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Análisis sociológico y económico del daño individual y social

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1+1 ‘CI Hecho humano, daño y relación de causalidad. Autoría

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Acciones de reparación y cuantificación del daño
Apéndice jurisprudencial
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Colaboradores
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MARIO E. ACKERMAN • JUAY J. AVILA • ROBERTO A. MUGUILLO
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ALDO PETRONE • GABRIELA ROSSELLO • AUGUSTO R. SOBRINO
SILVIA TOSTI • CELIA WEINGARTEN • GRACIELA YANNADUONI
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9

—) de ALFREDO y RICARDO DEPALMA SRL ASTREA
 CARLOS A. GHERSI

Teoría general
de la
reparación de daños
Análisis sociológico y económico del daño individual y social
Hecho humano, daño y relación de causalidad. Autoría
Factores de atribución subjetivos y objetivos
Acciones de reparación y cuantificación del daño
Apéndice jurisprudencial

Colaboradores
MARIO E. ACKERMAN • JUAN J. ÁVILA • ROBERTO A. MUGUILLO

FABIANA DIEZ • MÓNICA HISE • GRACIELA LOVECE • GUSTAVO LUPETTI

ALDO PETRONE • GABRIELA ROSSELLO • AUGUSTO R. SOBRINO

SILVIA TOSTI • CELIA WEINGARTEN • GRACIELA YANNADUONI

EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES

1997
 A los aborígenes,
que fueron los primeros damnificados
en nombre de la civilización.
A las mujeres y los niños,
Bibliotea-UPNA
damnificados durante siglos
NUP-Libuntegiu por la soberbia de los hombres.
A los trabajadores,
damnificados por los sistemas económicos.

A dos seres humanos excepcionales

que lucharon contra la discriminación
y la marginación social, que es
el mayor daño del final del siglo xx:
Madre Teresa de Calcuta t y Padre Mujica t.

EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-488-9

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA
 PRESENTACIÓN

"No hay hombres, cualquiera sean sus cua-

lidades, conocimientos, y saberes, que ten-
gan por ese solo hecho la prerrogativa de
conducir a otros contra su voluntad".
JEAN-YVES CALVEZ

La idea de presentar la teoría general de la reparación de daños es

el desvelo de la última década de mi dedicación al estudio del derecho;
de allí entonces, que esta obra significa asumir el compromiso de receptar
más que nunca las críticas y emprender ya el camino del perfecciona-
miento.
Sin embargo, sistematizar una teoría general ha sido, en sí mismo,
un esfuerzo metodológico interesante y si a ello le incorporamos la inten-
ción de hacerlo en función de la reparación del daño, rompiendo el es-
quema tradicional y dogmático de la responsabilidad civil, creemos haber
intentado cristalizar nuestro objetivo: colocar al pensamiento crítico en el
centro mismo del derecho privado.
De esta forma, intentamos mostrar al daño como un problema social,
y elaborar con la ayuda de la sociología, la política y la economía una
respuesta desde lo ideológico que se consustancia con el hombre, y no
que meramente atienda —como la responsabilidad civil— las apetencias
del sistema.
No nos interesa disciplinar el orden social, que fue la respuesta del
liberal Vélez Sársfield; pretendemos sumar esfuerzos a la corriente de
pensamiento valorista, que plasmó Borda con la reforma de 1968. Inten-
tamos aportar nuestro esfuerzo para propender a una convivencia en paz
con justicia social.
En primer lugar, hemos tratado de situar al daño en la problemática
de convivencia y la contradicción intrínseca del sistema.
En este sentido, intentamos acercar los elementos para brindar una
respuesta acorde a la corriente de preservación; sin embargo, ante la me-
 PRESENTACIÓN

xorabilidad del daño, no dudamos en señalar que el requisito básico de

admisión al circuito de la reparación es el acceso a la justicia, y que la
piedra angular de esto es la independencia de poderes en el Estado, pues
estos condicionamientos atañen a la esencia y existencia misma del Esta-
do de derecho.

CARLOS A. GHERSI

ADVERTENCIA METODOLÓGICA

El análisis de la teoría general lo estructuramos en tres fases; la pri-

mera, de elementos básicos comunes: hecho humano, daño y relación de
causalidad, en los cuales tratamos de reflexionar sobre algunas posturas
clásicas y acercar soluciones que tratan de brindar una realidad más acor-
de con los nuevos tiempos, al abordar la nuevas categorías de daños eco-
nómicos, psíquicos, espirituales.
En la segunda fase investigamos la responsabilidad subjetiva y obje-
tiva en sus actuales dimensiones, haciendo especial hincapié en la refor-
mulación conceptual de la antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad;
así como la concerniente a las aplicaciones de los arts. 1113 y 2618 del
Cód. Civil, en sus modernas formulaciones doctrinarias y jurispruden-
ciales.
También desarrollamos las temáticas más particularizadas de la res-
ponsabilidad de padres, tutores y establecimientos educacionales, el Es-
tado y los funcionarios públicos.
Siguiendo nuestra línea de defensa de valores trascendentes, aborda-
mos, como factores autónomos de atribución, la buena fe, el ejercicio abu-
sivo del derecho y la violación de los derechos personalísimos. Estudia-
mos especialmente lo concerniente a las acciones para acceso a la
reparación, lo civil y la nueva acción del Código Procesal Penal.
Finalmente, en un capítulo especial tratamos lo relativo a las diferen-
cias sistemáticas de la teoría general de la reparación de daños en su
aplicación a los ámbitos laboral, comercial y administrativo, haciendo una
tarea comparativa, al igual que con el derecho penal, que resultará de
suma utilidad al lector.
Quiero agradecer especialmente al conjunto de investigadores que
trabajó, durante años, con ahínco, sacrificio y tolerancia.
La doctora Silvia Tosti incorporó, con su agudeza habitual, una es-
pecie autónoma de daño: el derecho de profesar una espiritualidad. Sin
duda, gracias a su templanza y profundas convicciones religiosas ha sido
posible elaborar una temática tan difícil, especial y controvertida.
X ADVERTENCIA METODOLÓGICA

La presencia de Augusto R. Sobrino y Graciela Yannaduoni, que tra-

bajaron los distintos aspectos de la culpabilidad, asegura una calidad su-
perlativa en temas que era necesario actualizar.
No menos trascendente es el aporte de Graciela Lovece en el análisis
de la interrelación de las acciones civiles y penales, y la vía de acceso a
la justicia para la reparación del daño en el nuevo Código Procesal Penal
de la Nación.
Celia Weingarten, con su particular criterio científico, trata el proble-
ma de la responsabilidad por riesgo y sus derivaciones actuales, confor-
mando un acápite de alta calidad y vigencia pragmática.
ÍNDICE GENERAL
Corresponde dar la bienvenida a dos nuevos integrantes de estas
obras colectivas: a la doctora Fabiana Diez, que ha trabajado excepcio-
nalmente un problema tan sensible como la responsabilidad de daños por Presentación VII
y a menores, y el doctor Aldo Petrone, que asumió la ardua tarea de plas- Advertencia metodológica IX
mar a la buena fe y el ejercicio abusivo como factores autónomos de re-
paración de daños. Estudios sin duda difíciles, pero que aportan un ma-
terial valioso para la reflexión medular de estos temas. CAPÍTULO PRIMERO
Merece una mención singular la participación de los cuatro juristas
amigos, que me han hecho el honor de acompañarme en esta obra.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA
El profesor Mario E. Ackerman, conferencista internacional y lucha- Y LA ECONOMÍA AL PROBLEMA DEL DAÑO
dor incansable en la esfera del derecho laboral, realiza un aporte estupen-
do para la reflexión comparativa.
El doctor Juan J. Ávila, penalista de nota y profesor en nuestra Uni- A) TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
versidad de Buenos Aires, nos brindó un herramental, desde la óptica pe-
nal, magnífico, digno de su jerarquía científica.
El profesor Roberto A. Muguillo —amigo entrañable—, comercialista
§ 1. Introducción 1
y disertante internacional, colabora con una propuesta de pensamiento de § 2. Cuestionamiento del modelo ideológico que sustentó la
unificación, pero también de planeamientos e interrogantes de distinción responsabilidad subjetiva como respuesta sancionatoria
en los ámbitos civil y comercial. al daño 4
El doctor Gustavo Lupetti es un joven y valioso jurista del derecho § 3. La reformulación de 1968. Tendencias doctrinarias,
administrativo, quien ante la requisitoria asumió el desafío con extraor- legislativas y jurisprudenciales
dinaria profesionalidad.
§ 4. ¿Qué es un sistema? Interconexión del sistema jurídi-
Por último es digno de destacar el aporte jurisprudencia] llevado a
cabo por las jóvenes investigadoras Gabriela Rossello y Mónica Hise,
co con el económico 9
a quienes profeso profundo afecto y estoy seguro de que han emprendido a) El porqué de las premisas de convivencia en paz y
un camino de notable calidad científica. respeto por el ser humano 10
En suma, mi felicidad es completa. Hemos logrado plasmar la teo- b) Los derechos individuales, sociales, personalísimos
ría general de la reparación de daños, después de casi diez arios de haber y ambientales como desarrollo evolutivo en la pro-
comenzado, y lo hicimos con entrañables amigos y juristas importantes. tección del ser humano 12
c) El acceso equitativo a la riqueza y la protección del
CARLOS A. GHERSI patrimonio 15
d) La atribución de bienes económicos: propiedad pú-
blica y propiedad privada 15

XII ÍNDICE GENERAL
5. El daño: un supuesto fáctico inevitable, que puede
conformar la categoría jurídica del daño resarcible 16
a) Esquema reparativo-sancionatorio del Código Civil 18
b) La reforma de 1968 y la solución "solidarista" del
derecho de daños 19
c) Consolidación del sistema "solidarista" durante la
década de 1980 20
d) El ajuste del sistema de economía capitalista 22
e) Nuestra conclusión 23
6. Estructura y sistemática de la teoría general de la re-
paración de daños 24
a) Elementos comunes 26
1) Hecho humano 26
2) Daño 27
3) Relación de causalidad 27
b) Elementos estructurales específicos 28
c) Situaciones que frustran la indemnización 28
B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LA DIVISIÓN DE PODERES
Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
§ 7. Introducción 29
§ 8. El rol del Estado democrático y la división de po-
deres 29
a) El rol del Estado 30
b) La división de poderes como garantía 31
9. Conversión del daño individual en daño social 32
10. El nuevo espacio de discusión para la reparación de
daños 33
11. El aislamiento del hombre y el acceso a la justicia borativa: daño emergente y lucro cesante 63
Qué es y cómo se materializa 35
§ 12. Acceso real y acceso formal a la justicia 35
a) Allanamiento por la ley de fondo al damnificado
para el acceso a la reparación de daños 36
b) Acceso formal desde lo procesal a la efectiva in-
demnización 36
§ 13. La conformación estructural de la teoría general de la
reparación de daños en la etapa posmoderna 37
ÍNDICE GENERAL XIII
CAPÍTULO II
ELEMENTOS COMUNES
EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS
§ 14. Introducción 41
A) HECHO HUMANO
§ 15. Concepto 43
B) EL DAÑO REPARABLE
16. Introducción 47
17. El daño como crisis de la gobernabilidad del sistema 48
18. Conformación del daño como categoría jurídica re-
parable 51
a) Los derechos individuales y los daños al patri-
monio 52
b) Derechos sociales y protección de la familia 53
c) Derechos personalísimos y daños a la persona en
su humanidad más profunda 55
d) Los derechos ambientales y ecológicos como pre-
servación del hábitat humano individual, familiar
y social 56
19. Evolución de la reparación de los daños 57
20. Clasificación del daño reparable: económico y extrae-
conómico 62
a) Daño económico a la persona en su capacidad la-
1) Capacidad de instrucción laborativa o profe-
sional 65
2) Capacidad de generar riqueza como proceso de
acumulación 66
b) Daño extraeconómico a la persona humana 67
1) Daño moral 67
2) Daño psíquico 68
3) Daño biológico 68

XIV ÍNDICE GENERAL
4) Daño estético 69
5) Daño espiritual 69
a) Concepto 69
b) Diferencias entre daño espiritual y daño
moral 70
71
c) Carácter autónomo del daño espiritual
§ 21. Daño al patrimonio como resultado de la acumulación
económica 72
C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
§ 22. Introducción 75
§ 23. Teorías que analizan las relaciones causa-efecto 75
§ 24. La teoría asumida por nuestro Código Civil: la causa-
lidad adecuada 76
§ 25. La atribución de consecuencias 77
§ 26. Crítica al constructivismo jurídico 79
§ 27. La incursión científica en el "segmento causal" 82
§ 28. Concausas y causas excluyentes 84
CAPÍTULO III
ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LAS DISTINTAS
VÍAS DE ACCESO A LA REPARACIÓN
DEL DAÑO
§ 29. Introducción 87
§ 30. Metodología 88
A) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO
DE ATRIBUCIÓN
§ 31. Caracterización 88
1) ANTLWRIDICIDAD
§ 32. Concepto 89
ÍNDICE GENERAL XV
§ 33. El derecho como condición jurídica 91
a) Orden externo 91
b) Orden interno
92
§ 34. La antijuridicidad como crisis de la juridicidad 96
§ 35. Causas de justificación de la conducta antijurídica 99
a) Enunciación 99
b) Las causas de justificación en el derecho penal 100
c) Adaptación al derecho civil 100
2) IMPUTABILIDAD
§ 36. Introducción 101
§ 37. Materialización o externalización sensitiva 101
§ 38. Elementos internos que producen el proceso sistemá-
tico del acto 102
a) El discernimiento 102
b) La intención 104
c) La libertad 106
d) Nuestra reflexión en la conformación de la impu-
tabilidad 107
3) CULPABILIDAD
§ 39. Introducción 108
§ 40. Concepto de culpa 108
§ 41. Formulaciones pragmáticas de la culpa: negligencia,
imprudencia e impericia 109
a) Negligencia 109
b) Imprudencia 109
c) Impericia 109
§ 42. Clases de culpa: grave, leve y levísima 110
§ 43. Normas jurídicas que aluden a la culpa 111
a) Ley de seguros 17.418 111
b) Ley de concursos y quiebras 24.522 111
c) Ley de accidentes del trabajo 112
§ 44. Culpa contractual y culpa extracontractual. Unici-
dad conceptual y diversidad de régimen 112
a) Prueba 113
b) Extensión del resarcimiento 113
XVII ÍNDICE GENERAL
c) Prescripción 113
d) Daño moral 113
e) Atenuación de la responsabilidad 114
§ 45. Culpa civil y culpa penal 114
§ 46. Culpa precontractual y poscontractual 115
a) Culpa precontractual ("in contrahendo") 115
b) Culpa poscontractual 116
§ 47. Criterios de apreciación de la culpa 117
a) Objetivo-abstracto 117
b) Subjetivo-concreto 117
§ 48. Culpa de la víctima 118
a) "Culpa" de la víctima y "hecho" de la víctima 118
b) Culpa exclusiva de la víctima 119
c) Culpa concurrente de la víctima y el demandado 120
d) Culpa de la víctima y riesgo creado 120
e) Culpa de los dependientes 121
1) Fundamento 121
a) Teoría de la presunción de culpa "in eligen-
do" e "in vigilando" 137
121
b) Teoría de la presunción de culpa "iure et
de iure" (que no admite prueba en con-
trario) 122
c) Teoría de la garantía 122
2) Requisitos 122
a) Relación de dependencia 122
b) Ejercicio de la función 123
f) Culpa de un tercero 123
§ 49. Culpa y riesgo asumido por la víctima § 57. Dolo y culpa concurrente 140
123
a) Compensación de culpas 123
b) Neutralización de responsabilidad (objetiva) 124
e) Aceptación de riesgos de la víctima 125
d) Solidaridad en la culpa 127
e) Acción de repetición 127
§ 50. Dispensa de la culpa 127
a) Culpa grave 128
b) Contratos de adhesión 128
§ 51. Problemática de la prueba de la culpa. Obligaciones
de medios y de resultado. Teoría de las cargas pro-
batorias dinámicas 129
ÍNDICE GENERAL XVII
a) Obligaciones de medios y de resultado 130
b) Teoría de las cargas probatorias dinámicas 131
1) Antecedentes doctrinarios, legislativos y juris-
prudenciales 131
2) Jurisprudencia 132
§ 52. Presunción de culpa. Artículo 1113: darlo "con" la
cosa 133
4) DOLO
§ 53. Concepto 134
a) Dolo como vicio de la voluntad 134
b) Como elemento de los hechos ilícitos 135
1) Teoría de la representación 135
2) Teoría del asentimiento 136
c) En el incumplimiento de las obligaciones de ori-
gen contractual 136
§ 54. Diferencias entre culpa grave y dolo 136
§ 55. Clasificación del dolo
a) Directo y eventual 137
b) Eventual y culpa consciente 137
c) De los auxiliares 138
§ 56. Dispensa del dolo 138
a) Fundamentos de exclusión de cláusulas con dis-
pensa de dolo 139
b) Consecuencias de la cláusula de dispensa del dolo 139
c) Dispensa del dolo de los auxiliares 140
§ 58. Dolo concurrente 141
B) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD
OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS
1) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 59. Introducción 141
§ 60. Innecesariedad de la antijuridicidad 141
§ 61. La inimputabilidad 142
§ 62. La innecesariedad o sustitución de la culpabilidad 143
II. Gheni, Teoría.
XVIII INDICE GENERAL
2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO 4) DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS
§ 63. El riesgo como fundamento de la atribución obje-
tiva 143
§ 64. Daño derivado de las cosas. Distintos supuestos que
comprende el artículo 1113 del Código Civil 145
a) Daños producidos "con" la cosa 146
b) Daños causados "por" las cosas: riesgo y vicio 147
c) Las actividades riesgosas 148
§ 65. Ámbito de aplicación: contractual o extracontractual 150
§ 66. Los legitimados pasivos § 82.
150
a) Dueño 150
b) Guardián 151
c) Carácter concurrente de la responsabilidad del
dueño y del guardián 152
§ 67. Régimen probatorio y eximentes de responsabilidad 152
a) Caso fortuito (o externo) 153
b) Uso de la cosa contra la voluntad del dueño o del
guardián 153
§ 68. La ley 24.240 154
§ 69. Concepto de producto elaborado. Producto defec-
tuoso 155
a) Defectos de diseño 157
b) Defectos de fabricación 157
c) Defectos de instrucción o de información 157
§ 70. El derecho a la seguridad y la responsabilidad del fa-
bricante § 88. Introducción
157
§ 71. Responsabilidad extracontractual del fabricante 159
§ 72. Extensión del resarcimiento 160
§ 73. Responsabilidad por productos elaborados 160
3) DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES
§ 74. Introducción 163
§ 75. Regulación jurídica 163
§ 76. Clases de animales 164
§ 77. Factores de atribución 165
§ 78. Sujetos responsables 166
ÍNDICE GENERAL XIX
§ 79. Introducción 166
§ 80. Regulación del Código Civil 167
§ 81. Atribución de responsabilidad 168
5) DAÑOS A LA ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE
EN EL HÁBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO
Caracterización 169
§ 83. El artículo 2618 del Código Civil y la calidad de vida 173
§ 84. Caracterización jurídica de las molestias 173
§ 85. Función judicial de control y prevención 174
6) DAÑOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOS
SIN IDENTIFICACIÓN DEL AUTOR O DAÑO
POR ACTIVIDAD COLECTIVA
§ 86. Introducción 176
§ 87. Soluciones legales 177
7) DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS
INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES
178
§ 89. Situaciones que afectan el discernimiento 178
178
a) Estado judicial de demencia
b) Pérdida transitoria de la conciencia o inimputabi-
lidad 180
c) Los intervalos lúcidos 181
§ 90. Causas que obstan a la intención 182
a) El error o ignorancia de derecho 182
b) El error de hecho 184
§ 91. Causas que obstan el estado de libertad 186
a) Violencia física irresistible 186
b) Intimidación moral y espiritual 188
§ 92. La reparación por equidad 189

XX INDICE GENERAL
8) DAÑOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIÓN
DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS
§ 93. Introducción 192
§ 94. El artículo 1071 "bis" del Código Civil 193
9) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIO
ABUSIVO DE LOS DERECHOS
§ 95. Introducción 193
§ 96. Conceptualización 195
a) Concepción subjetivista 195
b) Concepción objetivista 196
97. Abuso y antijuridicidad 198
98. El ejercicio abusivo del derecho como factor autó-
nomo de la reparación del daño causado 200
a) Génesis 200
b) Configuración 201
c) Innecesariedad de la causación efectiva del daño 201
10) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO
AL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE
§ 99. Introducción 201
§ 100. Buena fe y antijuridicidad 204
§ 101. El quebrantamiento de la buena fe como factor
atributivo autónomo de reparación del daño cau-
sado 205
§ 102. La obligación de indemnidad personal y patrimo-
nial 206
CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
A) INTRODUCCIÓN
§ 103. Personalidad y personas jurídicas de existencia ideal 209
ÍNDICE GENERAL XXI
§ 104. Representación. Órganos y administradores depen-
dientes 210
B) CARACTERIZACIÓN. EFECTOS
§ 105. Ámbito contractual 212
§ 106. Ámbito extracontractual 215
a) Daños causados por quienes dirigen o adminis-
tran la persona jurídica 215
b) Daños causados por los dependientes de una per-
sona jurídica 216
c) Daños causados por la persona jurídica por las
cosas de que se sirve o tiene a su cuidado 217
§ 107. La acción de repetición de la persona jurídica contra
administradores, representantes y dependientes 217
§ 108. Responsabilidad de las personas jurídicas y con-
juntos económicos empresarios frente al consu-
midor 218
a) Las empresas y la producción y comercialización
de bienes y servicios 219
b) Ley de defensa del consumidor 24.240 219
e) La fragmentación de la responsabilidad de los
grupos empresariales y la cadena producción/co-
mercialización 220
d) El veto a los artículos 13 y 40 de la ley del con-
sumidor 222
§ 109. Conclusión 224
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO
A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
§ 110. Introducción 227
§ 111. Los funcionarios y los empleados 228
§ 112. Funciones del Estado 229

XXII fNDICE GENERAL
a) Legislativas 229
b) Ejecutivas o administrativas 230
c) Judiciales 230
§ 113. Daños causados por el accionar del Estado 231
§ 114. Reparación de los daños provenientes de la activi-
dad lícita del Estado 231
§ 115. Reparación por actos ilícitos 233
B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
§ 116. Introducción 233
§ 117. El artículo 1112 del Código Civil y la responsabili-
dad patrimonial. Presupuestos 234
a) Hecho u omisión del funcionario 234
b) Actuación del agente en el ejercicio de la fun-
ción pública 235
c) Cumplimiento irregular de las obligaciones le-
gales 235
§ 118. Relaciones entre la responsabilidad patrimonial del
agente y la del Estado 236
a) Ámbito legítimo del funcionario 236
b) Ámbito ilegítimo del funcionario 237
§ 119. Acción del damnificado contra el funcionario pú-
blico 237
a) Inmunidad constitucional para ciertos funciona-
rios públicos 237
b) Nuestra opinión 239
§ 120. Acción de repetición del Estado contra el funcio-
nario público 240
§ 121. Prescripción de las acciones 241
CAPÍTULO VI
APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
DE LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO AJENO
§ 122. Introducción 243
INDICE GENERAL XXIII
A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
POR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES
123. Fundamento de la responsabilidad: distintas teorías 243
a) De la culpa "in vigilando" 244
b) De la culpa en la educación 244
c) De la culpa en la vigilancia y en la educación
acumuladas 245
d) Del fundamento económico 246
e) De la responsabilidad emanada de la autoridad
de los padres: una tendencia a la objetiviza-
ción de la responsabilidad con fundamento en la
garantía 246
124. Requisitos 247
a) Minoridad 247
b) Ejercicio de la patria potestad 249
c) Convivencia con el progenitor responsable. Ex-
cepción 250
d) Antijuridicidad en el acto del menor 251
e) Factor de atribución respecto del actuar del
menor 251
f) Daño a un tercero 253
125. Eximentes de responsabilidad 253
a) La presunción "iuris tantum" de la culpa. Car-
ga probatoria 253
b) Imposibilidad de impedir el daño. La vigilan-
cia activa y la presencia del progenitor: su inde-
pendencia. Casos de inexistencia de vigilancia
activa (artículo 1116) 254
c) Transmisión de la guarda 256
1) La transmisión de la guarda debe ser circuns-
tancial 256
2) Establecimiento de cualquier clase 257
3) Permanencia 257
4) Vigilancia y autoridad en cabeza de un tercero 257
126. El resarcimiento 257
a) Responsabilidad contractual o extracontractual
Extensión del resarcimiento 257
b) Concurrencia de culpa 258

XXIV ÍNDICE GENERAL
c) La acción de regreso 259
d) Conclusión 260
B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
§ 127. Preliminar 261
§ 128. Concepto. Función 261
§ 129. Clases 262
§ 130. Fundamentos 262
§ 131. Requisitos 263
a) La incapacidad como supuesto de inimputabi-
lidad 263
b) Convivencia con el tutor o curador 264
c) Discernimiento de la tutela y la curatela 265
d) Antijuridicidad del hecho del incapaz. Factor
de atribución del hecho del incapaz. Daño a un
tercero. Remisión la acción civil 273
265
§ 132. Eximentes de responsabilidad 265
§ 133. El resarcimiento 265
C) RESPONSABILIDAD DE LOS
ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES
§ 134. Evolución. Ley 24.830 265
§ 135. Fundamento de la responsabilidad B) LA NUEVA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN
266
a) Teoría de la culpa "in vigilando" 266
b) Teoría de la patria potestad delegada 267
§ 136. Proyectos de reformas al Código Civil 267
§ 137. Requisitos 267
a) Víctima del daño 267
b) Relación entre el daño y el hecho acaecido bajo
el control de la autoridad educativa 267
c) Daño al alumno 268
d) El factor de atribución es objetivo 268
§ 138. Alumnos de universidades o establecimientos de en-
señanza terciaria. Institutos 268
INDICE GENERAL XXV
CAPÍTULO VII
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN
PENAL DE PUNICIÓN
§ 139. Introducción 269
A) ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL
140. Relación 270
a) Separación o independencia 270
b) Acumulación o unidad 270
c) Criterio legal 270
141. Suspensión de la sentencia civil 271
142. Excepciones para la aplicación del art. 1101 272
143. Influencia de la sentencia penal condenatoria sobre
274
a) Existencia del "hecho principal"
b) Culpa del condenado 275
144. Influencia de la sentencia penal absolutoria sobre la
acción civil 276
145. Influencia de la sentencia civil sobre la penal 278
146. El proyecto de Reformas al Código Civil 279
147. Conclusiones 280
DE DAÑOS EN EL PROCESO PENAL
281
§ 148. Caracterización
283
§ 149. El actor civil
283
§ 150. Legitimación pasiva
§ 151. Forma de constituirse el damnificado 284
§ 152. Demanda de reparación del damnificado 285
§ 153. El demandado civil en el proceso penal 286
§ 154. Oportunidad, forma, nulidad y caducidad 287
§ 155. Contestación de la demanda 287
§ 156. Conclusiones 288
XXVI INDICE GENERAL
CAPÍTULO VIII
FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN
§ 157. Concepto 289
A) COMPOSICIÓN DEL DAÑO O PERJUICIO
SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE
§ 158. Composición como acción y efecto de componer 290
§ 159. Daño o perjuicio sufrido material o patrimonial-
mente 290
§ 160. Formas de composición 290
a) En especie 290
1) Composición de la misma cosa 291
2) Composición por sustitución 292
292
h) La situación sustitutiva dineraria capacidad de generar riquezas dentro del siste-
1) Categorización jurídica de la opción 292
2) Límites del derecho potestativo 293
a) El principio de buena fe 293
b) El orden público 293
c) Ejercicio regular de los derechos 294
§ 161. Conclusión 294
B) DESAGRAVIO O SATISFACCIÓN AL OFENDIDO
§ 162. Caracterización 295
§ 163. Fundamentos 295
C) LA PREVENCIÓN DEL DAÑO
§ 164. Introducción 296
§ 165. La prevención por el "daño temido" 297
§ 166. La prevención en función de las molestias e intere-
ses difusos 298
INDICE GENERAL XXVII
CAPÍTULO IX
MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR
§ 167. Introducción. ¿Extensión de la indemnización o
cuantificación de la reparación del daño? 301
§ 168. Forma de medir la extensión de la indemnización
en el Código Civil de Vélez Sársfield 301
a) Consecuencias inmediatas 303
b) Consecuencias mediatas 303
c) Consecuencias casuales 304
§ 169. La reforma del Código Civil de 1968: un cambio
ideológico sin consecuencias pragmáticas en la cuan-
tificación 305
§ 170. Conexidad del derecho y la economía en la cuanti-
ficación de daños 306
a) Protección integral al ser humano 306
b) El daño económico a la persona humana en su
ma económico 306
§ 171. Daño económico al patrimonio como resultado de
la acumulación. La ley 24.283 307
a) ¿Qué es una prestación? 310
b) Deudas de dinero 310
c) Deudas de valor 311
§ 172. La fijación de la reparación en dinerario de daños
extraeconómicos 312
CAPÍTULO X
LA TEORÍA DE LA REPARACIÓN
DEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,
LABORAL, COMERCIAL Y PENAL
A) DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 173. Introducción 315
§ 174. Falta personal y falta de servicio 317

XXVIII ÍNDICE GENERAL
§ 175. Las normas del Código Civil 319
§ 176. Responsabilidad extracontractual por actividad ilí-
cita y por actividad lícita o legítima del Estado.
Plazos de prescripción 321
§ 177. Síntesis 325
B) DERECHO LABORAL
§ 178. El modelo argentino 327
§ 179. Evolución normativa 328
§ 180. Régimen de la ley 24.557. Objetivos 328
328
§ 181. Sistema radas en el orden civil y en el orden comercial? 344
§ 182. Ámbito de aplicación 329
§ 183. Promoción de la prevención de los riesgos del tra-
bajo. Plan de mejoramiento 330
§ 184. Contingencias 330
a) Eximentes y exclusiones 331
b) Eventos 331
1) Incapacidad laboral temporaria 331
2) Incapacidad laboral permanente 331
3) Gran invalidez 332
§ 185. Determinación y revisión de la incapacidad. ,Comi-
siones médicas 332
333
§ 186. Prestaciones
a) Prestaciones dinerarias 333
1) Ingreso base 333
2) Incapacidad laboral temporaria 333
3) Incapacidad laboral permanente parcial 333
a) Incapacidad igual o inferior al 20% 333
b) Incapacidad superior al 20% e inferior al
66% 334
c) Renta periódica 334
d) Régimen transitorio 335
4) Incapacidad permanente total 335
5) Gran invalidez 336
6) Muerte del trabajador 336
b) Prestaciones en especie 336
§ 187. Gestión del sistema 336
§ 188. Financiamiento del sistema 337
§ 189. Prescripción 338
ÍNDICE GENERAL XXIX
§ 190. Sanciones 338
§ 191. Protección del crédito 339
§ 192. Entes de regulación y supervisión 339
§ 193. Comité Consultivo Permanente 340
§ 194. Responsabilidad civil del empleador y de terceros 341
C) DERECHO COMERCIAL
§ 195. Introducción 341
§ 196. Evolución del derecho comercial y la responsabilidad 342
§ 197. ¿Existen diferencias entre las responsabilidades gene-
§ 198. Evolución de la responsabilidad en derecho comercial 346
a) Tendencia natural y generalizada hacia la limi-
tación de la responsabilidad 346
b) Hacia una subjetivización de la responsabilidad 347
c) Hacia la limitación con tarifamiento de las in-
demnizaciones 347
d) Ampliación del campo cubierto por el principio
de la responsabilidad 348
§ 199. Perspectivas y proyecciones para el siglo xxi 350
D) DERECHO PENAL
§ 200. Diferentes necesidades sóciales: distintos sistemas
de responsabilidad 351
§ 201. La teoría del delito 353
§ 202. La acción 354
§ 203. La tipicidad 355
a) Tipo objetivo 357
b) Tipo subjetivo 358
§ 204. La antijuridicidad 361
a) Especificidad 362
b) Las causas de justificación 363
§ 205. La culpabilidad 364
a) Importancia 364
b) Evolución 365
c) El finalismo 366
§ 206. Conclusión 367

XXX ÍNDICE GENERAL
APÉNDICE
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
§ 1. La responsabilidad como sanción 369
§ 2. Reforma de la ley 17.711 370
§ 3. Daño reparable como presupuesto de la reparación 372
a) ¿Qué es el daño reparable? Requisitos 373
b) El daño como situación social e individual 374
c) Los daños ambientales 374
d) El daño económico al patrimonio y a la persona 375
e) Daño a la capacidad laborativa 378
382
f) El daño extraeconómico § 15. Concepto de antijuridicidad
1) Daño moral 382
2) Daño psíquico 388
3) Daño biológico 390
4) Daño estético 391
5) Daño emergente y lucro cesante 394
6) Derecho de chance 400
7) Daño directo o indirecto 403
§ 4. La autoría como resultado de hecho humano como ac-
ción u omisión y el daño 404
§ 5. Relación de causalidad como presupuesto de la repa-
ración 404
404
a) Requisitos y funcionamiento guridad
b) Las concausas 405
§ 6. El acceso a la justicia como requisito del ejercicio de
los derechos individuales 409
§ 7. La división de poderes. Independencia del Poder Ju-
dicial como requisito del sistema democrático 410
§ 8. Reparación de las consecuencias inmediatas; mediatas
previsibles y previstas; causales y remotas 411
§ 9. Responsabilidad de personas jurídicas por actos ilíci-
tos del órgano y de los dependientes 414
a) Requisitos 414
b) Acción de repetición de las personas jurídicas ha-
cia terceros extraños; terceros relacionados; de-
pendientes y los administradores 416
ÍNDICE GENERAL XXXI
§ 10. Responsabilidad del Estado por actos lícitos del ór-
gano y de los dependientes 417
a) Requisitos 417
b) Actos de funcionarios políticos, de funcionarios
no políticos y de dependientes 419
c) Función policial; servicios de salud 421
d) Repetición del Estado a funcionarios políticos, no
políticos y dependientes 425
§ 11. Responsabilidad de los padres 426
§ 12. Reparación de daño por equidad (artículo 907) 429
§ 13. Responsabilidad de establecimientos escolares. Di-
rectores. Maestros 431
§ 14. La responsabilidad subjetiva, contractual y extracon-
tractual por culpa y dolo 433
439
§ 16. Concepto de imputabilidad 440
§ 17. Responsabilidad objetiva por riesgo creado (artículo
1113) 444
§ 18. Responsabilidad por hechos de animales 450
§ 19. Responsabilidad por hechos de personas no identi-
ficadas 451
§ 20. Responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho 454
§ 21. Reparabilidad por actos contrarios a la buena fe 458
§ 22. Reparación por cosas arrojadas 459
§ 23. Reparación por incumplimiento de obligación de se-
459
§ 24. Relación entre acción civil y penal 464
§ 25. Reparación de daños en especie o en dinero 467
§ 26. Cesación de las molestias (artículo 2618, Código Civil) 468
§ 27. Cesación del daño al derecho personalísimo (artículo
1071 "bis", Código Civil) 472
Bibliografía 477
 CAPÍTULO PRIMERO

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA

Y LA ECONOMÍA AL PROBLEMA DEL DAÑO

A) TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

§ 1. INTRODUCCIÓN. — El esquema clásico de responsabili-

dad civil, que dominó durante siglos, se consolidó para el derecho
hispanoamericano con la aparición del Código de Napoleón, y Vé-
lez Sársfield lo adaptó a nuestra legislación'. Sin embargo, ya
desde principios del siglo xx este esquema fue cuestionado por las
sofisticadas universidades norteamericanas2 por su falta de conexi-
dad con el sistema económico en cuanto a la forma de cuantificar-
se el daño.
En nuestro país sufre los primeros embates con la ley 9688 de
accidentes de trabajo (de octubre de 1915) y con el fenómeno
de la industrialización masiva', especialmente desde mediados de
1940. Posteriormente se desarticula en forma definitiva entre los

1 De Gásperi - Morello, Tratado de derecho civil, p. 9 y SS.; Galli, Culpa civil y

culpa penal, "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
La Plata", t. VIII, p. 6 y ss.; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, vol. 1, p. 28
y siguientes.
2 Calabresi, El corte de los accidentes, p. 42; Polinsky, Introducción al análisis eco-
nómico del derecho, p. 112.
3 Mori, La revolución industrial, p. 5; dice el autor: "El proceso de la industrializa-
ción contemporánea ha sido la palanca fundamental de mayor transformación que ha ex-
perimentado la humanidad a lo largo de su historia. Ha contribuido a modificar profun-
damente las formas de vida de los hombres y, por ello, ha forjado nuevos modos de
contemplar las relaciones de los mismos entre sí y con el mundo exterior. Pero también,
atarse de un fenómeno de cronología e intensidad distintas según regiones, países y áreas
del globo, ha provocado situaciones lacerantes y ha agravado disparidades y desequilibrios.
Se trata del gran tema de la historia económica y, aun, de la historia tout court".

I. Ghersi, Teoría.

1711.,77.71771.1
2 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
años 1960 —ante los efectos del final de la modernidad4— y 1980,
con el advenimiento de lo que hoy denominamos como la posmo-
dernidad5.
La insuficiencia de sus soluciones para la alta dañosidad que
se registra en la sociedad desde mediados de este último siglo de
la modernidad6, saltó a la vista y constituyó un dato de la realidad,
resultado de la transformación del mundo y de nuestro país, en
donde el esquema clásico del libre albedrío, base y fundamento de
la responsabilidad subjetiva, espina dorsal del Código de Vélez
Sársfield, pasó a ser objeto teórico de conocimiento del derecho,
sólo por la obsecuencia ideológica del establishment, que veía con
temor a las corrientes progresistas que propugnaban la introduc-
ción de factores objetivos' como enemigos acérrimos del sistema
liberal, de libre mercado y, en definitiva, del sistema capitalista
occidental y cristiano.
Así como la destrucción de la Bastilla simbolizó el fin del
antiguo régimen monárquico, o la demolición del muro de Berlín
representó la caída del comunismo, la insuficiencia de la respon-
sabilidad subjetiva para dar solución a los miles de damnificados
por las más diversas causas, sin duda puede servir como paradigma
de la alocada construcción de máquinas que marca el final de un
método, de una filosofía, de una historia.
4 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad;
Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista; Rossanda y otros,
El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crítica a la modernidad; Thurow, La guerra del
siglo xxí.
5 Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 38; allí decimos: "La pos-
modernidad es una etapa que seguramente traerá la excelencia a partir de la revolución
tecnológica, pero sin duda operará con una mayor marginación y máximo de traslado de
riesgo, hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real de la moder-
nidad".
6 ver Hawker, El peor accidente en el mundo, p.
11; Messina de Estrella Gutiérrez,
La responsabilidad civil en la era tecnológica, p. 16.
7 Llambías, Tratado. Obligaciones, t. 1V-A, p. 623; dice: "La regulación de la res-
ponsabilidad del dueño o guardián de la cosa por cuyo vicio se ha originado daño a tercero,
que ha formulado el decr. ley 17.711/68, es pasible a nuestro juicio de los siguientes re-
paros: a) Nos parece excesivo que el dueño de la cosa viciosa esté ahora impedido de
probar su ausencia de culpa..., pues, puede haber situaciones en las que él no merezca
reproche alguno por haberle sido imposible corregir el vicio de la cosa, por ejemplo, si el
dueño de un automóvil lo alquila a una empresa de 'remite' y ésta utiliza el vehículo con
neumáticos muy usados, uno de los cuales estalla lesionando a un tercero. Lo justo habría
sido, en cambio, mantener el criterio de Vélez expresado en su art. 1133, hoy derogado,
que le permitía al dueño de la cosa viciosa eximirse de responsabilidad mediante la prueba
de su ausencia de culpa".
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA
Los nuevos fenómenos de la dañosidad por máquinas', la con-
taminación del hábitat familiar', la difamación por la prensa'°, la
falta de justicia, el accionar indiscriminado del Estado, las políti-
cas económicas", etc., se burlaron de la teoría perfecta de la cul-
pa, y grande fue la perplejidad de los juristas tradicionales ante
los embates del final de la época moderna que terminó por acorra-
larlos en aquel debate inservible y apocalíptico.
De allí que, poco a poco, con el correr de la segunda parte
del siglo, fue necesario ir delineando otra estructura sistemática
que permitiera al derecho dar respuesta a los problemas del daño,
pues éste, como categoría jurídica, no sólo se iba ampliando, sino
que recibía las consecuencias de la puesta en marcha de los pro-
cesos de ajuste" del sistema de economía capitalista, en donde el
hombre es depreciado, cosificado; donde prevalece el sistema, los
beneficios económicos, la acumulación y la concentración de ri-
queza.
La reformulación filosófica e ideológica de 1968 recoge la pri-
mera corriente de pensamiento progresista; la tendencia se ponía
en marcha coincidiendo con los movimientos sociales de esos
tiempos —aun cuando debemos reconocer que el cuestionamiento
por la tradición jurídica no fue poco—, pero la nueva estructura so-
cial de la Argentina terminó por imponer al menos los supuestos
más importantes de responsabilidad objetiva. Así ocurría con los
accidentes de automotores y con los todavía escasos fallos sobre
daño y contaminación industrial". Lo concreto es que el final del
siglo xx y el advenimiento del próximo requieren otra respuesta,
más estructurada, con mayor coordinación interdisciplinaria con la
economía, la sociología. Pensamos que ello debe ser a partir de
ubicar el daño en uno de sus vértices y, en el otro, la necesidad
de no dejar supuesto sin solución, sea desde el ámbito individual
Ghersi y otros, Accidentes de tránsito, p. 47 y siguientes.
9 Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 110.
10 Ghersi (coord.), Los nuevos daños, p. 83; Cifuentes, Derecho de réplica, de rec-
tificación o de respuesta, p. 83.
ji Ghersi (coord.), Los nuevos daños, p. 139 y ss.; Bidart Campos, Responsabilidad
del Estado y las devaluaciones monetarias, ED, 105-998; Morello, Compensación del Es-
tado por daños originados en su accionar, ED, 102-887; Alterini, Lesión al crédito y res-
ponsabilidad del Estado por injerencia en los plazos fijos bancarios, p. 35.
12 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 110.
13 Ghersi, El derecho constitucional a la tranquilidad y calidad de vida y la siste-
mática de la reparación de daños, LL, 1994-D-412.
4 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
o el social, tal como lo venimos sosteniendo desde hace algún
tiempo a través de lo que denominamos la teoría general de la
reparación de daños".
A continuación abordaremos los siguientes temas: a) realiza-
remos en forma breve el cuestionamiento retrospectivo sobre el mo-
do de pensar y operar de la tradición jurídica y de la responsabili-
dad subjetiva, como modelo de respuesta al problema del daño; b)
seguidamente, nos abocaremos a la explicación de la interconexión
sistemática que pretendemos debe operarse entre el derecho, la so-
ciología y la economía para la estructuración de la teoría general
como proceso estructural y sistemático, y c) por último delineare-
mos la teoría general de la reparación de daños, que luego desa-
rrollaremos a lo largo de la obra.
§ 2.CUESTIONAMIENTO DEL MODELO IDEOLÓGICO QUE SUSTEN-
TÓ LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA COMO RESPUESTA SANCIONATORIA
AL DAÑO. — La concepción de Vélez Sársfield en materia de repa-
ración de daños respondía a la doctrina que informaba a todo su
Código Civil: el individualismo filosófico y el liberalismo econó-
mico".
Para el individualismo, el hombre es dueño de su voluntad, lo
que implica ser dueño de sus acciones y omisiones, y las únicas
limitaciones concebibles son aquellas impuestas por el poder cons-
tituido a través de la ley. No se piensa que puedan ser límites a
la libertad las carencias o necesidades humanas'6, las diferentes
posibilidades de acceso a la cultura, etcétera.
En lo económico, el liberalismo sostiene el libre juego de la
oferta y la demanda en la formación de los precios de mercado;
por ende, el contrato es una herramienta para el goce de bienes y
servicios en cuya formación y ejecución el Estado debe abstenerse.
Frutos de esta corriente son el libre albedrío y la autonomía
de la voluntad" como apotegmas de la concepción del derecho clá-
sico (arts. 1137, 1197, etc., Cód. Civil).
14 Ver Ghersi, Reparación por incumplimiento,
p. 163; ésta fue la primera oportu-
nidad en que expusimos sus pautas.
18 Veyga, Estudios médico-legales sobre el Código Civil argentino, p. 24; Martínez
Paz, Dalmacio Vélez Sársfield y el Código Civil argentino, p. 131; Colmo, Técnica legis-
lativa en el Código Civil argentino, p. 18.
16 Pepiña Rodríguez, Teoría de la realidad social, t. 1, p. 119 y siguientes.
17 Pichardo Estrada, La autonomía de la voluntad en el orden jurídico, p. 19; Boffi
Boggero, La declaración unilateral de voluntad, p. 199.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 5
En el campo de la reparación de daños causados por el hecho
propio, de notable preponderancia cuantitativa en la época prein-
dustrial, el pensamiento penal de la estructura del delito se refleja
en el ámbito civil sancionando sólo a aquel que causa un daño con
su obrar antijurídico y culpable.
El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el daño cau-
sado a otro cuando ha violado el deber general y fundamental de
no dañar (implícitamente establecido en los arts. 14 y 19, Const.
nacional) o ha incumplido la obligación contractual voluntaria-
mente convenida (como norma específica derivada de la potestad
acordada a las partes por el ordenamiento jurídico). No debe ex-
trañar entonces que la idea central sea la responsabilidad subjetiva
fundada en la voluntariedad de la conducta humana.
Esta forma de razonar implica establecer el vértice en el da-
ñador y en su conducta antijurídica y reprochable'', tanto en la ór-
bita contractual como en la extracontractual.
Los elementos estructurales básicos de la responsabilidad civil
subjetiva son la ilicitud y la culpabilidad"; obviamente, también
requiere de un hecho humano —el daño— y que haya relación de
causalidad.
La conducta voluntaria del dañador es abstraída por la norma-
tiva legal, configurando una cierta forma de tipicidad, de tal mane-
ra que la calificación de esa conducta como ilícita y culpable es
determinante para hacer surgir la responsabilidad y marcar la ex-
tensión de la indemnización.
El ilícito que da lugar a la reparación es siempre el que pro-
voca un quebrantamiento al orden jurídico; por eso, el art. 1066
del Cód. Civil estableCe: "Ningún acto voluntario tendrá el carác-
ter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes or-
18 Orgaz, La ilicitud, p. 18; dice: "La ilicitud, por tanto, se define por la contrariedad
del acto, positivo o negativo (acción u omisión), a las normas de un sistema dado de de-
recho; entraña `una idea de relación: la relación contradictoria entre el hecho del hombre
y la ley'. Se aprecia, en consecuencia, por comparación entre ese hecho y la prohibición
o el mandato legal".
18 Orgaz dice: "La culpabilidad, por tanto, investiga la relación que existe entre el
querer del agente y su acto; este querer es culpable cuando el sujeto quiere el acto y sus
consecuencias normalmente previsibles (dolo) o desdeña la previsión de éstas o la adopción
de las medidas necesarias para prevenirlas (culpa en sentido estricto). Si se estima que
medió uno u otra, el autor será responsable del daño causado; en caso contrario, no. La
culpabilidad puede así definirse, en términos muy amplios, comprensivos de todas sus for-
mas como `una conducta espiritual del agente, desaprobada por la ley" (La culpa, p. 61).
 6 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
dinarias, municipales o reglamentos de policía". Consecuente-
mente, a ninguna conducta lícita podrá aplicarse pena o sanción si
no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.
Insistimos en que la valorización del ilícito bajo la concepción
subjetiva parte necesariamente del libre albedrío; para que exista
verdadera ilicitud el hombre debe aparecer quebrando el ordena-
miento legal con voluntariedad, tanto en la concepción como en la
ejecución del acto, conjugándose los elementos internos (discerni-
miento, intención y libertad) con el externo (manifestación de la
voluntad).
La culpabilidad, que se suma a la ilicitud, denota el reproche
de la conducta antijurídica, y admite dos vertientes: la culpa pro-
piamente dicha (definida por el art. 512 como la omisión de aque-
llas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que
correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar) y
el dolo, con configuración estructural-conceptual diferenciada para
los ámbitos contractual y extracontractual.
La culpa propiamente dicha aparece como un concepto inter-
medio entre el obrar doloso y el caso fortuito o la fuerza mayor
(art. 513); mantiene unidad conceptual (es decir, es siempre una
omisión de diligencias), pero las consecuencias a reparar son di-
ferentes según se entre en la órbita contractual o en la extracon-
tractual.
El alcance de las consecuencias como parámetro de indemni-
zación, enmarcado en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil, va cre-
ciendo en uno y otro ámbito en la medida en que haya mayor in-
tensidad en la culpabilidad de la conducta del agente dañador.
Recuérdese que las consecuencias se clasifican en inmediatas,
mediatas y casuales (para un sector de la doctrina, deben agregarse
las remotas, que no se identificarían con las casuales). En el ám-
bito contractual, el incumplimiento culposo producirá la indem-
nización de las consecuencias inmediatas (comprensivas de las
necesarias); en cambio, a medida que se acentúa la intenciona-
lidad (incumplimiento doloso), también las mediatas serán repa-
rables.
En la órbita extracontractual, el cuasidelito (hecho lícito cul-
poso), típico supuesto de responsabilidad subjetiva, hace respon-
sable a su autor de las consecuencias inmediatas y mediatas; pero el
delito (hecho ilícito doloso) puede producir, en determinadas cir-
cunstancias, también la reparación de las consecuencias casuales.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 7
De esta forma, el Código Civil de Vélez Sársfield conformaba
una estructura sólida, fundada en la responsabilidad subjetiva; las
excepciones o caminos alternativos eran sumamente limitados (p.ej.,
el primitivo art. 907 establecía una responsabilidad por actos in-
voluntarios, pero sólo en la medida del enriquecimiento del autor;
el art. 1133 insinuaba una responsabilidad por las cosas sin nece-
sidad de probar la culpa del autor, etcétera).
§ 3. LA REFORMULACIÓN DE 1968. TENDENCIAS DOCTRINA-
RIAS, LEGISLATIVAS Y JURISPRUDENCIALES. —La ley 17.711 de 1968
reformuló este sistema, que podríamos llamar estructuralista.
Dejó de lado la vía única para conformar una suerte de caminos
alternativos, todos de igual envergadura jurídica; aparecen así per-
fectamente delineados nuevos factores de atribución, como por
ejemplo, el riesgo creado (art. 1113, parte r, párr. 2°), la equidad
(art. 907, párr. 2°), la buena fe (art. 1198, párr. 1°), el ejercicio
abusivo de los derechos (art. 1071).
El viraje que se produjo en torno de esta problemática fue
muy amplio; se comenzó a estudiar el fenómeno desde la perspec-
tiva del dañado y el daño", y no exclusivamente a partir del daña-
dor; se advirtió que también algunos daños en que no aparecen ni
la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecen ser re-
parados. Todo ello 'motivó que se ampliaran notoriamente las
fronteras de la reparación: hoy es moneda corriente hablar de la
responsabilidad de los profesionales, de la obligación tácita de se-
guridad en el orden contractual, de los intereses difusos, del riesgo
empresario, y otras cuestiones relacionadas con su actuación. Es-
ta tendencia renovadora del derecho, con hondo contenido social,
se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del patrimonio
como meta central de protección.
El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, de
1987, recoge estas nuevas ideas desarrolladas en la doctrina nacio-
nal y extranjera2'. Siguiendo la legislación comparada de avanza-
da, plasma muchas de sus disposiciones, verdaderos baluartes del
ser humano frente a un mundo no sólo industrializado, sino mane-
jado por la nueva tecnología; así, por ejemplo, en el art. 1113 in-
Zannoni, El daño en la responsabildiad civil, p. 4; Mosset Iturraspe, Responsa-
bilidad por daños, p. 19; Goldenberg, Indemnización por daños y perjuicios, p. 64 y ss.;
Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 337.
21 Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 385.
 8 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
corpora a la actividad riesgosa como factor de atribución; en el art.
1119 prevé la responsabilidad solidaria del grupo; en el art. 1625
reformula la responsabilidad de los profesionales, etcétera. Este
proyecto fue sancionado por el Congreso nacional como ley 24.032,
pero fue vetado por el Poder Ejecutivo totalmente mediante el decr.
2719/91.
Luego se presentaron dos nuevos proyectos de reformas, que
continuaron con distintas características la línea trazada en 1968
y en el ya mencionado Proyecto de Unificación de 1987.
La Comisión Federa122 elaboró el proyecto de Código Único
Civil y Comercial que, en cuanto al daño causado por riesgo de
las cosas —ha suprimido el vicio—, mantiene la responsabilidad ob-
jetiva, que extiende a la responsabilidad por actividad riesgosa,
aunque limitándolo a la naturaleza o circunstancia de su realización.
También se mantiene la responsabilidad colectiva para las co-
sas arrojadas o caídas cuando no se identifique al autor, así como
la responsabilidad grupa!, cuando no se identifique al autor del
daño.
Sin temor a equivocarnos, podemos decir que se mantiene
fundamentalmente la línea del Proyecto de 1987, con modificacio-
nes que tendieron a suavizar puntos conflictivos, por ejemplo, la
responsabilidad profesional.
El proyecto de Reformas al Código Civil, presentado por la
Comisión designada por el Poder Ejecutivo" mediante decr. 468/92,
posee una mejor técnica legislativa, ya que conforma un capítulo
único para todo lo concerniente a la responsabilidad civil; aun
cuando mantiene la denominación tradicional, pensamos que es la
línea de avanzada del pensamiento jurídico argentino.
Entre otras cosas, establece la equidad, la garantía y el riesgo
como factores generales de atribución, consolida la responsabili-
dad de los fabricantes y elaboradores de productos elaborados.
Como vemos, ambos proyectos continúan una línea progresis-
ta, tratando de consolidar la reparación de los daños acaecidos a
los seres humanos en una sociedad conflictiva y que aumenta geo-
métricamente su grado de dañosidad.
22 Ghersi, Los proyectos de reforma de los Códigos Civil y Comercial y la sistemá-
tica de la responsabilidad civil, LL, 1994-C-768.
23 Ghersi, La reforma de los Códigos Civil y Comercial y la responsabilidad profe-
sional, LL, 1994-D-931.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA
Como marco final de esta corriente podemos señalar la pro-
mulgación de la ley 24.240, de defensa de los derechos del con-
sumidor24, que en su redacción original (arts. 13 y 40, vetados)
instituía la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena de
producción, circulación, distribución y comercialización de bienes
y servicios, tratando de alcanzar el último escalón en el largo camino
de la consolidación de los derechos del hombre frente al sistema.
Nos queda una última acotación, que evaluamos importante:
el rol del Estado como hacedor de la consolidación del poder do-
minante de las empresas frente a los consumidores. Esta cuestión
es importante, pues no coincide con la idea liberal del Estado abs-
tencionista; por el contrario, pareciera darle la razón a Marx, Max
Weber y Galbraith, cuando señalaban que el Estado no puede adop-
tar una posición de prescindente: o bien se coloca del lado de los
débiles, damnificados, consumidores (en definitiva, del ser huma-
no) o consolida la supremacía de la clase dominante, esto es, el
poder económico". En la Argentina, es lo que ha ocurrido desde
comienzos de los arios 90, y en materia de reparación de daños no
es poca cosa.
Un ejemplo de ello es la ley 24.441, que establece en materia
de extensión de la reparación del daño, la limitación hasta el va-
lor de la cosa para el dador del leasing.
4. ¿QuÉ Es UN SISTEMA? INTERCONEXIÓN DEL SISTEMA JU-
RÍDICO CON EL ECONÓMICO. — En los tiempos de Platón y Aristóteles
24 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 48;
allí decimos que el art. 1° de la ley 24.240 establece que el objeto de la presente ley es la
defensa de los derechos de los consumidores o usuarios, y luego en el mismo artículo define
al consumidor como personas físicas o jurídicas (aquí existe Ya un primer error, ya que
todas las personas son jurídicas, pues de lo contrario el derecho no podría aludir a ellas
como sujetos, sino como objetos) que contratan a título oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social y, por último, alude al contenido de la
regulación jurídico contractual: adquisición o locación de cosas muebles; prestación de ser-
vicios y adquisición de inmuebles nuevos destinados a viviendas, incluso loteo por oferta
pública.
23 Galbraith dice: "Hay, sin embargo, en un marco más amplio, algunas lecciones
que perduran. La constante más inmediata es que las personas y comunidades favorecidas
por su posición económica, social y política, atribuyen virtudes sociales y permanencia
política a aquello de lo que disfrutan. Esa atribución se reivindica incluso ante la abru-
madora evidencia en sentido contrario. La creencia de sus privilegios se ponen al servicio
de la causa de la satisfacción continua y se acomodan de modo similar las ideas económicas
y políticas del momento. Existe un ávido mercado político para lo que complace y tran-
quiliza. Los que pueden abastecer este mercado y recoger la recompensa correspondiente
en dinero y aplausos están dócilmente disponibles" (La cultura de la satisfacción, p. 13).
 10 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
podemos encontrar las primeras manifestaciones de armonización
entre derecho y economía y el interés por realizar tal simbiosis.
En definitiva, la armonización en sí misma fue el motor de la
investigación filosófica en el mundo, de sus revoluciones, de las
rivalidades de los máximos pensadores y hasta de la guerra entre
naciones.
En el aspecto que aquí interesa, un sistema es la manera de
dar respuesta a una serie de problemas básicos de la sociedad, te-
niendo como premisas la convivencia en paz y el respeto por el
ser humano".
Sin embargo, hay un tercer elemento que hoy distorsiona esas
premisas: la riqueza, lo económico o, mejor dicho, la prevalencia
de la economicidad. El proceso económico ha perdido la capaci-
dad de satisfacer necesidades básicas de subsistencia para trans-
formarse en una forma de desigualdad y en una causa de violencia
social.
La forma en que se dé respuesta a esos problemas básicos de-
terminará el tipo de sistema —axiológicamente hablando— que una
sociedad adopta; para ello basta con echar una mirada a la historia
y a la variedad de situaciones que se han presentado, algunas de
las cuales perduran, otras se han reciclado, como dice Baudrillard,
y otras son nuevas o parecen nuevas.
Lo importante es medir cuál de todos estos sistemas se han
consustanciado con las premisas enunciadas; pronto descubriremos
que desde lo abstracto todos lo han hecho y, sin embargo, en lo
concreto ninguno lo ha logrado.
a) EL PORQUÉ DE LAS PREMISAS DE CONVIVENCIA EN PAZ Y RESPETO
POR EL SER HUMANO. El derecho es ante todo armonización preven-
tiva de conflictos", que están instalados irremediablemente en la
26 Snavel, Teoría de los sistemas económicos, p. 17; este autor razona así: "El tér-
mino sistema económico denota la manera de resolver los problemas económicos básicos
de una sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, inclu-
yen: I) ¿qué productos se deberán producir y qué cantidad de cada uno?; 2) ¿qué técnicas
de producción deberán emplearse?; 3) ¿quién debe hacer qué trabajo?; 4) ¿cómo deberá
distribuirse la producción total?, y 5) ¿cómo deberán determinarse las tasas de ahorro e
inversión?".
27 Wieviorka, Estado, empresarios y consumidores, p. 8, dice: "Pero no nos apresu-
remos, por ejemplo, afirmando sin mayores precisiones que las relaciones de explotación
y de dominación se amplían y se desplazan con la evolución de la sociedad, o que hoy la
dominación no sólo recubre la explotación de la fuerza de trabajo (retención de la plusva-
lía), sino también, como dice Touraine, 'la manipulación, el deterioro de las condiciones
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 11
sociedad a partir del juego de los intereses individuales —que operan
en función de la riqueza y el poder— con los de la sociedad toda.
En cuanto al orden como tal, será justo o injusto en función
de la ideología que se detente; por lo que podemos concluir —al
menos apriorísticamente— en que el problema ideológico está pre-
sente en cada palabra de la discusión.
Sin embargo, si anteponemos la otra premisa: el respeto por
el ser humano, nos parece que la cuestión puede encarrilarse más
fácilmente.
El camino correcto es éste, pues si el epicentro del problema
al que hay que dar respuesta es el del respeto por el hombre, es-
tamos asumiendo axiológicamante la historia y el destino de la hu-
manidad.
El valor de la persona —dice Legar— es la raíz de su dignidad
y esta dignidad no admite discriminación; su respeto es la condi-
ción que nos diferencia de las bestias.
Pero no basta con enunciarlo, es imprescindible asegurar y
preservar la integridad moral y material del hombre, protegiendo
sus derechos más elementales, sus necesidades básicas, lo que le
asegurará el goce de una vida en plenitud.
Estos enunciados no se cumplen en muchos casos en los cua-
les la regulación jurídica específica contrasta con la realidad coti-
diana, pues observamos un sinnúmero de situaciones a las que el
derecho no brinda solución, y otras en las cuales la solución no
está de acuerdo con la era en que vivimos, lo que ocurre por per-
manecer aferrados a soluciones vetustas y a conflictos formales in-
trascendentes.
Las contingencias de la vida, sus pesares, dolores, las amena-
zas a la integridad física, a las facultades psíquicas o al espíritu,
que el hombre debe soportar como mera posibilidad fáctica de la
convivencia social, resultan un hecho real e incontrovertido, ya que
sus causas próximas (fenómenos naturales o hechos del mismo
hombre) no pueden ser evitadas por simple imperativo de la ley.
Estas nociones nos hacen ver por qué debemos evitar que "el
hombre dañe al ser humano", sin dejar de lado la cuestión —más
de vida, el acaparamiento de los recursos y de la capacidad de decisión'. Tales afirma-
ciones, en su generalidad, no son discutibles. Menos aún en cuanto se refieren a las exi-
gencias de la producción capitalista, garantizando de esta manera la articulación entre las
condiciones de existencia de los individuos y el desarrollo de las fuerzas productivas".
 12 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
técnica pero no menos importante— de las "causas generadoras de
los daños".
El hombre es causa y meta del derecho, y tal vez de este enun-
ciado surja la razón de ser del problema. Las ciencias han avan-
zado enormemente (en especial después de la Segunda Guerra
Mundial). Sin embargo, no todo avance ha sido positivo para el
ser humano, aunque sí tal vez para el hombre, en su progreso cog-
noscitivo y tecnológico.
No sería propio discutir y enumerar ahora cuáles ciencias han
logrado un avance benéfico y cuáles han perjudicado al ser huma-
no. Pero sí surge una cuestión indiscutible: pareciera que hoy es
más necesaria que en otros tiempos la protección del ser humano;
lo aparentemente importante pasa por otras coordenadas (el poder,
el imperio de lo económico).
El ritmo agitado de la vida en los grandes centros urbanos, el
cumplimiento acelerado de etapas históricas por parte de los pue-
blos, etc., son factores que han generado tensiones, conflictos que
golpean a este ser, que muchas veces es sólo un triste espectador
de ese devenir vertiginoso.
Se ha tratado de remediar esas situaciones mediante los segu-
ros, las obras sociales, la pensión por vejez o por invalidez y otros
paliativos de la más diversa índole, pero esos sistemas no son ma-
teria propia de este trabajo.
En el orden estrictamente individual nuestra premisa es que
el ser humano debe ser concebido en forma integral, y todo daño
debe repararse porque ello atañe a su "esencia"28.
En síntesis, el derecho debe estar al servicio del hombre, con-
cediéndole o reconociéndole derechos, marcándole límites y 'res-
ponsabilidades, posibilitándole su ejercicio y, fundamentalmente,
preservando su integridad espiritual y material frente a los hechos
o actos de otros hombres. Todo ello sin perjuicio de que el alcan-
ce de la reparación esté sometido —por otras necesidades jurídicas—
a distintas reglas, según la diversidad de causas.
b) Los DERECHOS INDIVIDUALES, SOCIALES, PERSONALISIMOS Y AM-
BIENTALES COMO DESARROLLO EVOLUTIVO EN LA PROTECCIÓN DEL SER HU-
28 Aglietta, Regulación y crisis del capitalismo, p. 11; dice así: "Un sistema social
constituye una morfología, es decir, un espacio estructurado por relaciones sometidas a los
principios de diferencia cualitativa e influencia desigual. Dichos sistemas se desarrollan
en forma que reproducen en cada una de sus partes una invariante fundamental, es decir,
una relación determinante cuya presencia garantiza la integridad y cohesión del sistema".
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 13
MANO. Paine escribía en 1787: "El hombre no tiene dominio per-
manente sobre el hombre. Ninguna generación tiene tampoco
dominio sobre las generaciones que han de sucederle. La vanidad
y la presunción de gobernar más allá de la tumba es la más ridícula
e insolente de todas las tiranías"".
Con esta magnífica cita sólo queremos demarcar que el desa-
rrollo posterior de la historia le ha dado la razón a este autor, pues
fueron necesarios tres movimientos para consolidar en el final del
siglo xx al ser humano, frente al atropello del poder del otro.
A partir de las revoluciones atlánticas —la norteamericana, la
inglesa, la holandesa y la francesa"— nacen y se consolidan las
constituciones liberales, que principian por salvaguardar los dere-
chos del hombre frente al Estado; son los denominados derechos
individuales. Nuestra Constitución es su ejemplo viviente: ver
arts. 14, 15, 16, 18 y 19.
Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial (1939-1945),
se generó un nuevo movimiento de consolidación, pero esta vez
orientado hacia los derechos sociales, que en nuestro país tienen
su concreción en la reforma constitucional de 1957, al introducir
el art. 14 bis.
Luego aparecen los derechos personalísimos, que perfilan un
diseño más acabado de lo que debiera ser una protección integral
29 Paine, Los derechos del hombre, p. 7; expresa este autor: "Antes de la revolución
americana, la política como ciencia no existía; existían utópicas consideraciones sobre la
sociedad filosófico-política dirigida a la reflexión, es decir, filosofía política por filósofos,
pero no existía una ciencia política dirigida no sólo a la reflexión de algunos hombres, sino
a la formación de conciencia de grandes masas de hombres para guiarlos en su actividad
práctica".
Soboul dice: "La igualdad de derechos, proclamada por el art. 14 de la Declara-
ción de 1789, constituía teóricamente un factor importante de la unidad nacional y también
el principio de la soberanía nacional sostenido por el art. 30. La declaración teórica de la
igualdad, la supresión de los privilegios de los individuos y de las corporaciones, sobre los
cuales se fundaba la jerarquía social del antiguo régimen, la concepción individualista de
las relaciones sociales que animaba la obra de la Asamblea Constituyente pudieron esta-
blecer los fundamentos de una sociedad igualitaria y de inacción unificada. Pero ponien-
do entre los derechos naturales el de la propiedad, y haciendo de la libertad económica
el principio mismo de la nueva organización social, la burguesía constituyente metía en el
alma de la nueva organización una contradicción que no podía superar. También era con-
tradictorio en su obra política el principio de la soberanía nacional y la organización cen-
sataria del sufragio. Sin duda alguna, el principio de la igualdad de derechos no fue es-
timulado por la burguesía en 1789 más que para combatir en la brecha el privilegio
aristocrático. Con relación al pueblo, no se trataba más que de la igualdad teórica con
relación a la ley. No constituía problema alguno la democracia social. La propia demo-
cracia política fue rechazada. La nación legal quedó limitadísima dentro del círculo de la
burguesía censataria" (La Revolución Francesa, p. 451).
14 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
del ser humano. Éstos atienden los aspectos físico (como el de-
recho a la salud y a la integridad corporal), psíquico (derecho a la
salud mental y al libre pensamiento) y moral (derecho a proteger
el honor y los sentimientos). Abarcan desde el período de gesta-
ción hasta la muerte del ser humano31.
El reconocimiento explícito de estos derechos era necesario,
pues el límite del daño al ser humano por el sistema, cada día
sufre un nuevo corrimiento, pero ante el vaciamiento del Estado
y el consiguiente abandono de su función preventiva sólo aparece
como solución la reparación de daños, aun cuando no sería de-
seable que ésta suplantara el rol de aquél. Actualmente se elabo-
ran los derechos que denominamos de cuarta generaciónn, como,
entre otros, el derecho al medio ambiente sano como hábitat del
ser humano.
Nuestra conclusión es simple: sin respeto por el ser humano
no hay convivencia en paz. Esto no sólo debe ser encarado desde
la norma como herramienta de control y armonización social, sino
desde la realidad de los acontecimientos vitales; entre ellos debe-
mos destacar la trascendencia del proceso económico y del sistema
distributivo de riqueza, como respuesta que consolide ese respeto
y esa convivencia.
31 Con respecto a la evolución social de los derechos, ver Therborn, Peripecias de
la modernidad, p. 27; este autor nos dice: "Comprender la modernidad como nuestra his-
toria, como nuestro contexto social significa analizarla como proceso multidimensional,
multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Sus dimensiones tienden 'a des-
bordar los esquemas interpretativos simples y bien proporcionados. Estos pueden trazarse
solamente en formas generales y amplias como la sociología. Los sociólogos analizamos
el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres y de las mujeres desde dos
puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura". En cuanto a los derechos per-
sonalísimos, ver un estudio más profundo en Ghersi, Derecho civil. Parte general, § 122
a 131, y Cifuentes, Derechos personalísimos.
32 En general, se consideran tres generaciones de derechos (conf. Sagüés, Elementos
de derecho constitucional, t. 1, p. 24). Nosotros sostenemos la posición de que hay cuatro
generaciones de derecho (ver Derecho civil. Parte general, p. 200) con base en historia-
dores y sociólogos franceses, alemanes y estadounidenses. La primera generación surge
del reconocimiento del Estado de los derechos individuales (p.ej., nuestra Constitución
nacional de 1853); la segunda generación son los derechos sociales, que en el mundo
aparecen como consecuencia de la Revolución Industrial, y, en la Argentina, básicamente
en la Constitución de 1949 y en el art. 14 bis de la reforma de 1957. La tercera está
relacionada con el ser humano como tal, frente al holocausto y a la Segunda Guerra Mundial:
el desarrollo de los derechos personalísimos como la dignidad, el honor, la intimidad, etcé-
tera. Por último, desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y debido a la
utilización de armas atómicas, el desarrollo de la energía nuclear, y el uso indiscriminado
de los recursos naturales, se consolidó como derecho de cuarta generación la preserva-
ción del medio ambiente y el equilibrio económico.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 15
En este sentido, el sistema económico debe dar satisfacción a
las necesidades básicas de todo ser humano (alimentación, vestido,
vivienda), lo cual implica, para el tipo especial de sistema —el de
economía capitalista—, asegurar trabajos con niveles de salarios dig-
nos, que permitan permutar en el mercado los bienes y servicios
en un nivel que asegure la dignidad de la persona humana.
C) EL ACCESO EQUITATIVO A LA RIQUEZA Y LA PROTECCIÓN DEL PATRI-
MONIO. Los bienes y servicios contribuyen a proporcionar un ma-
yor bienestar para la sociedad en general. Es, pues, económica y
jurídicamente justificable su existencia y, en consecuencia, ésta
debe necesariamente regularse atendiendo a los principios que es-
tablece cada comunidad jurídicamente organizada.
Esto nos obliga a deslindar el concepto económico de patri-
monio.
El portador de ese algo, que aún no hemos definido, es positi-
vamente un ente jurídico, es decir, una persona física o una de exis-
tencia ideal a la cual el derecho ha dotado con la aptitud de ser
sujeto de relaciones jurídicas.
El derecho, además de reconocer a esa persona jurídica, le
otorga la facultad de adquirir bienes sobre los cuales le concede
un poder de disposición. Al propio tiempo deposita sobre el resto
de la comunidad la carga del respeto hacia esa situación jurídica,
carga que la persona en cuestión, como integrante de la comuni-
dad, también comparte respecto de cada uno de sus miembros en
particular.
Podemos afirmar, entonces, que ese sujeto se desliza en el
campo del derecho en virtud de lo que genéricamente cabe deno-
minar relaciones jurídicas. Éstas son los medios aptos con que
cuenta para realizar sus fines económicos; en definitiva, se trata
de una regulación de conducta por parte de los mismos sujetos o
del ordenamiento jurídico, en armónica conjunción.
De esta forma la problemática se ubica en su lugar jurídico,
delimitándose perfectamente los conceptos: por una parte el dere-
cho patrimonial y, por otra, el patrimonio.
d) LA ATRIBUCIÓN DE BIENES ECONÓMICOS: PROPIEDAD PÚBLICA Y
PROPIEDAD PRIVADA. Nuestra Constitución nacional instauró la pro-
piedad privada como vértice del sistema, lo cual aparece expresa-
mente en el art. 14. A su vez, el art. 17 la consolida porque es-
tablece su inviolabilidad.
 16 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
A su vez, el marco económico contractual para el Código de
Vélez Sársfield era el sistema económico capitalista, y dentro
de los distintos modelos, el de Europa continental, especialmente
los utilizados en Alemania y Francia (atrasados respecto del mo-
delo anglosajón).
La simbiosis que enunciamos del sistema jurídico con el eco-
nómico sólo puede tener como vértice la persona humana; a partir
de ello se conseguirá, como hemos dicho, la convivencia en paz",
y entonces la riqueza —producto del proceso económico— tendrá
sentido; de lo contrario antepondremos el sistema por sobre el
hombre y la riqueza sólo servirá para consolidar el poder, la desi-
gualdad, la discriminación y el hambre, y el conflicto tarde o tem-
prano aparecerá y será cada vez más necesaria la violencia para
silenciarlo.
La falta de respeto al ser humano engendra reacciones violen-
tas en los que la padecen, quienes a su vez obtienen por respuesta
más violencia para silenciar sus reclamos; ello puede producir el
quebrantamiento del orden jurídico y la muerte del derecho.
A pesar de todo lo expuesto sobre la forma de prevención
del daño, la posibilidad de su acaecimiento es inevitable; de allí
que se impone explicar de qué forma el daño, como supuesto
fáctico, se puede convertir en daño resarcible, como categoría ju-
rídica.
§ 5. EL DAÑO: UN SUPUESTO FÁCTICO INEVITABLE QUE PUEDE
CONFORMAR LA CATEGORÍA JURÍDICA DEL DAÑO RESARCIBLE. — El fe-
nómeno primario básico para que acaezca el daño es la pérdida de
gobernabilidad del sistema de prevención; así el daño aparece en
sus más diversas formulaciones, invididuales y sociales'''.
Cada daño es como una situación de crisis en el sistema, dis-
tinta y particular para cada agente, y su solución tiene un aspecto
meramente individual, aunque puede generar, no obstante, una
33 Johnson, El comportamiento del consumidor, p. 35. Según este autor, nuestra
sociedad es tal que una de las principales metas sociales consiste en lograr un nivel más
alto. Este hecho, como un fin en sí mismo reviste gran importancia para la teoría del
consumo, pues significa que el deseo de obtener bienes superiores adquiere vida propia e
induce a gastos de consumo más altos con una intensidad que puede ser mayor que la que
originan las necesidades que se supone han de satisfacerse por medio del gasto.
34 Consultar Santos Briz, Derecho de daños; Martínez Raye, La responsabilidad
civil extracontractual en Colombia; Alterini - López Cabana, Cuestiones modernas de res-
ponsabilidad civil.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 17
consecuencia social trascendente. Veamos un ejemplo: cuando un
trabajador fallece por el hecho o en ocasión del trabajo (v.gr., en
una pequeña fábrica), su indemnización —solución individualmente
justa— puede, por su volumen, causar el cierre de la empresa, afec-
tando la fuente de trabajo de sus otros empleados y dejando de
generar recursos para la sociedad —solución socialmente injusta—.
La compatibilización entre la reparación del daño individual y la
incolumidad de empresa como bien social fue uno de los grandes
problemas de la modernidad y lo será seguramente en la posmo-
demidad.
Cuanto más numerosas son las situaciones de crisis, con ma-
yor desesperación se mira desde el Estado el problema, pues si la
espiral continúa se puede desintegrar la propia sociedad.
El sistema, entonces, debe tratar de dar una respuesta adecua-
da en lo individual y en lo social, para consolidar el respeto al ser
humano, su propia preservación y la convivencia en paz.
La primera respuesta es que hay ciertos riesgos sociales que
pueden conducir a determinados daños que necesariamente deben
ser absorbidos por los individuos integrantes de la sociedad. Es-
tos daños son no resarcibles, especialmente en un país subdesarro-
llado como el nuestro, lo cual implica tener que afrontar determi-
nada calidad de vida, lo que de ninguna manera significa dejar de
luchar por obtener la igualdad que existe en los países superde-
sarrollados.
Existen además situaciones en lo individual que tampoco cons-
tituyen situaciones de daño resarcible; así, por ejemplo, las demo-
ras cotidianas para acceder a los medios de tranporte o las colas
interminables para abonar las facturas de los servicios.
Aunque algunas de estas situaciones, en algún momento, se
convirtieron en resarcibles (tal es el caso del daño psíquico), y otras
lo harán, en la medida en que su significación social le permita
traspasar el umbral de la tolerancia del riesgo asumido.
La otra categoría jurídica es la de daño resarcible, como juego
de opuestos filosóficos e ideológicos, y depende de las políticas
implementadas. Por ejemplo, la doctrina social de la Iglesia tien-
de a ampliar la protección a la persona humana; en cambio, el neo-
liberalismo tiende a restringir la categoría de daño resarcible y am-
pliar el riesgo asumido.
En este sentido en la Argentina podemos mencionar cuatro
etapas diferenciadas:
2. Ghersi, Teoría.
18 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
a) ESQUEMA REPARATIVO-SANCIONATORIO DEL CÓDIGO CIVIL. La
lógica de Vélez Sársfield fue extraída del pensamiento europeo,
especialmente del Código de Napoleón, que se inspira en los prin-
cipios de la Revolución Francesa, de la cual ese ordenamiento
constituye su culminación".
La idea central era la reparación como castigo, ya que si a
todos los hombres en la sociedad se los presentaba formalmente
como libres e iguales, el daño aparecía como una conducta des-
viada que debía ser reencausada por medio de la sanción al agente
dañador, y muy especialmente haciendo hincapié en el aspecto pa-
trimonialista de la problemática.
Baste para ello una simple lectura a los arts. 506, 508, 511 y
1068, entre otros, de nuestro Código Civil, para asentar la idea pa-
trimonialista del daño.
El daño moral aparece como algo excepcional en el viejo art.
1078 del Cód. Civil, y está ligado a la simultaneidad de acaeci-
miento de un delito penal.
En esta línea de pensamiento, el factor de atribución no puede
ser otro que la culpabilidad" —responsabilidad subjetiva—, donde se
hace palpable el "reproche social"; es la conformación de cierta
tipicidad del daño resarcible, incluso la extensión de lo indemni-
zable no se mide en función del daño efectivamente sufrido, sino
atendiendo a la "intensidad" de aquel reproche, y se evalúan en
torno a él las consecuencias (conforme al modelo social de la culpa
o negligencia y el dolo).
Se mantiene este esquema hasta 1900, época en que, como ya
señalamos, se contempló el daño proveniente de un accidente la-
boral; esto inicia la aplicación del llamado factor objetivo de atri-
bución; la indemnización aparece tarifada, como es propio de ese
ámbito y reflejando la legislación de otros países que sufrieron el
choque de la Revolución Industrial antes que la Argentina.
Posteriormente, hacia fines de la década de 1930, con la in-
dustrialización que se llevó a cabo en el país, vinculada con el pro-
35 Soboul, La Francia de Napoleón, p. 15; según este autor los redactores del Code
tuvieron como preocupación esencial organizar las relaciones privadas de tal forma que
quedase asegurado el buen funcionamiento del sistema económico instaurado por la burguesía.
36 Compagnucci de Caso, Fundamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo,
en "Derecho de daños", t. I, p. 50; ahí dice: "Desde el punto del buen orden social, el
principio de que no hay responsabilidad sin culpa, es un escudo que ampara a inocentes
asegurándoles que mientras no sean culpables, no tendrán sanción que soportar".
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 19
ceso de sustitución de importaciones, comienza a sentirse el de-
sajuste", pues aparecen daños producidos con la intervención de
cosas que fueron desbordando el esquema y creando situaciones
de injusticia.
b) LA REFORMA DE 1968 Y LA SOLUCIÓN "SOLIDARISTA" DEL DERE-
CHO DE DAÑOS. Los congresos y jornadas se sucedían —aunque no
con tanta asiduidad e intensidad como en décadas posteriores— y
podríamos decir que en el I Congreso Nacional de Derecho Civil
(Córdoba, 1961) de alguna manera se oficializan ciertas premisas
y propuestas de cambio, que la jurisprudencia comienza a asimi-
lar y plasmar en algunos fallos progresistas.
La ley 17.711 de reforma del Código Civil introduce toda esa
corriente progresista, a instancias de la figura señera de Guillermo
Borda.
Veamos algunos ejemplos: I) el art. 954 es un modelo teleo-
lógico de equidad económica y fuente de la reparación del daño
patrimonial causado por el desequilibrio contractual de las pres-
taciones"; 2) el art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de los
derechos, estableciendo como causa autónoma de reparación de
daños el ejercicio abusivo del derecho subjetivo»; 3) el art. 1198
impide el daño producido por causas externas al contrato que afec-
ten sus bases económicas durante su ejecución.
El esquema del daño contractual —sin que eso agote la proble-
mática— se vio ampliado por la legislación del daño moral a través
de una muy discutida redacción del art. 522 del Cód. Civil, pero
que sin duda representa un avance notable en la conformación de
la categoría jurídica del daño resarcible.
37 Coriat, El taller y el cronómetro, p. 43; dice el autor: "finalmente, ahí la terrible
eficacia del fordismo, pues al inaugurar el despotismo tranquilo y absoluto de los tiempos
y los movimientos, va aún más lejos que el taylorismo y desde el punto de vista económico,
contribuye de manera propicia y específica a acelerar las mutaciones en curso".
38 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 432; allí queda expresado lo siguiente:
"Podemos sintetizar la idea central de esta forma: que si bien los actos jurídicos en la
economía capitalista son por esencia una herramienta de ventajas patrimoniales, ellas deben
guardar una necesaria conexidad con los sacrificios y la realidad económica circundante,
que le sirve de marco y esto opera como principio general. De allí que toda situación de
desproporción —juzgada a la luz de una evaluación económico-patrimonial— permite señalar
que dicho contrato no cumple su función teleológica o de razón social, para lo cual ha sido
dispuesto por la comunidad; salvo una causación real en el iter volitivo, como lo señala
con todo acierto De Gásperi".
39 Cossio, La teoría egológica del derecho, p. 37.
20 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
En el ámbito extracontractual, entendemos que el avance fue
mucho mayor"), pues con la sola mención del art. 1113, en lo con-
cerniente a 1a responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y toda
la interpretación deontológica que realizó la doctrina y los nume-
rosos fallos progresistas de nuestros tribunales, se fue conforman-
do un verdadero escudo protector del hombre contra los daños pro-
ducidos por las cosas (especialmente las máquinas), introducidas
en la sociedad sin medir las consecuencias nocivas de esa hiper-
trofia tecnológica.
Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la idea de equidad como
nueva medida de la reparación de daños".
También destacamos el art. 2499 —aún desaprovechado—, que
establece la posibilidad de medidas preventivas del daño, y el art.
2618, en cuanto admite a las molestias como nuevo aspecto en la
causación del daño.
En suma, el valor de la reformulación del sistema de 1968
está en que rompió con el viejo esquema de la responsabilidad sub-
jetiva, que era totalmente inadecuado para los nuevos tiempos,
creando un sistema de vías paralelas tendiente a facilitar al dam-
nificado la reparación de sus daños, precisamente porque éste era
el nuevo vértice del esquema modificado, como señalamos, con
una concepción más solidaria del derecho".
C) CONSOLIDACIÓN DEL SISTEMA " SOLIDARISTA" DURANTE IA DÉCADA
DE 1980. Las interpretaciones del derecho, sin duda, dependen de
40 Kemelmajer de Carlucci, Temas modernos de responsabilidad civil, p. 23; allí
dice: "La responsabilidad objetiva no se caracteriza por exigir sólo una relación de causa-
lidad; si así fuera, sería cierta la crítica del maestro Llambías, cuando afirmaba que el
derecho no es ni puede ser una de las acciones. Los factores objetivos de atribución pres-
criben, además de la relación de causalidad, una relación suficiente para que el responsable
se haga cargo de las consecuencias del hecho dañoso".
41 Ghersi, Reparación de daños,
p. 37. En este caso la situación jurídica a reparar
reúne los mismos requisitos generales (hecho humano, daño y relación de causalidad) y
los específicos (inimputabilidad-antijuridicidad), pero se diferencia en la inexistencia de
requisitos y en la forma de reparación. Esta situación, en primer lugar, no requiere un
enriquecimiento como consecuencia del "hecho" y, fundamentalmente, puede atender a la
reparación del daño patrimonial o material y la del extrapatrimonial o moral. Por otra
parte debemos destacar que la cuantía de la reparación presenta en el prescripto legal sin-
gulares características, ya que parece ligado a la condición patrimonial del "autor material"
y del "damnificado".
42 Ghersi,
Responsabilidad por daño ecológico, JA, 1993-111-375. Además, reco-
mendamos la lectura de los distintos trabajos de la ya citada obra Derecho de daños, pues
allí se puede apreciar claramente esta tendencia solidarista que intentamos demarcar
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 21
las ideologías y de las concepciones filosóficas que se sustenten";
consideramos que la década de 1980 fue brillante para la doctrina
nacional, en especial a partir de la reinstauración de la democracia
(1983).
Nunca se había registrado semejante cantidad de jornadas,
conferencias, congresos y demás eventos científicos, especialmen-
te en el ámbito civil; tampoco antes se había producido tal cantidad
de obras como las que se editaron, y esto —a pesar de que en otras
áreas no se dio con esa intensidad— es consecuencia de la demo-
cratización que experimentó el derecho.
En nuestro continente es trascendental la importancia otorga-
da al hecho de eliminar o aminorar, en la medida de lo posible, las
consecuencias perturbadoras del daño psíquico, del daño al pro-
yecto de vida, de los daños biológicos, etc.; ello va delineando una
tendencia a la despatrimonialización del daño, y su consiguiente
humanización".
Como señalamos en el § 3, el Proyecto de Unificación Legis-
lativa Civil y Comercial, entre otras cosas, mejoraba la redacción
del art. 1113 en materia de reparación de daños producidos por las
cosas, y lo extendía a la actividad riesgosa; el establecimiento de
la solidaridad en la cadena de producción, circulación y comercia-
lización de los productos, etc., consolidaba un derecho de daños
más consustanciado con la realidad.
Complementarios de esto fueron los numerosos proyectos de
ley de defensa del consumidor, aunque lamentablemente terminó
sancionándose sólo una mínima parte del esquema protectivo y re-
parativo para este sujeto poco menos que "minusválido" en la so-
ciedad moderna.
Llegamos así al inicio de 1991, cuando aparece en escena un
plan de ajuste que, si bien se venía perfilando y anunciando desde
el plan Austral (luego Primavera), se pone en ejecución con el mi-
nistro Cavallo, y sin duda esto es trascendental para nuestra pro-
blemática de la reformulación de la categoría del daño resarcible;
pero antes de abordar esta última cuestión, es necesario, al menos
breve y elementalmente, presentar dos o tres cuestiones de aquella
situación que cambió la vida de los argentinos.
43 COSSiO, La causa y la comprensión en el derecho, en "II Congreso Internacional
de Filosofía del Derecho", vol. I, p. 69.
44 López Cabana - Goldenberg, Daño a la persona, en Andorno - Cifuentes y otros,
"Daños y protección a la persona humana", p. 173 y siguientes.
 22 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
d) EL AJUSTE DEL SISTEMA DE ECONOMÍA CAPITALISTA. Desde la
puesta en marcha del último plan de ajuste, la legislación comienza
a ser dispersa y contradictoria, fundamentalmente a través de decre-
tos y resoluciones de los ministerios —especialmente los de Economía
y Trabajo—, con lo cual se va acompañando el proceso de traslación
de riesgo, que, fundamentalmente, se hace en forma encubierta.
En materia laboral se insiste con bajar el "costo argentino" y
se desregula, con lo cual se permite la introducción de mano de
obra barata de países limítrofes (denominada en otros puntos del
planeta africanización o mexicanización), en nuestro caso espe-
cialmente oriunda de Paraguay, Brasil y Bolivia.
Desde las esferas del poder económico y gubernamental se
predican con llamativa insistencia los milagros de la flexibilidad
laboral, algo que, sin embargo, cada día se presenta como más de-
nigrante para los trabajadores, haciéndoles asumir las prestaciones
sociales indirectas —por vía de eliminación de aportes patronales—
y generándoles mayores obligaciones con salarios deteriorados o
de mera subsistencia.
La apertura indiscriminada y unilateral de fronteras para toda
clase de productos, con excusa de "generar una mayor competiti-
vidad", lo que en realidad logró fue el cierre y la quiebra de nume-
rosas empresas (pequeñas y medianas), con el agravante de que se
realizan limitados controles de calidad y seguridad.
El veto parcial del Poder Ejecutivo a la ley de defensa del
consumidor (24.240), al observar entre otras cosas la responsabi-
lidad solidaria de los que intervienen en la cadena de producción,
circulación, distribución y comercialización", alegando que ello
tampoco está legislado en Brasil" ni en la Unión Europea —lo cual
es absolutamente falso, ya que en ambos existe tal responsabili-
dad—, y la ausencia de una adecuada justicia de menor cuantía, con
procedimiento rápido y gratuito, invalida los fines para los que se
dictó el proyecto en el Congreso nacional.
La sentencia dictada en el caso "Pepsi-Cola", respecto a la
no solidaridad en materia laboral de empresas ligadas con contra-
tos de colaboración, implica otro hito importantísimo en la pérdi-
45 A propósito de la responsabilidad solidaria en la cadena de comercialización, se-
ñala el decr. 2086/93 que ello "redundará igualmente en un aumento de precio de los pro-
ductos y en menor competencia, objetivos claramente reñidos con el programa económico
del Gobierno nacional".
46 Ver Lima Márquez, Contrato no Código de Defensa do Consumidor,
p. 122.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 23
da de derechos laborales47. Pero, más allá de este tema accidental,
lo grave es la cuestión de fondo, y que nuestra Corte Suprema de
Justicia, sin ningún pudor, advierta que es necesario tener en cuen-
ta la perspectiva de los inversionistas extranjeros y el modelo eco-
nómico en marcha (consid. 70 y siguientes).
En suma, el ordenamiento que se pretende consolidar a partir
del ajuste se contrapone a la idea "solidarista" del derecho y de la
teoría general de daños.
e) NUESTRA CONCLUSIÓN. Realizamos este análisis para de-
mostrar que la categoría jurídica de daño reparable formalmente
consigue ampliar sus fronteras; sin embargo, por los caminos de
los hechos (realidad socioeconómica), esa categoría va sufriendo los
embates de normas desordenadas y jurisprudencia retrógrada que
hacen pragmáticamente vaciarla de contenido".
La falta de una legislación expresa sobre grupos económicos,
o de un análisis económico serio sobre el control de producción,
circulación y comercialización, puede dejar a los consumidores en el
mayor desamparo de sus derechos frente al acaecimiento de daños.
Para los hacedores de los planes de ajuste, el momento deci-
sivo ha llegado: deben demostrar que en el sistema solidarista del
Estado de bienestar la categoría de daño resarcible había adquirido
una dimensión descomunal; pero también deberán probar que estas
"nuevas" corrientes económicas harán factible la liberación cultu-
ral del hombre, estimulando el consumo responsable y exigente en
la elección, el trabajo libre, digno y productivo, etcétera.
Frente a ello, la categoría de daño jurídico resarcible perma-
nece formalmente inalterable; sin embargo, las estrategias de des-
centralización, desregulación, privatización, iniciativa privada,
desempleo, promoción del sistema educativo pago, etc., van de-
jando al desnudo sus propias contradicciones y vaciando de con-
tenido real al daño, colocándolo como "demanda ambiciosa de
47 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206.
48 Bien dice Bonefeld, que el Estado, como "estructura hegemónica de poder de
coerción y de represión, no puede alcanzar la autonomía que se pretende", y constituye
silenciosamente una herramienta de disociación y apartamiento de valores sociales; nos
coloca en el drama del posrnodernismo, reduciendo las demandas, desregulando, minimi-
zando los problemas, revalorizando las fuerzas del mercado, colocándose de espaldas a los
derechos de la clase media, vaciándola de su contenido histórico y llevándola a la estruc-
tura de "procesos sin sujeto" (Hirsch - Bonefeld, y otros, Los estudios sobre el Estado y la
reestructuración capitalista, p. 51).
24 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
abogados inescrupulosos" o como "reclamo anticuado para la eco-
nomía posible de finales del siglo xx".
La nueva realidad del capitalismo salvaje surgido de este ajus-
te en los países subdesarrollados, sólo ve en las relaciones de pro-
ducción, circulación, distribución y comercialización de bienes y
servicios, formas económicas de acumulación; de ninguna manera
contempla a los procesos sociales de integración humana conforme
a un ideario de justicia, ética y equidad, en cuyo contexto quepa
ubicar el daño.
El corrimiento sufrido por el daño soportable —necesario para
la supervivencia del hombre— se presenta como común a la huma-
nidad y, por ende, no resarcible; va ampliando sus fronteras y avan-
zando sobre el daño resarcible, de tal forma que éste se minimice
y se coloque en situación de control, y sea un dato más, cualifica-
ble en la economicidad del sistema.
Esta disfuncionalidad del final del siglo xx implica un modo
de articular el disciplinamiento social y legitimar la reformula-
ción de la categoría jurídica del daño resarcible como proceso pro-
fundo de descomposición y recomposición de la sociedad mínima.
§ 6. ESTRUCTURA Y SISTEMÁTICA DE LA TEORÍA GENERAL DE LA
REPARACIÓN DE DAÑOS. — La necesidad de adecuación del pensa-
miento científico a una realidad pronta y cambiante es, una exigen-
cia imperativa para evitar que la distorsión y la disgregación pro-
duzcan situaciones y trastornos que lleven a la irritación social.
Como lo ha expresado el jurista alemán Hedemann49: "El de-
recho de indemnización no puede ponerse en duda, constituye ver-
daderamente un módulo de las inclinaciones y del nivel cultural
de un pueblo". Esta verdad de Perogrullo ha sido muchas veces
esgrimida —como tantas otras—, pero olvidada cuando debió tenerse
presente, ya que abarca los más amplios espectros de la vida de
una comunidad jurídicamente organizada. Por ello, los juristas
debemos hacer un alto en la bizantina discusión acerca de la res-
ponsabilidad, inventariar la cuestión y hacer ese replanteo como
función social del derecho.
Así lo expresa Kelsen cuando dice que la función de todo or-
den social —y el derecho es un orden social— es lograr cierta con-
ducta recíproca de los hombres, esto es, inducir a los hombres a
49 Hedemann, Tratado. Derecho de obligaciones, vol. III, p. I I I.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMfA 25
abstenerse de ciertos actos que por una razón u otra son reputados
como inútiles a la sociedad.
El estudio desarrollado durante varios años (las inquietudes
las generó Boffi Boggero", quien, aun cuando no compartía la idea
que asumimos, sin embargo —con una actitud propia de esos gran-
des hombres— hacía de interlocutor, alentándonos en la investiga-
ción) nos llevó a dos conclusiones: a) ese punto cero, que todo
pensamiento debe tener para su desarrollo, era que debíamos cam-
biar la óptica; había que desplazar el núcleo de estudio de la res-
ponsabilidad a la reparación, y b) tener al daño como idea central.
En cuanto a la primera conclusión (ya lo hemos explicado)
tiene dos fundamentos: uno terminológico y otro conceptual.
Con respecto al fundamento terminológico, el vocablo "repa-
ración" es de mayor claridad que el de "responsabilidad", y se asienta
sobre dos ideas básicas: la de compensar y la de satisfacer un daño
o una ofensa.
El fundamento conceptual radica en la necesidad de estruc-
turar una teoría general a la luz de este concepto (más amplio y
valioso que el de responsabilidad), en la idea de superar los de-
sencuentros y llegar a una casación doctrinaria.
Los elementos básicos en toda reparación son: el hecho humano,
representado por la interferencia de conducta; el resultado dañoso
y la relación de causalidad entre el supuesto de hecho y el daño.
Por otra parte (aquí sí nos expedimos acerca de la polémica
responsabilidad subjetiva-objetiva), la idea de responsabilidad sólo
puede asentarse en la concepción de reprochabilidad, que es la que
observa el daño desde el agente productor para obligarlo a reparar
su inconducta (la reprochabilidad de la conducta socialmente ina-
decuada), e incluso medir el alcance de la extensión por su gra-
do de culpa-dolo.
En este esquema es indudable que hay dos ideas madre para
entender conceptualmente esta situación: la antijuridicidad y la
culpabilidad.
Al analizar la responsabilidad objetiva, es difícil contemplar
todos los supuestos existentes en el ordenamiento jurídico (civil,
administrativo, etc.), pero, como idea común, podemos decir que
hay responsabilidad porque así lo dispone la ley, por diversas ra-
zones y fundamentos, llamados factores de atribución.
50 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 373 y siguientes.
26 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
La segunda conclusión mencionada es el daño como realidad
incuestionada, y también lo debe ser su reparación.
Todo esto nos permite extraer una línea de pensamiento: la
reparación (no la responsabilidad) es una necesidad social que de-
be tener los elementos comunes enunciados.
Ese corolario proviene de la envergadura de la obligación in-
cumplida, que nos ha llevado tantas veces a decir que tiene dos
fundamentos de singular importancia: a) la convivencia social, ba-
sada precisamente en una idea de solidaridad con fuerte respaldo
en el patrimonio moral individual y comunitario, y b) la preserva-
ción de los bienes y servicios de la comunidad y de sus integrantes
individuales.
Éste es el punto de partida: "todo daño debe ser reparado"; la
base del sistema será la reparación y no la responsabilidad, pues
ceñirse a la premisa de la conducta reprochable o antijurídica, o
quedarse atado al "factor de atribución coyuntural", es detener la
cuestión. Deberá elaborarse una "teoría general de reparación"
que, partiendo de elementos básicos, indispensables, estructurales,
genere el embrión, para luego analizar qué vía o canal se recorrerá
en la búsqueda de la reparación, cuando ésta sea socialmente justa.
Ésta es una de las facetas de nuestra pretendida teoría; las
otras dos son: el aspecto preventivo del daño y la forma y exten-
sión de la reparación.
a) ELEMENTOS COMUNES. Existen dos tramos de igual impor-
tancia en el camino a la reparación del daño. El primero de ellos,
dedicado al estudio de los factores o elementos que se consideran
Imprescindibles, comunes a toda situación dañosa que tenga pre-
tensiones de reparabilidad; de allí, entonces, que este primer filtro
elimine situaciones que, por carecer de ellos ab initio, no contie-
nen el embrión de la reparabilidad.
1) HECHO HUMANO. Cuando planteamos la necesaria existen-
cia de este elemento aludimos a la regulación de conductas huma-
nas (puras o combinadas con hechos acaecidos como consecuencia
de fenómenos naturales).
Para analizar este tema, que no carece de cierta complejidad,
vamos a destacar tres aspectos que resultan de interés.
Sostuvimos que el centro de la cuestión es el hecho del hom-
bre, en contraposición (no excluyente) al fenómeno natural, y que
el derecho sólo puede acreditar su razón de ser y existencia a partir
de ser un instrumento regulador de la conducta humana.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 27
En el aspecto de la reparación de daños, ello implica que la
causa generadora de éstos debe ser necesaria e imprescindiblemen-
te el ser humano, en su constante interacción y también en su re-
lación con las otras causas (como los fenómenos de la naturaleza).
Sostener que el hecho humano sin adjetivaciones jurídicas es
el elemento principal de la reparación por daños es, sin duda, im-
portante, pero creemos que lo es más aún señalar su principal ca-
racterística: ese hecho humano que concebimos como requisito es
aquel que aparece desprovisto de toda calificación jurídica.
Insistimos en esto porque al calificarlo, lo vinculamos a cierta
y determinada vía específica de la reparación: a la conducta anti-
jurídica, en cuyo caso lo deslindamos de aquellas situaciones en
que siendo la conducta adecuada al ordenamiento jurídico deberá
reparar el daño generado (p.ej., cuando se construye un horno con
las previsiones legales estatuidas e ilegalmente se causa daño).
Para profundizar, tomemos un supuesto concerniente a nues-
tro tema: la responsabilidad por riesgo de la cosa. La cuestión
parece fácil: el hecho autónomo de la cosa generó, de manera me-
diata, el daño (esto es correcto e inatacable), y la relación de cau-
salidad se establece entre la cosa y el daño.
No obstante, sería absurdo pensar que esto es todo. Al con-
trario, hay otra relación de causalidad que se da en foma mediata:
la del hecho humano y la cosa.
2) DAÑO. Bastarían tres renglones para su desarrollo en el
esquema tradicional de la temática, y otros tres para señalar todos
los desajustes que de ese esquema básico han devenido.
Ante esta disyuntiva, sólo señalamos como importante que un
daño tradicionalmente resarcible debe ser cierto, personal del ac-
cionante y que de él resulte una lesión a un derecho subjetivo.
En nuestro concepto de daño resarcible excluimos la nota de
antijuridicidad, ya que, como veremos, pensamos que es propio
de ciertas situaciones y no de todas.
Obviamente, sin daño no hay reparación, pero los aspectos de
aquél se han diversificado tanto que es necesaria una atención per-
manente de los juristas, jueces y legisladores.
3) RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Mucho y bien se ha escrito en lo
atinente al tema, por lo cual resulta superfluo volver sobre la cues-
tión, salvo para señalar que es imprescindible su presencia como
elemento básico.

28 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Sin embargo, no resulta ocioso insistir sobre la doble relación
de causalidad que ya señalamos al referirnos a otro de los elemen-
tos comunes: el hecho humano cuando el daño se realiza "por las
cosas"; es igualmente aplicable el planteo cuando intervienen ani-
males, asimilados por la ley a éstas.
Por último —ya que no es de atinencia específica— queremos
señalar un aspecto sobre el que cabe reflexionar: la fuerza mayor
enunciada en el art. 513 del Cód. Civil y definida en la nota al art.
514 ("Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la
guerra, el hecho del soberano, o fuerza de príncipe, como dicen
los libros de Europa. Se entienden por hechos del soberano, los
actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los dere-
chos de los ciudadanos"), ¿no es una situación de corte de la ca-
dena causal?
Aquí sólo adelantamos que adherimos a la teoría de la causa-
lidad adecuada.
b) ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESPECÍFICOS. Constatados los
elementos básicos que deben reunir los supuestos de reparabilidad,
avanzaremos a la segunda etapa, que hemos denominado vías es-
pecíficas.
Aquí es donde debemos analizar los elementos distintivos que
van perfilando la característica esencial del camino seleccionado,
que, sin dudas, a corto plazo obligará a elaborar una nueva clasi-
ficación y establecer otros subgrupos con características comunes.
Así, por ejemplo, en la responsabilidad subjetiva los elemen-
tos que caracterizan esta vía son tres objetivaciones de la conduc-
ta humana: la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.
Por otro lado, tenemos lo atinente a la reparación por riesgo o vicio
de la cosa (art. 1113), con sus elementos propios, o el art. 907 para
la reparación de daños causados por inimputables, etcétera.
Es decir que el espectro abierto es amplio y cada vía se va
estructurando con sus elementos específicos en el sistema de la
reparación.
c) SITUACIONES QUE FRUSTRAN LA INDEMNIZACIÓN. Analizados
los elementos comunes y los específicos en las distintas vías de la
reparación, nos referimos a las circunstancias que impiden la via-
bilidad de la pretensión indemnizatoria.
Es posible trazar un paralelo entre estas circunstancias, en el
ámbito del derecho civil, y las denominadas excusas absoluto-
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 29
rias del derecho penal. El objeto de ellas no es suprimir el su-
puesto de reparabilidad, sino simplemente establecer una causa
personal de frustración de la indemnización (como en los daños
derivados de delitos contra la honestidad de la mujer por el subsi-
guiente matrimonio).
En el orden civil, estas circunstancias se pueden agrupar en
legales, como la citada en el párrafo anterior, o en naturales, como
la del art. 888 del Cód. Civil.
B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LA DIVISIÓN DE PODERES
Y EL ACCESO A LA JUSTICIA
§ 7. INTRODUCCIÓN. — A partir del ajuste estructural del sis-
tema de la economía capitalista, el derecho es otro, especialmente
en lo que concierne a la responsabilidad civil o reparación de da-
ños. Efectivamente, se empezó a gestar un reciclaje del pasado51,
un regreso a la prehistoria del derecho de daños, una suerte de re-
troceso en los derechos del damnificado.
Esto aparece en varios terrenos; los más trascendentes y que
constituyen parte estructural de la teoría general de la reparación
de daños en su aspecto político e institucional son: a) el rol del
Estado y la división de poderes; b) la conversión del daño indivi-
dual en daño social; c) el nuevo lugar y espacio de discusión para
la reparación de daños, y d) el aislamiento del hombre y el acceso
a la justicia.
Por supuesto, éstas son sólo algunas de las cuestiones; de nin-
guna manera pretendemos excluir otras, pero encierran un primer
nivel de discusión.
§ 8. EL ROL DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y LA DIVISIÓN DE PO-
DERES. —Más de una vez nos hemos preguntado si esta temática
realmente puede relacionarse con la reparación de daños, ya que
la vinculación, si la hay, no es advertible con nitidez, ni a primera
vista; sin embargo, cada día aumenta nuestra convicción de que
hay una interinfiuencia entre el poder y la sistemática de la repa-
ración de daños, y que en este punto la democracia y la separación
de poderes son cruciales.
31 Cfr. Baudrillard, La ilusión del fin, p. 123.
30 TEORfA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
a) EL ROL DEL ESTADO. Podemos prescindir del rol del Estado,
aun cuando éste sea simplemente omisivo, pues en esa situación
cumple una función trascendental: no equilibra las esferas de po-
der y ello naturalmente implica que los más débiles (consumido-
res, damnificados, etc.) se posicionan marginalmente en el merca-
do y en la puja del poder en sí misma.
En nuestra opinión el rol del Estado debe necesariamente cu-
brir dos aspectos bien definidos:
I) Mantener la gobernabilidad del sistema mediante imposi-
ción de reglas claras a las empresas en sus más diversos aspectos:
condiciones laborales, higiene industrial, normas de seguridad en
elaboración, etc., y establecer un control sobre aquéllas.
2) Si se produce la crisis de gobernabilidad y se ha manifes-
tado el daño, establecer por un lado la legislación de fondo y de
forma para que el damnificado acceda a una indemnización equi-
tativa y justa en su aspecto microeconómico, y por otro lado, que
esa normativa mantenga el equilibrio macroeconómico y social.
Sin duda hay en toda esta discusión un tema rondando por
"debajo" del rol del Estado: el del poder y su legitimidad de ejer-
cicio.
Comprender la esencia del poder es una tarea multidimensio-
nal, dialéctica y, por ende, contradictoria, debido a dos factores
esenciales: 1) el ideológico, entendido como ese ars'enal de con-
ceptos u opiniones más o menos acríticos aprendidos en el contex-
to social, pero forjados conforme al interés de las instituciones de
poder dominantes, que constituyen una suerte de "guía interior"
para la conciencia de la comunidad (v.gr., ensalzar a un millonario
por sus obras benéficas, pero sin cuestionar cómo logró hacer e
incrementar su inmensa fortuna, etc.), y 2) el de la estructura so-
cial en función del mayor o menor acercamiento de determinados
sectores a las zonas de poder, esto es, la posición o ubicación de
ciertos actores sociales, por ejemplo, los políticos, los sindicalis-
tas, los profesionales, las empresas, y los consumidores.
El Estado, como legítimo detentador del poder, debe tratar de
hacer el sincretismo de ideologías y tendencias sociopolíticas, para
generar un equilibrio —como fenómeno global— en donde la gober-
nabilidad del sistema —ex ante— funciona con enorme marginación
individual y social.
El modelo del Estado neoliberal está funcionando con dema-
siada marginación y esto es grave, pues acentúa la contradicción
RESPUESTA DEL DERECHO. LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 31
en la sociedad, entre la empresa y el consumidor, el dañador y el
dañado, etcétera.
Las implicancias de esta crisis —acentuando la contradición—
ponen en peligro el sistema democrático como modelo ideológico
de organización social.
El Estado debe ser activo, árbitro, complementario de las de-
bilidades de los que menos poder tienen en la sociedad; debe ac-
tuar sobre la fase preventiva del daño, manteniendo la gobernabi-
lidad del sistema en términos de equidad y justicia.
b) LA DIVISIÓN DE PODERES COMO GARANTÍA. Si la Constitución
nacional ha previsto un esquema básico de división de poderes es
precisamente para generar un equilibrio y compensar el poder.
La democracia es un sistema que para funcionar requiere pre-
misas básicas: no intromisión, libertad, actividad política, etcétera.
¿Cómo está funcionando esto en la Argentina? Creemos que
disfuncionalmente; de allí la importancia que le adjudicamos a
ciertos fenómenos en cuanto afecten a la problemática de la repa-
ración de daños.
El Poder Legislativo, por dos veces —primero el Proyecto de
Unificación Legislativa Civil y Comercial y luego la ley de defensa
del consumidor— ha intentado imponer un criterio de responsabi-
lidad objetiva solidaria en defensa de los consumidores y usuarios,
y en las dos oportunidades el Poder Ejecutivo los ha vetado y no
han funcionado los resortes previstos en la Constitución para la
consolidación —pues el veto se ha utilizado como situación de co-
legislación", al igual que los decretos de necesidad y urgencia—,
entonces vemos que la falta de equilibrio institucional permite a
los poderes económicos imponer un criterio, y que los consumido-
res no poseen una representación suficiente en el poder como para
mantener el equilibrio que debe reinar en el sistema.
El Poder Judicial nos ha sorprendido con dos fallos de tras-
cendencia. El primero —ya citado— se trata de un supuesto en que
el actor, empleado formal de Compañía Embotelladora Argentina
SA, que efectuaba esa función exclusivamente para Pepsi-Cola, de-
manda por despido a ambas solidariamente en virtud del art. 30 de
la ley de contrato de trabajo, por entender que era un caso de sub-
contratación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, utili-
52 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación del
sistema de reparación de daños, LL, 1994-B-841.
32 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
zando argumentos cuestionables, rompe la solidaridad, pues la de-
clara inaplicable para el modelo económico puesto en marcha
desde 1990'3.
En el segundo fallo, el actor demanda por rotura de una parte
del tren delantero de su automóvil en una ruta, y los destrozos su-
fridos en su coche por ello; acciona contra la fábrica por vicios
ocultos para obtener su reparación. En el peritaje judicial se es-
tablece que la aleación de los materiales no era la que se estipu-
laba en la fórmula original; pero la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Comercial señala, con voto del doctor Alberti, que
el consumidor de un coche económico debe absorber estos riesgos,
cerrándose así el camino a la reparación integral" y haciendo evi-
dente su pertenencia al poder económico. Como vemos, la fa-
mosa división de poderes ha quedado subsumida a una única vo-
luntad: la expresión de los grupos económicos que sustentan el
poder real".
§ 9. CONVERSIÓN DEL DAÑO INDIVIDUAL EN DAÑO SOCIAL. — El
daño social% es aquel que se causa por hechos que vulneran la con-
fiabilidad y credibilidad de las personas en el mercado; por ejem-
plo, la falta de respaldo cierto de una entidad bancaria que lo pu-
blicita como tal; la falta de idoneidad de servicios profesionales,
cuando se ofrecen precisamente calidades especiales;, los cambios
abruptos de políticas económicas del ministro de turno; la vulne-
rabilidad de la transparencia del mercado, entre otras circuns-
tancias.
Este daño social debe valorarse desde la misma Constitución
nacional, que permite operar a los agentes económicos, ejercer in-
dustria lícita, el comercio, etc. (art. 14), pero no se fijan reglas
claras en el mercado, ni funcionan los controles estatales; o cuando
53 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206. Cfr. Vergara, Coincidencia ideológica entre la
doctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del PE a la ley del consumidor, en
"Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores", p. 185.
54 CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331. Con excelente comentario de Sti-
glitz, Retroceso de la jurisprudencia sobre responsabilidad por productos.
55 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad;
Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista; Rossanda y otros,
El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crítica a la modernidad, y Thurow, La guerra del
siglo xxi.
56 Ghersi, La contradicción entre la reformulación de la categoría jurídica del daño
resarcible y el acceso al daño resarcible en el final del siglo xx, "Estudios de derecho
comercial", n° 10, 1994.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 33
los funcionarios juran ejercer sus cargos conforme a la ley y luego
incumplen sus deberes.
La misma inestabilidad provoca esta nueva forma de daño",
característica fundamental a que va a estar sometida la posmoder-
nidad.
Se pretende trasladar este daño sin más a las personas, con-
sumidores, trabajadores, etc., y pasa por las nuevas condiciones de
flexibilidad laboral, la quiebra o cierre de las empresas ineficientes
para la economía de la posmodernidad y otras causas de desequi-
librio.
Lo grave de esta situación es que produce una suerte de acos-
tumbramiento y de sometimiento en las personas; un sentimiento
de resignación ante estos cambios abruptos y ante la pérdida cons-
tante de derechos; es sin duda una metodología de trabajo que tien-
de imperceptiblemente a socavar los derechos más elementales del
ser humano, o, como se ha dicho, a la desocialización de los de-
rechos".
§ 10. EL NUEVO ESPACIO DE DISCUSIÓN PARA LA REPARACIÓN
DE DAÑOS. — Una de las cuestiones que nos ha enseñado el estudio
de la economía es que siempre, antes de iniciar una investigación,
una discusión científica, etc., debe primero metodológicamente si-
tuarse la temática en un espacio y en un tiempo; de lo contrario
se pierde riqueza en el desarrollo y la meditación del tema.
Primero tratemos de situar la discusión de la reparación de
daños en la modernidad.
Durante la modernidad, en nuestro país, la discusión se plan-
teaba en términos de factores de atribución, pues había que romper
57 Ver Wainfeld - Armada y otros, Los que quedaron afuera, p. 9, cuentan que el
economista Schultz decía que el Plan Marshall había tenido éxito impactante —entre otros
motivos— porque en Europa básicamente había que reconstruir activos físicos; el capital
humano estaba casi intacto. Si en la Argentina de hoy se produjera una reactivación, no
fácilmente predecible, o un mágico Plan Marshall la situación sería distinta, entre varios
factores por uno especial: el capital humano. Los excluidos de hoy seguramente seguirán
siéndolo para adaptarse a las exigencias laborales de la nueva época. No podrían hacerlo,
por falta de idoneidad, los subalimentados o subeducados de hoy, los pibes que no van a
la escuela o los que sólo van a ella por refrigerio; los expulsados de su trabajo que no han
sido recapacitados para afrontar nuevas exigencias y módulos de actividad. Todos esos
discapacitados laborales son un virtual nuevo sujeto político, una deuda de nuestra socie-
dad, un problema acuciante que no resolverá siquiera el crecimiento económico (que ni
genera empleo ni educa a los ineptos de hoy).
58 Sobre el tema, ver Barbeto - Lo Vuolo, La modernización excluyente.
3. Ghersi, Teoría.
34 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
la columna vertebral del injusto Código Civil de Vélez Sársfield,
con su planteo de la responsabilidad subjetiva.
Allí apuntaron los doctrinarios desde 1950. Sus esfuerzos
fructificaron a partir de los primeros congresos de la década si-
guiente, y luego cristalizaron en la obra de Borda, con la refor-
mulación filosófica e ideológica del Código Civil y en la reforma
de la ley 17.711, en 1968.
Esto significó la introducción de factores objetivos, tales co-
mo los contemplados en los arts. 1071 (ejercicio abusivo del dere-
cho), 1198 (la buena fe), 954 (la equidad contractual), 907 (la equi-
dad económico-reparadora), y 2618 (impacto ambiental lícito),
etcétera. Sin embargo, aún la riqueza de dicha reforma no ha sido
totalmente aprovechada, por atraso ideológico de nuestros tribuna-
les, muchos de los cuales no han comprendido el fenomenal cam-
bio y persisten, por ejemplo, en ver en el art. 1113 del Cód. Civil
una cuestión de presunción de culpa.
Ésta fue la tendencia imperante de la modernidad, a la cual la
posmodernidad no ha podido superar, ni desea combatir en ese te-
rreno.
¿Cuál es, entonces, el lugar y espacio de discusión de la pos-
modernidad?
Veamos algún ejemplo: como no se puede retroceder en ma-
teria de accidentes laborales en el factor de atribución, entonces
se busca solucionar la cuestión atacando el daño resarcible: se seg-
menta la reparación del daño entre distintos empleadores, pero no
se dice que por la prescripción se van perdiendo cada dos arios
posibilidades del daño reparable; se pone un tope de $ 55.000 a la
vida humana productiva en el art. 15 de la ley sobre riesgos del
trabajo (24.557). Conforme a esta concepción, la misma ley im-
plementa un seguro especial y obligatorio (art. 3°).
En el ámbito económico, todos sabemos que el peso argentino
posee un atraso aproximado del 54% en su capacidad de adquisi-
ción; sin embargo, la ley de convertibilidad 23.928 primero, y lue-
go la ley 24.283, le impiden convertir ese daño económico en daño
resarcible.
Además, se coloca al trabajador en un "aislamiento informá-
tico", haciéndolo trabajar en su domicilio, argumentando su como-
didad, sin decirle que no estará más en relación de dependencia
y que tendrá que soportar su propio daño; entre otros ejemplos, el
daño a la salud que durante la modernidad poseía cobertura y re-
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 35
paración, ahora ha dejado de pertenecer a la categoría del daño
resarcible; también se afecta el régimen de vacaciones.
En suma, la posmodernidad intenta, y logra, minimizar la ca-
tegoría de daño resarcible: la cuestión está en generar una contra-
tendencia en este lugar y espacio de discusión.
§ 11. EL AISLAMIENTO DEL HOMBRE Y EL ACCESO A LA JUSTI-
CIA. QUÉ ES Y CÓMO SE MATERIALIZA. Lipovetslcy caracteriza así
—
a la sociedad posmoderna en curso: "El proceso de personalización
remite a la fractura de la socialización disciplinaria; corresponde
a la sociedad flexible basada en la información y en las estimula-
ciones de las necesidades, el sexo, la asunción de factores huma-
nos, en el culto a lo natural, a la cordialidad y al sentido del humor.
Nuevos procedimientos inseparables de nuevos fines y legitimida-
des sociales; valores hedonistas, respeto por las diferencias, culto
a la liberación personal, al relajamiento, al humor, a la sinceridad,
al psicologismo, a la expresión libre: es decir que prima una sig-
nificación de la autonomía dejando muy atrás el ideal que se fijó
de democracia solidaria en la modernidad", y finaliza diciendo:
"El proceso de personalización es la estrategia global, mutación
general en el hacer y querer de nuestras sociedades".
El individualismo y el aislamiento, la falta de respaldo del Es-
tado son pilares para que se construya una traslación de riesgos a
las personas que cierran el círculo que venimos delineando y que
vulneran el derecho de acceso a la reparación del daño.
Es obvio que el control ejercido sobre el trabajador desmovi-
lizado o el consumidor individual es mucho mayor y más simple
de implementar.
§ 12. ACCESO REAL Y ACCESO FORMAL A LA JUSTICIA. Estos —
largos arios de modernidad nos han hecho ver algunas cuestiones
que lógicamente aparecen como producto de la historiografía ju-
rídica —poco desarrollada en nuestro medio y especialmente en
nuestras facultades— y que traen enseñanzas útiles para encarar es-
ta etapa de la posmodernidad. En este sentido, partiendo de inte-
rrogarse qué es un verdadero sistema de reparación de daños, se
concluye que por lo menos dos cuestiones no pueden dejarse de
discutir: el allanamiento por la ley de fondo al damnificado para
59 Lipovetsky, La era del vacío, p. 6.
 36 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
el acceso a la reparación del daño y el acceso formal desde lo pro-
cesal para la efectiva indemnización. Explicaremos cada una de
estas variables del sistema.
a) ALLANAMIENTO POR LA LEY DE FONDO AL DAMNIFICADO PARA EL
ACCESO A LA REPARACIÓN DE DAÑOS. Sabemos que el sistema de res-
ponsabilidad civil del Código de Vélez Sársfield, implementado en
base a la responsabilidad subjetiva, era precisamente delineado pa-
ra sancionar conductas y, en cierta medida, para obstaculizar el ac-
ceso a la reparación.
¿Qué es lo que ha pasado desde la implementación del plan
de ajuste?
El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de
1987 fue vetado porque, al momento de sancionarse, contradecía
a la ley de convertibilidad recién sancionada; podría haberse solu-
cionado con un veto parcial. Luego se dijo que el art. 1625 era
un verdadero atentado contra el ejercicio profesional y el desarro-
llo del saber científico.
Posteriormente se sancionó la ley de defensa de los derechos
del consumidor. Como ley ya tenía una serie de recortes a los
proyectos originales, que la hacían inidónea para su ejercicio, pero
era mejor que nada60. Se vetan —entre otros— dos artículos de suma
trascendencia (el 13 y el 40, que legislaban acerca de la respon-
sabilidad objetiva solidaria de la cadena de producción, circula-
ción, distribución y comercialización de los bienes y servicios),
con lo cual queda el damnificado del consumo otra vez sin cober-
tura adecuada. ¿Cuáles fueron las razones y fundamentos del
veto? Que estos artículos no concordaban con el nuevo plan eco-
nómico puesto en marcha por el Gobierno; en otras palabras, no
coincidían con la línea ideológica neoliberal de la posmodernidad
que pretende un mayor traslado de riesgos al consumidor y a los
recursos humanos.
b) ACCESO FORMAL DESDE LO PROCESAL A LA EFECTIVA INDEMNIZA-
CIÓN. La segunda cuestión es más simple: el intento de obstruir
subrepticiamente el acceso formal a la justicia.
En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, caro,
inadecuado para la sociedad moderna del consumo; su resultado
60 Ghersi, La reforma de los Códigos Civil y Comercial por la ley de defensa del
consumidor, JA, 1994-1-870.
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 37
está a la vista: procesos que duran arios, sentencias que se distor-
sionan por el paso del tiempo, etcétera. Un procedimiento lento
desde el mismo Código Procesal Civil y Comercial, pero que en
la realidad del expediente se hace más lento aún por falta de im-
pulso judicial y demasiadas obstrucciones por parte de los mismos
abogados.
En suma, el actual procedimiento no resistió la modernidad y
es totalmente inadecuado para entrar en la posmodernidad.
Sin embargo, esto es aprovechado por los que dominan en el
sistema, pues ellos, por sus calidades o bien por sus influencias no
necesitan de esta justicia. Por ejemplo, quien compra un producto
costoso seguramente tendrá de parte de la empresa una respuesta
adecuada, de tal manera que no necesite llegar a la instancia judi-
cial por un reclamo; y si llega, estará bien asesorado por sus abo-
gados; no así quien siendo de la clase media, compró un auto eco-
nómico"; menos aún, el villero que murió envenenado por tomar
vino en damajuana, o comió pizza de mozzare//a en mal estado en
una estación de tren.
Observemos que desde la sanción de ley de defensa del con-
sumidor no fue prevista su aplicación en tribunales de menor cuan-
tía, ni tampoco un procedimiento especial con la celeridad re-
querida en estos casos, con lo cual se le quitó su funcionalidad
operativa; luego, por medio del veto, perdió su gratuidad.
Saint-Exupéry decía que lo esencial es invisible a los ojos; la
elocuencia del discurso desde el poder también lo es: por un lado
se habla de protección social y, en la realidad, se procede contraria-
mente. El doble discurso es otra característica de la posmodemidad.
§ 13. LA CONFORMACIÓN ESTRUCTURAL DE LA TEORÍA GENE-
RAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS EN LA ETAPA POSMODERNA. Nada —
mejor para empezar estas pretendidas reflexiones sobre lo que para
muchos de nosotros es el presente, que una frase de Baudrillard:
"Que salgamos de la historia para entrar en la simulación no es
más que la consecuencia del hecho de que la propia historia no
era en el fondo más que un inmenso modelo de simulación"62.
La posmodernidad es una etapa que seguramente traerá la ex-
celencia a partir de la revolución tecnológica, pero sin duda ope-
Cfr. CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331, voto del doctor Alberti.
61
62 Baudrillard, La ilusión del fin, p. 23.
38 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
rará con una mayor marginación y un máximo de traslado de riesgo
hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real
de la modernidad.
La generación de una respuesta o contratendencia a estas nue-
vas problemáticas debe ser elaborada a partir de las siguientes
pautas:
a) La democracia con real funcionamiento, como marco, es
una posibilidad para un futuro, aunque no inmediato, y en esto de-
berá trabajarse en las universidades, especialmente en las facultades
de derecho, a partir de una revalorización de los principios éticos
y solidaristas, puntales en la sistemática de la reparación de daños.
b) Deberá cuantificarse la reparación de los daños sobre datos
de la realidad económica de la tasa de beneficio en los países
subdesarrollados. Este llamado de conciencia no debe ser ignora-
do; por el contrario, debe considerarse como una estrategia realis-
ta, pues corresponde a la dialéctica interna de la periferia.
Con esta premisa —la rigidez y cosificación de la cuantifica-
ción— hay que cambiar el vértice de inflexión para la posmoderni-
dad, desde la reparación hacia la prevención, y en esto existirá un
contraste con la modernidad.
Coincidentemente con este viraje, el Estado deberá asumir un
nuevo rol, como legislador de las reglas del juego y ,controlador
de que ellas sean cumplidas por todas las empresas privadas (es-
pecialmente las privatizadas).
La globalización es un fenómeno contradictorio: opera con
una idea común de integración a nivel internacional y de disgrega-
ción y disociación a nivel nacional; pero como el aislamiento ge-
nera servilismo y pone límites a la solidaridad, es entonces mo-
mento de reafirmar a ésta, pero a partir de la prevención. Éste es
un nuevo concepto e idea-base.
La rápida transformación operada en la última década del si-
glo xx nos ha colocado frente a una realidad distinta de la mo-
dernidad en cuanto a la categoría de personas a proteger. La
modernidad fue la historia de los consumidores. La posmoder-
nidad es el compromiso con los subconsumidores y los usuarios.
En los parágrafos precedentes hemos descripto cuáles son al-
gunos de los cambios operados que diferencian a la actual etapa
de la anterior (modernidad); precisamente una de las pautas es la
mayor marginación, y esto implica la creación de una nueva ca-
tegoría, la de los subconsumidores, originada como secuela del
RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 39
mayor distanciamiento de estratos económicos: será una población
inerte frente al aparato de la comercialización de bienes y servi-
cios. De allí surge la imperiosa necesidad de sancionar al daño
social, como represión-prevención, y de crear tribunales de menor
cuantía, de tramitación gratuita y celeridad en los procedimientos.
La otra categoría de sujetos será la de usuarios, fundamental-
mente la clase media sobreviviente y "achatada" (sin la apertura
de los tres escalones clásicos: media alta, media media y media
baja), cautivos del sistema, que necesitarán un respaldo efectivo
frente a las empresas de servicios domiciliarios, de tarjetas de cré-
dito, de medicina prepaga, de educación privada, etcétera.
El esfuerzo debe orientarse a demostrar que los estratos me-
dios y la pequeña burguesía serán el blanco de la dominación de
las empresas de servicios, pues sin duda la hegemonía estará en
estas últimas.
Entonces, la estrategia deberá centrarse en las formulaciones
precontractuales y contractuales como forma de prevención del daño.
Pensar la posmodernidad no quiere significar hacer su histo-
ria, sino prepararse para afrontar el embate de las palancas de man-
do de la economía capitalista, que posee objetivos claros y exclu-
yentes. Por lo tanto, el poder efectivo de los consumidores, los
subconsumidores y los usuarios dependerá de que el proceso de la
disociación, marginación y aislamiento sea frenado a tiempo, re-
curriendo a nuevas formas de socialización de la solidaridad.
Se trata de un esfuerzo real y concreto, tendiente a mostrar,
por un lado, las contradicciones reales del neoliberalismo; por otro
lado, la tarea central de reivindicar una humanización de la eco-
nomía, de tal forma que exista capacidad de respuesta para man-
tener los niveles preventivos de seguridad y confiabilidad impres-
cindibles para toda persona, dentro de una sociedad pluralista y
democrática.
La conclusión es, entonces, que una teoría general de la repa-
ración de daños, como un subsistema en el que converjan el dere-
cho, la economía y la sociología, se estructura con elementos del
derecho privado (elementos comunes, específicos y la manifesta-
ción de la indemnización) y del derecho público, esto es, lo con-
cerniente al rol del Estado democrático, que ejerce un poder com-
pensador de debilidades; distribución, en la división de poderes y
un acceso a la justicia de los individuos y las colectividades de
intereses.

40 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

Lo uno sin lo otro es inservible, por eso decimos que esta idea-
base de la teoría general de la reparación está pensada como una
estructura y es un subsistema de los sistemas jurídico y económico,
y está alcanzada por la sociología y los valores axiológicos de la
equidad y la justicia redistributiva.
Prevención y gobernabilidad del sistema económico y jurídico
'Ir
Crisis
CAPÍTULO II
Teoría general de la reparación de daños
ELEMENTOS COMUNES
Subsistema
EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS
1
Derecho privado Derecho público
1) Elementos comunes.
2) Elementos específicos de cada vía
1) Rol del Estado democrático como § 14. INTRODUCCIÓN. Señalamos en el § 6 que en la estruc-
—

poder compensatorio.
de reparación. 2) Distribución del poder en la división
3) Elementos que no frustran la de poderes y funciones.
indemnización. 3) Real acceso a la justicia: a) legislación
de fondo; b) legislación procesal.
Reparación
Aspecto microeconómico Aspecto macroeconómico
Acceso equitativo y justo
del damnificado a la reparación
Regulación del impacto
de la reparación individual
en la comunidad económico-social
Reparador
Materialización
I) Individuos.
1) Reposición al estado anterior al daño.
2) Empresas. 2) Reparación de cosas o servicios.
3) Estado. 3) Indemnización compensatoria del daño:
a) suma única; b) renta; c) otras formas.
turación sistemática de la teoría general de la reparación de daños,
metodológicamente se podían distinguir tres etapas: la primera,
con elementos comunes; la segunda, con elementos específicos de
cada vía, y la tercera, común, al igual que la primera, con elementos
constituidos por supuestos de posible frustración de la indemnización.
Esta primera fase comprende los elementos comunes a toda
situación fáctica, que pretenda convertirse en una situación jurídica
de reparabilidad. Entendemos, entonces, que es como un filtro o ta-
miz de análisis científico (sociológico-axiológico-económico-jurí-
dico), que se debe recorrer para poder acceder a la segunda fase.
Estos elementos básicos o comunes son: el hecho humano, el
daño y la relación de causalidad.
El primer interrogante que se plantea es si resulta necesario
establecer un orden, y en caso de que la respuesta sea afirmativa,
corresponde luego dilucidar cuál.
Consideramos que un análisis científico siempre debe tener
un orden, una metodología, que puede o no seguir la secuencia fác-
tica. Por otra parte, pensamos que al establecer un orden de pen-
samiento, estamos ideológicamante mentando una prioridad, y
esto, axiológicamente, es posicionamiento o situación que se ad-
judica a determinado valor.
a) En este sentido, ubicamos primero al hombre y su accionar
en el contexto social, y esto significa no sólo establecer un orden,
sino simultáneamente una contención. Ello debe ser así porque
el ser humano tiene que ser el epicentro, pues todo lo demás debe
42 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
ser estructurado en función de él; sin embargo, pretendemos algo
más desde lo ideológico, imponer el primer límite: el de la convi-
vencia en paz en la sociedad, que establecimos como premisa en
los capítulos precedentes.
b) El segundo elemento debe ser el daño, porque es la expre-
sión de la crisis de la gobernabilidad del sistema, de una falla en
la prevención por parte del derecho.
Si estableciéramos el daño prioritariamente estaríamos axio-
logizando a éste en la premisa, que es lo que pretenden los que
habitualmente dañan en el ejercicio de su actividad —el que daña
paga o una multa por contaminación o una tarifa reducida por el
daño al ser humano—; en suma, el menor riesgo para el capital,
priorizando a éste por sobre el hombre.
Esto se relaciona con el mismo fin de la sociedad: priorizar
la persona es establecer la premisa de la gobernabilidad y la con-
vivencia en paz; priorizar el daño es cambiarle la función al dere-
cho desde la prevención a la sanción kelseniana; es cambiar la di-
mensión de lo social; sería algo así como priorizar la construcción
de cárceles en vez de escuelas.
Ese daño comienza por ser una situación fáctica que debe re-
correr un camino de condicionamientos para convertirse en cate-
goría jurídica reparable.
En este camino, el análisis científico de decantación es inter-
disciplinario (ideológico, sociológico, axiológico, etc.) para su con-
versión, lo cual veremos no es pacífico ni inmutable.
e) Por último, la sociedad como estructuración organizativa
jurídica necesita para su supervivencia, y en cierta medida para que
la reparabilidad —individual o social— opere como una motivación
(para el que es reparado y para el reparador), en la mantención del
orden social: la investigación relacional, para la detección prima fa-
cie de los autores del quebrantamiento de la gobernabilidad, es decir,
los autores de la crisis como situación de daño individual y social.
Es aquí donde debemos ubicar y estudiar el espinoso tema de
la relación causal, con todas sus dificultades y controversias.
Justificaremos la existencia de la teoría general y la necesidad
del cambio respecto de la dogmática tradicional de la responsabi-
lidad civil, que consideramos agotada'.
1 La idea central de los actuales proyectos de reformas es unificar el sistema de res-
ponsabilidad. En el Proyecto de Código único Civil y Comercial, el mensaje de elevación
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 43
Lo expresado en este parágrafo puede diagramarse de la si-
guiente manera:
Ponderación axiológica
1) El hombre: epicentro y razón de existencia del sistema.
Derecho
Prevención para la convivencia en paz
2) El daño: consecuencia de la crisis de gobernabilidad del sistema de prevención.
necesidad del sistema de investigar la autoría inmediata
3) Relación de causalidad:
y mediata.
A) HECHO HUMANO
§ 15. CONCEPTO. —El hecho es un producto, como dice Or-
tolan2, dado por el resultado de un proceso de exteriorización que
puede ser causado por un ser o por un fenómeno de la naturaleza.
Los fenómenos de la naturaleza no accionan el derecho por sí
mismos; no se los puede contener en una normativa jurídica y me-
nos aún establecerle consecuencias jurídicas (salvo cuando afectan
relaciones jurídicas prestablecidas, como el caso fortuito regulado
en los arts. 513 y 514, Cód. Civil).
Sí lo hace, en cambio, el hecho humano —como acción u omi-
sión—, y esto es así, sin consideraciones siquiera primarias de nin-
gún tipo (v.gr., adjetivaciones como la antijuridicidad, imputabili-
dad, entre otras).
Como decía Cossio3, "la conducta puede manifestarse básica-
mente en dos situaciones: como interferencia en las relaciones so-
ciales o como coordinación o conductas compartidas o de coope-
ración". De esta última se ocupa la teoría general del contrato.
decía: "En la responsabilidad por daños, se seguía la opinión de la doctrina dominante,
según la cual el fenómeno resarcitorio debe captarse con un criterio unitario (unidad sis-
temática) en el proyecto de Reformas al Código Civil". También el mensaje de elevación
señala el criterio unificador, diciendo que se había reelaborado la materia relativa a la res-
ponsabilidad civil, unificándose —como lo venía reclamando nuestra más autorizada doc-
trina— los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual.
2 Ortolan, Compendio de derecho romano, p. 103.
3 COSSiO, Teoría egológica del derecho, p. 21.

44 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
En la primera de las situaciones el hecho humano produce una
interferencia en el ámbito de otro ser humano (p.ej., su patrimonio)
o de la sociedad misma, y cuando esa interferencia se exterioriza
como un resultado dañoso (la crisis de la gobernabilidad) es objeto
de estudio por parte de la teoría general de la reparación.
Entonces, podemos decir que no todo hecho humano resulta
analizado a la luz de esta teoría, sino sólo aquel que en su interfe-
rencia produce un resultado dañoso (también descartamos el daño
a sí mismo).
Este hecho humano aparece claramente en las situaciones que
podemos denominar apriorísticamante como puras, en donde el
propio ser humano con su acción u omisión produce el daño (he-
cho propio).
Puede aparecer en forma impura o mediata, cuando el hombre
actúa con cosas (objetos, herramientas, máquinas, etc.), ya que la
relación directa del resultado dañoso aparece entablada con la cosa.
En este sentido, el ser humano puede accionar la cosa por sí
mismo (el automotor, el bisturí, el paraguas, etc.); o, más confu-
samente aún, cuando el daño acaece como resultado de la cosa, sin
el accionar del hombre (p.ej., un automotor estacionado, que por
falla o vicio en sus frenos se desplaza solo y lesiona a una perso-
na), el dueño, o sea quien introdujo la cosa en la vida de relación
social particularizada (ya que la fábrica lo introduce en la sociedad,
porque quienes dominan deciden hacerlo), será el autor mediato
quien, en definitiva, a través de una doble relación de causalidad,
produce el daño. El hecho humano primario' está en la compra,
alquiler, etc., del automotor y el estacionarlo, y si luego la cosa
lesiona con su desplazamiento, la conductividad de condicionan-
da& hace que al hecho humano primario se le atribuya la produc-
ción del resultado (hecho humano secundario).
4 Sin perjuicio de que ya han sido señaladas algunas pautas del tema en nuestra obra
anterior (Reparación de daños) y que por supuesto no podemos agotar en esta nota, tam-
poco queremos dejar pasar la ocasión para señalar que nuestra postura ya había sido es-
tudiada por los Mazeaud y Tunc, cuando se expiden respecto de los requisitos de la
responsabilidad, en el análisis de los arts. 1384 y 1385 del Cód. francés, donde dicen:
"Mostraremos que existe verdaderamente acción de la cosa, cuando la cosa escapa al do-
minio material de su guardián. Ciertamente, si la acción de la cosa debiera consistir en
una acción enteramente independiente de la acción humana, semejante hecho no podría
concebirse. Pero el hecho de la cosa es la acción de la cosa que rebasa la acción del
hombre... indubablemente es el hombre el que ha puesto en marcha la cosa inanimada...
La acción de la cosa no es exclusiva acción de la cosa independiente de toda intervención
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 45
En el ámbito de la empresa (para el derecho comercial o el
laboral) y en el del Estado (para el derecho administrativo) aparece
una situación similar.
La conductividad de la condicionalidad nos muestra que un
director, un empleado, un tercero contratado, etc., están en rela-
ción directa con el acaecimiento del daño y existe así una autoría
primaria, pero en el doble juego de relaciones, el resultado dañoso
le será causalmente atribuido a la empresa o Estado, esto es, lo
que la teoría del constructivismo denomina la autoría secundaria.
En suma, el hecho humano está siempre presente, en forma
directa o indirecta (en los procesos de la empresa, el Estado y las
cosas), interfiriendo en las relaciones sociales y causando un re-
sultado dañoso.
Reiteramos que las relaciones humanas sociales tienen como
objetivo la convivencia en paz y el respecto por el ser humano;
cuando el hecho del hombre interfiere y genera el resultado daño-
so, sólo introduce una situación fáctica.
La teoría general de la reparación comienza a analizar ese he-
cho humano, sin calificaciones de ningún tipo; lo mismo hace con
el daño, que, como señalamos, es una situación de crisis en el sis-
tema de gobernabilidad, pero nada más que eso, y su causante es
sólo su autor.
La transformación del daño —como crisis— en situación de re-
parabilidad, y de la autoría, como agente reparador, es precisamen-
te el objeto de la teoría general'.
del hombre... podemos demostrar sin esfuerzo que la cosa inanimada puede obrar con
independencia de una acción de la cosa independiente de toda intervención del hombre...
En otras hipótesis la intervención de la cosa no resulta de... un acto de un hombre que ha
conducido a un resultado... el hombre ha obrado pero la cosa ha ido más allá de su acción"
(Tratado teórico y práctico, cap. X, p. 245 y siguientes). En estos pocos párrafos se nota
claramente la diferencia entre la participación del hombre como requisito indispensable
para cualquier clase de hecho o factum que derive en reparación de un daño, aun en estos
supuestos donde la presencia humana es, como lo indican los citados autores, "más o me-
nos lejana".
5 Schaffer - Ott, Manual de análisis económico del derecho civil, p. 21; dicen los
autores: "Una materia central de la ciencia económica consiste en saber cómo debe utilizar
una sociedad los recursos limitados de que dispone, para conseguir el mayor grado posible
de satisfacción de las necesidades. Una economía es eficiente en la medida que lo consi-
ga. En otro caso despilfarra recursos. Dado que evitar el despilfarro constituye un obje-
tivo económico conveniente e importante, una materia fundamental de la economía consiste
en proponer reglamentaciones e instituciones cuya existencia promueva la eficacia en la
utilización de recursos".
46 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 47

Con ello estamos admitiendo, para el primer elemento, que

puede haber autor sin que se transforme en reparador. Citemos B) EL DAÑO REPARABLE
como ejemplo, el acto policial de persecución a un ladrón, durante
el cual ambos disparan armas de fuego y el delincuente fallece; el § 16. INTRODUCCIÓN. -- Como dijimos, el daño es la expre-
autor (policía) no se transforma en reparador, pues actuó legitima- sión de la crisis en el sistema de gobernabilidad de la sociedad, y
do por la sociedad, para ser autor y no reparador (el hecho fáctico como tal es recogido por la teoría general para determinar si, me-
es asumido y controlado por el derecho y establece sus consecuen- diante condicionamientos que el mismo sistema trata de imponer,
cias, pero no alcanza para ser considerado como daño reparable puede o no transformarse en categoría jurídica de daño reparable.
por la teoría general de la reparación de daños); también cuando El problema y el objeto de estudio está precisamente en los
el daño va a ser cometido por una persona menor de diez arios (o condicionamientos que el sistema impone para la transformación,
sea, inimputable), éste será el autor y puede llegar a convertirse pues están ligados a una cuestión de poder en la sociedad, sobre
en agente reparador, pero además el derecho establece que sus pa- la que volveremos.
dres o tutores serán los reparadores (sin ser autores), para brindar La doctrina tradicional imponía e impone al daño los siguien-
más seguridad al sistema. tes requisitos: a) certidumbre; b) que sea personal del accionante,
En el caso del policía, éste es autor y no existe la reparación y c) que de él resulte una lesión a un derecho subjetivo o interés
como solución social, es decir, el autor no se transforma en repa- legítimo.
rador y nadie lo hace en su lugar; en el segundo caso, existe una a) En cuanto a la certidumbre6, está relacionado con su exis-
disociación entre la autoría y el agente reparador, por una decisión tencia material y no conjetural, es decir, debe constituir un verda-
social. dero impacto en la persona o en el patrimonio, etc., de otro.
b) Lo atinente a la personalización del daño es una tautología,
Acontecimiento pues sólo está legitimado el damnificado y esto es un problema
de la
naturaleza de delimitación legislativa (p.ej., el art. 1078, Cód. Civil, para
Hecho: proceso de exteriorización acordar el daño moral a los herederos forzosos); por otra parte,
no podría demandarse un daño inferido a otro, pues siempre tiene
Conducta humana
(acción u omisión) que consistir en un daño propio, que puede ser directo o indirecto.
c) La idea de lesión al derecho subjetivo fue ampliándose ha-
4 4, cia un interés legítimo y hoy, incluso constitucionalmente, hacia
Interferencia Coordinación los intereses difusos7 (art. 42, Const. nacional).
de conductas de conductas
Sin embargo, no coincidimos con esta manera "formal" de ex-
Resultado dañoso Contrato plicar las cosas; la idea de condicionar o establecer requisitos para
Adquieren de las
empresas. Las cosas 6 Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, p. 23, hace una interesante y breve
Hecho propio Hecho de las son introducidas reseña respecto de la evolución del tema y resalta, entre otras cosas, que la "certidumbre
o dependiente cosas por medio humano del daño, en suma, constituye siempre una constatación del hecho actual que proyecta tam-
bién al futuro una consecuencia necesaria".
7 Trigo Represas, ponencia a la IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas
• en la Universidad de Mar del Plata. Sobre el tema del derecho a la preservación del medio
1 4, ambiente y la responsabilidad por daño ecológico, dijo este autor: "Es sabido que la defensa
Relación causal Relación causal Relación causal del ambiente se ha erigido en uno de los más típicos supuestos de los denominados inte-
inmediata inmediata mediata reses difusos, colectivos o supraindividuales, por pertenecer a un número no preciso de
personas o de muy difícil determinación"; estamos ante una nueva rama de las ciencias
Autoría jurídicas: el derecho ambiental.
48 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
transformar el daño fáctico en uno con categoría jurídica de daño
reparable nos parece elemental y encubridora del verdadero deba-
te, que merece una más profunda explicitación; en otras palabras,
salir del sueño dogmático.
§ 17. EL DAÑO COMO CRISIS DE LA GOBERNABILIDAD DEL SIS-
TEMA. —La sociedad civil delega la necesaria vigilancia y el con-
trol mutuo. La división de poderes y la elección de representantes
son la garantía del sistema como tals.
Esta estructura fundante tendría que asegurar una adecuada go-
bernabilidad; sin embargo, ésta no depende enteramente de que for-
malmente ello sea así, ya que existen situaciones, hechos y hasta
fenómenos de la naturaleza que pueden producir una crisis en el
sistema; por ejemplo, el levantamiento de Chiapas, su reper-
cusión en el mercado de capitales latinoamericano y los daños
económicos que ha causado; los descubrimientos científicos que
desequilibran el crecimiento de los países y producen subdesarro-
llo, miseria, con daños a la salud, a los niños; la Revolución In-
dustrial, etcétera.
La gobernabilidad asume una función de prevención que, en
nuestro delimitado objeto, se representa simplemente en la premisa
de no acaecimiento del daño9. Depende fundamentalmente de la
cohesión que logre el poder instaurado en el Estado; es decir, pro-
viene de una contradicción entre poderes y del triunfo del poder
instaurado. Pareciera ser entonces que la gobernabilidad no es ni
más ni menos que una técnica para consolidar la paz social'°.
Significa que estamos planteando una lógica correlación es-
tructural entre los sucesos sociales y el derecho (fundamental y
finalmente axiológica), que garantiza la realización de la goberna-
bilidad (Hegel ya lo planteaba así en su análisis del Estado y la
sociedad).
Esto implica que los antagonismos internos se han consen-
suado o bien se ha producido la dominación. En cualquiera de las
dos situaciones hay gobernabilidad, pero en la primera el conflicto
8 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 84.
9 Dice el art. 2° de la Const. italiana de 1947: "La República reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo ya sea en las formaciones so-
ciales donde desenvuelve su personalidad y requiere el cumplimiento de los inderogables
deberes de solidaridad política económica y social".
10 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 26.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 49
interno ha satisfecho su objetivo: participar y lograr algo de su re-
quisitorias, lo cual no quiere decir que no habrá daños, sino que
ellos se restringen al mínimo, y se prevén en el sistema las formas
de su reparación, como, por ejemplo, la ley de accidentes de tra-
bajo y las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) para el con-
flicto empresa-empleados, realizado sólo a través de la negocia-
ción colectiva, etcétera.
En cambio, en el segundo de los supuestos, el conflicto inter-
no persiste y pone siempre en peligro la gobernabilidad, pues pue-
de producir un cambio radical, instaurando un nuevo poder, por
ejemplo, una revolución, con cuantiosos daños al sistema, indivi-
duales y sociales, algunos de ellos irreparables; o por el contrario
puede producir situaciones aisladas de crisis (que podemos, frente
a la anterior, calificar de parciales) que se exterioricen en violen-
cias sectoriales. También pueden ocurrir casos masivos de con-
taminación, como los daños producidos por emanaciones de gases
tóxicos o la venta de mozzarella en mal estado, que suceden pre-
cisamente por la falta de control, y esto hace a la gobernabilidad
del sistema.
El conflicto social aparece así superando la previsión y la vi-
gilancia sobre los múltiples factores y situaciones del sistema, lo
que implica un abanico muy grande donde se pueden apreciar des-
de necesidades insatisfechas —robo para comer— hasta falta de vi-
gilancia en las condiciones de seguridad —accidentes viales— o de-
sequilibrios económicos que generan cierres de bancos, quiebras,
etc.; todas estas situaciones causan daño social e individual.
En este contexto, la ingobernabilidad se plasma en la crisis.
Ambas quedan anudadas y confundidas, pues son las que institu-
cionalizan el conflicto. Por lo tanto, el daño es una de las tantas
formas en que se materializa el estallido de ingobernabilidad del
sistema de previsión.
El daño aparece así como una situación de conflicto irresuelto
de poderes, como una contradicción del sistema. En última ins-
tancia es la materialización de una puja ideológica entre: a) la má-
xima protección del ser humano, con todo lo que esto implica en
su fase de prevención que hace precisamente a la gobernabilidad
del sistema, y b) las empresas, los agentes económicos, que desean
desarrollar su actividad con el mínimo de riesgos posibles y el ma-
yor traslado de daños a la sociedad. En este conflicto el Estado
debe arbitrar.
4. Ghersi, Teoría.
50 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Esta es la línea conceptual en que se desenvuelve el daño; tie-
ne una causa única, pero diversas manifestaciones. Es, pues, co-
mo decía Hegel, el resultado de una dialéctica del proceso que está
en la esencia misma del vivir social, de la búsqueda por el ser hu-
mano de equidad y justicia.
En el marco de esa lucha de opuestos, lo que el empresario
pretende desde su poder económico y organizacional —como dice
Galbraith— es que los riesgos sean trasladables a los consumidores,
y que los daños que puedan acaecer en estas circunstancias no sean
reparables.
Por su parte, los consumidores pretenden que se aminoren los
riesgos, requiriendo más seguridad en los procesos productivos y
de comercialización, y también más controles para que no se ma-
terialice el daño.
Por un lado, vemos que las fábricas de automóviles publicitan
la velocidad como valor axiológico de la modernidad y la como-
didad, potenciando el nivel de riesgos de accidentes y sus daños,
y por otro, los peatones deben exigir semáforos, controles, etc.,
para evitar aquellos riesgos y su progresión casi geométrica desde
que apareció el automóvil.
Daño 0. Expresión de crisis del sistema de prevención
Derecho
Requisitos formales Contradicción de poderes
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 51
En la actualidad, el interrogante es cómo minimizamos enton-
ces el daño inevitable mediante la prevención y los controles, y
cómo responde la sociedad en cuanto a su reparación. La respues-
ta estará dada desde lo político, lo ideológico, lo sociológico, lo
económico y no sólo lo jurídico, como pretende la dogmática tra-
dicional.
§ 18. CONFORMACIÓN DEL DAÑO COMO CATEGORÍA JURÍDICA
REPARABLE. — Señalamos precedentemente los extremos de la con-
tradicción: la humanización del derecho (concretamente, en nues-
tro objeto de estudio, la prevención del daño) y la pretensión de
las empresas y los demás agentes económicos de trasladar sus ries-
gos al hombre, a través del mercado. De ello surge de manera
ineludible un interrogante que deberá ser resuelto previamente a
la realización de cualquier análisis: ¿cuáles son los riesgos y daños
tolerables?; o dicho en otras palabras, ¿cuáles son los que la so-
ciedad considera imprescindible asumir para sostener la vida en
comunidad?
Esto es el producto de una negociación con el arbitraje del
Estado, lo que sucedió en el Estado de bienestar alemán, o de una
imposición con la connivencia del Estado, todo lo cual es pre-
cisamente lo que sucede en la actual etapa neoliberal; por ejem-
plo, flexibilidad laboral, flexibilidad en los controles, menos ga-
rantías para productos más baratos y competitivos, etc., es decir,
posibilidad de mayor riesgo en la sociedad para los seres hu-
manos.

1
Pero consideramos que esto debemos explicarlo, pues de lo
contrario parece que el fin de la historia es lo adecuado, porque
Empresas Estado
I) Cierto. (Poder económico)
Consumidores
y trabajadores
de esta manera se enfatiza y se afirma, aun cuando no se den las
correspondientes explicaciones ni fundamentos o se pretenda que
2) Personal del accio-
nante. ir (árbitro)
no existen alternativas posibles.
3) Lesión a un interés
legítimo. Estado
1
Estado
1 Haremos una reseña historiográfica del problema —como di-
Dominación
democráctico autoritario rían los norteamericanos—, una situación del mismo y le aña-
1 diremos un complemento interesante: el análisis económico y
I) Convenios colectivos.
2) División de poderes.
sociológico del tema, lo que el establishment dogmático ha des-
3) Sistema federal. cartado insistentemente y ha calificado como "contaminación del
4) Etcétera. derecho".
•
Trazaremos un paralelo entre el desarrollo de los derechos del
Discusión de traslado Conflicto Mayor seguridad. hombre y la evolución de la responsabilidad civil, a la reparación
de riesgos social Pérdida de la libertad de daños.

52 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Daño como supuesto fáctico
Empresas desean trasladar
Consumidores desean obtener
el máximo de riesgos el máximo de seguridad
Estado
I) Poder Legislativo: ley de defensa del consumidor.
2) Poder Ejecutivo: asegura controles.
3) Poder Judicial: independencia política y económica.
4,
Conflicto social e ideológico
Conformación de las categorías de daños
1 hasta aquí expresado.
Daño universal Excedente del daño individual,
no reparable grupal o colectivo reparable
a) Los DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS DAÑOS AL PATRIMONIO. En el
prólogo a la edición castellana de la obra fundamental de Thomas
Paine", Eloy Terron resalta la importancia y trascendencia que ha
tenido la revolución norteamericana en el pensamiento democráti-
co y en la consolidación de los derechos del hombre, especialmen-
te a través de la obra de Jefferson y Madison.
Es precisamente el libro de Thomas Paine, escrito en 1791, el
que nos impulsó a redescubrir, desde la historiografía económica,
el sentido y alcance de los derechos individuales, que hoy podría-
mos denominar, sin temor a equivocarnos, los derechos burgueses
o de la burguesía, pues esta denominación introduce la polémica
tantas veces ignorada u ocultada: los derechos de los propietarios.
Por otro lado coincide con el lanzamiento del Estado-Nación o Es-
tado-burgués y la institucionalización del capitalismo como siste-
ma económico".
Tal vez la obra que más nos impactó en este sentido, sea la
elaborada por el "grupo Leipzig"", editada en Berlín en 1974 y
luego traducida al castellano en 1983, donde se analiza el debate
comparativo de la revolución inglesa, el mito de la francesa, la
americana y la holandesa, como un todo, o desde una perspectiva
propia en cada una de ellas, como lo sostienen otros autores.
La idea central, el espíritu de la burguesía como clase econó-
mica ascendente, está presente en todas esas revoluciones, y sus
Paine, Los derechos del hombre, p. 7.
12 COMO material de consulta, ver Galbraith, Historia de la economía.
13 Soboul, La revolución francesa, p. 55.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 53
derechos aparecen con una causación muy lógica; su apetencia por
lo económico y la consolidación de sus derechos ante el Estado-
Nación, así como su oposición al antiguo régimen, pues en él el
monarca era titular legítimo de la riqueza. Sin embargo, no ne-
gamos con ello las particularidades que, a partir de este hilo con-
ductor, puede tener cada una de aquellas revoluciones.
En nuestro caso, basta una mirada a la Constitución nacional,
hija de esos principios, al menos en el ideario americano de Al-
berdi" y en la americanización del pensamiento de Sarmiento, o
en la europeización del de Mitre y tantos otros, para constatar lo
El texto constitucional refleja claramente que, a partir de la
apropiación privada de bienes —cuya inviolabilidad asegura el art.
17—, se pretende consolidar una sociedad burguesa, aunque algu-
nos dudan de que ésta haya existido como modelo real para esa
época".
Lo concreto es que la Argentina —al menos institucionalmen-
te— responde al modelo mundial instaurado: el Estado-burgués y
la consolidación de los derechos de los propietarios (la burguesía);
aquél como categoría distinta y diferenciada, imbuido del espíritu
de Adam Smith y la doctrina del laissez faire.
Éstos son los denominados derechos de primera generación,
los derechos económicos de los burgueses frente al Estado-Na-
ción, o también denominados derechos individuales por el esta-
blishment dogmático.
Queda claro entonces que la idea central es proteger los de-
rechos patrimoniales frente a los abusos del Estado que se comen-
zaba a formar y consolidar, y de otros particulares que pretendían
acceder a un mínimo de supervivencia (los colonos, los gauchos,
etcétera).
Nuestro Código Civil representa la línea descripta, y vemos
que en él existe una tendencia a priorizar la reparación del daño
patrimonial sobre la protección de la persona humana.
b) DERECHOS SOCIALES Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA. Al analizar
esta nueva categoría de derechos, denominados de segunda gene-
14 Consultar la obra de Azcuy Ameghino, Economía y sociedad colonial en el ámbito
rural bonaerense.
13 Consultar Mayorga Lorca, Naturaleza jurídica de los derechos económicos, so-
ciales y culturales, p. 37.
54 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
ración, recordamos esta frase de Jaurés: "También los albañiles,
pagados por los patrones irregularmente cada tres o cuatro meses,
reclaman el pago regular y menos espaciado de sus salarios"6.
Pensar que fue necesario que se produjeran acontecimientos
como la Primera Guerra Mundial, la revolución bolchevique en
Rusia, la crisis de 1930, y muchos otros más, para que comenzaran
a plantearse cuestiones como la dignidad del obrero y el derecho
de la familia, aspectos que tanto el Estado como el capital habían
descuidado casi por completo generando una "crisis" de existencia,
estructural, que debía concitar una atención especial'2.
En nuestro país, a partir de 1900 comienzan algunos pronun-
ciamientos del sindicalismo libre" (denominación de Oddone) que
culminan en 1908 con la sanción de la ley 9688 de accidentes de
trabajo, todo un hito en el derecho de los trabajadores, ya que es-
cindía del derecho civil la reparación de los daños ocasionados por
contingencias laborales.
Pero, en realidad, fue el primer gobierno de Yrigoyen el que
desnudó las falencias del sistema legal; luego los socialistas —Justo
y Palacios— fueron quienes delinearon el marco jurídico de avan-
zada, pero fue durante el primer gobierno de Perón que se con-
cretaron los ansiados derechos sociales, concomitantemente con la
redistribución de la riqueza.
Posteriormente, con el art. 14 bis introducido por la reforma
constitucional de 1957, se reinstauraron —al menos institucional-
mente— los derechos del trabajador, la familia y las organizaciones
sindicales.
Muchos de estos derechos sociales contribuyeron a una sólida
defensa de los trabajadores; otros jamás fueron cumplidos y que-
daron como letra muerta (como el derecho a la participación en
las ganancias).
Respecto de las asociaciones sindicales, éstas perdieron el
rumbo desde el mismo momento en que sirvieron al poder en
1945 (y se encargaron más de la preservación del poder en los
personeros sindicales que de modernizar el derecho de los traba-
jadores), hasta que el plan Cavallo, con su ajuste, los sorprendió
16 units, Las causas de la revolución francesa, p. 115.
17 Ver el informe de la OIT, Reajuste estructural en la República Federal de Alema-
nia y Japón, p. 137.
18 Oddone, Gremialismo proletario argentino, p. 67.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 55
tejiendo alianzas y sumidos en la corrupción; basta compararlos
con los sindicatos japoneses o alemanes para advertir la dife-
rencia'9.
Con posterioridad, muchos organismos internacionales se
ocuparon de esta problemática, como la Asamblea General de las
Naciones Unidas que aprobó, en 1966, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado a la
Constitución nacional por la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22).
Lo concreto es que estos derechos sociales están en crisis y
los sindicatos no realizan un planteo congruente, ni abordan el te-
ma con sensatez, como ocurre en Suecia o en los Países Bajos".
Queda claro que al fallar el sistema de prevención de los da-
ños producidos por la industria al obrero y la familia, el ser huma-
no pujó frente al capital y el Estado por el reconocimiento de la
reparación de estos daños y logró su incorporación constitucional.
C) DERECHOS PERSONALÍSIMOS Y DAÑOS A LA PERSONA EN SU HUMANI-
DAD MÁS PROFUNDA. Fue necesaria una Segunda Guerra Mundial y
numerosos campos de exterminio para darse cuenta de que con los
derechos de primera y segunda generación no bastaba; la agresión
al ser humano estaba en las mismas entrañas del sistema, que esti-
mulaba la voracidad del lucro, la apetencia por el poder, la des-
trucción de la familia, la vida fácil y licenciosa.
Por otra parte, Fernández Sessarego plantea que es necesario
revisar la cuestión de los derechos del hombre como persona y no
"restringir la tutela de la persona a la reparación del daño una vez
que éste se haya producido sin haber previsto su evitamiento"21,
pues precisamente el desarrollo de estos derechos de tercera gene-
ración implica en cierta medida la cuestión tan importante y tras-
cendente de hacer hincapié en la prevención.
Los derechos personalísimos así entendidos aseguran un mí-
nimo de dignidad en el hombre —ya no en sus fases de productor-
obrero o de mero consumidor, sino como ser humano—, tales como
el derecho a la vida y la integridad física, el derecho al propio
cuerpo, a la integridad espiritual, a los datos personales, a la inti-
19 Ver lo expuesto por Neuborg en el informe de la OIT. Desempleo y flexibilidad
en el mercado laboral en los Países Bajos, p. 93.
20 Mande!, Los derechos y las personas, p. 317.
21 Fernández Sessarego, Derecho y persona, p. 25.

56 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
midad, etc.; todos ellos van conformando una especie de halo pro-
tector e irreductible".
Al respecto, el Pacto de San José de Costa Rica23 entraña un
hito en la materia, y el art. 1071 bis del Cód. Civil —incorporado
por la ley 21.173—, aunque solitario, implica una conquista impor-
tantísima, pues su "régimen regulatorio" puede perfectamente apli-
carse al resto de los derechos.
Debemos destacar, además, que esa fase de prevención alu-
dida por Fernández Sessarego, aun con imperfecciones, está ex-
presada en la normativa con la orden judicial de cesación en la
agresión, así como también la posibilidad de "publicación de la sen-
tencia", una forma de conocimiento social de la reivindicación del
agredido.
En suma, la consolidación de los derechos personalísimos, in-
cluso a nivel de algunas constituciones provinciales, es una jerar-
quización de la dignidad del ser humano", no como esfera de im-
putación, sino como respuesta ética de la sociedad.
d) Los DERECHOS AMBIENTALES Y ECOLÓGICOS COMO PRESERVACIÓN
DEL HÁBITAT HUMANO INDIVIDUAL, FAMILIAR Y SOCIAL. Esta tercera ge-
neración de derechos del hombre, encuentra en la enciclíca Popu-
lorum Pro gressio su mejor expresión: "El verdadero desarrollo es
el paso para cada uno y para todos de condiciones de vida menos
humanas, a condiciones más humanas". Si a ello conjugamos la
finalidad con que en 1986 fue creada la Comisión Nacional de Po-
líticas Familiares y Población", queda sobre la mesa la idea central
de este conjunto de derechos de la familia y del hombre a un há-
bitat sano, tal como lo han preconizado pensadores ilustres26.
La ecología se encarga del estudio de las relaciones del hom-
bre con su entorno, con su medio; especialmente se ocupa de la
incidencia de factores que el hombre introduce y que no sólo per-
turban la relación natural, sino que colocan a la vida sobre el pla-
neta en serio riesgo de extinguirse.
22 Albanese, Promoción y protección internacional de los derechos humanos, p. 63.
23 Atienza Rodríguez, Sobre la analogía en el derecho, p. 155.
24 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 45.
25 Establecida por decr. 2376/86, su objetivo prioritario consiste en la elaboración
y ejecución de políticas nacionales referidas a la familia, su desarrollo, fortalecimiento y
mejora de su calidad de vida.
26 Russel, ¿Tiene el hombre futuro?, p. 169.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 57
Los derechos ambientales son inalienables e irrenunciables y,
por ende, no pueden ser perturbados con el pretexto de generar
"bienestar económico" para toda la sociedad.
No es vano señalar que, por ello, la problemática de los daños
ambientales se torna cada vez más compleja, sobre todo porque el
crecimiento económico impulsado a partir del ajuste del sistema
capitalista neoliberal agrede la preservación del medio ambiente
familiar, y condena al mundo a un futuro incierto".
Es indudable que el Estado, como elemento institucional di-
ferenciado del régimen político de turno, debe cumplir un rol tras-
cendente en la sociedad, con total independencia de los grupos
económicos que tratan de bajar sus costos contaminando a la hu-
manidad toda, y que utilizan como único argumento el progreso y
bienestar de las generaciones venideras. Han pasado varios siglos
desde que fue esgrimido por primera vez este discurso —más pre-
cisamente desde los comienzos de la Revolución Industrial— y sólo
hemos conseguido eliminar miles de hectáreas verdes, contaminar
mares, ríos y lagos y polucionar la atmósfera con los residuos tó-
xicos de los procesos industriales.
No es posible que los niños del subdesarrollo estén condena-
dos a padecer la contaminación y la decadencia sólo porque los
países desarrollados decidan colocar ahora los desechos conta-
minantes de sus industrias en el tercer mundo y privarnos de un
derecho íntegro a la vida.
En este sentido, el art. 2618 del Cód. Civil, sustituido por la
reforma de 1968, representa un aporte importante y trascendente,
pero que sin duda se va tornando insuficiente. Por esa razón de-
bió ser complementado con la legislación sobre residuos peligro-
sos (ley 24.051).
Pensamos, sin embargo, que el Estado, como custodio últi-
mo de los valores individuales y sociales, tiene un indelegable
deber de prevenir las situaciones de contaminación o degrada-
ción del medio ambiente y hacia allí debe orientar su acción más
importante.
§ 19. EVOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS. La mis- —
ma evolución que presentamos para los derechos del hombre, pue-
27 Jacobo - Rouges, Régimen legal de residuos peligrosos. Ley 24.051, p. 58.
58 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
de sostenerse legítimamente para lo concerniente al "derecho de
reparar el daño".
Así, podemos distinguir cuatro etapas: a) la primera, con el
Código Civil del siglo pasado; b) la segunda, con el aporte de la
doctrina y la jurisprudencia desde 1930 en adelante, que se plasma
en la reforma de 1968; c) la tercera, con los aportes para la am-
pliación de la categoría jurídica de daño resarcible, durante las dé-
cadas de 1970 y de 1980, especialmente como fruto de un sinnú-
mero de congresos y jornadas, en donde se inscriben el Proyecto
de Unificación Legislativa Civil y Comercial (posteriormente ve-
tado por el Poder Ejecutivo) y los proyectos de código o ley de
defensa del consumidor, luego plasmados en la actual normativa,
con todas sus incongruencias y deficiencias, y d) por último, el
actual intento de regresión, que dejaremos para un análisis final.
Conocemos la concepción de Vélez Sársfield, a través de su
Código en materia de responsabilidad civil, así como el cambio
filosófico-ideológico de la reforma inspirada por Borda en 1968,
que rompe el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, ya
inadecuada, ampliando la categoría del daño reparable y simultá-
neamante abriendo las vías de la reparación; en suma, conforman-
do un esquema moderno.
La década de 1980 significó la consolidación de la línea tra-
zada en aquella reforma de 1968 (ver § 5, c).
Un problema inicial es el relativo a la "expulsión" de traba-
jadores de las empresas, que si bien en los países desarrollados se
dio en alguna medida, primero se palió a través de los seguros de
desempleo"., y luego mediante la reclasificación, que logra en gran
medida un cierto reencauzamiento.
En los países subdesarrollados, como la Argentina, no se de-
tectan soluciones parecidas y esto significa un grave daño a la po-
sibilidad de generar riquezas del horno economicus, con lo cual se
afecta el proyecto de vida; un daño que ha sido reconocido en la
última década y de esta forma se lo vulnera, constituyendo sin
duda un empobrecimiento (sobre todo en las clases media y baja).
Como ya dijimos, este desplazamiento de miles de personas
de la actividad laboral, que pasan al mundo de la subocupación o
28 ¿Qué es si no el salario por desempleo? No se trata de reparación de un daño
social por la falta de posibilidades del Estado o la empresa privada de generar puestos de
trabajo.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 59
directamente al desempleo, implica además una cascada de daños
que van desde el mismo hecho de la pérdida de la estabilidad la-
boral (lo que psíquicamente es un factor de desequilibrio de vida),
el desamparo médico-asistencial, la casi destrucción de la familia,
con la consiguiente desatención de los niños y jóvenes que ven
incierto su futuro o que son condenados a permanecer en el sub-
mundo de la pobreza, perdiendo la posibilidad del ascenso por mo-
vilidad social".
Dentro del esquema del sistema laboral, la nueva legislación
en materia de accidentes de trabajo o enfermedades (ley 24.557),
actúa en dos sentidos: una mayor traslación del riesgo al trabajador
o absorción del propio desgaste en su capacidad de generar rique-
zas (vender su fuerza de trabajo), y la colocación de un precio
"tope" a la vida de la persona en relación de dependencia.
En lo que hace a la traslación de riesgo innecesario de los
"ambientes contaminantes" de las fábricas, que especialmente se
producen en los países subdesarrollados, no es resarcido; entre los
daños más frecuentes producidos encontramos la polución interna,
el exceso de ruido y la falta de descontaminación después de la
tarea laboral en sectores donde se manipulan elementos radiactivos
(plantas nucleares, aparatos de acelerador lineal, etcétera).
Acerca de los bienes de consumo masivo, especialmente los
alimentarios, existe un vacío debido al retiro del Estado de su fun-
ción de control, política sistemáticamente convalidada por los res-
ponsables del ajuste y atribuida a la supuesta ineficiencia de aquél
(no a la de los funcionarios impropiamente designados o a la falta
de asignación de recursos o de tecnificación adecuada). Esto per-
mite a las empresas actuar libremente (baste recordar los casos de
la mozzare//a contaminada, del propóleos o los vinos adulterados
con sustancias tóxicas); asimismo, la falta de higiene en los es-
tablecimientos elaboradores apenas se sanciona con una simple
multa. Lamentablemente, esto es propio de los países subdesarro-
llados, donde la falta de legislación adecuada permite aún la fabri-
cación y el fraccionamiento de alimentos en condiciones totalmen-
te insalubres.
El daño que se genera sólo puede llegar a repararse si se iden-
tifica a los responsables de la cadena de fabricación, circulación,
29 Beccaria - Quintar, Reconversión productiva y mercado de trabajo, "Desarrollo
Económico", n° 139, p. 401.
 60 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
distribución y comercialización, lo cual, en las actuales condicio-
nes legales, resulta casi imposible por falta de normas adecuadas.
Por otra parte, los organismos estatales no asumen su responsabi-
lidad por la omisión del control; así es como se han producido va-
rios centenares de muertes y, más aún, miles de personas quedaron
con secuelas (algunas jamás se enterarán de las causas), además
del deterioro en el desarrollo de los niños. Basta señalar que en
los hipercentros de consumo se venden alimentos con contenido
vitamínico, y es entonces la madre o la abuela (tal como lo pro-
pone la publicidad inductiva o subliminar) quien decide qué vita-
mina debe dársele a los niños, en vez del médico; bien sabemos
que existen ciertas vitaminas que deben suministrarse adecuada-
mente, pues en caso contrario pueden traer problemas de diversa
índole, incluso cardíacos.
En suma, otro traslado de riesgo y otro daño que debe soportar
la persona humana, desde lo más elemental, de su propia subsis-
tencia.
En materia de fármacos, recordamos el "caso propóleos" (que
por causas aún no determinadas produjo la muerte de varias perso-
nas) o el de las "aspirinetas"", que continúan siendo de venta libre
pese a que en los países desarrollados se ha prohibido su circulación.
La falta de una adecuada y moderna legislación en materia de
identificación de productos similares, que son rotulados con dis-
tinta denominación para generar una falsa competencia, aun dentro
de un mismo laboratorio, es una forma de daños al hombre.
La problemática de los daños ambientales, que cada día se tor-
na más compleja y que es dejada de lado por la excusa del creci-
miento económico y la promesa de un futuro de abundancia y pro-
greso, deja como saldo que cada día se agreda más el valor vida,
la tranquilidad familiar y la preservación de un hábitat saludable".
Además, recordemos el caso de "Industrias Copetro" y la severa
polución ocasionada, que ya ha costado la vida de niños y ha afec-
tado a cientos de personas que viven en los alrededores de la insta-
lación fabril".
30 El tema ha sido analizado en el informe del Ministerio de Salud y Consumo de
España, Comunidad y drogas, 1986.
31 Ver el informe de Aguas Argentinas en "La Nación" del 23/3/93.
9 32 Ghersi, Responsabilidad por daño ecológico, JA, 1993-111-375.
33 Ver al respecto lo publicado en "Notisur. Revista de la cultura del trabajo", año
XVII, n° 42.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 61
Aquí se advierte una de las cuestiones más interesantes de la
dicotomía modernidad-posmodernidad: establecer cuál es el límite
tolerable de polución, ya que la contradicción entre la sociedad y
los grupos económicos que pujan por el corrimiento constante del
margen de tolerancia hace que el tema se torne complejo.
Esto tiene mucho que ver con los procesos de ajuste, pues
para algunos promover la afluencia de capitales implica aceptar
una determinada cuota de contaminación ambiental; otros pensa-
mos, en cambio, que se debe exigir a las empresas que adecuen
sus procesos productivos a las modernas tecnologías no contami-
nantes, ya que es un reaseguro para las generaciones actuales y las
venideras.
Pero, sin llegar a esos extremos, en los últimos tiempos hemos
padecido el daño provocado por las formas más primitivas y burdas
de contaminación, como es el arrojar los desechos industriales o
productos químicos a las cloacas. Recordemos la instalación de
una planta de gases tóxicos en Avellaneda, a pocos kilómetros de
la Capital Federal, donde la muerte asoló nuevamente varios ho-
gares.
Hemos demostrado que la categoría de daño reparable, es mu-
cho más que decir simplemente que el daño debe ser cierto, perso-
nal y lesionar a un interés legítimo. Que es, y así debe demostrár-
selo, el camino de los sucesos sociales históricos de la humanidad;
que está ligado con lo ético, económico, justo, sociológico, etc.,
y en manera alguna es una mera abstracción dogmática del dere-
cho, en donde el Estado desempeña un rol trascendental.
Evaluación del derecho Fecha
Ampliación del daño reparable
Derechos individuales 1850/1860 Protección del patrimonio
y la persona del Estado
1
Derechos sociales 1949/1957 Consolidación por el Estado
de los derechos del trabajador
•Ir
Derechos personalísimos 1968 Consolidación
de la humanización
4,
Derechos ecológicos 1970/1980 Consolidación del hábitat
o ambientales
1
Derechos económicos 1990/2000
1
Protección del derecho
al trabajo

62 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 63
En síntesis, actualmente el daño reparable está sufriendo, co- rica merecen mayor atención, protección del ordenamiento jurídico
mo categoría, un profundo vaciamiento, aun cuando formalmente y del derecho todo.
pareciera que permanece inalterable (ya hemos tratado esto en el Entonces, debemos hablar de dos tipologías o subcategorías
§ 5, e, a donde remitimos el lector). de daños: la económica y la extraeconómica.
§ 20. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO REPARABLE: ECONÓMICO Y EX- a) La persona humana: v.gr., en su capacidad de generar riqueza:
TRAECONÓMICO. -- La clasificación tradicional abarca dos grandes 1) Capacidad laborativa.
campos: el daño patrimonial y el extrapatrimonial, sin perjuicio de 2) Capacidad potencial por instrucción, educación, etcétera.
las posibles subdivisiones; sin embargo, pensamos que esta clasi- 3) Otros supuestos.
Daño económico
ficación ha perdido vigencia, como la ha perdido la idea-base de b) Las relaciones económicas: v.gr., derechos emanados de contratos.
la patrimonialidad en el Código de Vélez Sársfield. c) Al patrimonio resultante de la acumulación privada: v.gr., violación
del derecho real de dominio.
Efectivamente, la idea central en el daño (la responsabilidad d) Otros supuestos.
civil y la indemnización) estaba particularmente orientada a la de-
fensa del patrimonio, clásico de la idea burguesa de un Código que a) La persona humana.
I) Daño moral.
pretendía sustituir la propiedad del rey, por la consolidación de ella 2) Daño psíquico.
en manos de la naciente burguesía. 3) Daño biológico.
Hay dos razones que consideramos fundamentales para dejar 4) Daño a los derechos personalísimos.
de lado dicho esquema. La primera apunta al afianzamiento mun- Daño
extraeconómico
5) Daño estético.
dial del sistema de economía capitalista de acumulación privada, 6) Daño a la religiosidad.
es decir, estamos en una situación histórica distinta de la que im- 7) Otros supuestos.
b) Al patrimonio.
peraba al sancionarse el Código Civi134; también la dinámica de las
I) Destrucción de una carta recordatoria de un hecho afectivo.
relaciones económicas es diferente, pues hoy tienen más trascen- 2) Destrucción de una foto.
dencia otros derechos económicos: la seguridad del capital como 3) Otros supuestos.
valor cuantificable, la rentabilidad esperada, los títulos valores, la
securitización, el derecho al trabajo, etcétera. No es nuestra intención desarrollar in extenso cada uno de es-
El segundo fundamento es que la persona humana ha sido des- tos supuestos de daño reparable, sino simplemente los más tras-
plazada del modelo de acumulación de la modernidad (fordismo). cendentes:
Esto significa que el obrero industrial que generaba su riqueza en a) DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA EN SU CAPACIDAD LABORATIVA:
el trabajo de las fábricas hoy aparece desplazado por la robotiza- DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE. El trabajo humano es una de las
ción; igual situación se plantea en las oficinas con los empleados, cuestiones más trascendentes de estudio desde mediados del siglo
porque el uso de la informática ha permitido reducir o suprimir xtx, pues ello involucra una complejidad tal que adquiere para di-
tareas. Por consiguiente, el derecho de la persona al trabajo en sí versas disciplinas el valor de núcleo central (la economía, la so-
mismo ha pasado a ser un derecho económico protegible, y por ciología, el derecho).
ende su daño minimiza la capacidad de generar riqueza.
El trabajo demanda esfuerzo para la obtención de lo necesario
En suma, el interés de preservación se ha trasladado del pa- para la supervivencia propia y del grupo familiar, y hasta de la
trimonio hacia otros derechos económicos que en esta etapa histó- misma especie. Es decir que la primera función es la de satisfacer
las necesidades primordiales para sobrevivir (p.ej., comida, vesti-
34 Sobre el tema se pueden consultar las siguientes obras: Marx, Formaciones eco- do, abrigo).
nómicas precapitalistas, comentada por Hobsbawm; Kriedte, Feudalismo tardío y capital
mercantil; Hilton, La transición del feudalismo al capitalismo, y Mori, La Revolución In- A su vez el trabajo requiere la coordinación de la mente y el
dustrial. cuerpo, en un abanico que abarca las actividades laborales con pre-
 64 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
dominancia de una u otra función humana (barrendero, estibador,
técnico en computación profesional, físico, etcétera). Esta con-
junción de la mente y el cuerpo se denomina capacidad de trabajo
e implica una determinada calificación en el trabajador (peón, ofi-
cial, técnico, entre otros).
Por último, podemos decir que la materialización de ese traba-
jo humano la constituyen un bien o un servicio, que en la economía
monetaria se transforman en salario, remuneración, honorarios.
Esa monetización" a través del dinero tiene una doble signi-
ficación: un valor de uso y un valor de cambio. Una parte se con-
sume, como dijimos precedentemente, en la supervivencia, y la
otra es la posibilidad de realizar lo que se denomina el proceso de
acumulación.
Este trabajo, que se ejercita mediante una determinada ca-
pacidad laborativa, implica una contraprestación (llámese salario,
remuneración, honorarios, etc.), cuya naturaleza de pago puede re-
sultar de múltiples variables (tiempo de trabajo, calificación pro-
fesional, obra terminada); de esta forma el trabajo humano alcanza
la categoría de mercancía o recurso humano.
El daño ocasionado reduce la capacidad laborativa en sí mis-
ma; ello implica, por un lado, dejar de percibir lo necesario para
la supervivencia actual, y por otro la posibilidad de dejar de obte-
ner una determinada ganancia o beneficio, necesaria 'para el pro-
ceso de acumulación.
En cuanto a la minusvalía de esa capacidad laborativa, ésta
puede ser parcial o total y transitoria o definitiva; su valoración
está dada en relación diferencial entre lo que normal y ordinaria-
mente producía (art. 901, Cód.Civil) y lo que puede producir en
términos reales. Por ejemplo, un tornero que debe estar enyesado
55 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 56; ahí dicen estos autores: "Fi-
nalmente una definición teórica de la moneda sólo es posible si el intercambio es concebido
como un proceso de socialización que no presupone una sustancia social. Walras se sitúa
desde este punto de vista exterior a los dos que intercambian y a partir de ahí, borra toda
posibilidad de reconstruir teóricamente el proceso que volvería legítimo este punto de vista.
La relación de intercambio se presenta como rigurosamente simétrica; nada puede distin-
guir a los que intercambian. La demanda de uno es la oferta del otro y recíprocamente.
Girard critica esto pues no aparecen los sujetos munidos de la concepción objectal [esto
significa una predisposición orientada hacia los objetos]. Esto es determinante, pues los
intercambistas se sitúan el uno diferente del otro y entonces el intercambio es asimétrico.
9 La violencia de los intercambios se sitúa así como una situación de soberanía y la moneda
aparece como un mediador para la cohesión de la sociedad. Lo que no podemos evitar es
reconocer que ese mediador tiene que ver con la soberanía de un sujeto".
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 65
durante un mes o un mecanógrafo que pierde una mano; esto,
sin duda, dependerá del caso concreto.
Con respecto a la forma de cuantificarla, ello se hace calcu-
lando la tasa de beneficio o excedente, y su acumulación hasta el
promedio de vida estipulado.
Sin embargo, para los trabajadores en relación de dependen-
cia, esta situación comúnmente se efectiviza por el empleador a
través de la ley de accidentes de trabajo (ahora por medio de las
aseguradoras de riesgos del trabajo) si ha ocurrido con motivo o
en ocasión del mismo.
La ley 24.557 cuantifica en función de la empresa y el traba-
jador; en cambio, fuera de esta situación apunta a la restitución de
la integralidad de la capacidad laborativa en el ser humano, inde-
pendientemente de su situación laboral concreta.
Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputa-
ción de un dedo tiene un valor cuantificado para la ley de acciden-
tes de trabajo, que se deduce de variables y se concreta en una
cifra determinada; en cambio, ese dedo implica para la capacidad
actual y futura del trabajador una minusvalía en su capacidad labo-
rativa general, que debe cuantificarse y repararse por el responsable.
1) CAPACIDAD DE INSTRUCCIÓN LABORATIVA O PROFESIONAL. Te-
niendo en cuenta que la capacidad de trabajo es la conjunción de
lo físico y lo mental, en este último sentido es vital el desarrollo
de la inteligencia.
Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisión
Perrin", un volumen necesario de información; se trata de un ele-
mento subjetivo muy importante para la calificación profesional,
que sin duda representa una cuestión sustancial en la remunera-
ción, salario u honorarios, etcétera.
La información, o el "saber hacer", deviene de la posibilidad
de instrucción de la persona humana, que obviamente depende de
numerosas variables (estrato social, posibilidad genética de desa-
rrollo de la inteligencia, etc.), entre las cuales se incluye como
condición sine qua non su aptitud física y mental, ya que si exis-
te alguna perturbación en ellas, o si sufren algun daño, puede verse
disminuida esa posibilidad cierta de instrucción, lo cual provocará
seguramente la frustración del crecimiento económico (acumu-
lación).
36 Perrin, Informatique, pauvoir et libertés, "Revista Económica", p. 190.
5, Ghersi, Teoría.
66 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
La herramienta fundamental dentro del sistema implica esa
capacidad de instrucción que, al quedar dañada, debe ser reparada;
se trata de una situación similar a la del daño al capital, para el
capitalista.
Este valor es de suma importancia para la obtención del ex-
cedente —es decir, lo que queda una vez satisfechas las necesida-
des básicas para la supervivencia—, y que se puede destinar a bienes
de consumo durable, para una mejor calidad de vida (automotor,
heladera) o a realizar un proceso de acumulación (ahorro).
2) CAPACIDAD DE GENERAR RIQUEZA COMO PROCESO DE ACUMULA-
CIÓN. Hemos empleado reiteradamente las expresiones acumu-
lación o proceso de acumulación como resultado del trabajo de
cualquier clasificación o calificación; trataremos ahora de explici-
tar un poco más este tema, por su relevancia para la reparación del
daño económico a la persona humana.
Señalamos que el trabajo produce un excedente y como tal
puede tener como destino el consumo duradero (automotor, hela-
dera, etc.) o simplemente acumularse (ahorros en moneda que con-
serve valor intrínseco, oro, dólares, etc., o en bienes inmuebles).
No discutiremos si en el consumo duradero existe o no acu-
mulación en sí misma, ni si es necesario diferenciar el tipo de bien
(disquisición importante, aunque no es tema de esta obra). Lo
principal es señalar que ambas situaciones —el consumo duradero
y la propia acumulación— implican para la persona humana, den-
tro del sistema capitalista, pertenecer a un estrato económico de-
terminado (o clase social) que se caracteriza por su calidad de vida
o nivel de calidad de vida. Por ejemplo, una persona situada en
la clase media alta (profesional) suele tener vivienda propia, un
auto para él y otro para su esposa, una pequeña casa de fin de se-
mana o en las zonas veraniegas, además de enviar a los hijos a
buenas escuelas, etcétera. Esto implica posicionarse en el contex-
to socioeconómico".
37 El fenómeno de la reparación de daños es una situación económica que hay que
plantear dentro del sistema de economía capitalista de acumulación privada; es decir, es una
situación de estructuración económica sistemática; de allí entonces que todo daño econó-
mico debe ser considerado como transferencia de recursos entre agentes económicos. En
cuanto al daño extraeconómico (p.ej., daño moral o psíquico), tendremos que empezar a
pensar en otras formas de valor para repararlo, pues el dinerario se ha tornado altamente
injusto, ya que a veces son sumas irrisorias y otras implican lisa y llanamente dejar al
deudor en situación de quiebra patrimonial, con lo cual logramos una solución antisistema.
Entendemos que la cuestión es sumamente grave, de allí que llamamos a reflexionar sobre
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 67
Ello es lo que normal y ordinariamente debe ocurrir con una
persona durante su vida útil como generadora de riquezas, y es el
techo en esta materia, salvo situaciones que excedan a esta norma-
lidad dentro del sistema (ganar la lotería, un cambio brusco en la
economía).
Mientras dura ese proceso económico de generación, existen
etapas que son cuantificadas perfectamente por los institutos ofi-
ciales y privados, de tal forma que una persona que a los cuarenta
arios no pudo obtener determinada acumulación muy difícilmente
pueda obtenerla; o por el contrario, quien ya la obtuvo se supone
que seguirá el proceso hasta obtener su techo económico de acu-
mulación.
Dentro del sistema de economía capitalista esto es de suma
trascendencia para la evaluación de este rubro, ya que elimina la
arbitrariedad en las indemnizaciones y resulta un parámetro obje-
tivo para el magistrado. Si el damnificado pretende más indem-
nización porque alega tener una mayor capacidad de generar exce-
dente, deberá probarlo fehacientemente.
b) DAÑO EXTRAECONÓMICO A LA PERSONA HUMANA. Siguiendo la
metodología indicada para los daños económicos, sólo nos ocupa-
remos de aquellos rubros que a nuestro criterio resultan más tras-
cendentes: los daños moral, psíquico, biológico y estético.
1) DAÑO MORAL. Se trata de una lesión a los sentimientos y
que tiene eminentemente carácter reparatorio o de satisfacción.
En lo que hace a la acción, ella es de carácter contractual o
extracontractual. La primera mediante el art. 522 del Cód. Civil,
que permite al juez condenar la reparación del daño moral según
la índole del hecho y las circunstancias del caso; en cambio, en el
ámbito extracontractual, el art. 1078 limita la acción ejercida por
este fenómeno. En principio proponemos su sustitución por reparaciones en especie en
función del valor, en expresión de Mosset Iturraspe. No se puede indemnizar, pero la per-
sona dañada tiene derecho a satisfacer un placer (p.ej., un viaje a Europa) y de esta forma
hacer menos doloroso su sufrimiento o determinada conducta en el dañador que se le im-
ponga (v.gr., a raíz de un accidente de automotor, poner los fines de semana el vehículo a
disposición del damnificado, etcétera). Schaffer y Ott nos hablan de este espinoso tema
en nuestra misma línea de pensamiento; "Es peligroso sobrevalorar el daño que se produce
especialmente en los casos en que se compensan los daños inmateriales, y por otro lado
queda una gran cantidad de daños patrimoniales e inmateriales sin indemnización"; luego
lo relacionan con la satisfacción individual y los objetivos de bienestar para el conjunto
de la sociedad, como vemos el equilibrio es sumamente difícil (Manual de análisis econó-
mico del derecho civil, cap. IV).
68 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
el marido a los herederos forzosos, salvo la acción de la esposa y
los hijos a título personal.
No rige respecto de éstos la prohibición del art. 1107 del Cód.
Civil, aun cuando medie la excepción consagrada en dicho precep-
to: tratarse de un delito del derecho criminal, debidamente califi-
cado y declarado por sentencia.
Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil rigen todos los hechos
ilícitos que tienen por resultado la muerte de una persona, sean
dolosos o culposos, puesto que la intención del autor no cambia la
sustancia del acto contrario a derecho (art. 1109, Cód. Civil).
En caso de fallecimiento de quien demanda la reparación de
un daño moral, la acción podrá ser continuada por los herederos,
como parte del haber sucesorio, o por los concubinos con convi-
vencia probada.
2) DAÑO PSÍQUICO. Según Milmaniene" este daño supone una
modificación o alteración de la personalidad, que se expresa a tra-
vés de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones,
etc., manifestaciones todas estas que nos permiten a su vez valorar
el grado de injuria padecida. El daño psíquico y su evaluación se
inscriben así en el plano psicopatológico, debiéndose, por ende,
descartar valoraciones de tipo moral o axiológico. Aquí no se tra-
ta ni de "comprender", ni de identificarse empática o moralmente
con alguien; lo que se impone es arribar a un diagnóstico clínico
claro y preciso que nos otorgue la medida de la significación sim-
bólica de determinado trauma sobre un sujeto en particular. Por
lo tanto, deben tomarse en consideración estrictamente los trastor-
nos de la estructura psicológica, las alteraciones sintomáticas, las
movilizaciones fantasmáticas, las variaciones del humor, la dismi-
nución de las funciones psíquicas y vitales, etcétera. El profesio-
nal busca objetivizar un diagnóstico clínico que tenga entidad psi-
copatológica, ajeno en lo posible a valoraciones de tipo ideológico.
3) DAÑO BIOLÓGICO. Partiendo del principio del derecho a la
integridad del ser humano, la jurisprudencia ha comenzado a es-
bozar el daño biológico precisamente como daño a la integridad
estructural-funcional física del ser humano.
La importancia y trascendencia de esta jurisprudencia apunta
sin duda a colocar el valor de la vida humana por sobre su calidad
38 Milmaniene, Daño psíquico en los nuevos daños, p. 70.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 69
de simple mercancía, que hasta ahora había sido el punto de vis-
ta dominante, a pesar de los esfuerzos de la doctrina desde el inicio
de la década de 1980. 39
4) DAÑO ESTÉTICO. La persona humana tiene derecho a res-
guardar su estética (rostro, figura, etcétera). De allí que todo daño
que la afecte genere su reparabilidad.
Este daño en particular guarda relación con la personalidad
de cada ser humano, y especialmente con aquellas personas que
hacen un culto de su estética.
5) DAÑO ESPIRITUAL. Éste es un nuevo tipo de daño —claro que
la novedad está circunscripta al campo estrictamente jurídico, por-
que la entidad del fenómeno social productor de este perjuicio es
de antiquísima data— que afecta al núcleo vivencial del ser huma-
no, esto es, al sí mismo de cada cual. El carácter resarcitorio de
este daño queda librado a la apreciación judicial.
a) Concepto. La condición de persona del ser humano se en-
grandece y va conformándose a lo largo de la vida, en tanto y en
cuanto el hombre eleve su espiritualidad hacia lo absoluto, sea cual
fuere el nombre con que lo designe y el culto que profese.
El sentido espiritual del ser humano ensalza a la persona de
tal modo que mueve a una reflexión: si desde lo jurídico tanto se
ha escrito sobre los bienes inherentes al hombre que trasuntan en
derechos humanos4° (plasmados en constituciones, leyes y conve-
nios internacionales), cobra valor de sumo bien el derecho a la fe,
a la espiritualidad, el cual es más amplio que aquel que garantiza
"ejercer libremente un culto".
La espiritualidad es un don divino, un regalo que se nos con-
fiere; pero se debe luchar por robustecerla.
Aquel que lucha y trata de elevarse espiritualmente, dejando
de lado hipocresías, orgullo, vanagloria, consumo inútil, bienes pa-
trimoniales superfluos y, hasta con enormísimo esfuerzo, vence
en mayor o menor medida su propia naturaleza logrando, incluso,
amar al prójimo porque ve en cada otro a la divinidad, lo absoluto,
sean sus semejantes amigos o enemigos, alcanza un estado espiri-
39 Ghersi, Accidentes de tránsito, p. 139.
40 Como ejemplo citamos los siguientes autores y sus respectivos trabajos: Fernández
Sessarego, Protección jurídica de la persona; González Pérez, La dignidad de la persona;
Díaz Muler, América latina. Relaciones internacionales y derechos humanos; Bittar, Os
direitos da personalidade; Malden, Los derechos y las personas.
70 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 71
tual de tanta diafanidad que trasciende en su propio rostro físico
y siente (a veces hasta ve), fenómenos místicos que valen mucho
más que toda una vida convencionalmente "bien vivida", aun cuan-
do estos fenómenos duren una fracción de segundo.
Si algún hombre traba, o directamente impide a un semejante
emprender su sendero de espiritualidad, daña lo más esencial y
profundo que hay en cada uno de nosotros; el núcleo vivencial en-
tre el yo y lo absoluto, perjudica el derecho inalienable a crecer
espiritualmente sintiéndose respetado, aunque la forma no sea la
del otro en un clima de armonía, paz y tolerancia.
Lo antedicho no es óbice, desde luego, a que sea la misma
espiritualidad la que salve y restañe las heridas; pero el daño por
la intolerancia absurda se perpetró de todos modos. Hay, pues,
responsabilidad y reparabilidad por la lesión al sentimiento más
puro y de mayor valor de toda persona: la espiritualidad y la reli-
giosidad.
b) Diferencias entre daño espiritual y daño moral. Jurídica-
mente, el daño moral equivale a un perjuicio sobre la parte humana
inasequible a los sentidos; esto es, los sentimientos.
Sin embargo, en esa zona intangible del ser humano coexisten
varias "subregiones", como, por ejemplo:
1) Conocimiento sensible: percepción, imaginación y me-
moria.
2) Parte afectiva: instinto, inclinaciones, placer, dolor, emo-
ciones, sentimientos y pasiones.
3) Conocimiento intelectual: pensamientos, ideas, juicio, ra-
zonamiento.
4) Voluntad y libertad.
De todas estas subzonas derivan otros fenómenos intangibles.
Enseñan los psicólogos que no es válido identificar las emo-
ciones con los sentimientos ni ambos con las pasiones.
Excedería el límite de este trabajo transcribir las teorías que
al respecto se presentan; empero, sería interesante apuntar que el
fenómeno emotivo se produce en el hombre con la fuerza de un
choque en el yo, mientras que el sentimiento parece ser más equi-
librado y duradero en el tiempo. En lo atingente a las pasiones,
debemos, en primer lugar, diferenciarlas en inferiores o sensibles
y superiores o racionales. Las primeras son desvaliosas y no sus-
ceptibles de control por el hombre, y las segundas, poseedoras de
valores de tal magnitud como para que las personas se esfuercen
hasta el heroísmo para cumplirlas.
Desde luego que emociones, sentimientos y pasiones están en-
trañablemente unidos, siendo unos los que provocan los otros; y
no cabe duda de que en el ser humano todos los fenómenos men-
cionados se conectan en la esfera espiritual.
Pero hay algo particular en el sentido espiritual de la vida,
aquel que nos hace tender hacia lo absoluto, el que nos marca a
fuego de la cuna a la tumba, que se ubica en un centro que es nues-
tro yo, nuestra mismidad; y en la hipótesis de daño enderezado
hacia este centro el perjuicio resultante es mucho mayor que el
que se produce cuando se lesiona el sentimiento, pues es más "pe-
riférico".
Si por intolerancia, mala fe, soberbia, ánimo de lucro grosero,
y hasta abuso en el comercio de artículos de doctrina y culto, se
siembra la confusión y se frena el crecimiento espiritual de un se-
mejante, se provoca un dolor tan profundo, una vacuidad tan es-
tremecedora que podría asemejarse a una ceguera repentina o a la
pérdida del salvavidas al que un náufrago había logrado asirse.
El daño espiritual no es, por ende, ni género ni especie res-
pecto del daño moral, es otro tipo de perjuicio, tiene autonomía
propia, lo cual no excluye su carácter extraeconómico.
c) Carácter autónomo del daño espiritual. El fenómeno re-
ligioso —o, si se quiere, la religión—, despliega sus efectos en una
órbita axiológica diferente de las demás, autofundada y autopro-
bada; esto último implica, al decir de Hessen, que ella misma (la
religión) prueba sus derechos; lleva la prueba de su verdad en sí
misma.
Cuando lo espiritual penetra en el ser humano, el intelecto
descansa; sólo resta el agradecimiento en silencio. "Quítate los
zapatos porque el suelo que pisas es sagrado" (Éxodo, III, 5).
Ocurriendo el fenómeno descripto, el hombre tiene la cabal
certeza de su unión con aquel que es guía y superior. El funda-
mento radica en que no existe para ese hombre nada por encima
de éste, ni más amplio, ni más contundente.
El fenómeno religioso se autofundamenta, poseyendo, ade-
más, contornos y límites propios de envergadura inconmensurable
frente a cualquier fenómeno terrenal, por más propio de la esfera
psíquica, racional o moral que sea.
72 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
La filosofía de la religión enseña que "lo santo" puede viven-
ciarse, y cuando ello se produce, la vivencia porta en sí un elemen-
to óntico; vale decir, la fuerza de la unión del espíritu humano con
lo absoluto es de tal magnitud que se la designa precisamente
con el nombre de "magnitud óntica".
Este ente magnético penetra en nuestra conciencia poniéndola
en funcionamiento y direccionándola hacia el absoluto que es fun-
damento y causa de sí mismo.
Por ello, si una persona desde su pequeña realidad subjetiva
se esfuerza por encontrar la dirección adecuada para unirse a la
divinidad a fin de darle sentido a su vida terrena, cualquier desvío
procedente de la confusión que otro hombre pueda sembrar con
sus acciones, infiere un daño sin parangón, sin moldes, sin precon-
ceptos. Ese daño es autónomo respecto de los demás tipos de per-
juicios estudiados por el derecho; conlleva responsabilidad y debe
dársele su lugar.
§ 21. DAÑO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULA-
CIÓN ECONÓMICA. — Por último, dentro del daño económico, es útil
y adaptable a la nueva situación la división que apunta al daño
emergente y el lucro cesante del art. 519 del Cód. Civil.
El daño emergente se refiere a la pérdida de valores económi-
cos acumulados —es decir, de existencia patrimonial—; eh cambio,
el lucro cesante referencia una situación de posibilidad económica
de ganancias, que debe diferenciarse a su vez del denominado de-
recho de chance.
Este último implica probabilidad, es decir, ha perdido la cer-
tidumbre del lucro cesante para transformarse en un hecho de acae-
cimiento potencial, pero simultáneamente mensurable.
La otra categoría que podemos rescatar del esquema tradicio-
nal es la del daño al interés positivo y al negativo.
La voluntad de acceder a los bienes y servicios por parte de
los miembros de la comunidad es un hecho económico necesario
y en ciertas situaciones innecesario (inducido por la publicidad su-
bliminar), pero en ambas debe ser regulado por el ordenamiento
jurídico en su doble aspecto hasta la conformación del negocio, y
luego desde él hasta su ejecución.
En el contrato individual o paritario (se trata de aquella rela-
ción jurídica negocial que realizan libremente dos sujetos de de-
recho en plena igualdad de condiciones) existe una serie de trata-
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 73
tivas previas que llevan primero a la formación de la oferta y luego
a que se perfeccione el contrato; en cambio, en la comercialización
masificada de bienes y servicios (se trata de aquella situación en
que uno de los sujetos no tiene el mismo poder de negociación que
el otro, p.ej., los consumidores frente a las empresas) esta etapa
se ve reemplazada por la publicidad inductiva.
Cuando ésta toma estado público hace aparecer una suerte de
"credibilidad en el consumidor" u "oferta de confianza" —como la
denomina la doctrina alemana—, que genera razonablemente una
expectativa de contrato; incluso, muchas veces la publicidad auto-
riza a realizar una serie de actos de índole económica, que no pue-
den desvanecerse por el retiro abrupto o la negativa infundada del
empresario a acceder a la contratación.
Aparece así esta forma de responsabilidad in contrahendo y
precontractual, que adquiere una importancia vital en esta etapa de
la conformación.
Se trata de dos fases distintas; la primera alude a los denomi-
nados tratos preliminares, que en el campo de la contratación ma-
siva podemos encontrar en los primeros atisbos de una publicidad
(donde aún no están delimitados los alcances reales del negocio);
en la segunda, se establece la conformación definitiva de la "ofer-
ta", con sus requisitos completos.
La ruptura de las tratativas previas o negociaciones precon-
tractuales (retiro de publicidad inductiva u ofertas del mercado)
implica el quebrantamiento del principio de buena fe (o un claro
ejercicio abusivo) o romper con la conducta de los propios actos
(sin descuidar, por supuesto, las riquísimas nociones de culpa o
dolo que son causales de atribución). Tampoco debemos olvidar
aquellas causales que "afectan" la estructura del acto jurídico, base
de la conformación contractual, y abarcan desde el acto voluntario
como tal, con sus tres elementos básicos: discernimiento, intención
y libertad (p.ej., demencia, minoridad, error), hasta la licitud y la
causación.
La ley de defensa del consumidor 24.240 establece en su art.
8°: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al ofe-
rente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor"";
41 En este punto, la ley coincide con el criterio que hemos propugnado (ver Ghersi,
Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 357 a 378).
74 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 75
con lo cual se ha logrado una mayor protección a la esfera precon-
tractual.
Entonces, el daño al interés negativo abarca esa zona precon-
tractual en donde es posible que el sujeto que tiene esa actitud
expectante realice una serie de actos económico-jurídicos que
guarden "relación causal" con él (gastos en servicios, compras, ne-
gociaciones paralelas, etc.), que de pronto quedan truncas y pre-
cisamente por aquella "conexión negocial", se frustran, pero ade-
más, su situación patrimonial ya no es la misma que si hubieran
arribado a buen término aquellas negociaciones.
Señala Orgaz que "si no se protegiera ese derecho expectante,
mediante la responsabilidad, la vida práctica de los negocios per-
dería la seriedad y la lealtad que en derecho debe asegurarse en el
juego de la relaciones humanas".
Llambías lo explica señalando gráficamente que se trata de
una situación jurídica que "mira el pasado", y que se trata de res-
tablecer el statu quo patrimonial del estado anterior, a la expecta-
tiva de conformación negocial.
La jurisprudencia ha admitido en estas situaciones solamente
los gastos efectuados y no las ganancias en expectativa, lo cual
creemos que es injusto, y que éstas deberían repararse, pues tienen
siempre una relación causal con aquéllos.
En cuanto al interés positivo, está representado pór la priva-
ción de los bienes que se hubiesen obtenido de efectuarse el ne-
gocio jurídico, pero estaríamos ya en el campo del incumplimiento
obligacional, para lo cual debería existir previamente contrato vá-
lido y eficaz.
Por último, una clasificación importante es la de daño directo
e indirecto. En la primera situación el daño se produce en los de-
rechos del propio damnificado (en su capacidad de generar rique-
zas, en algún derecho contractual en expectativa, en su patrimonio,
etcétera).
En cambio, el daño indirecto resulta cuando éste se produce
en alguna otra persona, pero que incide en el patrimonio del recla-
mante (cuando un obrero se accidenta en su viaje al trabajo, el em-
pleador debe indemnizarlo, pero si el daño resulta responsabilidad
de un tercero —accidente de colectivos— puede repetir lo pagado
contra ese tercero).
A continuación veremos un cuadro sinóptico que sintetiza lo
desarrollado en este parágrafo.
Daño emergente: pérdida de valores acumulados
A
Lucro cesante: posibilidad económica de ganancias (presente y fu-
turo)
Pérdida de chance: probabilidad mensurable
Daño de intereses negativos: sufrido en el proceso de formación con-
Clasificación
del daño tractual
económico Daño al interés positivo: privación de bienes y servicios por frus-
tración del contrato
Daño directo: interés económico del propio damnificado
Daño indirecto: intereses conexionados con otros sujetos que ofertan sus
derechos económicos
C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
§ 22. INTRODUCCIÓN. La idea central, como dijimos en el
—
§ 14, es la vinculación que debe establecerse entre un antecedente
(hecho humano) y su consecuente (daño), lo que se realiza por la
investigación "correlacional".
En este sentido, sostenemos que la relación de causalidad en
cuanto a la determinación de la autoría se da básicamante de dos for-
mas: a) la tradicional o hecho propio (acto humano-daño), y b) la
derivada del empleo predominante de las máquinas en la indus-
tria moderna (cosa-daño). Esta última exige considerar un pre-
supuesto determinante: el factor humano actúa en forma mediata,
realizando el acto de interferencia social al colocar puntualmen-
te (pues en un sentido más general lo coloca en la fábrica en la
sociedad) la cosa en una situación generadora de daño.
Abordaremos esta temática tratando las teorías que estudian
la relación de causalidad; la teoría asumida por nuestro Código Civil
(causalidad adecuada); la crítica del constructivismo jurídico a la
relación de causalidad (al cual adherimos), y el desarrollo del de-
nominado segmento causal, las concausas y las causas excluyentes.
§ 23. TEORÍAS QUE ANALIZAN LAS RELACIONES CAUSA-EFECTO.
Tal vez la primera de las teorías que se ocupó de la cuestión fue
la de la equivalencia de condiciones. Su idea central es que todas
las condiciones que aparecen y conforman el antecedente tienen la
misma calificación de intensidad y valoración para la producción
del consecuente42. La imposibilidad de detección o individualiza-
42 StUart Mill, System of Logic, p. 332.
76 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
ción de una de ellas para convertirla en causa hizo que esta teoría
fuera rápidamente abandonada, pues, por razones de existencia y
justificación, el derecho necesita la detección de la causa; en el
supuesto de los hechos humanos, la del autor.
Una segunda teoría se generó en torno de la idea de tiempo
de acaecimiento, y se denominó de la causa próxima, que en su
función de contribución al derecho pretendía sindicar como causa
a la condición más próxima en el tiempo respecto del consecuente
o resultado dañoso (Bacon). Sabemos que en la realidad de los
acontecimientos esto no siempre ocurre así. Por ejemplo, en un
choque sucesivo de automotores, según esta teoría, el automotor
que atropelló al peatón sería el autor, cuando en realidad lo es el
primero que inició la cadena de desplazamientos.
Podemos mencionar también el esfuerzo de los alemanes en
la formulación de la teoría de la causa eficiente, en donde la causa
surge del análisis de las distintas condiciones, en cuanto a cuál de
estas últimas cumple preponderantemente esa función en el ante-
cedente (Keihler, Binding). Se trata también de una construcción
jurídica, pero no de una verdadera ponderación de condiciones.
En síntesis, podemos decir que todas las teorías mencionadas
intentan cumplir con la premisa "hay que buscar el autor" o, más
correctamente: el sistema necesita un autor (en realidad lo que ne-
cesita es un culpable, es decir, mucho más que un autor) para que
persista la gobernabilidad. De todas formas nos ocuparemos de
la crítica metodológica en su momento.
§ 24. TEORÍA ASUMIDA POR NUESTRO CÓDIGO CIVIL: CAUSA-
LIDAD ADECUADA. —Esta teoría fue adoptada por nuestro Código
Civil, con la reforma de 1968, en el art. 906. Su idea central es
que todo daño le es atribuible a una conducta —acción u omisión— si
normal y ordinariamente acaece así en las reglas de la experien-
cia; no se trata de una total abstracción, sino que el juez debe juz-
gar las circunstancias del caso y si, adoptando un criterio de razo-
nable previsibilidad —con fuente en la experiencia—, comprueba
que los extremos del complejo fáctico daño-hecho se relacionan ha-
bitualmente, debe sostenerse para el caso concreto la misma de-
ducción (von Bar, von Kries).
Se trata de un criterio apoyado en la razonabilidad formal y en
la necesidad de conexionar esta situación objetiva con la de culpabi-
lidad, eminentemente subjetiva, que desde hace tiempo viene siendo
cuestionada, máxime hoy con la atribución de factores objetivos.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 77
Como vemos, estudia el fenómeno de la causalidad de manera
inversa a las otras teorías; se lo analiza desde el consecuente hacia
el antecedente. Por ejemplo, si se produce daño por lesiones en
un hospital público, y el paciente fue atendido por un médico de
guardia, según esta teoría, se presume que el daño fue causado por
la conducta del médico.
Cabe agregar que incumbe al actor o damnificado la prueba
de la relación de causalidad, lo que se ve facilitado porque puede
valerse de cualquier medio probatorio (testigos, presunciones, et-
cétera).
§ 25. LA ATRIBUCIÓN DE CONSECUENCIAS. —Las consecuen-
cias son abordadas por el Código Civil en los arts. 901 a 906 y se
dividen en inmediatas, mediatas, causales y remotas.
a) En cuanto a las inmediatas, el art. 901 establece que son
aquellas que acostumbran a suceder según el curso normal y ordi-
nario de las cosas; por ejemplo, si una persona arroja una piedra
contra un vidrio normal, ordinariamente éste se romperá, es decir,
acaecerá el daño derivado de esa conducta.
b) Con respecto a las mediatas, establece el mismo artículo
que son las que resultan solamente de la conexión de un hecho con
otro acontecimiento distinto; verbigracia, cuando una persona de-
posita su dinero en el banco a un plazo fijo de siete días, pues lo
ha recibido para una operación de compraventa con esa antelación,
y al querer retirarlo para pagar, se ve impedida porque una ley dic-
tada con posterioridad le impide el retiro, y a consecuencia de ello
incumple su contrato. La consecuencia es mediata porque está re-
lacionada con ese otro hecho (ley).
Esta tipología de consecuencia mediata se ha dividido en dos
subgrupos: las mediatas previsibles y las mediatas previstas. Las
primeras apuntan a una previsibilidad objetivada y tienen en cuenta
al hombre promedio (el deudor se comporta como se comportaría
cualquier deudor en su lugar). Las segundas, en cambio, apuntan
a una situación de subjetividad cultural y específica, y tienen que
relacionarse con los arts. 902 y 909 del Cód. Civil, es decir, a ma-
yor aptitud de conocimiento, mayor posibilidad de previsibilidad
(un médico que encuentra una persona accidentada en la vía pú-
blica debe actuar con mayor rigurosidad que una persona que no
tiene ese título y el caudal científico que ello significa).
c) Las consecuencias son aquellas que no pueden preverse
(art. 901), en alusión a los conceptos vertidos precedentemente.
78 TEOlif A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Se trata aquí de situaciones en las que se ha perdido el nexo
de causalidad adecuado, donde lo fortuito juega un rol determi-
nante para la producción de estas consecuencias; como dice Orgaz,
escapan al promedio de probabilidades humano, por lo que no se
le atribuyen al autor del hecho.
d) Las remotas, incorporadas en el texto del art. 906 del Cód.
Civil reformulado en 1968, han suscitado numerosas críticas y po-
siciones contradictorias en la doctrina. Se distinguen de las ca-
suales en que, si bien no son previsibles —ni subjetiva ni objeti-
vamente—, guardan nexo de causalidad; es decir, se desarrollan
dentro de la conexidad del hecho primigenio sindicado como causa
(recordemos que el art. 906 establece que no son imputables las
consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo ade-
cuado de causalidad). Entonces, por razonamiento en contrario,
admite que pueden existir las dos clases —con conexidad y sin ella—,
pero por su poca incidencia son desechadas por decisión del dere-
cho, como regla general.
En el sistema de responsabilidad subjetiva basado en el cas-
tigo al agente dañador, su atribución será de la siguiente forma:
para el ámbito de la responsabilidad contractual, si ésta tiene co-
mo factor de atribución la culpa, se responde por las consecuencias
inmediatas (el art. 520 establece inmediatas y necesarias; conside-
ramos a las segundas subsumidas en las primeras, por eso su dis-
tinción carece de sentido). En cambio, si se hubiese actuado con
dolo (art. 521) deben adicionarse las consecuencias mediatas pre-
visibles.
En el campo extracontractual, si estamos ante un cuasidelito
(art. 1109) se atribuyen las consecuencias inmediatas y mediatas
previsibles. Si se trata de un delito (art. 1072), deben adicionarse
las mediatas previstas y excepcionalmente las remotas, si tienen
incidencia demostrable y cuantificable.
Aclaremos que este esquema puede verse modificado en su-
puestos especiales (p.ej., el antiguo art. 907), pero porque escapan
a la regla general de la responsabilidad subjetiva. Por último, de-
bemos señalar que, en los supuestos de responsabilidad objetiva
introducidos en 1968, para los que no se previó un sistema de atri-
bución de consecuencias, las VII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil aconsejaron la adopción de la atribución de consecuencias
iguales a las de los cuasidelitos —inmediatas y mediatas previsi-
bles—, lo que fue ampliamente aceptado por la doctrina y la juris-
prudencia.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 79
Esta atribución de consecuencias es sólo para el daño patri-
monial en la estructuración del Código, pues para la reparación del
daño moral hay dos normativas específicas: una para el campo con-
tractual (art. 522) y otra para el extracontractual (art. 1078), con
algunas diferencias que luego explicitaremos en los capítulos per-
tinentes.
Hecho Inmediatas: incumplimiento contractual culposo (art.
humano 520)
Previstas: delitos (art. 1072)
Relación
Autoría: distribución Previsibles: incumplimiento contractual do-
de consecuencias Mediatas loso (art. 521); cuasidelitos (art. 1109);
de (arts. 901 a 906) responsabilidad objetiva (art. 1113)
causalidad
Causales: no se atribuyen
Daño Remotas: se atribuyen excepcionalmente en los delitos
§ 26. CRÍTICA AL CONSTRUCTIVISMO JURÍDICO. — A partir de
1980, la doctrina del constructivismo jurídico ha sido motivo de se-
rios cuestionamientos, especialmente desde los planos filosófico y
sociológico".
Es parte del constructivismo jurídico la dogmática tradicional
en la Argentina, que considera al derecho desde la mera forma, y
critica a quienes lo interdisciplinan con la economía, la sociología,
la psicología, etc., pues de esta forma —dicen— el derecho se "ensu-
cia" con teorías aberrantes o se introduce la política, impropia del
derecho puro.
Pero, ¿qué es el constructivismo jurídico?
Conforme a la definición de Martínez García", la expresión
"se refiere a la especulación del jurista que abstrae a partir del ma-
terial normativo, edificando teorías generales y sistemas". A su
vez, desde la filosofía, Dworkin señala como objeción fundamen-
tal al constructivismo jurídico que "en la teoría moral construc-
tivista no hay lugar para la verdad objetiva, no hay un orden da-
do de antemano, sino sólo un procedimiento de construcción"".
Partiendo del plano sociológico, Bourdieu realiza la siguiente ob-
43 Ackerman, Del realismo al constructivismo jurídico, p. 10.
44 Martínez García, La imaginación jurídica, p. 32.
as Dworkin, Los derechos en serio, p. 303.
80 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
jeción: "Por una parte hay una génesis social, con estructuras so-
ciales y clases sociales, y por otra, esquemas preconcebidos de
percepción, de pensamiento para la construcción de una realidad
aparente y distinta"46.
En síntesis, para esta teoría el derecho construye su realidad,
es una arquitectura proyectiva y no se atiende a la investigación
de la verdadera realidad social, axiológica, o como dice Max We-
ber, "la realidad empírica se culturiza"47, a tal punto que no hay
realidad propiamente dicha, una realidad real a la cual pueda re-
mitirse, una realidad que se encuentra extramuros; sólo contamos
con una realidad construida por el derecho, pues se lo ha abstraído
de la filosofía, de la sociología, de la economía, de la política, etc.;
se ha desconsustanciado, se ha operado una clausura autorreferente.
En materia de la relación de causalidad, el constructivismo ju-
rídico ha procedido de la misma manera, generando la ficción de
causalidad y soslayando los verdaderos condicionamientos del
obrar humano y su incidencia en los efectos.
Deberíamos empezar por el principio, pues la causalidad ju-
rídica parte de una idea central: la libertad del ser humano. Al
respecto, coincidimos otra vez con Martínez García, quien dice:
"El derecho se presenta como un constructor de libertad en tanto
que traza alternativamente y hace posible elecciones. No recono-
ce la libertad al modo iusnaturalista, ni primariamente la regula
mediante una distribución de derechos y deberes, sino que, invir-
tiendo la perspectiva, la inventa, jugando con la paradoja de la li-
bertad que se debe a sus limitaciones"48.
En este primer aspecto, es preciso aclarar que la conducta hu-
mana, como hecho antecedente, no resulta en manera alguna libre,
sino por el contrario está condicionada por un sinnúmero de fac-
tores (sociológicos, económicos, psicológicos, etc.) que tienen una
relevancia fundamental, y que el derecho constructivista, por su
necesidad de encontrar al autor, no valora en las consecuencias.
Veamos un ejemplo: si sucede un daño en la guardia del hos-
pital público, porque se utilizó material inadecuado para realizar
una incisión y ello produjo una infección, el constructivismo ne-
cesita hablar de la responsabilidad del médico, a lo sumo del es-
46 BOUrdieU,Espacio social y poder simbólico, p. 81.
47 Weber, Sobre la teoría de las ciencias sociales, p. 83.
48 Martínez García, La imaginación jurídica, p. 43.
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 81
tablecimiento de salud, pero soslaya que el sistema de medicina
pública ha sido virtualmente abandonado por el sistema político;
que no se controlan los recursos para los hospitales públicos; que
ese profesional se encuentra mal pago y apenas subsiste en sus ne-
cesidades y que por ello psicológicamente no está bien predispues-
to en su trabajo; que hay escasez de materiales elementales, etc.,
y podríamos seguir con muchísimos más condicionantes importan-
tes y de incidencia en el consecuente.
Dice Wittgenstein: "La responsabilidad que el derecho exige
es algo que tiene su origen y existencia jurídicos... Conceptos co-
mo la libertad, causalidad, finalidad y culpabilidad no son en el
derecho sino esquemas abstractos y pseudofácticos que funcionan
como mecanismos de relación y reducción de complejidades"49.
El sistema necesita por existencia y supervivencia la indivi-
dualización del autor y posteriormente el responsable; entonces la
función sistémica de la relación de causalidad tiene que imbricarse
y consolidar el sistema; si, por el contrario, investigamos las ver-
daderas causas correríamos el riesgo de vulnerar el sistema, por
ejemplo, determinada la autoría o responsabilidad de funcionarios
públicos importantes, desvirtuando la necesidad del juicio político
previo, como autoinmunidad, etcétera.
Quiere decir que para nosotros la búsqueda por la relación de
causalidad adecuada sólo sirve para construir una ficción útil al
sistema, mantener la impunidad de los verdaderos autores y res-
ponsables.
Pongamos otro ejemplo: en nuestro país los accidentes de trán-
sito en 1994 y comienzos de 1995 han producido tantas muertes
que comienzan a inquietar a los ciudadanos, pues está en juego su
seguridad personal; rápidamente se establece una relación de cau-
salidad con los hechos de los choferes, se les quita la licencia y
hasta se los encarcela, pero nadie osa decir nada acerca de que
trabajan más horas de las soportables psicofísicamente; que sus
problemas económicos les obligan a aceptar condicionamientos de
tiempos, velocidades, etc., cuestiones que nunca se publican, pero
se saben; que el tamaño de los micros no es el adecuado para nues-
tras calles; que el tránsito está totalmente descontrolado por el ex-
ceso de automotores y la ausencia de planificación municipal, res-
ponsabilidad de los ediles, de los intendentes, etc.; que no hay
49 Wittgenstein, Investigaciones filosóficas, p. 163.
6. Ghersi, Teoría.
82 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
funcionarios que proyecten soluciones (aunque han sido elegidos
para eso); es decir, se prescinde de connotaciones y condicionantes
políticos, económicos, sociológicos, psicológicos, etc., porque po-
nerlos sobre el tapete podría ser peligroso para el sistema.
En suma, la construcción jurídica de la relación de causalidad
ya ha conseguido demasiadas víctimas y ha desparramado bastante
impunidad, por el solo hecho del sostenimiento del sistema; ya es
hora de que emprendamos su revisión científica.
§ 27. LA INCURSIÓN CIENTÍFICA EN EL "SEGMENTO CAUSAL".
La idea que hemos venido desarrollando se inspira en el pensa-
miento de sociólogos (entre ellos Baudrillard, Bourdieu, Hansen)
y psicólogos (Milmaniene, Lipovetsky, Virilio, etc.) a quienes tra-
tamos de acercar al derecho para una mejor comprensión del tema.
El segmento causal se diferencia de la equivalencia de condi-
ciones en que para esta última todos los condicionantes guardan
una similitud de intensidad en la causación del consecuente. En
este sentido, si bien aceptamos esta conclusión científicamente
inobjetable, separamos los condicionantes en dos aspectos: aque-
llos relacionados con la autoría o que están a cargo del autor me-
diato, y aquellos que son externos a él pero que guardan relación
con el consecuente y deben ser mentados para balancear o rela-
cionar su incidencia en la autoría".
Veamos el siguiente ejemplo: nuevamente un accidente de
tránsito en el cual un chofer de micro, transgrediendo el límite
de velocidad, lesiona a un peatón, sin que éste haya contribuido
especialmente en la causalidad o con la culpabilidad; sin duda la
respuesta del constructivismo jurídico sindicará al conductor co-
mo responsable, subjetivamente u objetivamente como guardián
de la cosa (sin perjucio de las responsabilidades del dueño del ve-
hículo y de la empresa, que son cuestiones ajenas a la discusión
que ahora estamos planteando).
Sin embargo, en esta nueva visión es necesario dividir la cues-
tión en dos partes.
a) La primera está constituida por los condicionantes exter-
nos, entre los que podríamos señalar: I) si es adecuado para esta
Abraham, Batallas éticas, p. 126; dice este autor: "El sujeto no preexiste para
nada a un proceso. Él es absolutamente inexistente en la situación antes del acontecimien-
to. Se dirá que el proceso induce un sujeto".
ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 83
ciudad el tipo de micro que las empresas incorporan al servicio
de pasajeros o si responde más bien a los intereses económicos de
ellos; 2) si el sistema está hecho de acuerdo al trazado de las calles
y avenidas; 3) si la intendencia del gobierno local ha planificado
correctamente el itinerario de estos micros o es el mismo de cuan-
do eran pequeños colectivos; 4) si se ha verificado que la distan-
cia de frenado de vehículos guarde relación con su peso-potencia,
y si debe rectificarse o no la velocidad de circulación; 5) si la can-
tidad de autos particulares, taxis y camiones que circulan por la
ciudad permiten el tránsito seguro de estos micros. Podríamos se-
guir esta enumeración hasta el infinito; lo importante es no per-
der de vista la meritación de estos condicionantes en el segmento
causal.
b) En cuanto a la otra parte, que denominamos interna a la
causalidad, pues está relacionada más directamente con la conduc-
ta humana, podríamos plantearnos lo siguiente: 1) si el conduc-
tor del micro es obligado por la empresa a realizar determinadas
vueltas al circuito; 2) si controla el Ministerio de Trabajo cuán-
tas vueltas dan estos choferes; 3) si se ha estudiado cuál es el tiem-
po debido de trabajo en estas circunstancias extenuantes; 4) cuán-
tas vueltas necesita el chofer para vivir dignamente, etcétera.
También aquí serían interminables los interrogantes, y sin duda
igual su incidencia. ¿Qué de todo esto asume la sociedad y qué
debe considerarse como riesgo de vida para cada individuo en una
ciudad como Buenos Aires? ¿Qué responsabilidad asume la socie-
dad por poseer un sistema de transportes en estas condiciones?
¿Qué riesgo deben asumir normal y ordinariamente tanto el usua-
rio como el trabajador del transporte público en una ciudad como
ésta? ¿Se establece periódicamente un control psicológico para
estos trabajadores? ¿Cuál es su situación psíquica en relación con
el salario y su rendimiento económico? Finalmente, ¿se podría
decir con total soltura —y constructivismo jurídico mediante— que
este colectivero es autor y responsable del accidente?51.
Podríamos afirmar lo mismo del médico de un hospital públi-
co, de un policía que recorre zonas marginales, de un "ladrón por
causas económicas" derivadas de la marginación, la falta de traba-
51 Abraham, Batallas éticas, p. 114, dice: "En realidad, toda situación, en tanto que
ella es, es un múltiple compuesto de una infinitud de elementos, de los cuales cada uno es
a su vez un múltiple, considerados en su simple pertenencia a una situación".

84 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS 85

jo y la desprotección social, y hasta del médico de una empresa
importante, pero que le restringe material para obtener el máximo
de beneficio, etcétera.
En definitiva, la teoría del segmento causal puede servir para
que, a través de un análisis científico serio con ayuda interdisci-
plinaria, la relación de causalidad se adecue un poco más al mundo
real y se aleje de la construcción abstracta del derecho tal como
actualmente se realiza; tal vez así se demuestre que los condicio-
nantes operaron de tal forma que el colectivero no es ni autor ni
responsable, sino simplemente un instrumento (como el mismo ve-
hículo) de los grupos de interés económicos (las empresas), que
son los que por estas razones deben absorber la reparación del
daño.
Es decir, descorramos el velo —como dice De Ángel Yágüez"—
y lleguemos a la verdadera relación de causalidad, por más com-
pleja y dolorosa que sea.
§ 28. CONCAUSAS Y CAUSAS EXCLUYENTES. El estudio del
segmento causal puede llevarnos a determinar que junto con la cau-
sa humana, a la cual pretendemos atribuir el daño, existen otros
condicionantes que también pueden tener la categoría de causa
o concausa, introducidas por un tercero, o por la propia víctima o
por la naturaleza.
Veámoslo con un ejemplo: una persona ha sufrido un daño co-
mo consecuencia de una intervención quirúrgica (conducta huma-
Si se trata de dos personas diferentes —el médico que operó y
el de guardia— habrá coautoría. En cambio, en la causa excluyen-
te el estudio revelará que existe una situación por la cual la inci-
dencia del acto humano ha sido neutralizada por otra causa. Así,
por ejemplo, cuando el deceso se produce después del acto quirúr-
gico realizado como último recurso en un paciente accidentado o
terminal, precisamente dicha causa (el accidente o la patología) re-
sultará excluyente en la consecuencia (muerte de la persona); o si
durante la operación se produjera un hecho imprevisto e inevitable
(p.ej., un terremoto) que impida continuar con la operación, la im-
posibilite o la torne extremadamente dificultosa. También queda
neutralizado el acto humano cuando el damnificado por el daño
intenta suicidarse.
Como vemos la causa excluyente (en la víctima, un tercero o
la propia naturaleza) incide de tal manera que desplaza a la con-
ducta humana en la conformación de la autoría.
De esta forma, damos por concluida la primera fase de la re-
—
paración de daños, la de los elementos comunes estructurales bá-
sicos, sin cuya verificación es imposible continuar en el acceso a
la reparación del daño.
Causalidad adecuada
Autoría
Daño
Hecho humano

na); podríamos concluir que en el daño también pudo haber inci- Segmento causal
dido, con carácter de concausa, la conducta del propio paciente,
que demoró la ingestión del remedio impuesto o dejó de hacer re- Condicionantes Autorfa • • Condicionantes
poso antes de lo indicado; podríamos también suponer que un mé- externos internos
dico de guardia (distinto del que efectuó la operación) recetó equi-
vocadamente un medicamento o su dosis, etcétera.
Este nuevo condicionante puede ser que adquiera la calidad I) Sistema político.
1
/) Lo ps'cológico.
2) Lo económico.
de concausa en la formulación del consecuente o daño, incluso con 2) Sistema económico.
3) Sociología. 3) Lo social.
diferentes intensidades, que deben medirse. Es decir que en el fe-
nómeno de la concausa existe la posibilidad de atribuir el daño a Concausas
más de una causa, de tal forma que el resultado es la convergencia
Causas excluyentes
de ambas, en la misma o distinta proporción.
De lo expuesto, en cuanto a los elementos comunes de la teo-
52 De Ángel Yágüez, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, ría general de la reparación de daños podemos efectuar el siguiente
p. 97. diagrama sintético:
86 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Elementos comunes de la teoría general
de la reparación de daños

Primera etapa Causas de exclusión

1) Hecho humano • Caso fortuito (arts. 513 y 514)
2) Daño • Daño no reparable (categoría ideológica)
Situaciones que obstan a la relación de causali-
3) Relación de causalidad —I> dad (v.gr., fuerza mayor; hecho del Estado o
de tercero que no deba responder)

Autoría { Real CAPÍTULO III

Presunta
Prosecución a la segunda etapa Impedimento de proseguir ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LAS DISTINTAS
hacia la segunda etapa VÍAS DE ACCESO A LA REPARACIÓN
DEL DAÑO

§ 29. INTRODUCCIÓN. —La verificación de la existencia de

los elementos comunes definidos en la etapa anterior (hecho hu-
mano, daño y relación de causalidad) nos habilita para iniciar esta
segunda etapa o fase, en el camino a la reparación del daño.
Nos encontraremos en ella con las distintas vías de acceso pa-
ra materializar la reparación, consistente en la restitución en espe-
cie o la indemnización sustitutiva o, en determinadas circunstan-
cias, una combinación de ambas.
En esta nueva etapa, a los elementos comunes se adicionan
los específicos en cada vía, sin perjuicio de que algunos de ellos
puedan ser comunes a dichas vías o caminos alternativos.
Lo determinante de estos elementos es, en realidad, lo que se
denomina el factor de atribución, que es concretamente lo que
en un momento histórico y en una sociedad determinada, el orden
jurídico sindica como la circunstancia o situación por la cual un
sujeto de derecho debe asumir la reparación del daño.
Esta decisión en la conformación de los factores de atribu-
ción, es decir, su restricción o ampliación, depende de una disputa
ideológica, producto de la contradicción que venimos señalando
en toda esta temática: por un lado, las empresas, el poder econó-
mico, tratando de restringir los factores, y por otro las personas,
los consumidores, ampliándolos para una mayor protección de sus
derechos, y el Estado, arbitrando o en connivencia con alguno de
los sectores en pugna (p.ej., cuando el Poder Ejecutivo vetó los
arts. 13 y 40 de la ley 24.240 que imponían la responsabilidad so-

88 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
lidaria y objetiva de la cadena de producción, circulación, distri-
bución y comercialización de bienes y servicios)'.
Señalamos en el § 5 que el Código Civil de Vélez Sársfield
respondió en este sentido a los principios de la Revolución Fran-
cesa, expresados en el Código de Napoleón, estructurando el sis-
tema de responsabilidad civil en el factor subjetivo, que se funda-
menta esencialmente en la idea de sanción económica al agente
dañador; de esta forma hay una restricción en los factores de atri-
bución, pues se legisla mirando al daño con la óptica social de pe-
nalizar al agente dañador, es decir, al que transgrede el orden ins-
taurado, y fundamentalmente con un sentido patrimonialista.
La reforma de 1968 cambió ese vértice, ampliando los facto-
res de atribución para colocar el acento en la facilitación de la re-
paración del daño, pues consideraba a éste y al dañado como si-
tuaciones sociales críticas, a las que el sistema debía dar una
respuesta más solidaria, equitativa y justa.
§ 30. METODOLOGÍA. — Desarrollaremos algunas de las situa-
ciones por las que hoy se accede a la reparación del daño, pues a
pesar del tiempo transcurrido desde la reforma no podríamos hacer
una lista taxativa de las nuevas vías de acceso a la reparación, ya
que los factores incorporados son abiertos, de tal forma que la doc-
trina y la jurisprudencia han ido constantemente elaborando nuevas
posibilidades, conformando una tendencia progresista en la defen-
sa y protección del hombre.
A) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD
SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVO
DE ATRIBUCIÓN
§ 31. CARACTERIZACIÓN. — Los elementos específicos de es-
ta vía de la reparación del daño, si bien siguen siendo los mismos
estructurados en el Código de Vélez Sársfield, se han modificado
o adaptado a las nuevas circunstancias; por ejemplo, al antiguo
concepto de ilicitud hoy lo denominamos antijuridicidad, y no es
sólo un cambio terminológico, sino también profundamente con-
ceptual.
1 Ghersi, Conceptos de responsabilidad civil, p. 175.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 89
Los tres elementos configurativos de esta vía subjetiva son: la
antijuridicidad,la imputabilidad y la culpabilidad, que analizare-
mos seguidamente.
1) ANTIJURIDICIDAD
§ 32. CONCEPTO. — Tal vez sea este elemento el que más ha
evolucionado y el más difícil de analizar, pues es el que más con-
tradicciones ha tenido y más embates ha recibido desde la realidad
y desde otras disciplinas.
Para tratar de definir la antijuridicidad hemos elegido el ca-
mino inverso, esto es, avanzar en la descripción, delimitación, con-
formación de lo que es la juridicidad o, expresado en otras pala-
bras, el derecho, y no porque ello resulte más sencillo, sino porque
metodológicamante empezar por un ámbito positivo de desarrollo
de valores torna la tarea científicamente más adecuada, y más re-
confortante y atractiva, pues estamos "axiologizando" la temática.
En este sentido, como punto inicial, es valioso citar un párrafo
de von Feuerbach: "La unión de la voluntad y de la energía de los
individuos proporciona el fundamento de la sociedad civil para ga-
rantizar a todos la libertad recíproca. Un Estado es una sociedad
civil organizada constitucionalmente mediante el sometimiento a
una voluntad común, siendo su principal objetivo la creación de la
condición jurídica, es decir, la existencia conjunta de los hom-
bres conforme a las leyes del derecho"2.
Podemos extraer las ideas base de este párrafo, que segura-
mante constituirán un eslabón importante en nuestro estudio: con-
fluencia de voluntades para constituir la gobernabilidad del siste-
ma; necesidad de la existencia del Estado y que éste y las personas
se desenvuelvan conforme a la condición jurídica, es decir, el Es-
tado de derecho y con un objetivo axiológicamente prioritario: ga-
rantizar la libertad del ser humano en convivencia.
Está claro que el derecho es aquella condición jurídica y que
su finalidad es preservar al hombre en convivencia y libertad.
Además surge también límpidamente que aquella condición
jurídica es el producto de la concurrencia de las voluntades (el
contrato social de Rousseau), que delegan en el Estado el dictado
y la ejecución de aquel derecho.
2 Von Feuerbach, Tratado de derecho penal común vigente en Alemania, p. 97.
90 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Es decir que también es de suma importancia determinar quié-
nes conforman el Estado y cómo, pues como señala acertadamente
el sociólogo Miguens3, es allí donde se dirimen los conflictos so-
ciales que, obviamente, mucho tienen que ver con la juridicidad y
la antijuridicidad.
El Estado implica la materialización del poder, y es precisa-
mente éste el hacedor del derecho como condición jurídica.
La importancia entonces estriba en diseñar que ese poder se
distribuya en el Estado, de tal forma que no resulte el apodera-
miento del mismo, prescindiéndose de la voluntad de los hombres
que se asumen como únicos y excluyentes. De allí la trascenden-
cia de la división de poderes y la distribución de funciones.
Es decir que nuestra línea de desarrollo debe abordar primero:
cómo se hace el derecho desde el Estado, lo que implica cómo se
hace la juridicidad y la antijuridicidad.
Este es un primer aspecto, y dejamos momentáneamente sus-
pendida su respuesta para abordar una segunda cuestión también
trascendente: la organización de los elementos económicos en la
sociedad.
Esto último es definido por el economista Snavel como siste-
ma económico, y denota simplemente cómo resolver los problemas
económicos básicos en una sociedad'.
En cambio, para algunos sociólogos, todo se sintetiza en
"cómo se gana la vida cada uno y qué es posible hacer con lo que
se obtiene".
En ambos casos el punto en común es la imprescindibilidad
de lo económico en la vida individual y social, y las vinculaciones
que tiene con la condición jurídica y el poder.
Nuestro sistema económico es, sin duda, el asumido por la
Constitución nacional —como norma básica fundacional—, y en este
sentido está adherido al sistema de economía capitalista de acu-
mulación privada (sin que esto signifique desconocer matices y di-
3 Miguens, Política sin pueblo, p. 27.
4 Snavel, Teoría de los sistemas económicos, p. 17. Dice este autor: "El término
sistema económico denota la manera de resolver los problemas económicos básicos de una
sociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen: I)
¿qué productos se deberán producir y qué cantidad de cada uno?; 2) ¿qué técnicas de pro-
ducción deberán emplearse?; 3) ¿quién debe hacer qué trabajo?; 4) ¿cómo deberá distri-
buirse la producción total?: 5) ¿cómo deberán determinarse las tasas de ahorro e inversión?".
3 Hicks, La estructura social, p. 22.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 91
ferencias de fases o entre Estados en distinto nivel de dasarrollo,
etcétera).
Su rasgo dominante es la apropiación privada de bienes, lo
que posiciona al individuo de determinada manera en la sociedad
y fija sus vinculaciones con el poder formal y real en esa comuni-
dad —como interacción— y con el Estado.
Trataremos ahora de unir ambos aspectos, que nos parecen los
dominantes: a través de la condición jurídica (el derecho) el Estado
debe entonces tratar de asegurar la libertad en convivencia, el ac-
ceso a los bienes y servicios y su preservación.
Por consiguiente, la antijuridicidad apriorísticamente pasará
por verificarse en algunas de las situaciones en que se transgrede
la condición jurídica que asegura y preserva a la persona en su
libertad o en su propiedad.
Expuesta en síntesis nuestra línea de pensamiento, abordare-
mos ahora el tema del derecho como conformación de la juridici-
dad, antijuridicidad y las causas de justificación.
§ 33. EL DERECHO COMO CONDICIÓN JURÍDICA. La primera —
advertencia que debemos formular es que para trazar mínimamente
un esbozo del derecho hay que aludir a dos órdenes: el externo (la
comunidad internacional, p.ej., el Pacto de San José de Costa Rica)
y el interno.
a) ORDEN EXTERNO. La comunidad internacional está com-
puesta de Estados nacionales, regida por estatutos supranacionales
(ONU, FMI) y regionales (OEA), que en su conjunto constituyen
un determinado orden internaciona16.
Este orden internacional está edificado sobre la base del re-
conocimiento de derechos y el cumplimiento de obligaciones que
los Estados deben asumir entre sí, con la intención de mantener
una convivencia pacífica.
Existen en el contexto mundial diferencias sustanciales entre
los Estados superdesarrollados (Japón, Estados Unidos de Améri-
ca, Alemania), los desarrollados (Italia, Francia, España, Austria),
los subdesarrollados (Argentina, Brasil, Uruguay) y los de mera
subsistencia (algunos Estados africanos), lo cual determina un po-
der de imposición desigual.
6 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 9.

92 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Lo que queremos remarcar con esta última acotación es la
existencia de bloques hegemónicos, que por distintas vías (instru-
mentos económicos, préstamos de organismos monetarios interna-
cionales, ejércitos con avanzada tecnología, etc.) se arrogan el de-
recho de custodios de ese orden internacional y hasta llegan a
realizar incursiones en países (caso de los Estados Unidos de Amé-
rica en Panamá, para destituir al presidente Noriega, so pretexto
de combatir el narcotráfico internacional). En otras oportunidades
se han empleado métodos más sutiles, protegiendo intereses de sus
connacionales con presiones políticas, no otorgando créditos, o so-
licitando determinados ajustes económicos.
b) ORDEN INTERNO. En la estructuración del orden jurídico in-
terno de los países miembros de la comunidad internacional podemos
decir que interviene una norma fundamental (la constitución o carta
magna) que establece un reconocimiento explícito de derechos y
garantías para sus habitantes, y las correspondientes obligaciones.
De ahí derivan normas de segundo orden como, por ejemplo,
los códigos civil, comercial y demás leyes nacionales sancionadas
por el Poder Legislativo, y en una tercera línea los decretos presi-
denciales, resoluciones ministeriales, edictos municipales, depen-
diendo todo ello del sistema de gobierno existente en cada Estado.
También derivará del tipo de orden interno de cada país el que
se adopte en sus provincias o Estados e incluso en sus municipios.
Se conforma así una estructura formal a la cual están someti-
dos todos los habitantes de cada Estado o provincia.
Sin embargo, a semejanza del orden internacional, en lo in-
terno existen ciertos grupos de poder, de distinto origen (económi-
co, cultural, tecnológico) que presionan constantemente para que
las leyes favorezcan sus intereses'.
La primera conclusión que podemos extraer para ir delineando
nuestro concepto de derecho, es que éste surge como una necesi-
dad de preservación de los seres humanos, pero es una consecuen-
cia de la disputa de grupos de interés o de poder que representan
sectores o estratos, con la finalidad de establecer un orden que ase-
gure una favorable convivencia pacífica.
En este sentido, entonces, el derecho posee un plano normo-
lógico, que quien mejor lo ha definido es Kelsen: "El derecho es
7Aspiazu - Basualdo - Khavise, El nuevo poder económico en la Argentina de los
años 80, p. 123.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 93
solamente un sistema de normas, dictado acorde con un determinado
procedimiento o modo particular de su existencia (validez) y refe-
renciado a los seres humanos mediante un juicio de imputación".
En estas características está la razón de ser de cualquier sis-
tema de derecho positivo: la validez, los destinatarios-portadores,
o usuarios, y el juicio de imputación.
En cuanto a la validez, se trata de establecer la razón de ser,
el origen o fundamento de las normas. Dos son las cuestiones bá-
sicas: la relación de contenido y forma (o procedimiento) con la
norma fundamental y la competencia del órgano que legisla.
Kelsen señala la derivación y el encadenamiento de las nor-
mas, conocido como de formación piramidal, donde el vértice está
representado por la norma fundante, es decir, aquella que está fue-
ra del sistema, cuya razón de ser última puede ser de diverso ori-
gen, según la ideología que se profese, a partir de la cual se deriva
la norma fundamental (constitución) y las subsiguientes para cada
sistema jurídico.
De esta manera, cada norma dictada debe guardar una corre-
lación jerárquica de forma y de contenido con la anterior; con ello
se asegura la constitucionalidad del sistema.
En este orden de ideas, nuestra Constitución nacional, en su
art. 14 consagra el derecho a la propiedad privada, y en el 17 de-
clara su inviolabilidad; a su turno, el Código Civil regula en el art.
2503 los distintos medios de acceso a ella (dominio, uso, habita-
ción, etc.), previendo también un sistema de reparación de daños
y perjuicios por la destrucción o deterioro de las cosas. Siguiendo
este criterio se dictó una ley especial de expropiación (21.499),
donde se prevé la indemnización para los supuestos en que la co-
munidad considere de utilidad pública privar de la propiedad a al-
gún habitante.
El Código Penal contiene distintas tipologías delictivas (hur-
to, robo, estafa), respecto a la privación o agresión al derecho de
propiedad privada.
Con menor rango, los edictos municipales también regulan el
ejercicio del derecho de propiedad, asegurando, entre otros, los de-
rechos de vecindad.
8 Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 77; allí sostiene lo siguiente: "Llamamos nor-
ma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción y norma se-
cundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción".
94 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
No cabe duda de que este encadenamiento normativo va en-
contrando su razón de ser, de forma y contenido en la norma inme-
diata superior. En lo atinente a la competencia del órgano que le-
gisla (dicta la normativa), debemos convalidar el origen de su poder.
Nuestra norma suprema, la Constitución nacional, dispone la
facultad legislativa del Congreso (o delegada) y la propia de las
distintas provincias (art. 31, Const. nacional, complementado por
los arts. 75 y 126). Dentro de la organización provincial, a su vez,
existe cierta delegación hacia los municipios y "facultad de legis-
lar" en los distintos organismos que, por razones de mejor ejerci-
cio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento.
En síntesis, el ordenamiento jurídico es el conjunto total de las
normas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tiene la
facultad de dictarlas. Claro está que además de lo expuesto, que-
da como un capítulo muy importante lo referido a la facultad de-
legada en las personas jurídicas (físicas o ideales) para elaborar
las leyes particulares que reglamenten sus actividades concretas
(arts. 1137, 1197, 1648 y ss., Cód. Civil).
En el siguiente cuadro veremos este proceso en un sistema
jurídico como el nuestro.
Constitución de la Nación Argentina
, social; por ello, el reconocimiento de la posibilidad de comercia-
Contenido Procedimiento Competencia del órgano
(propiedad privada) (Const. nacional, Cap. V) Originaria: Poder
Legislativo
Derivada: direcciones
generales (DGI)
Norma general
Código Civil
1, 1
Contenido Procedimiento Competencia del órgano
—Derechos disponibles — Autonomía de la — Derivada: particulares
—Leyes de orden público voluntad (art. 1137)
,
Norma especial
(art. 1197)
Contratos
•
Compraventa Donación Locación Depósito
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 95
El otro plano de mayor trascendencia es el axiológico.
La expresión "derecho justo" proviene del filósofo Stammler
en 1902, y es el punto de partida de un excelente desarrollo reali-
zado por Larenz, quien fundamenta la necesidad de complementar
el esquema normológico —estrictamente formal— de Kelsen, con
una concepción ética y moral que transforma el derecho, de un sis-
tema de normas en un proceso social de justicia.
La incorporación de estos elementos axiológicos y deontoló-
gicos permiten convalidar, como decía Stammler, la legitimación
interna del sistema.
En nuestro ordenamiento jurídico son una muestra de aquellos
principios el art. 953 del Cód. Civil, que se refiere concretamente
a la conciencia —materializado en la frase "moral y buenas costum-
bres"—, o el art. 954 que al delinear la lesión subjetiva-objetiva,
demanda una ética económica.
Estamos, pues, en presencia de una cuestión trascendental en
la formulación del derecho, pues implica introducir una idea fina-
lista para el ordenamiento jurídico y transformar así el proceso de
una concepción lógica en una deontológica.
De esta forma, el derecho no vale por sí, sino como herra-
mienta generadora de justicia, lo cual implica convivencia con paz
lización privada de bienes y servicios no es en sí mismo un fin,
sino una forma de satisfacer esa necesidad en la comunidad.
En este orden de ideas se justifica que ante una situación de
abusos se intervenga en el mercado o se dicten normas protectoras
de los consumidores (p.ej., Código del Consumidor brasileño).
Un proceso muy interesante es el que ha acaecido con la equi-
dad en el derecho inglés. En los inicios, la petición en justicia
estaba sometida a normas muy estrictas, por lo cual ciertas situa-
ciones de daño quedaban insatisfechas. Para solucionar el incon-
veniente se recurrió al pedido de justicia ante el rey, quien no tenía
la obligación de someterse a las reglas jurídicas, sino que podía
fallar basándose en la equidad o simplemente en conciencia; pau-
latinamente fue ganando espacio esta forma de resolver todo tipo
de cuestiones, y hoy la equidad ha teñido todo el ordenamiento
jurídico inglés, quedando incorporada al sistema legal (Rubinstein).
Es cierto que se puede argumentar que existirán tantas ideas
de ética y moral como individuos integren la comunidad; sin em-
bargo, la tendencia es objetivar estos conceptos a partir de lo que
96 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
podríamos denominar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe ca-
lifica como "determinados estándares sociales medios", que por
supuesto evolucionan y se transforman, y al ser representativos del
modo de comportamiento del hombre común se constituyen en mo-
delo para la sociedad toda (el consumidor, el empresario, etcétera).
Esta objetivación de los conceptos axiológicos y deontológi-
cos le es útil al legislador y al magistrado, que van modulando el
derecho —como norma formal— conforme a esta tendencia ética y
moral, introduciendo así la justicia.
Con justeza y claridad lo sostiene Jiménez de Asúa: "Los kel-
senianos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo conte-
nido es la política. El fin lo determinará ésta o la sociología, pero
no las leyes. A nuestro entender, la dogmática jurídica no puede
quedar desnuda de finalidad, y nuestro derecho... tiene carácter fi-
nalista. En efecto, el derecho, pues que se ocupa de conductas,
no puede menos de tener un fin. El Estado debe recoger y enfo-
car, teleológicamente, todos los intereses que constituyen la cultu-
ra, dirigiéndolos al fin de la vida"9.
En suma, el derecho es normología en lo formal y axiología
en su contenido y, como dice Mayer, ambos son productos cultu-
rales, pues el mismo derecho lo es y es también ideología, porque
es el resultado de una contradicción de intereses, donde el poder
de los grupos e individuos coacciona al Estado para que los favo-
rezca o proteja.
Si el Estado es un verdadero árbitro (con ditribución de fun-
ciones y equilibrio de poder interno) la convivencia en paz es el
resultado de una condición jurídica justa; en cambio, si el Estado
es connivente con los grupos de poder, la convivencia no es pací-
fica, pues se logra por dominación.
§ 34. LA ANTIJURIDICIDAD COMO CRISIS DE LA JURIDICIDAD. —
El art. 1066 del Cód. Civil establece: "Ningún acto voluntario ten-
drá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por
las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a nin-
9 Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 265. El antijurídico es una expresión des-
probadora que requiere esclarecimiento a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto han
sido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y de política. El desprecio que tu-
vieron los positivistas por el derecho hizo que esta piedra angular de todo edificio de dog-
mática punitiva haya quedado sin pulimiento en los países que bebieron sabiduría jurídica
en fuentes italianas.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 97
gún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código,
si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".
No cabe ninguna duda de que se trata de una norma compleja
sobre la cual resulta imposible brindar una explicación simplista.
Tanto el primer concepto —el de acto voluntario—, sobre el
cual ya hemos expuesto nuestra opinión y sobre el que tendremos
que volver, como la delimitación material del ordenamiento jurí-
dico y todo lo referido a la sanción, son temas que requieren suma
atención.
Los presupuestos necesarios para la antijuridicidadi° están cons-
tituidos por la existencia de una persona jurídica y de un ordena-
miento, de tal forma que de la relación entre ambos surja el con-
cepto como juicio valorativo del observador.
Sin embargo, esto que parece sencillo a simple vista, es la
conclusión de siglos de estudios y disputas, muchas de las cuales
aún no se han acallado. Es necesario, entonces, ahondar el estu-
dio de la antijuridicidad como concepto jurídico, determinar si es
formal o material y, en segundo lugar, si el antijurídico necesita
constituir una violación a un derecho subjetivo.
Respecto de la primera cuestión, ya hemos adelantado algo
al señalar que el ordenamiento jurídico es un todo coherente. De
tal forma, será necesario determinar no sólo si existe conflicto en-
tre la conducta y el ordenamiento jurídico (o, en el vocabulario
kelseniano, adecuación al descripto por la ley), sino que, además,
no se adecue a alguna de las permisiones que admiten la posibili-
dad de incumplir la norma en cuestión.
La tarea no es simple y nos lleva a determinar si estas normas
permisivas que establecen causas de justificación o son eximentes
de la antijuridicidad, son producto de una elaboración formal por
el cuerpo legal, o si, materialmente, por una causa de justificación,
una determinada conducta no resulta antijurídica.
El tema, por demás interesante, nos recuerda lo que Kant se-
ñala con magistral claridad: "Todo derecho, en el sentido estricto
(ius strictum), va acompañado de la facultad de obligar". Y agre-
lo Tale, El concepto de antijuridicidad, ED, 111-899; dice este autor: "Observamos
tres géneros de cosas que han recibido la denominación de derecho, a saber: I) cierta reali-
dad que consiste en una conducta que de ser de cierto modo, o en una situación o estado
de cosas; II) ciertas normas (que pretenden regular conductas o situaciones mencionadas en
I), y III) la facultad que alguien tiene de exigir cierta conducta de otro o de exigir la
realización, la puesta en existencia de determinada situación referida en l".
7. Ghersi, Teoría.

98 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
ga: "Este pretendido derecho consiste en la facultad moral de de-
fender mi vida.., no tratamos aquí del agresor injusto que atente a
mi vida.., del que me defiendo matándole (ius inculpatce tutelce)...
sino que se trata de la violencia lícita contra el que la ha usado
conmigo, lo cual es prohibido por el derecho positivo. Claro está
que esta facultad no debe considerarse objetivamente, según el
mandato de una ley, sino sólo en sentido subjetivo... En efecto:
no puede haber ninguna ley penal que condene a muerte a aquel
que, naufragando con otro y corriendo el mismo peligro de perder
la vida, lo rechaza apoderándose de la tabla, con cuyo auxilio hu-
biera podido salvarse... semejante ley penal no tendría fuerza al-
guna represiva: porque la amenaza de un mal todavía inseguro (la
muerte por sentencia del juez) no puede igualar al temor de un mal
seguro (perecer ahogado)... Por consiguiente, el hecho de conser-
vación mediante violencia, no debe ser considerado como inocente
(inculpable), es cierto, sino únicamente como incastigable (impu-
nible)"".
No cabe duda de que esta afirmación es por demás explicativa.
Ya expuesta también nuestra postura, podemos esbozar un concep-
to primario —no acabado— de la antijuridicidad: lo antijurídico se
da cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurídico no
encuentra en él o en su contexto valorativo una causa de justifi-
cación.
Numerosos son los ejemplos existentes en nuestro ordena-
miento jurídico, así como la constante aplicación que de este con-
cepto hacen nuestros tribunales.
Cabe, por último, determinar si es condición para la existencia
de lo antijurídico el hecho de que se viole un derecho subjetivo o,
por el contrario, basta con que se viole "el interés tutelado por la
ley" (derecho objetivo).
Es claro que cuando se viola un derecho subjetivo se está ha-
ciendo lo propio con el objetivo (p.ej., el caso del secuestro extor-
sivo). Pero también Orgaz ha sostenido la idea —con la que coin-
cidimos— de que puede existir el antijurídico con la sola violación
del fin de la ley, sin que ello implique la violación de un derecho
de otro. Tal es el caso del exceso de velocidad en una ruta.
Podemos concluir nuestra exposición con un concepto más
elaborado de lo antijurídico, definiéndolo como la conducta (acti-
It Fondements de la metaphysique des moeurs, p. 137.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 99
vidad: acción u omisión) de una persona jurídica (sustrato) que ob-
jetivamente contraría el interés tutelado por el ordenamiento jurí-
dico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas en
unidad y con coherente aplicación del juego de prohibiciones y
permisiones.
§ 35. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA ANTIJURÍDI-
CA. — No podríamos concluir el concepto de antijuridicidad sin
hacer alusión a las causas de justificación o, como otros las de-
nominan, las "eximentes".
Hemos defendido la juridicidad y su contrario como "elemen-
tos objetivos" calificantes de la conducta humana. Pero ello
apunta sólo a la primera etapa de análisis, que luego debe comple-
tarse con estas causas que revertirían la evaluación del elemento
negativo (como contrapartida del conflicto entre la conducta y el
ordenamiento).
Al quedar comprendida la conducta analizada en este doble
juego —por un lado, el conflicto con el ordenamiento y, por el otro,
su encuadre como "actitud justificada por razones de orden supe-
rior", valorativamente hablando—, no adquiere el carácter de anti-
jurídica.
Hay dos temas de complejo tratamiento acerca de los cuales
brindaremos algunas pautas, ya que su estudio completo demanda-
ría gran extensión: uno de orden metodológico-sistemático que
apunta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificación
en concreto, y otro, que tal vez excede el campo de lo jurídico y
linda con lo filosófico, versa sobre la posibilidad de extender estas
causas invalidantes de la antijuridicidad a las "pautas culturales".
a) ENUNCIACIÓN. No pretendemos desarrollar acabadamente
cada una de ellas. Muy por el contrario, y de acuerdo con lo ex-
presado más arriba, nos limitaremos a enunciarlas, brindando un
concepto global y señalando algunas inquietudes al respecto.
Son tipos básicos: los actos ejecutados en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho; la legítima defensa;
el estado de necesidad en su doble aspecto, por colisión de bienes o
deberes; el consentimiento del damnificado y las lesiones deportivas.
Si bien todas ellas reúnen la característica común de justificar
la conducta que en un primer análisis es antijurídica, no todas tie-
nen el mismo tratamiento a los efectos de la teoría de la reparación
de daños. Existen algunas causas que si bien hacen posible la re-

100 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
paración por vía de responsabilidad subjetiva, conducen a ese fin
por otra vía. Tal el caso del "estado de necesidad", en el cual se
obtiene una reparación por vía de la equidad.
Lo que particularmente nos interesa como elemento de análi-
sis para el art. 907 es que puede darse cualquiera de las dos situa-
ciones (la de juridicidad o antijuridicidad de la conducta), pues
aquí se efectúa una evaluación objetiva. Sólo analizaremos la si-
tuación derivada de la conducta antijurídica.
b) LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL DERECHO PENAL. Se trata
de un tema no explorado en el derecho civil. Al respecto puede
resultar de utilidad lo expuesto en la esfera del derecho penal por
Mayer y Jiménez de Asúa.
El iniciador del tema ha sido von Liszt, con la famosa idea
de la justificación por imperio del fin reconocido por el Estado.
Le siguió Mezger con las "causas de justificación supralegales", y
por último, en esa evolución, aparecen Mayer y Jiménez de Asúa.
Mayer, con su claridad habitual, plantea la posibilidad de ana-
lizar la conducta no ya en el ámbito positivo-normativo, sino a la
luz de la "pauta de cultura" y con adecuación a lo "justo" para
ella, de tal forma que el acto ha resultado conforme a derecho y
no contra él.
Jiménez de Asúa" señala que a la luz de lo expuesto por Ma-
yer, debe hacerse una "evaluación estimativa de intereses", ya que
la antijuridicidad es un "concepto valorativo", y de esta forma se
interpreta de un "modo teleológico y progresivo" el concepto de
delito.
C) ADAPTACIÓN AL DERECHO CIVIL. La antijuridicidad es un jui-
cio normológico de valor, y que debe ser analizado no sólo a la
luz del choque producido entre la conducta y el "deber" impuesto
por el ordenamiento jurídico, sino también en consideración al
"valor cultural protegido", aun cuando no surja expresamente de
ese mismo derecho, de tal forma que la conducta adjetivada como
en "situación de juridicidad" coincida con la idea de lo "social-
mente justo" para ese lugar y para ese tiempo.
Tal la redacción de los arts. 2513 y 2514 del Cód. Civil, que
privilegia un valor teleológico del derecho de propiedad, que ex-
cede el marco del derecho privado.
12 Jiménez de Asila, La ley y el delito, p. 403, y ejemplo citado.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 101
Producto histogeográfico cultural
Derechos disponibles por los particu-
lares
Jurid cidad Derechos reservados para sí por la so-
ciedad en el Estado
Crisis del sistema Derechos supranacionales de la comu-
de prevención nidad internacional
Violación del orden Sindicalista de justificación
formal y axiológico de eximición
1
Antijuridicidad
2) IMPUTABILIDAD
§ 36. INTRODUCCIÓN. —El art. 897 del Cód. Civil establece
que "los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los he-
chos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento,
intención y libertad"; a lo que añade el art. 913 la necesidad de
una manifestación exterior.
Se infiere de estas normas que los elementos jurídicos inter-
nos son el discernimiento, la intención y la libertad, y que el ele-
mento externo es la manifestación como resultado.
La diferencia entre los tres primeros y el último —la manifes-
tación— estriba en que éste es común a los actos voluntarios e in-
voluntarios; los primeros, en cambio, sirven precisamente para es-
tablecer la diferencia jurídico-conceptual entre ambas hipótesis.
A partir de la lectura de ambos artículos se advierte que el
primero (art. 897) da lugar a ciertos problemas de interpretación,
mientras que la segunda norma sólo tiene como objeto distinguir
los "hechos reales" de los "irreales".
§ 37. MATERIALIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN SENSITIVA. — El
art. 913 ha tenido su fuente en el art. 445 del Proyecto de Freitas,
que decía: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario: /°) sin
un acto exterior por el cual la voluntad se manifiesta; 2°) sin que
los agentes hayan practicado con discernimiento, intención y li-
bertad".
En la nota, el jurista brasileño señala que "sin el elemento
material y aunque exista el moral [o elemento interno, en nuestra

102 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
terminología] hay puramente un hecho interior que nadie puede co-
nocer, mientras no se traduzca en signos sensibles".
Vélez Sársfield, a su vez, comenta en la nota a la Sección II
del Libro II, siguiendo a Ortolan, que "hecho', que por su etimo-
logía supondría una acción del hombre [y no califica], se toma en
el lenguaje jurídico en su sentido más amplio, como designando
un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percep-
ciones,... de la misma manera que el derecho, por su poder de abs-
tracción crea personas... así a veces llega hasta crear hechos ima-
ginarios que no tienen realidad ninguna".
§ 38. ELEMENTOS INTERNOS QUE PRODUCEN EL PROCESO SISTE-
MÁTICO DEL ACTO. El hecho jurídico humano real es, como hemos
— munidad, y aún, en algunos casos, de uno a otro individuo del mis-
visto, susceptible de una subdivisión no relacionada con el elemen-
to externo y que hace referencia a la "inexistencia del proceso in-
terno" o a su "deficiente desarrollo", lo cual da lugar a una acti-
vidad "ingobernada o hecho o comportamiento".
En cambio, cuando el proceso interno se desarrolla en su to-
talidad o en la proporción mínima indispensable para poder decir
que se trata de un "proceso gobernado", nos encontramos frente al
"acto o conducta".
Una vez establecidos los fundamentos de nuestro estudio,
, de-
bemos analizar los tres elementos internos del proceso a fin de
establecer conceptualmente las diferencias jurídicas entre ellos y
resolver su integración como proceso programático.
a) EL DISCERNIMIENTO. Por su claridad y precisión transcribi-
remos la frase inicial de la nota de Freitas al art. 445: "Entiendo
por discernimiento de la facultad de conocer en general, la facultad
que suministra motivos a la voluntad en todas sus deliberaciones,
y no en particular en relación a un acto practicado por él... El
discernimiento o facultad de conocer constituye la regla general
de nuestra existencia en la plenitud de su desenvolvimiento"13.
Pese a la claridad de la frase transcripta, creemos necesario
realizar dos acotaciones: cuando Freitas señala que la facultad de
13 Ver Bunster, La voluntad del acto delictivo, "Revista de Ciencias Penales", jul.-
dic. de 1950, p. 149; dice este autor: "Pertenecen al agente los actos del enfermo mental
y del niño o los realizados en estado crepuscular hipnótico, como en general todos aquellos
en que participa la conciencia.., de este modo se diferencian de los de ausencia del acto o
sin conciencia".
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 103
conocer en general constituye una regla de nuestra existencia, de-
bemos tener en cuenta que esa facultad no la ejercita el ser humano
desde el momento mismo de nacer, y como consecuencia de ello
el derecho necesita establecer algún "momento temporal inicial"
para reconocer su ejercicio, independientemente del caso particu-
lar de tal o cual sujeto'4.
Ambos temas son sumamente delicados y emitiremos nuestra
opinión con todo respeto por las existentes.
Desde nuestro punto de vista, la facultad genérica se adquiere
"por absorción cultural" en el más amplio sentido del vocablo.
Por ello, variará no sólo entre las distintas comunidades, sino tam-
bién de uno a otro grupo de individuos dentro de una misma co-
mo grupo.
En lo atinente a la segunda cuestión —eminentemente jurídica—
el legislador no tiene otro camino que establecer una presunción
iuris et de iure de esa facultad genérica de conocer, al igual que
en otras muchas cuestiones del derecho.
El hecho de adquirir discernimiento a partir de una edad de-
terminada no da lugar a ningún tipo de investigación destinada a
establecer esa aptitud, caso en el cual se produciría un caos jurí-
dico.
El art. 921 del Cód. Civil dice: "Los actos serán reputados
hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por
menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; co-
mo también los actos de los dementes que no fuesen practicados
en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier
accidente, están sin uso de razón".
Desde el punto de vista de la atribuibilidad jurídica'', la con-
ducta humana —acción u omisión— puede ser calificada como reali-
zada con discernimiento a partir de esa edad; éste será el principio
general.
14 Ver Jiménez de Asúa, El criminalista, t. IV, p. 80; allí dice: "La imputabilidad
jurídica se apoya o se funda en lo psicológico, pero sin identificarse con éste: un menor
de diez años, aunque se pruebe que psíquicamente es imputable (por su desarrollo mental)
jurídicamente es inimputable".
15 Dice Carretero: "La capacidad de obrar es la aptitud para realizar por sí mismo
los actos dentro de la relación; lo de adquirir los derechos por actos propios, concepto más
restringido, requiere voluntad o capacidad volitiva" (La problemática jurídica de los sub-
normales en España, p. 71).
104 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Las excepciones serán situaciones que afecten el discerni-
miento (p.ej., la demencia declarada judicialmente), en cuyo caso
se invierte el principio general y la situación de excepción serán
los intervalos lúcidos (aunque sigue siendo incapaz —art. 469, Cód.
Civil—); la otra causa de obstaculización del discernimiento es la
situación fáctica de perturbación transitoria o accidental.
b) LA INTENCIÓN. La caracterización de este elemento como
complementario del discernimiento no ha sido suficientemente ela-
borada. Más aún, en algunos casos ha sido confundido con el dis-
cernimiento o subsumido en él, con menoscabo de su importancia
en la estructura del gobierno del acto.
Creemos, con Freitas, que el tema ha sido estudiado con ma-
yor acierto por los especialistas en derecho penal; de allí, entonces,
que sea necesario recurrir a conceptos y teorías elaboradas en ese
ámbito16.
El maestro brasileño, en la nota al art. 445 de su Proyecto de
Código Civil, formula enunciaciones y distinciones que merecen
una especial atención por su claridad conceptual.
Freitas comienza señalando, en el primer párrafo, destinado a
la intención: "La distinción entre el conocimiento particular... y el
discernimiento en general explica lo que yo entiendo por inten-
ción. El discernimiento aplicado a un acto que se ha practicado,
como ya lo he dicho, lo que yo llamo intención.., es la tendencia,
dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento".
No caben dudas sobre la claridad del autor, con quien coinci-
dimos plenamente, ya que una cosa es la "aptitud abstracta gené-
rica", y otra la "aptitud concreta particular o específica".
Continúa diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con in-
tención, seguro que el agente ha obrado con discernimiento y por
consiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de inten-
ción... pero el agente puede estar en pleno goce de sus facultades
y el acto puede ser practicado sin intención.., en sus resultados...
la falta de discernimiento del agente equivale a la falta de in-
tención... por cuya razón los criminalistas colocaron en una mis-
ma línea los actos practicados por menores o locos y los practica-
16 Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 336, establece la importancia del tema en
el tratamiento para el ámbito penal del actio libera in causa, es decir, la exigencia inelu- que "se designa en este caso como discernimiento, la capacidad mental común para cono-
dible de que la imputabilidad exista en el momento del acto, siempre y cuando no exista cer... Carece de capacidad delictiva quien en el momento de la acción se halle en estado
una causación dolosa o culposa del estado de inimputabilidad. de inconsciencia o trastorno patológico".
ELEMENTOS ESPECÍFICOS
105
dos con ignorancia o error excusable" (las bastardillas son nues-
tras).
Agrega luego: "Esta conjunción del discernimiento con la in-
tención ha sido tan nociva a la claridad de las ideas, que en la lec-
tura y combinación de lo que se ha escrito sólo se hallarán discor-
dancias y contradicciones... confundir el discernimiento con la
intención es no hacer distinción entre la facultad de conocer y el
hecho del conocimiento en una hipótesis determinada o ejercicio
de aquella facultad".
Creemos que bastan las pocas líneas transcriptas para conocer
el pensamiento del autor.
Según vimos en capítulos anteriores, el acto, como resultado
del accionar del ser humano, es la consecuencia de una actividad
compleja funcional. Nos referimos al acto (producto genérico del
hombre) en el cual se integran la concepción, la reflexión (o deli-
beración) y la decisión (o resolución). En cambio, cuando algu-
nas de estas funciones se ven afectadas, el producto —aunque no
menos importante— es el acto atípico. Conviene tener en cuenta
que sólo es posible escindir conceptualmente, y al solo efecto de
su estudio, estas etapas del proceso.
Sobre esta base, hemos definido la primera etapa como la fi-
nalidad general, constante en el accionar del ser humano. La re-
flexión o la deliberación, en cambio, está estrechamente ligada a
los detalles particulares de la problemática del acto'7.
Es esta línea de pensamiento la que el legislador, atento al
desarrollo de las ciencias en aquel momento, tuvo que plasmar ju-
rídicamente.
Cuando Freitas establece la distinción jurídica entre el discer-
nimiento como actitud genérica y la intención como capacidad
concreta, no hace más que reflejar las funciones humanas, tal como
eran conocidas por la ciencia en ese tiempo y en ese espacio his-
tórico.
Esto es de suma importancia, ya que la producción del acto
como consecuencia de una causa depende de "ambas funciones in-
tegradas necesariamente", a tal punto que sin concepción o refle-
17 Ver Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 146, distingue claramente al decir

106 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
xión no hay "acto típico", al igual que sin discernimiento o sin
intención no hay "acto voluntario".
El art. 922 del Cód. Civil establece que "los actos serán re-
putados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ig-
norancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimi-
dación".
Llama la atención la confusión conceptual en que ha incurrido
el codificador, al introducir como factor obstativo de la intención
a la fuerza o intimidación cuando lo son del otro elemento: la li-
bertad, y por el contrario —aunque luego le dedica un capítulo—
omitió el dolo.
Creemos más acertada la redacción del art. 450 del EsboÇo de
Freitas, en donde se hace una clara distinción de la temática: "Se-
rán involuntarios habiendo practicado el acto sin intención: I)
aquellos que lo hayan practicado con discernimiento y libertad pero
con ignorancia o error; 2) aquellos que lo hayan practicado con
discernimiento y libertad pero engañados por dolo de cualquier
persona".
c) LA LIBERTAD. El tercer elemento que completa el esquema
para la configuración del acto en cuanto a su calificación como
voluntario, es tan fundamental como los dos anteriores.
Señalamos que el proceso mental destinado a elaborar un acto
de los llamados "típicos", requiere, en su última etapa, la posibi-
lidad de optar entre distintas vías para la aplicación del plan. Esa
decisión debe ser tomada en la más absoluta libertad, sólo restrin-
gida por los condicionamientos generales que afectan a la comu-
nidad o, a veces, a un sector de la misma.
Señala con todo acierto el art. 897 que "los hechos se juzgan
voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y li-
bertad".
Los arts. 910, 911 y 921 complementan la norma anterior, des-
cartando cualquier restricción a la libertad que no surja de la ley
(producto de los organismos estatales, en forma directa o por de-
legación) o del ejercicio de la propia autonomía privada.
Sin embargo, no es éste el aspecto que ahora nos interesa des-
tacar, sino lo atinente a los hechos ilícitos, a los cuales se refiere
en su última parte el art. 922 cuando menciona (aunque errónea-
mente), como causas que vician la intención, a los actos "que se
ejecutaren por fuerza o intimidación".
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 107
Este título no ha sido menos cuestionado que el anterior, y
creemos que resulta más espinoso aún.
Freitas da cuenta del sentido de este elemento tan importante,
con una simpleza y una profundidad sin igual, pues dice que "es
el imperio de sí, o la libertad que expresa la posibilidad de la elec-
ción entre dos motivos, la determinación propia, la independencia
de la voluntad".
Se deduce que quien es obstaculizado en el proceso decisorio
del acto está afectado de tal manera que ese acto no resulta pro-
ducto de ese sujeto, sino simplemente un "efecto" de otra causa
ajena al proceso, y es posible, por consiguiente, sostener que el
acto es involuntario y el sujeto inimputable.
Existe un conflicto de poderes al que el sujeto no puede so-
breponerse, de tal forma que su conducta posterior le resulta im-
puesta, sin posibilidad de evitar las consecuencias.
Al respecto, veamos el cuadro que sigue.
Acto humano
Concreto: Abstracto:
imputabilidad voluntariedad
a) Elementos internos: 1) discernimiento;
2) intención, y 3) libertad
b) Elemento externo: manifestación sensitiva
4
Causas que obstan los elementos
internos o a la extemalización
1
Inimputabilidad Involuntario
d) NUESTRA REFLEXIÓN EN LA CONFORMACIÓN DE LA IMPUTABILIDAD.
En apariencia, hemos estructurado el acto imputable; sin embargo,
cuando abordemos la inimputabilidad veremos que nuestra codifi-
cación se encuentra desactualizada a tenor de los avances de la psi-
quiatría, la sociología, etc., pues aparecerán las llamadas zonas
grises que son de una existencia sólo comparable con la realidad del
mundo cierto del hombre y no la construcción formal del derecho
decimonónico (p.ej., epilepsia, sonambulismo, estado de depresión,
psicastenia, etcétera).
Desde otro ángulo debemos aclarar que la voluntariedad es un
esquema abstracto, que al ser cotejado con el acto jurídico acae-
cido concreto consuma la imputabilidad.

108 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Ahora bien, esta situación de imputablidad puede tener distin-
tas fases, algunas del derecho civil, otras del derecho procesal y
otras del derecho penal; así, por ejemplo, una persona puede co-
meter un acto voluntario —lícito o ilícito— que le será imputable;
luego antes de ser sometida al proceso puede devenir en inimpu-
table y aun cuando fuese imputable para ser procesado, puede ser
imputable o inimputable para soportar la sanción.
Lo importante es que la estructura de análisis es el mismo acto
voluntario, que se va materializando en esas distintas fases del
derecho.
3) CULPABILIDAD
§ 39. INTRODUCCIÓN. — El reproche a la conducta del agente
dañador puede producirse por culpa o dolo; de allí que sea nece-
sario un análisis separado de cada uno de estos grados de cul-
pabilidad.
§ 40. CONCEPTO DE CULPA. — El art. 512 del Cód. Civil la de-
fine así: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación
consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la na-
turaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstan-
cias de las personas, del tiempo y del lugar".
Así es que la culpa implica un juicio de reprochabilidad sobre
la conducta de una persona, teniéndose en cuenta la prudencia y la
diligencia del actuar del sujeto.
O, como enseñan Ripert y Boulanger, incurrir en culpa con-
siste en no conducirse como se debiera hacerlo".
Entendemos sumamente ilustrativa la nota al art. 512, donde
Vélez Sársfield —citando a Zachaiiw— enseña que el concepto de cul-
pa "se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado
rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la
obligación sino los cuidados razonables".
En definitiva, como pauta básica en general, y de este tema
en particular, el fundamento de todo el derecho —y de la "culpa", en
especial— se halla en la razonabilidad de la conducta exigida al
sujeto.
18 Ripert Boulanger, Tratado de derecho civil según el Tratado de Planiol, t. V,
-
p. 24.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 109
§ 41. FORMULACIONES PRAGMÁTICAS DE LA CULPA: NEGLIGEN-
CIA, IMPRUDENCIA E IMPERICIA. — Dentro de los distintos matices de
la culpa deben analizarse la negligencia, la imprudencia y la im-
pericia19.
a) NEGLIGENCIA. Esta "cara" de la culpa implica una conducta
omisiva: la persona hace menos de lo que le correspondería hacer.
De esta forma, habrá negligencia cuando, por ejemplo, un
abogado no estudió lo suficiente un expediente al contestar una
demanda, o un profesor no preparó adecuadamente una clase.
La negligencia puede darse dentro de un accionar positivo
(el peatón que cruza la calle en forma distraída, sin mirar para los
costados); o también puede tratarse de un hecho negativo (la en-
fermera que no repone el suero a un paciente recién operado).
Ésta es, quizá, la cara más común y representativa de la culpa.
Tan es así, que cuando Vélez Sársfield define la culpa en el art.
512, hace especial referencia a la omisión de la conducta.
b) IMPRUDENCIA. Este aspecto de la culpa sería casi el inver-
so a la negligencia, dado que aquí existe un actuar positivo: la perso-
na hace más de lo que tendría que haber hecho.
Como ejemplo de imprudencia, se puede señalar a los conduc-
tores que circulan a gran velocidad, en zonas con mucho tránsito.
A la imprudencia también se la denomina culpa consciente.
Según Puig Brutau, existe culpa consciente (o imprudencia) cuan-
do el sujeto aun reconociendo que la propia conducta puede pro-
ducir cierto resultado dañoso (en el ejemplo dado en el párrafo an-
terior, puede embestir a otro auto o atropellar a un peatón), tiene
sin embargo, la esperanza de que ese daño no se produzcam.
En cambio, en la culpa inconsciente (es decir, la negligencia),
el sujeto no reconoce la posibilidad del resultado dañoso (en el
ejemplo del peatón distraído, no tuvo en cuenta la alternativa de
ser atropellado).
c) IMPERICIA. Son los casos en que no se actúa con la capa-
cidad técnica suficiente para realizar determinadas actividades.
Esta cara de la culpa, se encuentra íntimamente relacionada con la
mala praxis profesional.
19 Ghersi, Responsabilidad por prestación médico-asistencial, p. 75 y 76.
20 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. III, p. 86.

110 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Como ejemplo típico de mala praxis profesional, se puede ci-
tar el caso del abogado que contestó una demanda fuera de tér-
mino (siendo declarado rebelde), por haber contado mal los plazos
procesales, o por desconocer las diferencias entre los códigos
procesales y, como consecuencia de ello, sus actuaciones son impro-
cedentes.
En el ámbito de la actividad médica, se actúa con impericia
cuando se utilizan procedimientos de diagnóstico, intervención o
curación que la técnica indica como improcedentes y no recomen-
dables2'.
Según alerta Yzquierdo Tolsada, nos encontramos frente a la
"fiebre" de la responsabilidad civil, produciéndose un "desborde
de la siniestralidad". Como pauta de ello, el profesor español
enseña que en Estados Unidos de América, en 1975, había cinco
juicios por cada cien médicos, mientras que en 1983 la cifra se
triplicó, dado que el número de demandas se elevó a dieciséis por
cada cien profesionales22.
Todo esto nos hace reflexionar sobre el llamado efecto pén-
dulo, que se opera sobre la doctrina y la jurisprudencia. No hace
mucho era verdaderamente difícil conseguir la condena de un mé-
dico por mala praxis; pero ahora, a juzgar por el gran aumento de
causas, parecería que todos los profesionales son considerados cul-
pables, hayan actuado o no erróneamente.
No debemos dejarnos llevar por corrientes o modas; como apun-
ta Alchourrón, se deben rechazar las demandas si no hubo culpa
del profesional, sancionando asimismo, en caso de corresponder,
al abogado que con temeridad y malicia, y con conocimiento de
su propia sinrazón, inicia una demanda totalmente improcedente".
§ 42. CLASES DE CULPA: GRAVE, LEVE Y LEVÍSIMA. Coincidi-
mos con Orgaz en que la culpa grave se caracteriza por la negli-
gencia grosera en el cumplimiento de una obligación; es decir, no
reparar en lo que era previsible aun para el hombre menos atento
y cuidadoso24. La culpa leve es aquella en la que no habría incu-
21 Sproviero, Mala praxis, p. 126.
22 Yzquierdo Tolsada, La responsabilidad civil del profesional liberal, p. 1 y 280.
23 Alchourrón, Responsabilidad civil de los profesionales: su cobertura asegurado-
ra, "Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad", 1984, n° 5,
p. 23.
24 Orgaz, La culpa, p. 125.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 111
rrido un buen padre de familia, y la culpa levísima es la que co-
rresponde al no haber tenido el cuidado de un diligentísimo padre
de familia.
La distinción entre culpa grave, leve y levísima fue duramente
criticada por Vélez Sársfield. En la nota al art. 512, el codifica-
dor, citando a Barbeyrac, sostiene que "la división de las culpas
es más ingeniosa que útil". O, transcribiendo a Zacharix, mani-
fiesta que la distinción de clases de culpas "es una de las más os-
curas del derecho", y que "son más bien un embarazo, que un
socorro". No obstante, otras leyes sí han admitido la clasificación
de la culpa.
§ 43. NORMAS JURÍDICAS QUE ALUDEN A LA CULPA. Podemos —
citar las siguientes:
a) LEY DE SEGUROS 17.418. El art. 70 determina que "el ase-
gurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el
siniestro dolosamente o por culpa grave".
La jurisprudencia ha señalado que culpa grave "es la exterio-
rización de una conducta de inclinada intensidad de negligencia y
despreocupación"".
Halperin se pregunta: "¿Qué se entiende por culpa grave en
materia de seguro? En general puede decirse que existe culpa gra-
ve cuando se omite la diligencia elemental de las personas menos
previsoras, y más especialmente en el seguro, cuando se incurre
en ella por estar asegurado"".
b) LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS 24.522. El art. 99 establece
que "revocada la sentencia de quiebra, quien la peticionó con dolo
o culpa grave es responsable por los daños y perjuicios causados
—
al recurrente".
Este artículo trata la responsabilidad de quien peticiona la quie-
bra de una empresa; luego el quebrado logra revocar la resolución,
y a su vez demuestra que hubo culpa grave de quien pidió que se
decretara la quiebra.
Con respecto a esta situación, la doctrina señala que "habrá
actuado con culpa grave el peticionante de una quiebra que pudo
prever actuando con la diligencia que aplica el sentido común de
25 CNCom, Sala C, 20/12/74, ED, 62-241, citado por Amadeo, Ley de seguros, p. 137.
26 Halperin, Seguros, vol. II, p. 860 y 861.
112 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
la generalidad de la gente, que su petición no debía prosperar, por-
que no se daban en el caso concreto los presupuestos sustanciales"27.
C) LEY DE ACCIDENTES DEL TRABAJO. Primeramente, la ley 9688
determinaba que se eximía de responsabilidad al patrón, cuando
hubiera culpa grave del trabajador (art. 4°). Esta ley fue sustitui-
da por la ley 24.028.
En esta senda, la jurisprudencia laboral entendió por culpa
grave la conducta del trabajador que en forma voluntaria y cons-
ciente, se expone al peligro, con una temeridad equivalente al dolo;
o cuando actúa de una forma inexplicable, incluso tratándose de
un sujeto poco precavido".
Es pertinente señalar que en la ley 24.028 (reemplazada por
la ley sobre riesgos del trabajo 24.557) no se aceptaba la culpa
grave como causa de eximición de responsabilidad, sino únicamen-
te cuando el daño hubiera sido causado intencionalmente por el
trabajador (art. 7°, inc. a)29. Es el criterio que mantienen las ase-
guradoras de riesgos del trabajo (ART) conforme lo establecido
por la ley 24.557 (ver § 178 a 194).
§ 44. CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRA CONTRACTUAL.
UNICIDAD CONCEPTUAL Y DIVERSIDAD DE RÉGIMEN. — En la doctrina
tradicional se solía hacer la distinción entre la culpa.
y la culpa extracontractual.
Dicha distinción se realizaba porque la culpa contractual pro-
venía de una previa convención entre las partes, y en cambio la cul-
pa extracontractual era la violación del deber genérico de no dañar
a otro.
La pretendida diferencia conceptual, entre ambos tipos de cul-
pa, es un resabio de las arcaicas separaciones entre responsabilidad
contractual y la responsabilidad aquiliana (o extracontractual).
Creemos que la culpa (contractual o extracontractual) es una
sola, y que para calificarla se debe mentar únicamente si existió
una omisión de las diligencias necesarias, de acuerdo a lo estable-
cido en el art. 512 del Cód.
27 Florit Rossi, Comentario teórico práctico a la ley de concursos, t. II, p. 219.
- cripción).
28 meilij, Comentarios a la ley de accidentes del trabajo, p. 34 y 35.
29 Álvarez Chávez, Nueva ley de accidentes de trabajo, p. 97.
30 Ghersi, en Mosset Iturraspe (dir.) Kemelmajer de Carlucci (coord.), Respon-
-
sabilidad civil, p. 150.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 113
Es pertinente señalar que existen diferencias respecto a las
consecuencias reparativas en los ámbitos contractual y extracon-
tractual.
a) PRUEBA. Sobre la cuestión de la prueba nos remitimos a
lo que desarrollamos sobre la problemática de la prueba, las obli-
gaciones de medios y de resultado y la teoría de las cargas proba-
torias dinámicas en el § 51.
b) EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. En las relaciones contrac-
tuales se debe responder por las consecuencias inmediatas y nece-
sarias, de acuerdo a lo regulado por el art. 520 del Cód. Civil. En
cuanto a las consecuencias mediatas, únicamente se deben repa-
rar cuando el incumplimiento de la obligación fuese malicioso
(art. 520).
En cambio, en el ámbito extracontractual, el dañador debe res-
ponder por las consecuencias inmediatas y también por las media-
tas (art. 901).
c) PRESCRIPCIÓN. En las obligaciones contractuales, según
el art. 4023 del Cód. Civil, el plazo de prescripción se extiende a
diez arios.
En la faz extracontractual, la prescripción es mucho más bre-
ve, dado que únicamente alcanza a los dos arios (art. 4037).
Es importante aclarar que estos términos pueden prolongarse,
como consecuencia de la interrupción o suspensión de los plazos.
Así, la mera interposición de la demanda, aunque fuera realizada
ante un juez incompetente, acarrearía la interrupción de los plazos
de prescripción (art. 3986, Cód. Civil). También se puede lograr
la suspensión de los términos (hasta un máximo de un año), me-
diante la constitución en mora realizada en forma auténtica.
De esta forma, si a un abogado le llega como cliente la vícti-
ma de un accidente de tránsito, muy pocos días antes de que venza
el término de prescripción, se puede utilizar el art. 3986 para sal-
vaguardar los derechos del lesionado. Bastaría con remitir inme-
diatamente una carta documento al causante del daño, para que se
suspendan los plazos (así el abogado podría preparar la demanda
con el tiempo necesario, sin el temor de que se produzca la pres-
d) DAÑO MORAL. En el ámbito extracontractual, el art. 1078
establece que corresponde la reparación por daño moral ocasiona-
do a la víctima.
8. Ghersi, Teoría.
114 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 115
En cambio, en la relación contractual, la situación podría tornar-
se más dificultosa, puesto que el art. 522 determina que el juez podrá
condenar al responsable a abonar la indemnizacion por daño moral.
No existe ningún fundamento lógico ni jurídico para restringir
la reparación por daño moral en el ámbito contractual; por ello,
una correcta interpretación de esta norma, debería ser que, para el
caso que se demuestre la existencia del daño moral, el juez debería
condenar al resarcimiento de dicho perjuicio. Tan es así, que Bor-
da sostiene —con relación a esta cuestión— que "si el daño moral
está probado, sería inadmisible dejar librada al capricho del juez
la decisión de si debe o no ser indemnizado".
e) ATENUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. Según surge del art.
1069, "los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán
considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fue-
re equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere
imputable a dolo del responsable".
A raíz de encontrarse el art. 1069 dentro del Título "De los
actos ilícitos", gran parte de la doctrina entiende que esta facultad
morigeradora únicamente sería aplicable para los casos de respon-
sabilidad extracontractual (y no para los casos del ámbito con-
tractual).
Aquí tampoco encontramos una razón valedera para realizar
esta tajante y arbitraria separación; una interpretación armoniosa
y razonable debería determinar que esta facultad judicial de ate-
nuación de la responsabilidad también es aplicable en el campo
contractual.
§ 45. CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. — También se distingue
entre la culpa civil y la culpa penal.
Entre los distintos fundamentos, se sostiene que entre ambas
existe una diferencia de intensidad o magnitud, dado que en la cul-
pa civil se responde incluso por culpa leve, y en cambio en la
culpa penal se exige una mayor gravedad, dado que el bien jurídico
en juego es la libertad del acusado. Como consecuencia de ello,
se elaboraron concepciones diferenciadas entre la culpa civil y la
culpa penal.
31 Borda, Responsabilidad extracontractual, en "Derecho de daños. Primera parte",
p. 104.
Si bien en ciertos casos la exigencia de la culpa penal puede
llegar a requerir una mayor rigurosidad en el análisis, ello no im-
plica que sean dos conceptos distintos de culpa. En ambos casos
(culpa civil y culpa penal) la base de la cuestión es la misma: la
omisión de las diligencias necesarias".
§ 46. CULPA PRECONTRACTUAL Y CULPA POSCONTRACTUAL. —
Si bien en las previsiones del art. 512, no se encuentran expresa-
mente incluidas la culpa precontractual y la culpa poscontractual,
entendemos que esa norma es perfectamente aplicable al caso,
pues se trata de distintos supuestos de culpa.
a) CULPA PRECONTRACTUAL ("IN CONTRAHENDO"). El concepto
de culpa in contrahendo fue desarrollado por primera vez por Ihe-
ring en el ario 1860, estableciendo —entre otras— las siguientes ca-
racterísticas:
1) Tiene que existir una oferta (y no meras tratativas).
2) La culpa es de naturaleza contractual.
3) La indemnización que corresponde otorgar por este tipo de
culpa, incluye el interés positivo (o de cumplimiento: lo que la par-
te habría conseguido de efectivizarse el contrato) y el interés ne-
gativo (o de confianza: el perjuicio ocasionado por la confianza en
la realización del contrato)".
Estos conceptos fueron profundizados en 1906 por Fagella,
quien hace la distinción de dos períodos: el primero (culpa precon-
tractual), que consiste en todas las tratativas que efectúan las par-
tes, hasta la emisión de la oferta; el segundo (culpa in contrahen-
do), que abarca desde la oferta hasta que se realiza el contrato'''.
Con relación a la responsabilidad de esta etapa precontractual,
"quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones pre-
vias, quien obraba contrariamente al deber de buena fe, de con-
fianza mutua, de los usos y costumbres negociales y con su actitud
causaba daños, debía repararlos"".
Explica Goldenberg que son casos típicos de lo que se viene
analizando los trabajos previos de arquitectos o ingenieros; enseña
32 Orga2, La culpa, p. 113.
33 Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 417.
34 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1 III, p. 202 y siguientes.
35 Ghersi, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 163.
116 TEORfA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 117
nuestra jurisprudencia que "en materia de proyectos de obras de
arquitectura e ingeniería, si antes de la formación de la oferta ocu-
rre el apartamiento indebido o injustificado de las tratativas del
comitente, surge la responsabilidad precontractual"".
Otro caso de responsabilidad precontractual, es el relativo a
los honorarios de un abogado, a quien se le encarga la redacción
de un boleto de compraventa (cuya suscripción se frustró por de-
sistimiento del vendedor); destaca Spota que el fundamento de la
responsabilidad al ejercer la libertad de no contratar, está basado
en el abuso del derecho (art. 1071, Cód. Civil)".
Con referencia específica a la etapa precontractual, en los
contratos de adhesión, es pertinente citar lo expuesto por Stiglitz,
respecto al deber de información. Así se deben interpretar estos
contratos (e incluso su validez), teniendo en cuenta si el predispo-
nente cumplió o no con la obligación de informar; y para el caso
que no lo hubiera hecho, se debe mentar si el consumidor habría
contratado o no, y de haberlo hecho, qué condiciones habría inten-
tado cambiar o modificar".
b) CULPA POSCONTRACTUAL. En este caso, se trata de la culpa
de una de las partes con posterioridad al vencimiento del contrato.
En principio, podría parecer que extinguido el contrato, ya no
habría ningún tipo de vinculación ni obligación entrQ las partes;
pero existen casos donde no obstante la finalización de dicho con-
trato, siguen vigentes ciertas obligaciones.
Analicemos el caso de un contrato de franchising, donde el
franquiciante (dador de la franquicia: McDonald's, Burger King),
le revela al franquiciado los secretos de su negocio, es decir, cómo
se hace para desarrollar y realizar ese tipo específico de comercia-
lización". Luego de finalizada dicha relación contractual, quien
recibió la información debe mantener la confidencialidad de todo
el know how del negocio franquiciado, puesto que si bien después
de terminado el contrato, cesaría la relación entre las partes, con-
tinúan existiendo ciertas obligaciones, dado que —justamente— en
virtud de dicha vinculación, una de las partes (el franquiciado)
36 Goldenberg, Indemnización por daños y perjuicios, p. 168.
37 Spota, Responsabilidad precontractual. Esencia jurídica, LL, 1983-A-126.
38 Stiglitz, Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil, JA,
1995-
1 - 824.
39 Farina, Contratos comerciales modernos, p. 469.
pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante,
que no se deben revelar".
§ 47. CRITERIOS DE APRECIACIÓN DE LA CULPA. — Según las
pautas de apreciación puede apuntarse la siguiente distinción:
a) OBJETIVO-ABSTRACTO. Este criterio (utilizado por el Código
Civil alem4n) toma como pauta para apreciar la culpa, la conducta
que tendría que haber adoptado un buen padre de familia o un buen
hombre de negocios o un buen profesional.
De esta forma, comparando este criterio abstracto con la con-
ducta desarrollada por el sujeto, si éste no ha cumplido con las
diligencias objetivas que hubieran correspondido, se considera que
existió culpa.
Así es que Mazeaud y Tunc enserian que, en principio, la per-
sona del demandado no debe ser tomada en consideración. Su
conducta debe ser comparada con la de un hombre en abstracto:
el buen padre de familia. Si el buen padre de familia se hubiera
comportado de manera distinta del demandado, eso basta: exis-
te culpa".
Por ejemplo, si se analiza la responsabilidad profesional de
un abogado, para establecer si existió o no culpa, se compararía su
conducta con la que idealmente tendría que haber desarrollado
un buen abogado.
b) SUBJETIVO-CONCRETO. En cambio, esta concepción analiza
la culpa, únicamente estudiando al sujeto mismo (sin compararlo
con estándares genéricos o abstractos), teniendo a la vista las cir-
cunstancias de la persona, del tiempo y del lugar.
En el ejemplo antes analizado, de la responsabilidad profesio-
nal de un abogado, según este criterio, no se analizaría comparán-
dolo con un buen abogado, sino que se tendrían en cuenta las ca-
racterísticas propias del individuo, en el caso concreto.
El Código Civil argentino sustenta, en principio, el criterio
subjetivo-concreto; sería el seguido por el art. 512 que establece que
existe culpa cuando se produce "la omision de aquellas diligencias
que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
Kleidermacher, Franchising. Aspectos económicos y jurídicos, p. 184.
41 Mazeaud - Tunc, Tratado teórico y práctico, t. I, vol. 1, p. 74.

118 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
No obstante existir aparentes grandes diferencias (teóricas)
entre ambos criterios, en la realidad, dichas antinomias se desdi-
bujan, puesto que necesariamente se deben tener a la vista carta-
bones o estándares abstractos. Todo ello llevó a gran parte de
nuestra doctrina a afirmar que estas supuestas diferencias (entre el
criterio objetivo-abstracto y el subjetivo-concreto) se reducen a
una mera cuestión semántica y que por tanto ambas concepciones
no se contradicen, sino que se complementan'''.
§ 48. CULPA DE LA VÍCTIMA. El tema merece la particulari-
—
zada atención de sus aspectos más trascendentes:
a) "CULPA" DE LA VÍCTIMA Y "HECHO" DE LA VÍCTIMA. El art.
1111 del Cód. Civil dice que "el hecho que no cause daño a la
persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no im-
pone responsabilidad alguna".
La primera cuestión a analizar, es si se trata de culpa o hecho
de la víctima. No se trata de una mera cuestión terminológica,
sino que tiene concretas aplicaciones prácticas, dado que el hecho
de la víctima abarca a los realizados por imputables y también por
inimputables. En cambio, la culpa de la víctima, únicamente se
refiere a actos voluntarios (realizados con discernimiento, inten-
ción y libertad; art. 897).
1) Una postura doctrinaria, encabezada por Orgaz y Busta-
mante Alsina, sostiene que solamente la culpa de la víctima exime
de responsabilidad al dañador".
Como consecuencia de ello, de existir un hecho de la víctima
(p.ej., un inimputable) no eximiría de responsabilidad al dañador,
salvo que existiera caso fortuito o fuerza mayor".
2) Otra corriente doctrinaria enseña que tanto el hecho de la
víctima como la culpa son causales de eximición (total o parcial)
de responsabilidad".
El fundamento de esta posición —que entendemos correcta— se
basa en que si el hecho de la víctima (aunque sea un inimputable)
tuvo una vinculación causal con la producción del daño, es eviden-
Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 336.
42
Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 299.
43
44 Orgaz, La culpa, p. 266.
45 mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. III, p. 62. Ver también Pizarro,
Causalidad adecuada y factores extraños, en "Derecho de daños. Primera parte", p. 261.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 119
te que para el dañador se trata de una causa ajena por la que no
debe responder.
En la doctrina extranjera, esta posición es aceptada por Santos
Briz, quien sostiene que el hecho de la víctima es un eximente que
reduce la responsabilidad hasta donde alcance su coparticipación
en el daño".
Así, en un fallo se sostiene que en un accidente de tránsito
entre un automóvil y un peatón, es motivo de eximición parcial de
responsabilidad del demandado, el hecho producido por el menor
de edad, al cruzar una calle en forma rápida e imprevista, habida
cuenta que dicho hecho tiene una incidencia causal en el siniestro'''.
b) CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. Según vimos anteriormen-
te, el art. 1111 determina que en el caso de que el daño se produzca
por un hecho de la víctima, el dañador no sería responsable.
Si el hecho o culpa de la víctima es exclusivamente suyo, la
eximición de responsabilidad podría llegar a ser total.
Asimismo, para que la conducta culposa de la víctima libere
de responsabilidad al dañador, debe tener una trascendencia causal
excluyente, puesto que dicha eximición no se analiza tanto a la luz
de la magnitud de la culpa, sino de la vinculación causal con el
daño.
Así, por ejemplo, si una persona que no sabe manejar conduce
un automóvil, evidentemente se trata de una conducta culposa.
Pero, si no obstante ello, esta persona se encuentra correctamente
detenida en un semáforo (esperando que se encienda la luz verde
para avanzar) y en ese momento es embestida de atrás por otro
vehículo, si bien existió culpa de la víctima (por conducir un ve-
hículo sin saber manejar ni tener carné habilitante), ella no tiene
ningún tipo de vinculación causal con el accidente. Como conse-
cuencia de ello (a pesar de existir culpa de la víctima), no habría
una causal de exirnición de responsabilidad para el que embiste.
No son muy habituales los ejemplos donde la culpa o hecho
de la víctima exima totalmente de responsabilidad al dañador (es-
pecialmente, en el caso de los accidentes de tránsito).
Recordamos el increíble caso de un bebé de once meses que
fue atropellado (a casi cien metros de su hogar) por un ómnibus,
46 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 114.
47 CCivCom Junín, 14/4/94, JA, 1995-1-228.

120 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
cuando cruzaba solo —gateando-- a las once de la noche, la ruta
provincial n° 205, en la zona de Ezeiza". Evidentemente, no se
le podría endilgar responsabilidad alguna al conductor del ómni-
bus, puesto que lo que causó el daño, fue el hecho del propio dam-
nificado. En este caso en particular podría existir una eximición
total de responsabilidad, por el hecho de la víctima.
C) CULPA CONCURRENTE DE LA VÍCTIMA Y EL DEMANDADO. En mu-
chos casos, no existe culpa exclusiva de una de las partes, sino que
hay culpa concurrente de la víctima y del demandado.
Supongamos que un médico cometió un olvido al no ordenar
realizar algunos análisis importantes; pero el paciente-víctima tam-
bién actuó con culpa, puesto que cuando se hizo el resto de los
análisis requeridos por el médico, concurrió sin respetar el ayuno
y la no ingestión de bebidas alcohólicas, como se le había exigido.
Así, en el caso sub examine, si se produce un daño al enfermo
se deberán analizar la magnitud de la relación causal de la con-
ducta de cada una de las personas intervinientes (p.ej., la vincula-
ción causal de las respectivas conductas culposas del médico y el
paciente).
Éste sería un caso típico de culpa concurrente de la víctima y
del demandado, donde la eximición de responsabilidad estará ínti-
mamente relacionada con la vinculación causal de las culpa en el
daño.
d) CULPA DE LA VÍCTIMA Y RIESGO CREADO. En los casos en que
el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, según deter-
mina el art. 1113, párr. 2°, la cuestión debe resolverse a la luz de
la responsabilidad objetiva.
Mas el hecho de que exista responsabilidad objetiva no impli-
ca que necesariamente el dañador deba reparar la totalidad del
daño, puesto que existen causas de eximición de responsabilidad
(totales y parciales).
Entre ellas, mencionamos culpa de la víctima, culpa de un ter-
cero (por el cual no se debe responder), caso fortuito y fuerza
mayor.
Seguidamente, analizaremos la culpa, como causa de eximi-
ción en la responsabilidad objetiva.
48 Al respecto, ver nota en diario "La Prensa" del 14/2/95, p. 24.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 121
En el caso típico en que un automóvil atropella a un peatón,
debe aplicarse la responsabilidad objetiva. Pero, la cuestión a ana-
lizar ahora es qué acontece cuando también hay culpa de la víctima.
Normalmente se pone como ejemplo el caso del peatón que
distraído cruza por la mitad de la calle, sin mirar para los costados
y que es embestido por un autómovil. En estos casos, el juez al
sentenciar debe partir del principio de aplicar la responsabilidad
objetiva, pero debe mentar la incidencia causal de la culpa de la
víctima para establecer si existe una causal de eximición (parcial
o total).
Se debe estudiar puntualmente cada caso en particular, puesto
que no es la misma culpa (y tampoco la misma incidencia causal)
cruzar por la mitad de la cuadra de una calle céntrica a plena luz
del día, que hacerlo una noche de lluvia, y corriendo, a través de
una autopista poco iluminada.
Si bien en ambos casos existe culpa de la víctima, la inciden-
cia causal de las conductas es muchísimo más grave en el segundo
caso que en el primero.
En este sentido se ha sostenido que si la víctima intentó cruzar
una avenida a una hora de intenso tránsito, cuando el semáforo
habilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave imprudencia
que fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civil
presume contra el propietario o guardián de la cosa riesgosa".
e) CULPA DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, parte 1a, estable-
ce que "la obligación del que ha causado un daño se extiende a
los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por
las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado".
1) FUNDAMENTO. Con relación al fundamento de la respon-
sabilidad del principal por los hechos de los dependientes, se han
esbozado distintas doctrinas.
a) Teoría de la presunción de culpa "in eligendo" e "in vigi-
lando". Esta posición sostiene que existe culpa del principal al
elegir a sus dependientes o no vigilarlos; pero se afirma que sería
sólo una presunción, por lo que el principal podría demostrar su
falta de culpa para eximirse de responsabilidad. En la actualidad
esta postura ha sido desechada, dado que arriba a resultados injus-
49 CNCiv, Sala F, 29/10/91, LL, 1991-E-756, citado por Rodríguez Saiach, Acciden-
tes de tránsito, t. I, p. 182.

122 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
tos, puesto que la víctima podría llegar a quedar sin reparación,
porque el principal tendría la posibilidad de demostrar que de su parte
no hubo culpa (a pesar de que el que produjo el daño fue una per-
sona que se encontraba bajo su dependencia).
b) Teoría de la presunción de culpa "iure et de iure" (que no
admite prueba en contrario). Para esta corriente doctrinaria, la
base de la responsabilidad del principal sería una presunción iure
et de iure de culpa del principal.
Esta posición implica un notable avance con relación a la an-
terior, puesto que al no admitir la posibilidad de demostrar la no
culpa del principal, se está protegiendo mucho más a las víctimas.
Mas, en rigor de verdad, es menester resaltar que esta tesitura
se fundamenta en una "ficción" jurídica, puesto que sostener que se
presume la culpa, pero no se admite la prueba en contrario, signi-
fica que la base de la responsabilidad —realmente-- no es la culpa
(puesto que de ser así, habría que admitir la prueba en contrario).
c) Teoría de la garantía. Modernamente se sostiene que la
responsabilidad del principal por los actos de los dependientes se
fundamenta en un deber de garantía hacia los terceros.
Así se trata de una responsabilidad objetiva del principal, que
obviamente no admite la prueba de la no culpa del principal.
2) REQuisrms. Dado que excede el marco del presente tra-
bajo, a continuación sólo haremos una breve mención de ciertos
requisitos para la aplicación del art. 1113, parte la.
a) Relación de dependencia. No se trata únicamente de la
relación de dependencia laboral, sino que se refiere a una situación
más amplia, es decir, la relación de dependencia civil (que tiene
una vinculación de género a especie con la laboral), que es un con-
cepto flexible que se caracteriza por la posibilidad del principal de
dar instrucciones u órdenes al dependiente".
Incluso hay autores que van más allá, sosteniendo que existe
relación de dependencia (sin necesidad de que exista subordina-
ción) cuando el principal ha ampliado la propia esfera de acción
por medio de otras personas51.
Parellada, Responsabilidad y dependencia, en "Derecho de daños. Primera par-
te", p. 464.
SI Kemelmajer de Carlucci, Daños causados por los dependientes, p. 66 y as.; allí
hace un análisis muy interesante sobre casos dudosos, en especial el referido a la depen-
dencia en el contrato de franchising.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 123
b) Ejercicio de la función. Si bien es obvio que el principal
no va a responder por absolutamente todos los actos de la vida de
su dependiente, sí es menester resaltar que va a ser responsable por
todos los daños realizados con motivo o en ocasión de la función.
f) CULPA DE UN TERCERO. Si el daño no es producido por el
demandado, sino por un tercero (por el cual no se debe responder),
nos encontramos frente a una causa ajena.
Así, se puede dar el caso donde —en principio— el demandado
podría ser considerado responsable, pero que —luego— se demuestre
que existió una causa ajena. Por ejemplo, supongamos que como
consecuencia de un accidente de tránsito, llega de urgencia una
ambulancia a un hospital, pero no hay médico de guardia, ni se
dispone de los elementos mínimos para atender al paciente. Re-
sulta evidente la total responsabilidad del nosocomio; pero, si en
el juicio se llegara a probar que —en realidad— cuando la ambu-
lancia llegó al hospital, el paciente ya había fallecido, aunque exis-
tía culpa por responsabilidad profesional, la demanda no puede
prosperar, porque la víctima murió por una causa ajena (v.gr., la
culpa del tercero, causante del accidente de tránsito).
§ 49. CULPA Y RIESGO ASUMIDO POR LA VÍCTIMA. En el pa-
—
rágrafo anterior, analizamos los casos en que se producía una exi-
mición de responsabilidad por haber existido culpa de la víctima
(refiriéndonos, en general, a los peatones).
Pero existen muchos otros casos de eximición de responsabi-
lidad del dañador, como por ejemplo, cuando la víctima actúa con
culpa al utilizar una cosa riesgosa. El caso se produce cuando en
una colisión entre dos automotores (responsabilidad objetiva), el
conductor del vehículo embestido actuó con culpa.
Aquí también, se produce una causal de eximición de respon-
sabilidad del dañador por existir culpa de la víctima, aunque uti-
lice otra cosa riesgosa.
a) COMPENSACIÓN DE CULPAS. Puede darse el caso de que am-
bas partes actúen con culpa, y se produzcan daños en forma recí-
proca. En estas circunstancias, cada una de las partes queda exi-
mida de reparar en el porcentaje de la culpa de la otra parte.
Así, si A y B chocan, produciéndose un daño de $ 100 para
el primero y $ 80 para el segundo; y con un porcentaje de culpa de
30% para A, y 20% para B, el primero le debe abonar a la otra

124 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
parte $ 64 ($ 80 menos un 20% de la culpa); y B le debe pagar a
A $ 70 ($ 100 del daño, menos un 30% de la participación causal
de su culpa).
b) NEUTRALIZACIÓN DE RESPONSABILIDAD (OBJETIVA). No debe-
mos confundir la compensación de culpas con la neutralización de
la responsabilidad, dado que son dos conceptos diferentes.
En la compensación de culpas se analiza una cuestión (a la
luz de la responsabilidad objetiva o subjetiva), y luego se dismi-
nuye o atenúa el grado de responsabilidad, de acuerdo a la culpa
(grado de incidencia causal) de la otra parte.
En cambio, la neutralización de la responsabilidad (objetiva)
es un concepto elaborado por la doctrina, que implica que para los
casos en que se produce un daño por la intervención de dos cosas
riesgosas, no se aplica la responsabilidad objetiva —porque se neu-
traliza— y, por lo tanto, la cuestión se debería resolver a la luz de
la responsabilidad subjetiva (art. 1109).
Esta posición doctrinaria (que tuvo cierta acogida jurispruden-
cial), parte de la premisa de que la responsabilidad subjetiva es la
columna vertebral de nuestro Código Civil, y que la responsabili-
dad objetiva es un régimen de excepción.
Ha defendido esta tesitura Orgaz, quien sostenía que "las res-
ponsabilidades emergentes del riesgo se neutralizan, y quien pre-
tenda indemnización deberá probar la culpa del otro (art. 1109)"".
En un primer momento, Bustamante Alsina adhirió a esta po-
sición, pero en 1993 rectifica su opinión y acepta que no corres-
ponde aplicar la neutralización de la responsabilidad".
Otros sostienen que cuando existe una colisión entre dos ve-
hículos, no se neutraliza la responsabilidad objetiva, y que por
tanto cada uno debe indemnizar a la otra parte". Coincidiendo,
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha recepcionado
esta postura, enseñando que cuando se produce una colisión de au-
tomotores, no existe ningún tipo de neutralización, y la cuestión
debe resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva, debiendo
cada parte reparar el daño de la otra".
Orgaz, La culpa, p. 239.
52
53 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 305.
54 Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas, p. 546.
55 CSIN, 22/12/87, in re "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/Provincia de
Buenos Aires" (inédito).
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 125
Siguiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la Cámara Civil ha dictado un fallo plenario donde se re-
solvió que en la colisión de automotores, no se produce la neutra-
lización de responsabilidades56.
Esta doctrina judicial transita por la senda correcta, habida
cuenta de que, por un lado, ninguna norma de nuestro derecho dic-
tamina que debe existir neutralización. Por otro lado, esta posi-
ción se compadece correctamente con la teoría de la reparación,
dado que se intenta proteger a la víctima; también deja en claro
que la responsabilidad subjetiva (art. 1109) no es la base y funda-
mento de nuestro sistema, sino que es sólo una más de las distintas
vías de reparación (juntamente con la responsabilidad objetiva, la
equidad, el abuso del derecho, etcétera).
C) ACEPTACIÓN DE RIESGOS DE LA VÍCTIMA. En algunos supuestos
la propia víctima asume un riesgo, en forma voluntaria, y en esas
circunstancias se produce un daño.
La pregunta es: habiendo la víctima asumido un riesgo (aun-
que no haya culpa de su parte), ¿se puede eximir (total o parcial-
mente) de responsabilidad a la parte dañadora?
Se ha analizado esta cuestión por medio de la doctrina, expre-
sando que en aquellos casos en que existe una aceptación del ries-
go, porque una persona ha decidido utilizar una cosa que multipli-
ca, aumenta o potencia las posibilidades de que se le produza un
daño (a sí mismo), debe haber una eximición (parcial) de respon-
sabilidad, en la medida de la incidencia causal por la participación
de esa cosa".
Un ejemplo de ello es la conducción de motos. Refiriéndose
particularmente a estas cosas, se ha dicho que tienen un equilibrio
precario, no tienen protección para quienes las conducen, poseen
gran aceleración, etc.; en la medida en que esos factores tengan
participación causal en la producción del daño, se debe eximir de
responsabilidad, en forma parcial, al dañador".
Nótese que estamos hablando de elementos objetivos de aná-
lisis (equilibrio, protección, aceleración), sin que sea menester que
56 CNCiv, en pleno, 10/11/94, "Valdez c/EI Puente SAT y otro", DJ, 1995-226.
57 Sobrino, Responsabilidad objetiva art. 1113: eximente parcial por riesgo pasivo
de la cosa, JA, 1994-111-933, analizando el riesgo de conducir motos.
58 Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y
leyes complementarias, t. 5, § 32, p. 492.
126 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
exista culpa de la víctima para que se produzca eximición (parcial)
de responsabilidad.
En contra de esta posición, Kemelmajer de Carlucci y Pare-
llada señalan que "la asunción del riesgo, no es una causal autó-
noma de eximición de responsabilidad", dado que a veces se ex-
cluye la antijuridicidad y otras veces importa lisa y llanamente
culpa de la víctima".
Entendemos que se deben distinguir dos cuestiones: por un
lado, los elementos objetivos (aceptación del riesgo), y por otro lado
los factores subjetivos (culpa).
De esta forma, si (además de los elementos objetivos por
aceptación del riesgo) llegase a existir culpa de la víctima (por ex-
ceso de velocidad, no utilizar casco, circular en zigzag, transitar
de noche sin luces), se añadiría otra causal más de eximición par-
cial de responsabilidad (que se sumaría a la anterior)".
La tesis que proponemos de la aceptación del riesgo de la víc-
tima, no desplaza ni reemplaza el análisis de la culpa del dañado,
sino que, por el contrario, lo complementa.
En el caso de las motos, existe un riesgo pasivo de la cosa,
es decir, la potencialidad y probabilidad de que esa misma cosa
(moto) le produzca un daño a su propio dueño al producirse un
consumo de seguridad frente a sí mismo.
En efecto, quien conduce una moto sabe que existe gran pro-
babilidad de que en caso de colisión salga despedido de la moto,
aumentando sustancialmente la posibilidad de producirse impor-
tantes lesiones (incluso la muerte). Si a ello le sumamos la gran
aceleración, la muy precaria estabilidad y falta de equilibrio de es-
tas máquinas, y la falta de medidas de protección para los moto-
ciclistas (seguridad pasiva), veremos que en la mayoría de los
accidentes de tránsito en los que participa una moto, esta cosa tie-
ne una gran incidencia causal en el daño que sufre su propio con-
ductor°.
Por ello, al existir una participación causal de la propia víc-
tima en la producción del daño, es que, en la medida de dicha co-
59 Ver lo sostenido por dichos autores en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de
Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 163.
60 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil y relación de causalidad, "Seguros
y responsabilidad civil", n° 5, p. 55 y 56.
61 Meilij, Accidentes de tránsito, p. 46.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 127
participación, se debe eximir (parcialmente) de responsabilidad a
la parte demandada, ya que voluntariamente la misma parte dañada
aceptó el riesgo de utilizar una cosa que le puede producir un daño
a sí misma (riesgo pasivo de la cosa)62.
d) SOLIDARIDAD EN LA CULPA. Con relación a la legitimación
pasiva, es menester señalar que el art. 1109 establece que "todo el
que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un
daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta
obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los
delitos del derecho civil".
Así, el art. 1109 realiza un reenvío al art. 1081, que determina
que "la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en él como au-
tores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no
sea penado por el derecho criminal".
De esta forma, en los daños ocasionados por dos o más per-
sonas, ya sea por un cuasidelito (culpa) o por un delito (dolo), de-
ben responder todos los partícipes en forma solidaria.
Como consecuencia de ello, la víctima le puede reclamar la
totalidad de sus daños y perjuicios a cualquiera de los autores.
e) ACCIÓN DE REPETICIÓN. Como una forma de proteger a la
víctima, los arts. 1109 y 1081 determinan la solidaridad de todos
los participantes en la causación del daño.
Pero el mismo art. 1109, parte 2a, establece que "cuando por
efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores
hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde,
podrá ejercer la acción de reintegro".
§ 50. DISPENSA DE LA CULPA. Nuestro Código Civil prohí-
—
be la dispensa del dolo (art. 507), al determinar que "el dolo del
deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación"; pero
no dice nada con respecto a la dispensa de la culpa. Ello ha lle-
vado a analizar la validez de las cláusulas que versan acerca de
esta dispensa.
En principio, dichas cláusulas son válidas, dado que en virtud
de lo expresamente normado por el art. 1197 del Cód. Civil, las
partes pueden libremente reglar sus obligaciones. Pero dichas fa-
62 Gesualdi, Responsabilidad civil, p. 45.
128 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
cultades no son absolutas, ya que se han establecido ciertas limi-
taciones:
a) CULPA GRAVE. La gran mayoría de la doctrina sostiene que
no es admisible la dispensa de la culpa grave, puesto que al resul-
tar una zona fronteriza con el dolo, sería una situación que repug-
naría a la moral.
Algunos autores pretendían hacer una distinción, en el sentido
de si la dispensa de la culpa grave era personal de la propia parte
que tenía que cumplir una obligación, o si se hacía sobre los de-
pendientes de aquél (aceptando la dispensa para este último caso).
Pero, incluso en estos casos, la mayor parte de la doctrina
tampoco acepta que exista dispensa de la culpa grave de los de-
pendientes°.
Para Salvat y Galli, "la validez de las cláusulas exclusivas o
limitativas de responsabilidad debe admitirse sin distinción alguna
entre culpa grave y leve"".
b) CONTRATOS DE ADHESIÓN. En este caso, en general no se to-
lera la dispensa de la culpa (salvo la culpa leve), puesto que, por
definición, en estos contratos no existe libertad contractual por par-
te del consumidor°.
Hemos sostenido que "salvo la exoneración o Jlimitación por
culpa leve, las cláusulas limitativas o exonerativas de la respon-
sabilidad, en el marco de los contratos predispuestos, son nulas,
porque afectan los principios básicos del hombre como integrante
de la comunidad y su derecho de acceso a bienes y servicios im-
prescindibles para la supervivencia"66.
La ley 24.240 no satisfizo en absoluto los insistentes reclamos
que respecto de la defensa de los derechos de los usuarios y con-
sumidores se venían haciendo. Tan raquítica, parcial e insuficien-
te resultó la mentada ley, que fue objeto de innumerables críticas67.
A pesar de ello, se pueden rescatar algunas normas que podrían
traer algunos resultados satisfactorios.
63 Kemelmajer de Carlucci, Daños causados por los dependientes, p. 143.
64 Salvat - Galli, Tratado. Obligaciones en general, t. I, p. 144.
Alterini, Contornos actuales de la responsabilidad civil, p. 53.
66 Ghersi - Messina de Estrella Gutiérrez, Responsabilidad civil, p. 58.
67 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 45
y siguientes.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS
129
Para el caso de los contratos de adhesión (arts. 38 y 37), se
sostiene que ellos se interpretarán en el sentido más favorable para
el consumidor, y cuando existan dudas sobre los alcances de las
obligaciones de los consumidores, se interpretará de la manera que
sea menos gravosa.
Como consecuencia, si en el contrato de adhesión se hubiera
pactado (casi unilateralmente) la dispensa de la culpa, la cláusula
podría ser tachada de inválida".
Todo ello está íntimamente relacionado con lo que venimos
alertando, en el sentido de que se está produciendo un traslado del
riesgo al consumidor (ver § 5), ya que las responsabilidades que
tendrían que ser propias de toda la cadena de comercialización
(v.gr., productor, fabricante, importador, distribuidor, etc. —recor-
dar el vetado art. 40 de la ley 24.240—), tienen que ser soportadas
por quien es justamente la parte más débil: el consumidor69.
§ 51. PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA DE LA CULPA. OBLIGA-
CIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBA-
TORIAS DINÁMICAS. La prueba de la culpa no es una cuestión me-
—
nor, sino que por el contrario tiene gran significación, puesto que
si por un tema de índole procesal no se puede llegar a resolver una
cuestión de fondo, evidentemente no hemos llegado a cumplir la
finalidad fundamental del derecho, que es hacer justicia.
Piénsese en el típico caso de mala praxis médica, en el cual
el paciente fallece en medio de la operación. Los herederos de la
víctima van a tener que probar la culpa de los médicos intervinien-
tes, lo cual es muy difícil, dado que todos los testigos son las mismas
personas que participaron en la operación.
Para tratar de superar esta situación se pensó que lo ideal era
determinar, respecto de los profesionales, la presunción de su cul-
pa, y de esta forma invertir la carga de la prueba.
Esto fue acogido por el Proyecto de Unificiación Legislativa
Civil y Comercial (vetado por el Poder Ejecutivo), donde su art.
1625 establecía la presunción de culpa de todos los profesionales.
Si bien debemos admitir que en un principio esta tesis nos
parecía adecuada", luego de un segundo análisis nos dimos cuenta
68Stiglitz - Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, p. 268 y siguientes.
69Ver también Mosset Iturraspe, La frustración del contrato, p. 38.
78 Ghersi, Responsabilidad profesional, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesio-
nal", t. 1, § 28 a 41, en especial, p. 129 y 130.
9. Ghersi, Teoría.
130 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
de que esto era producto del efecto péndulo (y así pasábamos de
un estado de casi indefensión de las víctimas a una caza de brujas
de todos los profesionales, trocando una víctima —el paciente—, por
otras víctimas —todos los profesionales—)71. En cambio, otra parte
de la doctrina no coincide con esta postura, pues señala que el art.
1625 del Proyecto de Unificación estableció la igualdad probatoria
para ambas partes en la reconstrucción fáctica, y a veces de ello
se desprende la culpabilidad".
a) OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. La distinción en-
tre obligaciones de medios y de resultado fue pergeñada por De-
mogue", quien estableció sobre quién pesa la carga de la prueba,
según se trate de obligaciones de medios o de resultados (aunque
es menester aclarar que esta distinción ha sido criticada por distin-
tos autores)74.
1) En las obligaciones de medios la parte se compromete a
realizar las diligencias necesarias, pero no se obliga a obtener un
resultado.
Así, por ejemplo, las obligaciones de los abogados son, en
principio, de medios, dado que nunca se puede garantizar el resul-
tado del juicio". Aunque ello no quita que existan determinadas
obligaciones de resultado, como por ejemplo, presentar la contes-
tación de demanda en el juzgado donde tramita el juicio (y no ha-
cerlo en otro tribunal).
De esta forma, como principio general, en las obligaciones de
medios la culpa debe ser demostrada por la parte que la alega
(v.gr., la víctima).
2) En las obligaciones de resultado la parte no se compromete
únicamente a poner su diligencia, sino que se obliga a obtener el
resultado prometido.
71 Ver Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del productor de seguros, en Ghersi
(dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 148.
72 Cfr. Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo
XXI, JA, 1993-11-817.
73 Demogue, Tratado de obligaciones en general, t. V, p. 254, citado por Martínez
Ruiz, Apostillas sobre el régimen de la responsabilidad civil de los médicos, "Lecciones
y Ensayos", n° 57, p. 57. Ver también Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del produc-
tor de seguros, en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 146.
74 Entre ellos Michelli, La carga de la prueba, p. 396, nota 31.
75 Ver Barbier - Bergara, Responsabilidad del abogado, en Ghersi (dir.), "Responsa-
bilidad profesional", t. 2, § 9 a 11.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 131
Y, para el caso de que no pueda cumplir, no puede demostrar
su no culpa, sino que tiene que acreditar la existencia de un caso
fortuito para poder eximir su responsabilidad.
Si un ingeniero construye una casa que al poco tiempo se de-
rrumba, para eximirse de responsabilidad no le va a bastar demos-
trar su diligencia (no culpa), sino que va a tener que acreditar un
caso fortuito.
b) TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. Esta teoría
establece que no pesa únicamente en cabeza del actor la carga de
probar, sino que tiene que probar aquel que se encuentre en mejor
posición para hacerlo76.
Es decir que, dejando de lado aquel efecto péndulo (donde de-
bía probar solamente el actor —teoría tradicional—, o su opuesta,
donde se presumía la culpa del profesional —demandado—), esta
postura sostiene que ambas partes deben probar (más allá de su
carácter de actor o demandado), incrementándose esta obligación
sobre aquella parte que se encuentra en mejor posición para reali-
zar la prueba.
Siguiendo el ejemplo del paciente que fallece en el quirófano,
son ambas partes (médicos y herederos) quienes deben aportar las
pruebas pertinentes. Obviamente, va a acentuarse sobre los mé-
dicos la prueba de todo lo acontecido en el quirófano, pero los he-
rederos van a tener que realizar otras pruebas (p.ej., la situación
del enfermo antes del ingreso a la clínica, o afirmar —y probar—
que los médicos tendrían que haber utilizado otros métodos de in-
tervención)77.
Chiappini y Peyrano fueron la vanguardia de esta postura doc-
trinaria. Peyrano explicaba que esta teoría "nació para aliviar la
ímproba tarea de la víctima-paciente de un acto quirúrgico, con-
sistente en producir 'pruebas diabólicas' tendientes a demostrar la
culpa galénica en materia de responsabilidad civil médica"".
1) ANTECEDENTES DOCTRINARIOS, LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIA-
LES. Es digno de resaltar que importantes encuentros científicos,
también han aprobado las cargas probatorias dinámicas, estable-
76 De los Santos, Algo más acerca de las doctrinas de las cargas probatorias diná-
micas, DJ, 1994-22.
77 Lorenzetti, Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales, en
"Derecho de daños. Primera parte", p. 527.
78 Peyrano, Desplazamiento de la carga probatoria, JA, 1993-111-738.

132 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
ciendo que hace "recaer el onus probandi sobre la parte que está
en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para pro-
ducir la prueba respectiva".
También merece destacarse que la teoría de la cargas proba-
torias dinámicas, ha tenido acogida en el Proyecto de Unificación
de la Legislación Civil y Comercial de 1993 (redactado por Ke-
melmajer de Carlucci, Belluscio, Zannoni, Rivera, Bergel, Videla
Escalada y Le Pera), donde en el art. 1554 se establece que "salvo
disposición legal en contrario, la carga de acreditar los hechos
constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesa
sobre ambas partes; en especial, sobre aquella que se encuentra en
situación más favorable para probarlos".
Kemelmajer de Carlucci ha explicado que "este sistema pro-
batorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendencias
procesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, apor-
tando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar para
llegar a la verdad real. La mejor situación puede estar fundada
en razones técnicas, económicas, jurídicas, etcétera. Adviértase
que esta norma, a diferencia de lo que acontecía con el art. 1625
del Cód. Único de 1987, no rige sólo para los profesionales libe-
rales, sino que es un régimen general de la prueba que desiguala
a los desiguales, consagrando de este modo, la igualdad constitu-
cionalmente amparada". Luego agrega que "el sistema así ex-
plicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otros
sectores (p.ej., en la acción de simulación), sin que nadie lo haya
atacado por vulnerar la seguridad jurídica"".
2) JURISPRUDENCIA. Nuestros tribunales han recepcionado es-
ta tesitura, sentenciando que "la carga de probar recae en el liti-
gante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y pro-
ducir los elementos probatorios"".
En el mismo sentido se va abriendo camino la doctrina judi-
cial de la provincia de Buenos Aires, al decir que "las cargas pro-
batorias dinámicas son aquellas que ponen el peso de la prueba
también en cabeza de la parte que esté en mejores condiciones de
79 Ver las conclusiones del XII Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado
en Río Hondo, del 19 al 22 de mayo de 1993 (JA, 1993-111-931).
Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI,
JA, 1993-11-817.
SI
CNCom, Sala A, 29/12/94, Di, 1994-1221.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 133
aportar elementos de convicción, en virtud que su situación, en
principio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte".
Es necesario resaltar que, a pesar de las grandes ventajas que
otorga, la teoría de las cargas probatorias dinámicas todavía no es
aceptada por todos los autores y los tribunales, de forma tal que,
hasta el momento, en la mayoría de los casos se siguen rigiendo
por lo que establece el viejo principio quien alega debe probar.
No obstante ello, esperamos que en un futuro próximo se ge-
neralice la aplicación de la teoría de las cargas probatorias diná-
micas, que a nuestro criterio es una eficiente herramienta para do-
tar de mayor justicia a los procesos judiciales.
§ 52. PRESUNCIÓN DE CULPA. ARTÍCULO 1113: DAÑO "CON"
LA COSA. —Atento a que en el § 63 y ss. se analizará todo lo relativo
a la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, a continuación haremos
una muy breve referencia al respecto.
Sabido es que en el art. 1113 están previstas las responsabili-
dades objetiva (en los daños producidos "por el riesgo o vicio de la
cosa") y subjetiva (cuando el perjuicio es producido con la cosa)".
Al establecer el art. 1113 que "en los supuestos de daños cau-
sados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de res-
ponsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa",
podemos concluir que, cuando el daño se produjo con la cosa, exis-
te una presunción iuris tantum de culpa del demandado. Como
consecuencia, será éste quien deberá demostrar que actuó con la
diligencia necesaria, para poder eximirse de responsabilidad".
Entonces: el daño producido con la cosa se enmarca dentro de la
responsabilidad subjetiva.
En cambio, los daños producidos por el riesgo o vicio de la
cosa se analizan a la luz de la responsabilidad objetiva; por tanto,
en este último caso, aunque el demandado probara su no culpa,
ello no le traería ningún beneficio, puesto que no se le reprocha
una conducta no diligente, sino que se lo hace responsable en for-
ma objetiva, por ser el dueño o guardián de una cosa que acarrea
un riesgo, es decir, que aumenta, multiplica o potencia la posibi-
lidad de producir un daño.
82CCivCom San Isidro, Sala I, 16/9/93, Di, 1994-617.
83Garrido - Andorno, El art. 1113 del Código Civil, p. 233.
84 zavala de González, Responsabilidad por riesgo, p. 28.
 134 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
4) DoLo
§ 53. CONCEPTO. — Podemos hablar de tres acepciones de
dolo, ya que su concepto no es unívoco. Dos de ellas surgen del
Código Civil; la tercera responde a elaboraciones doctrinarias.
Comenzaremos por las acepciones originadas en nuestro or-
denamiento civil.
a) DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD. El art. 931 del Cód. Civil
dice que acción dolosa "es toda aserción de lo que es falso o di-
simulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maqui-
nación que se emplee con ese fin".
Aquí nos encontramos dentro de la órbita de los actos jurídi-
cos y podemos observar que la acción dolosa consiste en una ac-
tividad engañosa, falsa, en que incurre un sujeto de derecho para
conseguir la efectiva realización del acto.
Pero en el art. 933 podemos encontrar una noción distinta de
la anterior: "La omisión dolosa causa los mismos efectos que la
acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reti-
cencia u ocultación dolosa".
Por ende, podemos afirmar que el dolo, como vicio de la vo-
luntad, puede producirse por acción o por omisión.,
A su vez, el art. 932 nos brinda las siguientes pautas para sa-
ber en qué casos el dolo por acción u omisión puede ser un medio
de nulidad de un acto jurídico: 1) que haya sido grave; 2) que haya
sido la causa determinante de la acción; 3) que haya ocasionado
un daño importante, y 4) que no haya habido dolo de ambas partes.
Estos requisitos serán explicados en forma detallada en los próxi-
mos parágrafos.
Cuando hablan de dolo como vicio de la voluntad, Kemelma-
jer de Carlucci y Parellada" sostienen que para ellos es preferible
hablar de realización o celebración del acto, en lugar de ejecución,
como surge del art. 931 del Cód. Civil, basándose en que la eje-
cución se relaciona con cumplimiento".
88 Kemeimajer de Carlucci - Parchada, en
Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 175.
Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de
86 Kemelmajer de Carlucci - Parchada, en
Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de
Carlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 174. Para profundizar ver Ghersi, Derecho
civil. Parte general.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 135
Veamos un ejemplo clarificador: una persona vende a otra un
producto argumentando una serie de virtudes y propiedades cura-
tivas que él sabe fehacientemente que no son ciertas; no obstante
induce al futuro comprador a adquirir dicho producto justamen-
te por las propiedades que posee. Pueden ocurrir dos cosas: 1)
que el vendedor sepa que esas cualidades no existen y, sin embar-
go, con argumentos falsos logra convencer al comprador para que
adquiera el producto (dolo como acción), o 2) que el vendedor
omita decir al futuro comprador una serie de contraindicaciones
que posee el producto, pues si lo hace probablemente aquél no lo
compre (dolo por omisión).
b) COMO ELEMENTO DE LOS HECHOS ILÍCITOS. La segunda acep-
ción de dolo la podemos encontrar en el art. 1072 del Cód. Civil,
que define al delito civil como "el acto ilícito ejecutado a sabien-
das y con intención de dañar la persona o los derechos de otro".
Por un lado se encuentra la ejecución a sabiendas, y por el
otro la intención de dañar, o la malignidad, como la llamaba Pothier.
Para determinar si ha habido o no intención de dañar, se han
elaborado distintas teorías, pues esto determinará si se trata de un
delito o simplemente de un cuasidelito, donde el sujeto obró con
negligencia o impericia, nunca con intención de dañar a otro en su
persona o en sus derechos.
1) TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN. Sostiene que el dolo aparece
como el conocimiento de todas las circunstancias que acompañan
el acto voluntario.
Cabe preguntarse si, de acuerdo a ella, es necesario que el au-
tor haya obrado con verdadera intención de dañar y causar el per-
juicio, o es suficiente tan sólo que sepa que de su accionar podía
resultar un perjuicio.
Esta última conclusión fue sustentada por von Liszt, quien de-
cía que la intención es la representación del resultado que acom-
paña a la manifestación de la voluntad; considera suficiente que el
autor conozca la posibilidad del perjuicio aunque no desee de nin-
guna manera que éste se produzca por su accionar.
También fue defendida esta teoría en Inglaterra por Austin,
quien llegó al extremo de decir que bastaba la creencia de la posible
realización del resultado; una mera sospecha convertía el hecho en
delito. Légal, por el contrario, sostiene que tener intención de
realizar un acto supone la voluntad dirigida hacia una finalidad.

136 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
El derecho francés mantiene al respecto una idea coincidente
con el derecho romano; habla de malignidad, intención maliciosa,
deseo de un sujeto de perjudicar a otro.
2) TEORÍA DEL ASENTIMIENTO. Aquí lo fundamental es la acti-
tud del sujeto frente a la representación del resultado. Pareciera
que el art. 1072 recoge la doctrina voluntarista, es decir, que el
dolo en los hechos ilícitos es la intención maliciosa, la intención
deliberada de perjudicar a otro en su persona o sus bienes.
C) EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ORIGEN CON-
TRACTUAL. Esta tercera acepción de dolo se refiere específica-
mente a aquellos casos de incumplimiento contractual doloso. Se
han elaborado distintas teorías: S alvat, Mazeaud - Tunc" y De
Gásperi", entre otros, sostienen que este dolo consiste en la inten-
ción de dañar a otro. En cambio, otros autores hablan de incum-
plimiento deliberado, se tenga o no intención de dañar".
El art. 506 parece orientarnos a que en este dolo lo relevante
de la conducta del sujeto se encuentra en no cumplir pudiendo ha-
cerlo; dice que el deudor es responsable ante el acreedor de los
daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el incum-
plimiento de la obligación.
§ 54. DIFERENCIAS ENTRE CULPA GRAVE Y DOLO. — En nuestra
legislación tenemos una sola noción de culpa, y la 'doctrina tam-
bién es propensa a no clasificarla, y menos a graduar al elemen-
to de culpabilidad sin intención de dañar, es decir, el hecho cul-
poso.
Josserand decía que la culpa grave es una enormidad que re-
vela la incapacidad, la ineptitud del culpable para cumplir con sus
obligaciones, a las que está sujeto con la visión contractual o ex-
tracontractual que le incumbe.
De cualquier manera, si observamos los casos concretos sería
inadmisible tender a graduar en la práctica dicho concepto, pues
de hecho hay ciertas culpas, esto es, actitudes negligentes, acti-
tudes donde el sujeto actúa con impericia, pero que su acción u
omisión es tan grave que no podemos dejar de calificarlas como
87 Mazeaud - Tunc, Tratado teórico práctico, t. I, vol. II, p. 27.
88 De Gásperi - Morello, Tratado de derecho civil, vol. IV, p. 31 y siguientes.
89 Los principales sostenedores de esta opinión son Llambías, Salas, Busso y Borda,
y en general es el criterio que ha seguido la jurisprudencia.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 137
grave, pues lo contrario significaría justificar una inadmisible e in-
tolerable desaprensión.
Alterini sostiene que la culpa grave se asimila al dolo en cuan-
to a la responsabilidad contractual, en cambio en la extracontrac-
tual sólo hay delito si hay dolo directo del art. 1072".
Para concluir, debemos dejar en claro que la asimilación de
la culpa grave al dolo es una regla que se aplica en el terreno de la
prueba; sólo aquí tiene incidencia.
§ 55. CLASIFICACIÓN DEL DOLO. — Comentaremos a continua-
ción sus distintas especies:
a) DIRECTO Y EVENTUAL. El concepto de dolo directo surge del
art. 1072 del Cód. Civil, cuando se refiere a que el daño ocasio-
nado fue realmente querido.
El dolo indirecto, por el contrario, se dará cuando en realidad
el sujeto no tiene voluntad de dañar y no descarta la posibilidad de
que pueda ocurrir un hecho dañoso; sin embargo, sabiendo eso si-
gue adelante en su accionar.
Mosset Iturraspe sostiene que el dolo eventual o condicionado
requiere tres elementos: el primero es la representación del daño
como posible; el segundo es el consentimiento ante esa posibili-
dad, y el tercer elemento sería la condición de que si el agente
hubiese estado convencido de la producción de dicho resultado ha-
bría omitido el acto".
b) EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. MOSSet Iturraspe distingue
al dolo eventual de la culpa consciente con los siguientes ejemplos
(citando a Lacman): "El visitante de una feria de diversiones que
apuesta a que es capaz de acertar disparando a la esfera de vidrio
que tiene la partenaire del artista. Si el apostante tiene alguna
experiencia y confía en su pulso, no obstante lo cual hiere a la
mujer, en este caso habría culpa consciente; si simplemente confió
en su suerte esperando no herirla, habrá dolo eventual".
Podemos aclarar que, en el caso de culpa consciente o con
representación, el sujeto actúa con la esperanza de que no va a
acaecer ningún resultado dañoso, confía en su experiencia, pericia
Alterini - Ameal - López Cabana, Curso de obligaciones, p. 224.
99
Mosset Iturraspe, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.),
91
Responsabilidad civil, p. 178.
138 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
o cualidades personales, pues en caso contrario, si se imaginara un
daño o perjuicio, no lo llevaría a cabo.
En el dolo eventual, el sujeto confía en su suerte, pero aun
imaginándose un resultado dañoso, de cualquier manera actúa.
Como conclusión, sólo habrá delito civil de acuerdo al art.
1072 cuando haya dolo directo, esto es, intención de dañar. Los
demás casos de dolo eventual y culpa consciente o con represen-
tación son cuasidelitos.
c) DE LOS AUXILIARES. Cuando se habla de culpa se dice que
el principal responde por la culpa de su dependiente, tanto en el
campo contractual como en el extracontractual. Ahora es el turno
de abordar el tema de la acción dolosa del dependiente.
Como regla general, el principal responde por el dolo de sus
dependientes o auxiliares; sin embargo, esto nos lleva a plantear-
nos serios interrogantes: si el dependiente causa un daño a un ter-
cero para perjudicar al principal, ¿deberá éste reparar el dolo de
su auxiliar?
Orgaz da el siguiente ejemplo: "¿cómo admitir que el patrón
perseguido por su dependiente que quiere matarlo deba responder
del homicidio cometido por el dependiente contra otro durante la
persecución, así sea durante el tiempo y con las herramientas de
trabaj o?"".
Nuestros tribunales tienen resuelto que el responsable indi-
recto debe reparar tanto el daño material como el moral (ver
Apéndice). No responde por multas administrativas y penales.
Responde por las consecuencias inmediatas, mediatas y casua-
les de la misma manera excepcional en que lo hace el depen-
diente (autor), porque es la responsabilidad de éste extendida al
principal.
§ 56. DISPENSA DEL DOLO. El art. 507 dice: "El dolo del
— la prohibición del art. 507.
deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación". He
aquí una prohibición clara al deudor: no puede incumplir dolosa-
mente sin luego cargar con sus consecuencias jurídicas.
El artículo mencionado abarca tanto el incumplimiento total
como el parcial, y la dispensa con antelación al efectivo cumpli-
miento de la obligación. Es decir que lo que no puede hacer el
92 Orgaz, La culpa, p. 232.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 139
deudor es pretender dispensarse al celebrar o contraer la obliga-
ción. A pesar de ello, lo que puede suceder es que aun habiendo
actuado dolosamente el deudor, incumpliendo con su obligación,
el acreedor no recurra a los medios legales para obtener su repa-
ración, pero ello se producirá con la voluntad del acreedor y no
consintiéndole por anticipado una dispensa por dolo.
a) FUNDAMENTOS DE EXCLUSIÓN DE CLÁUSULAS CON DISPENSA DE
DOLO. La primera razón la encontramos en el principio de buena
fe (art. 1198, Cód. Civil), pues si nosotros toleráramos estas cláu-
sulas, el acuerdo así celebrado no tendría la suficiente seguridad
jurídica para que se cumpla.
Por otro lado, se desnaturaliza el vínculo obligacional y sólo
quedarían condiciones puramente potestativas.
Pero, por sobre los anteriores fundamentos, en la actualidad
el consumidor, el hombre común, al contratar ya no tiene (si es
que en algún momento las tuvo) las mismas posibilidades de ne-
gociar que con la vieja doctrina tradicional de los contratos. Con
el auge de los contratos de adhesión no existe la igualdad en el
plano negocial, pues una de las partes ni siquiera puede acceder a
la misma información que posee la otra. Lo vemos en la forma de
contratar; también observamos con preocupación cómo se tienden
a masificar los gustos y necesidades de una población, inducién-
dola al consumismo como un requisito básico e indispensable para
sobrevivir.
Es por ello que el hombre común no puede estar expuesto a
este tipo de cláusulas de exoneración de responsabilidad en casos
tan graves como las acciones dolosas, donde el juicio de reproche
pone su especial acento en que el sujeto tiene la intención de no
cumplir. De nada servirían todos los medios legales que tiene el
acreedor a su alcance en el ordenamiento jurídico si no existiera
b) CONSECUENCIAS DE LA CLÁUSULA DE DISPENSA DEL DOLO. La
doctrina está muy dividida al respecto. Para algunos autores co-
rrespondería la nulidad del contrato; Mazeaud y Galli, entre otros,
sostienen, por el contrario, que lo nulo sería la cláusula de la dis-
pensa, quedando subsistente la obligación, pues de no ser así se
estaría indirectamente llegando al mismo resultado que al incluir
la cláusula, dispensando al deudor del cumplimiento de la obliga-
ción. Por su parte, Llambías dice que si el deudor que introdujo

140 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
esa cláusula a su favor da comienzo de ejecución del contrato, esa
actitud haría suponer que renuncia a la posibilidad de utilizar dicha
) cláusula de dispensa del dolo.
Pensamos que la nulidad de la cláusula es la solución más via-
ble, si no seguiríamos ayudando al más fuerte, al más poderoso y,
por sobre todas las cosas, no estaríamos respetando los vínculos
jurídicos establecidos por las partes.
c) DISPENSA DEL DOLO DE LOS AUXILIARES. El art. 507 habla sólo
)
del dolo del deudor; la duda con respecto a la dispensa del dolo de
los auxiliares surge porque parecería ser que si nos atenemos a la
letra del artículo, podría ser válida la pretensión del deudor de li-
berarse del dolo de sus subordinados.
Mazeaud dice que el dolo del representante equivale al dolo
del representado, entonces no sería factible la dispensa del dolo de
los auxiliares. Esto ha sido sostenido por unanimidad en las Jor-
nadas de la Abogacía y la Responsabilidad Civil de Rosario, en
1986.
Busso, por el contrario, sostiene que se puede dispensar aquel
dolo en que incurrió el representante en contra de las instrucciones
del deudor, sólo en esos casos. Esto nos parece insostenible, por-
que no tiene en cuenta los principios generales en materia del de-
recho de las obligaciones, en especial en cuanto al cumplimiento.
En definitiva, lo importante para el acreedor es que se respete
lo convenido y que se produzca el efectivo cumplimiento; no le
interesa lo que le pueda suceder al deudor más allá de los eximen-
tes otorgados expresamente por el ordenamiento jurídico.
§ 57. DOLO Y CULPA CONCURRENTE. — En principio debemos
aclarar que el dolo absorbe la ctilpa, aunque concurra la culpa de
la víctima.
En el ámbito extracontractual, el que incurrió en una acción
dolosa debe reparar la totalidad de los daños producidos. Por otro
lado, la intención dolosa de la víctima del daño absorbe la culpa
del demandado si es, por ejemplo, un automovilista que da muerte
a una persona cometiendo alguna imprudencia, pero con la carac-
terística esencial de que la víctima se tiró y tuvo la intención de-
liberada de realizar ese hecho.
) En el plano contractual rigen los mismos principios generales.
Mosset Iturraspe nos da un ejemplo muy claro: aunque el cliente
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 141
que había solicitado un taxi, se hubiese quedado dormido, si el ta-
xista que se había comprometido a llevarlo al aeropuerto, delibe-
radamente incumplió, debe reparar la totalidad del daño".
§ 58. DOLO CONCURRENTE. —El art. 932, inc. 40, dice que el
dolo puede ser medio de nulidad de un acto siempre que no lo haya
habido de ambas partes.
En el campo extracontractual corresponde la misma conclu-
sión si se trata de un hecho único del que han resultado daños para
ambas partes. Pero si los daños derivan de hechos distintos, cada
uno responde por los daños que sufra el otro, y viceversa.
B) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD
OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS
1) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 59. INTRODUCCIÓN. —En esta segunda vía de acceso a la
reparación encontraremos que la reforma de 1968 introdujo una
serie de factores objetivos, aun cuando sea discutible si algunos de
ellos responden a esta característica o siguen integrando la anterior
(responsabilidad subjetiva).
La idea base de estos factores objetivos se funda en la incor-
poración a la sociedad de máquinas, herramientas, automotores,
calderas, computadoras, etc., lo que tomó insatisfactoria la respon-
sabilidad subjetiva para solucionar estos supuestos. La responsa-
bilidad objetiva facilita al damnificado el acceso a la reparación,
como respuesta solidaria del derecho (la condición jurídica justa).
§ 60. INNECESARIEDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD. — Los facto-
res objetivos de atribución para la reparación de daños son, como
señalamos, la respuesta adecuada a las nuevas situaciones de ries-
go individual y social introducidas por las revoluciones industrial
y tecnológica. Situación socialmente aceptada o impuesta, según
el cristal con que se mire, en pos de un desarrollo y una mejor
calidad de vida.
93 Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,
p. 184.

142 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Toda esta actividad, que se desarrolla dentro del marco del
derecho (p.ej., reglamentaciones administrativas para el funciona-
miento de fábricas o leyes que regulan la circulación de automo-
tores), puede producir daños individuales (accidentes de tránsito) o
colectivos (contaminación ambiental) que merecen ser reparados,
es decir, socializados, y sin embargo no existe en ellos el quebran-
tamiento de la condición jurídica: no hay antijuridicidad.
Veamos ejemplos: la caída de un árbol en la vía pública sobre
un automotor implicará la reparación del daño por el Estado; la
voladura de una caja de electricidad, que causa daños a los nego-
cios linderos obligará a las compañías de electricidad a repararlos,
entre otros casos que ocurren habitualmente.
La conclusión es que en estos supuestos no hay antijuridicidad
alguna, y, sin embargo, deben repararse los daños causados.
En otros supuestos puede aparecer la antijuridicidad, pero su
efecto es sólo fecundar el factor objetivo de atribución (es inocua):
el circular a una velocidad mayor que la permitida en ruta y el
daño que se le causa a un peatón (sin que éste introduzca causa-
lidad determinante o culpabilidad exclusiva); aquí se aplica el art.
1113 del Cód. Civil, pues así se posiciona mejor el damnificado
que sí recurre a la vía de la responsabilidad subjetiva por cuaside-
lito, sin que por ello obtenga una extensión en la reparación.
Sin embargo, esta situación cede exclusivamante'—cuando hay
antijuridicidad— en los supuestos de responsabilidad subjetiva por
dolo (delito), pues se extienden los límites de la reparación.
§ 61. LA INIMPUTABILIDAD. — A la misma conclusión pode-
/ mos arribar en lo concerniente a la imputabilidad cuando el res-
ponsable es el dueño, en los términos del art. 1113 del Cód. Civil,
pues que ella exista o no es absolutamente inocuo; v.gr., que el
dueño de una fábrica —que la recibe por herencia— resulte inimpu-
,table, nada agrega ni quita a la cuestión, pues el centro de la atri-
bución
. está, no en la persona, sino en su condicionante jurídico de
titular del dominio.
En cambio, en lo relativo a la calidad de guardián, se plantea
un conflicto normativo entre los arts. 1113 y 907, que entendemos
debe resolverse en el sentido de la aplicación del segundo, pues es
un principio general para los actos inimputables.
Debemos destacar que para adquirir la calidad de guardián ju-
rídico o de facto se requiere la imputabilidad; si ésta no existe, se
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 143
trata de un acto inimputable, y en consecuencia, no se puede ad-
quirir la calidad de guardián, pues falta el condicionante jurídico.
§ 62. INNECESARIEDAD O SUSTITUCIÓN DE LA CULPABILIDAD. —
Así como señalamos que puede existir antijuridicidad en ciertas
conductas que serán atrapadas por los factores objetivos de atribu-
ción, pero que en esos casos aquélla resultaría inocua, sucede lo
mismo con la culpabilidad, ya que ésta puede estar presente en mu-
chos supuestos; como en el ejemplo del exceso de velocidad del
§ 60, donde la antijuridicidad y la culpabilidad no tendrán relevan-
cia alguna, pues la reparación al daño sufrido por el peatón será
encuadrada en el art. 1113 del Cód. Civil, por facilitación de su
postura y porque el hecho de la antijuridicidad o de la culpabilidad
no extienden el alcance de la reparación.
En otros supuestos directamente puede existir la conducta
contraria, es decir, la diligencia o ausencia de culpa del pagador
de la reparación; por ejemplo, el patrón que actuó con diligencia
y cumplió con todas las reglamentaciones igualmente deberá in-
demnizar el daño al obrero accidentado (vía de la ley de accidentes
de trabajo o del art. 1113 del Cód. Civil); es decir, se prescinde
totalmente de la culpabilidad como elemento, que es reemplazada
por la idea de beneficio (económico o de otra índole).
Lo concreto, entonces, es que hay inocuidad o prescindencia
de la idea de culpabilidad, incluso en la actual legislación de las ART.
2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO
§ 63. EL RIESGO COMO FUNDAMENTO DE LA ATRIBUCIÓN OBJE-
TIVA. —El aumento de las causas de dañosidad producidas por el
industrialismo (accidentes de trabajo, riesgos derivados de activi-
dades, de utilización de cosas, de productos elaborados, etc.), que
exponen a la persona humana a mayores riesgos", ha revelado la
insuficiencia e injusticia del principio tradicional de atribución
subjetiva basado en la culpa del autor del daño.
Progresivamente, el nuevo derecho de daños, con un criterio
más solidarista, se orienta hacia la objetivación de la responsabi-
lidad, que prescinde de la culpa como factor de atribución y tiene
94 Trigo Represas, La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Na-
cionales de Derecho Civil, LL, 1982 B 669.
- -
 144 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
en cuenta otros criterios basados en valoraciones económicas, so-
ciales, etc., que impone que el daño sufrido no sea asumido exclu-
sivamente por la víctima y pueda ser trasladado económicamente
a un tercero. La idea se centra no ya en sancionar o castigar al
autor de la conducta antijurídica, sino en la necesidad de que el
daño sea reparado, esto es, resarcir a la víctima del daño sufrido,
independientemente de la cuestión de su ilicitud.
Por esta vía, y al no exigirse la prueba diabólica de la culpa,
se facilita a la víctima el acceso a la reparación. Por otra parte, se
amplía considerablemente el número de legitimados pasivos, al po-
der accionar contra distintos sujetos aun cuando no sean los auto-
res inmediatos del daño, resguardando al afectado de una posible
insolvencia de quien ha causado el perjuicio directamente.
La ley 17.711, acorde con esta nueva orientación del derecho
de daños, introdujo otros factores objetivos de atribución, especial-
mente el riesgo creado.
El legislador ha querido estructurar un sistema que, sin pres-
cindir de la culpa como otro factor atributivo más de responsabi-
lidad, otorgara mayor protección a quienes están expuestos a un
riesgo, frente a quienes han potenciado o aumentado la posibilidad
de producción de daños. Ese riesgo puede ser creado no sólo me-
diante una cosa, sino también a través de una actividad riesgosa.
De esta forma, si el accionar humano, ya seá por sí mismo
o por una cosa, introduce un riesgo para la sociedad, debe responder
por las consecuencias perjudiciales que pueda ocasionar, aun tra-
tándose de actividades lícitas. Por ejemplo, la fabricación y dis-
tribución de bienes, si bien no es ilícita (siempre que no se trans-
greda una norma jurídica), es potencialmente productora de daños
(de hecho, los causan muchas veces), que no tienen por qué ser
soportados exclusivamente por las víctimas.
Como lo señala Santos Briz", el fundamento de la responsabi-
lidad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coacción so-
cial que impone la asunción de peligros por los perjudicados es
desplazada sobre aquel que, aunque en forma lícita y permitida,
ha creado los riesgos. Se pone así el acento en el damnificado
más que en el autor del daño.
La reparación del daño es consecuencia entonces de la incor-
poración de un elemento potencialmente dañoso y del beneficio
95 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 67.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS
145
obtenido con su utilización, que impone correlativamente la obli-
gación de asumir la responsabilidad de reparar los daños causados.
La doctrina del riesgo parte de la relación riesgo-provecho que
toda actividad económica involucra. Bien dice Jordano Fraga
que lo que está unido en la realidad (riesgo y provecho) no debe
ser separado por el derecho; si esta relación se rompiera, por to-
lerar la ley que el causante del riesgo y beneficiario de su explo-
tación lo transfiriese a otros, nos encontraríamos con empresas que
serían rentables a costa de transferir elementos de su pasivo a la
sociedad: empresas económica y socialmente protegidas por un ré-
gimen de responsabilidad que recorta su pasivo real a expensas de
los sujetos dañados".
§ 64. DAÑO DERIVADO DE LAS COSAS. DISTINTOS SUPUESTOS
QUE COMPRENDE EL ARTICULO 1113 DEL CÓDIGO CIVIL. En primer —
término hay que delimitar qué tipo de supuestos quedan enmarca-
dos en la responsabilidad por riesgo creado.
Debe recordarse que el art. 1113 consagra dos regímenes di-
ferentes: el de los daños que se producen con las cosas, y el de los
causados por la intervención relativamente autónoma y activa de
las cosas.
El primer supuesto queda emplazado en el ámbito de la res-
ponsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo; en cam-
bio en la otra hipótesis —daños producidos por las cosas— son su-
puestos de responsabilidad objetiva.
Debemos aclarar que en todo daño, aun cuando en apariencia
se produzca por la acción independiente de la cosa, siempre la con-
ducta humana está presente. Es el hombre quien fabrica cosas
que presentan vicios, quien no las conserva adecuadamente, quien
las sitúa en el lugar del daño, generando un riesgo, etcétera. En
consecuencia, toda situación dañosa es producida por el hombre;
algunas veces en vinculación causal directa con el hecho propio y
otras indirectamente, a través de la interferencia de las cosas.
Situar adecuadamente cuándo el daño es producido por el he-
cho propio o por la cosa resulta de singular importancia, habida
cuenta de las distintas consecuencias que se siguen de ambos re-
gímenes —subjetivo u objetivo—, fundamentalmente vinculadas con
96 Ver también Borrel Maciá, Responsabilidades derivadas de culpa extracontrac-
tual civil, p. 17.
10. Ghersi, Teoría.
146 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
las eximentes de responsabilidad y la carga probatoria. En el pri-
mer caso, el deudor se libera de reponsabilidad con la prueba del
actuar diligente (no culpa), mientras que en el segundo supuesto
se debe probar la ruptura del nexo causal (culpa de la víctima, caso
fortuito o fuerza mayor).
a) DAÑOS PRODUCIDOS "CON" LA COSA. Cuando las cosas son
un simple instrumento del hombre, y responden a su voluntad cum-
pliendo un papel secundario y de escasa incidencia en el daño, es-
tamos en presencia de un hecho personal. En estos casos, el ac-
cionar humano tiene en sí mismo aptitud suficiente para producir,
de acuerdo con el curso natural y ordinario de las cosas, el resul-
tado dañoso. Por ejemplo, el médico que, al no emplear una téc-
nica adecuada, lesiona con un bisturí otro órgano, causando un daño.
Al igual que el art. 1109, configura un supuesto de respon-
sabilidad por el hecho propio, puesto que el daño que realiza el
hombre, aun valiéndose de cosas, es también un hecho del hombre".
No obstante, el tema no es pacífico, y es así que algunos au-
tores diferencian los campos de aplicación de ambas normas. Hay
quienes sostienen que siempre que intervengan cosas resulta apli-
cable el art. 1113, quedando el art. 1109 reservado a supuestos ex-
cepcionales como los clásicos ejemplos de injurias, golpes de
puño, etcétera. Otros, en cambio, entienden que el art. 1113 úni-
camente se aplica a los casos en que la cosa tiene una mayor par-
ticipación activa, pero que normalmente no encierra ningún peli-
gro, creando así una tercera fuente de perjuicios.
En nuestra opinión, ambas normas se refieren a los mismos
supuestos, en donde sigue prevaleciendo el hecho humano como
causa adecuada del daño. En realidad, lo importante es que en
los dos casos es la culpa el factor de atribución, y por ende su
aplicación conduce a un mismo resultado, especialmente teniendo
en cuenta las nuevas tendencias en materia probatoria, que impo-
nen al deudor la demostración de que de su parte no hubo culpa,
es decir, la de haber actuado con idoneidad y diligencia, y acorde
a las circunstancias de lugar, tiempo y persona (nos remitimos a
lo expuesto en los § 30 a 52).
97 Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 343; dicen estos autores: "Si [el
daño] es causado con la cosa, el guardián y el dueño no pueden responder en razón de su
culpa. Pero hay una presunción de culpabilidad, distribuible mediante prueba en contrario
(que de mi parte no hubo culpa)".
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 147
b) DAÑOS CAUSADOS "POR" LAS COSAS: RIESGO Y VICIO. Se trata
de daños causados por la intervención autónoma de las cosas, que
desbordan la actividad del hombre y el control material que él mis-
mo ejerce sobre ellas. Si bien, como dijimos, la conducta humana
está presente, aquí el daño se encuentra en relación de causalidad
directa con la cosa; el accionar humano queda en segundo plano y
es absorbido por la presencia de la cosa. Sería el caso de un bis-
turí eléctrico que, por encontrarse en cortocircuito, provoca un
arco voltaico y produce quemaduras al paciente.
Una teoría había establecido una distinción entre cosas que
normal o habitualmente no son peligrosas, que no necesitan ser
guardadas ni controladas, y cosas que sí son intrínsecamente peli-
grosas y capaces de provocar un daño o implicar un riesgo. Para
este criterio sólo las últimas entrarían en el supuesto del art. 1113,
parte 2.
A esta teoría se le ha objetado que diferenciar una cosa peli-
grosa de otra que no lo es resulta a veces difícil, ya que la pe-
ligrosidad es un concepto variable que depende de una multiplici-
dad de factores y de distintas circunstancias particulares que deben
ponderarse en cada caso concreto.
Así, algunos autores entienden que lo esencial y decisivo es
la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al margen
de su condición de cosa riesgosa o no". La contingencia del daño
puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, en
tanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado,
sea apta o idónea para llegar a ocasionar el perjuicio y pueda tener
efectiva incidencia causal en su producción. Se trata en verdad
de un problema de relación de causalidad.
En sentido similar, señala Lorenzetti que cuando se opta por
la casuística para dar una definición del riesgo de la cosa, ésta es
necesariamente posterior al daño, lo que permite ir ampliando el
catálogo progresivamente. De este modo se incluyen cosas que
normalmente son riesgosas y otras que sólo lo son en el caso con-
creto; cosas que activamente causan el daño y otras que lo produ-
cen juntamente con la acción humana (acción microtraumática);
cosas concretas y abstractas, como el medio ambiente.
98 Bustamante Alsina, Responsabilidad civil por productos elaborados o defectuo-
sos, LL, 1992-E-1064; Llambías, Tratado. Obligaciones, t. IV-B, p. 276; Trigo Represas,
La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
LL, 1982-B-683.
 148 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
En estos casos la norma establece una imputación objetiva de
responsabilidad, por lo cual la víctima no tiene necesidad de pro-
bar la culpa del dueño o guardián, facilitando de este modo el ac-
ceso a la reparación".
La ley se ocupa de dos supuestos: el riesgo y el vicio de la
cosa, que, si bien conceptualmente responden a hipótesis distintas,
tienen efectos jurídicamente similares. Siendo el vicio un defecto
de la cosa que la torna impropia para su destino, la presencia de
ese vicio implica de por sí un riesgo. En ambos casos, hay una
imputación objetiva de responsabilidad, por lo cual carece de sen-
tido su tratamiento en forma independiente. En la realidad juris-
prudencial, la mayoría de los supuestos de daños con las cosas se
encuadra en el marco de la responsabilidad por las cosas.
c) LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS. Se trata de actividades que po-
tencian la posibilidad de producir un daño, ya sea por su propia
naturaleza o por el modo de su realización. El art. 1113 no las
incluye expresamente, pero la jurisprudencia y la doctrina paula-
tinamente les han ido asignando un sentido más amplio. Como
señala Cifuentes, la norma es un deber ser que valora comporta-
mientos humanos y su sentido no puede ser develado por criterios
puramente gramaticales, sino también por criterios axiológicos. Los
comportamientos humanos indefectiblemente hacen referencia a
valores, por lo que los términos que se empleen en la norma ad-
quieren un sentido o alcance que va más allá de lo meramente lin-
güístico y lógico, y penetra en la conducta humana.
De este modo, se da cabida a una gran cantidad de daños que
se producen sin la intervención de cosas en sentido estricto.
Así, se han calificado corno riegosas ciertas actividades que
tienen un alto índice de dañ'osidad, por ejemplo, el ambiente de
trabajo que produce deterioros en la salud del trabajador, la defi-
ciente organización de espectáculos deportivos, la difusión perju-
dicial de información, etcétera.
La atribución objetiva de responsabilidad también recibe una
especial aplicación en el ámbito del derecho del consumo, ya sea
por la prestación de servicios o bien por la introducción en el mer-
99 López Cabana - Lloveras, La responsabilidad civil del industrial, ED, 64-549;
Zannoni, Responsabilidad por productos elaborados, en "Seguros y responsabilidad civil",
n° 5, p. 96; Boragina - Agoglia - Meza, Responsabilidad civil por daños causados por pro-
duetos defectuosos, JA, 1990-IV-886.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 149
cado de productos potencialmente dañosos que son utilizados por
quienes no mantienen con el elaborador un vínculo contractual y,
por lo tanto, dejan de ser dueños o guardianes de la cosa.
Algunas normas específicas han incorporado la responsabili-
dad objetiva por actividades riesgosas; tal es el caso de la ley
23.184, para la actividad futbolística, cuyo art. 33 pone en cabeza
de las entidades o asociaciones organizadoras de un espectáculo de-
portivo los daños sufridos por el público en los estadios durante
el desarrollo de aquél.
También pueden mencionarse los daños derivados de residuos
peligrosos (art. 41, Const. nacional, y ley 24.051), de significativa
importancia para el derecho ambiental. Se considera peligroso
todo residuo que pueda causar directa o indirectamente un daño a
seres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el am-
biente en general; los generados por la actividad nuclear, de acuer-
do a la Convención de Viena de 1963, ratificada por ley 17.048, y
la actividad aeronáutica (ley 17.185).
La actividad de grupos de personas que sea peligrosa para ter-
ceros (responsabilidad colectiva) es también considerada como una
actividad riesgosa, que la doctrina fundamenta en el art. 1119 del
Cód. Civil y en el art. 95 del Cód. Penal, y que los proyectos de
reformas al Código Civil incluyen. Tiene una especial importan-
cia en los daños al medio ambiente causados por una persona in-
determinada dentro de un grupo determinado, y la responsabilidad
recae objetiva y solidariamente sobre todos sus integrantes.
Como vemos, el criterio dominante es el de extender la apli-
cación del art. 1113 a los daños que resultan de la actividad ries-
gosa realizada sin intervención de cosas, tal como se ha postulado
en los numerosos encuentros jurídicos que han tratado el temam.
En este sentido, el vetado Proyecto de Unificación Legislativa
Civil y Comercial, había modificado el art. 1113, estableciendo:
"Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la
cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean ries-
gosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización".
100 Parra Lucán, Daños por productos y protección del consumidor, p. 266; expresa
esta autora que la "responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura econó-
mica y jurídica de su organización; constituye desde el punto de vista económico la com-
binación de factores materiales y humanos con vistas a la producción de bienes para el
mercado, lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimonio de las activi-
dades que realice".

150 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Los posteriores proyectos de reformas al Código Civil incor-
poran textos de similares características.
§ 65. ÁMBITO DE APLICACIÓN: CONTRACTUAL O EXTRACON-
TRACTUAL. El art. 1113 resulta inaplicable a los supuestos de res-
— en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505, Cód. Civil y
ponsabilidad por incumplimiento contractual (art. 1107, Cód.
Civil), salvo que el incumplimiento pudiese importar al mismo
tiempo un delito de derecho criminal y se optase por la respon-
sabilidad civil extracontractual.
Dadas las diferencias entre ambas esferas en torno de ciertos
institutos, tales como los relativos a la extensión de la responsa-
bilidad, al plazo de prescripción, al daño moral, etc., nuestro sis-
tema legal coloca en mejor situación a los terceros ajenos a la
vinculación contractual que al propio cocontratante.
Autores como Mosset Iturraspe'°' propician la aplicación del
art. 1113 a los casos de responsabilidad contractual, por resultar
este régimen injusto e inequitativo; no obstante, en forma ma-
yoritaria, la doctrina y jurisprudencia se inclinan hacia la inapli-
cabilidad de este artículo a los casos de responsabilidad por incum-
plimiento contractual mediando el empleo de cosas. Sin embargo,
y dado que en ese ámbito no existe una norma similar al art. 1113,
se acude al deber de seguridad, a fin de poder alcanzar los mismos
resultados que se obtienen por la aplicación de esa'norma para el
ámbito extracontractual.
Sobre esta cuestión, y dada la unidad que presenta el tema del
resarcimiento, la tendencia actual es la de unificar ambos regíme-
nes de responsabilidad, tal como lo ha propuesto el Proyecto de
Unificación Legislativa Civil y Comercial y los posteriores proyec-
tos de reforma al Código Civil.
§ 66. Los LEGITIMADOS PASIVOS. Comprende el tema la si-
— esencial es el poder de mando o dirección intelectual; la posibili-
tuación jurídica del dueño y guardián.
a) DUEÑO. Es quien detenta un derecho real de dominio so-
bre una cosa, que expresa la idea de poder jurídico en virtud del
cual esa cosa está sometida a la voluntad y a la acción de una per-
sona, de acuerdo con la definición contenida en el art. 2506 del
Cód. Civil.
101 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, p. 127 y siguientes.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 151
En este punto debe establecerse una distinción según se trate
de cosas inmuebles o de cosas muebles, ya que ambas están some-
tidas a regímenes diferentes.
En el caso de los inmuebles, dueño es quien figura inscripto
art. 2°, ley 17.801). No reviste esa calidad quien tiene un boleto
de compraventa, aunque en este caso la responsabilidad puede de-
rivar de la calidad de guardián, si es poseedor de la cosa. Recor-
demos que la reforma de 1968, si bien no elimina la tradición
como constitutiva de derechos reales, exige que las adquisiciones,
extinciones y transmisiones de derechos reales sobre inmuebles se
inscriban en el Registro de la Propiedad Inmueble, como un medio
de publicidad frente a terceros.
De tratarse de cosas muebles, el régimen varía según sean o
no registrables. Las cosas muebles registrables siguen el mismo
régimen que los inmuebles.
Con respecto a las cosas muebles no registrables, recordemos
que el art. 2412 del Cód. Civil establece una presunción de pro-
piedad a favor de quienes reúnan dos requisitos: posesión y buena
fe. Además, la cosa no debe ser ni robada ni perdida, ya que Vé-
lez Sársfield sólo considera aplicable la presunción de propiedad
cuando hubiera mediado un traspaso voluntario de la posesión.
En cuanto a la prueba de la calidad de dueño incumbe a quien
la alegam.
b) GUARDIÁN. Reviste la condición de tal quien tiene de he-
cho un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la
cosa productora del daño'°3.
Fundamentalmente, lo que caracteriza la guarda no es tanto la
tenencia material de la cosa, sino el poder de hecho que se tiene
sobre ella, con prescindencia del título o derecho que se tenga. Lo
dad de ejercer un poder autónomo e independiente sobre la cosa y
102 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 256.
103 Moacyr Porto, Temas de responsabilidad civil, p. 105; dice lo siguiente: "A res-
ponsabilidade pelo 'fato da coisa', ou, mais precisamente, a responsabilidade pela guarda
das coisas inanimadas, é uma genial criagáo dos juizes franceses, que assumiu daigao de
urna ordem autónoma de responsabilidade. Aparentemente, o supone legislativo da con-
cepgáo seja a 1 alínea do art. 1384, do Código Civil francés, que reza: 'Cada um é res-
ponsável náo só pelo prejuízo que causa pelo seu próprio ato, mas também pelo que é
causado pelas pessoas por quem deve responder ou das coisas de que tem a guarda'".
 152 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
de impartir órdenes relativas a ella. En ese orden de ideas, quien
tiene la cosa bajo su poder, pero la emplea según las instrucciones
u órdenes de otro, no tiene la calidad de guardián, carácter que sí
tiene, en cambio, quien imparte esas instrucciones; así, por ejem-
plo, se ha dicho reiteradamente que el dependiente que usa la cosa
para el principal no es su guardián.
La idea de guardián está ligada también a la de aprovecha-
miento económico, basada en la idea de que quien provoca un daño
con la cosa, por la que además obtiene un beneficio económico o
personal, debe afrontar la reparación de los daños que cause con
ella. En el ejemplo anterior, es claro que el dependiente que usa
la cosa lo hace en interés exclusivo de su comitente; éste es en
definitiva el principal beneficiario de la utilización de la cosa, lo
que le impone asumir también las consecuencias que puedan deri-
varse de ese uso.
Entendemos que éste es el criterio con que debe interpretarse
el art. 1113 cuando menciona a quien se sirve de la cosa o las tiene
a su cuidado. En esta idea, guardián sería no sólo quien tiene la
dirección, control o facultad de mando de la cosa, sino también
aquel que obtiene de ella un beneficio (económico o no). Esta
postura ha sido sostenida reiteradamente en varios pronunciamien-
tos judiciales.
c) CARÁCTER CONCURRENTE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO Y
DEL GUARDIÁN. Cuando la guarda es transferida a un tercero, la res-
ponsabilidad del dueño y del guardián es concurrente y no alter-
nativa. Ambos son responsables frente a la víctima, quien puede
dirigir su acción indistintamente contra cualquiera de ellos o con-
tra los dos conjuntamente por el todo, sin perjuicio de las acciones
de regreso entre el dueño y el guardián. Esta es la postura soste-
nida mayoritariamente y que conduce a soluciones más beneficio-
sas para la víctima, ya que frente a ésta el dueño no puede excusar
su responsabilidad, aun cuando haya transmitido la guarda. En
los sucesivos proyectos de reformas al Código Civil, se establece
la responsabilidad indistinta del dueño y del guardián.
§ 67. RÉGIMEN PROBATORIO Y EXIMENTES DE RESPONSABILI-
DAD. — En los casos de daños ocasionados por el riesgo o vicio de
la cosa, por tratarse de un régimen objetivo, se prescinde de toda
calificación de conducta, existiendo una presunción de responsabi-
lidad en contra del dueño o guardián de la cosa. La víctima del
ELEMENTOS ESPECÍFICOS
153
hecho dañoso sólo debe probar el daño, la intervención de la cosa
y la relación causal entre ella y el daño.
Para liberarse de responsabilidad, el dueño o guardián debe
acreditar el rompimiento del nexo causal, es decir, culpa de la víc-
tima, de un tercero por quien no debe responder. También puede
alegar el caso fortuito, incluido como eximente en la doctrina y la
jurisprudencia.
a) CASO FORTUITO (O EXTERNO). Con respecto al caso fortuito,
debe ser externo o ajeno al riesgo de la cosa o la actividadm. De-
be tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya
que si fuera interno se encontraría dentro del riesgo propio o es-
pecífico de la cosa o de la actividad desarrollada. En tal sentido
se ha resuelto que no revisten las características de caso fortuito
las fallas de funcionamiento de un automóvil, los baches u obs-
táculos del camino, etcétera.
En cambio, en los supuestos causados con las cosas, por tra-
tarse de un sistema subjetivo hay una presunción de culpa contra
el dueño o guardián, quien puede eximirse de responsabilidad acre-
ditando su falta de culpa, es decir, demostrando haber actuado con
la diligencia y prudencia exigidas para evitar el daño, de acuerdo
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (arts.
512 y 902, Cód. Civil). Aquí podría incluirse el caso fortuito in-
terno.
b) USO DE LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEÑO O DEL GUAR-
DIÁN. El art. 1113 establece que tanto el dueño como el guardián
se liberan acreditando que la cosa ha sido utilizada contra su vo-
luntad expresa o presunta.
En general, serán las circunstancias particulares de cada caso
las que permitirán establecer la existencia o no de la voluntad pre-
sunta del dueño o guardián con respecto al uso de la cosa (p.ej.,
si hay parentesco, amistad, posibilidad de acceso a la cosa).
I" Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 190; dice
este autor: "Por lo tanto, a los requisitos comunes de imprevisibilidad e irresistibilidad hay
que agregar en esas hipótesis el de extraneidad o exterioridad, es decir, que el suceso se
ha originado fuera de la cosa. Es la condición señalada a fines del siglo pasado por Exner,
jurista austríaco, profesor de Viena, en su famosa obra De la fuerza mayor en el derecho
mercantil romano y en el actual, respecto de la caracterización del casus. De conformidad
con su doctrina, extraída del derecho romano, para que tenga lugar el caso fortuito tiene
que tratarse de un 'hecho exterior' de magnitud, ajeno a la explotación, a las actividades,
a las cosas de propiedad del deudor, notorio o público y de carácter extraordinario".
154 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
La simple falta de autorización o el uso de la cosa en ausencia
del dueño o guardián no es suficiente para tener por configurada
esta causal, sino que se requiere una oposición expresa o tácita.
Mientras algunos autores entienden que debe mediar una violencia
irresistible (p.ej., el robo de la cosa), otros afirman que es sufi-
ciente con que la cosa sea utilizada para una finalidad distinta de
la específica para la que ha sido entregada.
Así, por ejemplo, Borda señala que hay uso contra la voluntad
presunta del propietario o guardián si un tallerista o garajista apro-
vecha del automóvil que le ha sido confiado para hacer un paseo.
En cambio, como se ha fallado en un caso particular, "no habrá
exención de responsabilidad si el daño se produce mientras el ta-
llerista conducía el automóvil para someterlo a una prueba nece-
saria o para devolverlo al domicilio de su dueño, como se le había
encargado o tenía costumbre de hacerlo".
También se ha establecido que un vehículo fue usado contra
la voluntad presunta del propietario o guardián, "si quien conducía
el automóvil era el hijo del empleado facultado para utilizarlo en
sus tareas específicas y en el momento del accidente lo usaba
en sus diversiones nocturnas". En otros fallos se ha entendido
que no es suficiente para excusar la responsabilidad que la cosa
haya sido utilizada sin autorización y contra la voluntad del dueño
o guardián, si no se adoptaron las medidas necesarias para evitar
que fuera usada (sobre responsabilidad objetiva, ver jurisprudencia
sistematizada en Apéndice, § 17).
El robo o hurto de la cosa configura una causal de exención
de responsabilidad, salvo que por culpa o negligencia del dueño o
guardián se hubiese facilitado la sustracción de la cosa, por ejem-
plo, haber dejado las llaves dentro del automotor.
Con respecto a las cosas utilizadas por los dependientes, esta
causal de liberación no puede ser invocada por el principal, habida
cuenta de que su responsabilidad se funda en una obligación legal
del garantía con respecto a los actos realizados por los dependien-
tes, ya que de otra forma esa garantía se frustraría muy fácil-
mente'".
§ 68. LA LEY 24.240. — Tal como fue promulgada, la ley
24.240 de defensa del consumidor y del usuario, no atiende a la
105 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil por hecho ajeno, p. 89 y siguientes.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 155
nueva realidad económica y social planteada, ya que ha sido vetada
en sus aspectos más esenciales, tomándose una ley prácticamente
ineficaz'".
En esta materia, y siguiendo los lineamientos expuestos en el
§ 3, la parte vetada establecía la responsabilidad objetiva del fa-
bricante, del importador, del distribuidor, del proveedor y de quien
hubiese puesto su marca en la cosa o servicio. De esta manera se
otorgaba una mayor protección a la víctima, al quedar relevada de
la difícil prueba de la culpa, y al mismo tiempo permitía demandar
en forma indistinta tanto al fabricante como a los demás integran-
tes de la cadena de comercialización de los productos, sin perjuicio
de las acciones de regreso entre los coobligadosn".
Vetada esa parte de la ley, queda nuevamente sin resolver la
compleja problemática de los daños provocados por productos ela-
borados, lo cual constituye, además, un grave retroceso en la evo-
lución que lentamente había experimentado la doctrina en esta ma-
terial".
En consecuencia, la cuestión debe resolverse dentro del es-
quema de responsabilidad de nuestro Código Civil, rescatando al-
gunas herramientas que la ley del consumidor y la reformada Cons-
titución nacional nos proporcionan. No obstante, es conveniente
efectuar algunas precisiones terminológicas en cuanto a qué se de-
be entender por producto elaborado y qué significa defecto.
§ 69. CONCEPTO DE PRODUCTO ELABORADO. PRODUCTO DE-
FECTUOSO. Nuestra ley de defensa del consumidor no lo define.
—
En general, y tomando como referencia la jurisprudencia y doctri-
na extranjeras, se consideran productos elaborados aquellos bienes
muebles que son objeto de una transformación, entendiéndose por
tal a cualquier tipo de proceso industrial que modifique las carac-
terísticas del productora. En base a este criterio quedarían excep-
106 Weingarten, Responsabilidad por productos elaborados, en "Derechos y respon-
sabilidades de empresas y consumidores", p. 127.
107 Ver Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 322 y siguientes.
1°8 Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 330 y siguientes.
109 Mori, La Revolución Industrial, p. 17; allí este autor nos explica que la conso-
lidación del factory system (producción de fábrica con máquinas), consecuencia directa de
la aparición y empleo racional de esas máquinas en la organización del proceso productivo,
es decir, de la llamada Revolución Industrial, habrá de buscarse en alguna página poco
conocida del gran libro de las patentes o tal vez en alguna invención genial que se quedó
en el papel; y así ¿por qué nos remontamos al sublime Leonardo o incluso más atrás en el
 156 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
tuadas las materias primas agrícolas (productos del suelo, de la
ganadería y de la pesca), salvo que hayan sufrido una primera
transformación (frutas convertidas en mermeladas, legumbres ya
cocidas), aun cuando cierta doctrina extranjera incluye los daños
ocasionados por productos brutos agrícolas por significar también
un riesgo, ya que, si bien no son sometidos a una transformación
industrial, suelen ser tratados por productos químicos (insectici-
das, fertilizantes, agentes de conservación), o bien son almacena-
dos o embalados inadecuadamente, lo que puede alterar las carac-
terísticas naturales del producto. También quedan incluidos los
daños causados por la energía (electricidad, gas; art. 2311, Cód.
Civil), y los productos mineros.
Tampoco es necesario que los productos sean fabricados en
serie, sino que puede tratarse de productos elaborados en forma
artesanal.
La legislación de Estados Unidos de América extiende noto-
riamente el campo de aplicación incluyendo un sinnúmero de su-
puestos generadores de daños, tales como los provocados por el
mal funcionamiento de programas de computación (p.ej., causando
la colisión en el aire de dos aeronaves o un error de diseño en la
fabricación de un producto), encuadrándolos como bienes y no co-
mo servicios.
Por último, pueden ser bienes inmuebles, aun ctiando algunas
legislaciones limitan esta categoría a los bienes muebles cuando
están incorporados a un inmueble. Por nuestra parte, entendemos
que no hay razón alguna para excluirlos, teniendo presente lo dis-
puesto por el art. P, inc. c, de la ley 24.240, y la finalidad teleo-
lógica de esta norma, que es la de proteger a los consumidores.
Por último, conviene insistir en lo atinente al producto defec-
tuoso, que es el que no ofrece la seguridad que legítimamente pue-
tiempo? Más adelante dice: "En otras palabras, hay que decir que la Revolución Indus-
trial, la aparición de la máquina, del sistema de máquinas, del factory system, ciertamente
ha de ser concebida, de un lado, como el fruto del lento y a veces subterráneo crecimiento
de las tecnologías pero también como el punto de llegada de un desarrollo molecular, insistente
y a veces convulso, de las relaciones sociales de producción y no sólo en general, sino
en su forma específica e inédita que en la Inglaterra del siglo xvii y ya desde hacía tiempo
se podría definir como capitalista y que por tanto estaba marcado por la separación, cada
vez más progresiva, entre el productor directo (trabajador) y los medios de producción
(tierra, instrumentos y más tarde máquinas). Y asimismo, que la difusión de esas relacio-
nes de producción impulsó el crecimiento de las fuerzas productivas hasta conducirlas en
Inglaterra y no en otras partes, hasta el umbral de la maquinización" (p. 198).
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 157
de esperarse. El carácter defectuoso de un producto no se identi-
fica exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto
(vicio redhibitorio), sino más bien con la seguridad que el consu-
midor puede esperar. Un producto puede cumplir adecuadamente
su función y, sin embargo, ser defectuoso; es lo que sucede con
ciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de acuer-
do con las especificaciones técnicas, no informan la forma correcta
de uso, los efectos colaterales, etc., lo cual puede generar un daño
a quien lo ingiere.
Entre las causas más comunes que hacen que un producto sea
defectuoso, pueden citarse:
a) DEFECTOS DE DISEÑO. Son aquellos que afectan las carac-
terísticas del producto como consecuencia de un error en su con-
cepción (elección de un material inadecuado).
b) DEFECTOS DE FABRICACIÓN. Son fallas que se originan en la
fase de producción (desajustes mecánicos, errores humanos) que
alteran el resultado final esperado por el fabricante.
e) DEFECTOS DE INSTRUCCIÓN O DE INFORMACIÓN. Son los que se
presentan cuando el fabricante no comunica al público en forma
adecuada, veraz y suficiente las características esenciales de los
productos. Es indudable que la información constituye una herra-
mienta indispensable para el consumidor (art. 42, Const. nacional)
y su ausencia coloca a éste en una situación de riesgo susceptible
de ser tutelada jurídicamente. De tal forma, la falta de informa-
ción constituye por sí misma un factor objetivo de atribución de
responsabilidad objetiva a quienes están obligados a brindarla.
§ 70.EL DERECHO A LA SEGURIDAD Y LA RESPONSABILIDAD DEL
FABRICANTE. El fabricante, al cual el sistema económico le per-
—
mite participar en el mercado, debe asegurar al consumidor que el
producto —utilizado adecuadamente conforme a las instrucciones y
advertencias— no lo colocará en riesgo ni le causará daño alguno"°.
Asume de este modo un deber de seguridad sobre la base de las
reglas de la buena fe que consagra el art. 1198 del Cód. Civil, que
110 La directriz n° 16 de las Naciones Unidas establece: "Los gobiernos deben adop-
tar o mantener políticas que especifiquen las responsabilidades del fabricante para asegurar
que los artículos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad y
sean aptos para el fin a que se destinan y que el vendedor vele porque estos requisitos se
cumplan. Las mismas políticas deben regir la prestación de servicios".
158 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
obliga al contratante no sólo a lo que esté expresamente estable-
cido, sino a todo lo que las partes pudieron entender obrando con
cuidado y previsión.
El fundamento de la obligación de reparar reside en la viola-
ción del deber de seguridad, según el cual el fabricante asume una
obligación de resultado consistente en la provisión de una cosa ino-
cua, es decir, no dañina, y que sirva adecuadamente a su destino
normal de uso o consumo. La responsabilidad es objetiva.
Advertimos aquí las importantes diferencias que existen con
respecto a los vicios redhibitorios. Mientras la responsabilidad
por vicios redhibitorios rige exclusivamente en el caso de los vi-
cios ocultos que afecten la cosa en sí misma, y por lo tanto no
cubre los daños a las personas (salvo que se pruebe la culpa o dolo),
la obligación de seguridad comprende todo tipo de vicio —redhibi-
torio o no—, tales como defecto de fabricación, falta de informa-
ción, etc., e incluye el daño extrínseco.
La ley 24.240 incorpora este deber de seguridad en el art. 5°:
"Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en for-
ma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física
de los consumidores o usuarios". La Constitución nacional, re-
formada en 1994, ratifica en igual sentido ese derecho en el art. 42.
El problema estriba en que el consumidor no 'se vincula di-
rectamente con el fabricante, sino a través de otros intermediarios,
lo que impide que esta obligación de seguridad debida por el fa-
bricante alcance a terceros no contratantes.
Sin embargo, este obstáculo puede en algunos casos ser sor-
teado mediante los arts. 7° y 8°, relativos a la oferta y publicidad.
En el nuevo texto legal, la publicidad cumple una función de oferta
contractual, y como tal vincula a quien la formula en los mismos
términos manifestados en la publicidad". De manera que cuando
el fabricante ofrece sus productos valiéndose de la publicidad que-
da directamente obligado hacia el consumidor, habida cuenta de la
confianza que éste deposita en los datos consignados públicamente
desde la oferta misma.
A su vez, la doctrina contractualista entiende que la víctima
tiene una acción contractual contra el fabricante, fundada básica-
mente en que las nuevas modalidades de fabricación y comerciali-
III Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 126 y siguientes.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS
159
zación conforman una estructura contractual plurilateral integrada
por una sucesión de contratos con el objetivo de que los productos
lleguen al consumidor. Coincidimos con quienes sostienen que
la cadena de contratos de compraventa, que comienza en el fabri-
cante y termina en el consumidor, por pretender la colocación o
salida de las mercaderías, tiene un fin unitario que priva de auto-
nomía a los contratos intermedios, de modo que las consecuencias
naturales del contrato que arranca del fabricante es lógico y legal
que recaigan sobre éste, y que puedan hacer efectivas esas conse-
cuencias no sólo quienes le compren directamente a él, sino el úl-
timo comprador, o sea el consumidor"2.
§ 71. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL FABRICAN-
TE. Quienes emplazan la cuestión en el ámbito extracontractual
—
se fundan en que el art. 1113 establece la responsabilidad objetiva
por el riesgo o vicio de la cosa.
El fabricante es responsable de los daños que causan los pro-
ductos defectuosos y que pone en circulación en el mercado en
tanto éstos puedan ser generadores de riesgos "3, siendo ello sufi-
ciente para imputar responsabilidad objetiva a quien por un lado
los crea y por otro los aprovecha o utiliza en su interés, obtenien-
do beneficios económicos. Como lo hemos explicado, el funda-
mento no es ya la negligencia en la conducta, sino que el daño que
jurídicamente se le imputa se produce en el área, círculo o esfera
que constituye su propio riesgo. Por eso se afirma que la respon-
sabilidad por riesgo —y de ahí su carácter objetivo— implica una
responsabilidad por esferas o áreas y no por conductas.
El escollo que presenta esta postura es que el art. 1113, párr.
2°, solamente podría ser aplicado con relación a las personas que
menciona dicha norma, es decir, al dueño o guardián de la cosa;
pero en el momento de producirse el daño, el fabricante ya ha de-
jado de serlo por haberse desprendido de ella. No obstante, cons-
tituye actualmente la postura mayoritaria.
112 Cfr. Santos Briz, La responsabilidad del fabricante frente a terceros, en "Estu-
dios de derecho civil en honor al profesor Castán Tobeñas", p. 500.
113 Parra Lucán expresa que "la responsabilidad del empresario resulta de la misma
estructura económica y jurídica de su organización; constituye desde el punto de vista eco-
nómico la combinación de factores materiales .y humanos con vistas a la producción de
bienes para el mercado, lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimonio
de las actividades que realice" (Daños por productos y protección del consumidor, p. 266).

160 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, no es
necesaria la prueba de la culpa; únicamente debe probarse el daño,
el defecto y la relación de causalidad entre ambos. Para liberarse
de responsabilidad, el sindicado como responsable debe acreditar
alguna de las eximentes propias de todo sistema objetivo.
Una postura minoritaria emplaza la cuestión en el ámbito del
art. 1109 del Cód. Civil, pero, dada la dificultad de la víctima en
probar la culpa, recurre a las presunciones, invirtiendo la carga de
la prueba. La ocurrencia del daño crea una presunción de culpa
del fabricante, quien para liberarse de responsabilidad puede acre-
ditar su falta de culpa.
§ 72. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. —La extensión de la
responsabilidad en los daños producidos con la cosa o por su vicio
o riesgo, a excepción de los casos específicamente legislados en
leyes especiales, se rige por las mismas disposiciones que los cua-
sidelitos (art. 1109, Cód. Civil). Así se ha establecido en las VII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, puesto que no existe razón
alguna para establecer una limitación cuantitativa en la responsabi-
lidad objetiva. Por lo tanto, son indemnizables las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles. La reparación comprende
asimismo el daño moral.
§ 73. RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS ELABORADOS. — El
elevado grado de tecnificación de los productos, su fabricación y
consumo masivo, las agresivas técnicas publicitarias que inducen
al consumo, la deficiente información acerca de las características
y riesgos de los productos, etc., han contribuido a que los daños
por productos elaborados sean cada vez más frecuentes.
Prueba de ello es la cantidad de intoxicaciones provocadas por
productos farmacéuticos"4, comestibles, vinos adulterados, etc., si-
tuación que se ve agravada por la apertura indiscriminada de la
importación, permitiendo que una gran cantidad de productos que no
cumplen con los requisitos de calidad y seguridad y que han sido
retirados de sus propios países, sean introducidos en los países en
desarrollo 5, generando un peligro para la salud de sus habitantes.
114 Ver Ghersi, Responsabilidad del director técnico de laboratorios, en Ghersi
(dir.), "Responsabilidad profesional", t. 3, p. 108 y nota 4.
115 Conf. Ghersi, Responsabilidad del farmacéutico, en Ghersi (dir.), "Responsabi-
lidad profesional", t. 3, p. 83, especialmente nota 11.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 161
Se suma a ello la estructura atomizada de los procesos de fa-
bricación y comercialización, que hace que los productos sean el
resultado de la actividad de varios fabricantes distintos (elabora-
ción, fraccionamiento, etiquetado, etc.) y que luego sean colocados
en el mercado a través de diversos canales (importador, distribui-
dor, etc.), que distorsionan cada vez más la relación productor-con-
sumidor.
Aparecen así en escena algunas empresas subordinadas y vincu-
ladas entre sí con la finalidad de defraudar o limitar su responsa-
bilidad; que operan como pantalla protectora para evitar la relación
directa entre el fabricante y el tercero adquirente; que impiden ha-
cer efectiva la responsabilidad contractual de quienes realmente se
encuentran detrás de los sujetos que se interponen. Se logra de esta
manera minimizar los riesgos empresarios, que por esta vía son
desplazados hacia el consumidor.
Frente a este panorama, nuestro derecho, anclado todavía en
presupuestos individuales impuestos por el liberalismo económico
y jurídico, ha demostrado su insuficiencia y disfuncionalidad para
poder atender a esta problemática.
El esquema de nuestro Código Civil, estructurado sobre la
base de la culpa como presupuesto de la responsabilidad civil, ha
resultado inadecuado dada la dificultad que encuentra el damnifi-
cado para probar la culpa del fabricante.
Por otro lado, dadas las nuevas técnicas de fabricación y co-
mercializacion de productos, ni siquiera la responsabilidad con-
tractual resulta aplicable para poder atribuir responsabilidad al fa-
bricante, debido a la inexistencia del vínculo contractual, ya que
difícilmente el consumidor contrate en forma directa con el fabri-
cante, distribuidor o importador.
Ello ha impulsado una nueva orientación en materia de res-
ponsabilidad por productos elaborados, y la tendencia actual a ni-
vel mundial es la adopción de un régimen objetivo de responsabi-
lidad que prescinda de la culpa como factor de atribución, y que
atienda a la peligrosidad del uso de algunas cosas o del desarrollo
de ciertas actividades, imponiendo un deber de responder por el
mero hecho de haberlas introducido en la comunidad.
El daño causado por un producto defectuoso debe recaer sobre
la persona física o jurídica que ha creado el riesgo (fabricante),
quien además se encuentra en mejor situación que el consumidor
para controlar la calidad y la seguridad del producto. El riesgo
11. Ghersi, Teoría.

162 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
es creado mediante la puesta en el comercio del producto defec-
tuoso; el consumidor no debe soportar los daños que por tales vi-
cios, defectos de fabricación o construcción, de información, etc.,
sufra en su persona o en sus bienes.
La idea del riesgo empresario es invocada también para fundar
la responsabilidad del fabricante, y se basa en que son riesgos pre-
visibles inherentes a la actividad empresarial, por la que se obtie-
nen beneficios ecónomicos que, a su vez, imponen correlativamente
la obligación de asumir las consecuencias nocivas que esa activi-
dad genera.
Esta nueva orientación ya se encuentra consolidada en la ma-
yoría de los ordenamientos jurídicos y adoptada en Europa por la
directiva comunitaria del 25/7/85, en cuyos considerandos se esta-
blece que "únicamente el criterio de la responsabilidad objetiva del
productor permite resolver el problema, tan propio de una época
de creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de los
riesgos inherentes a la producción técnica moderna"6.
La promulgación de la ley 24.441 de financiamiento y cons-
trucción de viviendas no es sólo un instrumento económico desti-
nado a facilitar el acceso al crédito, sino también la continuación
de una línea ideológica en materia de responsabilidad civil que in-
tenta consolidar un sistema de traslación de riesgo y daños a la
persona humana. En dos de sus normas (arts. 14 y 33), alude al
art. 1113 del Cód. Civil, con las características de mantener la res-
ponsabilidad del tomador o del fiduciario.
Son tres las cuestiones que se plantean en esta normativa: a)
el límite económico a la reparación del daño; b) el sentido de la
frase "no hubieran podido razonablemente haberse asegurado", y
c) lo relativo a la responsabilidad del tomador en el contrato de
leasing.
116 Font Galán, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, cap.
VII, p. 27. Ver
también Rojo, La responsabilidad civil del fabricante, p. 1253; dice este autor: "La deter-
minación de si una persona ostenta o no la condición de destinatario final no debe realizarse
atendiendo exclusivamente al círculo de personas que constituye el objetivo destinatario
del producto en el momento de la adquisición (consumo personal adquirente, consumo do-
méstico, o consumo familiar, etc.) sino atendiendo al hecho objetivo del efectivo uso y
consumo. No es el destino previsto, sino el destino efectivo del producto el que determina
la atribución de la condición legal. No es la persona adquirente, sino el hecho objetivo
del uso o consumo o criterio determinante para la atribución de la condición de destinatario
final. En esta condición de destinatario final se incluyen no sólo los destinatarios directos
sino también los indirectos e incluso los eventuales".
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 163
En ambas disposiciones se señala que la responsabilidad ob-
jetiva se limita al valor de la cosa entregada; en realidad, se trata
de un evidente y elemental error de este legislador circunstancial.
3) DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES
§ 74. INTRODUCCIÓN. La responsabilidad derivada de daños
—
causados por animales registra una larga trayectoria dentro del de-
recho civil. En el derecho romano recibió el tratamiento de los
cuasidelitos, y representa el antecedente más remoto de la respon-
sabilidad objetiva, al prever el daño que un animal causaba sin cul-
pa de su dueño, ni de terceros, y sin embargo se concedía acción
al damnificado contra el propietario.
Conforme señala Santos Briz, en el derecho moderno no sólo
ha preocupado la clásica cuestión de los daños causados por ani-
males —ya sea domésticos, domesticados o salvajes— y de las con-
secuencias de la infracción de los deberes de vigilancia sobre ellos,
es decir, de la protección contra los animales, sino que también
preocupa la cuestión de la protección de los animales contra el he-
cho del hombre, aspecto sobre el cual se pueden identificar dos
tendencias: a) la protección altruista de los animales, generalmente
asumida como interés colectivo de grupos ecologistas, alcanzando
en algunos casos la forma de instituciones o programas guberna-
mentales, y b) la protección del animal por el interés que él reviste
para el hombre, aspecto éste que se engloba dentro de la protección
integral de las personas y que alcanza los sentimientos o afeccio-
nes que puedan tener como objeto un animal.
Lo precedentemente señalado no implica que pueda técnica-
mente hablarse de derechos de los animales, ni mucho menos ele-
var a éstos a la categoría de sujetos de derecho, título que sólo
cabe a la persona física o ideal, sino que, manteniendo su carácter
de cosa animada, objeto de tráfico jurídico, se reconoce un legíti-
mo interés humano en la preservación y salvaguarda de toda espe-
cie animal; a la vez que corresponde reconocer como fenómeno
humano la existencia de vínculos afectivos entre las personas y sus
animales, que merecen la tutela del ordenámiento jurídico.
§ 75. REGULACIÓN JURÍDICA. En el tema específico que nos
—
convoca señalamos primeramente la regulación legal del fenómeno
receptada por el Código Civil en el Título IX, "De las obligaciones
que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", Capítulo I,
 164 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
"De los daños causados por animales" (arts. 1124 a 1131). No
obstante dicha regulación (redacción original de Vélez Sársfield),
cabe destacar que no se observan en los repertorios de jurispru-
dencia gran cantidad de casos con base en esta responsabilidad,
circunstancia que cabe atribuir, según Kemelmajer de Carlucci, no
a la falta de tales eventos dañosos, sino a la dificultad de encon-
trar al sujeto responsable, por la complicación que representa iden-
tificar al dueño o al guardián del animal luego de verificado el he-
cho; a lo que cabe adicionar que la apuntada regulación legal
contempla tan sólo la responsabilidad de aquéllos, suponiendo
en todos los casos la pertenencia, cuidado o dominio de alguien
sobre la cosa, sin comprender los supuestos de animales que son
res nullius.
Por otra parte, el régimen del Código Civil en esta materia
sólo es aplicable cuando el comportamiento del animal sea la causa
del daño"7, como una manifestación de su naturaleza inconsciente,
quedando fuera los supuestos en que la actuación del animal res-
ponda a las órdenes o manejos de una persona que dirija su accio-
nar, hipótesis que corresponde a la regulación de los daños por he-
chos humanos. Así, el art. 1125 expresa que si el animal fuera
excitado por un tercero, la responsabilidad será de éste y no del
dueño del animal.
La exigencia se halla dada por una intervención activa del ani-
mal en la causación del daño, la que no resulta excluida por la
conducción humana, en tanto que el acto aparezca —al menos par-
cialmente— por fuera de dicho control, requiriéndose para descartar
la responsabilidad del dueño o guardián el cumplimiento de un
rol meramente pasivo del animal en la producción del daño. Ló-
gicamente que ante su presencia cabrá presumir la intervención ac-
tiva, como en el caso de las cosas inanimadas —y con mayor razón
que en éstos—, quedando a cargo de quien pretenda eximir su res-
ponsabilidad la acreditación de la situación contraria, circunstan-
cia que sólo podrá apreciarse en cada caso concreto, ya que no
resultan asimilables los conceptos de intervención activa y contac-
to material entre el animal y el sujeto u objeto dañado.
§ 76. CLASES DE ANIMALES. —La doctrina distingue: a) los
animales domésticos, que son los criados por el hombre y se carac-
117 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 7 y siguientes.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 165
terizan básicamente por su mansedumbre y poca peligrosidad;
b) los feroces, que son las bestias bravas, salvajes y esencialmen-
te peligrosas, aun cuando puedan circunstancialmente adaptarse
a algún tipo de domesticación, y c) los domesticados, que son
aquellos animales a los que el hombre ha adaptado para convivir
con élm.
La inclusión de un animal en uno u otro supuesto representa
una cuestión de hecho a apreciar en cada caso concreto, toda vez
que la variedad de costumbres de los pueblos hace que en las dis-
tintas zonas geográficas existan diversas especies domésticas.
El art. 1124 del Cód. Civil sienta el principio general al dis-
poner que "el propietario de un animal doméstico o feroz, es res-
ponsable del daño que causare", distinguiendo los artículos siguien-
tes entre los distintos tipos de animales a los efectos de regular las
causales de liberación. Así, en los casos de los animales domés-
ticos se consagran como causales específicas de liberación el ex-
travío o soltura del animal inimputable a la persona que lo guarda
(art. 1127) y la fuerza mayor o culpa de la víctima (art. 1128);
mientras que en el caso de los animales feroces el art. 1129 esta-
blece que el daño "será siempre imputable al que lo tenga, aunque
no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se
hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban".
§ 77. FACTORES DE ATRIBUCIÓN. — Con base en la distinción
precedentemente apuntada y debido a la norma emanada del art.
1127, la doctrina tradicional ha entendido que, tratándose de ani-
males domésticos, la imputación al dueño o guardián se realiza a
título subjetivo, sobre la base de una culpa in vigilando, toda vez
que se permite la exoneración ante la prueba de la ausencia de di-
cha culpa.
No coincidimos con esta postura, ya que la eximente prevista
en el art. 1127 no representa otra cosa que un supuesto de des-
membramiento de la guarda, mientras que la receptada en el art.
1128 configura un típico supuesto de inadecuación causal, repre-
sentando circunstancias que no gravitan sobre la culpabilidad del
dueño o guardián, sino que afectan el nexo causal. En este sen-
tido se destaca la recepción jurisprudencial del criterio objetivo pa-
ra estos casos, con base en la teoría del riesgo creado.
La responsabilidad por el hecho del animal, LL, 54 576.
118 Orgaz, -
166 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
En el caso de los animales feroces resulta indudable que el
Código ha establecido una responsabilidad objetivan', basada en
la mera tenencia de la cosa, produzca o no beneficios, en tanto
se considera que dicha tenencia implica de por sí un riesgo que no
tiene por qué ser soportado por la víctima.
§ 78. SUJETOS RESPONSABLES. — En primer lugar la norma
coloca como responsable al propietario del animal, pudiendo acre-
ditarse tal calidad mediante todo tipo de pruebas, siendo de apli-
cación el principio del art. 2412, salvo para el caso de los animales
identificados con marca o señal, en que se considerará propietario
al titular de ella; asimismo para el caso de animales de raza o pe-
digrí, será titular quien figura en el correspondiente registro (conf.
arts. 90 y 11, ley 22.939). La calidad de propietario ha de reunirse
en el momento del siniestro, toda vez que las ulteriores transmi-
siones del animal no afectan la atribución de responsabilidad.
En segundo lugar, el art. 1124 establece la responsabilidad de
la "persona a la que se hubiere mandado el animal para servirse
de él". Esta formulación produjo no pocas controversias doctri-
nales, ya que quien reúna la calidad prevista en la norma ha de ser
considerado guardián del animal; pero dicha noción resulta abar-
cativa de otros supuestos no mencionados expresamente (p.ej.,
quien recibe el animal en carácter de depositario o:transportador),
planteándose la posibilidad de asimilar el sujeto al cual se refiere
la citada norma (art. 1124, parte 2') con el mencionado en el art.
1113, aplicable a las cosas en general y que otorga la calidad de
guardián a quien se sirve o tiene la cosa a su cuidado, criterio éste
que ha merecido la mayor adhesión jurisprudencial (ver Apéndice
jurisprudencial, § 17 y 18).
4) DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS
§ 79. INTRODUCCIÓN. — Entre los obligados por un cuaside-
lito, las Institutas de Justiniano mencionaban los casos de: a) aquel
que ocupaba una habitación (propietario, locatario, comodatario)
desde la cual se hubiera arrojado o derramado alguna cosa perju-
dicando a alguien, y b) aquel que tenía colocada o suspendida al-
guna cosa por debajo de la cual solía transitarse, si ésta caía pro-
119 Ishimoto, Lectures on civil law, p. 88 y siguientes.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 167
vocando daño, supuestos éstos que reconocen como antecedente la
acción effusum et deiectum consagrada en el Digesto (9, 3, 1, 10),
que podía ejercerse contra cualquiera de los ocupantes de la habi-
tación en caso de pluralidad y desconocimiento acerca del causante
del daño.
Estos principios fueron recogidos en las Partidas y posterior-
mente por diversos proyectos y códigos decimonónicos. Así se
observa que en el Proyecto de 1851 de García Goyena se establecía
la responsabilidad mancomunada de todos los habitantes de la casa,
en caso de ignorarse la habitación de la cual provenía el daño,
mientras que en el de Freitas se hace responsable al "padre de fa-
milia o inquilino de la casa" de los daños causados por las cosas
arrojadas o suspendidas, estableciendo, para el caso de pluralidad,
la extensión a todos los "padres de familia o inquilinos de la casa...
en proporción a la parte que tuviere, siempre que no se pruebe que
el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente".
§ 80. REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. — Siguiendo el mode-
lo de Freitas, el último párrafo del art. 1119 contempla la respon-
sabilidad de "los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo
o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten,
por cosas arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestas
de un modo peligroso que lleguen a caer", agregando seguidamen-
te que "cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignora
la habitación de donde procede, responderán todos del daño cau-
sado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo será
responsable".
Comentando la norma transcripta, entiende Mosset Iturraspe
que el artículo contempla dos situaciones diferentes:
a) Una especie de dependencia de las personas que habitan
el inmueble, respecto de dos personajes a los que se refiere expre-
samente: los padres de familia y los inquilinos de toda o parte
os responderían como principales en un supuesto de
de la casa. Ést
"responsabilidad por el hecho de otro"120, por aquellos daños cau-
sados por cualquiera que habite la casa, sin importar el título que
lo autorice (hipótesis de la casa habitada por un solo inquilino o
padre de familia), a la que se atribuye un indudable carácter obje-
tivo con fundamento en el riesgo creado.
120 Agoglia Boragina Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 37.
- -

168 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
b) Una situación de daño colectivo, que aparece expuesta en
la última parte del texto legal, al establecer la responsabilidad de
todos los que habitan la casa, ante la imposibilidad de establecer
cuál fue la habitación de la que procede la cosa caída o arrojada.
De acuerdo con la tradición, el artículo ordena la reparación
de los daños experimentados por quienes transiten, consagrando
normativamente en nuestro medio la protección a la circulación
pública por las calles, caminos y plazas públicas, que inspirara al
pretor al concebir la acción que nos ocupa.
A su vez, legitima pasivamente a quien ejerce la autoridad do-
méstica sobre un grupo de personas que conviven, mediante la
fórmula del "padre de familia" y del "inquilino de la casa" —refe-
rencia esta última que, por supuesto, no excluye al dueño, usufruc-
tuario, poseedor por cualquier título, comodatario, etc.—, ponién-
dose el acento sobre la habitación en el inmueble, ya sea ésta total
o parcial.
Para el caso en el cual no pueda determinarse quién ejerce la
aludida autoridad doméstica, la situación aparece regulada por el
art. 1121, que establece la responsabilidad simplemente mancomu-
nada cuando "fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinos
de la casa", en tanto dispone que "cada uno de ellos responderá
en proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare que
el hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente,
y en tal caso sólo el culpado responderá del daño".
Al contrario, para el supuesto de la existencia de diversas ha-
bitaciones en la casa y ante la imposibilidad de establecer de cuál
de ellas procede el elemento dañante, el art. 1119 determina la res-
ponsabilidad solidaria de los habitantes (autoridad doméstica) de
todos los departamentos, utilizando la fórmula "responderán todos
del daño causado", en lugar de la mancomunación emergente de
la norma antes referida.
§ 81. ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD. — Siguiendo el crite-
rio de Mosset Iturraspem, la causalidad —como presupuesto de la
responsabilidad civil— funciona de modo alternativo, en el sentido
de que, siendo un daño de origen individual, se establece entre el
autor y la consecuencia perjudicial, mientras que ante el anonimato
se origina una nueva causalidad que proviene no de la autoría, sino
121 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, vol. 2, p. 19 y siguientes.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 169
de la participación plural en una actividad riesgosa, que como tal
alcanza a todos los integrantes del grupo.
En dicho supuesto, la antijuridicidad no se extiende a los no
autores, que responden como miembros del grupo, en el sentido
de tener como contrario a derecho su obrar —el mero convivir—,
pero sí se extiende en cuanto se los sanciona con el deber de repa-
rar lo que uno de ellos ha hecho vulnerando el orden jurídico. Por
tal razón la atribución respecto del autor será subjetiva, a título de
culpa o dolo, mientras que respecto de los miembros del grupo no
autores, es objetiva, sea que se la atribuya a título de riesgo creado
o del factor garantía.
En cuanto a la eximición de responsabilidad, al descansar la
atribución de ésta sobre un factor objetivo, sólo podrá operar me-
diante la afectación del nexo causal (ya sea por la intervención de
un tercero ajeno al grupo, por la culpa de la propia víctima o por
caso fortuito) o a través de la demostración de la falta de perte-
nencia al grupo. En estos casos tampoco resulta eximente la acre-
ditación de la no autoría (ausencia del lugar al momento del hecho
por viajes, etc.), sino que resultará menester la individualización
del autor, para hacer cesar la situación de anonimato en la causa-
ción del daño, ya que mientras ésta perdure queda expedita la vía
contra cualquiera de los integrantes del grupo.
5) DAÑOS A LA ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE
EN EL HÁBITAT INDIVIDUAL O SOCIAL DEL SER HUMANO
§ 82. CARACTERIZACIÓN. — Max Weber alertó sobre los cam-
bios profundos en las estructuras de la vida social e individual que
implicaba la Revolución Industrial y la inevitable transformación
del mundo'".
Un economista, Mori, resaltó que más que "la velocidad
de transformación técnica, la Revolución Industrial significaba una
transformación de las estructuras sociales"23.
El problema era establecer cuánto de ese cambio de riesgo de-
be absorber el ser humano en el contexto social e individual.
Nuestra Constitución nacional establece en el art. 14 bis, párr.
último: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social,
122 Weber, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, p. 25.
123 Mori, La Revolución Industrial, p. 18.
170 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
que tendrá el carácter de integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecerá... la protección integral de la familia.., y el acceso
a una vivienda digna". A su vez, los arts. 17 y 19 declaran la
inviolabilidad de los derechos y la compensación resarcitoria por
su privación.
En la otra punta del problema, el Preámbulo —donde se asienta
la "idea común" de la existencia de la sociedad— demarca una ac-
titud que deben asumir los gobernantes: "promover el bienestar ge-
neral".
La reforma de la Constitución nacional de 1994 incorporó el
siguiente art. 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano... El
daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recom-
poner".
El crecimiento económico y la cultura actúan como factores
de retroalimentación, pues el primero permite un alto nivel cultural
y actividades científicas, que producen, a su vez, factores decisivos
para los nuevos cambios tecnológicos.
La realidad, sin embargo, nos hace recordar el olvido que se
produce en la meta del crecimiento económico, esto es, del factor
social, que como señalan con justeza y precisión Schiavo Campo
y Singer, es el factor humano, y se puede resumir en la aseveración
de que "el problema fundamental del desarrollo ecoñómico no con-
siste en cómo crear riquezas, sino en cómo producir la capacidad
para crearlas; la capacidad para crear riquezas reside esencialmen-
te en los habitantes de una Nación. Está hecha de capacidad inte-
lectual y fuerza física... la inserción humana reclama gasto previo,
es decir, sufragar mejores niveles de alimentación, mejores vi-
viendas"124.
Es un problema difícil compatibilizar dos objetivos esenciales
que se cimenten en bases sólidas, sin pretender que uno de ellos
asuma el rol de costo social, y como tal, remitido sin más a la
esfera del derecho de reparación de daños, para ser reemplazado
por una compensación monetaria, aun cuando suene mezquino'25.
En 1986, el Poder Ejecutivo dictó el decr. 2376 con la finali-
dad de crear la Comisión Nacional de Políticas Familiares y de
Población, cuyo objetivo trascendente enunciado en la misma flor-
124 Schiavo Campo - Singer, Perspectivas de desarrollo económico, p. 95.
125 Garrido Cordobera, Los daños colectivos, p. 63.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 171
ma legal es el cumplimiento prioritario de la elaboración y ejecu-
ción de políticas nacionales referidas a la familia, a su desarrollo,
fortalecimiento y mejora de su calidad de vida.
Estas dos actitudes —entre otras— denotan la trascendencia del
problema y su imbricación en el moderno concepto de desarrollo,
máxime cuando, como en la actualidad, se transitan tiempos difí-
ciles, donde los países subdesarrollados poseen economías deterio-
radas, que demarcan insatisfacción de necesidades elementales, es-
pecialmente en los hogares más humildes.
Ahora bien, en este contexto histórico, económico y jurídico,
¿qué significa hablar de un derecho familiar al hábitat tranquilo
y sano?
El hombre, como generador de riquezas para la familia, ha
visto constantemente deteriorado su "poder de cambio" (capacidad
de trabajo, bienes y servicios producidos), de allí que sea necesaria
una mayor dedicación de horas de trabajo, e incluso la mujer ha
tenido que emigrar del hogar para reforzar esa capacidad de gene-
rar riquezas en el ámbito conyugal. Por otra parte, cada día sus
viviendas son de menores dimensiones, con bajos niveles de ter-
minación y más vulnerables a los efectos del clima, lo que sin duda
condiciona la vida familiar de sus moradores.
En los estudios contemporáneos sobre las relaciones interna-
cionales, el desequilibrio estructural que se advierte entre los Es-
tados industrializados, los subdesarrollados y los de mera subsis-
tencia, se ha resaltado la importancia del factor casa-habitación, y
se señala precisamente el menor rendimiento de los hijos para la
preparación científico-tecnológica en las familias cuyos hogares
soportan las inclemencias del tiempo y las incomodidades de es-
pacio; ello se extiende incluso al entorno del lugar de residencia.
Constituye así el hábitat un factor preponderante de progreso
individual y colectivo'26, pues la energía humana, para el rendi-
miento laboral, educacional, etc., tiende a ser significativamente
más bajo que en los países desarrollados, donde —como norma ge-
neral— el problema habitacional ha sido superado, al menos en va-
lores de coeficientes aceptables.
Otro aspecto importante de este alejamiento de la sede del ho-
gar es la menor proporción del tiempo compartido en familia, que
deteriora los afectos y vínculos.
126 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 445 y siguientes.
 172 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
No tendría sentido seguir buscando más razones del empobre-
cimiento material y espiritual que ha sufrido la familia en el tiem-
po presente; sin embargo hay algo, un sustrato sobre el cual se
puede operar sin costo, y que le pertenece como habitante del pla-
neta, y es su hábitat.
La ecología humana, se encarga del estudio de las relacio-
nes del hombre con su medio y entorno y el ecosistema del pla-
neta, no sólo la relación enunciada, sino la incidencia de factores
que el hombre introduce, que apriorísticamente no sólo perturban
la relación natural sino que los enfrenta con factores de riesgo
de vida.
Indudablemente cuando la Constitución nacional reclama la
protección integral de la familia y el derecho de acceso a una vivien-
da digna, está reconociendo y garantizando, además, el "entorno
natural", pues de lo contrario el precepto constitucional no sería
más que una mera utopía. Esto debe contemplar desde un sentido
trivial o paisajístico hasta lo esencial, como gozar de aire puro,
aguas limpias, inadmisibilidad de olores desagradables, etcétera.
Éste es un derecho inalienable e imperturbable y, por ende,
no puede ser afectado con el pretexto del bienestar para la sociedad
toda, como se hace en la actualidad.
Muchas clasificaciones se han hecho sobre los derechos del
hombre, una mayor cantidad de fuentes para la prátección, pero
creemos que la más aceptable es aquella que los ubica conforme
a los procesos históricos. Así tendremos los derechos individua-
les, sociales y de la personalidad, y entre estos últimos aparece
resurgiendo cada día con más fuerza el derecho de la familia, como
omnicomprensivo de un conjunto de situaciones que principia por
la libertad de unirse, la del ámbito familiar, un sustento habitacio-
nal, etc., confundiéndose como en una simbiosis con los derechos
del ser humano por su calidad y esencia.
Es por ello que todo derecho del ser humano como regla ge-
neral, desde el plano del individuo y especialmente desde la fami-
lia, sólo puede ser "expropiado" en interés común o cuando es
daño "resarcido"; no hay otra alternativa, pues lo contrario sería
) perder las metas humanas en el contexto social.
La vida y la salud de los seres humanos no puede estar sujeta
a meros cálculos económicos de ganancias, pérdidas y riesgos,
) pues de ser así estaríamos cosificando los sentimientos y las espi-
ritualidades, únicos baluartes de la dignidad humana.
)
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 173
§ 83. EL ARTICULO 2618 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CALIDAD DE
VIDA. El
— art. 2618 del Cód. Civil ha producido una trascendente
renovación en 1968 en la categoría de daño resarcible, pues intro-
dujo las molestias derivadas del ejercicio de actividades económi-
cas que gozan de autorización administrativa y que, dado su nivel
de intensidad, se tornan inaceptables para el diario convivir de la
vecindad.
Se trata de los llamados daños ambientales, que pueden afec-
tar a personas determinadas, pero que por sobre todo provocan en
el hábitat comunitario una situación que en forma continuada y
casi imperceptible va afectando la salud de las personas y de las
generaciones venideras'27.
La idea preliminar de esta situación es que la autoridad admi-
nistrativa —nacional, provincial o municipal— al conceder la auto-
rización para su funcionamiento, ejerza desde el poder estatal una
minuciosa investigación del impacto ambiental —porque de eso se
trata— de la actividad a desarrollar, regionalización, medición de
ruidos, olores, etcétera.
Una segunda función es la de controlar que una vez habilitada
la actividad económica, funcione no sólo dentro de los márgenes
en que ella se efectivizó, sino que además se adapte constantemen-
te a los nuevos descubrimientos en materia de salud y tecnología
en la manufacturación en bienes y servicios.
Fuera de este marco eminentemente administrativo aparece el
art. 2618 del Cód. Civil como una nueva herramienta de control a
cargo de los jueces.
Está bien que ello ocurra, pues resulta relevante para el Estado
de derecho que los jueces ejerzan ese control. Nace así el control
judicial de un nuevo daño categorizado jurídicamente como repa-
rable: las molestias.
§ 84. CARACTERIZACIÓN JURÍDICA DE LAS MOLESTIAS. En su —
caracterización aparecen tres institutos que el magistrado debe ba-
lancear.
a) El primero de ellos es el emprendimiento económico en la
generación de bienes y servicios, como motor de la economía ca-
pitalista de acumulación privada, en el cual no sólo se obtienen
beneficios individuales, sino que se debe generar crecimiento eco-
127 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, p. 139 y siguientes.
174 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
nómico y desarrollo con redistribución social de riquezas, tal como
lo pregonaban Adam Smith y David Ricardo.
b) El segundo, que dicho emprendimiento privado o estatal
se realice acorde con las normativas administrativas, dictadas por
el Estado en su función de permisibilidad, adjudicación y contra-
lor. Esto es trascendente, pues determina la calificación de acti-
vidad lícita (requisito de aplicación del art. 2618, Cód. Civil) ya
que de lo contrario estaríamos en otra área del derecho de daños
(cuasidelitos, delitos, reparabilidad por riesgo del art. 1113 del Cód.
Civil, etc.), incluso hasta la configuración de un delito del derecho
penal.
e) La tercera herramienta es el instituto del ejercicio abusivo
del derecho (art. 1071, Cód. Civil), pues supone que aun cumplien-
do los dos requisitos descriptos anteriormente —permisibilidad ad-
ministrativa y utilidad social del emprendimiento— puede crearse
la situación de un exceso, aunque no llegue a configurar la antiju-
ridicidad, sino que en la meritación judicial constituye un supuesto
de intolerabilidad para la vida y la salud de determinada o deter-
minadas personas, que no deben asumir este sacrificio extra res-
pecto a los demás miembros de la sociedadm.
Del juego armónico de estos tres instrumentos jurídicos surge
entonces la idea de las molestias como jurídicamente relevantes
para integrar la categoría de daño resarcible.
§ 85. FUNCIÓN JUDICIAL DE CONTROL Y PREVENCIÓN. El art. —
2618 del Cód. Civil determina la posibilidad de la indemnización
o la cesación de tales molestias.
Sin embargo, esta reacción del ordenamiento jurídico requiere
una actividad jurisdiccional de suma trascendencia. El juez, no
sólo debe detectar (a través de las pruebas de las partes) la exis-
tencia de las molestias, sino que además debe determinar si éstas
adquieren la categoría jurídica resarcible, lo que simultáneamente
implica establecer las condiciones de tolerancia presentes y futu-
ras; como vemos, dos cuestiones de una importancia vital en el
desarrollo del derecho de daños y su conjunción con la actividad
económica'29.
128 Ver Cuestiones actuales de familia, informe de la Secretaría de Desarrollo Hu-
mano y Familia, 1988.
129 Borell Maciá, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, p. 299;
dice este autor que el Código Civil español contiene la norma del art. 590, que prevé la
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 175
En cuanto a la determinación de la tolerabilidad (por consi-
guiente, el soportamiento de las molestias como género común y
requisito del bienestar general) y la intolerabilidad en las condi-
ciones existentes (o sea, hacer de las molestias un interés jurídico
resarcible y establecer modificaciones en la continuación de la ac-
tividad) debe contemporizar los intereses del sistema de economía
capitalista (o como expresa el Código, "exigencias de la produc-
ción y respeto debido al uso regular de la propiedad") y las de los
seres humanos afectados (normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar) y de la sociedad toda.
Es, sin duda, una de las decisiones más difíciles y trascenden-
tes, tanto para el sistema como para el ser humano; de allí el equi-
librio que requieren las sentencias de esta índole y la independen-
cia, no sólo de los otros poderes del Estado (no nos olvidemos que
el Legislativo —Congreso, concejos municipales, etc.—, es quien dia-
gramó la normativa administrativa de la permisibilidad de funcio-
namiento, y el Ejecutivo quien ejecuta y controla aquéllas), sino
también de los mezquinos intereses económicos de los capitalistas,
a quienes sólo les interesa ampliar los márgenes de utilidad, sin
pensar en la herencia ecológica para las futuras generaciones.
En estos términos tan duros e importantes consideramos que
debe plantearse el tema y así lo han entendido varios camaristas.
No sólo abarca el resarcimiento individual del daño, sino fun-
damentalmente también lo relativo a su prevención y continuidad.
El primero (resarcimiento) implica determinar cuantitativa-
mente la indemnización por las molestias sufridas, incorporadas a
la categoría de daño resarcible acaecido.
La cuantificación es un tema sumamente conflictivo y debe
pensarse en términos de resarcimiento económico por el daño su-
frido. La solución adoptada ha sido en base a las atribuciones del
art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, es decir, una
medición judicial en base a consideraciones, no de técnica econó-
mica, sino de equidad, experiencia y usos y costumbres tribuna-
licios'".
imposibilidad de construcciones de orden individual y general que puedan afectar a la pro-
piedad, y que a falta de reglamento deberán tomarse las precauciones que se juzguen ne-
cesarias previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios
vecinos.
138 Morello, El derecho de daños en la actual dimensión social, en "Derecho de
daños. Primera parte", p. 215.

176 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Otro tema de trascendencia social es el de la cesación de las
molestias o disminución, modificando las condiciones de explotación
en el emprendimiento económico, lo cual es sin duda una de las
facetas nuevas del "rol de los jueces" que muy poco se ha utilizado.
El problema teórico no deja de ser apasionante, pues importa
la facultad judicial de regulación de las condiciones de la actividad
económica, conforme a los parámetros de interés social y el siste-
ma de economía e interés individual y de los valores humanos so-
cializados fundacionales.
Ambas facultades (la de determinar la indemnización por el
daño acaecido y la de cesar o amenguar las molestias) son distintas
y diferenciadas; una apunta al daño dentro del sistema de repara-
ción de daños; otra, a la prevención, y es tanto o más importante
que la anterior.
6) DAÑOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOS
SIN IDENTIFICACIÓN DEL AUTOR O DAÑO
POR ACTIVIDAD COLECTIVA
§ 86. INTRODUCCIÓN. El acaecimiento de daños a personas
-
o patrimonios en los cuales si bien se puede establecer una relación
de causalidad, ella no implica la determinación de,un autor o res-
ponsable particular, sino sólo la identificación de un grupo de per-
sonas, es lo que la doctrina ha dado en llamar daño derivado de
un actuar colectivo (p.ej., las barras bravas).
La reparación del daño por el obrar colectivo encuentra difi-
cultades, pues las situaciones que hoy pueden presentarse (espec-
táculos deportivos, eventos musicales multitudinarios, etc.) no eran
frecuentes por su masividad en la época de la codificación.
Nace así la autoría o responsabilidad o agente pagador grupal.
Si miramos la cuestión desde la óptica tradicional de la reprocha-
bilidad de la conducta, deberíamos liberar a todos y dejar a la víc-
tima sin indemnización, desde que el autor material no puede ser
determinado. Sin embargo, las nuevas tendencias, que como se
ha visto reparan todo daño injustamente sufrido, disponen lo con-
trario. Así por ejemplo, el § 830 del Cód. Civil alemán dice que
si no se puede saber quién entre varios participantes ha causado el
daño con su acto, cada uno es responsable del daño. La jurispru-
dencia francesa presenta muchos casos de daños causados por un
miembro no individualizado de un grupo determinado (accidentes
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 177
de caza cuando no se sabe cuál fue el fusil que disparó; piedra
arrojada por un grupo de boy scouts, etcétera).
Modernamente, los productos elaborados en masa han dado
lugar a interesantes cuestiones vinculadas a la responsabilidad co-
lectiva. Por ejemplo, varios laboratorios lanzan al mercado un
medicamento aparentemente inofensivo para la salud; tiempo des-
pués se demuestra que causa graves perjuicios a los hijos en gesta-
ción de las mujeres que los tomaron durante el embarazo.
§ 87. SOLUCIONES LEGALES. Nuestro Código Civil regula un
-
caso de responsabilidad colectiva en su art. 1119 (cosas arrojadas
o expuestas a caer) y dispone que todos los titulares del inmueble
deben responder cuando no se sabe de qué departamento fue arro-
jado; sin embargo, la solución no es totalmente satisfactoria, pues
se crea una obligación meramente mancomunada con las conse-
cuentes dificultades para las víctimas.
El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial ha-
bía solucionado muy adecuadamente el problema. Dice el art. 1119
proyectado: "El daño proveniente de la actividad de un grupo de
individuos que sea riesgosa para terceros, los hace responsables
solidarios. Sólo se libera quien demuestre que no participó en la
causación del daño".
A su turno, el Código Penal establece en el art. 95: "Cuando
en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, re-
sultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91,
sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a to-
dos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y
se aplicará reclusión o prisión de dos a seis arios en caso de muer-
te, y de uno a cuatro en caso de lesión". La norma alude a esta
situación calificando como partícipe a las personas que actúan en
estas circunstancias y penalizando su conducta, lo cual sin duda
en el caso de lesiones o muerte a personas es un antecedente para
la acción civil de trascendencia.
Entendemos que en estas situaciones la reparación del daño
obliga solidariamente a todos los integrantes del grupo, salvo prue-
ba contundente de alguno de ellos que pueda romper aquella rela-
ción de causalidad.
Respecto de esta situación rige lo dispuesto en los arts. 1081
y 1082 del Cód. Civil, conexionados debidamente con los arts. 45 y
46 del Cód. Penal.
12. Ghersi, Teoría.

178 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
7) DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS
INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES
§ 88. INTRODUCCIÓN. Al considerar el concepto de impu-
—
tabilidad (§ 38, d) establecimos que se trataba de instalar un mo-
delo abstracto de la voluntariedad en un caso concreto; la situación
de inimputablidad resulta de la misma forma, es decir, de conside-
rar el modelo abstracto de la involuntariedad.
En este sentido, tenemos que establecer cuáles son las cir-
cunstancias que obstan a los elementos internos de la voluntad: el
discernimiento, la intención y la libertad, en cuyo caso estaremos
en el supuesto de involuntariedad o inimputabilidad.
§ 89. SITUACIONES QUE AFECTAN EL DISCERNIMIENTO. Son —
dos: el estado judicial de demencia y la pérdida transitoria de la
conciencia.
a) ESTADO JUDICIAL DE DEMENCIA. El art. 140 del Cód. Civil
establece que ninguna persona será habida por demente sin que la
demencia sea previamente verificada y declarada por juez compe-
tente'''.
El art. 141 añade que "se declaran incapaces por demencia
las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan
aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes".
Sólo nos interesa aquí analizar el concepto general de enfer-
medad mental y el efecto que ello produce en el sujeto respecto
de la aptitud para dirigir su persona.
El texto original de Vélez Sársfield hacía referencia a un "es-
tado habitual de manía, demencia o imbecilidad", concorde con el
concepto médico de la época, conceptos que la reforma de 1968
ha superado con precisión y claridad, con una fórmula que permite
abarcar una amplia gama de la patología mental que altere la es-
pecífica aptitud valorativa del discernimiento, es decir, la dirección
de la persona o administración de sus bienes.
131 Orgaz, La culpa, p. 45, nota 10; así se expresa este autor: "El término demencia
se aplica a las enfermedades mentales que alteren profundamente el ser razonable del sujeto
privándolo de su capacidad de juicio: el demente ha perdido no tan sólo el uso de los
instrumentos intelectuales (fondo mental, funciones elementales, etc.) sino también la es-
cala de valores lógicos y éticos. Su persona ha cesado —o tiene que cesar— de ser organi-
zada, como un ser sometido a las leyes de la razón".
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 179
Se trata de un efecto particular de la enfermedad mental y que
en nuestro caso tiene especial importancia, ya que la situación re-
percute sobre la vida de interrelación en la comunidad y puede
afectar a las personas mismas, sus bienes, o los bienes de la co-
munidad.
Este requisito, presente ya en el Código de Vélez Sársfield,
adopta en nuestra legislación una forma más terminante, aunque
el juez puede prescindir de ella o se la puede reemplazar por el
dictamen de los médicos forenses (art. 628, Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación).
El otro aspecto del estado legal de demencia es la necesidad
de la declaración judicial. Ésta es una decisión sumamente im-
portante, por lo cual se ha impuesto la razonable exigencia del dic-
tamen médico como requisito para constituir el nuevo "estado ju-
rídico".
Con el término de enfermedad mental se designa el caso de
aquellas personas que, a la fecha de la comisión del daño o hecho
ilícito con consecuencia dañosa, se encontraren afectadas en sus
facultades mentales, pero aún no hubiere recaído sobre ellas una
declaración de demencia, como la que prevé el orden normativo
instaurado.
Aquí la actuación judicial es requerida no por enfermedad, sino
como consecuencia del hecho dañoso a que aludimos. En ese
caso, el juez deberá expedirse sobre el estado mental del sujeto y
determinar las consecuencias jurídicas del mismo (arts. 142 y 470).
Esto es de suma importancia, ya que si así no fuere, la vía de
la reparación sería diferente. Es el caso del agente productor del
daño que fallece sin que éste haya sido reparado. La cuestión es
fundamental para el heredero, ya que el monto de la reparación
podría llegar a agotar el haber sucesorio.
Estudiemos las siguientes hipótesis:
/) Entablada la acción contra el autor, éste no alega la causal
y fallece.
2) Entablada la acción, se alega, pero quedó pendiente de
prueba al momento del fallecimiento.
3) Igual que la anterior, pero se inicia la pericia médica sin
que se concluya a causa del fallecimiento.
4) La acción queda pendiente pero no está prescripta.
La imposibilidad de efectuar la pericia médica impediría a
primera vista seguir adelante. Sin embargo, creemos que existe
180 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
una excepción que, si bien está legislada para los actos lícitos en
el art. 474 del Cód. Civil, puede ser de aplicación para los del ám-
bito ilícito (art. 16, Cód. Civil).
El citado art. 474 habla de la causa de incapacidad que resulte
de los mismos actos, y el art. 473, párr. 2°, dice que los actos an-
teriores a la declaración de demencia no pueden ser anulados salvo
que la demencia fuera "notoria".
Frente a la pretensión que los herederos podrían alegar y pro-
bar podemos deducir: que la demencia era notoria (como es un he-
cho, admite cualquier medio de prueba y, claro está, quedará al
arbitrio judicial), o que la demencia se puede deducir del mismo
acto (igual circunstancia probatoria).
La situación podrá ser otra si a la fecha del fallecimiento del
agente la acción ya estaba entablada, pudiendo hallarse dicha ac-
ción alegada o no por el demandado. Pensamos que, al falleci-
miento de éste, el o los herederos podrían, si existiese sentencia
de demencia, alegarla y hacer valer sus efectos de cosa juzgada,
en cuyo caso el demandante sólo podría alegar y probar el inter-
valo lúcido.
b) PÉRDIDA TRANSITORIA DE LA CONCIENCIA O INIMPUTABILIDAD
TRANSITORIA. Tres son las características esenciales de esta causal
de incapacidad de hecho:
1) Que la perturbación provenga de causa endógena inmedia-
ta (epilepsia, etcétera).
2) Que la causa respecto de su autor sea fortuita o inculpable,
como comúnmente se dice (arts. 921 y 1070). Este requisito, sin
duda, es determinante, ya que de lo contrario sería sumamente fá-
cil eximir de responsabilidad la comisión de todo hecho ilícito en
estado de perturbación.
3) El tercer requisito, que muchos autores sobreentienden o
incluyen en lo atinente a la causa, es el relativo a la "transitorie-
dad" del estadom.
Esta característica establece la diferencia respecto al estado
de demencia, que representa una situación permanente. Por últi-
mo, pensamos que no se le ha adjudicado jerarquía de requisito a
132 Dice Jiménez de Asúa: "El estado de inconsciencia supone, pues, la necesidad
de admitir una perturbación transitoria del psiquismo, ligada a una acción de causa endó-
gena inmediata como motivo de exención, por contrario a la enajenación que, a su vez, es
un trastorno duradero y ligado a causas endógenas" (La ley y el delito, p. 347).
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 181
la plenitud del estado transitorio, lo cual creemos que constituye
un error, pues de ello depende que le sea o no posible discriminar
la naturaleza de su accionar.
Esto es conceptualmente importante para enmarcar la diferen-
cia con lo atinente al otro factor de la voluntariedad, la intención,
y los factores que determinan o impiden su existencia.
c) Los INTERVALOS LÚCIDOS. El art. 921 del Cód. Civil señala,
como excepción a la causa que obsta a la capacidad de hecho, los
actos reputados realizados sin discernimiento, los actos (pensa-
mos que la terminología es correctísima, según la postura que ve-
nimos sosteniendo) practicados por los dementes en intervalos lúci-
dos, aunque aquéllos hubiesen sido declarados tales en juicio.
Ya había señalado Orgaz que ambas disposiciones compren-
den a los "alienados ya interdictos" y a los "no interdictos", pero
en estado habitual o permanente de enajenación (aunque no el que
sufre momentáneamente de una crisis de insania mental, situación
que es abarcada por el art. 921 in fine), posición que hace suya la
. mayoría de la doctrina'". Disentimos con esta postura.
La sentencia judicial es condición sine qua non para configu-
rar el "estado jurídico de demencia", de tal forma que sin aquélla
no hay demencia.
Hemos sostenido que, de constatarse, el estado mental que sir-
ve de causa a la demencia al juzgarse un hecho dañoso debe ser
declarado antes del juzgamiento de este último; en consecuencia,
los intervalos lúcidos son situaciones que suponen necesariamente
un estado jurídico de demencia; de no ser así, estaríamos diciendo
que un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento)
tiene intervalos lúcidos, lo cual sería una incongruencia termino-
lógica y conceptual.
Advertimos que nada obsta a que el juzgador declare el estado
de demencia como previo al juzgamiento del hecho dañoso y luego
establecer que éste ha sido realizado en un intervalo lúcido.
Creemos que Aguiar nos da la razón, aunque indirectamente,
cuando señala: "La única distinción a hacer entre la demencia
declarada judicialmente y la no declarada se refiere a la prueba del
intervalo lúcido... la sentencia de insania hace cosa juzgada en el jui-
cio con efectos civiles entre los cuales figura la inimputabilidad
133 Orgaz, La culpa, p. 68.

182 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
[cita en su apoyo a Machado en el comentario del art. 1070, Cód.
Civil]; en el segundo, el perjudicado no necesita prueba alguna"34.
No creemos que se trate de una mera cuestión didáctica o teó-
rica; ¿qué pasa, por ejemplo, cuando al entablarse la acción de re-
paración ya ha fallecido el agente productor del daño?
Si pesaba sobre el agente una sentencia que declaraba su es-
tado de demencia, es claro que la reparación quedaría encuadrada
dentro del art. 907 del Cód. Civil.
En cambio, de no pesar sobre el fallecido dicha sentencia, la
situación puede ser muy distinta, ya que los derechohabientes po-
drían alegar la enfermedad, aunque, según lo prescripto en el art.
140 del Cód. Civil, ésta sería imposible de verificar y no podría
dictarse sentencia de demencia post mortem; como excepción, so-
lamente podría probarse que se trataba de un "estado momentáneo"
durante la comisión del hecho (porque al ser un "hecho" permitiría
cualquier otro medio de prueba).
§ 90. CAUSAS QUE OBSTAN A LA INTENCIÓN. Podemos enun- —
ciar la ignorancia y el error, que si bien conceptualmente son dis-
tintos, se los ha asimilado en sus efectos.
Así lo manifiesta el codificador en la nota al art. 923; señala
la distinción conceptual existente entre ambos términos, cuando
expresa: "La noción exacta de una cosa puede faltarnos, dice Sa-
vigny, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamos
una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo
error. La apreciación jurídica de estos dos estados del alma es
absolutamente la misma, y desde entonces es absolutamente indi-
ferente emplear una u otra expresión".
a) EL ERROR O IGNORANCIA DE DERECHO. El art. 20 del Cód.
Civil prevé de manera clara y terminante que la "ignorancia de las
leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente au-
torizada por la ley"35.
134 Aguiar, Hechos y actos jurídicos, p. 99, citando a su vez a Machado.
135 No compartimos el criterio de Orgaz, cuando agrupa esta causa de inimputabi-
lidad entre las causas de inculpabilidad, pues esta liberación hace suponer un agente que
gobierna su acto, lo que creemos que es inaceptable por el concepto expuesto de "inten-
ción". No nos mueve a crítica el maestro cordobés cuando conceptualiza el error de hecho
como "un acto sin intención (art. 922), tomada esta palabra en el sentido del discernimiento
aplicado a un acto concreto" (La culpa, p. 77). Creemos que de igual crítica se hace pa-
sible Jiménez de Asúa (La ley y el delito, p. 392).
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 183
El codificador, en la nota al art. 923, transcribiendo a Pocha-
net, destaca: "La ley, el derecho, se suponen sabidos desde que son
promulgados, y esta disposición, base del orden social, no puede
admitir que a cada individuo le sea permitido probar que ignoraba
la ley".
Si definimos el ilícito como la conducta contraria al ordena-
miento jurídico, entendiendo tal ordenamiento como un todo cohe-
rente, la presunción establecida quita toda posibilidad de excusa.
Sabemos que esta presunción es utópica, ya que la desorde-
nada maraña de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc.,
hace imposible la presunción legal. De allí, entonces, que esta
premisa busque su justificación en la razonabilidad del sistema.
Existen en la misma legislación otras disposiciones que re-
fuerzan dicha presunción fundamental, por ejemplo, el art. 902,
que agrava la responsabilidad del que, en razón de su especialidad,
debe tener mayor conocimiento; o el art. 909, que permite tener
en cuenta la predisposición intelectual en determinadas circuns-
tancias'36.
En el ámbito de los ilícitos, el principio también resulta ate-
nuado; en primer lugar, por una razón elemental: la existencia o
no del daño, a los efectos de la reparación. Si un ilícito no pro-
voca daños, poco importará conocer o no la disposición que se ha
transgredido.
Hemos aludido al art. 909, de cuya redacción se desprende su
aplicación para el ámbito de los negocios jurídicos. Pensamos,
sin embargo, que también es interesante su aplicación al campo de
los ilícitos.
He aquí las razones que nos mueven a realizar esta afirma-
ción. En primer lugar, somos partidarios de la postura que define
al derecho como un "producto de la cultura", y es precisamente
este aspecto uno de los que debemos evaluar para la caracteriza-
ción del error de derecho.
Destaca con acierto Jiménez de Asúa la función del "elemento
cultural" en la transgresión normativa voluntaria, en "aquellos de-
litos que no responden a una normativa universal de cultura",
siendo susceptibles de beneficiarse del llamado error del derecho'".
136 Con respecto al intelectualismo de las grandes ciudades, ver Quesada, La socio-
logía relativa spengleriana, p. 43.
137 Jiménez de Asila, La ley y el delito, p. 397.

184 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Resulta obvio que el hecho de vivir en zonas alejadas de los cen-
tros culturales, sobre todo si se trata de personas de escasos recur-
sos, hace totalmente imposible el conocimiento de miles de leyes,
de disposiciones reglamentarias, edictos municipales, etc., incluso
en cuestiones de complicada interpretación (p.ej., el cobro de pen-
siones u otros trámites engorrosos).
Esto coincide con el segundo argumento, que también provie-
ne de un penalista: Armin Kaufman sostiene que la norma está des-
tinada a "motivar conducta", de lo cual deduce que sólo es motiva-
ble quien sabe que, en concreto, se enfrenta con aquellos elementos
que han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues la
norma encierra una "función valorativa" consistente en determinar
qué es lo contrario a derecho y en qué medida resulta desvalioso'".
Respecto de esto último, señala Malamud Goti que es nece-
sario analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues se debe en-
marcar dicha valoración en el contexto social donde se desarrolla
la acción'".
Sin pretender agotar el tema, podemos concluir señalando que
para que exista "acto voluntario ilícito" es necesario coordinar el
precepto de la presunción del conocimiento de las leyes, con el fac-
tor cultural, que deviene de la realidad social y está, incluso, muy
vinculado a la esfera de los recursos económicos y a las distancias
de los centros de información o enseñanza. No podemos medir
con las mismas pautas culturales al ciudadano que' habita en los
perdidos cerros jujeños, al de las villas del conurbano o al univer-
sitario de la Capital Federal.
Esto no supone en manera alguna una contradicción con la
postura que asumimos al definir al ilícito como objetivo. Preci-
samente a esto apuntaba la distinción entre el acto ilícito (como
voluntario) y el hecho ilícito (como involuntario).
b) EL ERROR DE HECHO. El art. 930 del Cód. Civil, al referirse
al error de hecho, señala que "sólo excluirá la responsabilidad de
los agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el acto
ilícito".
El precepto merece algunas aclaraciones. No es necesario
insistir en el aspecto del error, provocación o causación en otro,
138 Citado por Eagisch, Introducción al pensamiento jurídico, p. 35.
139 Malamud Goti, La estructura penal de la culpa, p. 29.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 185
circunstancias sin las cuales el hecho no hubiera existido. Hay
una exclusión de la imputabilidad por el rompimiento de la cadena
causal respecto del acto o hecho concreto.
Ello es así, toda vez que la intención es característica, como
el acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundamental es
la deliberación que ocurre a nivel del raciocinio, deliberación que
actúa corno guía por una causación externa; en consecuencia, las
derivaciones no le son atribuibles ya que se vio afectada la función
deliberativa.
En segundo lugar, tampoco cabría excusa cuando el error pro-
viene del actuar negligente, sea esto por aplicación del art. 929
("cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene
de una negligencia culpable"), sea porque para algunos autores
resulta de aplicación generalizada, o bien por lógica consecuen-
cia del art. 1109.
Dicho en otras palabras, aquí también hay una provocación o
causación del error, sólo que no proviene, como en el caso anterior,
de un "acto externo al sujeto", sino que tiene su origen en una
"situación creada por el propio autor" que invoca o pretende in-
vocar el eximente, pero con la salvedad de que la causa que provo-
có el error está signada por una actitud culposa, que provoca ex
profeso la causa (error) para evitar las futuras consecuencias del
resultado (la imputación).
Otra cuestión radica en establecer el concepto de "hecho prin-
cipal", en saber diferenciar el núcleo del acto mismo, de sus con-
secuencias.
La condición primordial para que se pueda invocar el error
sobre el hecho principal es que los actos tengan relación con el
núcleo, con la esencia, con los elementos de hecho que configuran
el ilícito. Por ejemplo, la posesión de una "cosa" como propia,
cuando en realidad es ajena; o el secuestro extorsivo de un in-
dividuo que físicamente es parecido a aquel sobre quien se ha
querido cometer el ilícito, ya que no influye en la calificación del
mismo.
En cuanto a la limitación del art. 930, el vocablo "sólo" es
excluyente de cualquier otra hipótesis.
Sintetizando, en primer lugar, la idea de "excusabilidad del
error" radica, según el precepto legal (art. 929: "cuando ha habido
razón para errar"), en que, teniendo en cuenta el razonamiento del
hombre medio y las circunstancias generales y particulares, pueda
186 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
justificarse tal actitud'". En segundo lugar, creemos que tiene ra-
zón el maestro Orgaz cuando expresa que en el ámbito de la res-
ponsabilidad civil tal excusabilidad no produce mayores trastor-
nos, pues para su nacimiento es necesario el daño, pudiéndose
alegar el art. 907 del Cód. Civil.
§ 91. CAUSAS QUE OBSTAN AL ESTADO DE LIBERTAD. La liber-
—
tad como posibilidad de opción puede ser afectada por la violencia
física o por la intimidación.
a) VIOLENCIA FÍSICA IRRESISTIBLE. El art. 936 del Cód. Civil dis-
pone que "habrá falta de libertad en los agentes, cuando se em-
please contra ellos una fuerza irresistible", de lo cual se deduce
que el concepto exige aclaraciones.
Freitas reconoce el uso de la fuerza cuando alguien hubiere
inmediatamente empleado contra el agente un constreñimiento cor-
poral y éste se halle en la imposibilidad de hacer cesar tal cons-
treñimiento, ya sea por la intervención de la autoridad pública co-
mo por cualquier otro medio, a no ser el de resistencia.
Este jurista define con claridad los vocablos. Más aún, luego
acompaña otro artículo, con un desarrollo minucioso, muy impor-
tante y útil para medir el alcance del concepto antes expuesto:
"Tratándose de actos ilícitos, se considerará haber habido contra
los agentes violencia por medio de la fuerza o intimidación, ob-
servándose la circunstancia de cada uno de los casos con toda la
extensión de lo dispuesto en el Código Penal" (art. 500, Esbop).
Hay aquí dos sabias reflexiones: 1) la sugerencia de que se
estudie "cada caso", considerando las circunstancias de persona,
tiempo y lugar como factores importantes, y 2) no perder de vista
lo atinente al derecho penal, ya que, como lo ha expresado Freitas
en numerosas notas, los penalistas "saben más de esas cuestiones
que los civilistas".
Circunscribiendo la cuestión, la fuerza física o constreñimien-
to corporal requiere como elementos constitutivos:
1) La utilización del cuerpo del agente como "sustancia" de
la acción u omisión del constreñimiento.
14 Dice Boffi Boggero (Teor(a general del hecho jurídico, p. 60): "Así cuando me-
dia error en la celebración del acto jurídico, éste deviene involuntario a través de la falta
de intención (arts. 900 y 922)".
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 187
2) La acción del constreñimiento por medio de su hecho pro-
pio, con o sin cosas.
3) La imposibilidad "razonable", por sí o por otra vía, de evi-
tar o hacer cesar el constreñimiento.
4) La irresistibilidad.
5) Evaluar las características del hecho y sus consecuencias,
a la luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, así como
también teniendo en cuenta las consideraciones de la ley penal.
Así definido, el acto tiene que constituir un medio para la co-
misión de un ilícito y además —a los efectos de la reparación— re-
sultar un daño en un mismo sujeto o en un tercero (de por sí, ya
se está experimentando un daño como consecuencia de la violen-
cia, pero nos referimos a otro daño derivado de ese hecho; p.ej.,
el hecho de la tortura entraña indudablemente ya un daño, pero es
un medio para obtener del agente una suma de dinero, lo cual cons-
tituye otro daño).
Nos interesa remarcar con un poco más de detenimiento tres
de los elementos señalados: la inevitabilidad, la irresistibilidad y
la relación de ambos con las "circunstancias del hecho" 141. Apun-
tadas las salvedades, deberíamos ahora referirnos a la relación que
estos hechos, así descriptos, guardan con los ilícitos.
El agente debe estar presionado de tal forma que su libertad
para optar sea totalmente inexistente (aunque estuviera consciente,
no puede optar), y debe ser usado como causa eficiente para lograr
una finalidad, que es el ilícito o daño en contra del mismo agente
o de un tercero.
Aunque los casos parecen similares, no lo son; de allí enton-
ces, que sea necesario diferenciar las siguientes hipótesis:
1) El agente constreñido es usado como causa eficiente para
realizar una conducta ilícita.
2) El agente constreñido es usado como causa eficiente para
realizar una conducta lícita.
3) El agente constreñido es usado como causa eficiente para
realizar una conducta dañosa (la licitud o ilicitud sólo servirá
para encauzar la vía de reparación y el alcance de la misma, pero,
a los efectos que estamos analizando, resulta indiferente).
141 Ghersi, Reparación de daños, p. 139.

188 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Analicemos cada una de estas situaciones:
1) En cuanto a la primera hipótesis, supongamos que una per-
sona es obligada a tener perros en un departamento de un edificio
en el que se prohíbe tener animales. El ilícito existe objetivamen-
te, y sólo puede ser soporte de dicha conducta el tenedor de los
animales en su unidad de vivienda, y nada importa aquí la volun-
tariedad o involuntariedad del acto, que sí tendrá incidencia a otros
efectos. Por ejemplo, cuando el hecho genere una causa judicial
para que el ilícito cese y de la causa surja la condena al pago de
las costas, caso en el cual sí podrá eximirse el agente alegando la
involuntariedad del acto.
2) Un ejemplo de la segunda hipótesis sería el constreñir a
un sujeto para evitar que cruce o para que impida que otro cruce
la calle con semáforo en luz roja. Esta actitud no entrañaría con-
secuencia alguna, salvo el cuestionamiento sobre la racionalidad
del medio empleado, que podría considerarse un ejercicio abusivo.
3) En cuanto a la tercera situación, sea que el constreñimien-
to tenga como consecuencia una conducta lícita (obligar a un agen-
te a cavar en terreno ajeno en búsqueda de un tesoro) o ilícita (for-
zar a alguien a participar del asalto a un banco para que abra la
caja fuerte), lo importante es que existe un daño, que no se debe
reparar por vía de responsabilidad subjetiva, alegando precisamen-
te que la relación causal se da entre el agente coitstriñente y el
daño, y que el agente forzado es sólo un mero instrumento, tal co-
mo lo sería una cosa.
b) INTIMIDACIÓN MORAL Y ESPIRITUAL. El art. 937 del Cód. Civil
señala las características ftindamentales de la amenaza: los hechos
anunciados deben ser injustos, inminentes y graves, y deben pro-
ducir en el agente un temor fundado de que, si no realiza el acto
sugerido, el mal se aplicará con certeza (no como mera eventua-
lidad).
Freitas señala los mismos elementos, aunque con una exposi-
ción conceptual más extensa. Además, relaciona la amenaza —co-
mo lo hace con el caso de la fuerza— con "las circunstancias de
cada una de las cosas con toda la extensión de lo dispuesto en el
Código Penal" (art. 550).
En cuanto al primer elemento de la amenaza (la circunstancia
de que los hechos anunciados deben ser "injustos") su deficiente
terminología está señalando que el fin perseguido por el amena-
zante debe ser antijurídico. En cuanto a la defensa de un derecho
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 189
propio, sería también un hecho antijurídico, no por el fin sino por
el medio empleado. Estas afirmaciones son corroboradas por el
art. 939 del Cód. Civil, que expresa: "No hay intimidación por in-
justas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner en
ejercicio sus derechos propios", concurrente con el art. 1071 en su
actual redacción.
En cuanto a la inminencia y la gravedad, como hemos seña-
lado, Freitas utiliza un lenguaje más adecuado al hablar de la po-
sibilidad verosímil, con lo que da una idea acabada de la propor-
cionalidad de la amenaza que causa intimidación, así como de su
sentido de temporalidad presente, que se impone al agente sin po-
sibilidad de reacción.
En cuanto al destinatario, no ya de la amenaza —que es el
agente a quien se solicita el hecho— sino del daño, puede ser el mis-
mo agente u otra persona. Sólo a título de ejemplo, Freitas en su
art. 490 señala a los parientes consanguíneos y cónyuges.
Por último, la finalidad de crear en el amenazado el temor fun-
dado, es el aspecto que está más ligado, según lo establecido por
Freitas, a las circunstancias del caso, ya que deberá medirse aten-
diendo a las características del hombre medio, a las circunstan-
cias ambientales, e incluso, en ciertas ocasiones, a las carencias
particulares del agente, circunstancias que, entre otras, pudieron ge-
nerar razonablemente el miedo necesario para llevar adelante un
acto determinado que se sabe ilícito o dañoso. Esto queda corro-
borado por el art. 938 del Cód. Civil, cuando expresa que "la in-
timidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por la
condición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juz-
garse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión".
Esta idea le tomar en consideraciones los factores concretos,
tanto del agente intimidado como del constriñente, es de particular
importancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un análisis
más profundo que cuando tiene que contemplar situaciones típicas
o sujetas a la apreciación del hombre medio. Así, entonces, serán
de gran ayuda las pericias psiquiátricas, además de las circunstan-
cias externas, como edad, aspecto físico, profesión, etcétera.
§ 92. LA REPARACIÓN POR EQUIDAD. - El art. 907 plantea una
situación muy particular de daño; el caso en el cual el autor ma-
terial es inimputable, por lo cual su juzgamiento no puede efec-
tuarse a la luz de la responsabilidad (subjetiva u objetiva).

190 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Hemos afirmado hasta ahora que el objetivo de la reparación
del daño moral es, precisamente, que el damnificado vea reparado su
patrimonio moral, con total independencia de la calificación que
pueda merecer el agente productor del hecho.
En consecuencia, técnicamente, no encontramos inconvenien-
tes para que la reparabilidad de los hechos a que se refiere el
art. 907 del Cód. Civil sea independiente de la del daño moral (art.
1078), pues el art. 16 del mismo cuerpo legal nos faculta a tal in-
terpretación, sobre todo teniendo en cuenta que el fundamento de
la reparación de cualquier clase de daño es la necesidad social que
surge de la solidaridad como valor de convivencia.
Dos artículos se refieren a esta cuestión:
a) El art. 907 del Cód. Civil prevé en su primer párrafo una
indemnización fundada en el enriquecimiento sin causa, y en el
segundo párrafo, un resarcimiento basado en la equidad.
b) El art. 908 deja a salvo la posibilidad de accionar contra
las personas responsables del autor del hecho involuntario, norma
complementada por el art. 1113 y siguientes.
No desarrollaremos la segunda de las normas, pues trata de
un caso de "responsabilidad por garantía", que no es el motivo
de nuestro estudio.
En cuanto al art. 907, nos detendremos en cada uno de sus
supuestos, que deben ser diferenciados con toda claridad.
Se trata aquí del reconocimiento de una situación en la que,
a consecuencia de un hecho dañoso involuntario y antijurídico, se
ha producido un desplazamiento patrimonial a favor del autor'42.
La norma pretende remediarla mediante esta indemnización, pues-
to que tal enriquecimiento debió comportar para el damnificado un
empobrecimiento correlativo.
Del párrafo anterior podemos deducir que se dan por supues-
tos los siguientes requisitos: a) la causa debe ser un hecho dañoso,
involuntario y antijurídico, lo que hemos analizado precedente-
mente en los capítulos correspondientes, y b) debe haber existido
un desplazamiento patrimonial que puede tomar distintas formas,
por ejemplo: la adquisición del dominio de bienes, la mera posi-
bilidad de disponer de un bien o la posesión de un bien, especial-
mente muebles no registrables.
142 Ghersi, Reparación de daños, p. 224.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 191
No consideramos dentro de este requisito la necesidad de que
dicho desplazamiento se haya producido "de otro damnificado",
pues ello deriva de la esencia propia del daño reparable (ver Ca-
pítulo II).
Este segundo elemento es el que establece la diferencia res-
pecto de lo indicado en el segundo párrafo del art. 907, pues en
este caso la reparación sólo puede tener lugar cuando existe un
"daño patrimonial" configurado por ese desplazamiento (no podría
adecuarse a la reparabilidad del daño moral).
Veamos un caso como ejemplo: un demente penetra en un ne-
gocio, retira mercaderías sin efectuar el pago correspondiente, y
luego las permuta o revende obteniendo precios muy superiores
a los reales, con los que incrementa notoriamente su patrimonio,
aunque con posterioridad pudiera comenzar a gastarlo. En esta
situación, el objeto de la pretensión será rescatarlo, recuperar lo
indebidamente obtenido más el provecho, pero sólo en la medida
de lo existente.
Dentro del marco en que nos situamos pueden plantearse
dos hipótesis interesantes: una de ellas, la de varios autores mate-
riales en el mismo caso; la otra, el caso de un solo autor que luego
muere.
Creemos que el primer caso debe resolverse por la simple
"mancomunación", pues sería inaplicable el art. 1081, ya que, en
nuestra opinión, un "consenso" sólo es pensable cuando se trata
de personas imputables' 43.
En cuanto a la otra hipótesis, debemos atenernos a los princi-
pios generales que resultan la materia sucesoria (arts. 3262 y si-
guientes). Sin embargo, respecto de los terceros a quienes se
pudiere haber transmitido el bien (supuestamente sustraído), debe-
mos atenernos a la forma de relación jurídica del transmitente y el
adquirente, ya que sólo el damnificado podrá acceder a reparación
cuando en el último exista "mala fe o conveniencia" o cuando
la transmisión haya sido a título gratuito y aún conste en su patri-
monio.
En este caso, la situación jurídica a reparar reúne los mismos
requisitos generales (hecho humano, daño y relación de causali-
dad), pero se diferencia en la existencia de requisitos y en la forma
de la reparación.
143 Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 794 y siguientes.
192 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Esta situación, en primer lugar, no requiere un enriquecimien-
to como consecuencia del hecho y, fundamentalmente, puede aten-
der a la reparación del daño patrimonial o material y a la del ex-
trapatrimonial o moral.
Por otra parte, debemos destacar que la cuantía de la repara-
ción presenta en el prescripto legal singulares características, ya
que aparece ligado a la condición patrimonial del autor material
y del damnificado'44.
Finalmente, coincidimos con la opinión de Trigo Represas'45
respecto de la coordinación de los arts. 907 y 908 del Cód. Civil,
entendiendo que se trata de un verdadero derecho de opción para
el damnificadom.
El plazo para la prescripción deberá comenzar a contarse, co-
mo en toda situación dañosa, desde el acaecimiento del hecho. En
cuanto al plazo, corresponde el del art. 4037 del Cód. Civil: "Pres-
críbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extra-
contractual "a.
8) DAÑOS PRODUCIDOS POR LA VIOLACIÓN
DE DERECHOS PERSONALÍSIMOS
§ 93. INTRODUCCIÓN. —Los derechos personalísimos repre-
sentan uno de los últimos bastiones de la defensa 'del ser humano
después de la segunda posguerra, a los cuales se aferró y trató de
encontrar soluciones preventivas y reparativas distintas, y en esta
línea de pensamiento se enrola el art. 1071 bis del Cód. Civil.
Mostraremos solamente esta particular cuestión, pues en esta obra
144 Sin embargo, debemos recordar que en los sistemas objetivos este supuesto no
lo es, si bien podría pensarse en algo similar; el límite, como bien lo señala Compagnucci
de Caso, "no debe exceder nunca de los límites trazados por la conexión causal", de allí
entonces que el precepto que comentamos deberá interpretarse de acuerdo con este princi-
pio (Responsabilidad civil y relación de causalidad, "Seguros y responsabilidad civil",
n° 5, p. 192).
145 Trigo Represas, La responsabilidad extrapatrimonial en la reforma del Código
Civil, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n° 21, p. 305.
146 En contra, para el derecho español, se expiden Pérez González y Alguer, en la
traducción de Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, al exigir "que el autor del
hecho no tenga representante legal o que sea insolvente" (t. II, p. 1228).
147 Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, t. II, p. 1228, se expide en con-
tra: "Empieza a correr la prescripción cuando el lesionado ha tenido conocimiento de la
inimputabilidad del agente". No nos parece correcta la afirmación, pues coloca al dam-
nificado en mejor situación que si el autor del hecho hubiese sido un sujeto imputable.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 193
sólo nos abocamos a la idea de la reparación por la violación de
esos derechos"8.
§ 94. EL ARTICULO 1071 "BIS" DEL CÓDIGO CIVIL. — Esta
norma marca tres aspectos nuevos y diferentes: la posibilidad de
cesar en la dañosidad; la de pagar una indemnización, y por últi-
mo, la publicación de la sentencia"9.
Las particularidades son dos: la primera es que se pueden
aplicar las tres medidas juntas (cesar, pagar y publicar), lo cual es
sumamente importante, pues reflejan los tres niveles necesarios de
protección a estos derechos: la posibilidad de que el damnificado
acuda a la justicia para evitar un daño mayor o continuidad (en
cierta medida es una forma de prevención); la de reparar mediante
una indemnización el daño, y la de sancionar por medio de la pu-
blicación de la sentencia.
La segunda especificidad es que la indemnización atiende a
un aspecto sustancial del ser humano, su dignidad, lejos de las co-
nexidades economicistas de la era en que vivimos.
Nuestra intención es rescatar entonces esta forma de enfrentar
el daño y expandir las modalidades de su prevención-reparación-
sanción, para la violación de todos los derechos personalísimos y
no sólo para la intimidad que evoca el art. 1071 bis del Cód. Civil.
9) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL EJERCICIO
ABUSIVO DE LOS DERECHOS
§ 95. INTRODUCCIÓN. — La problemática del acto abusivo, ati-
nente a su propia existencia, conceptualización y efectos, ha me-
recido en los últimos tiempos un mayor desarrollo doctrinario y
jurisprudencial, que surge como producto natural de la crisis que
afecta al derecho civil en la etapa posmoderna.
En efecto, las notas de racionalismo, liberalismo e individua-
lismo que caracterizaron el inicio de la modernidad y a su hija pre-
dilecta, la sociedad de mercado, requerían del ordenamiento jurídico
la consagración de marcos formales, dentro de los cuales los sujetos
de derecho pudieran desarrollar sus actividades económicas, otor-
148 Ver el desarrollo de los derechos personalísimos en Ghersi, Derecho civil. Parte
general, p. 198 a 215.
149 Zannoni - Bíscaro, Responsabilidad de los medios de prensa, p. 205 y siguientes.
13. Ghersi, Teoría.

194 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
gando previsibilidad a los actos privados a través de la adopción de
un concepto formal de antijuridicidad (como sinónimo de ilegalidad),
que en nuestro Código Civil aparece consagrado en el art. 1066.
La incipiente actividad económico empresarial de la moderni-
dad capitalista necesitaba la constitución de un orden social en
cuyo interior se facilitara el intercambio de bienes y servicios, dan-
do preeminencia al desarrollo del interés individual (permitiendo
y promoviendo la acumulación de riqueza en manos de particu-
lares) por sobre la consecución de fines colectivos, razón por la
cual los códigos decimonónicos colocaron la tutela de la propiedad
por sobre la dignidad del ser humano, el concepto de sujeto de
derecho por sobre el de persona.
Dentro de esta tónica se inscribe la aspiración a formar un
cuerpo legal cerrado, sin lagunas, que brinde solución a las situa-
ciones de conflicto que pudieren presentarse, mediante la fórmula
integradora emergente del principio de exclusión —todo lo que no
se encuentra expresamente prohibido está permitido— y bajo el es-
tandarte de la seguridad jurídica, que se eleva como principio rec-
tor del orden normativo, colocando la racionalidad lógico formal
positivista por sobre el razonamiento teleológico o finalista orien-
tado a la realización de los objetivos sustantivos del sistemam.
En el correr del siglo xx, el derecho civil —que se constituyó
como motor jurídico para el desarrollo de la sociedad de mercado
característica del sistema de economía liberal capitalista, ponien-
do en el centro de la exégesis los conceptos de culpa, autonomía
de la voluntad y el respeto absoluto a la propiedad privada— recibe
el embate del análisis deconstructivista de las nuevas corrientes
que se imponen sobre el final de la época moderna, desnudando el
origen liberal individualista, los fines económicos y las relaciones
de poder ocultos bajo el disfraz de principios inmutables.
En esta evolución el derecho moderno, haciendo uso de cate-
gorías o estándares generales, desarrolla construcciones que per-
miten contrarrestar los efectos formalistas del sistema normativo
legal, echando mano a los principios generales de la buena fe, el
abuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, etc., intentando
la realización del ideal de justicia como medio de lograr la conse-
cución de la paz social que se erige como finalidad última de todo
orden jurídico.
150 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 452.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 195
§ 96. CONCEPTUALIZACIÓN. Siguiendo en este punto las en-
—
señanzas de Fernández Sessaregom, entendemos que si existe un
instituto cuya caracterización ha dividido a la doctrina es justa-
mente el que nos ocupa, ya que el origen del acto abusivo se en-
cuentra en el ejercicio de un derecho subjetivo, esto es, en la
actuación de un interés expresamente reconocido por el ordena-
miento en cabeza de su titular.
Ello es así puesto que la propia noción de derecho subjetivo
es actualmente objeto de revisión, destacando la actual doctrina la
intersubjetividad propia de las relaciones de derecho, lo que ha lle-
vado a calificados autores a sustituir el concepto clásico por el de
situación jurídica subjetiva, que incorpora junto a aquél los debe-
res específicos o genéricos que limitan su ejercicio, permitiendo la
conceptualización del acto abusivo, no ya como un exceso en el
cumplimiento de un acto lícito, sino como una específica forma de
ilicitud, conforme se desarrollará más adelante.
Todo derecho observa en su ejercicio límites específicos que
se hallan enraizados en su propia naturaleza. A su vez, la actua-
ción de todo sujeto deberá adecuarse al marco impuesto por los
principios generales del derecho, lo cual conforme sostiene el
maestro peruano, "supone la adecuación de dicho ejercicio a la fi-
nalidad económica o social para la cual el derecho subjetivo ha
sido creado y atribuido al titular por el ordenamiento jurídico"52.
Dicho esto, vemos que la problemática del acto abusivo no se
trata de una colisión de derechos, sino que surge ante una acción
u omisión acaecida en ejercicio de un derecho subjetivo que vul-
nera o agrede un interés existencial que no ha recibido específica
protección por una expresa norma jurídica. Así, en 1964, el Tri-
bunal Supremo Español declaró que "el abuso implica la colisión
de un derecho sin interés con un interés sin derecho".
En cuanto a las circuntancias consideradas por la doctrina pa-
ra su conceptualización, podemos señalar la prevalecencia de dos
posiciones extremas denominadas subjetivista y objetivista, res-
pectivamente, entre las cuales se alza una tercera, designada como
mixta o ecléctica.
a) CONCEPCIÓN SUBJETIVISTA. Finca la existencia del acto abu-
sivo en el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de
151 Fernández Sessarego, Abuso del derecho, p. 123 a 135.
152 Fernández Sessarego, Protección jurídica de la persona, p. 188.

196 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
perjudicar a otro sujeto o, en todo caso, sin que dicha actuación
origine un beneficio propio.
Esta postura, al centrar la cuestión en un elemento psicológico
(la intención de dañar, la culpa en el ejercicio o la ausencia de
interés del propio sujeto actuante), ha perdido en la actualidad el
predicamento alcanzado merced a la posición adoptada por la ju-
risprudencia francesa en famosas sentencias dictadas a fines del
siglo pasado, no sólo en razón de la dificultad probatoria derivada
de la necesidad de acreditar un estado interno del sujeto, sino tam-
bién y principalmente en atención a la crisis que alcanza al propip
concepto de culpa en todo el ámbito de la responsabilidad civil.
La adopción del temperamento subjetivista, además de resul-
tar limitativo del ámbito de aplicación del instituto, implica su pro-
pia negación ya que al circunscribirse en una actitud torpe del
titular del derecho subjetivo, carecería de sentido la teoría del abu-
so del derecho, subsumiéndose la situación dentro de la ilicitud
derivada de la actuación culpable.
No escapa a esta crítica la doctrina de raíz subjetiva formula-
da por Saleilles, que califica de ilícito el ejercicio de derecho sin
interés apreciable y legítimo por parte de su titular, en tanto obliga
al juzgador a desentrañar la real intención del sujeto actuante, toda
vez que siempre podrá argüirse un determinado interés para actuar.
Así también, el hecho de establecer que se obró sin interés signi-
fica tanto como verificar en el caso una actuación maligna o al
menos negligente.
b) CONCEPCIÓN OBJETI VISTA. Para la doctrina que recepta esta
concepción, también llamada funcional o finalista, el acto abusivo
se materializa frente a la gravitación de un elemento objetivo re-
sultante de una actuación contraria a la función económico social
inherente al derecho que se ejerce, o al decir de Borda, cuando el
derecho "se ejerce contrariando los fines económicos y sociales
que inspiraron la ley que los contiene".
Recogiendo esta doctrina, nuestros tribunales han sostenido
que "los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como me-
dios indispensables para la consecución de los fines humanos; por
lo tanto, están adscriptos al servicio de los mismos fines y pierden
su sentido cuando el titular los ejerce desviándolos de la finalidad
que justifica su existencia"53.
153 CNCiv, Sala A. 25/2/75, ED, 65-209.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 197
Para esta postura, el ejercicio de un derecho requiere no sólo
de una pura legitimidad jurídica formal —o normativa— sino tam-
bién de una legitimidad moral, emergente del respeto a los principios
generales del derecho, entre los cuales el de buena fe se erige co-
mo clave de bóveda para la aplicación del instituto.
Por último, otra parte de la doctrina entiende que ambas po-
siciones no resultan antagónicas, sino que se complementan o
combinan y la preponderante gravitación de alguna de ellas depen-
de del punto de vista que se adopte en cada caso, aun cuando cen-
tran el criterio decisivo para establecer la existencia del acto abu-
sivo en la desviación del derecho de su función social, operando
los restantes factores (intención de dañar, carencia de interés cierto
para el titular), como notas adicionales o complementarias con va-
lor interpretativo.
Esta posición mixta puede apreciarse claramente en la senten-
cia del Tribunal Supremo de España del 14 de febrero de 1944,
citado por Díez Picazo, que expresa que "los derechos subjetivos,
aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente pre-
cisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, e incurre
en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad ex-
terna y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad
los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con
daño para terceros y para la sociedad; tesis ésta que ha sido patro-
cinada también por la doctrina científica patria que ha reconocido y
perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo inte-
grado por los siguientes elementos: a) uso de derecho objetivamen-
te legal; b) daño a un interés no protegido por una específica pre-
rrogativa jurídica, y c) inmoralidad o antisociabilidad de ese daño,
, manifestada en forma subjetiva —cuando se actúa con la intención
de perjudicar o sencillamente sin un 'fin serio y legítimo— o bajo
forma objetiva —cuando el daño proviene de exceso o anormalidad
en el ejercicio del derecho—"54.
La modificación introducida por la ley 17.711 al art. 1071 es-
tablece que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los dere-
chos", considerando tal "al que contraríe los fines que aquélla
tuvo en miras al reconocerlos o el que exceda los límites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Se prescinde
de toda referencia a la subjetividad del sujeto actuante, adoptando
154 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 142.

198 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
como determinante para la regularidad en el ejercicio de un dere-
cho un criterio finalista enmarcado dentro de los límites objetiva-
mente establecidos por los deberes emergentes de los principios
generales del derecho.
Cabe señalar por último que la teoría del abuso del derecho
ha sido acogida de manera uniforme en la doctrina de nuestros tri-
bunales, en cuyos fallos pueden apreciarse los más diversos crite-
rios para su configuración, en tanto se califica como abusivos
aquellos actos u omisiones llevadas a cabo con dolo, culpa o negli-
gencia; de manera extravagante, excesiva o irrazonable; carecién-
dose de interés serio o legítimo; contrariando la moral, las buenas
costumbres o la buena fe; desviándose de los fines de la institución
o para los que fuera conferido el derecho subjetivo; de modo lesivo
a la solidaridad social; provocando un daño excesivo con rela-
ción a las consecuencias normales del ejercicio, entre otros.
§ 97. ABUSO Y ANTIJURIDICIDAD. — La problemática esboza-
da en torno de la conceptualización del acto abusivo se reitera fren-
te al análisis del presente tópico, ya que la solución a adoptarse al
respecto implica necesariamente la determinación de la naturaleza
jurídica del instituto, aspecto éste que no resulta pacífico en la ac-
tual doctrina y jurisprudencia.
Ello es así en razón de que la génesis del acto abusivo se halla
en el ejercicio de un derecho propio, es decir, en una conducta ini-
cialmente lícita, pero que por actuarse de manera antifuncional,
contrariando los fines o el espíritu de la norma que lo consagra, o
por exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres, determina la obligación de resarcir los daños
ocasionados.
La discusión alcanza a la propia denominación del instituto,
toda vez que la voz abuso de derecho parece circunscribir la cues-
tión al ámbito de la licitud conforme fuera acuñada en su origen,
cuando se lo concebía como un mero exceso en el ejercicio de un
derecho subjetivo, una extralimitación en el desarrollo de una con-
ducta que no sólo se hallaba dentro del ordenamiento normativo,
sino que además era tutelada por éste.
Entre la posición tradicional que acabamos de esbozar y la
actualmente prevaleciente, que considera al acto abusivo como una
especie particular de los actos ilícitos y que desarrollaremos a con-
tinuación, se alza una tercera postura formulada básicamente por
Giorgianni, quien coloca al abuso de derecho como un tertium ge-
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 199
nus (tercer género) que se erige entre los actos lícitos y los ilícitos,
al decir que "el acto abusivo es lícito en relación a su aspecto for-
mal e ilícito en cuanto al contenido valorativo de la norma"55.
Sin perjuicio de considerar apropiada dicha caracterización,
forzoso es detacar que su admisión implicaría aceptar la existencia
de un tipo de conductas innominadas que se hallarían situadas en
una zona residual ubicada entre las conductas permitidas y las
prohibidas, circunstancia que, sin profundizar en la cuestión, nos
inclina hacia su rechazo.
La ilicitud no se agota en la ilegalidad, no surge sólo de la
contradicción entre un actuar humano y lo prescripto por una nor-
ma jurídica, sino que alcanza también a aquellos comportamientos
que, aun encontrándose en consonancia formal y aparente con
una determinada norma resultan contrarios a los principios gene-
rales del derecho que impregnan e informan la totalidad del sis-
tema jurídico.
Esto no implica en modo alguno erigir a la antijuridicidad co-
mo un presupuesto para la reparación de los daños causados me-
diante el acto abusivo; muy por el contrario, la obligación resarci-
toria surgirá como derivación del acto abusivo considerado en
sí mismo, con independencia de la ilicitud que pueda predicarse a
su respecto, ya que, conforme enseña Orgaz, la aplicación de la
pena o la obligación de resarcir en el orden civil no son elemen-
tos de la ilicitud, sino de las eventuales consecuencias que el acto
acarrea'".
La ilicitud del acto abusivo resulta incontestable en sistemas
jurídicos como el nuestro, donde el instituto se incorpora como
norma dentro del Código Civil, máxime cuando, como en el caso
del art. 1071, se circunscribe el ámbito de lo lícito al ejercicio re-
gular de los derechos, fuera de lo cual y una vez transgredido dicho
límite, el acto representará una violación de una expresa prohibi-
ción normativa, por lo que sólo cabe reputarlo como ilícito. A
mayor abundamiento cabe destacar que la regulación del acto abu-
sivo es receptada por nuestro Código Civil en su Libro II, Sección
II, Título VIII, denominado justamente "De los actos ilícitos".
En efecto, el análisis del acto abusivo tal como es receptado
por la norma aludida no permite su caracterización como un mero
155 Giorgianni, L'abuso del diritto nella teoria della norma giuridica, p. 91.
156 Orgaz, La ilicitud, p. 64.

200 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
límite al ejercicio de un derecho subjetivo, sino el incumplimiento
de una directiva legal que recepta un deber genérico a cargo del
titular de todo derecho subjetivo emanada de los principios genera-
les del derecho, que al decir de Fernández Sessarego, no tiende a la
salvaguarda de un derecho ajeno, sino al interés legítimo del otro
a no.soportar mayores sacrificios por encima de los que le reporta
el ejercicio normal o regular de un derecho por parte de su titular.
En definitiva, el acto abusivo es ilícito por transgredir la con-
creta norma jurídica que aloja el principio general que no ampara
el abuso del derecho (art. 1071), revistiendo tal carácter aun en
ausencia de dicha específica norma, por violar otro principio ge-
neral del derecho, como es el caso de la buena fe o de las buenas
costumbres, principios de raíz moral de los que se nutre la con-
ciencia jurídica colectiva y que en nuestro ordenamiento jurídico
recibe consagración normativa en el art. 1198 del Cód. Civil.
Ello es así por cuanto entendemos, recogiendo las enseñanzas
de Larenz, que "el principio fundamental del derecho, del cual par-
te toda regulación, es el respeto recíproco, el reconocimiento de
la dignidad personal del otro"t". Esta formulación tan rica en
cuanto a su contenido y efectos, determina que el límite al ejerci-
cio de un derecho no se halla en el respeto al derecho ajeno, sino
en la calidad de persona de los sujetos intervinientes.
§ 98. EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO COMO FACTOR AU-
TÓNOMO DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO. — Caracterizado el
abuso del derecho entre los actos ilícitos, cabe destacar ahora el es-
pecial carácter que deriva de las notas particulares que presenta el
instituto.
a) GÉNESIS. El acto abusivo se presenta sobre la base formal
de un cierto derecho subjetivo, lo que permite caracterizar su ori-
gen en un actuar que aparece en principio como jurídicamente lí-
cito. Es en el decurso de su actuación u omisión que se produce,
por una conducta calificada de antisocial, la transición a la esfera
de la ilicitud, mediante el pase a través de una sutil, pero definitiva
frontera que separa ambos campos jurídicos: el permitido del
prohibido. Dicha frontera aparece en nuestro sistema legal de-
marcada por los límites objetivos que establecen la finalidad so-
cioeconómica del derecho ejercido y el marco otorgado a todo el
157 Larenz, Derecho justo, p. 19.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 201
ordenamiento jurídico por los principios generales del derecho in-
vocados en el art. 1071, fuera de los cuales nos hallamos frente a
una actuación irregular, antifuncional o abusiva, contraria no sólo a
un mandato expreso contenido en una norma jurídica, sino también
a un deber genérico emanado de los aludidos principios generales.
b) CONFIGURACIÓN. El acto abusivo implica una controversia
entre el ejercicio de un derecho subjetivo reconocido por el orde-
namiento jurídico, por un lado, y un interés ajeno no tutelado por
una expresa norma jurídica positiva, por el otro. Esta carencia de
tutela normativa no significa que el interés afectado no esté cu-
bierto por un deber genérico emergente de los principios generales
del derecho.
c) INNECESARIEDAD DE LA CAUSACIÓN EFECTIVA DE DAÑO. El ejer-
cicio antifuncional de un derecho por parte de su titular resulta
ilícito aun cuando no llegue a materializarse daño alguno al sujeto
pasivo, que se halla legitimado a reclamar la cesación del acto abu-
sivo como prevención de los perjuicios que su continuación pueda
llegar a provocar (arg. art. 2618, Cód. Civil), conforme la visión
actual del derecho de daños, que contempla no sólo la reparación de
los daños ocasionados, sino la prevención de los que pudieren lle-
gar a causarse (art. 2499, Cód. Civil).
Es en orden a las especificidades apuntadas que algunos au-
tores postulan el tratamiento del acto abusivo no ya dentro de la
teoría de la responsabilidad civil, sino dentro de la teoría general
del derecho, en estrecha relación con los principios generales.
10) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTO
AL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE
§ 99. INTRODUCCIÓN. — Conforme sostiene Díez Picazo, la
buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico coti una
pluralidad de matices y consecuencias. En este sentido, y sin pre-
tender hacer una enumeración exhaustiva de ellas, podemos desta-
car las siguientes:
a) La buena fe como causa de exclusión de la culpabilidad en
un acto formalmente ilícito y, por consiguiente, como causa de exo-
neración de la sanción o por lo menos de su atenuación.
b) La buena fe como causa o fuente de creación de especiales
deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la na-

202 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
turaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por
las partes a través de ella, en tanto que los partícipes de un negocio
jurídico no sólo se deben a lo que han estipulado, o simplemente
aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en
cada situación impone la buena fe.
e) La buena fe como límite del ejercicio de los derechos sub-
jetivos o de cualquier otro poder jurídico, sosteniendo el ilustre
jurista español que el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario
a la buena fe no sólo cuando se utiliza para una finalidad objetiva
o con una función económico-social distinta de aquella para la cual
ha sido atribuido a su titular por el ordenamiento jurídico (abuso
del derecho), sino también cuando se ejercita de una manera o en
unas circunstancias que lo hacen desleal, según la confianza depo-
sitada en el titular por la otra parte y según la consideración que
ésta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculación espe-
cial existente entre ellas'".
d) La buena fe como fundamento de la obligación de seguri-
dad que ha sido definida como aquella "obligación expresa o tácita
anexa e independiente del deber principal, existente en todo tipo
de contrato, por la cual el deudor garantiza al acreedor que, du-
rante el desarrollo efectivo de la prestación principal planificada,
no le será causado daño anormal en otros bienes, diferentes de
aquel que ha sido específicamente concebido com6 objeto del ne-
gocio jurídico", ya que "la función jurígena de la buena fe, en
cuanto principio medular apto para crear obligaciones diferentes a
la principal tenida en mira expresamente por las partes, incluye la
de incorporar al negocio un tipo especial de deber calificado, con-
sistente en garantizar la protección de la persona y bienes del
acreedor, en cuanto los mismos podrían ser perjudicados durante
el decurso de la prestación típica del negocio"59.
Al abordar el presente tópico, gran parte de la doctrina dife-
rencia entre la simple buena fe —receptada por diversas normas del
ordenamiento otorgando especiales efectos a la situaciones jurídi-
cas de acuerdo a su presencia o ausencia—, del principio general
de la buena fe. Buena fe a secas es un concepto técnico jurídico
que se inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para des-
cribir o delimitar un supuesto de hecho (v.gr., el poseedor de buena
158 Díez Picazo, E/ abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 37.
158 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidad por hecho ajeno, p. 62.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 203
fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo
de su posesión —art. 2423—). Otra cosa es el principio general de
buena fe, donde el concepto no representa un puro elemento de un
supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurí-
dica completa, que además se eleva a la categoría o al rango de un
principio general del derecho: "Todas las personas, todos los miem-
bros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en
sus recíprocas relaciones. Los derechos deben ejercitarse de bue-
na fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe".
Tal distinción la vemos plasmada en nuestro sistema legal, ya
que además de las concretas aplicaciones del precepto que el or-
denamiento consagra (p.ej., en cuanto a la posesión: arts. 2355 y
ss.), nuestro Código Civil recepta normativamente el principio ge-
neral que nos ocupa, al consagrar expresamente en su art. 1198,
que "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes enten-
dieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".
Lo expuesto no debe entenderse con un criterio limitativo en
orden a la aplicación del precepto, por cuanto el término contrato
es incorporado en la norma en su sentido más lato, resultando prác-
ticamente uniforme en la actual doctrina y jurisprudencia la con-
cepción que entiende que la norma de conducta con arreglo a la
buena fe no debe limitarse al ejercicio de los derechos y al cumpli-
miento de las obligaciones surgidas de la fuente contractual, sino
que tiene aplicación abierta y general, sin una necesaria limitación.
Asimismo, la aplicación práctica del principio que nos ocupa
se extiende por un terreno mucho más vasto que el correspondiente
a la interpretación de los contratos, sin que ello implique menos-
cabar la importancia del precepto como regla de interpretación, en
tanto que implica optar por un método objetivo que supera la con-
sideración puramente subjetiva de las voluntades de los contratan-
tes, para analizar la declaración con un criterio que hasta pueda
diferir del que tuvieron en mira.
En definitiva, la enorme riqueza del principio general de la
buena fe, se halla en la circunstancia de constituir el fundamento
último de otros principios e institutos que tienen como fin arribar
a la solución justa ante los conflictos de intereses, entendiendo la
justicia con criterio finalista, como un valor en sí mismo, con in-
dependencia de la formal adecuación del acto lesivo a determinada
norma legal o convencional.

204 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
§ 100. BUENA FE Y ANTIJURIDICIDAD. — Conforme la caracte-
rización efectuada por Díez Picazo, a quien seguimos en este tema,
"el derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Más
allá de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inad-
misible y es antijurídico"60.
Esto significa que frente a una conducta formalmente ajustada
a la regulación normativa emergente de las leyes de fondo y legis-
lación complementaria, y de la que surge de los términos estipula-
dos contractualmente, cabrá reputarla como ilícita en tanto y en
cuanto vulnere el marco impuesto por el principio general que nos
ocupa, habiéndose pronunciado en tal sentido la jurisprudencia al
sostener que: "La buena fe es un estándar jurídico, un patrón de
conducta indicativo de la orientación que el derecho pretende dar
al individuo en sus relaciones individuales"61.
Concordante con la idea precedentemente esbozada, han dicho
nuestros tribunales que "la noción de buena fe es una de las más
difíciles de aprehender en el derecho privado; de su dimensión ob-
jetiva, esto es, concebida como una directiva del ordenamiento ju-
rídico que impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el
desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, como en la celebra-
ción, interpretación y ejecución de negocios jurídicos con rectitud
y honradez, se desprende que es inadmisible que un litigante pretenda
fundamentar su accionar aportando hechos y razones`de derecho que
contradigan sus propios actos; es decir, que asuma una actitud que
lo venga a colocar en contradicción con su anterior conducta"62.
La fecunda aplicación del precepto, con la dimensión y pro-
yección alcanzados a partir del desarrollo doctrinario de los ju-
ristas y la interpretación efectuada por nuestros tribunales, echan
por tierra la idea formal de antijuridicidad receptada por el Código
de Vélez Sársfield, para encarar el más ambicioso proyecto de juz-
gar la conducta de las personas en sus múltiples y dinámicas inter-
relaciones, de acuerdo a pautas objetivamente emanadas de princi-
pios rectores con carácter supranormativo, imbuidos de un profundo
contenido teleológico o finalista.
En este orden de ideas, cabe citar a modo de síntesis la opi-
nión de Díez Picazo, quien sostiene: "La conmoción que una di-
160 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39.
161 CNCom, Sala A, 15/2/77, JA, 1977-IV-24, secc. índice.
162 CNCiv, Sala C, 23/10/80, JA, 1981-111-303.
ELEMENTOS ESPECÍFICOS 205
námica utilización del principio de buena fe produce en el derecho
es muy profunda. El legalismo hace crisis y lo hace también el
positivismo riguroso. El sueño jacobino de unos códigos lacóni-
cos y lapidarios con claras soluciones para todos los casos, como
ideal burgués para empeñarse en el mundo de los negocios con
buena dosis de certidumbre, se desvanece. No es aventurado pen-
sar que esa ruptura y crisis del antiguo legalismo y que esa utili-
zación dinámica del principio de buena fe es una respuesta a las
situaciones creadas por la segunda revolución industrial o por
las grandes crisis económicas, donde los mismos intereses que an-
tes demandaban un legalismo cristalizado como factor de certi-
dumbre, demandan ahora soluciones más factibles"63.
§ 101. EL QUEBRANTAMIENTO DE L4 BUENA FE COMO FACTOR
ATRIBUTIVO AUTÓNOMO DE REPARACIÓN DEL DAÑO CAUSADO. — La es-
pecial relevancia adquirida por el precepto que impone el deber de
obrar de buena fe en todas las relaciones jurídicas intersubjetivas,
lo erige como piedra angular del derecho obligacional, y su obser-
vancia es un deber jurídico ínsito en el ejercicio de todo derecho,
facultad o prerrogativa.
Por ello, el quebrantamiento de la confianza, de las legítimas
expectativas despertadas, en el otro (tercero, cocontratante, etc.) a
partir de la conducta desarrollada en el seno de una situación ju-
rídica, o en los términos del art. 1198 del Cód. Civil, la frustración
de aquello que "verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión", determina el deber de
reparar el daño causado, aun cuando la conducta aparezca formal-
mente ajustada a la ley.
En efecto, frente al quebrantamiento de la buena fe se impone
el deber de reparar el daño causado por esa sola circunstancia, sin
que deba requerirse la presencia de otro factor de atribución, ya que
la sola violación del precepto constituye fundamento suficiente pa-
ra el nacimiento de la obligación resarcitoria, sin perjuicio de que
medien en el caso otros factores subjetivos (dolo o culpa).
No se nos escapa el carácter residual de este factor de atribu-
ción, en tanto que, de ordinario, la situación caerá dentro de otros
supuestos pacíficamente consagrados por la doctrina y jurispruden-
cia actuales, ya que al sobrepasarse los límites de la buena fe, se
163 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 39 y siguientes.

206 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 207

puede incurrir según los casos, en el ejercicio abusivo de los de-
rechos, en el fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causa
ilícita, la contradicción con los actos propios u otras figuras con-
cretas y, en general, se puede caer en el ilícito civil.
Sin embargo, dicha circunstancia, lejos de restar fundamento
a la autonomía que propiciamos, demuestra acabadamente su vi-
gencia e importancia, al complementar el sistema de reparación,
integrándolo y otorgándole coherencia con los principios que rigen
las relaciones jurídicas intersubjetivas.
§ 102. LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIDAD PERSONAL Y PATRIMO-
NIAL. —En un interesante trabajo sobre el tema, Vázquez Ferreyra
define a la obligación de seguridad como "aquella en virtud de la
cual una de las partes del contrato [nosotros diríamos ambas par-
tes] se compromete a devolver al otro contratante ya sea en su per-
sona o en sus bienes sano y salvo a la expiración del contrato" 164.
A esto debemos adicionarle (como bien lo señala Stiglitz) la
misma situación en el campo extracontractual, respecto del con-
sumidor de productos elaborados, por parte de todos los integran-
tes de la cadena de producción, circulación, distribución y comer-
citas o virtuales'66. También para un sector de la doctrina, el deber
de seguridad es un principio jurídico superior de igual jerarquía
que el deber general de no dañar; por lo tanto su aplicación no que-
da limitada a la materia contractual, pues se sitúa entre los prin-
cipios generales que gobiernan todas las relaciones jurídicas y
obliga a un comportamiento de colaboración en preservación de la
seguridad en general, sean o no contratantes.
De inicial desarrollo en la jurisprudencia francesa, ha tenido
aplicación en un sinnúmero de contratos, tales como el contrato de
trabajo, enseñanza, prestaciones médicas, etcétera.
La obligación del empresario de proporcionar seguridad en-
cuentra también apoyo en la teoría del riesgo y del aprovechamien-
to económico, dada la potencialidad generadora de daños que la
organización de su actividad productiva o de comercialización im-
plica, siendo equitativo que quien con sus actividades crea riesgos,
asuma la responsabilidad que con esos riesgos genera, máxime si se
beneficia económicamente con tales actividades.
Teoría general de la reparación de daños
Primera etapa (elementos comunes)

cialización"s. I) Hecho humano { Real

2) Daño reparable Autoría
La idea central es la inocuidad de la relación jurídica contrac- 3) Relación de causalidad Presunta
tual (la relación laboral, el transporte de pasajeros o de mercade- Segunda etapa (elementos específicos)
rías) o de consumo (productos medicinales) respecto de las per- Caminos alternativos con igual situación como categorías jurídicas
sonas y sus patrimonios. Es decir, lo más gravoso que puede
esperar una persona en la relación contractual es que el deudor le Responsabilidad Reparación por Contrarios a la Contrarios al
incumpla o que el acreedor no colabore para el cumplimiento, pero subjetiva (arts. actividad lícita ejercicio regular
(art. 2618; buena fe del derecho
lo que excede de esta situación de previsibilidad es atrapado por la 508, 512 y 1109)
daño ambiental) (art. 1198)
(art. 1071)
obligación de indemnidad; por ejemplo, el accidente de colectivos
que produce la lesión al pasajero sin ningún tipo de culpabilidad Reparación por Reparación por actos Reparación de daños
riesgo o vicio involuntarios o causados a los dere-
del conductor o algún ingrediente nocivo para determinados ti- de la cosa inimputables chos personalísimos
pos de alergia contenidos en un fármaco y no debidamente adver- (arts. 1113) (art. 907) (art. 1071 bis)
tido en el prospecto, etcétera. —Daños derivados por grupo de individuos sin identificar.
Hemos dicho que la obligación de seguridad encuentra funda- —Daños causados por terceros con responsabilidad del principal.
mento normativo en el art. 1198 del Cód. Civil, al consagrar el —etcétera.
principio de la buena fe en los contratos, que no sólo obliga al cum- Tercera etapa (elemento común)
plimiento de lo prometido, sino también a las consecuencias implí- Situaciones que obstan a la efectiva reparación del daño (v.gr., compensación).

Vázquez Ferreyra, Responsabilidad por daños, p. 202.

164

Stiglitz, El deber de seguridad en la responsabilidad por productos elaborados,

165 166 Ghersi - Weingarten, Responsabilidad por organización de espectáculos deporti-
LL, 1985-D-18. vos, LL, 1994-D-11.
 CAPÍTULO IV
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A) INTRODUCCIÓN

§ 103. PERSONALIDAD Y PERSONAS JURÍDICAS O DE EXISTEN-

CIA IDEAL. El derecho debe regular no sólo el supuesto en que el
—

daño es causado por el ser humano individualmente considerado,

sino también cuando éste actúa al amparo de ciertos entes o esferas
de imputación distintos del hombre mismo. El art. 39 del Cód.
Civil dispone que las corporaciones, asociaciones, etc., son consi-
deradas como personas enteramente distintas de sus miembros; los
bienes que pertenecen a la asociación no pertenecen a ninguno de
sus miembros, y ninguno de sus miembros ni todos ellos están
obligados a satisfacer las deudas de la corporación si expresamente
no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunados con ella
(adviértase que este art. 39 debe complementarse con el art. 56 de
la ley de sociedades comerciales 19.550)'.
Estos sujetos reciben distintas denominaciones y conceptuali-
zaciones: personas jurídicas (a secas), de existencia ideal, empre-

1 Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, t. II, p. 393; dicen estos autores:
"Respecto de la personalidad de las sociedades, nosotros debemos admitir que fue tema
clásico de debate doctrinario entre nuestros autores, pero también que, como dice Borda
recepcionando la postura de los autores y de la jurisprudencia, la ley 17.711, al modificar
el art. 33 del Cód. Civil expresamente le reconoció a las sociedades su personería jurídica".
Dice el actual art. 33 después de la reforma: "Las personas jurídicas pueden ser de carácter
público o privado... Tienen carácter privado: ... 2) Las sociedades civiles y comerciales
o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Re-
cordemos simplemente que la separación entre la entidad y los socios no resulta tan nítida
y clara en las sociedades civiles ya que, conforme a las disposiciones del Código, las deu-
das de la sociedad pesan sobre los socios (art. 1713) y la muerte de los socios pone fin a
la sociedad (arts. 1758 y 1760).

14. Ghersi., Teoría.

210 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
sas, sociedades, etcétera. Lo concreto es que estas organizaciones
de seres humanos tienen reconocimiento en el mundo del derecho
(art. 31, Cód. Civil). En virtud de esta personalidad pueden adqui-
rir derechos y contraer obligaciones; el art. 35 del Cód. Civil dice:
"Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución,
adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos
que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representan-
tes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". También
se regula su nacimiento (arts. 45 a 47) y su fin (arts. 48 a 50)2.
Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o priva-
do (art. 33, Cód. Civil). Tienen carácter público: el Estado nacio-
nal, provincial y municipal; las entidades autárquicas y la Iglesia
Católica. Tienen carácter privado: las asociaciones y las funda-
ciones que tengan por principal objeto el bien común, posean pa-
trimonio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes y no
subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan
autorización para funcionar; las sociedades civiles y comerciales
y entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autoriza-
ción expresa del Estado para funcionar.
El art. 34 también reconoce como personas jurídicas a los Es-
tados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los
establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en paí-
ses extranjeros y que existieren en ellos en iguales condiciones que
los del artículo anterior.
La responsabilidad del Estado tiene especiales características,
que analizaremos en el capítulo siguiente (§ 110 a 115).
§ 104. REPRESENTACIÓN. ÓRGANOS Y ADMINISTRADORES DE-
PENDIENTES. El mundo de las vinculaciones negociales es cada
— actúan bajo órdenes dadas por los administradores, ejecutando las
vez más complejo; la actividad económica se manifiesta en las más
diversas formas económico-jurídicas (p.ej., franchising, concesio-
nes, agrupamientos empresariales, entre otras modalidades)3, y se
presentan a los consumidores en hipermercados, centros de com-
pra, etcétera. Hasta las asociaciones o fundaciones que, desvin-
culadas de lo mercantil desarrollan al hombre en sus otras facetas
(artísticas, religiosas, recreativas), se incorporan a la vorágine de
la sociedad de consumo.
2 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 81 y siguientes.
3 Farina, Contratos comerciales modernos, p. 769.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 211
La persona jurídica de existencia ideal interactúa (con la mis-
ma o mayor intensidad que los seres humanos individualmente
considerados) a través de sus representantes (ver art. 35 ya trans-
cripto), u órganos'', con la particularidad de que los actos que ce-
lebra deben estar enmarcados dentro del objeto previsto en sus es-
tatutos y en las leyes especiales de la materia (art. 40, Cód. Civil);
así, por ejemplo, una sociedad constituida para la explotación
agropecuaria no puede ocuparse de la intermediación en la com-
praventa de automóviles, pues su representante legal estaría reali-
zando actos que están fuera del objeto social.
Por lo demás, la ley normalmente establece quiénes son los
que representan o administran en cada uno de los diferentes tipos
de personas jurídicas; por ejemplo, el art. 1676 dispone que el po-
der de administrar una sociedad civil corresponde a todos los so-
cios y se reputa ejercido por cada uno de ellos, si no constare que
para tales efectos, los socios hubiesen nombrado uno o más man-
datarios, socios o no socios; en las sociedades irregulares, cada uno
de los socios obliga a la sociedad frente a terceros (art. 18, ley
19.550); en las sociedades en comandita, representa el socio co-
manditado (art. 136, ley 19.550); en las de responsabilidad limita-
da, la representación corresponde a uno o más gerentes (art. 157,
ley 19.550); en las anónimas, lo hace su directorio (art. 255, ley
19.550), etcétera.
Aclaramos que el término representación es usado para las re-
laciones externas, es decir, las vinculaciones de la persona jurídica
con los terceros; la palabra administración, en cambio, es de uso
más frecuente tratándose de relaciones internas.
La implementación de actividades necesita de la existencia de
dependientes, que no representan a la persona jurídica, pero que
tareas encomendadas, en los horarios prefijados, etcétera. Como
dice el art. 521 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Co-
4 Mascheroni - Muguillo, Manual de sociedades civiles y comerciales, p. 169; estos
autores sostienen que "a diferencia de nuestro Código Civil y de las derogadas disposicio-
nes del Código de Comercio en que está ínsita la idea del 'mandato' en la actuación del
administrador o de los órganos de la sociedad, la normativa de la ley 19.550 -adoptando
la teoría organicista- hace que se exprese la voluntad directa y propia de la persona jurídica
societaria a través de los órganos sociales. Como exponen casi unánimemente la doctrina
y la jurisprudencia, los órganos integran la sociedad y mediante los mismos el sujeto de
derecho da forma y expresa su voluntad sin necesidad de mandato alguno y sin perjuicio
de que las personas que la integren deban eventualmente responder ante la sociedad por la
inejecución o mal desempeño de sus funciones".
212 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
mercial, son aquellos "terceros introducidos en la ejecución de la
obligación"; por lo tanto, su actividad le es "imputada" a la per-
sona jurídica bajo los recaudos legales (por actividad se entiende
la entrega de mercaderías, la firma de remitos, etc.; también cabe
incluir la eventual lesión que accidentalmente ocasionen a terceros).
Consecuentemente, las diversas actividades desarrolladas por
la persona jurídica tendrán como protagonistas principales a los
representantes o administradores (quienes la dirigen o adminis-
tran) y los dependientes (ejecutores de las decisiones tomadas por
otros y bajo sus órdenes).
En la cuestión de la autoría, la doctrina está dividida; algunos
sostienen que la responsabilidad es directa cuando la persona ju-
rídica actúa a través de sus órganos o representantes, pues los actos
que éstos realizan le son imputados a esa persona jurídica por ser
ella misma quien interacciona; en cambio, es indirecta, cuando los
dependientes ejecutan actividades en relación de subordinación.
Para otro sector de la doctrina, con el que coincidimos, la res-
ponsabilidad de la persona jurídica es siempre indirecta o refleja
porque en cualquier supuesto se vale de la persona física para ac-
tuar. En este sentido estamos de acuerdo con Aguiar, porque si
es posible que las personas jurídicas respondan por los daños y
perjuicios, necesariamente tienen que hacerlo por el hecho ajeno,
o sea por el de las personas físicas que realizan los fines de la
entidad; porque ésta no puede, partiendo de la distinción entre
la persona jurídica y sus miembros, resolver ni ejecutar por sí mis-
ma acto alguno. Existe entonces una disociación entre la autoría
(del representante o dependiente) y la responsabilidad (de la per-
sona jurídica).
La actividad de dependientes y representantes puede desarro-
llarse tanto en la órbita contractual como en la extracontractual,
mereciendo cada uno de estos supuestos un análisis particularizado.
B) CARACTERIZACIÓN. EFECTOS
§ 105. ÁMBITO CONTRACTUAL. — Como se ha visto en el § 103,
la persona jurídica puede ser titular de derechos y obligaciones'.
• ¿Responde la persona jurídica por el incumplimiento contractual
5 GarcíaMartín, Responsabilidad de directivos, órganos y representantes de una
persona jurídica, p. 26 y siguientes.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 213
Respecto de los terceros, el art. 41 del Cód. Civil dice que los es-
tablecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídi-
cas "gozan en general de los mismos derechos que los simples par-
ticulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de
ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las pro-
piedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones
por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida
de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales".
A partir de esta premisa surge que los llamados entes ideales
pueden ser responsables del incumplimiento de obligaciones con-
tractuales y titulares del derecho a ser resarcidos frente a otras per-
sonas que les causen daño.
La legitimación activa de la persona jurídica (como titular del
derecho a reclamar daños y perjuicios) no ofrece especiales parti-
cularidades respecto del daño material. Contrariamente, la cues-
tión del daño moral ha dado lugar a un gran debate doctrinario y
jurisprudencial, en general no aceptándose su resarcimiento para
el ámbito de las personas jurídicas de existencia social.
La problemática de la legitimación pasiva, en cambio, presen-
ta alguna particularidad en materia contractual, pues ya hemos di-
cho que la aptitud de las personas jurídicas para adquirir derechos
y contraer obligaciones está limitada por el objeto para el cual han
sido creadas. A ello se suma que algunos artículos del Código
Civil parecen remitirse de manera genérica a las reglas del man-
dato. En efecto, el art. 36 del Cód. Civil dispone: "Se reputan
actos de las personas jurídicas los de sus representantes legales,
siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo que
excedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios".
Por su parte, el art. 37 dice que "si los poderes de los mandatarios
no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos es-
tatutos,' o en los instrumentos que los autoricen, la validez de los
actos será regida por las reglas del mandato".
Adviértase que un acto puede estar dentro del objeto social
pero ser realizado por alguien que no tiene mandato para actuar
en este tipo de negocios. Por ejemplo, la venta de automóviles
puede encuadrar dentro del objeto de una sociedad en comandita,
pero puede ocurrir que el mandato conferido a su representante
no contenga la facultad de disposición de este tipo de bienes.
del sujeto físico que, en representación de la persona jurídica, lo
vendió? La estrechez de las reglas del mandato llevaría muchas
214 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
veces a una respuesta negativa. Sin embargo, no es ésa la solu-
ción que corresponde. La mayoría de la doctrina nacional consi-
dera que son de aplicación las pautas del art. 58 de la ley 19.550,
coincidentes con las del art. 1719 del Cód. Civil, que garantizan
con mayor eficacia el derecho de los terceros contratantes de bue-
na fe y, consecuentemente, la seguridad dinámica en el tráfico
negocia16.
El ordenamiento otorga efectos jurídicos a la apariencia, y
hace responsable a la persona jurídica por todos aquellos actos que
deben serle imputados en conexión con su objeto. En tal sentido
dispone el art. 58 de la ley 19.550: "El administrador o el repre-
sentante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley
tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los
actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este ré-
gimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se
tratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por
contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante for-
mularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de
que el acto se celebra en infracción de la representación plural.
Estas facultades legales de los administradores o representantes
respecto de los terceros no afectan la validez interna de las restric-
ciones contractuales y la responsabilidad por su infracción".
En consecuencia, aun fuera de los límites del mandato, si el
acto no es notoriamente extraño al objeto, la persona jurídica res-
ponde frente al tercero de buena fe que contrató desconociendo
que el órgano excedía los límites del mandato conferido. En cam-
bio, en las relaciones internas (las que rigen entre el representante
o administrador y la sociedad), las convenciones tienen plena va-
lidez, y por ello, quien las viole deberá responder por los perjui-
cios causados a la sociedad. En tal sentido dice el art. 59 de la
ley 19.550: "Los administradores y los representantes de la socie-
dad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre
de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsa-
6 Dice Venini: "La despersonalización del cumplimiento contractual, conforma una
de las particularidades más destacables de la praxis negocial de estos momentos. Al usua-
rio que contrata bienes o servicios le interesa, sí, el buen nombre, el grado de responsabi-
lidad que ostenta la empresa en plaza, pero desde ya, sabe que la efectivización de la pres-
tación va a quedar en la mayoría de los casos en manos de dependientes o auxiliares de
aquélla, de modo que acepta la superposición fáctica de estos últimos, que quedan inser-
tados así, en la trama de ejecución del contrato, de tal modo que sus conductismos pueden
llegar a incidir negativamente, en el patrimonio del acreedor de la prestación" (Respon-
sabilidad por daño contractual y extracontractual, vol. I, p. 169).
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 215
bles, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que re-
sultaren de su acción u omisión"7.
§ 106. ÁMBITO EXTRACONTRACTUAL La ley 17.711 trajo cla-
—
ridad sobre un tema muy discutido antes de su sanción. El viejo
art. 43 del Cód. Civil fue motivo de tremendas disputas, que sólo
pudieron ser superadas gracias a un gran pragmatismo de la juris-
prudencia nacional.
Dedicaremos nuestro análisis al texto vigente. Para su mejor
comprensión es conveniente advertir que la ley parece marcar una
línea divisoria entre los daños producidos por quienes dirigen o
administran el ente y los causados por los dependientes.
Para una parte de la doctrina, esta separación implica que la
responsabilidad de la persona jurídica es mucho más extensa tra-
tándose de actos de quienes la dirigen o administran, pues alcan-
zaría incluso el daño producido en ocasión de las funciones. La
obligación de reparar los actos de los dependientes, en cambio, se-
ría más limitada, llegando sólo al daño producido en ejercicio de
la función, aun abusivo o aparente.
Para otra opinión, por el contrario, no deben efectuarse estas
distinciones y la redacción legal sólo obedecería a una razón me-
ramente metodólogica: es obvio que la persona jurídica debe res-
ponder, como cualquier persona física, por los hechos de los de-
pendientes, y al legislador no le cabe sino remitirse a los principios
generales; en cambio, tradicionalmente, se discutió en qué medida
el ente ideal responde por los actos de sus administradores, por
lo que el art. 43 afronta esta problemática. Participamos de esta
última opinión, aunque es conveniente analizar el tema separada-
mente.
a) DAÑOS CAUSADOS POR QUIENES DIRIGEN O ADMINISTRAN LA PERSO-
NA JURÍDICA. Dice el art. 43 que "las personas jurídicas responden
por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejer-
cicio o con ocasión de sus funciones".
La amplia mayoría de los autores nacionales enseña que, en
razón de la teoría del órgano, deben ser atribuidos o imputados a
la persona jurídica todos los actos que realizan quienes la admi-
nistran y representan. En esta formulación quedan comprendidos
7 Al respecto, ver lo expuesto por Rosello, Responsabilidad del síndico societario,
en Ghersi (dir.), "Responsabilidad profesional", t. 2, p. 101.
216 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
los daños producidos por delitos, cuasidelitos o por factores de
atribución de tipo objetivo'.
Sin embargo, la terminología utilizada por el legislador ha
movido a más de una crítica. Se sostiene que es excesivo atribuir
a la persona jurídica todos los daños producidos en ocasión de las
funciones, pues esta expresión comprende aquellos supuestos en
que no existe una verdadera relación de causalidad adecuada entre
el daño y la función. Otro sector, en cambio, defiende la tesis
amplia, que tutela más adecuadamente a las víctimas, exigiendo
sólo una razonable vinculación entre el daño y la función.
La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de las
personas físicas que han actuado por ella (art. 59, ley 19.550). Pe-
ro, además, es bueno advertir que de acuerdo a cada tipo de per-
sona jurídica, la responsabilidad podrá ser también extendida a sus
miembros. Por ejemplo, en una sociedad irregular, los socios res-
ponden solidaria e ilimitadamente de los daños producidos a ter-
ceros por la sociedad; en una colectiva, de igual modo pero de ma-
nera subsidiaria; en cambio, en una sociedad anónima o en una de
responsabilidad limitada, el socio no comprometerá su patrimonio
individual.
Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursos
para limitar la responsabilidad patrimonial por daños causados tan-
to en la órbita contractual como extracontractual. • De este modo,
el riesgo empresarial asumido queda limitado sólo a determinados
bienes; así, las nuevas figuras de los patrimonios de afectación, las
uniones transitorias de empresas, entre otras.
b) DAÑOS CAUSADOS POR LOS DEPENDIENTES DE UNA PERSONA JURÍ-
DICA. La segunda parte del art. 43 del Cód. Civil establece: "Res-
ponden también por los daños que causen sus dependientes... en
las condiciones establecidas en el Título: 'De las obligaciones que
nacen de los hechos ilícitos que no son delitos', en obvia remi-
sión al art. 1113, párr. 1°, del Cód. Civil.
En cuanto a los requisitos y extensión de esta responsabili-
dad nos remitimos a lo explicado en el capítulo correspondiente..
Dicho en otros términos, la persona, física o jurídica, responde
por el hecho de sus dependientes bajo los mismos requisitos y
extensión.
8 Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,
p. 430.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 217
C) DAÑOS CAUSADOS POR LA PERSONA JURÍDICA POR LAS COSAS DE QUE
SE SIRVE O TIENE A SU CUIDADO. También rigen los principios gene-
rales; nos remitimos a lo expuesto en los § 64 a 67.
§ 107. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA
CONTRA ADMINISTRADORES, REPRESENTANTES Y DEPENDIENTES. El —
art. 1123 del Cód. Civil establece la posibilidad de repetir contra
los autores materiales de los daños ocasionados: "El que paga el
daño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir lo
que hubiese pagado, del dependiente o del doméstico, que lo causó
por su culpa o negligencia".
La norma es genérica y no hay razones para sostener que no
comprenda la acción de repetición contra quien dirige o administra
una persona jurídica. A esta solución se llega no sólo por aplica-
ción analógica del art. 1123, sino por una serie de disposiciones
complementarias, tales como los arts. 1725 y 1700. Como con-
secuencia de este último, también son aplicables los arts. 1904,
1907 y 1922.
El art. 54 de la ley 19.550 dispone que el daño ocurrido a la
sociedad por dolo o culpa de los socios, o quienes no siéndolo
la controlan, constituye a sus autores en la obligación solidaria de
indemnizar sin que pueda alegarse compensación con el lucro
que su actuación haya proporcionado en otros negocios; el art. 58
in fine de la misma ley hace responsable al administrador o repre-
sentante por la realización de los actos notoriamente extraños al
objeto social; el art. 59 también los responsabiliza solidaria e ili-
mitadamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acción
u omisión hacia la sociedad, etcétera.
Vemos entonces que de este conjunto de disposiciones surge
que la persona jurídica puede repetir, contra quienes las dirijan o
administran, todo cuanto hubiese pagado a terceros damnificados
por los actos de los cuales aquéllos son autores, siempre que pue-
dan probar que los sujetos físicos que las administraban o repre-
sentaban actuaron con culpa o dolo. Expliquémonos mejor: la
persona jurídica pudo haber respondido a los damnificados en ra-
zón de diversos factores de atribución (entre otros, por ser propie-
taria o guardiana de las cosas usadas, por el riesgo o vicio de esas
cosas, por la culpa o dolo de los hechos personales de los dépen-
dientes). Pero, a la hora de intentar repetir lo que se pagó, debe
acreditarse que la persona física a la que se demanda actuó con
218 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
culpa o dolo. Dicho en otros términos, en la acción de repetición
no rigen los factores objetivos sino que se trata siempre de respon-
sabilidades subjetivas.
También deberán tenerse especialmente en cuenta las disposi-
ciones especiales, legales y reglamentarias o estatutarias que pue-
dan regir para cada tipo de persona jurídica en particular, tanto en
lo relativo a los presupuestos como en lo atinente a la extensión
de la reparación reclamada.
La acción de repetición deducida contra un dependiente de la
persona jurídica con quien se está unido por vínculos laborales tie-
ne ciertas particularidades9. En efecto, dice el art. 87 de la ley de
contrato de trabajo 20.744: "El trabajador es responsable ante el
empleador de los daños que cause a los intereses de éste, por dolo
o culpa grave en el ejercicio de sus funciones". Aunque esta nor-
ma fue pensada para los daños que el subordinado causa directa-
mente a los bienes de su patrón, es también aplicable a todos los
perjuicios que directa o indirectamente determinen una disminu-
ción en el patrimonio de la empresa; en consecuencia, cuando
la acción de regreso o recursoria es intentada por la persona jurí-
dica-empleador hay que acreditar que el dependiente actuó, como
mínimo, con culpa grave; en otros términos, la simple culpa del
dependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un ries-
go empresarial absorbido por la persona jurídica.
§ 108. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y CON-
JUNTOS ECONÓMICOS EMPRESARIOS FRENTE AL CONSUMIDOR. — El
•onsumo es una estructura —entendida ésta como la ubicación de
cada actor o agente social en relación con los recursos y las res-
tricciones socioeconómicas y jurídicas— propia del sistema de eco-
nomía capitalista e imprescindible para su existencia y reproduc-
ción, que ejerce sobre el individuo y su vida una presión que lo
convierten a él y a la comunidad, en un organismo muy particular,
que ha dado en llamarse sociedad de consumo.
Así objetivado, el consumo es el resultado de la generación de
un sistema de producción de bienes que las empresas no pueden
dejar de elaborar, creando con ello condicionamientos sociales que
se presentan como una situación de dominación que debe ser re-
gulada cuidadosamente por el derecho.
9 Pavese - Gianibelli, Enfermedades profesionales, p. 339.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 219
En este proceso de dominación, los actores sociales (las em-
presas y los consumidores) poseen distinto poder en la localización
estructural, y operan en el mercado conforme a esa perspectiva,
generando una contradicción específica de intereses'°.
Para finalizar, resulta necesario aludir a tres temas: la forma
de producción de bienes, la estructura de comercialización de éstos
y la manera en que influye la publicidad en la generación del con-
sumo.
a) LAS EMPRESAS Y L4 PRODUCCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE BIENES
SERVICIOS. La empresa es en esencia una organización destinada
a producir bienes que son vendidos a los consumidores para la sa-
tisfacción de necesidades reales o inducidas; así se crea la socie-
dad de consumo, a partir de los consumidores. Esto es lo que de
alguna forma va generando el sistema económico, en este caso, el
capitalista de acumulación privada.
Para cerrar elementalmente el esquema agregamos que, en ge-
neral, la gran mayoría de las personas que trabajan son simultá-
neamente consumidores; de allí lo de la masividad. Por ello, es
de especial trascendencia la organización de las estructuras de pro-
ducción y consumo.
b) LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR 24.240. Una de las carac-
terísticas fundamentales de esta ley, tal cual fue sancionada por
el Poder Legislativo, era el mantenimiento de la responsabilidad
solidaria en la cadena de producción, circulación, distribución y
comercialización de bienes y servicios, así como la legitimación
pasiva de las asociaciones de consumidores. Esto aseguraba mí-
nimamente al consumidor y usuario un respaldo jurídico, del que
goza en los países desarrollados y hasta en los subdesarrollados de
avanzada (Brasil).
La doctrina y una prestigiosa jurisprudencia habían ya avan-
zado en este problema a través de una prolija reelaboración (esto
implica, como decía Boffi Boggero, hacerle decir a la norma lo
que el autor hubiese querido que dijera en un nuevo contexto his-
10 Therborn, Peripecias de la modernidad, p. 27; dice este autor: "Comprender la
modernidad como nuestra historia, como nuestro contexto social significa analizarla como
proceso multidimensional, multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Sus
dimensiones tienden a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporciona-
dos. Estos pueden trazarse solamente en formas generales y amplias como la sociología.
Los sociólogos analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres
y de las mujeres desde dos puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura".
220 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
tórico) del art. 1113 del Cód. Civil, que luego fue plasmado en el
art. 2176 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comer-
cial, posteriormente vetado.
La idea central es la continuidad de la filosofía de la reforma
de 1968, es decir, cambiar el vértice desde la responsabilidad ci-
vil, que se ocupa del agente dañador —como ocurría en el Código
Civil de Vélez Sársfield—, a la reparación de daños donde la im-
portancia pasa por el daño y el damnificado. Ésta es una actitud
más solidarista, de un sistema legal más consustanciado con el ser
humano, y que tutele sus derechos de damnificado.
La conexión también la debemos buscar con la evolución del
derecho procesal y toda la sistemática de la prueba, ya que este
avance ha ido permitiendo al damnificado sortear (aunque no del
todo) las dificultades técnicas que surgían cuando se trataba de
investigar y probar la culpabilidad de fabricantes o proveedores.
Los derechos civil y procesal civil dan una respuesta acorde con
este problema: la responsabilidad solidaria y objetiva de quienes
produzcan, distribuyan o comercialicen bienes o servicios, sin per-
juicio de que estos últimos diriman posteriormente sus culpas y
causalidades finales en las acciones de repetición.
c) FRAGMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS EMPRE-
SARIALES Y LA CADENA PRODUCCIÓN/COMERCIALIZACIÓN. El grado de so-
lidaridad alcanzado no sólo en el ámbito de la respofisabilidad civil,
sino en otros ámbitos del derecho (como el laboral, mediante los
contratos colectivos), o el corrimiento del velo de la personalidad
jurídica de las sociedades cuando conforman grupos económicos",
comenzaron a molestar al "mal capitalista", a los que siempre pre-
tenden obtener una tasa de ganancia desmedida, pero sin correr ja-
más aquel famoso riesgo empresario, que quedó enterrado en la
noche de la historia del derecho comercial.
Esta fragmentación que hoy se lleva a cabo tiene dos objetivos
muy claros: la destrucción de cualquier forma de contenido jurídi-
co que atente contra su objetivo final y la sobreacumulación y el
vaciamiento real de las estructuras jurídicas que impiden su libre
e impune accionar'2.
II De Ángel Yágüez, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica
en la reciente jurisprudencia, p. 27.
12 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación del
sistema de reparación de daños, LL, 1994-B-841; allí decimos: "Las cuestiones más deba-
tidas hoy en la sociedad argentina de fines de siglo son las atinentes a: contratos de co-
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 221
La destrucción ya se ha encargado de las organizaciones sin-
dicales en todas sus formas, con una propaganda demoledora de
corrupción y de inutilidad, que las ha dejado inertes frente a cual-
quier reacción o para ejercer la más mínima defensa de los dere-
chos de los trabajadores (p.ej., la eliminación del pago en especie
de la medicina por obra social); lo mismo ocurre con los partidos
políticos. Vemos entonces cómo las formas jurídicas de la demo-
cracia participativa están en vías de extinción; sólo cuenta el poder
hegemónico y el supuesto individualismo superador.
El vaciamiento de la estructura de la reparación de daños, ya
ha empezado"; y aquí formulamos una advertencia: cuando habla-
mos de la estructura, no sólo hacemos alusión a lo meramente civil
del daño individual, sino precisamente a toda la estructura. Tra-
taremos de ser más explícitos.
Hablar de la estructura de la reparación de daños significa es-
tablecer los mecanismos a distintos niveles (leyes, códigos) para
que, ante el daño social e individual al ser humano y la comunidad,
prevean soluciones adecuadas en punto a generar un acto repara-
tivo. Esto no significa de ninguna manera olvidar la prevención
del daño; ponemos énfasis en ambas situaciones, como parte de
los derechos humanos.
Brindaremos algunos ejemplos para clarificar situaciones pre-
cisas que demuestren el marco teórico que queremos señalar: la
individualización de derechos sociales (educación, salud), los con-
vierte en objeto del mercado, causando así un daño irreparable al
cuerpo social y a los individuos en particular, que en los bajos es-
tratos económicos se ven desprotegidos y nada pueden hacer.
En lo atinente a la reparación de daños individuales, al qui-
tarle a ésta el elemento solidaridad, se la convierte en derechos
meramente individualizados frente a un contratante formal, aislan-
do al individuo, colocándolo en inferioridad de condiciones.
La fragmentación destruye así los espacios de socialización
de la reparación de daños, creados a partir de la reforma de 1968,
laboración empresaria; flexibilidad laboral; desregulación del Estado; privatizaciones; mini-
mización de la responsabilidad civil patrimonial y hasta la `disocialización' de la educación,
la salud, la justicia y la seguridad interior, v.gr., la policía o seguridad privada, etc., que
sin duda, son cada una de ellas, partes del gran proceso que el neoliberalismo está some-
tiendo al ser humano: la fragmentación jurídica en los derechos humanos, como sociales,
y convirtiéndolos en derechos individuales, para asegurarse así, la menor resistencia y opo-
sición posible a sus programas de ajuste".
13 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 73.
222 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
especialmente partiendo de la responsabilidad objetiva; de esta for-
ma, la seguridad jurídica del acceso a la reparación se convierte
en una situación litigiosa privada, insegura e incierta.
d) El VETO A LOS ARTÍCULOS 13 Y 40 DE LA LEY DEL CONSUMIDOR.
El tema es sumamente espinoso y conviene historiarlo para evitar
que el "formalismo kelseniano" nos confunda, como se pretende
hacer desde el poder, cuando, como último recurso, se recurre a
la legitimidad formal: ¿está de acuerdo a la ley?, si es así, es le-
gal; ¿no está condenado por la sentencia judicial?, entonces es ino-
cente. Pero lo que no se dice es que existe una inadecuada e ilegí-
tima —esto último en términos de causalidad material— legislación
por decreto o designación de jueces federales, etcétera'4.
Comencemos diciendo que el "modelo" se pone en marcha,
sobre las cenizas bien logradas —provocadas por el partido opositor
en ese entonces y el poder económico— del primer gobierno demo-
crático. De forma tal que había que manipular a la sociedad y
convencerla por todos los medios de que había que realizar el ajus-
te, y que el neoliberalismo solucionaría todos los problemas, para
colocar definitivamente al Estado en su "función".
Esto involucra necesariamente una nueva legislación, tendien-
te a destruir la socialización que se había producido, pues según
dicen, atenta contra la inversión, el mercado y la competencia, pi-
lares del nuevo modelo.
En el terreno jurídico se inicia el gran embate: la legislación
laboral desde la ley de empleo, pasando por la de riesgos del tra-
bajo, hasta la de medicina social, todo con un único objetivo: rom-
per la socialización alcanzada y fragmentar el movimiento traba-
jador.
Las privatizaciones de los ex servicios domiciliarios públicos,
hoy sorpresivamente dan enormes ganancias y manejan las tarifas
y derechos de los usuarios a su antojo, violentando todos los prin-
cipios del derecho privado (buena fe, ejercicio abusivo, etc.) que
deberían regir este ámbito de la contratación.
La desregulación del mercado de capitales permite hoy a las
empresas privadas a través de las obligaciones negociables, asumir
deudas externas cuantiosas, sin o con escaso control gubernamen-
14 Vergara, Coincidencia ideológica entre la doctrina de la Corte Suprema de Jus-
ticia y el veto del Poder Ejecutivo a la ley del consumidor, en "Derechos y responsabi-
lidades de las empresas consumidoras", p. 185.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 223
tal, y en la Argentina se pagan intereses superiores a los del mundo
superdesarrollado, con lo cual se está produciendo a mediano y
largo plazo una evasión de recursos económicos, cuyas consecuen-
cias sufriremos.
La desregulación unilateral —aun cuando ya en algunos pro-
ductos se ha empezado a dar marcha atrás, sometiéndolos a alguna
protección— en la región (Mercosur), que implica invasión de bie-
nes del Brasil sin control de seguridad e higiene sanitaria, ponien-
do en peligro la salud de los argentinos y operándose de igual for-
ma en lo transnacional, sobre todo estamos —recuérdese la época
de Martínez de Hoz— recibiendo las baratijas de los tigres asiáti-
cos, etcétera.
En este contexto, primero se veta totalmente el Proyecto de
Unificación Legislativa Civil y Comercial —se dijo que estaba en
contra de la ley de convertibilidad, lo cual era solucionable vetan-
do sólo aquellas disposiciones que la afectaban—, después salieron
las "corporaciones profesionales" a advertir sobre el art. 1625, pero
en realidad esto también se podía haber solucionado con un veto
parcial, y así podríamos enumerar muchas otras situaciones.
Sin embargo, si asumimos un compromiso serio de investiga-
ción, descubriremos lo que no se dijo, y es que los arts. 521, 1113,
2176, entre otros, del mencionado Proyecto, contrariaban el núcleo
del modelo, pues imponían una responsabilidad objetiva y solida-
ria de los grupos económicos empresariales, nacionales y trans-
nacionales que impedía la fragmentación social que se estaba de-
lineando en general y en especial para la reparación de daños, pues
atentaba contra la supuesta libre concurrencia al mercado, la com-
petencia y la elección del consumidor.
Posteriormente llegó la ley de defensa del consumidor 24.240,
que ya salió del Poder Legislativo a "destiempo histórico", pues
hoy los movimientos sociales de los países superdesarrollados es-
tán en la lucha por los derechos de los usuarios, y recortada res-
pecto a los proyectos anteriores más progresistas (como el de Sti-
glitz, Alterini y López Cabana); entonces el poder económico y la
elite gobernante anexa advirtió el riesgo.
Nace así con toda coherencia, la historia del veto del Poder
Ejecutivo sobre aspectos claros y definitivos de la ley de defensa
del consumidor: romper la solidaridad de la cadena de producción,
circulación y comercialización; desestimar la gratuidad del acceso
a la justicia y, como lógica consecuencia, no creación de los tri-
bunales de menor cuantía.
224 TEORf A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 225

Todo ha quedado derivado a lo que los decimonónicos llama- gar, equilibrando el riesgo, la tasa de beneficio y la acumula-
rían con orgullo relaciones contractuales personalizadas, aislando ción, sin concesiones de unas, en desmedro de los otros, más dé-
a los individuos, fragmentando la estructura del sistema de repa- biles ab initio".
ración de daños, destruyendo los espacios de socialización del de-
recho de daños y convirtiéndolo en presa fácil de las desmedidas
ambiciones empresarias.
La barbarie equitativa de Mosset Iturraspe y Borda y la justi-
cia ética de Jiménez de Asúa han sido al fin vencidas, por contra-
riar al pensamiento del modelo posmoderno.
El objetivo fue —y es— claro: precarizar el sistema de reparación
en todas sus formas (prevención, reparación, acceso a la justicia).
§ 109. CONCLUSIÓN. El horizonte es confuso y dificultoso
—

debido a que el aparato de la manipulación ha socavado contun-

dentemente las ideas solidaristas. Ha contrapuesto el pasado al
futuro sin aludir al presente; ha contrapuesto experiencias (la hi-
perinflación) sin explicar ni dialogar sobre sus causas y conse-
cuencias; ha colocado la resonancia de sus palabras en los lugares
justos (los enormes honorarios de abogados); ha entregado la es-
tabilidad, sin explicar por qué el poder real de compra decrece; en
fin, muchas serían y serán las críticas, que pueden o no ser con-
testadas con mejores o peores argumentos, pero el problema no
transita por allí. Creemos que el vértice de inflexión fue cuando
no se sometió a discusión el modelo y se lo aplicó autoritariamen-
te; hoy estamos inmersos en él y por ahora sólo podemos tratar de
suavizar sus resultados y en lo posible —si tenemos la visión nece-
saria y adecuada— evitar las consecuencias más desagradables para
el mediano y largo plazo.
En lo que respecta al derecho de daños y la contratación, es-
grimir lo poco que ha quedado de la ley de defensa del consumi-
dor, como reformulación del Código Civil, para tratar de apuntalar
lo máximo posible los derechos del contratante adherente, y en
cuanto a la reparación de daños, imbricar la ley 24.240 en la ten-
dencia valorista del art. 1113 del Cód. Civil como supliendo la res-
ponsabilidad solidaria que la citada ley y las decisiones de la Corte
Suprema niegan al consumidor.
Desenmascarar la propuesta del poder, mantener las conquis- II Baudrillard, La ilusión del fin, p. 47; allí dice este pensador: "Lo fantástico es
tas jurídicas, tratar de trascender la fragmentación y resocializar que nada de lo que se creía superado por la historia ha desaparecido realmente, todo
la sistemática de la reparación de daños, lo cual no implica deman- está ahí, dispuesto a resurgir, todas las formas arcaicas, anacrónicas, intactas e intempora-
les, como los virus en lo más hondo de un cuerpo. La historia [nosotros diríamos que
das desatinadas económicamente, sino ponderar el daño dentro de también el derecho] sólo se ha desprendido del tiempo cíclico para caer en el orden de lo
un capitalismo ético y equitativo, colocando a la empresa en su lu- reciclable".

15. Ghersi, Teoría.

 CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 110. INTRODUCCIÓN. — El Estado es un sujeto con perso-

nalidad política y jurídica; en el primer sentido, es el destinatario
de la soberanía popular y crea el ordenamiento jurídico y estruc-
tura los órganos del Estado; en el segundo, su reconocimiento co-
mienza en la propia Constitución, que legitima al Estado nacional
y conjuga sus funciones y poderes con los de las provincias y mu-
nicipios, y termina en el Código Civil, que los enumera como per-
sonas jurídicas de carácter público'.
Debemos diferenciar los dos planos o campos de su actuación:
a) la actuación política o soberana del Estado, cuyo control queda
en manos de sus organismos o resortes políticos (al gobernante que
asume políticas equivocadas no se lo vota en la próxima elección;
se lo somete a juicio político), y b) la actuación respecto de ter-
ceros, que podría llamarse administrativa (utilizando esta expre-
sión en un sentido amplísimo), regida por el llamado derecho co-
mún dentro del cual incluimos ordenamientos de distinto carácter
(civil, administrativo, de la seguridad social, etcétera).
Aludiremos a este último aspecto de su accionar teniendo fun-
damentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 42 del Cód. Civil
(las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civiles
y puede hacerse ejecución de sus bienes), y en especial los daños
que el Estado (nacional, provincial o municipal) causa a los par-
ticulares.

Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p. 72 y 89.

228 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Las posibilidades de que el Estado cause daños son innume-
rables teniendo en cuenta sus múltiples funciones (expide certifi-
cados, reprime el delito, autoriza construcciones, reglamenta los
espectáculos públicos, legaliza planos, hace diques, regula la acti-
vidad bancaria, conecta redes de gas, de agua, de luz, etcétera).
En otras palabras, la actividad que realiza es tan variada que los
riesgos que asume pueden alcanzar los tipos más diversos.
Estos daños, como indicaba Aguiar, siguiendo a la doctrina
francesa de su época, pueden producirse por tres razones: a) por-
que el servicio estatal no funciona; b) porque funciona mal, o c)
porque en el caso funcionó tardíamente. Cualquiera de estas tres
situaciones pueden producirse porque alguien que depende o per-
tenece al Estado se comporta culposamente (el director de hospital
que no sabe distribuir los recursos ni controlar al personal), o aun
sin culpa (no funciona el servicio de justicia o funciona mal o tar-
díamente porque el Estado no tiene recursos).
El reconocimiento de la responsabilidad estatal no ha sido fá-
cil. Otrora se sostenía que el soberano no se equivocaba y, en
consecuencia, mal podía haber responsabilidad allí donde existía
soberanía. Pero, como bien dice Marienhoff, "pretender que la so-
beranía implica infalibilidad es un absurdo. Nunca la soberanía
puede ser sinónimo de impunidad". El Estado de derecho presu-
pone una autolimitación de sus propios poderes por parte del Es-
tado que permite, frente a él, un ensanchamiento que incluye la
responsabilidad estatal por actos o hechos que le sean jurídicamen-
te imputables2.
§ 111. Los FUNCIONARIOS Y LOS EMPLEADOS. La persona ju- —
rídica sólo puede actuar a través de la persona física. Sin embar-
go, no todos los sujetos que actúan para el Estado tienen la misma
jerarquía. La doctrina tradicional de los administrativistas distin-
guía dos especies entre los denominados genéricamente agentes:
los funcionarios y los empleados.
2 Dicho en palabras del defensor oficial, Sarrabayrouse Bargalló, "es competente la
justicia federal para conocer acerca de la posible comisión del delito previsto en el art.
248 del Cód. Penal, atribuible a funcionarios de aduana que habían destruido parcialmente
los elementos secuestrados en una causa por contrabando, radicada ante la justicia en lo
penal económico, ya que se trata de un ilícito realizado por empleados de la Nación en el
ejercicio de sus funciones, abarcado por el inc. 33 del art. 48, sin que corresponda desplazar
la competencia federal que ella surte por aplicación del art. 10 de la ley 14.180, porque
dichos empleados no limitan sus servicios al ámbito local de la Capital Federal".
RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 229
a) Los funcionarios pueden caracterizarse como aquellos que
dirigen o administran a las personas jurídicas. Se caracterizan
porque tienen el poder de juzgar la razonabilidad de las directivas
y, además, porque pueden impartir órdenes a otras personas que se
encuentran jerárquicamente en situación inferior. En sentido am-
plio, funcionario es todo aquel que realiza actividades esenciales
y específicas del Estado (legislador, juez, gobernador, intendente).
b) Los empleados (o agentes strictu sensu), en cambio, son
dependientes en el sentido antes analizado; es decir, son aquellas
personas que reciben directivas de otros y las ejecutan (ascenso-
rista, telefonista, chofer)3.
Para algunos autores, mientras la responsabilidad del Estado
por los funcionarios es siempre directa, respecto de los actos de
sus empleados es siempre indirecta o refleja. Ya hemos analizado
los alcances de esta distinción cuando, al referirnos a las personas
jurídicas en general, distinguimos entre los dependientes y las per-
sonas que dirigen o administran a la cual nos remitimos.
§ 112. FUNCIONES DEL ESTADO. Si bien el Estado ejerce in-
—
finidad de funciones, para sintetizar la cuestión podemos clasifi-
carlas en legislativas, ejecutivas y judiciales.
a) LEGISLATIVAS. Están primordialmente a cargo del Poder
Legislativo. Los legisladores son funcionarios públicos de carác-
ter político; su estado jurídico proviene de una designación nacida
de la votación popular (arts. 45 y 54, Const. nacional reformada
en 1994)4. Su actividad puede comprender la responsabilidad es-
tatal; si la ley dictada es inconstitucional, no caben dudas de que
procede la reparación de los daños y perjuicios producidos a los
habitantes por su aplicación. Pero aun las leyes constitucionales
'pueden ocasionar daños reparables. Esta responsabilidad surge de
la propia Constitución nacional, cuyo art. 15, después de declarar
que "en la Nación Argentina no hay esclavos y los pocos que hoy
existen quedan libres", dice que una ley especial reglará las indem-
nizaciones a que dé lugar esta declaración.
Puede ocurrir que sea la propia ley la que dispone la indem-
nización (p.ej., las leyes de expropiación); pero aun cuando nada
3 Trigo Represas, Responsabilidad de las personas jurídicas, en Morello - Portas
(coords.), "Examen y crítica de la reforma del Código Civil", t. I, p. 43.
4 Ver comentario a las reformas introducidas en 1994 a dichos artículos en Zarini,
Constitución Argentina, p. 220 a 231 y 237 a 240.
 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
230
diga o expresamente disponga la no indemnizabilidad, los jueces
pueden condenar a la reparación si se dan los presupuestos de la
responsabilidad por actos lícitos, como se verá luego.
b) EJECUTIVAS o ADMINISTRATIVAS. Están normalmente a cargo
del Poder Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayoría
de los servicios a la comunidad (registros mobiliarios o inmobilia-
rios, hospitales). Ésta fue la primera órbita donde se reconoció
la responsabilidad del Estado, y desde el punto de vista cuantita-
tivo es la más importante; por ejemplo, daños producidos por in-
formes erróneos de algún registro; por prestación defectuosa del
servicio de salud en los hospitales públicos; daños sufridos por
alumnos en establecimientos educativos por falta de control de las
autoridades o por riesgo o vicio de las cosas que se utilizan; por
cambios de nivel en las calles; por cierres indebidos de estableci-
mientos en ejercicio irregular de la policía local, entre otros.
c) JUDICIALES. Responden a una necesidad básica de la so-
ciedad, y su ejercicio requiere el título habilitante de los funcio-
narios que las ejercen (art. 111, Const. nacional)5. Por eso se ha
dicho que el Poder Judicial es el único poder profesionalizado del
Estado. Éste fue el último campo en que se reconoció la respon-
sabilidad estatal; los factores de atribución son diversos; a veces
el servicio está mal organizado (p.ej., el Estado nq cubre, dentro
de plazos razonables, una vacante producida en un juzgado uniper-
sonal y el sistema de subrogancias es tan defectuoso que la causa
queda sin resolver durante largo tiempo); otras veces es la culpa
grave o el dolo del juez que resuelve una cuestión con notoria im-
pericia o con el propósito de beneficiar a la parte a la que el de-
recho no asiste (p.ej., funda todo su razonamiento en una ley que
fue derogada mucho tiempo antes de su sentencia); en otras, se
trata simplemente de la consagración del principio de la igualdad
de las cargas públicas (p.ej., si una persona fue condenada, sufrió
pena de prisión y luego se reabre el proceso y se prueba la inocen-
cia). Muchas constituciones (extranjeras y provinciales), leyes es-
peciales y convenciones internacionales regulan específicamente el
último caso. El art. 10 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), incorporado a
la Constitución nacional (art. 75, inc. 22) por la reforma de 1994,
dice: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a
Ver Zarini, Constitución Argentina, p. 416 y 417.
RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 231
la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por
error judicial".
Una de las grandes dificultades con las que se encuentra el
dañado por una resolución judicial errónea es la existencia de una
decisión que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. El carác-
ter de verdad legal que ostenta la resolución impide que, en tanto
se mantenga, se juzgue que hay error; si así no fuese, se subvertiría
el orden social, atentando francamente contra la seguridad jurídica,
pues el juicio por daños sería un recurso contra la sentencia no
previsto ni admitido por la ley. Hoy, la mayoría de la doctrina
que acepta la responsabilidad del Estado por errores judiciales exi-
ge que si los daños han sido producidos por una sentencia que ha
pasado en autoridad de cosa juzgada, primero ésta sea revisada
(p.ej., mediante los recursos de revisión previstos en los ordena-
mientos procesales) y luego se inicie la acción por daños contra el
Estado. Consideramos que esto debe cambiar y repararse nítida-
mente el proceso por el cual se arriba a una sentencia del daño
causado por la resolución judicial.
§ 113. DAÑOS CAUSADOS POR EL ACCIONAR DEL ESTADO. Tal —
cual lo expresado en parágrafos precedentes, la teleología en el ac-
cionar del Estado es el bien social e individual de la comunidad;
en la persecución de esa finalidad pueden realizarse actos que le-
sionen intereses particulares (cierre de las calles para evitar dis-
turbios durante una manifestación); en otras ocasiones, los agentes
estatales, sin servir a la finalidad apuntada, producen daños que
por diversas razones de garantía, seguridad o riesgo asumido, el
Estado debe reparar (p.ej., el accidente que ocasiona un patrullero
policial que circula a contramano sin causa justificada).
En suma, la causación de daños puede provenir de actos líci-
tos o ilícitos de los agentes, tal como seguidamente analizaremos.
§ 114. REPARACIÓN DE LOS DAÑOS PROVENIENTES DE LA ACTI-
VIDAD LÍCITA DEL ESTADO. La reparación de los daños causados por
—
la actividad lícita del Estado constituye uno de los capítulos más
debatidos en la doctrina6. Sin embargo, la Corte Suprema de Jus-
6 En contra, Zannoni, quien sostiene que "desde una perspectiva objetiva el daño se
define como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado,
sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patri-
monio"; pero, agrega que el daño, para generar responsabilidad civil, debe haberse produ-
232 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
ticia de la Nación ha reconocido su procedencia desde hace mu-
chos años. Se entrecruzan aquí dos valores trascendentes: la fun-
ción lícita del Estado, que beneficia a la comunidad toda, y el daño
sufrido por un particular, que también merece tutela del ordena-
miento jurídico. Por ejemplo, para realizar un embalse que pro-
ducirá un beneficio importante y evidente a la comunidad, el Es-
tado inunda campos que pertenecen a particulares; para beneficiar
a las economías regionales se prohíbe la elaboración de un deter-
minado producto con el consiguiente daño al empresario que lo
lanzaba con anterioridad en el mercado; en protección de la comu-
nidad se detiene preventivamente a un presunto delincuente que
finalmente resulta absuelto; por razones de seguridad pública se
revocan todas las autorizaciones para funcionar de estaciones de
servicios que venden combustibles en determinado radio de la ciu-
dad; entre otros casos.
Algunos autores italianos, seguidos en nuestro país por pres-
tigiosa doctrina, prefieren reservar el término indemnización para
referirse a este deber de reparar derivado de actos lícitos, diferen-
ciándolo de la responsabilidad que emerge de la actividad ilícita.
Se han formulado muy diferentes teorías sobre los fundamen-
tos de la reparación: de la expropiación, del sacrificio especial, de
la igualdad ante las cargas públicas, del enriquecimiento sin causa,
de los derechos adquiridos, del seguro contra el riesgo social, del
cumplimiento de los fines del Estado, de la propensión al bien co-
mún, de la solidaridad humana que impone la justicia distributiva,
etcétera. En realidad, como dice Marienhoff, el fundamento no
es otro que el Estado de derecho y sus postulados. El conjunto
de estos principios tiende a lograr seguridad jurídica y el respe-
to del derecho de los administrados. Entre estos principios pueden
mencionarse: el respeto de los derechos adquiridos, las normas re-
lativas a la expropiación, la igualdad ante las cargas públicas (que
impide que uno deba soportar el perjuicio mientras los demás tie-
nen el beneficio), el afianzamiento de la justicia, etcétera.
En cuanto a la extensión de este deber de reparar, tampoco
hay coincidencias, pues parte de la doctrina sostiene que son apli-
cables los principios generales; en consecuencia, es reparable tanto
cido en razón de un acto antijurídico pues "puede haber daños no antijurídicos que, por
ello, no generan la obligación de resarcir a cargo de quien los provocó: típicamente en los
supuestos de daños justificados (v.gr., estado de necesidad, legítima defensa)" (El daño en
la responsabilidad civil, p. 1 a 3).
RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 233
el daño emergente como el lucro cesante, el daño moral y el ma-
terial (posición mayoritaria de las III Jornadas Sanjuaninas de De-
recho Civil).
En cambio, coincidiendo con Marienhoff y con algunos fallos
suscriptos por Bossert, entendemos que deben aplicarse los prin-
cipios que emergen de la ley de expropiaciones, lo cual implica
que sólo se repara el daño emergente, pero no el lucro cesante.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción en la materia es muy vacilante. Tradicionalmente negó la re-
paración del lucro cesante; no obstante, a partir de 1984, los fallos
no presentan una línea demarcatoria firme, pues en algunos casos,
se acuerda, y en otros no. Sin embargo, en materia de daño moral
la cuestión es terminante: no se acuerda.
§ 115. REPARACIÓN POR ACTOS ILÍCITOS. En muchas cir-
—
cunstancias, el funcionario o agente causa daños actuando antiju-
rídicamente. En este caso, para el tercero damnificado, los he-
chos se presentan de manera similar a lo que ocurre con cualquier
persona jurídica. Estos casos generan, normalmente, una obliga-
ción concurrente del Estado y del funcionario (art. 1112, Cód. Civil).
La realidad presenta varios casos que es menester diferenciar,
pero para ello hay que abordar, previamente, el problema de la res-
ponsabilidad de los funcionarios públicos.
B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
§ 116. INTRODUCCIÓN. La relación de función (o la de em-
—
pleo público), nace como consecuencia de una "designación"; po-
see determinada duración y se agota por remoción, renuncia o
simplemente por cumplimiento del cometido circunstancial. No
constituye característica determinante la retribución, pues la reali-
dad muestra una serie de supuestos en que se ejercen funciones
públicas sin remuneración (el presidente de una mesa electoral, los
meritorios de un juzgado). Tampoco es determinante el origen
democrático de la designación, por eso incluimos dentro del tema
a los funcionarios de facto.
Ejercen función o empleo público los integrantes de los tres
poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), pero ya he-
mos visto en el § 111 la disputa doctrinal en torno a si debe o no
diferenciarse entre funcionarios y agentes públicos.
234 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
A los efectos de la interpretación y aplicación del art. 1112
del Cód. Civil, entendemos que no debe efectuarse tal distinción,
incluyéndose unos y otros. La jurisprudencia ha entendido que
están comprendidos en la norma todos los agentes del Estado, aun-
que sean profesionales (médicos de hospitales públicos), oficiales
y suboficiales del ejército, legisladores, jueces, otros auxiliares del
Poder Judicial (martilleros, oficiales de justicia), agentes de los re-
gistros de la propiedad, etcétera.
Sin embargo, es necesario realizar algunas precisiones: ciertos
funcionarios —como los legisladores—, no responden por los daños
que pudieran producir por las opiniones o discursos que emitan en el
desempeño de su mandato. Esta inmunidad de opinión acarrea la
responsabilidad personal del legislador en este campo. Cuando se
trata de imputar responsabilidad a los funcionarios que integran ór-
ganos colegiados (tribunales de cuenta, cuerpos legislativos, etc.), el
demandado debe haber concurrido a la reunión y haber votado a fa-
vor de la decisión que causó el daño. En otros casos, se discute si
se trata o no de funcionarios públicos (p.ej., el escribano público).
También queremos señalar que en el derecho administrativo
(nacional y comparado) se advierten dos tendencias: una, basada
en el principio republicano de la responsabilidad de los funciona-
rios públicos, insiste en la necesidad de hacer un juego pleno y
amplio de su responsabilidad, por lo que concede acción directa al
damnificado contra el agente público. Otra, en cambio, considera
que la víctima sólo tiene acción contra el Estado y luego éste repite
lo que a causa de él pagó; esta tendencia se funda en que quien
trabaja para el Estado no puede hacerlo eficazmente con la espada
de Damocles que significan los permanentes juicios de los particu-
lares contra él. Nosotros participamos de la primera posición; co-
mo decía Segovia: "La responsabilidad del funcionario es un dog-
ma del gobierno libre".
§ 117. EL ARTÍCULO 1112 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA RESPON-
SABILIDAD PATRIMONIAL. PRESUPUESTOS. Dice el art. 1112: "Los
-
hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en
las disposiciones de este título".
a) HECHO U OMISIÓN DEL FUNCIONARIO. La norma pone en un
pie de igualdad a la acción (entendida como manifestación de vo-
luntad que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisión.
RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 235
En otros términos, el artículo requiere que el funcionario haya
actuado u omitido actuar; por eso no responde si las órdenes que
produjeron el daño no emanaron de él sino del que ocupó anterior-
mente esa función. Esta norma debe completarse con los princi-
pios que emanan del art. 218 del Cód. Penal, del art. 1074 del Cód.
Civil, y de los arts. 28 y 67 de la Const. nacional, y también de
su Preámbulo; de todos ellos surge que el funcionario público no
sólo tiene como mandato no omitir la conducta en cuya incumben-
cia están comprendidos la convivencia y el bienestar general, sino
también impedir que quien está directamente bajo sus órdenes en
la escala jerárquica comprometa negativamente esos mismos fines
o valores. En concordancia con estas ideas, el art. 277 del Cód.
Penal sanciona a quien deja de comunicar a la autoridad las noti-
cias que tuviere acerca de la comisión de algún delito cuando es-
tuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo.
b) ACTUACIÓN DEL AGENTE EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
Si el agente no actúa en ejercicio de su función, su responsabilidad
surge directamente de los arts. 1109 ó 1072 del Cód. Civil. En
los apartados siguientes explicaremos de qué modo este recaudo
incide en la responsabilidad del Estado.
c) CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LAS OBLIGACIONES LEGALES. Res-
pecto a la extensión que corresponde dar a la voz obligaciones le-
gales, existen dos criterios:
1) El que se apega al formalismo y exige la llamada anti-
juridicidad formal; es decir, la conducta del agente debe contrariar
las disposiciones que emergen expresamente de las leyes, decre-
tos, reglamentos, ordenanzas, etcétera; no requiere la tipicidad pe-
nal pero sí la contrariedad clara con el ordenamiento jurídico
(ubicamos en esta tendencia a Llambías, Acuña Anzorena, S al-
vat, Bielsa).
2) El otro criterio, sostenido por Boffi Boggero, y al que
adherimos, conceptúa la antijuridicidad teniendo en cuenta el va-
lor resguardado por el ordenamiento jurídico; por eso, la noción
de violación de las obligaciones legales no puede aislarse de la
perspectiva constitucional. En el ejercicio de la función pública
hay algo más profundo que escapa a tal o cual normativa, y que
está dado por el contexto social en el cual la función se cumple y
en la finalidad esencial de promover el bienestar general (valor su-
pralegal expresado con claridad en el Preámbulo de la Constitución
nacional).
236 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
La actuación o la omisión debe haber sido irregular'. Por
eso, si el funcionario se ha limitado a cumplir lo dispuesto por la
ordenanza, los reglamentos, las circulares, las instrucciones, la ley,
teniendo las miras puestas en ese bienestar general, no le cabe res-
ponsabilidad alguna. El calificativo implica, conforme el criterio
mayoritariamente aceptado, que la responsabilidad del funcionario
exige un factor subjetivo de atribución (es decir, culpa o dolo)8.
De modo que si el daño se ha producido por fallas devenidas de
la organización del Estado (el servicio no funcionó, funcionó mal
o tardíamente), pero no se puede imputar al agente culpa o dolo,
habrá responsabilidad estatal pero no de la persona física (p.ej., un
enfermo que muere en un hospital público que carece de los me-
dicamentos mínimos para emergencias cotidianas, no obstante las
extremadas diligencias dispensadas por los funcionarios y agentes
públicos que allí trabajan). Otro tanto ocurrirá en aquellos su-
puestos de responsabilidad del Estado por la actividad lícita; no
existiendo cumplimiento irregular no cabrá la responsabilidad del
autor material sino sólo del Estado (p.ej., si se decide proteger la
industria regional y se sanciona una ley constitucional que implica
revocar autorizaciones administrativas acordadas con anterioridad
por ese funcionario a determinados empresarios).
El cumplimiento irregular y, por ende, culpable del funciona-
rio, producirá la obligación concurrente de ambos (un paciente que
fallece en un hospital público por falta de asepsia derivada de una
limpieza negligente, o porque no pudo realizarse la operación de
urgencia debido a que el director del hospital caprichosamente se
negó a abrir el quirófano).
§ 118. RELACIONES ENTRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL AGENTE Y LA DEL ESTADO. — Hemos visto que en muchas oca-
siones la responsabilidad del Estado y de la persona física que ejer-
ce la función o empleo son concurrentes. No obstante, es impres-
cindible distinguir varios supuestos.
a) ÁMBITO LEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Un funcionario causa
daños cumpliendo regularmente sus obligaciones legales; en este
7 Así, se ha resuelto que debe admitirse, aunque con algunas excepciones, que cual-
quier delito de comisión puede ser perpetrado mediante una omisión, resultando ineludible
la necesaria fundamentación del deber de actuar, respecto de quien se espera una actuación
que no se produce (CNCrimCorrFed, Sala II, 2/7/81, ED, 94-704).
Alterini, Responsabilidad civil, p. 309.
RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 237
caso sólo responde el Estado (funcionario de aduanas que decomi-
sa mercaderías en virtud de una disposición legal que tiempo des-
pués, en un proceso judicial, se declara inconstitucional).
b) ÁMBITO ILEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Podemos diferenciar
dos situaciones: I) un funcionario actúa con dolo o culpa fuera del
ejercicio objetivo de su función, no existiendo razonable vincula-
ción entre ésta y el daño; la función ha sido una mera circunstancia
incidental. En este caso, sólo responde el funcionario (si en un
programa de televisión un ministro, que oficia también de perio-
dista, injuria a otro); 2) un funcionario actúa irregularmente, con
dolo o culpa, dentro del ejercicio de sus funciones o con ocasión
de ellas (es la significación que hemos dado al art. 43 del Cód.
Civil, en su actual redacción)9.
Ambos son responsables y existe una pluralidad de sujetos
obligados a la reparación, quienes responden en forma concurrente
o indistinta (un juez dispone erróneamente, sin consultar el expe-
diente, el levantamiento de un embargo ordenado por otro, provo-
cando con su conducta que el deudor burle al acreedor embargante
enajenando la cosa a un tercero de buena fe y a título oneroso).
§ 119. ACCIÓN DEL DAMNIFICADO CONTRA EL FUNCIONARIO
PÚBLICO. — Hemos explicado que según una corriente del derecho
administrativo esta acción no es procedente. No participamos de
ese criterio; no obstante, hay que reconocer que las acciones direc-
tas de las víctimas contra los funcionarios no son frecuentes; entre
las causas de esta realidad podemos mencionar la falta de infor-
mación del ciudadano, la necesidad del desafuero previo de ciertos
funcionarios, etcétera.
Nos interesa fundamentalmente esta última, que en los hechos
opera como una especie de escudo o inmunidad, inadecuado y arbi-
trario, que exige de un profundo estudio en esta nueva etapa consti-
tucional de la vida argentina.
a) INMUNIDAD CONSTITUCIONAL PARA CIERTOS FUNCIONARIOS PÚBLI-
COS. En la Segunda Parte, Sección Primera, de la Constitución na-
cional, dedicada al Gobierno federal, entre las atribuciones de la
Cámara de Diputados, dispone el art. 53: "Sólo ella ejerce el de-
recho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al
9 Spota, La responsabilidad del Estado por acto ilícito del agente administrativo
ejecutado con motivo o en ocasión de la incumbencia, LL, 43-891.
238 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros de
la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se inten-
ten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio
de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber co-
nocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa
por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes".
En el Capítulo Segundo, atinente al Senado, los arts. 59 y 60
completan el tema: "Al Senado corresponde juzgar en juicio pú-
blico a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus
miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado
sea el presidente de la Nación, el Senado será presidido por el
presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpa-
ble sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes"
(art. 59).
"Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun
declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confian-
za o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, no
obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes
ante los tribunales ordinarios" (art. 60).
Un sector muy importante de la doctrina nacional entiende
que ninguno de los funcionarios sometidos a juicio político o a
tribunales de enjuiciamiento (en las provincias que distinguen es-
tos dos tipos de procedimientos) pueden ser demanáados por daños
y perjuicios si previamente no han sido desafectados de su función
por ese proceso especial'''. La cuestión se planteó en la Conven-
ción Constituyente de la provincia de Buenos Aires de 1870-1873.
Allí se defendieron dos posiciones: Bartolomé Mitre sostuvo la exi-
gencia del desafuero previo al juicio de responsabilidad civil".
Vicente Fidel López, en cambio, afirmó la necesidad de establecer
la garantía de la justiciabilidad por los jueces comunes sin limita-
ciones, conforme a las prácticas inglesas y norteamericanas; citó
varios precedentes de esos dos países que demuestran que ni en los
Estados Unidos de América ni en Inglaterra se requería el juicio
político previo (p.ej., el del primer ministro de Iriglaterra, Gladsto-
ne, y el del presidente norteamericano Lincoln, ambos condenados
judicialmente a pagar daños y perjuicios)".
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. III, p. 406, 407 y 450.
" Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 501.
12 Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502.
RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 239
Paschal señala otros casos; por ejemplo, el del juez Peck; ex-
plica el autor que el juicio político está destinado a la remoción
del funcionario pero en sí mismo no implica ni sanción penal ni
reparación civil de daños".
El antecedente jurisprudencial más lejano en nuestro país pa-
rece ser el caso "Jackson c/Uzal", fallado en 1920 por la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires, que sentó la siguiente doc-
trina judicial: "1) Los jueces no pueden, por actos realizados en
ejercicio de sus funciones, ser enjuiciados ante los tribunales or-
dinarios sin previa declaración de culpabilidad por el tribunal que
tiene jurisdicción para juzgarlos; 2) para que existan hechos gene-
radores de la acción de daños y perjuicios contra los jueces, es
necesario que hayan sido declarados por el mismo tribunal"".
Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, y lo curioso es que el voto del doctor Pereyra
Míguez cita como antecedente la opinión de Hamilton y la Cons-
titución de los Estados Unidos de América, no obstante las ense-
ñanzas de Vicente Fidel López ya reseñadas.
Más recientemente, en 1982, un fallo de segunda instancia rei-
teró esta posición: "La demanda por reparación del perjuicio cau-
sado en el desempeño irregular de la judicatura requiere el previo
desafuero del magistrado, mediante respectivo juicio político"5.
b) NUESTRA OPINIÓN. Esta doctrina judicial debe revisarse
porque, en primer lugar, genera desigualdades entre las personas
que trabajan para el Estado; pues los que no tienen ningún poder
decisorio, pueden ser demandados directamente; en cambio, los
que poseen mayor poder sobre la vida y los patrimonios comunales
e individuales, están protegidos por este escudo. Por lo demás,
en los hechos ha provocado que las víctimas demanden al Estado,
que con sus exiguas arcas debe soportar el pago de las indemni-
zaciones, mientras los funcionarios mantienen sus patrimonios in-
cólumes. Debemos volver a la tesis de Vicente Fidel López, de
quien transcribimos un párrafo por demás elocuente: "Aquí esta-
mos tratando no de un gobernador o ministro criminal, sino de un
gobernante honorable, de un hombre honrado que merece el res-
peto de los que lo han elevado a ese puesto y por consiguiente no
Paschal, La Constitución de los Estados Unidos explicada y anotada.
13 Cfr.
14 SCBA, AS, VII-339.
13 CNCiv, Sala B, 3/8/82, ED, 100-529.
240 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
se trata de un desafuero de este funcionario, que tiene derecho de
continuar aún en el uso de sus funciones; aquí se trata de obli-
gaciones de este funcionario, que daña a un tercero usando de una
autoridad que no tiene o interpretando mal una ley o apoyándose
en una ley que no existe, comete un acto y está sujeto a la ley civil
para que se repare el daño que ha hecho. Ésta es una cuestión en
que se ha violado el derecho civil y no por eso va a ser acusado de
ser mal gobernador"6.
La solución que propiciamos es la que consagraba la Consti-
tución alemana de Weimar'7 y, en el derecho público provincial,
varias constituciones y leyes de precedimientos locales (p.ej., art.
2° del Cód. Proc. Civil de Mendoza). Las Jornadas Marplatenses
de Responsabilidad Civil y Seguro propiciaron en diciembre de
1989 que "no debe ser requisito para accionar contra el juez la
previa sustanciación de su juicio político".
§ 120. ACCIÓN DE REPETICIÓN DEL ESTADO CONTRA EL FUN-
CIONARIO PÚBLICO. Se ha visto en qué supuestos la persona jurí-
—
dica tiene acción de repetición contra sus adminitradores y emplea-
dos. Nos remitimos a esos principios generales. Veamos ahora
algunas particularidades.
Si el Estado ha debido pagar lo condenado en un juicio en que
el funcionario también ha sido demandado, es decir, ha sido parte
con oportunidad de defenderse, la acción de repetición no presen-
tará mayores dificultades.
En cambio, cuando el funcionario no ha intervenido en el jui-
cio civil, debe instruirse previamente el sumario administrativo de
responsabilidad patrimonial. Para algunos autores, cuando se tra-
ta de funcionarios sometidos a juicio político, este sumario sólo
es viable cuando han sido desaforados. La problemática es simi-
lar a la que planteábamos en el parágrafo anterior y, en consecuen-
cia, sostenemos que no deben colocarse impedimentos a este tipo
de acciones.
El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial
agrega al art. 1112 del Cód. Civil el siguiente párrafo: "A los fines
de las acciones subrogativas o de regreso en los casos de condena
judicial contra el Estado por los hechos y omisiones imputables a
16 Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502 y
siguientes.
17 Enneccerus - Kipp - Wolf, Tratado de derecho civil, t. II, vol. II, p. 1132.
RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 241
sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará si
medió falta personal de los mismos por las que deben responder
hacia aquél".
Por supuesto que la oponibilidad de esta declaración depende
de que el agente público haya sido oído; lo contrario, vulneraría
la defensa en juicio de los derechos.
Para algunos, la redacción impresa es insuficiente, aunque
ayuda a la mayor eficacia de las acciones de repetición; estos au-
tores directamente propician la obligatoriedad de traer a juicio al
agente público cada vez que el Estado es demandado. Otra posi-
ción, en cambio, entiende que no es conveniente que la ley deter-
mine reglas fijas, pues dificultades de tipo fácticos para demandar
al funcionario pueden perjudicar sensiblemente los derechos de los
damnificados, que verían demorados y complicados los litigios
contra el Estado. Es éste quien debe incentivar las acciones de
repetición.
§ 121. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES. En la órbita de la
—
responsabilidad extracontractual, la acción directa del damnificado
contra el Estado o contra el funcionario, prescribe a los dos arios
(art. 4037, Cód. Civil). Un plenario de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, y también la Corte Suprema, han resuelto
que el plazo bianual también rige en las acciones contra el Estado
por su actividad lícita.
La acción de repetición del Estado contra el funcionario pre-
senta graves dificultades. Para un sector de la doctrina se trata de
una acción de naturaleza contractual, pues Estado y agente están
ligados por la relación de empleo público; en consecuencia, rige
el plazo de diez años. Para otros, en cambio, el Estado se subroga
en la misma acción que tenía el damnificado y, por ende, tiene dos
años para demandar, contados a partir del momento del pago, que
es el presupuesto ineludible de su acción de repetición.
En aquellos casos en que los funcionarios están sometidos al
desafuero, los autores que entienden que este procedimiento de na-
turaleza política es requisito previo, también sostienen que tanto
el damnificado en su acción directa, como el Estado en la de re-
petición, pueden invocar en su favor el art. 3880 del Cód. Civil,
pues el trámite preliminar ha impedido iniciar la acción.
16. Ghersi, Teor(a.
 CAPÍTULO VI

APLICACIONES DE LOS PRINCIPIOS

DE LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO AJENO

§ 122. INTRODUCCIÓN. — En materia de reparación de daños,

el principio general es que se responde por el hecho propio. Sin
embargo, en algunos casos el hecho de otro puede ser el presupues-
to de la responsabilidad de una persona, es decir, se le imputarán
las consecuencias jurídicas de un hecho del cual otra es autora.
El art. 1113, parte la, del Cód. Civil contiene la situación más
común de la responsabilidad por el hecho ajeno: la responsabilidad
del patrono por el hecho del dependiente.
A partir de esta norma, derivan otras que son, según dice Vé-
lez Sársfield en la nota al art. 1114, "una consecuencia del princi-
pio general establecido en el artículo anterior". Así, los arts. 1114
a 1116 del Cód. Civil regulan la responsabilidad de los padres por
los hechos de sus hijos menores; el art. 1117 y concs. la de los
directores de colegio por los hechos de sus alumnos y la de los tu-
tores y curadores.
En el presente capítulo estudiaremos el sentido de las normas
que contemplan las distintas responsabilidades mencionadas.

A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

POR EL HECHO DE SUS HIJOS MENORES

§ 123. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD: DISTINTAS TEO-

RÍAS. —La mayor parte de la doctrina coincide en asentar esta res-
ponsabilidad sobre bases subjetivas, en tanto una minoría lo hace
sobre bases económicas. Una tendencia más actual es la que pre-
244 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
gona que esta responsabilidad tiene fundamento en la idea de la
garantía legal, esto es, sobre bases objetivas.
a) DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Defensores de esta teoría son,
entre otros, Salvat y Acuña Anzorena, quienes sostienen que si bien
la patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sus
hijos, también lo hace respecto de terceros: mediante una correcta
vigilancia deben impedir que sus hijos causen perjuicios a aqué-
llos. Cuando el daño se produce, se presume que los padres no
han cumplido con su deber. Se trata, pues, de una presunción de
culpa en la vigilancia, que sólo puede ser desarticulada por prueba
en contrario (presunción iuris tantum).
Esta tesis ha llevado a crear un tipo abstracto de progenitor,
el bonus pater familias, respecto del cual se compara la conducta
concreta del sujeto sindicado como responsable.
Sintéticamente, Kemelmajer de Carlucci somete esta tesis a
un análisis crítico':
I) Hablar de responsabilidad en la culpa implicaría que el pa-
dre respondiera por su propia culpa. La finalidad del art. 1114
del Cód. Civil sería la de presumir la culpa y la relación causal
entre la omisión de los cuidados y el resultado dañoso. Este nexo
en muchos casos no existe y en otros es de difícil demostración,
ya que la conducta del responsable no es siempre. el antecedente
necesario del daño. La autora señala, como claro ejemplo, que la
circunstancia de que el padre no guarde diligentemente las llaves
del autómovil (hecho humano), no es la causa adecuada del daño
producido por el menor a un tercero con el vehículo, sino que esa
falta actúa como mera condición que no produce por sí misma el
resultado, toda vez que no es común que los hijos extraigan las
llaves sin autorización.
2) El fundamento de esta responsabilidad, sustentada sobre
bases subjetivas, no se adecua a la realidad; distintas circunstan-
cias hacen que los jóvenes se desenvuelvan en forma autónoma;
que la figura del pater familias tienda a quedar relegada en el pa-
sado. Ello hace que sea dificultoso, por no decir imposible, que
los padres vigilen permanentemente a sus hijos.
b) DE LA CULPA EN LA EDUCACIÓN. Esta tesis fundamenta la res-
ponsabilidad de los padres en la presunción iuris tantum de que el
1 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 586.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 245
daño causado por el hijo obedece al incumplimiento, por parte de
aquéllos, de la obligación de "educarlos conforme a su condición
y fortuna" (art. 265, Cód. Civil); a la omisión de la facultad que
les confiere el art. 278 del Cód. Civil, cual es la de "corregir o
hacer corregir la conducta de sus hijos menores", para evitar que
se perjudiquen a sí mismos y a terceros.
En este sentido, la Cámara Nacional Civil dijo que "no puede
sostenerse que medió una adecuada educación respecto del hijo,
con su incidencia en la formación del carácter y la adopción de
actitudes ante terceros, cuando dicho menor actuó agrediendo a
otra persona y ultimándola mediante la aplicación de ocho puña-
ladas"2.
Si bien autores como Vera Ocampo ven en esta teoría el fun-
damento más adecuado al art. 1114 del Cód. Civil, para otros es
susceptible de críticas'.
Así, consideran que la adhesión a esta tesis supone admitir
una presunción legal de mala educación, de la que el progenitor
podrá eximirse probando que impartió al hijo una buena educa-
ción.
Kemelmajer de Carlucci sostiene que esta teoría puede justi-
ficarse cuando los daños son causados por menores que han alcan-
zado cierto grado de madurez y sobre los que no puede ejercerse
una vigilancia permanente; en cambio, cuando se trata de menores
de escasa edad, los daños generalmente son producto de la falta de
C) DE LA CULPA EN LA VIGILANCIA Y EN LA EDUCACIÓN ACUMULADAS.
Esta teoría fue sustentada en las I Jornadas de Derecho Civil, Fa-
milia y Sucesiones (Santa Fe, 1990). Allí se expresó por despa-
cho unánime, que la culpa en la vigilancia no excluye la culpa en
la educación. En realidad, existe entre estos deberes una relación
inversamente proporcional: a medida que la educación se va cum-
pliendo, la vigilancia puede disminuir.
Sin embargo, y como lo afirma Tobías, "en numerosas ocasio-
nes, la educación más eficiente y la vigilancia más atenta, son in-
suficientes para evitar la causación de daños por menores; consti-
2 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.
3 Vera Ocampo, Responsabilidad de los padres o tutor, ED, 121-948.
4 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 587.
246 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
tuye un atentado al realismo suponer que un menor bien educado
y vigilado no podrá causar daños".
d) DEL FUNDAMENTO ECONÓMICO. Quienes sean perjudicados
por el actuar ilícito de un menor deben ser reparados por un res-
ponsable solvente. Como los menores carecen de bienes con los
cuales puedan afrontar el perjuicio causado, lo deben hacer sus
progenitores.
Sin embargo, estas razones económicas no son lo suficiente-
mente convincentes para imputar responsabilidad a los padres por
el actuar de sus hijos.
e) DE LA RESPONSABILIDAD EMANADA DE LA AUTORIDAD DE LOS PA-
DRES: UNA TENDENCIA A LA OBJETIVIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CON
FUNDAMENTO EN LA GARANTÍA. La patria potestad es una institución
del derecho de familia, definida en el art. 264 del Cód. Civil como
"el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos... desde la concepción...
y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Es-
tas atribuciones de orden público, son: la guarda, que incluye la
obligación de vigilancia del menor, impidiendo que se perjudique
a sí mismo y a terceros; la convivencia de los progenitores e hijos
en un mismo hogar; la asistencia y la educación.
Boffi Boggero6 señala que el fundamento de la responsabili-
dad de los padres, reside en la propia patria potestad; en el incum-
plimiento de una obligación legal y no en los deberes de vigilancia
y educación, ya que todos los derechos y deberes no derivan, sino
que integran esa patria potestad; son parte de su contenido.
Una postura similar es la adoptada por nosotros, y por Kemel-
majer de Carlucci, quien agrega que ello explica que las causales
de eximición de los arts. 1115 y 1116 del Cód. Civil, se apliquen
restrictivamente, y que los progenitores se liberen cuando ya han
perdido la patria potestad por hechos que no les son imputables, o
si prueban haber cumplido con las obligaciones emanadas del ejer-
cicio de la patria potestad'.
Por su parte, Lloveras afirma que el fundamento reposa en el
derecho de familia, sin perjuicio de la regulación específica que
Tobías, Accidentes de tránsito y peatones inimputables, LL, 1994-C-470.
5 8 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsa-
Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 132.
6 bilidad por daños", t. I, p. 127.
7 Ver Challiol - Ghersi, Responsabilidad y relación de causalidad, LL, I988-A-19;
Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 588.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 247
sobre el tema en estudio emana del art. 1114 y concs. del Cód.
Civil'.
Indudablemente que en nuestro ordenamiento jurídico la res-
ponsabilidad de los padres se funda sobre una base subjetiva,
ello es, en la culpa presumida por la ley. Pero, al mismo tiempo,
no es menos cierto que en la sociedad actual se han experimentado
profundos cambios a los que no puede ser ajeno el derecho: los
menores tienen un acceso casi cotidiano al empleo de cosas ries-
gosas (automóvil); realizan tareas o practican deportes peligrosos,
situaciones todas éstas que pueden llegar a ocasionar daños a ter-
ceros.
Es utópico pensar que los padres puedan ejercer una constante
vigilancia sobre sus hijos o eximirse de responsabilidad, alegando
que pese a haberla llevado a cabo, les fue imposible impedir que
los menores dañen a otros.
Sin embargo, y como lo afirma Lloveras, "nadie que tiene a
una persona bajo su autoridad, puede dejar de reparar el daño que
el sujeto a la autoridad cause".
Distintos estudiosos del derecho han propuesto que el criterio
legal de imputación sea objetivo, basado en el deber de garantía:
los padres deben garantizar a terceros que el hijo no causará daños,
y que si los causare, serán resarcidos.
§ 124. REQUISITOS. —Los padres responden por el actuar ilí-
cito de sus hijos menores siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en el art. 1114 del Cód. Civil, que dice: "El padre y
la madre son solidariamente responsables de los daños causados
por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. En
caso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerza
la tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso el
hijo estuviere al cuidado del otro progenitor".
a) MINORIDAD. Mientras que los hijos menores no hayan alcan-
zado la mayoría de edad, los padres deben responder por las conse-
cuencias que el actuar ilícito de aquéllos pudiere ocasionar a terce-
9 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsa-
bilidad por daños", t. I, p. 135.
248
TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD POR EL HECHO MEN() 249
ros, salvo supuestos especiales: por el actuar del menor emancipado Respecto del segundo supuesto enunciado, el del menor que
o que trabaja, ejerce profesión o actividad comercial. trabaja, ejerce profesión o actividad mercantil (art. 10, Cód. de Co-
Sabido es que la emancipación puede producirse por matri- mercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesa
monio o por habilitación de edad (art. 131). sólo respecto de los actos ilícitos que guarden relación con la ac-
En el primer caso, no se plantea duda alguna: la responsabi- tividad que desarrolla. En ese sentido, se sostuvo que "si el me-
lidad de los padres cesa, hayan dado o no autorización para con- nor emancipado para ejercer el comercio se dedicaba al transporte
traer matrimonio. de ganado y para ello conducía el camión de su propiedad que
ocasionó el daño, no puede funcionar el principio de la respon-
Distinto es el caso de la emancipación dativa: la mayor parte
sabilidad indirecta del padre, pues desde el momento que el hijo
de la doctrina entiende que no cesa la responsabilidad de los pa-
en su trabajo queda de derecho ajeno a la esfera de poder del pa-
dres, pues deben responder por la imprudencia de haber emanci-
dre, se torna prácticamente imposible el ejercicio de una 'vigilan-
pado a quien no debían.
cia activa de éste sobre aquél"").
La responsabilidad del progenitor variará según se trate de me-
I Hecho humano voluntario
nores o mayores de diez años, circunstancia que se tomará en
Elementos cuenta a la hora de responsabilizar a los hijos por sus propios ac-
tos, tal como se grafica en el cuadro de la p. 248.
Internos (art. 897, Cód. Civil) Externos (art. 913, Cód. Civil)
4 b) EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Como pauta general, el
Discernimiento Libertad responsable por el hecho del hijo menor es el sujeto titular del
1
Intención Manifestación de la voluntad ejercicio de la patria potestad, atribución que la ley confiere (art.
264, Cód. Civil) a uno o ambos progenitores, dadas ciertas circuns-
Sujeto tancias.
4 En ese contexto, la convivencia de los padres es uno de los
Menor de 10 años Mayor de 10 años
elementos a tener en consideración. Si los padres conviven y ejer-
cen la patria potestad en forma conjunta e indistinta la responsabi-
Art. 921 del Cód. Civil: Los actos serán repu- A contrario sensu, los actos serán reputados
tados hechos sin discernimiento, si fueren hechos con discernimiento, si fueren actos ilí-
lidad por el hecho del hijo menor será solidaria; si, por el contra-
actos ilícitos practicados por menores de citos practicados por mayores de diez años rio, no conviven, la responsabilidad se traslada al progenitor que
1
diez años ejerce legalmente la tenencia (art. 1114). Puede afirmarse pues,
no existiendo circunstancia que suprima al- que la excepción al régimen de la solidaridad tiene por presupues-
guno de los restantes elementos to que no convivan los padres.
Al los efectos de la responsabilidad se requiere convivencia,
¡Sujeto inimputable Sujeto imputable con las siguientes excepciones:
Responsabilidad por acto ilícito Responsabilidad por acto ilícito
1) Responsabilidad solidaria de ambos progenitores que con-
viven, a pesar de que el ejercicio de la patria potestad haya sido
4 4 concedido a uno solo (art. 264 ter).
Padres Menor Padres

responden en forma exclusiva, personal y di-
recta (arts. 264 y 1114, Cód. Civil), salvo la
indemnización de equidad prevista en el art.
907, si no existe algún elemento que frustre la
indemnizabilidad (Bustamante Alsina habla,
en cambio, de una responsabilidad indirecta,
personal de los padres)
1
2) Responsabilidad solidaria del progenitor suspendido o pri-
responde por el vado de la patria potestad por hechos que le son imputables, en
hecho propio (art. razón de que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarse
1114, Cód. Civil)
de responsabilidad.
responden en forma indirecta o refleja, por el
hecho ajeno (hijo) con fundamento en la pa-
tria potestad (art. 1114, Cód. Civil) lo C2°CivCom Córdoba, 16/5/75, LL, 1975-D-443, n° 1561.

250 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
3) Responsabilidad del progenitor no titular de la tenencia, si
el evento dañoso se produce cuando el hijo está bajo su cuidado
(art. 1114 in fine).
C) CONVIVENCIA CON EL PROGENITOR RESPONSABLE. EXCEPCIÓN.
El art. 1114 comienza diciendo: "El padre y la madre son solida-
riamente responsables de los daños causados por sus hijos meno-
res que habiten con ellos".
En principio, y siguiendo el sentido literal de la norma, nada
obstaría a que el progenitor, a fin de exonerar su responsabilidad,
acreditara que su hijo no habita la casa paterna.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria está conteste en señalar
que debe dársele a esta norma una interpretación amplia y flexible,
a fin de salvaguardar la función de garantía y de prevención del
dispositivo legal.
En este sentido, sostuvo la jurisprudencia que "la exigencia
de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se
refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa.
La locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la
posibilidad de educar al hijo y ejercer su vigilancia, que podría
presumirse entorpecida, si no cohabitan. Pero bien entendida, la
convivencia es compartir la vida, participando los padres de los
hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en
otra casa, en circunstancias que no la quebranten".
En este sentido, pues, el hecho de que "un joven de veinte
arios viva en otra casa distinta de la de sus padres, valiéndose por
sí en los menesteres domésticos, no hace que esa diferente habita-
ción sea demostrativa de que los padres se hubieran desprendido
en sukleber de educación y vigilancia, en aquellos aspectos en que
el ejercicio de la patria potestad sigue siendo necesaria en orden
a la madurez del menor.
Sabido es entre los juristas que dos hechos pueden guardar
similitud, pero rara vez ser iguales. A la hora de efectuar una eva-
luación jurídica, es necesario tener en cuenta ciertas variables. Si
bien señalamos que la exigencia de la habitación conjunta del pa-
dre e hijo no es literal, ésta puede adquirir mayor trascendencia
cuando, tal como se establece en un fallo, el domicilio del padre
es en lejana provincia, y no hay posibilidad de mayor contacto en-
CNCiv, Sala C, 29/9/89, LL, 1990-8-100.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 251
tre padre e hijo, y con mayor razón cuando el hijo no vive con su
madre, sino con un tío que era el propietario del vehículo con el cual
aquél cometió el delito".
Así, a la hora de responsabilizar al progenitor por el hecho de
su hijo, es necesario tener en cuenta las circunstancias específicas
del caso.
En consecuencia, no existirá responsabilidad si el hijo menor
no estaba habitando con los progenitores, por una razón jurídica
que elimine la guarda de los padres, o por un motivo legítimo, por
ejemplo, un menor que cumple servicio militar o es confiado a
un tercero por razones educativas (escuela), hechos que impiden
ejercer la vigilancia activa contemplada en el art. 1116 del Cód.
Civil.
d) ANTIJURIDICIDAD DEL ACTO DEL MENOR. La conducta del me-
nor debe ser antijurídica, es decir objetivamente contraria al in-
terés tutelado por el ordenamiento jurídico. Esta colisión de la
conducta con la norma será valorada prescindiendo de la existencia
o no de discernimiento del menor, ya que la antijuridicidad se juz-
ga objetivamente.
Asimismo, es dable destacar que la responsabilidad del pro-
genitor alcanza tanto los delitos como los cuasidelitos cometidos
por los hijos.
e) FACTOR DE ATRIBUCIÓN RESPECTO DEL ACTUAR DEL MENOR. El
actuar ilícito del menor provoca fácticamente la lesión a un sujeto
que no debe soportar las consecuencias económicas de un daño in-
justamente sufrido.
Por ello, el derecho pone en cabeza de otra persona (menor o
progenitor), la obligación de responder; así, la razón suficiente por
la cual se justifica que el daño que ha padecido un sujeto se tras-
lade económicamente a otro, es lo que se denomina factor de atri-
bución (subjetivo u objetivo).
Es a partir de esta idea básica que debemos distinguir la razón
por la cual responde el menor (factor de atribución respecto de
éste), del motivo por el cual responde el progenitor.
La doctrina mayoritaria considera que el accionar culposo del
menor que ha alcanzado la edad del discernimiento para los actos
ilícitos es un presupuesto de la responsabilidad del padre.
12 CNEspCiv y Com, Sala I, 1/12/80, RepLL, XLI-940, sum. 418.
252 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
La noción de culpabilidad, que denota el reproche de la con-
ducta antijurídica en sentido genérico, incluye las formas de dolo
(art. 1072) y culpa (arts. 1109 y 512); estos factores de atribución
subjetivos definen al delito (acto ilícito con dolo) y al cuasidelito
(acto ilícito con culpa).
Ello nos plantea un interrogante: el accionar doloso del menor
¿es un presupuesto de la responsabilidad del padre? En otros tér-
minos, cuando el menor ejecuta el acto ilícito a sabiendas y con
intención de dañar la persona o los derechos de otro (art. 1072),
¿responderá el padre?
De la conformación del Título IX, "De las obligaciones que
nacen de los hechos ilícitos que no son delito" (Sección II, Libro
II), dentro del cual se ubica el art. 1114, resulta evidente que los
padres responderían sólo cuando el acto ilícito del menor configu-
rase un cuasidelito.
En cambio, en opinión de algunos autores, lo esencial es la
comisión de un acto ilícito, sea delito o cuasidelito.
Se adopte una u otra postura, lo cierto es que el progenitor no
deberá responder de las consecuencias de carácter sancionatorio,
como multas administrativas y penales, que se pudieren imponer
al menor.
La intervención en el evento dañoso de cosas de propiedad
del menor, merece una mención especial.
En estos términos, puede configurarse el siguiente cuadro:
Daños causados con las cosas
Daños derivados del riesgo
(la cosa actúa como mero instrumento
o prolongación de conducta del menor) o vicio de la cosa
4 § 125. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. Comentaremos
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 253
En líneas ya esbozadas en este capítulo, puntualizamos que
este sujeto, al carecer de discernimiento, es inimputable; su con-
ducta no podrá ser sometida a un juicio de reproche (culpabilidad).
En consecuencia, los únicos responsables serán sus progenitores
(responsabilidad directa).
Así, en un fallo se sostuvo que "la víctima tenía un ario y
seis meses de edad, y por lo tanto era absolutamente incapaz de
discernir (art. 921, Cód. Civil). El infans no puede incurrir en
culpa por carecer de voluntad propia de obrar con efectos jurí-
dicos... Los hechos de los hijos bajo potestad y fundamentalmen-
te los infans, generan la responsabilidad de sus padres o guar-
dianes".
En cambio, algunos autores sostienen que, en este caso, para
que exista responsabilidad sólo será requisito la antijuridicidad del
acto del menor, y que la única culpa requerida (la del padre) está
presumida por la ley.
f) DAÑO A UN TERCERO. Uno de los requisitos que debe cum-
plirse para la aplicación del art. 1114, es que el menor haya per-
judicado a un tercero, resultando improcedente este encuadre nor-
mativo si el daño se lo produce a sí mismo.
En este último caso, la responsabilidad de los padres surgi-
rá de otros preceptos normativos (incumplimiento del deber de guar-
da del art. 265), ya que presupone una desatención o falta de cui-
dado de los progenitores en el cumplimiento de los deberes de
vigilancia y educación.
—

Responsabilidad del menor Responsabilidad del menor seguidamente algunas de las posibles situaciones:
en virtud de factores subjetivos en virtud de factores objetivos
a) LA PRESUNCIÓN "IURIS TANTUM" DE LA CULPA. CARGA PROBA-
Presunción de culpa Presunción de responsabilidad TORIA. Analizaremos aquí el fundamento de la responsabilidad de
(art. 1113, párr. 2°, parte la) (art. 1113, párr. 2°, parte 21)
4 los padres, en el marco del derecho vigente, dejando a salvo nues-
Eximentes Eximentes tra reflexión final sobre el particular.
El menor deberá probar que asumió to- Rompimiento del nexo causal Como acertadamente señala Lloveras, "en la ley argentina, la
das las diligencias requeridas por la na- responsabilidad de los padres, se funda en la culpa presumida por
turaleza de la obligación y que corres- —Culpa de la víctima el ordenamiento jurídico""; en otros términos. el obrar dañoso del
ponden a las circunstancias de persona, —Caso fortuito ajeno a la cosa
tiempo y lugar —Tercero por quien no debe responder
13 JuzgCiv y Com La Plata n° 5, 29/5/87, firme, LL, 1988-A-20.
Analicemos el caso en que el daño sea ocasionado por un me- 14 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsa-
nor que no ha alcanzado la edad legal (menor de diez arios). bilidad por daños", t. I, p. 130.
254 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
hijo menor, se atribuye a que el padre transgredió el deber de vi-
gilancia, de educación o de ambos. Éste es el fundamento emer-
gente del art. 1114 del Cód. Civil.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que es-
ta presunta culpa del padre tiene carácter iuris tantum y admite
prueba en contrario.
De allí que los progenitores, para desvirtuar la culpa que se
les imputa, podrán acreditar que no son responsables de los daños
demandados, al decir de Kemelmajer de Carlucci, probando la
asunción de todas las diligencias debidas".
Podrán operar como causales de eximición la transmisión de
la guarda (art. 1115) y la imposibilidad de impedir el daño (art.
1116), supuestos que analizaremos seguidamente, pero no sin antes
puntualizar que estas circunstancias en que los padres pretenden
ampararse para eludir su responsabilidad deben ser estimadas por
el juzgador con criterio estricto; así fue entendido en reiterados
pronunciamientos judiciales.
b) IMPOSIBILIDAD DE IMPEDIR EL DAÑO. LA VIGILANCIA ACTIVA Y LA
PRESENCIA DEL PROGENITOR: SU INDEPENDENCIA. CASOS DE INEXISTENCIA
1116). Un análisis exhaustivo nos
DE VIGILANCIA ACTIVA (ARTICULO
merece la causal de exoneración de la responsabilidad de los pa-
dres, contemplada en el art. 1116 del Cód. Civil, precepto norma-
tivo del que surge la eximición de tal responsabilidad si los pro-
genitores prueban que les ha sido imposible impedir el daño
causado por sus hijos; esta imposibilidad "no resultará de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia,
si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa so-
bre sus hijos".
A todas luces se nos plantean interrogantes: la presencia física
del progenitor en el momento del hecho protagonizado por el me-
nor, ¿implica ejercer una vigilancia activa? ¿Es relevante para que
opere la causal de exoneración?
La jurisprudencia ha resuelto que "la existencia de vigilancia
activa se relaciona no con la presencia física del padre en el mo-
mento del hecho, sino con la formación a través de la educación,
elemento éste que se considera como uno de los determinantes de
Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p.
15
605.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 255
atribución de responsabilidad del padre"6; ello se vincula con la
educación formativa, del carácter y hábitos del menor, el control
normal de sus actos y actividades.
El juzgador deberá apreciar una serie de pautas para arribar a la
conclusión de que fue imposible impedir el daño, pese a haber exis-
tido una vigilancia activa sobre el hijo; tendrá que considerar el
medio social y familiar (hábitos, costumbres, edad, estado físico tan-
to del menor como del progenitor), evaluar el estado general de las
cosas facilitadas al hijo, etcétera. Sólo en ese contexto el deber de
vigilancia de los padres no será utilizado como "muletilla jurídica"
para sancionar la "incultura y marginación social" de los sujetos".
La jurisprudencia ha resuelto que no se exige una vigilancia
permanente, estrecha y celosa, ya que ello no condice con la "de-
mocratización" de la autoridad paterna".
En un mismo sentido se ha dicho que esta obligación de los
padres "no puede transformarse en una obsesiva y persistente aten-
ción... en particular cuando [el hijo] se desplaza dentro de su casa
o por una vereda".
Bastará citar algún pronunciamiento judicial, para advertir en
qué casos el progenitor responde por la inexistencia de vigilancia
activa; por ejemplo, se resolvió que "un padre ejemplar, que ha
dado un trato afectuoso a sus hijos y una educación acorde a su
posición social no es suficiente para que se lo exima de respon-
sabilidad puesto que en la emergencia omitió ejercer sobre el me-
nor 'una vigilancia activa', como lo dice el art. 1116 del Cód. Civil,
tendiente a controlar o verificar los elementos que portaba este úl-
timo en ocasión de acompañarlo al colegio, máxime si se tiene en
cuenta que el arma homicida es de grueso calibre y no podía pasar
desapercibida fácilmente.
Además esa responsabilidad resulta tanto más evidente dado
que en su carácter de propietario o guardián de la cosa, cuya pe-
ligrosidad es obvia, tenía la obligación de emplear los medios ade-
cuados para impedir su apoderamiento, o en todo caso conservarla
sin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funciona-
16 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.
17 Ghersi, Daños. Reparación individual. La obligación funcional de prevención
social, LL, l989-C- 116.
18 Cl'CivCom San Isidro, Sala I, 1712/94, ED, 158-582.
19 CNFedCivCom, Sala III, 4/9/92, LL, 1993-B-414.
256 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
miento: previsiones que, por lo elemental, de manera alguna po-
dían ser omitidas"".
También se dijo que "no puede sostenerse que medió una ade-
cuada educación respecto del hijo, con su incidencia en la forma-
ción del carácter y la adopción de actitudes ante terceros, cuan-
do dicho menor actuó agrediendo a otra persona y ultimándola
mediante la aplicación de ocho puñaladas"21.
En síntesis, para que el progenitor se beneficie con el eximen-
te previsto en el art. 1116, no le bastará con probar que el hecho
ha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que es
necesario demostrar que ejercía una atención razonable en cuanto
a su guía y educación, habiendo hecho todo lo posible para evitar
concretamente el daño producido.
C) TRANSMISIÓN DE LA GUARDA. El art. 1115 del Cód. Civil dis-
pone que "la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha
sido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se en-
cuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad
de otra persona".
El hecho de que los padres, por razones de educación, profe-
sión o cualquier otro motivo legítimo y razonable, transfirieran la
guarda de sus hijos a terceros, que son a su vez responsables por
éstos, constituye una causal de exoneración de responsabilidad de
los progenitores.
La procedencia de esta eximente se sujeta al cumplimiento de
una serie de requisitos, a los que brevemente nos referiremos:
1) LA TRANSMISIÓN DE LA GUARDA DEBE SER CIRCUNSTANCIAL. Par-
tiendo de la idea básica de que la patria potestad es indelegable,
el progenitor sólo puede transmitir de hecho el conjunto de deberes
y obligaciones que le corresponde sobre la persona y bienes de sus
hijos, para un cometido específico y encuadrado en circunstancias
de tiempo y lugar.
Así, nuestros tribunales han sostenido que "parece de toda
evidencia que al momento del accidente —esto es mientras el joven
Rauch transitaba en su automóvil por la ruta, bien que al parecer
hacia el cuartel— no se encontraba en el desempeño del 'cometido
CApelCivCom CdelUruguay, 23/6/78, RepLL, XXXIX-615, sum. 318, y Zeus,
1978-15-349.
21 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 257
específico' para el cual su guarda podría estimarse delegada al
Ejército, por lo que debe entenderse que la responsabilidad del pa-
dre subsistía en ese momento"22.
2) ESTABLECIMIENTO DE CUALQUIER CLASE. La doctrina coincide
en que debe dársele a esta expresión, un sentido amplio: colegio-
internado, establecimiento militar, etcétera.
3) PERMANENCIA. Este término denota continuidad, constan-
cia, estabilidad, duración firme.
Con total acierto, señala Kemelmajer de Carlucci que el pro-
genitor no se libera invocando el art. 1115 por los daños causados
por el hijo menor mientras pasa las vacaciones con algún pariente
o amigo, o cuando deja al menor al cuidado de una empleada do-
méstica23.
4) VIGILANCIA Y AUTORIDAD EN CABEZA DE UN TERCERO. Esta si-
tuación implica que se ha transferido la tutela fáctica; de allí, en-
tonces, que el ejercicio del tercero requiera efectiva vigilancia, des-
de una posición de autoridad.
§ 126. EL RESARCIMIENTO. —En nuestro derecho, se prevén
normas específicas que contemplan el resarcimiento por los daños
causados a otros en su persona o en sus bienes, por incumplimien-
to de las obligaciones contractuales o por la comisión de actos ilí-
citos.
a) RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL. EXTEN-
SIÓN DEL RESARCIMIENTO. En la órbita extracontractual, es la ley la
que atribuye a ciertos sujetos, el carácter de garante por la activi-
dad dañosa de otros.
En este sentido, la legislación vigente impone a los progeni-
tores el resarcimiento de los daños causados por sus hijos menores,
por haber incumplido con el ejercicio de la patria potestad.
Cuando hablamos de resarcimiento no podemos dejar de ana-
lizar un tema de transcendental importancia: su extensión.
Para ello, y con criterio metodológico, nos remitimos al si-
guiente cuadro:
CApelCivCom Mercedes, Sala 1, 24/11/87, LL, 1988-B-282.
22
23
Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y
leyes complementarias, t. 5, p. 618.
17. Ghersi, Teoría.
258 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 259

Se responde por las consecuencias dañosas no permitida, la indemnización fijada no cubrirá la totalidad de los
que tengan nexo causal con el hecho daños, sino que el juez valorará la conducta de ambos y adoptará
—■ A) Acto ilícito cometido por un menor de diez arios un criterio de distribución de la culpa.
Responsables
Extensión del resarcimiento I Señala Santos Briz que, para determinar la participación de
las conductas, se "deberá apreciar las circunstancias específicas en
Menor
que se originaron"".
4, "indemnización correspondiente si Este análisis, en términos teóricos, haría suponer una simple
imputación de tipo objetivo con el daño se enriqueció el autor aplicación práctica.
del hecho" (art. 907, párr. 2°)
Sin embargo, pronunciamientos judiciales han revelado una
equidad
aplicación abstracta o, por qué no decirlo, a veces matemática, de
Progenitor
los conceptos jurídicos; el juzgador en su decisorio deja de tomar
4, consecuencias inmediatas y media- en cuenta una serie de elementos que determinan la ubicación del
imputación de tipo subjetivo —■
tas (arts. 520 y 901, parte 2a) hecho en una realidad concreta, siendo que hay que evaluar tam-
culpa en la vigilancia, bién pautas socioeconómicas, culturales y hasta filosóficas.
en la educación o en ambas Concretamente, ¿puede hablarse de culpa concurrente de la
—• B) Acto ilícito cometido por un mayor de diez arios víctima (menor, a veces de escasa edad), quien, viviendo en zonas
carenciadas y no teniendo noción del peligro, encuentra la muerte
Responsables Extensión del resarcimiento
al zambullirse en aguas sucias o enlodadas, producto de excava-
4, ciones efectuadas por empresas públicas o privadas? ¿O en una
Menor
consecuencias inmediatas y media-
laguna formada en una cantera abandonada, de dominio provincial,
—r• Hecho ilícito culposo -->
tas (arts. 521 y 901, párr. 2°) sin cercos perimetrales? ¿Cuánta prudencia puede exigirse a es-
consecuencias inmediatas, mediatas tos menores, sociocultural y económicamente marginados, ante la
Hecho ilícito doloso —• evidente imprudencia de grandes empresas generadoras de progre-
y casuales (arts. 9ó5, 906 y 1072)
Progenitor so? ¿Cuánta prudencia y vigilancia se debe pedir a padres que,
4 en busca de lo necesario para subsistir, dejan a sus hijos al cuidado
responde por el hecho de su hijo de Dios?".
b) CONCURRENCIA DE CULPA. Con esta expresión se alude al Sin duda alguna, ésta es la realidad que el juzgador deberá
caso en que el daño causado sea imputable tanto al autor como a apreciar a la hora de emitir un pronunciamiento.
la víctima. c) LA ACCIóN DE REGRESO. En términos generales, la acción de
Como se señala en un interesante y crítico fallo24, nuestra ju- repetición o regreso es aquella por la cual quien pagó la totalidad
risprudencia y doctrina han sostenido que el reparto del perjuicio de lo reclamado por la víctima de un daño pretende repetir lo que
que se sigue de la existencia de culpas concurrentes, debe deter- hubiere pagado, del autor directo del hecho.
minarse con arreglo a la gravedad de la culpa; aunque en definiti- Salvo que el menor no haya alcanzado la edad del discerni-
va, lo importante es establecer la repercusión de cada conducta en miento para los actos ilícitos, en los demás casos la víctima podrá,
el plano casual. a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra el autor material del
Analicemos un caso concreto: si un menor de dieciséis años daño (menor), contra el progenitor o contra ambos. Ello, con apo-
es atropellado por un automóvil cuando cruza distraído por la zona
25 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 121.
24 CFed La Plata, Sala III Penal, 8/6/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacio- 26 GherSi, Daños. Reparación individual. La obligación funcional de prevención
nal (Ejército Argentino)", LL, 26/5/89, p. 2. social, LL, 1989-C-116.
260 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
yatura en el art. 1114 del Cód. Civil (que establece en su parte
pertinente: "El padre y la madre son solidariamente responsables
de los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos,
sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores
de diez años") y en lo dispuesto por el art. 1123 del Cód. Civil
respecto a los comitentes, precepto normativo que la doctrina sos-
tiene como aplicable a los demás responsables indirectos.
Es decir que cualquiera de estos sujetos estarán legitimados
pasivamente para ser demandados.
Así, si el progenitor pagó la totalidad de lo reclamado, podrá
repetir la suma abonada contra su hijo mayor de diez años. Es-
ta regla que parecería genérica, está sujeta a condiciones y excep-
ciones.
La acción de regreso es procedente si el daño fue cometido
culposamente (cuasidelito); por el contrario, si fue cometido con
dolo (delito), la prohibición de esta acción surge de la letra del art.
1082, que dice: "Indemnizando uno de ellos todo el daño, no ten-
drá derecho para demandar a los otros, las partes que les corres-
pondieren".
En el mismo sentido, la acción no será procedente si los pa-
dres fueron cómplices, coautores o consejeros del ilícito cometido
por el menor.
d) CONCLUSIÓN. Con este trabajo intentamos desmostrar que el
fundamento de la responsabilidad de los padres es un tema que
debe ser replanteado en su totalidad.
En el mundo se han experimentado fuertes cambios socioeco-
nómicos y culturales, a los que no puede ser ajeno el derecho; esta
realidad lleva a plantear transformaciones en las distintas materias
de esta rama del saber, y muy especialmente en el campo de la
responsabilidad civil.
El ingreso de menores a actividades productivas, al manejo de
cosas riesgosas (pensemos tan sólo que un menor de diecisiete
arios ya puede conducir un automóvil), imponen revestir la respon-
sabilidad de los padres de cierto matiz objetivista; como lo señala
L'oyeras", el criterio legal de imputación objetivo que debería im-
ponerse es el deber de garantía: el padre asegura a los integrantes
de la sociedad que el hijo no va a causar daños, y que si los causare
27 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsa-
bilidad por daños", t. I, p. 135.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 261
éstos serán reparados. Sólo así su responsabilidad se tornará
inexcusable, y la víctima podrá resarcirse de lo que en derecho le
corresponde por el daño sufrido.
B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES
§ 127. PRELIMINAR. — Como ya señalamos en el § 122, el
propósito de este trabajo es analizar la responsabilidad por el he-
cho de otro y, dentro de este contexto, específicamente la que les
corresponde a los tutores y curadores por los hechos de sus repre-
sentados.
Enmarcaremos el estudio de esta responsabilidad, desarrollan-
do sus puntos más sobresalientes, y con respecto a aquellos que
guarden similitud con los temas vistos precedentemente, nos remi-
tiremos a lo ya estudiado, en honor a la brevedad de estas líneas.
§ 128. CONCEPTO. FUNCIÓN. — Resultaría arduo y dificulto-
so comprender esta responsabilidad, sin tener presente una defini-
ción clara de tutor y curador.
Ninguna norma específica de nuestro Código Civil, concep-
tualiza al tutor. Sin embargo, un juego dinámico de los preceptos
normativos (arts. 377 y 380) permite definirlo como el represen-
tante legítimo de la persona y bienes del menor de edad, que no
está sujeto a la patria potestad en todos los actos de la vida civil.
Zannoni resume sus funciones en las siguientes: da protección
y cuidados a la persona del menor, teniendo por ende, facultades
de dirección, corrección, similares a las de los padres (arts. 412, 416
y copes.); administra y cuida los bienes del menor (art. 413), y es
su representante legítimo en los actos de la vida civil (arts. 380,
411 y concordantes)".
El curador es el representante legal que se da a los mayores
de edad (art. 468) que son incapaces por demencia (art. 141), por
ser sordomudos que no saben darse a entender por escrito (art.
153), o por ser condenados a pena privativa de la libertad por más
de tres años; también lo son respecto de las personas por nacer en
caso de incapacidad de los padres (art. 64) y los inhabilitados.
28 Bossert - Zannoni, Manual de derecho de familia, p. 452.
262 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
En términos generales, su función es la de "procurar que el
interdicto recobre su capacidad, proveer al insano de la asistencia
adecuada"" y evitar también que su patrimonio sea perjudicado por
terceros.
Podemos afirmar que las obligaciones del curador son simila-
res a las del tutor, especialmente en lo relativo al cuidado y pro-
tección (art. 481)3°. En cuanto a los bienes, la relación con la pa-
tria potestad y la tutela significa que son de aplicación idénticas
reglas que las que regulan los actos de administración y disposi-
ción (art. 488).
§ 129. CLASES. — Se distinguen: la tutela testamentaria (art.
383); la legal (art. 389); la dativa (art. 372) y la especial (art. 397).
Kemelmajer de Carlucci señala que el ordenamiento jurídico
establece dos tipos de curatelas: una sobre la persona y bienes del
curado, y otra exclusivamente sobre los bienes31. Algunos autores
hablan de curatela legítima (art. 476), testamentaria y dativa.
FUNDAMENTOS. — Sobre el particular, señala Busta-
§ 130.
mante Alsina que el fundamento de la responsabilidad reside en la
culpa in vigilando".
Otros autores, en cambio, sostienen una postura con mejores
fundamentos: la situación de los tutores no es exactamente igual a
la de los padres. Éstos tienen sobre sus hijos un ascendiente mo-
ral sobre el que reposa la eficacia de la vigilancia y la educación,
autoridad ésta de la que por lo general carecen los tutores. Ade-
más, los padres adquieren el carácter de tales por actos volunta-
rios; la tutela es en nuestro derecho una carga social no renuncia-
ble a falta de justa causa (art. 379, Cód. Civil).
Otro sector de la doctrina encuentra el fundamento de esta
responsabilidad en la culpa en la educación, postura ésta objetable
por cuanto cabe destacarse que mientras la posibilidad de los pa-
dres de educar a sus hijos comienza en el momento mismo del na-
cimiento, los tutores pueden encontrarse frente a niños con una
educación ya deficiente dada por su padres.
29GNciv, Sala C, 16/12/83, "Pérez de Mugica", JA, 1984-11-51, secc. índice.
30Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 130.
31 mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,
P. 361.
32 Bustamante Alsinit, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 318.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 263
§ 131. REQUISITOS. —El art. 1117 del Cód. Civil señala en
su primera parte que "lo establecido sobre los padres rige respecto
de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que es-
tán a su cargo". Asimismo, el art. 475 de este ordenamiento fija
que "las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la
curaduría de los incapaces".
De allí que podamos afirmar que, en general, los requisitos
que deben cumplirse para responsabilizar al tutor o en su caso al
curador, por el actuar de sus representados, serán similares a los
tratados al estudiar la responsabilidad de los padres por los he-
chos de los hijos menores.
a) LA INCAPACIDAD COMO SUPUESTO DE INIMPUTABILIDAD. Anali-
zaremos este elemento como requisito de la responsabilidad de los
tutores, pero no sin antes aclarar que el término incapacidad lo asi-
milaremos al de minoridad, empleado al referirnos a la responsa-
bilidad de los padres.
Sobre el tema se han planteado, prima facie, idénticas discu-
siones a las ya comentadas anteriormente.
La doctrina sostuvo que existiría una aparente contradicción
entre el art. 1117 (que no fija edad dentro de la minoridad) y el
art. 433 (que requiere que se trate de daños causados por pupilos
menores de diez años).
Sin embargo, la jurisprudencia se pronunció en el sentido de
que si el menor no ha alcanzado la edad del discernimiento para
los actos ilícitos (diez arios), el tutor responderá directa y exclusi-
vamente frente a la víctima; si, en cambio, es mayor de diez arios,
el tutor tendrá una responsabilidad indirecta, pudiendo la víctima
ejercer acción indistinta contra el pupilo, contra el tutor o contra
ambos.
El tema de la incapacidad como requisito de la responsabi-
lidad de los curadores por el hecho de sus representados, se plantea
desde otro punto de vista; no se relaciona con la minoridad (hemos
señalado que el curador representa al mayor de edad incapaz), sino
con la posibilidad o no de dirigir la conducta del incapaz.
En este sentido, se desprende del art. 469 que el curador será
responsable de los daños causados por los dementes y sordomudos
que no saben darse a entender por escrito (curatela sobre la perso-
na y bienes del curado), mas no lo será cuando la curatela sea ex-
clusivamente sobre los bienes (condenado a pena de prisión supe-
rior a tres arios, etcétera).
264 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Sabido es que un acto será reputado voluntario, si concurren
tres elementos fundamentales: discernimiento, intención y liber-
tad. La falta de alguno de ellos torna al acto involuntario, y al
sujeto, inimputable.
El art. 921 del Cód. Civil señala al respecto que serán repu-
tados hechos sin discernimiento, los actos de los dementes que no
fuesen practicados en intervalos lúcidos. Consideramos que para
configurar el "estado jurídico de demencia", es condición sine qua
non la sentencia judicial".
En otros términos, el art. 921 señala como excepción a la cau-
sa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechos
sin discernimiento), los actos practicados por los dementes en in-
tervalos lúcidos, aunque aquéllos hubiesen sido declarados tales
en juicio.
Probándose entonces que el acto fue realizado en intervalo lú-
cido, se restablece el estado de imputabilidad. En consecuencia,
el demente responderá directamente por los daños que causare, y el
curador lo hará indirectamente. No prosperando esta prueba, el de-
ber de reparar del incapaz podría ser establecido por el juez, con
fundamento en el art. 907 del Cód. Civil.
Respecto del sordomudo que no sabe darse a entender por es-
crito, el art. 54 del Cód. Civil establece que es un incapaz absoluto;
en consecuencia, es inimputable, sin perjuicio de que, en el ámbito
de los actos ilícitos, los daños por él causados puedan ser repara-
dos por vía de las indemnizaciones de equidad prevista por el art.
907 del Cód. Civil.
Un estudio especial merece la responsabilidad del curador,
emergente de los daños producidos por los inhabilitados (art. 152
bis, incs. 1° y 2°, relativo a ebrios habituales, toxicómanos, dismi-
nuidos, etcétera). La doctrina mayoritaria no los incluye entre los
mencionados por el art. 1117, por entender que el curador sólo tie-
ne la función de asistir al inhabilitado con relación a los actos
jurídicos que celebre; no puede pensarse, pues, que los tiene "a su
cargo".
b) CONVIVENCIA CON EL TUTOR O CURADOR. Según el art. 1117,
los mismos principios desarrollados en la responsabilidad de los
padres, rigen para la de los tutores y curadores (ver § 124, c).
33 Ghersi, Reparación de daños, p. 123.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 265
El representado deberá residir en el mismo lugar que el tutor
o curador (aplicación analógica del art. 1114); no existirá en con-
secuencia responsabilidad, si el menor o el incapaz no estaban ha-
bitando con éstos por un motivo legítimo, por ejemplo, vivir el
menor en un establecimiento educacional, o estar el demente in-
ternado en algún instituto especializado u hospital neuropsiquiátri-
co, etc. (art. 1115).
c) DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA Y DE LA CURATELA. Una postura
mayoritaria sostiene que esta responsabilidad tiene por presupues-
to el discernimiento judicial de la tutela o curatela. En tanto una
minoría entiende que basta que el incapaz esté de hecho a cargo
del tutor o curador.
d) ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO DEL INCAPAZ. FACTOR DE ATRIBU-
CIÓN DEL HECHO DEL INCAPAZ. DAÑO A UN TERCERO. REMISIÓN. Por
razones de síntesis, nos remitimos a lo desarrollado respecto de
cada uno de estos requisitos al tratar la responsabilidad de los pa-
dres (ver § 124, d, e y f).
§ 132. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. —Las causales de
eximición de responsabilidad, en principio, son las mismas que
puede invocar el padre para exonerarse de responsabilidad por el
hecho ilícito de su hijo menor. Decimos "en principio" porque su
valoración debe ser efectuada con menos rigidez. No olvidemos,
como fue señalado, que un tutor a veces se enfrenta con menores
de conductas inmanejables, que pueden ser difíciles de cambiar.
Una de las causas de esa imposibilidad radicaría en que, directa o
indirectamente, fue causada por la familia de origen.
§ 133. EL RESARCIMIENTO. —Para el análisis del particular
y por razones de analogía, remitimos a lo tratado acerca de la res-
ponsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos (§ 123 a
126), máxime cuando la ley 24.830 incorpora al art. 1114 la igual-
dad de tutores y curadores con respecto a los padres.
C) RESPONSABILIDAD DE LOS
ESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES
§ 134. EVOLUCIÓN. LA LEY 24.830. — El Código Civil se re-
fiere a esta responsabilidad en su art. 1117 que, si bien no sufrió
modificación alguna desde su redacción primitiva hasta 1997, esta
 266 267
TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
reforma ha innovado sobre cuestiones que veremos en los parágra-
fos siguientes. Originariamente el art. 1117 dispuso que lo esta-
blecido sobre los padres rige "respecto de los directores de cole-
gios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos o
aprendices, mayores de diez arios, y serán exentos de toda respon-
sabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la au-
toridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de su
deber poner". Pero, como dijimos, este texto fue sustituido por la
ley 24.830, quedando redactado de la siguiente manera: "Los pro-
pietarios de establecimientos educativos privados o estatales se-
rán responsables por los daños causados o sufridos por sus alum-
nos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad
educativa, salvo que probaren el caso fortuito.
Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro
de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades juris-
diccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la
obligación precedente.
La presente norma no se aplicará a los establecimientos de
nivel terciario o universitario".
La norma innova en dos temas: excluye de la acción de resar-
cimiento a directores y maestros —salvo en el caso de dolo y en
cuanto a la acción de repetición—, y establece la responsabilidad
directa y objetiva del establecimiento, que a su vez tendrá la obli-
gación de asegurarse. Este artículo se aplica sólo a estableci-
mientos primarios y secundarios. Respecto de los terciarios rigen
los principios generales.
§ 135. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD. — Existen prin-
cipalmente dos teorías al respecto, que habían sido elaboradas para
sostener la responsabilidad de directores y maestros.
a) TEORÍA DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Es la sustentada por la
doctrina mayoritaria: la responsabilidad del director del colegio
está fundada en una culpa presunta, la culpa in vigilando, cuya au-
sencia es la causante del hecho ilícito que ocasionó el alumno. Se
presume que éste no fue debidamente controlado y cuidado, per-
mitiéndose, como señala Compagnucci de Caso, una especie de re-
lajación de la disciplina'''.
34 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil de los directores de colegios,
en
"Cuadernos de obligaciones", t. 2, p. 22.
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO
En reiteradas oportunidades advertimos que el derecho no
puede ser ajeno a la realidad; por ello parecería un sinsentido pen-
sar que el director pueda ejercer una razonable vigilancia sobre la
actuación de la gran cantidad de alumnos que transitan por los es-
tablecimientos de enseñanza públicos o privados, sin excepción.
En el Código Civil argentino, tal responsabilidad se funda en
esta teoría.
b) TEORÍA DE LA PATRIA POTESTAD DELEGADA. Como argumento
de la responsabilidad, esta posición sostiene que los directores de
colegios ejercen sobre los menores una cierta autoridad, una espe-
cie de patria potestad sustituta o delegada.
La teoría ha sido acertadamente criticada por importantes ju-
ristas, quienes sostienen que el derecho-deber que implica la patria
potestad resulta totalmente diferente de la autoridad circunstancial
y condicionada que tienen los directores de un colegio sobre sus
alumnos.
§ 136. PROYECTOS DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL. — El tema
de la responsabilidad de los directores es materia de estudio de
proyectos de modificaciones al Código Civil, tanto los presentados
por el Poder Legislativo como el enviado por el Ejecutivo.
Particularmente, el proyecto de Reformas al Código Civil es-
tablece en especial en su art. 1588 la responsabilidad de los pro-
pietarios de centros docentes de enseñanza primaria y secundaria
por los daños causados por los alumnos menores de dieciocho
arios, durante el período en que se encuentren bajo el control o
vigilancia del profesorado, desarrollando actividades escolares, ex-
traescolares o complementarias".
REQUISITOS. — Conformela nueva redacción del art.
§ 137.
1117 se pueden resumir en los siguientes:
a) VÍCTIMA DEL DAÑO. La norma contempla a todos los alum-
nos menores que cursen en establecimientos primarios y secunda-
rios, dejándose de lado la vieja distinción entre menor y mayor
de diez arios.
b) RELACIÓN ENTRE EL DAÑO Y EL HECHO ACAECIDO BAJO EL CONTROL
DE LA AUTORIDAD EDUCATIVA. El perjuicio debe haberse producido
35 Cfr. Reformas al Código Civil, p. 382.
268 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
cuando el alumno está bajo la vigilancia del funcionario escolar,
del maestro artesano o de cualquier otra autoridad educativa.
En ese sentido, nuestra jurisprudencia estableció que "para
responsabilizar al director del colegio por los daños causados por
un alumno, éste debe estar dentro del establecimiento en horas de
clase, salvo que se pruebe que fue abandonado burlando una defi-
ciente vigilancia"36. Asimismo se ha resuelto que el director no
será responsable si el daño fue causado durante la práctica de un
deporte no obligatorio, que había sido organizado por el instituto
en un día feriado.
c) DAÑO AL ALUMNO. Es éste un requisito obvio, pero remar-
cable: el daño debe haberlo sufrido un alumno, causado por un ter-
cero ajeno al establecimiento, por otro alumno, por personal del
establecimiento o por un acto accidental.
d) EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN ES OBJETIVO. La conducta del
alumno debe ser dañosa para sí o respecto de otro alumno, es decir,
objetivamente contraria al interés tutelado por el ordenamiento ju-
rídico, que es la integridad psicofísica de los alumnos.
§ 138. ALUMNOS DE UNIVERSIDADES O ESTABLECIMIENTOS DE
ENSEÑANZA TERCIARIA. INSTITUTOS. — Respecto de si los rectores
de las universidades (privadas o públicas) o los decanos de las fa-
cultades, pueden ser responsables, la doctrina ha sido casi unánime
en su posición: no lo son, ya que resultaría arduo y dificultoso ejer-
cer una vigilancia sobre los alumnos que generalmente son mayo-
res de edad, concurren a clases con completa independencia per-
sonal, impartidas en lugares abiertos, etcétera. La reforma de la
ley 24.830 no ha hecho otra cosa que confirmar la tendencia doc-
trinaria y jurisprudencial.
Respecto a los directores de institutos que no tienen por fina-
lidad inmediata la educación, como las colonias de vacaciones, sa-
natorios, etc., tampoco están incluidos en el precepto normativo
que estamos analizando, y, por ende, se rige por los principios ge-
nerales.
36 CNCivCom Fed, Sala III, 13/5/92, JA, 1993-111-584.
CAPÍTULO VII
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN
PENAL DE PUNICIÓN
§ 139. INTRODUCCIÓN. — Trataremos en este capítulo de es-
tablecer cuáles son las vinculaciones entre la reparación de daños
y la acción y la responsabilidad penal.
Desde los albores del derecho romano ambas responsabilidades
estuvieron confundidas y no eran apreciadas con claridad por el
hombre común, o sea, el destinatario de ese derecho; no había
un deslinde entre la sanción punitiva, típica del derecho penal, y
el deber de resarcir o reparar el daño ocasionado, propio del dere-
cho civil.
Con el correr de los tiempos, ambas responsabilidades fueron
evolucionando paulatinamente, fue dejándose de lado el primitivo
"ojo por ojo, diente por diente", para arribar a nuevas tendencias
dentro de las políticas criminológicas, en las cuales lo que se tiene
en mira es el individuo.
Se busca entonces su protección y resocialización; se intenta
la desincriminación de delitos considerados menores y, simultá-
neamente, se trata de incriminar otros, como los nefastos y famo-
sos "delitos de guante blanco", que le causan a la sociedad en su
conjunto un daño mucho mayor que los denominados delitos co-
munes.
Dentro de la responsabilidad civil esta evolución se ha visto
reflejada a partir de 1968, con la reforma al Código Civil, que pone
como centro de atención al dañado mediante la inclusión de los
factores objetivos de atribución, y no como ocurría antes de la ley
17.711, con la aplicación de la responsabilidad subjetiva únicamen-
te, en la cual el eje es el agente dañador.
270 TEORíA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
A) ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL
§ 140. RELACIÓN. — Puede ocurrir que un hecho ilícito pro-
ducido con dolo o con culpa genere responsabilidad civil por con-
tar con todos los requisitos necesarios para que exista una sanción
reparadora, que también configure un tipo, penal', y por lo tanto
sea pasible de una sanción punitiva proveniente de la legislación
criminal.
Tal situación provoca la existencia de dos tipos de acciones:
la penal, que tiende al resguardo social y que proviene del derecho
público, y la acción reparadora proveniente del derecho privado
que apunta a la protección o resguardo del patrimonio del damni-
ficado.
Con respecto a las vinculaciones existentes entre ambas accio-
nes, se han planteado estos dos criterios que analizaremos a con-
tinuación.
a) SEPARACIÓN O INDEPENDENCIA. Considera que la acción civil
debe plantearse en el fuero civil y la acción penal en el fuero penal.
b) ACUMULACIÓN o UNIDAD. Postula que en el fuero penal, pue-
da plantearse la acción civil (no en forma inversa, porque rige el
principio de especificidad penal). Esto, en razón dé que los he-
chos y las pruebas son comunes para ambas responsabilidades y
por lo tanto, se produciría una aceleración y una mayor economía
en el proceso'.
c) CRITERIO LEGAL. Nuestro derecho positivo plantea el prin-
cipio de independencia de las acciones en el art. 1096 del Cód.
Civil, en cuanto dispone: "La indemnización del daño causado por
delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente
de la acción criminal".
En tanto que el art. 1097 estipula que "la acción civil no se
juzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida in-
tentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se
entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber inten-
tado la acción civil o por haber desistido".
Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 47.
2Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,
p. 507 y siguientes.
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 271
No obstante lo dicho, en nuestro sistema rige el principio de
acumulación de acciones de acuerdo con lo establecido por el art.
29 del Cód. Penal'.
Según Trigo Represas, en la acción proveniente de un delito
o de un cuasidelito de carácter puramente civil, la única jurisdic-
ción competente para entender sobre la acción de indemnización
de daños y perjuicios es la civil. Y cuando el ilícito es también
un delito penal, sólo es competente la jurisdicción criminal para
el ejercicio de la acción penal; y lo será también para la acción
resarcitoria civil por opción del damnificado, conforme a la juris-
prudencia4.
§ 141. SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA CIVIL. — Cuando el mis-
mo hecho origina la tramitación de ambos procesos (civil y penal),
lo que puede llegar a ocurrir con frecuencia, no sería lógico que
las sentencias a ser dictadas en uno u otro proceso se ignorasen
enteramente. Además, en ciertos supuestos la sentencia penal ha-
ce cosa juzgada con respecto a la acción civil, razón por la cual,
resulta necesario suspender el pronunciamiento civil hasta tanto
sea dictada la sentencia penal. Esto es lo planteado por el Código
Civil.
El art. 1101 del Cód. Civil establece la prioridad de la sen-
tencia penal sobre la civil, en tanto y en cuanto no se hubiere pro-
ducido la situación planteada por el art. 1106, según el cual la sen-
tencia civil pasada en cosa juzgada, dada en fuero civil anterior a
la acción criminal, conservará todos sus efectos'.
Para que sea efectivamente suspendido el dictado de la sen-
tencia civil, es necesario que se cumplan dos requisitos:
a) Que exista un proceso penal pendiente, independientemen-
te de que se haya iniciado antes o después de la acción civil.
b) Que ambos procesos se hayan originado en el mismo he-
cho6.
3 Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371.
4 CNFedCrimCorr, Sala I, 24/5/89, LL, 1990-A-374.
3 En su comentario al art. 1106, Kemelmajer de Carlucci explica que "el artículo
consagra el principio del mantenimiento de la cosa juzgada en sede civil si con posterio-
ridad al dictado de la sentencia se ventila penalmente un juicio en el que se discute el
mismo hecho" [en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y leyes complementa-
rias, t. 5, p. 324].
6 CNCrimCorr, Sala IV, 3115190, LL, 1991-C-260.
272 TEORIA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
En cambio, es indiferente que en ambos procesos los intervi-
nientes sean las mismas o distintas personas; puede ocurrir que la
acción penal no haya sido ejercida por la víctima sino por el fiscal,
o que la acción civil sea promovida por un damnificado indirecto
que no puede ser parte en la acción penal, o bien contra un civil-
mente responsable que no es pasible de ser acusado penalmente.
En cualquiera de estos casos, en los cuales existe una dualidad de
procesos, es menester suspender la acción civil hasta tanto sea dic-
tada la sentencia penar.
Este principio del art. 1101 ha sido discutido en cuanto a los
efectos que tendría esta suspensión con respecto al procedimiento
civil.
Algunos autores postulan que, frente a una dualidad de pro-
cesos, el procedimiento civil debería ser suspendido hasta tanto sea
dictada la sentencia penal; esta idea se fundamenta en razón de
evitar que se produzcan pruebas que sean innecesarias. Otros, por
el contrario, sostienen que el proceso civil debe continuar desarro-
llándose normalmente hasta el dictado de la sentencia, momento
en el cual debe paralizarse hasta tanto se pronuncien en sede penal.
El art. 1101 establece una regla legal de orden público; por
lo tanto el juez civil no podrá sentenciar en infracción a dicha nor-
ma y deberá aplicarla de oficio desde el momento en que tome
conocimiento de la existencia de un proceso penal nacido del mis-
mo hecho.
La sentencia civil dictada mientras se encuentre pendiente o
no ejecutoriada la penal, es nula como emanada de magistrado ca-
rente de jurisdicción'.
§ 142. EXCEPCIONES EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1101.
El mismo precepto legal plantea dos excepciones para su cumpli-
miento:
a) Dice el inc. 1°: "Si hubiere fallecido el acusado antes de
ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil pue-
de ser intentada o continuada contra los respectivos herederos".
En este supuesto rige el principio de personalidad de la pena
planteado por el derecho penal; al fallecer el penalmente imputado
hace que se extinga la acción respectiva. El juez civil recupera
7 Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371 y siguientes.
8 Alterini - Ameal- López Cabana, Curso de obligaciones, t. I, p. 62.
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 273
entonces su jurisdicción para considerar la acción resarcitoria con-
tra los herederos del causante, que pasan a ser los deudores de
cuanto él debía.
b) A su turno, el inc. 2° expresa: "En caso de ausencia del
acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o con-
tinuada".
En caso de ausencia del imputado la acción penal no podrá
ser continuada, ya que de ser así, se vería violada la garantía cons-
titucional de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).
Este principio no es aplicable al derecho civil, razón por la
cual en caso de ausencia del imputado, el juez civil perfectamente
puede continuar el proceso en rebeldía y llegar al dictado de la
sentencia (art. 59, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).
§ 143. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA
SOBRE LA ACCIÓN CIVIL. Vélez Sársfield consagró en su obra nor-
—
mas expresas que relacionan y determinan la influencia que tiene
la sentencia penal sobre la acción civil; ellas se encuentran en los
arts. 1102 (que resuelve sobre la sentencia penal condenatoria), y
1103 (que dispone sobre las consecuencias de la sentencia penal
absolutoria). En la nota a estos artículos, Vélez Sársfield hace re-
ferencia a las posturas opuestas que sobre este tema mantuvieron
los juristas franceses Merlin y Toullier.
Estos criterios extremos fueron descartados por nuestro codi-
ficador para la redacción de los arts. 1102 y 1103, pues adoptó un
criterio ecléctico, cuya fuente inmediata son los arts. 836 y 837
del EsboÇo de Freitas, y la fuente mediata se halla en las obras de
Marcadé, Aubry y Rau y Bonnier9.
El art. 1102 dispone: "Después de la condenación del acusado
en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impug-
nar la culpa del condenado".
A pesar de la aparente claridad del texto legal, éste ha susci-
tado innumerables controversias, ya que pueden plantearse dife-
rentes cuestiones.
De acuerdo con la redacción del artículo, quedarían fuera de
la norma aquellas resoluciones emanadas del juez penal que se li-
9 Ver Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad
civil, p. 128.
18. Ghersi, Teoría.

274 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
mitan a resolver cuestiones incidentales, en las cuales el juez civil
mantiene su libertad de apreciación; sólo le serían impuestas al
juez civil las resoluciones sobre el fondo de la cuestión'".
La definición del art. 1102 con relación a la regulación de la
"cosa juzgada", según Llambías es materia de orden público, por
lo tanto los jueces civiles están autorizados a aplicarla de oficio,
aunque no haya sido peticionada por la parte interesada".
De acuerdo con el transcripto art. 1102, dos son los presu-
puestos de la sentencia penal condenatoria que arrojan sus efectos
sobre la sentencia civil: a) la existencia del hecho principal que
constituya el delito, y b) la culpa del condenado.
Cuestiones relacionadas con el hecho han provocado algunas
dudas y controversias, tales como la existencia del daño, la vincu-
lación causal, la culpa concurrente de un tercero y de la propia
víctima.
a) EXISTENCIA DEL "HECHO PRINCIPAL". Este es el elemento que
ejerce mayor influencia entre ambas resoluciones judiciales, ya se
trate de una sentencia penal condenatoria (art. 1102) o de una sen-
tencia penal absolutoria (art. 1103), y no ha sido fácil determinar
el alcance que le ha querido otorgar el legislador a la expresión
"existencia del hecho principal que constituya el delito", contenida
en el art. 1102.
Siguiendo la opinión de destacados autores, la sentencia com-
prendería lo que los penalistas llaman imputación objetiva, noción
ésta que incluye al hecho propiamente dicho, es decir, su materia-
lidad, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad. Soler define el
delito como una acción típicamente antijurídica, culpable y ade-
cuada a una figura legal, conforme a las condiciones objetivas de
ésta. Nosotros también afirmamos que consta de cuatro elemen-
tos: acción, antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad'2.
Otros autores sostienen que la expresión hecho principal alu-
de a la existencia o inexistencia de los elementos que tipifican el
delito que se imputaba.
Señala Compagnucci de Caso que cuando Vélez Sársfield se
refiere a la existencia del hecho principal, hace mención a todos
lo Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 482.
I Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 437, donde desarrollamos las ideas
de Llambías y otros autores.
12 Ghersi, Reparación de daños, p. 170.
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 275
los aspectos materiales que conciernen al delito en sí mismo, ex-
cluyendo aquellas cuestiones que, si bien pueden tener vincula-
ción con el hecho principal, carecen de incidencia en la tipifi-
cación penal13.
Cuando se habla de sentencias condenatorias, se hace referen-
cia a las sentencias recaídas sobre los delitos llamados materiales,
es decir, aquellos que requieren la producción de un resultado da-
ñoso para que se vean configurados. Éstos son los que, según So-
ler, muestran la efectiva violación de un derecho concreto.
En los delitos llamados formales, no se requiere la producción
de ningún evento extraño o externo a la acción del mismo sujeto.
Son los también denominados delitos de peligro abstracto o de
daño potencial.
En estos supuestos, si bien puede existir una sentencia penal
condenatoria, al no ser exigida la configuración del daño por el
tipo penal, el juez civil puede perfectamente rechazar la demanda
en caso de que no se hayan comprobado daños a la víctima en sede
civil.
b) CULPA DEL CONDENADO. Para la mayoría de la doctrina la
expresión culpa del condenado queda comprendida en la que alude
a la existencia del hecho principal; se incluyen así la atribución
del hecho al agente (autoría), la antijuridicidad y la culpabilidad del
imputado.
Debemos tomar en cuenta que si se ha encontrado culpable al
responsable penal del delito, esto no podrá ser controvertido en el
proceso civil; no será posible alegar en la otra jurisdicción que
el demandado obró "sin culpa".
Otra cuestión a ser considerada será la determinación del he-
cho en la sentencia penal sobre la clasificación del delito como
doloso o culposo; esta determinación obligará al juez civil.
Dicha clasificación adquiere relevancia en sede civil, en vir-
tud de, por ejemplo, determinar cuál será la extensión del resarci-
miento según se trate de un delito o de un cuasidelito (arts. 903 a
905, Cód. Civil), o si será factible o no, el ejercicio de una ac-
ción de regreso (arts. 1089 y 1109, Cód. Civil).
Por último, debemos recordar que el comportamiento culposo
de la víctima no tiene trascendencia en relación a la condena del de-
13 Ghersi, Reparación de daños, p. 170 y siguientes.
276 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
mandado en sede penal, si bien podrá ser considerada a otros efec-
tos (p.ej., cuantificación de la pena). Sin embargo, la existencia
de culpa concurrente de la víctima adquiere importancia en sede
civil, por cuanto será considerada para establecer su incidencia
causal en el daño; asimismo, tendrá influencia sobre la indemni-
zación del daño a cargo del condenado, que será disminuida pro-
porcionalmente' 4.
La jurisprudencia ha establecido, para el caso de los terceros
civilmente responsables, que "el principal que no intervino en el
proceso penal, aunque no puede discutir la existencia del hecho ni
la culpa del dependiente condenado en dicho proceso, puede en el
juicio civil aducir todas las circunstancias que influyen en la im-
procedencia, extinción o limitación de la responsabilidad indirecta
que se le atribuye"".
§ 144. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA SO-
BRE LA ACCIÓN CIVIL. — El art. 1103 del Cód. Civil establece una
situación similar pero que contrasta con lo dispuesto por el art.
1102 del mismo cuerpo legal; dicho artículo dispone: "Después de
la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio
civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaí-
do la absolución".
En tanto el mencionado art. 1102 establece la influencia que
habrá de tener la sentencia penal condenatoria sobre la acción civil
resarcitoria, el art. 1103 determina que la sentencia penal absolu-
toria tendrá igual autoridad de cosa juzgada en el juicio civil e im-
pide que pueda ser declarada la responsabilidad del demandado".
El art. 1102 determina dos circunstancias que, declaradas en
sede penal, hacen cosa juzgada en sede civil: la existencia del he-
cho principal y la culpa del demandado; mientras que el art. 1103
determina que la inexistencia del hecho principal sobre el cual re-
cayó la absolución hará cosa juzgada en sede civil'''.
Se ha planteado doctrinalmente si el término absolución uti-
lizado por el art. 1103 debe ser tomado en forma estricta, es decir,
haciendo referencia a la sentencia absolutoria dictada en el juicio
14 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 30.
15 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 33.
16 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 110.
17 D'Albora, Código Procesal Penal,
p. 110.
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 277
o plenario; o bien si debe ser interpretado en sentido amplio se-
gún los siguientes términos: "Absolución significa tanto el sobre-
seimiento del imputado dictado en la etapa de instrucción o suma-
rio como en la sentencia absolutoria"".
El instituto del sobreseimiento es un auto dictado por el juez
competente; no obstante lo cual, Clariá Olmedo afirma que la le-
gislación procesal más avanzada le acuerda una significación
distinta, asemejándola con la sentencia en atención a su verdade-
ro contenido. Asimismo considera que el sobreseimiento, una vez
firme, tendrá idénticos efectos que los de la cosa juzgada frente
a la cuestión penal y los mismos alcances del principio non bis
in idem.
El valor penal del sobreseimiento es el de cerrar en forma de-
finitiva e irrevocable el proceso a favor de quien ha sido dictado;
es por ello que cuando contiene algún pronunciamiento de fondo
no presenta diferencia alguna con la sentencia absolutoria, pues
los efectos en uno u otro pronunciamiento son idénticos".
Para Creus, sobreseimiento y absolución resuelven sobre la
misma cosa; ambos dicen de la inexistencia del hecho, o en su
caso, de la ausencia de responsabilidad penal del imputado y lo
hacen con los mismos efectos. Si el sobreseimiento se asemeja a
la sentencia por cuanto resuelve sobre los mismos puntos y tiene
los mismos efectos, no sería lógico entonces negarle el poder de
influir sobre la sentencia civil en la misma forma en que lo hace
la sentencia penal absolutoria".
Siguiendo entonces los lineamientos trazados por diferentes
autores, la influencia de la absolución dictada en sede penal no
depende de la forma (sentencia absolutoria dictada en plenario o
sobreseimiento en la etapa instructoria), sino que depende exclu-
sivamente de su contenido o sustancia.
Es por esta razón que el sobreseimiento no hará cosa juzgada
si se funda en los siguientes supuestos:
a) En la ausencia de culpabilidad; la culpabilidad es el repro-
che que se le hace al autor de un acto típico y antijurídico basado
19 Creus, La acción resarcitoria en el proceso penal, p. 124.
19 Chiara Díaz, La actuación de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988 -
1 755.
-
20 Chiara Díaz, La actuación de las partes civiles en el proceso penal, JA, 1988 1 - -
755 y siguientes.

278 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
en la comprensión de la criminalidad del acto. La culpabilidad
puede no configurarse por diferentes motivos (inimputabilidad por
razones de salud mental, minoridad, etcétera).
b) En la prescripción de la acción.
c) En la extinción de la acción penal por muerte del imputado
o por anmistía, o bien porque el hecho no encuadre en un tipo pe-
nal: "El sobreseimiento definitivo decretado por no constituir el
hecho delito criminal, a semejanza de lo que ocurre en caso igual
de absolución del acusado, nunca impide la acción de daños y per-
juicios cuando media un delito o cuasidelito civil"21.
d) En la existencia de excusas absolutorias.
e) En el principio de in dubio pro reo; la decisión en este caso
no se pronuncia sobre el hecho principal, razón por la cual no es
vinculante en los términos del art. 1103 del Cód. Civil. En las
sentencias penales en muchas oportunidades se habla de insuficien-
cia probatoria, lo cual significa que existe una duda razonable que
beneficia al imputado.
No consideramos que sea completa esta lista de situaciones,
y seguramente se le podrán adosar otras alternativas.
El sobreseimiento será vinculante para el juez civil cuando se
funde en la inexistencia del hecho, o en que el hecho no se cometió
o no fue cometido por el imputado. La influencia del sobresei-
miento y de la sentencia absolutoria en el proceso civil tiene idén-
ticas limitaciones.
En cuanto al sobreseimiento provisional, hay coincidencia en-
tre los autores en que no puede jamás asimilarse a la absolución
con respecto a la producción de efectos de cosa juzgada en los tér-
minos del art. 1103, en virtud de que tal decisorio no provoca el
cierre de la causa.
§ 145. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CIVIL SOBRE LA PENAL. —
El art. 1104 del Cód. Civil establece que si la acción criminal de-
pendiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión competiese ex-
clusivamente al juez civil, no podrá existir condena criminal hasta
tanto la sentencia civil haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
Las cuestiones prejudiciales establecidas en el Código Civil
las encontramos en el mismo art. 1104 in fine, y son solamente las
21 Creus, Acción reparatoria en el proceso penal, LL, 1990-C-929.
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 279
que versan sobre: a) la validez o nulidad de los matrimonios, y b)
la calificación de las quiebras de los comerciantes.
La sentencia civil sobre el hecho no influirá en el juicio cri-
minal, y tampoco impedirá una acción criminal posterior que verse
sobre el mismo hecho, u otro relacionado con él, según lo estable-
cido por el art. 1105 del Cód. Civil. En este supuesto la sentencia
civil no condiciona en lo más mínimo el decisorio penal; por lo
tanto nada impediría la absolución penal frente a una condena civil.
Este principio de no influencia de la sentencia civil sobre la
penal no es absoluto, de acuerdo con lo establecido por el art. 1104,
que mencionamos con anterioridad.
§ 146. EL PROYECTO DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL. En el —
proyecto de Reformas al Código Civil de la comisión designada
por el decr. 468/92 se han introducido ciertas variantes en materia
de la relación acción civil-acción penaln.
Su art. 1602 dispone: "La acción civil es en lo sustancial, in-
dependiente de la acción penal. Cuando el acto dañoso configure
al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil
podrá interponerse ante los jueces penales conforme a lo que pre-
vén los códigos procesales o las leyes especiales".
Dicha norma se inclina decididamente por seguir la opinión
de la llamada escuela cordobesa, según la cual la acción civil y la
acción penal son sustancialmente diferentes. Sin embargo, esta
diferencia de naturaleza no impide que ambas acciones sean inter-
puestas ante el juez penal, si tal situación se halla legislada en los
códigos de procedimiento locales.
Los arts. 1603 y 1604 no introducen cambios trascendentes al
sistema vigente; éstos disponen: "Las excusas absolutorias pena-
les no extinguen la acción civil, salvo disposición expresa en con-
trario.
Impiden la reparación del daño causado:
a) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso.
b) El matrimonio de la víctima de los delitos contra la hones-
tidad con el autor del daño.
c) Haber sido autor o cómplice, o no haber impedido el hecho
pudiendo hacerlo en los delitos contra la vida".
22 Ver Reformas al Código Civil, p. 387 y 388.
280 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
El art. 1605, que sustituiría al actual 1101, dispone: "Si la ac-
ción criminal hubiese precedido a la acción civil o fuere intentada
pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil, antes de la
condenación del acusado en juicio criminal, con excepción de los
siguientes casos:
1) Si median causas de extinción de la acción penal.
2) Si la dilación del proceso penal provoca en los hechos, una
frustración efectiva del derecho a ser indemnizado.
3) Si la acción civil está fundada en factores objetivos de res-
ponsabilidad".
El primer inciso de este art. 1605 cubre el supuesto previsto
en el art. 1101, pero en su redacción abarca, además del falleci-
miento del acusado, otras causales de extinción de la acción penal,
como podría ser la prescripción.
El tercer supuesto contempla un caso muy frecuente en la
práctica: si la acción civil fuese fundada exclusivamente en facto-
res objetivos de atribución, resulta absurdo esperar el resultado de
la acción penal, por cuanto ésta se basa en factores subjetivos
de atribución que no habrán de ejercer influencia en la decisión del
juez civil.
Por último, el proyectado art. 1608 dice: "Cuando el fallo civil
se fundare exclusivamente en lo dispuesto por la s e ntencia cri-
minal, la revisión de ésta dejará sin efecto tal pronunciamiento,
salvo que la revisión fuese motivada en un cambio de legislación.
En tal supuesto, habrá lugar a la repetición del pago realizado en
virtud de la sentencia civil, sin que se pueda oponer la prescripción
operada con anterioridad a la revisión. Lo dispuesto en este ar-
tículo se aplicará en el caso del art. 1602, inc. 2°, si quien fue juz-
gado responsable en la acción civil en razón de culpa, dolo o mali-
cia, fuese absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho
que fundó la condena civil o por no ser su autor".
Este supuesto permite realizar una revisión de la sentencia
civil. Idéntica solución se aplica cuando la autoridad de la cosa
juzgada penal cae por alguno de los remedios previstos en los có-
digos de procedimiento.
§ 147. CONCLUSIONES. Cuando a fines del siglo xix Vélez
-
Sársfield redactó el Código Civil e insertó los arts. 1101 a 1103,
la responsabilidad penal y la responsabilidad civil extracontractual
se manejaban dentro de la esfera de la subjetividad, razón por la
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 281
cual la declaración de inocencia en un campo y de culpabilidad en
el otro hubiesen provocado un escándalo jurídico; esto motivó que,
tomando en cuenta tal circunstancia, el legislador estableciese la
prevalencia o preeminencia de la sentencia penal sobre la civil.
El avance de la responsabilidad objetiva en materia civil, y el
paulatino y constante aumento de la consideración del presupuesto
de la culpabilidad en materia penal han contribuido a que las si-
metrías tomadas por Vélez Sársfield al redactar el Código Civil
hayan ido desapareciendo.
No sólo ha variado en materia civil el eje de la responsabi-
lidad, sino que también ha cambiado el concepto de antijuridici-
dad; éste ya no depende del carácter prohibido de la acción, sino
de la insoportabilidad del daño por parte del damnificado, aun
cuando éste haya sido provocado por un hecho perfectamente lí-
cito. En tales circunstancias, la unidad de la antijuridicidad en el
ordenamiento jurídico ha perdido trascendencia.
Según Creus, es muy poco lo que ha quedado en común entre
la responsabilidad reparatoria y la penal, sólo que la acción del
autor tuvo que ver con el daño, y no mucho más, ya que considera
que ni siquiera corre paralelamente el análisis de las causalidades,
"adecuada" en el ámbito civil, que se ha ido alejando de la que se
tiene en cuenta en materia penal (causalidad típica, dominio del
hecho); es así que lo que es condición reconocida como causa en
lo civil, puede no serlo en lo penal. Asimismo considera que el
quiebre de la simetría entre ambas responsabilidades terminó de
consumarse cuando se produjo la consagración legislativa de la re-
paración por equidad (art. 907, Cód. Civil).
En tales circunstancias, y en virtud de los giros conceptuales
que han tomado ambas responsabilidades, resulta evidente que la
influencia que la decisión penal pueda tener sobre la decisión civil
para evitar la tan temida controversia entre los fallos, se ve men-
guada a diario y limitada a aquellos casos en los cuales la acción
reparatoria tenga basamento en la acción penal, es decir, cuando
la una sea consecuencia directa de la otra.
B) LA NUEVA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN
DE DAÑOS EN EL PROCESO PENAL
§ 148. CARACTERIZACIÓN. El art. 1° del Cód. Proc. Penal
-
establece que "nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los
282 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 283
designados de acuerdo con la Constitución y competentes según
sus leyes reglamentarias". Para los estudiosos del derecho penal,
como Baumann, el derecho procesal penal es considerado el dere-
cho constitucional aplicado; uno de los fundamentos para sostener
esta postura es precisamente la relación directa que existe, hasta
en los términos, entre este art. P del Cód. Proc. Penal y el art. 18
de la Const. nacional.
Este principio de exclusividad de la competencia tiene ciertas
excepciones: la planteada por el Código Penal en su art. 29 con
relación al resarcimiento de los daños y perjuicios nacidos de un
delito del derecho criminal, y la regulación hecha por el Código
Procesal Penal de la acción civil dentro de dicho proceso, es un
claro ejemplo de ellas.
El Código Penal instaura la competencia concurrente de los
jueces civiles y penales para entender en las acciones civiles sus-
tanciales enderezadas a la indemnización de los perjuicios, depa-
rándole una opción al damnificado; hacerla valer en sede penal o
ante el fuero civil.
De acuerdo a lo establecido por el art. 14 del Cód. Proc. Pe-
nal, la acción civil para la restitución de la cosa obtenida por me-
dio del delito podrá ser ejercida sólo por el titular de aquélla o por
sus herederos, ante el mismo tribunal en que fue promovida la ac-
ción penal.
Si el legitimado activo optase por ejercer la acción en el fuero
civil, no podrá ser dictada sentencia hasta tanto no recaiga decisión
en el proceso penal; esto es por la influencia que ejerce la cosa
juzgada penal en el proceso civil (arts. 1101 a 1103, Cód. Civil).
En los supuestos en que el perjudicado por el delito sea el
Estado nacional, la acción civil ha de ser ejercida por el cuerpo de
abogados del Estado (art. 15, Cód. Proc. Penal).
De acuerdo con el art. 16 del mismo cuerpo legal, la acción
civil dentro del proceso penal sólo podrá ser ejercida mientras esté
pendiente la acción penal. La absolución del procesado no impe-
dirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción civil en la sen-
tencia. Si el proceso llegó al estado de sentencia, aunque corres-
ponda absolver al acusado, cabe el pronunciamiento sobre la
acción civil. No podría, en cambio, decidirse en la instrucción
aunque exista sobreseimiento (arts. 334 y 335, Cód. Proc. Penal),
salvo si correspondiese la restitución de la cosa (art. 338, Cód.
Proc. Penal).
En aquellos casos en que la acción penal no pueda proseguir
en virtud de causa legal (muerte o fuga del imputado), la acción
civil podrá ser ejercida o continuada en sede civil (art. 17, Cód.
Proc. Penal, y art. 1101, Cód. Civil).
§ 149. EL ACTOR CIVIL. —Mientras que la acción penal pro-
cura con la pena la readaptación del delicuente y la digna subsis-
tencia de la sociedad (al decir de Llambías), la acción civil se
sustenta en la pretensión de ejercer el resguardo del interés par-
ticular o privado que se ha visto lesionado.
El art. 87 del Cód. Proc. Penal dispone: "Para ejercer la ac-
ción civil emergente del delito en el proceso penal, su titular de-
berá constituirse en actor civil.
Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio
no podrán actuar si no son representadas, autorizadas o asistidas
en las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles".
El primer parráfo de este artículo se refiere a quien ha de ser
el legitimado activo dentro del proceso; le incumbe dicha legiti-
mación, de acuerdo al art. 14, al damnificado directo y a sus he-
rederos legítimos en relación a sus cuotas hereditarias.
A falta de capacidad legal para el ejercicio de la acción, se
determina que deberá ser ejercida por sus representantes legales.
Hay que advertir que la titularidad legal, conforme al derecho
sustancial, incumbe solamente al damnificado y a sus herederos,
mientras que los otros supuestos son de representación legal o con-
vencional, pues no asumen el carácter de partes en el proceso.
Existen numerosos casos de incapacidad para el ejercicio de
la acción; a modo de ejemplo podemos mencionar los siguientes:
a) el supuesto de los incapaces (art. 59, Cód. Civil), que dispone
que, además de los representantes legales, éstos serán promiscua-
mente representados por el ministerio de menores, que será parte
legítima y esencial en todo asunto legal judicial o extrajudicial; b)
las personas jurídicas, que estarán representadas por quienes se en-
cuentren habilitados para tal fin en los estatutos, y c) los conde-
nados a más de tres arios de reclusión o prisión, pues en tanto dure
la privación de la libertad deberán ser representados por un cura-
dor, de acuerdo al art. 12 del Cód. Penal.
§ 150. LEGITIMACIÓN PASIVA. — Según lo establecido por el
art. 88 del Cód. Proc. Penal, procederá la constitución del actor
284 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
civil aun cuando no estuviere individualizado el imputado. Si en
el proceso hubiere más de un imputado —civilmente demandados—
la acción civil podrá ser ejercida contra uno o más de ellos. Con-
tinúa diciendo este artículo que si la acción fuere dirigida contra
los civilmente demandados deberá además ser dirigida obligatoria-
mente contra los penalmente imputados.
Este último supuesto parecería tener todas las características
de un litisconsorcio necesario; pero no resulta serlo en virtud de
no presentarse como inescindible un único pronunciamiento judi-
cial. La diferencia radica en que el demandado vencido puede in-
tentar una acción de regreso contra aquel cuyo accionar dio origen
a la responsabilidad de éste (p.ej., responsabilidad del principal
por el dependiente).
Si el actor civil no cumpliese con la carga de demandar con-
juntamente al penalmente imputado y al civilmente responsable,
el juez no podrá dar curso a dicha presentación.
En aquellos supuestos en los cuales existen varios imputados
y el actor civil no mencionase especialmente a uno de ellos, el
Código Procesal Penal dispone que se entenderá que la acción está
dirigida contra todos.
Dentro del proceso penal, la acción civil podrá deducirse no
sólo contra el imputado por el hecho, sino también ontra la per-
sona física o jurídica que resulte civilmente responsable por apli-
cación del principio genérico establecido por el art. 1113 del Cód.
Civil y de acuerdo con lo dispuesto por las leyes especiales corres-
pondientes.
§ 151. FORMA DE CONSTITUIRSE EL DAMNIFICADO. La cons- - civil, sin perjuicio de correr con las costas que su intervención en
titución en parte civil dentro del proceso penal podrá ser hecha en
forma personal o por mandatario. No será admisible el escrito
que no contenga las condiciones personales y el domicilio legal
del accionante; la referencia exacta de a cuál proceso se refiere y
los fundamentos de su pretensión (art. 89, Cód. Proc. Penal). Esto
es así en virtud de que no cualquier pretensión civil es admitida
en el proceso. Dicha constitución en actor civil podrá ser ejerci-
da en cualquier momento del proceso, hasta la clausura de la ins-
trucción. Pasada tal oportunidad, la petición de ser constituido en
actor civil será rechazada sin más trámite, sin perjuicio de conser-
var el derecho a accionar en la sede correspondiente por aplicación
del art. 90 del Cód. Proc. Penal y el art. 1096 del Cód. Civil.
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 285
En el proceso, el actor civil podrá proponer medidas probato-
rias que tengan por fin acreditar la existencia del hecho delictivo
y los daños y perjuicios que dicho hecho le ocasionaron, pudiendo
asimismo reclamar las medidas cautelares, restituciones, repara-
ciones y las indemnizaciones correspondientes. Estará habilitado
también para solicitar embargos y, obviamente, para ejecutar la
sentencia civil condenatoria.
La constitución en actor civil deberá ser notificada al impu-
tado y al civilmente demandado, y producirá efectos a partir de la
última notificación. Como vemos, el plazo para que surta efectos
tal notificación es común.
Para aquellos supuestos en los cuales el imputado no estuviese
individualizado, la notificación se hará efectiva a partir del mo-
mento en que se lo individualice.
§ 152. DEMANDA DE REPARACIÓN DEL DAMNIFICADO. El art. -
93 del Cód. Proc. Penal estipula que el actor civil deberá deducir
su demanda dentro de los tres días de notificado de la resolución
prevista por el art. 346 del mismo cuerpo legal. La pretensión
civil deberá concretarse hasta el momento de correr vista a los de-
mandantes que procede a la clausura de la instrucción.
La demanda deberá ser formulada por escrito y con idénticas
formalidades a las exigidas por el art. 330 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación. Cuando el civilmente demandado resulte ser
una persona distinta del penalmente imputado, la notificación de-
berá ser hecha para ambos.
El actor civil podrá desistir de la acción en cualquier momen-
to del proceso. Tal desistimiento importa la renuncia a la acción
el proceso hubiesen ocasionado.
Se considerará por desistida la acción de acuerdo a lo esta-
blecido legalmente: cuando la demanda no sea concretada dentro
de los tres días de notificado (desistimiento tácito); cuando no se
comparezca al debate (desistimiento implícito); o bien cuando
se aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (desis-
timiento presumido).
En aquellos supuestos en que exista un auto de sobreseimiento
o sentencia absolutoria, el actor civil por disposición legal carecerá
de recursos; en tal situación deberá verificarse si la absolución ci-
vil y la penal reposan sobre las mismas motivaciones; el damnifi-
cado igualmente conserva su derecho a accionar en sede civil.
286 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Toda persona que intervenga en un proceso penal en calidad
de actor civil, no quedará eximido de declarar como testigo en la
causa penal (art. 96, Cód. Proc. Penal).
§ 153. EL DEMANDADO CIVIL EN EL PROCESO PENAL. — El art.
97 del Cód. Proc. Penal apunta a hacer efectivos ciertos principios
que son pilares de todo derecho procesal, como el de celeridad y
el de economía en la administración de justicia; ambos sientan las
bases de una implementación más justa del derecho.
Esa norma capta las situaciones comprendidas por el art. 1113
y eones. del Cód. Civil, que establecen la responsabilidad civil por
el hecho ajeno (también llamada responsabilidad refleja), al dis-
poner: "Las personas que según la ley civil respondan por el im-
putado del daño que cause el delito podrán ser citadas para que
intervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la acción
resarcitoria quien, en su escrito, expresará el nombre y el domi-
cilio del demandado y los motivos en que funda su acción".
Según Creus, se trata de un tercero extraño al reproche penal,
aunque su vinculación se asienta en su propia reponsabilidad civil
por el imputado, de cuya conducta es garante, la cual gira alre-
dedor del hecho atribuido a aquél. Interviene también como suje-
to accesorio y eventual.
La responsabilidad indirecta dentro del proceso penal tiene
como única fuente las leyes civiles, y si dicha responsabilidad ema-
na de otra fuente como, por ejemplo, un contrato, aunque en él se
reconozca la obligación de reparar, la demanda deberá plantearse
en sede civil, de lo contrario se corre el riesgo de desnaturalizar
el objeto principal del proceso penal con cuestiones accesorias al
hecho.
Para Chiara Díaz, y siguiendo su propio esquema, el asegura-
dor, al no ser un afectado por el ilícito y por no encontrarse entre
quienes según las leyes civiles deban responder por el imputado,
no podrá ser parte civil en el proceso penal, ni como actor ni como
tercero civilmente demandado, salvo disposición expresa en con-
trario.
Aun cuando se acepte la citación en garantía de la aseguradora
por parte del damnificado actor civil, del imputado o del civilmen-
te demandado, en función de lo previsto por la ley 17.418, ésta
seguirá siendo un tercero en el proceso, no un demandado, porque
la citación no equivale a una demanda en sentido técnico-formal.
LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 287
La citación en garantía de la compañía aseguradora en el pro-
ceso penal no la convierte en demandada, sino que conserva el ca-
rácter de tercero interviniente, por lo que no podrá ser condenada
en la sentencia penal.
§ 154. OPORTUNIDAD, FORMA, NULIDAD Y CADUCIDAD. —La
citación del civilmente demandado podrá hacerse hasta la clausura
de la instrucción, y deberá contener todos los datos 'que identifi-
quen al accionante, al citado, la indicación del proceso y estable-
cerá el plazo en que se deba comparecer (que no podrá ser inferior
a cinco días). De la resolución será notificado el imputado (art.
98, Cód. Proc. Penal).
La citación será nula cuando adolezca de omisiones o errores
que perjudiquen la defensa del civilmente demandado, restringién-
dole la audiencia o la prueba. Esta nulidad no tiene carácter ab-
soluto; no influirá en la marcha del proceso y no impedirá el ejer-
cicio de una acción civil posterior en la sede correspondiente
(art. 98).
La intervención del civilmente demandado caducará frente al
desistimiento de la acción por parte del actor civil. Al ser dispo-
nible la acción resarcitoria, el actor civil podrá desistir de ella sin
necesidad de conformidad del civilmente demandado; el juez dará
por terminado el juicio y el pronunciamiento tendrá alcances de
cosa juzgada material (art. 305, Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación).
§ 155. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. — La contestación de
la demanda deberá ser realizada por el civilmente demandado den-
tro de los seis días de la notificación; dentro de igual plazo podrá
oponer las excepciones, las defensas que estime convenientes y re-
convenir.
Si bien las formas que deben seguirse dentro de este proceso
son las mismas que en sede civil, los plazos que aquí se toman en
cuenta no son idénticos, ya que de acuerdo al Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, en los procesos sumarios el plazo
para la contestación de demanda es de diez días y en los procesos
sumarísimos, es de cinco días (art. 486); esto hace que sea incom-
prensible el término arbitrario de seis días para la contestación de
demanda y oposición de excepciones establecido por el Código
Procesal Penal de la Nación.
288 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Los trámites de las excepciones y reconvenciones se regirán
por lo dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, pero los plazos se ven reducidos en todos los casos a tres
días, lo que perjudica notoriamente al demandado civil en sede pe-
nal con relación al demandado en sede civil, quien, por aplicación
de los plazos establecidos en los arts. 346, 355 y concs. del Cód.
Proc. Civil y Com. de la Nación, gozará de un tiempo mayor para
poder delinear su estrategia de defensa.
Las partes civiles deberán ofrecer la prueba, bajo pena de ca-
ducidad, aun cuando se hallasen pendientes de resolución las ex-
cepciones y las defensas opuestas (art. 103, Cód. Proc. Penal de
la Nación).
§ 156. CONCLUSIONES. — Seguimos aquí la postura estableci-
da por Creus en cuanto a las diferencias notorias que se han venido
paulatinamente produciendo entre la responsabilidad civil y la
penal, y la distancia que media entre sus presupuestos a partir de
la introducción de los factores objetivos de atribución en materia
civil.
Tomamos en consideración la reducción de las garantías que
a las partes civiles les reconoce el régimen procesal civil en el ám-
bito procesal penal, provocando que, en tanto se trata de observar
el uno, se desdibuje el otro, y que obliga al imputado a una doble
defensa que puede resultar contradictoria.
Es necesario, no sólo establecer una regulación más adecuada,
mediante la cual algunos de los problemas prácticos podrían ser
solucionados, sino que es primordial asimismo definir un redimen-
sionamiento en las relaciones establecidas entre la acción penal y
la acción civil.
Pensamos también, siguiendo a distintos autores del derecho
civil, que no resulta factible saber hasta qué punto es conveniente
la unificación de la acción en manos del juez penal, ya que el prin-
cipio de economía procesal que se invoca para arribar a tal so-
lución, choca contra el principio de garantía de defensa en juicio,
y con el requerimiento que se le hace al juez penal de ejercitar un
doble juzgamiento en presupuestos de responsabilidad tan disími-
les que pueden llegar a provocar contradicciones.
CAPÍTULO VIII
FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN
§ 157. CONCEPTO. — Por haberse utilizado tantos vocablos
como sinónimos de reparar (indemnizar, resarcir, etc.), cuando en
realidad no lo son, se ha creado alguna confusión en esta proble-
mática'.
El término "indemnizar" significa: "resarcir de un daño o per-
juicio o agravio"; en cambio, "reparar" quiere decir "componer o
enmendar el daño que ha sufrido una cosa"; "desagraviar, satisfa-
cer al ofendido", o bien "remediar o evitar un daño o perjuicio"2.
Los términos tienen una aparente sinonimia, pero si profun-
dizamos la cuestión advertiremos que reparación entraña una con-
cepción más compleja, tal como si ella fuera el género y los otros
sus especies.
Por lo expuesto, podemos decir que la reparación tiene tres
aspectos:
a) Componer el daño o perjuicio que ha sufrido en lo material
o patrimonial.
b) Desagraviar o satisfacer al ofendido.
c) Evitar un daño o perjuicio.
Desarrollaremos los dos primeros, pues conciernen estricta-
mente a la temática del art. 1083; en cuanto al último, sólo enun-
ciaremos nuestra idea'.
Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. IV, p. 239; dice este autor: "a)
el valor objetivo del bien; b) los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la
expropiación... Nada más... No se tomaron en cuenta circunstancias de carácter perso-
nal, valores afectivos, ni ganancias hipotéticas".
2 El significado de estas palabras se ha extraído de la Enciclopedia Salvat.
3 Ampliar en Ghersi, Reparación por incumplimiento, p. 165.
19. Ghersi, Teoría.
290 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
A) COMPOSICIÓN DEL DAÑO O PERJUICIO
SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIALMENTE
§ 158. COMPOSICIÓN COMO ACCIÓN Y EFECTO DE COMPONER.
Reparar lo desordenado, descompuesto o roto, restaurar: es ésta la
significación más pura de "componer"; existe una tendencia a re-
insertar la idea del restablecimiento a situaciones pasadas, históri-
camente hablando, o dicho en términos más científicos, el regreso
al status anterior al hecho.
§ 159. DAÑO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIAL-
MENTE. — En realidad, lo que se quiere significar en el empleo
de la expresión material o patrimonialmente, es simplemente lo
opuesto a "personal", ya que la alteración causada por el daño, en
este último supuesto, hace imposible —a nuestro entender— reponer
el status anterior, y por ello hablamos de "desagravio o satisfac-
ción"4.
En este ámbito, los términos "material o patrimonialmente",
deberían ampliarse en su significación, siguiendo el nuevo linea-
miento de los arts. 2311 y 2312 del Cód. Civil y, tal vez, la con-
cepción más moderna que propugnamos en capítulos anteriores
(daño económico).
§ 160. FORMAS DE COMPOSICIÓN. — Hechas estas acotaciones,
nos abocaremos sumariamente al estudio de las posibles formas o
modos de esta primera variable, que tiene dos supuestos: a) la
posibilidad de composición en especie, y b) la composición pe-
cuniaria.
a) EN ESPECIE. Antes de entrar en el análisis de la solución
normativa, haremos algunas consideraciones que juzgamos útiles
para la comprensión del tema: 1) aunque parezca una obviedad, no
existe un verdadero restablecimiento al estado anterior al hecho
o acto en forma íntegra o absoluta; 2) esta forma de reparación
lo es en tanto y en cuanto la naturaleza del bien patrimonial lesio-
nado permita una recomposición in natura aproximada.
4 Así lo hemos sostenido en nuestra ponencia a la Comisión que aborda el tema de
daño moral, presidida por Mosset Iturras.pe , en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil, 1984.
FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN 291
Es imprescindible que el bien jurídicamente dañado sea de
tal característica que permita, por su esencia y función, compo-
nerse in natura. Sin embargo, es necesario pensar si, después de
lesionado el bien, existe en el acreedor interés en ese tipo de repa-
ración.
—
La obligación incumplida aquí sería la de i'no dañar el patri-
monio de otro", y no cabría hacer ninguna distinción en cuanto a
si ello acaece lícita o ilícitamente', o bien contractual o extracon-
tractualmente a los efectos de los arts. 520, 521, 907 y 1109 a 1113
del Cód. Civil'.
Tampoco en este análisis tiene sentido distinguir si el incum-
plimiento corresponde a una prestación de hacer o de no hacer'.
Acaecido el resultado dañoso, debemos mirar el bien lesiona-
do y atender a lo expuesto precedentemente, de tal forma que ex-
cluiremos todo aquello que no tenga un contenido de esencia eco-
nómica, así como aquellos supuestos en que este tipo de reparación
carezca de relevancia para el acreedor de la prestación, sea por su
recomposición en sí o por sustitución en especie.
Ello admite una subclasificación interna, ya que podría ha-
blarse de dos posibilidades fácticas: 1) composición por vía de la
misma cosa, y 2) composición por vía de sustitución.
Lo graficaremos de esta forma:
Falta de interés a la compo-
Obligación de no dañar el
sición de la cosa } dinerario
patrimonio de otro : a) Composición de la mis-
--> Existe interés en la compo- ma cosa
sición de la cosa
b) Composición por susti-
tución
1) COMPOSICIÓN DE LA MISMA COSA. Este supuesto admite que
el deterioro ocasionado por la conducta, además del interés del
damnificado, es posible de componerse, pues conserva intactos sus
elementos esenciales y sus facultades funcionales. Bajo estas
condiciones, se podrá aplicar naturalmente a las cosas inmuebles
y a las muebles'.
5 Orgaz, La ilicitud, p. 2, nota 2.
6 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 393.
7 Alberti, Delitos de comisión por omisión, p. 11 y 31.
Ghersi, Fraude en la compraventa de automotores, p. 37 y siguientes.

292 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
2) COMPOSICIÓN POR SUSTITUCIÓN. Es decir, por otra cosa si-
milar: la idea de la reparación por sustitución guarda evidente re-
lación con la misma esencia y función de las cosas.
Para lo expuesto, resulta de vital importancia subordinar estas
situaciones a tres principios rectores: el de la autonomía de la vo-
luntad, el de la buena fe y el del ejercicio regular de los derechos,
que analizaremos en los siguientes apartados.
b) LA SITUACIÓN SUSTITUTIVA DINERARIA. El art. 1083 del Cód.
Civil dispone: "El resarcimiento de daños consistirá en la reposi-
ción de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible,
en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También po-
drá el damnificado optar por la indemnización en dinero".
La norma es clara: establece como principio —aunque aparez-
ca casi al final de la redacción— la facultad de "opción" del dam-
nificado entre: I) composición in natura, y 2) composición pe-
cuniaria.
El primer problema que se nos presenta es el de establecer el
alcance de tal facultad de opción, y su coordinación con otros prin-
cipios no menos importantes del Código Civil como: la buena fe,
el orden público y el ejercicio regular de los derechos, pues para
nosotros el ordenamiento jurídico es un todo dinámico que debe
coordinarse y que se halla en continua evolución juyisprudencial.
1) CATEGORIZACIÓN JURÍDICA DE LA OPCIÓN. Calificamos a la fa-
cultad de opción como derecho potestativo.
Entre los contenidos del derecho subjetivo, se encuentra la
idea de la potestad; la denominación y sus primeros estudios co-
rresponden a los juristas Seckel y con posterioridad a Dolle.
Se trata del "poder jurídico" que se confiere al titular de un
derecho, para que mediante su sola voluntad afecte la esfera jurí-
dica del otro'.
Esto debe aclararse aún más: lo fundamental radica en que esa
potestad jurídica se acuerda sólo cuando existe una "situación ju-
rídica anterior", por lo cual el sujeto ya es titular de un derecho;
ante ello, la ley le confiere así la potestad de afectación en cuanto
a la "forma de canalizarse el derecho".
En segundo lugar, ¿cuáles son las características que tiene ese
poder de afectación? o, expresado de otra manera, ¿esa potestad
9 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 293 y siguientes.
FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN 293
se encuentra acotada por las normas de "orden general" que exis-
ten en el ordenamiento jurídico o, por el contrario, es irrestricta?
A la primera parte de la segunda pregunta contestaremos que
sí, pues no debemos olvidar que el derecho potestativo forma parte
del "cuadro general de los derechos subjetivos"; por ende, su ejer-
cicio deberá ser acorde con el resto del ordenamiento social de
conductas, y de ahí entonces que nos permitimos la licencia de ex-
plicar los límites de la potestad de opción en este marco acotado
de la reparación.
2) LÍMITES DEL DERECHO POTESTATIVO. Sólo consideraremos
aquellos principios generales que, entendemos, son especialmente
de aplicación al derecho de opción en el marco del derecho repa-
rativo.
a) El principio de buena fe. Normativamente el art. 1198 se
halla situado en la regulación de las relaciones jurídicas que tienen
su origen en la decisión privada lícita. Sin embargo, el principio
de la buena fe cubre todo el ordenamiento jurídico y así lo hemos
expresado reiteradamente.
Esta premisa enmarca el ejercicio que se haga del "derecho
subjetivo" y en mayor medida cuando están en juego intereses eco-
nómicos; es la necesidad de comportamiento —incluso a veces no
formulado expresamente— de una conducta social leal, no defrau-
dando en este caso la consideración de confianza que el deudor o
el acreedor pudieron razonablemente pretender.
Tratar de elaborar un concepto general de buena fe es impo-
sible, ya que más bien se trata de una serie de criterios de orien-
tación, que requieren en cada caso de una precisión distinta. Con-
tiene un aspecto subjetivo que se manifiesta en una creencia o
postura, que el ordenamiento jurídico "objetiviza".
El de la buena fe es, pues, un principio objetivo que debe regir
las relaciones jurídicas, sea cual fuere su fuente, ceñido a las es-
peciales circunstancias del caso y buscando un justo equilibrio de
los intereses de ambas partes.
b) El orden público. Sin pretender profundizar sobre el te-
ma, sólo nos interesa remarcar que es la delimitación de la libertad
genérica del titular del derecho subjetivo, ocasionado por la pre-
sión de factores históricos, económicos y sociales'''.
lo Orgaz, El daño resarcible, p. 68.
294 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
El bien afectado es el derecho de conservación del patrimonio
o la integridad espiritual del ser humano, así como sus derechos
básicos. Sin embargo, el cambio de concepciones sociales ha
abierto paso a la intromisión del orden público en razón de prin-
cipios que han desplazado al orden privado.
La cuestión se plantea como conflicto de poderes jurídica-
mente regulados, premisa que facilita el control jurisdiccional del
poder privado en interés comunitario.
c) Ejercicio regular de los derechos. Juntamente con los dos
principios anteriores, la base fundamental para el límite del goce
de los derechos subjetivos es la funcionalidad teleológica con que
el mismo está reconocido.
Más que de una teoría, se trata de un principio que tiñe tam-
bién todo el ordenamiento jurídico y genera una nueva concepción
que nos hace recordar las palabras de Josserand: "Los derechos tie-
nen un espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concedido
y tienen una misión que cumplir, contra lo cual no pueden rebe-
larse. No se bastan a sí mismos, no elevan en sí mismos su fina-
lidad, sino que la desbordan al mismo tiempo que la justifican"".
§ 161. CONCLUSIÓN. —Un análisis más detenido del art. 1083
nos demuestra que el "irrestricto poder" no es tal, sino que como
todo derecho subjetivo, debe conjugarse con los principios gene-
rales del derecho; es por ello que no aceptamos la postura de Llam-
bías, quien señala que en la norma existe una obligación alter-
natival2.
Este jurista calificó a la misma como "irregular" por tener
en cuenta que quien realiza la elección es el acreedor; señalando,
además, que se ha omitido contemplar expresamente el supuesto
de reparación in natura cuando éste agrava innecesariamente la si-
tuación del deudor, aunque reconoce que podría quedar incurso
en la nueva situación contemplada por la segunda parte del art.
1071, y también excluye de esta posibilidad a la reparación del
daño moral.
De igual manera se expresa Zannoni" quien resalta que la mo-
dificación al art. 1083 faculta al damnificado para ejercer a su ar-
II Citado en Ghersi, Reparación por incumplimiento, t. 1, p. 22.
12 Llambías, Tratado. Obligaciones, t. IV-A, n° 2319.
13 Za11110111, El daño en la responsabilidad civil, p. 239.
FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN
295
bitrio la opción de reclamar la indemnización dineraria; e insiste
en ello para evitar caer en la creencia de que si la reposición en
especie es posible, en principio ella es la que corresponde, según
lo sostiene Orgaz".
Creemos que la cuestión no es así. Se puede calificar de "fa-
cultad jurídica" la del art. 1083, y en manera alguna esta última
es arbitraria e irrestricta; tampoco coincidimos con las salvedades
que realiza Llambías para evitar esta consecuencia, ya que en nues-
tra opinión ha elegido el camino más largo y sinuoso para justificar
los límites, cuando ello no es necesario, puesto que en sí, son pro-
pios de todo derecho subjetivo, como lo enseña Larenz".
La calificación de obligaciones alternativas irregulares es ina- )
plicable; pensamos que no es dable tal asimilación porque la na-
turaleza de las cuestiones es totalmente distinta.
En las reglas de las obligaciones alternativas, el ejercicio de )
la facultad (aun en la elección del acreedor) es "irrestricta", por-
que la garantía de la inviolabilidad de los elementales derechos de
las partes ya fue asegurada; en cambio, en nuestro supuesto aún
está pendiente; recién se verificará en el ejercicio del poder jurí-
dico concedido por la ley.
Es por ello que la norma es coherente cuando sólo excluye la
imposibilidad material de recomposición o sustitución, porque los
demás límites surgen de la aplicación de los principios más gene-
rales, señalados en el parágrafo anterior.
B) DESAGRAVIO O SATISFACCIÓN AL OFENDIDO
§ 162. CARACTERIZACIÓN. Las personas poseen algo más
—
importante que su patrimonio o su ser económico, que es su rec-
titud, su condescendencia hacia el otro, su respeto por la indigen-
cia, su fuerza espiritual, etc., es decir, un conjunto de aspectos para
sí y para con los demás, que configuran el ser moral y espiritual.
§ 163. FUNDAMENTOS. En las II Jornadas Sanjuaninas de
—
Derecho Civil nos hemos manifestado en el sentido de que la re-
)
14 Orgaz, El daño resarcible, p. 115, citado por Zannoni, El daño en la responsa- )
bilidad civil, p. 239.
15 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 296.
)

296 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
paración obedece esencialmente a una razón de convivencia social
y a la idea de solidaridad.
A su vez, el art. 1078, párr. 1°, del Cód. Civil, señala: "La
obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos com-
prende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la re-
paración del agravio moral ocasionado a la víctima"; esto es apli-
cable a los arts. 1109 y 1113, sin ninguna duda.
En el art. 907 del Cód. Civil, debemos reconocer que se plan-
tea una situación muy particular de daño, ya que el autor material
es inimputable; de allí que su juzgamiento no pueda efectuarse a
la luz de la responsabilidad subjetiva.
Hemos venido sosteniendo que el vértice de la reparación del
daño moral está precisamente en el damnificado con total inde-
pendencia de las calificaciones que puedan realizarse al agente
productor del hecho a título de culpa o dolo'6.
En consecuencia, técnicamente no encontramos inconveniente
para que en la reparabilidad de los hechos del art. 907 sea incluido
el daño moral (art. 1078), pues el art. 16 del mismo Código nos
faculta a tal interpretación, máxime que para nosotros —insistimos—
el fundamento de la reparación de cualquier clase de daño es la
necesidad social, con asiento en la solidaridad, como valor de con-
vivencia".
C) PREVENCIÓN DEL DAÑO
§ 164. INTRODUCCIÓN. —Este tema, sin ninguna duda, esca-
pa a la mera regulación civil, ya que su importancia se verá con
más intensidad en el derecho administrativo, constitucional y penal
o contravencional, por lo cual excede nuestro marco de estudio.
Sin embargo, en esta nueva tendencia de la prevención del
daño social, el derecho civil puede hacer un aporte de singular tras-
cendencia, por ejemplo, la aplicación más asidua de los arts. 2499
y 2618 del Cód. Civil".
16 Fichter, Sociología, p. 5, define así las adjetivaciones: "Son procesos mentales,
para hacer mejor la comprensión de las calidades de la conducta".
17 Santos Briz, Responsabilidad civil, p. H.
18 Stiglitz, La responsabildiad civil, p. 28 y 45.
FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN 297
§ 165. LA PREVENCIÓN POR EL "DAÑO TEMIDO". — Dice el art.
2499: "Habrá turbación de posesión, cuando por una obra nueva
que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del posee-
dor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.
Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño
a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se
adopten las oportunas medidas cautelares". El último párrafo fue
agregado por la ley 17.711.
La introducción en nuestro esquema de normas como la trans-
cripta, que no requieren el daño efectivo para accionar por repara-
bilidad, significa, sin ninguna duda, un elemento importante en el
capítulo de la prevención.
Tres son las cuestiones que a nuestro modo de ver debemos
resaltar en el párrafo introducido por la ley 17.711:
a) Al hablar genéricamente de cosa como bien tutelado, nos
obliga a referenciarlo al art. 2311, por lo cual la "extensión de la
norma" es considerable.
b) La amplitud de medidas que el juez puede aplicar en pre-
vención del daño; baste al respecto cotejarlas con las del Código
Procesal Civil y Comercial (embargo preventivo, secuestro, inter-
vención y administración judiciales, inhibición general de bienes
y anotación de litis, prohibición de innovar, etcétera).
Por último, tal vez lo que consideramos de suma importancia
y que no hemos, hasta ahora, visto reflejado en comentarios sobre
este espinoso y útil artículo: si bien es cierto que su posición es-
pecial en el Código Civil está en el Libro III, Título III, "De las
acciones posesorias", creemos que esta acción, más allá de la
posibilidad de ser promovida por los particulares, también puede
(deberíamos decir "debe") ser ejercida por ciertos ministerios pú-
blicos, fiscalías o funcionarios entre cuyos deberes figura la pre-
servación del medio ambiente, posible a la luz de la nueva Cons-
titución.
Esto no nos parece infundado, ya que sintéticamente podría-
mos avalarlo con dos razones: I) que el inicio del párrafo dice "a
quien tema", expresión sumamente amplia, incluso comparada con
los artículos que le anteceden y le preceden; 2) que el agregado
alude a la "denuncia de ese hecho", lo que nos parece que debe
ser entendido analógicamente a la "denuncia penal" que sólo im-
pone al juez del hecho, quien puede o no avanzar en su investiga-
298 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN 299
ción (ver art. 623 bis, Cód. Proc. Penal), y no como una verdadera bién de quienes tienen a su cargo la defensa del dominio público
demanda, en los términos procesales civiles, que nos parece que desde el punto de vista ecológico" (p.ej., en nuestro país, la Se-
tiene otras finalidades. cretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano, u organismos
similares en cada provincia, etcétera).
§ 166. LA PREVENCIÓN EN FUNCIÓN DE LAS MOLESTIAS E IN-
TERESES DIFUSOS. —El art. 2618 del Cód. Civil dice: "Las molestias
que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibra-
ciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmue-
bles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en
cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización
administrativa para aquéllas.
Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer
la indemnización de los daños o la cesación del tales molestias.
En la aplicación de esta disposición el juez debe contempo-
rizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso
regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad
en el uso.
El juicio tramitará sumariamente".
Es indudable que la concepción rígida del daño como requi-
sito indispensable para la reparación, aparece aquí con la termino-
logía moderna de molestias, más flexible y acorde con el nuevo
concepto de daño social.
No queremos dejar de expresar que si bien la norma alude a
casos de fábricas o industrias —incluso podríamos decir comercios—
es indudable que, más allá de esa "causa generadora de la norma",
su aplicación a la luz del art. 16 del mismo Código puede tener
una considerable ampliación; es más, el Título VI se denomina "De
las restricciones y límites del dominio", por lo cual no sólo po-
dría ser motivo de acción por parte de titulares privados, sino tam-

19 Umaña y otros, Nuevo régimen jurídico del medio ambiente, p. 42. Refiriéndose
al carácter de las normas ambientales, y en especial a la ley de impacto ambiental colom-
biana, dice: "En el art. 107 se consagra que las normas ambientales son de orden público,
por lo que no pueden ser objeto de renuncia o transacción en su aplicación por los particu-
lares, ni por las autoridades. Es natural que esto sea así, por los intereses jurídicamente
tutelados por tal reglamentación: la salud, la vida, la integridad psicológica, la estabilidad
del planeta. Además de trabajar por la aplicación estricta de estas leyes se debe buscar,
a través de la educación no formal y formal, y de la convivencia cotidiana, construir una
cultura a favor de la vida, solidaria, tolerante y creativa, basada en una ética sencilla y
profunda: permitir que la vida subsista. Por ello en la formulacón de la política criminal,
agrícola e industrial se debe dar mayor relevancia a la protección de los intereses colectivos
jurídicamente tutelados, frente a los particulares".
20 Benjamín, Dano ambiental preven9do, reparapao e refresdo, p. 10, dice: "Nas
ultimas decadas, principalmente nos anos 70 e 80, a preocupagclo com o meio-ambiente
ultrapassou a fronteira das ciencias naturais e se integrou ao dia-a-dia de políticos, de
economistas, de sociólogos e, como ndo poderia deixar de ser, de profissionais do direito.
Nilo se pense que há no zelo ambiental -mesmo no radical, jocosamente chamado de eco-
sismo- mais um modismo, mais um movimento passageiro da sociedade de consumo. Ndo,
o ambientalismo tem laÇos firmes com e na realidade humana que o produz e alimenta,
estando hoje decididamente apoíado cm informagoes e dados científicos".
 CAPÍTULO IX

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR

§ 167. INTRODUCCIÓN. ¿EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN O

CUANTIFICACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO? Una de las cues-
-

tiones más controvertidas y difíciles es la atinente a cómo medir

el daño en términos de valor, cuantificarlo en moneda o dinero y
realizar la transferencia de recursos al damnificado.
En estos aspectos, una de las mayores distorsiones de la sis-
temática de la reparación de daños está centrada precisamente en
esta fase y por supuesto en la siguiente: el análisis de los impactos
de la transferencia de recursos en el agente pagador, en el damni-
ficado y en el sistema macroeconómico de la sociedad.
Es nuestra intención desarrollar este capítulo en dos partes:
en primer lugar describiremos el esquema de Vélez Sársfield; lue-
go, presentaremos nuestra propuesta, de la que mencionaremos
sólo sus lineamientos generales (marco teórico), pues lo atinente
a cuantificación será motivo de una investigación específica.

§ 168. FORMA DE MEDIR LA EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

EN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SÁRSFIELD. Con base en la respon-
-

sabilidad subjetiva, superando la de reparación en especie en sus

dos posibilidades (arreglando el mismo bien o sustituyéndolo, si es
fungible), debemos afrontar la indemnización sustitutiva dineraria.
En este sentido el Código Civil establece la medición en fun-
ción del elemento fundante del sistema: la culpabilidad o, mejor
expresado, la intensidad con que ésta ha operado en la calificación
de la responsabilidad subjetiva.
En capítulos anteriores hemos señalado que específicamente
dicha intensidad se mide a partir de la culpa (arts. 512 y 902, Cód.
Civil) y del dolo (arts. 521 y 1072, Cód. Civil). Sin embargo, esto
302 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
no es tan sencillo, pues dicha medición también está relacionada
—además de la función de aquella intensidad— con el ámbito de ac-
tuación de la conducta dañadora, con base en una obligación pre-
cisa, concreta, nacida a partir del campo de los derechos dispo-
nibles (p.ej., un contrato de compraventa de inmueble) o, por el
contrario, de la situación genérica del derecho de no dañar a otro'.
De esta forma se combinan dos elementos: el ámbito de ac-
tuación de la conducta (llamado vulgarmente contractual y extra-
contractual) y la intensidad del obrar culpable.
En la vieja doctrina como en la que sostenemos, el daño se
divide en patrimonial o extrapatrimonial (según la primera con-
cepción)2, y en económico y extraeconómico (en la nuestra) y el
Código Civil sólo prevé la medición de las consecuencias patrimo-
niales o económicas (esto es aceptado por la doctrina unánimemen-
te), no haciéndose mención en el citado cuerpo legal de pauta al-
guna para fijar la extensión de la indemnización del daño moral;
este supuesto está contemplado en su origen sólo para el campo
extracontractual y con cierto condicionamiento (art. 1078, Cód.
Civil). Luego, la reforma de 1968 introdujo dicho daño en el cam-
po contractual (art. 522), pero, sin embargo, nada se dijo al respecto.
En síntesis, podríamos diagramar lo expuesto hasta aquí de la
siguiente manera:
Campo de los derechos Campo de la obligación genérico
privados disponibles de no dañar a otro
Daños: Extraeconómicos y económicos Económicos y extraeconómicos
Medición por intensidad
de la culpabilidad
Con este esquema simple podemos advertir una primera cues-
tión esencial: no se mide el daño por sí o por su impacto en el
damnificado, sino por la intensidad del obrar del agente dañador,
con lo cual dicho esquema es sancionador y no reparador.
La segunda consecuencia es que es un esquema de medición
subjetiva, pues apunta a la intensidad de la culpabilidad. Esto
puede entenderse en dos sentidos: uno, vinculado con el sujeto en
sí mismo, pues se trata de una situación donde se mide la intensi-
1 Venini, Responsabilidad por daño contractual y extracontractual, t. I, p. 57.
2 Brebbia, El daño moral, p. 171 y siguientes.
MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR 303
dad con que actuó en relación con la causación del daño; el otro,
el nivel de reprochabilidad con que la sociedad mide esa conducta
subjetiva en cuanto a la misma relación. Pensamos que en Vélez
Sársfield se conjugaron ambas.
Por último, podemos adicionar a lo expuesto que, en nuestra
opinión, el precedente del Código Civil de Vélez Sársfield cierra
perfectamente su lógica, pues se trata de un sistema sancionatorio
que tiene como objetivo fundamental la defensa del patrimonio de
los burgueses, concepción que se arraiga en la Revolución France-
sa y se plasma en el Código de Napoleón, y que simultáneamente
tiende al disciplinamiento social propio del positivismo jurídico'.
Con estas características Vélez Sársfield diseña la extensión
de la indemnización midiéndola por sus consecuencias, que define,
clasifica y regula en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil.
a) CONSECUENCIAS INMEDIATAS. Conceptuarlas no ofrece ma-
yor dificultad, pues son aquellas que acostumbran a suceder según
el curso normal y ordinario de los acontecimientos (p.ej., la herida
o muerte producida por un disparo de arma de fuego).
b) CONSECUENCIAS MEDIATAS. Son las que surgen de la cone-
xidad con otro hecho o acontecimiento (p.ej., el agravamiento pro-
ducido por la impericia de quien cuida a un enfermo).
Dentro de estas últimas debemos diferenciar dos subtipos:
1) Las mediatas previsibles, que son aquellas que se miden o
conceptualizan con un criterio objetivo, es decir, es la situación
general en que se encuentra cualquier persona colocada en lugar
del agente dañador (p.ej., el deudor de una obligación).
2) Las mediatas previstas, que son aquellas más ligadas a un
criterio subjetivo; se trata no de una situación de generalidad sino
precisamente lo contrario: de especificidad; así, por ejemplo, si
nos encontramos con un accidentado en la vía pública, un lego
puede, por tratar de auxiliarlo, moverlo y agravarle su lesión; en
cambio, si la misma situación le ocurre a un médico, que por su
conocimiento debe saber que no es conveniente moverlo, la agra-
vación del daño se trataría de una consecuencia mediata prevista.
3 Soboul, La Francia de Napoleón, p. 14; dice este autor: "El objetivo del Código
Civil fue instituir la 'paz burguesa' imponiendo a todos los ciudadanos las reglas del juego
de la sociedad burguesa. En este juego, el Código Civil enuncia los términos y fija las
prendas, es decir, las reglas que permiten asegurar la continuidad de la partida".

304 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
c) CONSECUENCIAS CASUALES. Por último, en el esquema de
Vélez Sársfield nos encontramos con las consecuencias casuales,
que son las que guardan una conexidad muy liviana o lejana o con-
ceptualmente, casi no adecuada con el hecho generador, es decir,
que escapaba a la previsibilidad del agente dañador o a su inten-
cionalidad conciente y solo se atribuirán muy excepcionalmente
(p.ej., si alguien es herido por otro y muere por chocar la ambu-
lancia que lo llevaba al hospital).
Veamos una sinopsis de lo hasta aquí expresado:
Daño económico o patrimonial
Agente dañador Campo contractual Campo extracontractual
1 ción patrimonial como disciplinamiento social, en pos de la indem-
I —■ Culpa —■ consecuencias inmediatas consecuencias inmediatas y
mediatas previsibles y pre-
Obrar vistas
--> Dolo consecuencias inmediatas consecuencias inmediatas y
y mediatas previsibles mediatas previsibles y pre-
vistas. Excepcionalmente
las casuales
daño moral: sólo cuando si-
multáneamente entrañe un
dela() penal (art. 1078,
Cód. Civil)
Existiría un esbozo de medición del daño patrimonial o eco-
nómico en el art. 519 del Código cuando alude a la clasificación
de los daños en: 1) daño emergente, esto es, el daño efectivamente
sufrido (gastos de internación en caso de lesiones por accidente),
y 2) lucro cesante, es decir, lo que se dejó de percibir o ganar como
resultado del perjuicio (beneficios de un contrato que por esta ra-
zón el damnificado no pudo realizar); luego la doctrina ha hecho
de ella una extensión conocida como derecho de chance4.
4 En la indemnización por pérdida de "chance laboral", derivada de la incapacidad
física provocada a la víctima del accidente, el perjuicio que se trata de resarcir se encuentra
referido a la disminución de las posibilidades laborales de que disponía la víctima con
anterioridad al suceso dañoso, con independencia de la concreta acreditación de su desem-
peño en actividad rentada alguna al momento de producción del siniestro. Ello evidencia
la diferencia conceptual que media entre este rubro y el denominado "lucro cesante", el
que, en tanto intenta resarcir las pérdidas de ganancias concretas provocadas por el hecho
de que se trata, exige la acabada demostración del desarrollo de la actividad alegada (CN
EspCivCom, Sala V, 21/8/81, LL, I982-D-9, y ED, 96-299).
MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR 305
Sin embargo, todas estas situaciones que parecen mirar el
daño desde el punto de vista del damnificado, tienen un límite en
la medición de las consecuencias que ya señalamos, con lo cual
esta subclasificación se torna inservible o ineficiente desde la óp-
tica del que sufrió el daño, sin perjuicio de que la doctrina y la
jurisprudencia progresistas hayan mejorado su interpretación.
Cerramos así esta primera etapa no sin señalar que el sistema
propuesto por el codificador sólo establecía conceptualmente las con-
secuencias, pero en ningún momento brindaba reglas de medición
de valor o de cuantificación, y menos aún la transferencia de valor a
dinerario o cómo se debía efectuar el traspaso de recursos, etcétera.
Es obvio que nada de esto le interesaba al codificador; su ló-
gica de pensamiento liberal y positivista sólo tenía por fin la san-
nidad patrimonial de la burguesía.
§ 169. LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1968: UN CAMBIO
IDEOLÓGICO SIN CONSECUENCIAS PRAGMÁTICAS EN LA CUANTIFICA-
CIÓN. Señalamos a lo largo de la obra que en 1968 se produjo un
—
cambio fundamental en la visión de la problemática de la causa-
ción del daño, y lo hemos aplaudido'.
Además, hemos dicho que la reforma fue tan profunda que
aún hoy no se ha investigado a fondo dicha transformación, o por
lo menos en todas sus facetas.
Sin embargo, en lo que hace a la medición o cuantificación,
nada se avanzó; es más, en cierto sentido se retrocedió. Efectiva-
mente, como sostuvimos, el vértice del problema viró desde la res-
ponsabilidad hacia la reparación; se dejó de lado el problema de
la sanción al agente dañador, para ocuparse del damnificado.
En estos términos, resulta obvio que debió transformarse la
sistemática de la medición o cuantificación del daño; pero nada se
proyectó al respecto. Es más, advertimos que se equivocó el ca-
mino, ya que para los supuestos de responsabilidad objetiva —que
sin duda en 1978 eran ya numerosos—, en las VII Jornadas Nacio-
nales de Derecho Civil, se determinó que la extensión de la repa-
ración, al no haber sido establecida en la reforma, se consideraría
como la de los cuasidelitos, mezclándose así un sistema sanciona-
dor con uno reparador.
Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 49.
20. Ghersi, Teoría.
 306 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Pensamos que el problema está en que no se advirtió (y en
gran parte de la doctrina aún no se advierte) que esto debe cone-
xionarse con el sistema económico; está claro que aludimos a la
cuantificación del daño, no al sistema de atribución —que puede
obviamente mejorarse, pues se ha desactualizado por el paso del
tiempo y la celeridad de los cambios—, pero que debe ser básica-
mente el mismo de 1968, o por lo menos adherir a su teleología.
La conexidad a que nos referimos se eludió constantemente y
para todo el derecho civil por parte de la dogmática del derecho, para
evitar como hemos señalado en innumerables oportunidades, la
"contaminación" del derecho por la economía y la sociología6.
A continuación expondremos nuestro punto de vista al respecto.
§ 170. CONEXIDAD DEL DERECHO Y LA ECONOMÍA EN LA CUAN-
TIFICACIÓN DE DAÑOS. — Se manifiesta en las siguientes considera-
ciones esenciales:
a) PROTECCIÓN INTEGRAL AL SER HUMANO. Con la sola enuncia-
ción del título estamos poniendo el acento en la importancia que
implica, como bien jurídicamente protegido, la integridad espiri-
tual, corporal, mental y económica del ser humano; de allí que,
por consiguiente, la reparación del daño deberá ser suficientemen-
te amplia, tanto en los aspectos extraeconómicos (entre otros, daño
biológico, moral, psíquico), como en el aspecto ecofíómico (capa-
cidad de generar riqueza).
b) EL DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA HUMANA EN SU CAPACIDAD DE
GENERAR RIQUEZAS DENTRO DEL SISTEMA ECONÓMICO. Respecto de las
implicancias del trabajo humano en la generación de recursos de
consumo y de riquezas para la calidad de vida, nos remitimos a lo
expuesto en el § 20, b.
Para los trabajadores en relación de dependencia esta situa-
ción comúnmente se efectiviza por el empleador mediante la ley
de riesgos del trabajo y la ART si ha ocurrido por el hecho o en
ocasión del trabajo. Surge así una primera solución para el tra-
bajador; sin embargo esta reparación es efectuada por alguien dis-
tinto del responsable del accidente, por lo cual es necesario pun-
tualizar dos cuestiones de importancia.
Ver al respecto las siguientes obras: Santos Briz, Derecho de daños; Martínez
6 las desigualdades y el peligro de pobreza son alarmantes; así, por ejemplo, en 1989 el 20%
Raye, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, y Alterini - López Cabana,
Cuestiones modernas de responsabilidad civil.
MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR 307
El empleador tiene la acción de regreso contra el responsable
del accidente, si se dan las condiciones (un automotor que atrope-
lló al peatón sin que en éste mediara culpa o causalidad determi-
nante).
Si bien la persona recibe la indemnización por vía de la ley
y la ART, puede ejercer la acción de repetición contra el respon-
sable sobre lo que estime la diferencia no cubierta por aquélla, en
cuanto al daño a su capacidad laborativa. Esto es fácilmente ex-
plicable, pues la ley de riesgos del trabajo cuantifica en función
de la empresa y el trabajador; en cambio, la diferencia apunta a la
restitución de la integridad de la caphcidad laborativa en el ser hu-
mano, independiente de su situación laboral concreta'. Podemos
ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputación de un dedo
para la ley de riesgos del trabajo posee un valor cuantificado, que
se deduce de variables y se concreta en una cifra determinada; en
cambio ese dedo implica para la capacidad actual y futura del tra-
bajador una minusvalía en su capacidad laborativa general, que
debe cuantificarse y repararse por el responsable del accidente.
También existe la opción de reclamar todo al responsable del ac-
cidente; esto es así toda vez que acaezca en circunstancias que no
son amparadas por la ley 24.557.
Los otros dos rubros se refieren a las remuneraciones que el
trabajador deja de percibir —que de ser abonadas por el empleador,
éste tiene derecho a las acciones de regreso— y a las que en el fu-
turo fuere a percibir (p.ej., tenía suscripto un contrato para condu-
cir un remise con contingentes al Aeropuerto de Ezeiza durante el
mes siguiente, etcétera).
Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisión
Perrin, un volumen necesario de información; se trata de un ele-
mento subjetivo muy importante para la calificación profesional
que sin duda implica una cuestión sustancial en la remuneración,
salario u honorarios, etcétera.
§ 171. DAÑO ECONÓMICO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO
DE LA ACUMULACIÓN. LA LEY 24.283. — Se trata de la reparación
del daño acaecido a algún bien ya incorporado al patrimonio por
7 En el informe del Banco Mundial para América Latina y el Caribe se sostiene que
más rico de la población recibió el 50% de presupuesto para la enseñanza, mientras que el
20% más pobre recibió sólo el 5% del presupuesto ("Página 12", 2/10/93).
308 TEORIA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
medio de la acumulación; de allí entonces que estamos frente a la
que podríamos denominar, siguiendo la teoría que predicamos, una
sustitución de valor, lo que se efectúa por medio de una indemni-
zación dineraria.
El problema central es que por la depreciación del dinero, a
veces la suma acordada sobrepasa el "valor" de reposición del bien
y se genera un desplazamiento patrimonial sin causa.
Al decir la ley 24.283 "cuando deba actualizarse el valor de",
se está refiriendo a las situaciones en las que se ha producido un
proceso de minusvalía en lo debido y en esos casos (liquidaciones
judiciales o extrajudiciales), la norma admite que se apliquen me-
canismos de actualización para restablecer ese valor.
En verdad, el valor de lo debido disminuye por la interme-
diación del dinero, que es el que en realidad pierde valor de reser-
va o valor de poder de compra, por causa de la inflación (depre-
ciación o desvalorización) o por los mecanismos de propalación.
El valor debido, al convertirse en dinero sufre una desactua-
lización, de tal forma que el acreedor no puede mantener el pro-
ceso de acumulación, base del sistema de economía capitalista'.
Se produce lo que O'Connor denomina crisis de acumulación9.
Queda claro entonces que el proceso de actualización está
destinado a revalorizar la cuantía del dinero, de manera tal que su
cualificación permita establecer una reposición a la moneda de
pago. Es decir que el acreedor pueda adquirir lo debido con la
cantidad de moneda recibida, a precios de mercado, al momento
del efectivo pago.
¿Por qué el límite al valor actual?
8 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 300; dicen estos autores: "La hi-
perinflación entrega una imagen sorprendente de la indiferenciación monetaria y de los
riesgos que hace correr al orden económico. Su análisis presenta un gran interés en la
medida en que la degradación de las estratificaciones financieras se reencuentra en todas
las situaciones inflacionistas. Porque la centralización engendra una fuerte plasticidad del
sistema monetario, lo vuelve cada vez más difícil de administrar. Conduce a una globa-
lización de las constricciones que impide una selectividad de las normas de financiamiento.
Se convierte entonces en una cosa imposible el circunscribir los efectos de la crisis del
régimen de crecimiento a porciones limitadas del capital; imposible se vuelve asimismo
hacer surgir restricciones locales que modificarán al margen ciertas condiciones de valo-
ración".
9 O'Connor, Crisis de acumulación, p. 72; dice este autor: "La crisis económica está
siempre en el seno del modo de producción capitalista y, por ende, de toda formación social
capitalista en particular. Dos son las razones de ello; en primer lugar la anarquía del
mercado amenaza el equilibrio interno de los circuitos de capital y el equilibrio entre unos
y otros como por ejemplo, entre capital-dinero".
MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR 309
Se pretende que mediante la actualización, el acreedor man-
tenga su proceso de acumulación incólume ante el efectivo pago
de lo debido por el deudor. Lo primordial es devolverle al desfa-
saje temporal su grado de inocuidad o neutralidad.
No obstante, si mediante el proceso de actualización permi-
tiéramos que el acreedor obtuviese una sobreacumulación, estaría-
mos produciendo dos efectos: permitiendo la sobreacumulación
individual, quebrando así la ley del valor, y por otro lado incorpo-
rando al sistema un mecanismo de propalación, que afectaría a
todo el sistema de economía capitalista y particularmente al plan
de estabilización.
En Alemania el principio general era la restitutio in integrum,
para la cuantificación del daño (§ 249, BGB), pero si la suma a
entregarse en el momento estipulado en juicio era mayor, por fac-
tores monetarios, es decir, cuando lo afectado era la medición del
valor durante las crisis monetarias, se producía lo que en el dere-
cho alemán se denominó transvalorización (Umwertung), que sig-
nificaba un factor de empobrecimiento para una parte; de allí que
se producía una reducción a valores reales de adquisiciónm.
En Austria, donde la revalorización no se concedía en general
ni por el legislador ni por los tribunales, nunca hubo duda sin em-
bargo de que los daños debían valuarse al momento del fallo, de
modo que podían estar sujetos a la transvalorización".
Como vemos, nada nuevo hay bajo el sol; estos fenómenos
son cíclicos en el sistema de economía capitalista'2, y los instru-
mentos legales parecen esfumarse, pero, como dice Baudrillard, el
reciclaje es constante".
Volviendo a nuestro derecho, la ley 24.283 habla del "valor
de una cosa o bien o cualquier otra prestación".
19 Arriando, El programa antiinflacionario de 1973, p. 132. En cuanto a la juris-
prudencia alemana, ver Suprema Corte, 6/10/33, RGZ 142.8, p. 11; Suprema Corte Federal,
12/1/51, BGHZ 1,52; Suprema Corte PC, 25/10/34, RGZ 145.296, 299; Tribunal Mixto
Rumano Alemán, VII 738, se convirtieron después de 1948: Suprema Corte para zona Bri-
tánica, 21/7/48, NJW 1947-1948, 688.
II Suprema Corte, 25/10/11, J.W. 1912-31; Suprema Corte, 11/9/75, Juristiche Blad-
tler 1976-315.
12 Iguales situaciones se suscitaron en Bégica (Dalcq, Traité de responsabilicé civil,
t. II, n° 4041-4137); Francia; Estados Unidos de América (Williston, Lctw of contracts, que
cita el caso de Rodríguez v. Moore Mc Cormack, L 18973, y Ansaldo San Giorgio v.
Rheinstrum Bros; de 1934 y otro anterior de Egginger c/& Kenney de 1885) e Inglaterra
(en el importante precedente Miliangos v. Frank Ltd. de 1976).
13 Baudrillard, La ilusión del fin, p. 183.
 310 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Consideramos que para un mejor análisis es necesario sub-
dividir la cuestión a fin de aclarar estos tres aspectos: qué es
una prestación; qué son las deudas de dinero, y qué las deudas de
valor.
a) QUÉ ES UNA PRESTACIÓN? Las obligaciones tienen por ob-
jeto regular la conducta de las partes respecto al cumplimiento e
incumplimiento de la prestación, que, en realidad, es el programa
futuro de conducta previsto en su formación genética, que luego
debe desarrollarse y plasmarse en el cumplimiento".
La prestación entonces es un programa futuro de conducta de
hacer o no hacer. En cuanto a la primera situación (de hacer),
puede consistir —como dice el Código Civil uruguayo, con más
propiedad que el de Vélez Sársfield— en simplemente un hacer o
consolidarse en un dar. Entre las de hacer tendremos a las pres-
taciones de servicios, tanto contempladas por los códigos Civil y
de Comercio, como por la ley de contrato de trabajo; entre las de
dar situaremos toda una gama que abarca desde las cosas determi-
nadamente ciertas hasta las inciertas, con sus respectivas subclasi-
ficaciones.
En consecuencia, hablar de prestación es referirse al universo
posible y totalizador, con lo cual se demuestra ya el poco criterio
utilizado en la legislación; de allí que haya que empezar con las
pertinentes aclaraciones y justificaciones. El problema concreto
es que nunca debió mencionarse genéricamente las prestaciones.
b) DEUDAS DE DINERO. Resulta obvio para cualquier estudian-
te que dentro de las prestaciones están las deudas dinerarias, tales
.corno el mutuo o préstamo de dinero.
Ahora la pregunta es: ¿se puede aplicar la ley 24.283 a las
deudas dinerarias? Definitivamente, no.
La razón es ésta: la ley de convertibilidad 23.928 ha dispuesto
su prohibición, ya que ha recuperado el nominalismo para el papel
moneda y estableció el mecanismo de los intereses como tasa de
beneficio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, concordantemente
con la ley de convertibilidad y el plan de estabilización, ha fijado
la tasa pasiva como modo de medición para los créditos en mora,
14 Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 72 y siguientes. 15
MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR 311
y posteriormente en diversos fallos se admitieron las tasas activas
para especificar situaciones".
Es decir que el daño resarcible se fija por la tasa de interés,
independientemente de que coincida o no con el daño económico.
Nos guste o no éste es el esquema que está en vigencia.
c) DEUDAS DE VALOR. Por contraposición, son todas aquellas
en las que lo debido genéticamente no es dinero, tanto en el campo
contractual como en el extracontractual.
La ley habla de cosa o bien; pensamos que si simplemente se
hubiesen leído los arts. 2311 y 2312, se habría colocado sólo el
término bien, que es contenedor de las cosas.
En realidad, el problema no pasa por la terminología, sino
porque los débitos de valor sufren aun en la estabilización un pro-
ceso de desvalorización, pues el sistema de economía capitalista,
al globalizarse, se ha tornado más inestable desde el punto de vista
de los precios, con lo cual el precio del valor al momento de la
génesis de la prestación puede no ser el mismo al efectivizarse el
pago, pues hay muchos factores y variables que intervienen, desde
los financieros hasta los tecnológicos.
La cuestión es que cuando llegue la ocasión de hacer el pago,
se reponga el valor al precio del mercado en ese momento. Esta
es la pretensión de la ley.
Esto sucederá en todas las prestaciones de dar, salvo las de
dinero, en las cuales, repetimos, hay daño económico pues existe
un desfasaje porcentual desde que comenzó a regir la ley de con-
vertibilidad, pero respecto del dólar, no de los precios internos,
porque se han deflacionado algunos (aunque otros no), pero la ley
no permite cuantificarlo como daño resarcible.
En las de hacer, las prestaciones de servicios, honorarios pro-
fesionales, trabajadores, comisionistas, etc., tampoco, pues la re-
muneración está estructurada en base al dinero.
La clave está en las remuneraciones salariales, pues si las con-
sideramos deuda dineraria, a partir de la ley de convertibilidad per-
derá el daño económico no resarcible del que hicimos mención con
anterioridad; y si las tomamos como deuda de valor, entonces ten-
dríamos que aplicarle la ley 24.283 y habría un tope en las actuales
CSJN, 3/3/92, "YPF e/Provincia de Corrientes", LL, 1992-B-216.
312 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR 313

("valor superior al real y actual"), con lo cual en las dos situacio- Además, insistimos en que un rol importante en lo concer-
nes hay pérdida de valor para el trabajador. niente a la reparación de daños extraeconómicos, y ciertos supues-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que tos, es la publicación de la sentencia en medios masivos de comu-
debe aplicarse la ley 24.283 a las deudas salariales, con lo cual nicación; por su doble efecto: colocar al dañador en público e inducir
prevaleció el plan de ajuste por sobre el derecho de los trabaja- a conductas éticas en la comunidad.
dores'6. Conexidad del derecho y la economía
Señala la disposición legal que el límite de la actualización
"no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha Daño a valores económicos Daño a valores extraeconómicos
cosa o bien o prestación, al momento del pago".
Pensamos que la cuestión es clara (a pesar de los gruesos erro- Trabajo humano No hay sistema
res); se trata de evitar que los mecanismos de propalación de la de cuantificación
inflación quiebren el plan de estabilización y fundamentalmente, Satisfacer Ahorro para
que el traspaso de recursos económicos en la sociedad se realice necesidades de proceso de
en términos de valores de mercado y no dinerarios; algo así como supervivencia acumulación
volver al trueque para evitar las distorsiones del dinero. Calificación profesional _I, Vida útil de generación
para crecimiento económico de riquezas (14 a 65 años)
Queda excluido de este ámbito lo relativo a la valoración de
la privación de uso de la prestación de dar, durante el plazo que Estrato económico clase 4
transcurre el incumplimiento, pues se trata de un rubro distinto. social, decil de ubicación
Como hemos señalado constantemente: el sistema de econo-
Límites del sistema
mía capitalista entró en crisis desde el inicio de los arios setenta, socio-económico-jurídico
precisamente por su crisis de acumulación, y todos estos planes de de la reparación
ajuste y estabilización tienen un solo objetivo, que e,s tratar de re-
cuperar para el sistema el nivel de acumulación perdido. En este Sistema de accidentes Sistema general
juego está la contradicción del final del siglo veinte: maléfico y de trabajo del derecho privado
feroz, como dice el genial Discépolo. Regímenes especiales
ir de derecho público
y privado
§ 172. LA FIJACIÓN DE LA REPARACIÓN EN DINERARIO DE DA- Tarifación
ÑOS EXTRAECONÓMICOS. No existen dentro del ámbito jurídico o
— •ir
del sistema económico, elementos o variables objetivos que per- En general tarifación
mitan una mediación dineraria del valor dañado; esto parece termi-
nante como objeto científico en el actual estadio de la ciencia, del Deudas de dinero Deudas de valor
derecho y la economía.
Aplicación ley Aplicación de
No dejamos de valorar los intentos que se puedan hacer en este de convertibilidad: sustitución
sentido, pero sólo pasan por el subjetivismo judicial de la equidad intereses de valor
del art. 1069 del Cód. Civil o, doctrinariamente, por la búsqueda de de mercado
la reivindicación del ser humano y la justicia social; así propug-
Impactos económicos de la reparación dineraria
namos que debe ser.

Agente dañador Dañado Sistema económico

16 CSJN, 16/5/92, "Bolado, M. c/Benito Roggio e hijos". (microeconomía empresaria) (macroeconomía social)
 CAPÍTULO X

LA TEORÍA DE LA REPARACIÓN
DEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,
LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

A) DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 173. INTRODUCCIÓN. — El Estado, en el cumplimiento de

sus funciones (administrativa, legislativa y jurisdiccional), pue-
de lesionar derechos —patrimoniales o no— de los administrados'.
La responsabilidad en el derecho público tiene una gran im-
portancia, ya que representa la posibilidad para el particular ad-
ministrado de obtener reparación de los daños imputables al Es-
tado.
Pero la actuación del Estado no se da siempre en el campo
del derecho público. Puede suceder que actúe en el campo del de-
recho privado, por ejemplo, en la gestión de bienes del dominio
privado, o en la locación de un inmueble para oficinas de la Ad-
ministración o de un juzgado, supuestos en los que las situaciones
serán reguladas por el derecho civi12.
El estudio de la responsabilidad en el derecho público debe
partir de la consideración de un principio elemental de la justicia
distributiva por el cual corresponde evitar la producción de cual-
quier daño injustificado y no repartido equitativamente entre toda
la población'. La justicia distributiva que caracteriza al derecho
público hace que la teoría de la responsabilidad en este campo esté

I Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690.

2 cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 270; Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690.
3 Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 18.
316 TEORf A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
establecida por un régimen jurídico específico y propio, distinto al
del derecho privado4.
Lo dicho no implica que no se recurra para la responsabilidad
del Estado en el campo del derecho público, a la aplicación de nor-
mas del Código Civil, puesto que nada veda el recurso a la analo-
gía como método válido de interpretación, por el cual éstas pueden
ser aplicadas con sujeción o adaptación a los principios y disposi-
ciones propias del derecho público'. La aplicación de normas del
Código Civil en el derecho administrativo —rama del derecho pú-
blico interno— tiene recepción jurisprudencial desde el recordado
caso "Los Lagos"6.
La responsabilidad del Estado en el derecho público, al igual
que en el derecho privado, ha sido clasificada en dos tipos esen-
ciales: contractual y extracontractual, conforme al vínculo jurídico
que lo liga al damnificado, según que ella obedezca o no al incum-
plimiento de obligaciones previamente convenidas'.
En lo que respecta a la responsabilidad contractual en el de-
recho público, ella es objeto de estudio dentro de la teoría general
del contrato administrativo, que reviste características propias del
denominado "régimen exorbitante del derecho privado" (como ser
la facultad de la Administración de tener a su cargo la dirección
del contrato, de aplicar sanciones por sí y ante sí, o el ius variandi
por el que puede dentro de ciertos límites imponer urlilateralmente
modificaciones al contrato).
Las especiales características del contrato administrativo, y
las dificultades habidas en el pasado para demandar al Estado por
responsabilidad extracontractual, hicieron que en el derecho públi-
co —a diferencia del derecho civil donde el problema de la unidad
o de la dualidad de los regímenes de la responsabilidad contrac-
tual o extracontractual fue objeto de numerosos estudios— la doc-
trina fuera pacífica en cuanto el derecho de la responsabilidad con-
tractual difiere del derecho de la responsabilidad extracontractual8.
4 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y con-
tratos, ED, 122 861; Maiorano, La ocupación temporánea como fundamento jurídico de la
-
responsabilidad estatal por un obrar legítimo, LL, 1980 C 469.
- -
5 Marienhoff, Tratado, t. I, p. 267; Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 162.
6 CSJN, Fallos, 190:142.
7 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690; Gordillo, Tratado de derecho administrativo,
t. II, p. XX 5.
-
Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 20.
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 317
Como se acaba de sostener, la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en el derecho público, no fue siempre reconocida;
la idea de soberanía y el precepto the king can do no wrong (el
rey no puede equivocarse), en las que se fundaba la irresponsa-
bilidad estatal, fueron superadas recién en el siglo xtx9. La evo-
lución de las ideas en torno a la responsabilidad extracontractual
del Estado estuvo íntimamente vinculada al reconocimiento de su
personalidad jurídica y a su demandabilidad. Con el Estado de
derecho se ha superado pues el criterio del Estado omnímodo e in-
falible, y se han ido ampliando los supuestos de la responsabilidad
estatal, a la actividad ilegítima y aun legítima del Estado, a la fun-
ción legislativa'°, y cada vez en mayor medida a la actividad ju-
dicial".
En doctrina, distintos son los criterios en que se ha fundado
la responsabilidad extracontractual del Estado; Reiriz los ha siste-
matizado en teorías constitucionalistas: de la expropiación, del sa-
crificio especial, de la igualdad ante las cargas públicas, del enri-
quecimiento sin causa y del abuso del derecho; y por otra parte
teoría de derecho natural: de los derechos adquiridos, del riesgo
y el seguro social, y de los principios del Estado de derecho'2. A
nuestro entender, cuando el Estado causa un perjuicio a un admi-
nistrado, altera el principio de igualdad ante las cargas públicas,
de recepción constitucional en el art. 16, y por ello se encuentra
obligado a resarcir al damnificado°.
174. FALTA PERSONAL Y FALTA DE SERVICIO. Hemos visto —
que es posible aplicar normas del derecho privado en el campo del
derecho público, es más, nuestro Código Civil proporcionó —con
sus principios— soluciones jurídicas para rechazar la teoría de la
irresponsabilidad a la que hicimos referencia en el parágrafo ante-
9 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 271; Tawil, La responsabilidad extra-
contractual del Estado y de sus funcionarios y la doctrina de la inmunidad soberana en
el derecho norteamericano, LL, 1988 C 651.
- -
10 Marienhoff, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, LL, 1983-
8 911; De Estrada, Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales,
-
ED, 102 839.
-
i I Tawil, La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judi-
ciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, p. 62.
12 Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y siguientes.
13 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 286; Barra, Responsabilidad del Estado
por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED, 122 864; Liendo (h.), La respon-
-
sabilidad del Estado nacional en el derecho positivo, LL, I 983 B 956.
- -
318 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
rior", pero esta aplicación de normas civiles requiere una adecua-
ción a los principios propios de la responsabilidad de derecho pú-
blico. Pues bien, la distinción de dos conceptos: falta de servicio
y falta personal, que tuviera origen en fallos del Tribunal de Con-
flictos francés del año 1873, en los famosos casos "Blanco" y "Pe-
lletier", constituye el centro de la concepción publicística sobre la
responsabilidad estatal.
Sobre la idea de faute de service, caracterizada por el funcio-
namiento irregular o defectuoso del servicio, nace y se desarrolla
la teoría de la responsabilidad directa y objetiva del Estado, apar-
tada de la noción de culpa.
Mientras la falta de servicio vincula la responsabilidad estatal
con la noción de servicio público (concepto que dentro de la con-
cepción francesa comprende toda la actividad de la función admi-
nistrativa), en tanto se refiere a su anónima prestación, la falta per-
sonal está referida a los actos del agente ajenos al servicio, y que son
llevados a cabo por sus debilidades, pasiones e imprudencias.
Los actos serán imputados a una persona jurídica pública es-
tatal, en tanto se vinculen a la finalidad del actuar administrativo
que corresponda al ente u órgano, y siempre que sean dictados en
ejercicio de la competencia atribuida por una norma positiva con-
creta, conforme la denominada "teoría del órgano"".
En este orden de ideas, la falta de servicio es cómetida por el
funcionario en tanto que el mismo es un "órgano-persona" de la
Administración, mientras que la falta personal tendrá lugar "cuan-
do el funcionario en su obrar ha sido inspirado por un deseo dis-
tinto al del administrador", entendido esto último como la objetiva
finalidad que orienta la actuación estatal.
Mientras la falta de servicio implica una responsabilidad de
tipo objetivo, que queda evidenciada con el funcionamiento anor-
mal del servicio, prestación, actividad o función a cargo de algún
órgano estatal, que tiene consecuencias dañosas, la falta personal
requiere del dolo o culpa del agente público, es decir, se trata de
una responsabilidad subjetiva.
En determinados supuestos puede hablarse de una coexisten-
cia de falta personal y falta de servicio, por la estrecha vinculación
14 Vázquez, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, p. 291.
15 Marienhoff, Tratado, t. 1, p. 491; Linares, Fundamentos del derecho adminis-
trativo, p. 28.
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 319 )
de la primera con la acción estatal ejercida". Esta circunstancia,
evidentemente, compromete la responsabilidad de la Administra- )
ción, contra quien podrá iniciarse la acción de indemnización per-
tinente, pudiendo repetir ésta luego contra el funcionario, autor de
la acción dañosa'''. Sin embargo, la falta personal puede presen-
tarse sin ninguna relación con la función pública a cargo del agen-
te; en estos casos la responsabilización directa de aquél resulta no
sólo la solución justa, sino también un ejemplo tendiente a impedir
que se produzcan conductas similares por parte de otros funcio-
narios".
Para la doctrina nacional, con alguna recepción jurispruden-
cial", la "falta de servicio" se encuentra contemplada en el art.
1112 del Cód. Civil (con lo cual entendemos se trataría de una nor-
ma de aplicación directa, y no por analogía, al derecho adminis-
trativo, tal como sucede con las normas referidas al dominio pú-
blico), pero esta posición dista de ser mayoritaria. A efectos de
analizar qué normas del Código Civil resultan de aplicación para
la responsabilidad en el campo del derecho público, corresponde
pasar rápida revista a la evolución de nuestra jurisprudencia.
§ 175. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL. — El art. 43 del Cód.
Civil, en su redacción anterior a la reforma de 1968, establecía:
"No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones crimi-
nales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros
en común, o sus administradores individualmente, hubiesen come-
tido delitos que redunden en beneficio de ellas". Este artículo,
junto con el 36, eran el mayor obstáculo para el reconocimiento
de la responsabilidad extracontractual del Estado salvo ley especial
que hiciera procedente la indemnización.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
año 1933 en el recordado caso "Tomás Devoto", con una construc-
16 Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y 111.
17 Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública,
ED, 116-405; Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p..72.
15 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; Vázquez, Responsabilidad aqui-
liana del Estado y sus funcionarios, p. 291.
19 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 298; La responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215; Barra, Cometidos adminis-
trativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado, ED, 117-927. Ver CSJN,
18/2/84, ED, 114-215; id., 4/6/85, LL, 1986-B-108; CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, LL,
1987-A-225; CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, LL, 1989-B-369.

320 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
ción verdaderamente pretoriana, falló haciendo lugar a la respon-
sabilidad indirecta del Estado, a raíz de los daños causados por el
incendio producido por culpa o imprudencia de sus agentes, mien-
tras éstos ejecutaban la reparación de una línea telegráfica nacio-
nal, fundándose el decisorio en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil
y omitiendo pronunciarse sobre el art. 432°.
Este fallo mereció en su momento la crítica de Bielsa, quien
observó la falta de una ley especial necesaria para consagrar en de-
recho público la responsabilidad del Estado21.
En el ario 1938 la Corte Suprema tuvo oportunidad de expe-
dirse en otro importante caso en la materia que se trataba de un
falso certificado expedido por el Registro de la Propiedad. Aquí
el más alto tribunal fundó la responsabilidad del Estado en los arts.
1113 y 1112 del Cód. Civil, rechazando en forma expresa la apli-
cación del art. 43 por tratarse de la actuación estatal en el campo
del derecho público, mediante la prestación de un servicio público
monopólico22.
Si bien se ha admitido la existencia de principios específicos
para la responsabilidad en el derecho público, la jurisprudencia re-
currió en mayor o menor medida al instituto civilista de la res-
ponsabilidad indirecta (art. 1113) para hacer responsable al Esta-
do, situación superada, según destacados autores, a partir del caso
"Vadell".
Conforme la actual redacción de los arts. 43 y 1113 del Cód.
Civil, la persona jurídica (el Estado nacional, las provincias, los
municipios y las entidades autárquicas, son personas jurídicas pú-
blicas según la enunciación no taxativa del art. 33) es responsable
por los hechos de sus administradores o directores, como tam-
bién por los hechos de sus dependientes.
Sin embargo, en el derecho administrativo, en virtud de la lla-
mada "teoría del órgano", la actuación del funcionario o empleado
(aun cuando sea discutible calificar como órgano estatal a todo em-
pleado público) se imputa directamente (no indirectamente) al
Estado. Es ésta una diferencia sustancial con el derecho privado,
20 cSJN, Fallos, 169:111.
Bielsa, Responsabilidad del Estado como poder administrador, JA, 43 416.
21
-
22 cSJN, Fallos, 182:5.
23 Cassagne,
Derecho administrativo, t. I, p. 331; La responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114 215.
- 24
321
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL
toda vez que no será indispensable, por ejemplo, individualizar al
agente para hacer responsable al Estado ante el daño ocasionado
por el irregular funcionamiento de cualquiera de sus prestaciones
o funciones en el campo del derecho público ("falta de servicio").
En cuanto al art. 36 del Cód. Civil, de acuerdo con el cual "se
reputan actos de las personas jurídicas los de sus representantes
legales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. En
lo que excedieren, sólo producirán efectos respecto de los manda-
tarios", su aplicación en el derecho administrativo debe armoni-
zarse con principios propios de la materia, como la presunción de
legitimidad de la que goza el acto administrativo (art. 12, ley na-
cional de procedimientos administrativos 19.549), o el reconoci-
miento de validez a los actos de los funcionarios cuyo nombramien-
to fuera nulo (art. 9°, régimen jurídico básico de la función pública,
ley 22.140). De lo contrario, debería sostenerse que sólo son ac-
tos administrativos los válidos, lo que en nuestro ordenamiento de
derecho público resulta un absurdo (el art. 17 de la ley 19.549 se
refiere al acto administrativo afectado de nulidad absoluta, el que
se considera "irregular"), y los restantes actos serían de los fun-
cionarios (circunstancia que sólo se da en los actos personales lle-
vados a cabo por un agente pero no en su condición de tal sino en
su vida privada); por otra parte no tendría sentido todo el régimen
de la demandabilidad del Estado por nulidad de actos administra-
tivos; por último, también carecería de efecto en cierta medida la
denominada "teoría del funcionario de hecho"24.
§ 176. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR ACTIVI-
DAD ILÍCITA Y POR ACTIVIDAD LÍCITA O LEGÍTIMA DEL ESTADO. PLA-
ZOS DE PRESCRIPCIÓN. —En el campo del derecho público, al igual
que en el derecho privado, el Estado es responsable por su actua-
ción ilícita. En lo que se refiere a hechos ilícitos, la acción por
responsabilidad no está sujeta al breve plazo de caducidad del art.
25 de la ley 19.549, y puede presentarse la demanda directamente
en la vía judicial de conformidad con el art. 32, inc. d, de la citada
ley (por excepción, no se exige la presentación de un reclamo ad-
ministrativo previo).
Con respecto a los actos ilícitos, se presenta aquí una pecu-
liaridad propia del derecho público por la que los actos adminis-
Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. II, p. XX 20.
-
21. Ghersi, Teoría.
 322 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
trativos se presumen válidos o legítimos (art. 12, ley 19.549), cir-
cunstancia que obliga al particular damnificado a agotar la vía
recursiva (interponiendo recursos cuyos plazos son breves: no su-
peran los quince días desde la notificación del acto) y aun a recu-
rrir a los tribunales en lo contenciosoadministrativo cuando no
haya podido obtener la impugnación del acto ante la propia Admi-
nistración (la interposición de esta demanda se halla sujeta a un
plazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales, conforme el
art. 25, ley 19.549). Por su parte, el plazo de prescripción empe-
zará a correr desde la declaración de nulidad del acto".
Pero también se reconoce la responsabilidad estatal por obrar
legítimo, supuesto de aceptación sólo excepcional en el campo del
derecho privado (p.ej., los arts. 2553, 2618 y 3077, Cód. Civil).
Cuando los hechos y actos lícitos de la Administración pública
generen a ciertos administrados una carga o sacrificio especial, el
Estado estará obligado a reparar tal situación por imperativo de la
justicia distributiva, a la que hiciéramos referencia al comienzo.
La actuación administrativa debe estar orientada a la satis-
facción del bien común, general o público. Si el Estado en su
actuación legítima —conforme a la ley en sentido material y a prin-
cipios de justicia— ocasiona daños a un particular o grupo deter-
minado de administrados, ellos no están obligados a soportar por
sí solos las consecuencias perjudiciales de actos nevados a cabo
en beneficio de la comunidad en su conjunto. Mediante la res-
ponsabilización del Estado, en estos casos, se restituye el principio
de igualdad ante las cargas públicas, dado que: a) la indemnización
que se abona a los damnificados es una erogación efectuada con
fondos públicos provenientes de la recaudación fiscal, y b) los im-
puestos, principal fuente de los ingresos fiscales, alcanzan en dis-
tinta medida, pero en forma igualitaria conforme la capacidad
contributiva de cada contribuyente, a todos los integrantes de la
sociedad (por lo que de manera indirecta quien en principio resul-
taba perjudicado, también participa en la reparación). Piénsese en
el clásico ejemplo de la expropiación para una obra pública, ins-
tituto con regulación constitucional y legal, por el cual una persona
que es desapropiada de un bien que le pertenece y que ha sido de-
clarado de utilidad pública, debe ser indemnizada a efectos de que
Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y con-
25
tratos, ED, 122-861.
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 323
repercuta en la comunidad no solo el beneficio, sino también el
costo de la obra.
Entre las variadas formas de actividad lícita lesiva del Estado
cabe citar los casos de: a) expropiación; b) requisición; c) ocupa-
ción temporánea (anormal y normal); d) servidumbres administra-
tivas; e) revocaciones o rescisiones administrativas de contratos de
obra pública; f) revocaciones por oportunidad, mérito o convenien-
cia; g) el rescate de servicios públicos concedidos a particulares;
h) reglamentos y leyes que establecen monopolios estatales para
actividades que eran antes explotadas por la iniciativa privada o
que prohíben ciertas explotaciones o la elaboración y el expendio
de determinados productos; i) las negativas de reválida de permi-
sos de cambio o de importación de mercaderías para equilibrar la
balanza de pagos o defender industrias locales; j) distintos modos
de ejercicio por las autoridades legislativas y administrativas de
las facultades para regular el desarrollo urbano (p.ej., erradicacio-
nes), y k) realización o remodelación de obras públicas que perju-
dican y disminuyen el valor de los inmuebles particulares próxi-
mos a ellas. La enumeración de supuestos que antecede resulta
meramente ejemplificativa26.
La actual discusión doctrinaria y las diferencias jurispruden-
ciales en torno a la responsabilidad por actuación estatal legítima,
se centran, sobre todo, en el quantum o alcance de la indemniza-
ción. Mientras que para un sector —minoritario— ésta se extiende
al "lucro cesante", otros rechazan la admisión del mismo.
Entre los casos en que legalmente está determinada la exclu-
sión de la indemnización del lucro cesante, pueden citarse: el art.
10 de la ley 21.499 de expropiaciones; el art. 5° de la ley 12.910
sobre situaciones de emergencia y rescisiones de contratos con
motivo de la Segunda Guerra Mundial; el art. 54 de la ley 13.064
de obra pública para casos de rescisión por decisión del contratis-
ta; el art. 37 de la ley 16.970 sobre requisiciones en tiempos béli-
cos y también el decr. 5720/72 (reglamentario del capítulo VI del
decr. 23.354/56, de contabilidad de la Nación).
La doctrina y jurisprudencia que se pronuncian por la exclu-
sión del lucro cesante como rubro integrante de la indemnización
en los casos de actuación lícita, lo hacen fundamentalmente por
aplicación analógica (de las normas de derecho público que se aca-
26 Guastavino, Indemnizaciones por la actividad lícita lesiva del Estado, ED, 118-190.
324 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
ban de citar, generalmente la ley de expropiaciones) a los demás
supuestos que no tienen regulación específica al respecto, en tanto,
según se sostiene, frente a la actividad legítima del Estado, ceden
todos los principios y normas del derecho privado".
Por su parte, en la doctrina que propugna la indemnización
del lucro cesante" se ha sostenido que si bien es cierto que en las
expropiaciones y en los demás casos de sacrificios por actividades
estaduales lícitas el fundamento de la indemnización es el mismo
—inviolabilidad del patrimonio—, no cabe extender la norma legal
que excluye el resarcimiento del lucro cesante en las primeras, a
los otros supuestos, por cuanto la expropiación presupone una pri-
vación constitucional del derecho de propiedad mediante leyes del
Congreso valorativas de la utilidad pública del objeto de desapro-
pio, que implica la intervención del Poder Legislativo en ejercicio
de atribuciones constitucionales.
En lo que respecta a la prescripción para accionar por daños
y perjuicios, en los casos de responsabilidad extracontractual del
Estado, algunos autores han sostenido que no cabe distinguir los
supuestos de responsabilidad por actuación legítima, de los de ac-
tuación ilícita, correspondiendo en todos los casos la prescripción
bianual del art. 4037 del Cód. Civil; en igual sentido se pronun-
ció la Corte Suprema".
Por el contrario, otro sector de la doctrina y alguna jurispru-
dencia han sostenido que el art. 4037 del Cód. Civil no puede ser de
aplicación al campo del derecho público, donde la responsabilidad
extracontractual del Estado se vincula con la idea de ilegitimi-
dad objetiva, o aun puede originarse en la actuación lícita, princi-
pios que si bien no son extraños al derecho privado, no merecen
su primordial atención. En su lugar se propone la aplicación del
art. 4023 del Cód. Civil, es decir, la prescripción de diez años".
27 Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho
administrativo, ED, 100-987; Marienhoff, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo
del Estado, ED, 114-949; Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, LL, 1980-B-817.
28 Bianchi, Nuevos alcances en la extensión de la responsabilidad contractual del
Estado, ED, 111-550; Tawil, tina nueva aplicación de la doctrina "Cantón", ED, 13/
2/89; Morello, Compensación del Estado por daños originados en su accionar lícito, ED,
120-887.
29 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 811; Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 81;
CSJINT, Fallos, 300:143.
30 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 306 y 314; CS.IN, Fallos, 195:66.
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 325
En una tercera posición doctrinaria, que procura también dis-
tinguir la prescripción para la responsabilidad extracontractual del
derecho privado de la del derecho público, se ha sostenido que para
los casos de hechos ilícitos del Estado corresponde, al igual que
en el derecho civil, aplicar el art. 4037 del Cód. Civil, mientras
que para los actos ilícitos (por las especiales características del ac-
to administrativo, fundamentalmente la presunción de legitimidad
que posee hasta la declaración de su invalidez) y para la respon-
sabilidad extracontractual por actos lícitos, la prescripción sería la
establecida en el art. 4023, comenzado el cómputo del plazo de
diez arios, en el primer caso, una vez decretada la nulidad del acto,
y en el segundo caso, desde producido el daño".
Por último, alguna jurisprudencia también hizo distinción en-
tre la prescripción de la responsabilidad extracontractual del dere-
cho privado con la del derecho público, aplicando para este último,
por analogía, los plazos establecidos en el régimen expropiatorio
(cinco arios para el cobro de las indemnizaciones), como principio
propio del campo iuspublicista".
§ 177. SÍNTESIS. — El equilibrio entre la autoridad ejercida
en consecución del bien común y el respeto y garantía de los de-
rechos individuales, que caracteriza el derecho público interno, ha-
ce que sea imposible en el Estado de derecho sostener la irrespon-
sabilidad estatal, de la misma forma que exige especial cuidado en
no convertir al Estado en el "eterno asegurador de todas las vici-
situdes humanas"".
Resumiendo, la responsabilidad del Estado por los hechos y
actos de sus agentes será siempre directa'''.
La falta de servicio (entendido éste en sentido amplio, no en
el sentido estricto prestacional, sino como el cumplimiento de los
cometidos de la Administración pública en general) será indemni-
zable cuando cause en el administrado damnificado un sacrificio
individualizado, con prescindencia de la culpa o dolo del agente
estatal, bastando la constatación del defecto en la actuación (res-
31 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y con-
tratos, ED, 122-859.
32 cSJN, Fallos, 301:143 y 304:721, entre otros.
33 Macarel, Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte: el alcance de la
doctrina del caso "Sánchez Granel", LL, 1989-D-26.
34 Entre otros, ver Dromi, Responsabilidad del Estado, JA, doctrina 1970-54.
326 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 327
ponsabilidad objetiva) y pudiendo aun prescindirse, según los ca-
sos, de la individualización del agente".
Es necesario coordinar adecuadamente la responsabilidad del
Estado con la del agente público —falta personal—. Mientras una
persona jurídica privada que incumple sus obligaciones y entra en
estado de cesación de pagos puede resultar concursada o fallida,
según los casos, la persona jurídica pública estatal jamás puede ser
sometida a proceso falencial (sin perjuicio de que ante una virtual
cesación de pagos se acuda al dictado de leyes de emergencia, pró-
rrogas en el pago de sentencias condenatorias, cuestionables sus-
pensiones de juicios, pagos de deudas con títulos públicos creados
al efecto con rescate a mediano o largo plazo; todo lo cual se tra-
duce en una especie no contemplada de concurso en el campo del
derecho público), circunstancia por la que entendernos debe ser
mucho más exigente la responsabilidad del funcionario público
que la del funcionario, administrador o director de una persona ju-
rídica privada.
Ante la responsabilidad extracontractual del Estado por actos
ilícitos, dada la presunción de legitimidad de la que goza el acto
administrativo, el particular damnificado deberá previamente obte-
ner la impugnación administrativa o la anulación judicial del acto
(aun cuando se inicie una única acción por anulación y daños y
perjuicios).
La aplicación de normas del Código Civil debe realizarse con
especial atención a los principios propios del derecho público, en
donde no reviste carácter excepcional —como sucedería en el dere-
cho privado-- la responsabilidad por actuación lícita.
Por último, no puede dejar de destacarse que ni la doctrina ni
la jurisprudencia presentan una posición uniforme en cuestiones
trascendentes en esta materia, como ser las relativas a la prescrip-
ción o al alcance de la indemnización en materia de responsabi-
lidad por actuación legítima del Estado. La evolución denunciada
ratifica el carácter dinámico del derecho administrativo, al que no
sólo las construcciones jurídicas —sino también los avatares eco-
nómicos— se encuentran íntimamente ligadas.
35 En este sentido, ver Barra, Responsabilidad del Estado por revocación de sus ac-
tos y contratos, ED, 122-859; ver también Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 97 y 98,
y Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública, ED,
116-405.
B) DERECHO LABORAL
§ 178. EL MODELO ARGENTINO. Frente a la grave contingen-
—
cia que supone para el trabajador y su familia un siniestro laboral,
esto es, la incapacitación o la muerte como consecuencia del tra-
bajo prestado en relación de dependencia, se han desarrollado en
el mundo dos grandes grupos de respuestas: cobertura mediante
instrumentos propios de la seguridad social o responsabilidad in-
dividual del empleador.
En la Argentina, desde 1915, y sin solución de continuidad,
la estructura fundamental del sistema se apoya en la responsabi-
lidad individual de cada empleador.
En una primera gran aproximación, se puede definir y descri-
bir el régimen adoptado en nuestro país como un sistema especial
de responsabilidad que se aparta del clásico y general del Código
Civil en tres aspectos principales: la reducción de los presupuestos
de responsabilidad relevantes, la consecuente reducción de las cau-
sas eximentes y la limitación y tarifación de la reparación.
Como complemento de estos tres elementos estructurales, tra-
dicionalmente se dio un tratamiento especial al régimen del segu-
ro, se diseñó un mecanismo especial de tutela del crédito del tra-
bajador —mediante el refuerzo de la irrenunciabilidad y la creación
de un fondo de garantía para cubrir los supuestos de insuficiencia
patrimonial del empleador— y, aunque esto constituyó una excep-
ción a la regla de irrenunciabilidad, se abrió al trabajador la posi-
bilidad de dejar de lado el sistema especial para optar por el ré-
gimen general de responsabilidad del Código Civil.
Tanto los aspectos principales como los complementarios son
objeto de muy importantes modificaciones por la ley de riesgos
del trabajo 24.557, sancionada y promulgada en 1995, aunque
los cambios más significativos son los introducidos en los aspectos
complementarios, ya que: a) se incorpora como regla general la
obligatoriedad del seguro, con las excepciones que la propia ley
prevé; b) se atenúa la protección del crédito del trabajador, aunque
se reitera la creación de un fondo de garantía al que se agrega un
fondo de reserva, y c) se elimina el derecho a la opción por el
sistema de responsabilidad civil y, simultáneamente, se limitan se-
veramente los supuestos que dan derecho a reclamar una repara-
ción integral con fundamento en aquél.
328 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
§ 179. EVOLUCIÓN NORMATIVA. — Con el esquema expuesto
en el parágrafo anterior, el primer régimen de accidentes del tra-
bajo y enfermedades profesionales fue aprobado en 1915 por la ley
9688, que fue reglamentada al año siguiente por el decr. del 14 de
enero de 1916.
Luego de las modificaciones parciales introducidas en el cur-
so de más de setenta arios, la ley 24.028 derogó la 9688 y aprobó
un nuevo régimen. La ley 24.028 fue reglamentada por el decr.
1792/92.
En 1995, el Poder Legislativo sancionó la ley 24.557 (LRT)
reglamentada el 3 de octubre de 1995 por decr. 395/95, a partir de
cuya vigencia quedó derogada la ley 24.028.
§ 180. RÉGIMEN DE LA LEY 24.557. OBJETIVOS. —La ley
24.557 se define como una ley sobre riesgos del trabajo (LRT), y
se presenta como un sistema integral cuyos objetivos, de acuerdo
con lo que prevé su art. P, inc. 2, son:
a) Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención
de los riesgos derivados del trabajo.
b) Reparar los daños originados en accidentes de trabajo y en
enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del tra-
bajador damnificado.
c) Promover la recalificación y la recolocación de los traba-
jadores damnificados.
d) Promover la negociación colectiva para la mejora de las
medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras.
§ 181. SISTEMA. — El sistema diseñado por la LRT no se
aparta explícitamente del modelo de responsabilidad individual del
empleador, y sólo incorpora como nota claramente diferenciadora
del régimen de la ley 24.028 la imposición a aquéllos del deber de
contratar obligatoriamente un seguro en una aseguradora de ries-
gos del trabajo (ART) o en una compañía de seguros que opere en
la rama accidentes de trabajo.
Como excepción a esta obligación general, se admite el auto-
seguro en los supuestos en que se acredite solvencia económico-
financiera para afrontar las prestaciones que otorga la ley y se
garantice el otorgamiento de las prestaciones en especie (art. 30,
inc. 2).
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 329
Sin necesidad de demostrar estos extremos, se faculta también
a autoasegurarse al Estado nacional, a las provincias y a las mu-
nicipalidades.
Cada empleador puede elegir libremente la aseguradora en la
que pretenda contratar el seguro, cuyo costo se abonará con una cuo-
ta o cotización mensual, y la aseguradora no podrá oponerse a tal
contratación, excepto en el supuesto de que aquél se encontrara fue-
ra del ámbito de actuación de ésta (art. 27). La ley denomina a
esta contratación como afiliación.
Si el empleador omitiera contratar el seguro, responderá di-
rectamente ante los beneficiarios por las prestaciones establecidas
en la LRT (art. 28, inc. 1).
Una situación similar se produce en el supuesto del empleador
que, habiendo incluido en el contrato de seguro a otros trabajado-
res, no lo hubiera hecho con el que sufra alguna de las contingen-
cias que dan derecho a las prestaciones del sistema. Esta situa-
ción se configura cuando el empleador omite declarar su obligación
de pago de las cotizaciones a la aseguradora o cuando no denuncia
la contratación del trabajador.
Frente a estos supuestos de omisión, la aseguradora otorgará
las prestaciones, pero podrá repetir su costo del empleador (art.
28, inc. 2).
En ambos casos el empleador queda igualmente obligado a
abonar el monto de las cuotas omitidas, las que deberán ser depo-
sitadas en la cuenta del Fondo de Garantía que se crea por la mis-
ma LRT (art. 28, inc. 3).
Si el empleador omitiera total o parcialmente el pago de las co-
tizaciones a su cargo, la aseguradora otorgará igualmente las pres-
taciones y podrá ejecutar contra el empleador las cuotas omitidas
(art. 28, inc. 4).
§ 182. ÁMBITO DE APLICACIÓN. — La LRT se aplica obligato-
riamente en todas las relaciones de trabajo privadas y públicas, con
excepción del servicio doméstico y, al igual que la ley 24.028, sus
beneficios alcanzan también a las personas obligadas a prestar un
servicio de carga pública.
La ley admite, también, que el Poder Ejecutivo nacional in-
cluya en su ámbito a los trabajadores domésticos, a los trabajado-
res autónomos, a los trabajadores vinculados por relaciones no la-
borales y a los bomberos voluntarios.
330 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
§ 183. PROMOCIÓN DE LA PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS DEL
TRABAJO. PLAN DE MEJORAMIENTO. - En el contexto de la integra-
lidad pretendida por la LRT, ésta dedica un capítulo especial (el
II) a la prevención de los riesgos del trabajo.
Si bien no se modifica el marco normativo general referido a
higiene y seguridad en el trabajo y, básicamente, se reitera la obli-
gación de cumplir con sus reglas (art. 4°, inc. 1), una de las nove-
dades de la ley consiste en la posibilidad de que en el contrato de
seguro celebrado entre el empleador y la aseguradora, se incorpore
un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguri-
dad, en el que se indicarán las medidas y modificaciones que aquél
deberá adoptar en sus establecimientos para adecuarlos a la nor-
mativa vigente (art. 4°, inc. 2). Para el cumplimiento de este plan
se fija un plazo máximo de veinticuatro meses, período durante el
cual el empleador no podrá ser sancionado por incumplimiento de
las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.
La ejecución del plan de mejoramiento es controlada por la
aseguradora, que debe denunciar los eventuales incumplimientos a
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
§ 184. CONTINGENCIAS. - También reitera la LRT el criterio
de la ley 24.028 al vincular la contingencia con un accidente de
trabajo o una enfermedad profesional, aunque la relación causal
entre éstos y aquélla no se define.
La diferencia aparece a la hora de las precisiones conceptua-
les, ya que, diferenciándose de su antecesora, la nueva norma apor-
ta una definición del primero y se remite a un listado para identi-
ficar a la segunda.
De acuerdo con el art. 6°, inc. 1, de la LRT, "se considera acci-
dente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido
por el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el do-
micilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el
damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por
causas ajenas al trabajo". Como novedad se ha incorporado un
procedimiento formal para que el trabajador notifique a su emplea-
dor y éste al asegurador la modificación del trayecto, cuando ésta
se deba a razones de estudio, concurrencia a otro empleo o aten-
ción de familiar directo enfermo y no conviviente.
En tal caso, el trabajador deberá presentar a su empleador la
certificación correspondiente dentro de los tres días hábiles de re-
querida.
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 331
Para la identificación de las enfermedades profesionales se ha
optado por el sistema de lista cerrada de triple columna.
Así, según prevé el art. 6°, inc. 2, "se consideran enfermedades
profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de
enfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder Eje-
cutivo anualmente", previo dictamen del Comité Consultivo Per-
manente que se crea por el art. 40 de la misma ley. Este listado
deberá identificar agente de riesgo, cuadros clínicos y actividad,
en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional.
a) EXIMENTES Y EXCLUSIONES. No darán derecho a la cobertura
de la LRT:
1) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesiona-
les causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al
trabajo.
2) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la ini-
ciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preo-
cupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad
de aplicación.
b) EVENTOS. Las contingencias que dan derecho a las presta-
ciones del sistema son las tradicionales: incapacidad temporaria o
permanente, sea ésta parcial o total, y muerte del trabajador.
Se han introducido, sin embargo, cambios en las denomina-
ciones, una definición de cada una de las categorías y algunos ma-
tices en la configuración de cada uno de los supuestos, lo que re-
clama ciertas precisiones.
1) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. La situación de "incapa-
cidad laboral temporaria" (ILT) se configura cuando el daño sufri-
do por el trabajador le impida temporariamente la realización de
sus tareas habituales (art. 7°, inc. 1).
Esta situación cesa por alta médica, por declaración de inca-
pacidad laboral permanente o el transcurso de un ario desde la pri-
mera manifestación invalidante o muerte del trabajador.
2) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE. Existe situación de "in-
capacidad laboral permanente" (ILP) cuando el daño sufrido por
el trabajador le ocasione una disminución permanente de su capa-
cidad laborativa (art. 8°, inc. 1).
Cuando la ILP sea inferior al 66%, se considerará parcial, y
cuando sea igual o superior a ese porcentaje, se considerará total.
 332 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
La LRT hace una nueva discriminación de las situaciones de
ILP en función del tipo de prestación dineraria a la que ellas den
derecho.
Así, cuando la ILP dé derecho al trabajador a la percepción
de una indemnización de pago único, aquélla tendrá carácter defi-
nitivo desde el cese del período de ILT.
En cambio, cuando la ILP origine prestaciones de pago men-
sual, ella tendrá carácter provisorio durante los primeros treinta
y seis meses (art. 90), plazo éste que podrá ser extendido por las
comisiones médicas por un plazo máximo de veinticuatro meses
cuando no exista certeza acerca del carácter definitivo de la dis-
minución de la capacidad laborativa.
El primer período (de treinta y seis meses) podría ser también
disminuido en los supuestos de ILP parcial si existiera certeza
acerca del carácter definitivo de ésta.
3) GRAN INVALIDEZ. Existe "situación de gran invalidez" cuan-
do el trabajador en situación de ILP total necesite la asistencia per-
manente de otra persona para realizar los actos elementales de su
vida (art. 10).
§ 185. DETERMINACIÓN Y REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD. CO-
MISIONES MÉDICAS. El grado de ILP es determinado por las comi-
-
siones médicas creadas por la ley 24.241 (art. 51) sobre la base de
una tabla de evaluación de incapacidades laborales que será con-
feccionada por el Poder Ejecutivo nacional, previa consulta al Co-
mité Consultivo Permanente de la LRT (art. 40).
Estas comisiones, cuya integración fue ampliada por el art. 50
de la LRT, deben intervenir además, según el art. 21, para deter-
minar: a) la naturaleza laboral del accidente o enfermedad pro-
fesional; b) carácter (temporario o permanente) de la incapacidad,
y e) el contenido y alcances de las prestaciones en especie.
Además, están facultadas para revisar el tipo, carácter y grado
de la incapacidad y, en general, para resolver, en las materias de
su competencia, cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la
aseguradora y el damnificado o sus derechohabientes.
Las resoluciones de las comisiones médicas son recurribles, a
opción del damnificado, ante el juez federal con competencia en
la provincia en la que la comisión médica tenga asiento o ante la
comisión médica central prevista en el art. 51 de la ley 24.241.
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 333
Tanto las decisiones del juez federal como las de la Comisión
Médica Central son recurribles ante la Cámara Federal de la Se-
guridad Social.
§ 186. PRESTACIONES. La LRT prevé el pago de prestacio-
-
nes dinerarias y el otorgamiento de prestaciones en especie.
a) PRESTACIONES DINERARIAS. Se apoya en los siguientes pará-
metros:
1) INGRESO BASE. La base de referencia para la determinación
del monto de todas las prestaciones dinerarias es el ingreso base.
Se denomina ingreso base a la suma que surja de dividir la
totalidad de las remuneraciones sujetas a cotización —de acuerdo
con lo establecido en el sistema integrado de jubilaciones y pen-
siones (SIJP), según el art. 9° de la ley 24.241— correspondientes
a los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante,
o al tiempo transcurrido si fuera inferior a un año, por el número
de días corridos comprendidos en el período considerado.
El valor mensual del ingreso base surge de multiplicar la can-
tidad obtenida de acuerdo con el método descripto en el párrafo
anterior, por art. 30, ap. 4, de la ley 24.557.
2) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA. Durante el período de
ILT el trabajador deberá percibir una prestación de pago mensual
equivalente al 100% del valor mensual del ingreso base (art. 13,
inc. 1) y las asignaciones familiares (art. 13, inc. 2).
El pago de los diez primeros días corresponde al empleador
y a partir del undécimo día, la obligada es la aseguradora.
Los pagos deben ser hechos en la forma y oportunidad pre-
vistas para el pago de las remuneraciones en la legislación laboral,
y sobre las sumas abonadas deben efectuarse aportes y contribu-
ciones con destino al sistema de seguridad social.
La prestación por ILT se actualizará o ajustará en función de
la variación del módulo previsional (MOPRE), definido en el art. 21
de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.
3) INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE PARCIAL Distintas son las
soluciones según el grado:
a) Incapacidad igual o inferior al 20%. Si la ILP fuere igual
o inferior al 20%, el trabajador percibirá una indemnización de pa-
go único cuyo monto surgirá del siguiente cálculo:
334 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 335
VMIB x 43 x CE x %I
En esta fórmula: VMIB es el valor mensual del ingreso base;
CE es el coeficiente de edad, que surge de dividir el número 65
por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestación
invalidante, y %I es el porcentaje de incapacidad.
Reiterando la regla del art. 8° de la ley 24.028, la suma resul-
tante en ningún caso puede ser superior a la cantidad que resulte
de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad.
b) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66%. Si la ILP
fuera superior al 20% e inferior al 66%, no corresponden indem-
nizaciones de pago único, sino prestaciones de pago mensual,
de modo que, de acuerdo con lo antes visto (art. 9°), durante una
primera etapa, la ILP se considera provisoria y a su vencimiento
ella deviene definitiva.
Durante la situación de provisionalidad, el damnificado per-
cibirá una prestación de pago por mes cuyo modo será igual al
70% del valor del ingreso base mensual multiplicado por el por-
centaje de incapacidad (art. 14, inc. 1). No se contempla que so-
bre estas prestaciones se efectúen contribuciones ni retenciones
con destino al sistema de seguridad social. Esta prestación se ajus-
tará en función de la variación del MOPRE definido en el art. 21
de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.
Declarado el carácter definitivo de la ILP, el trabajador perci-
birá mensualmente una renta periódica, cuyo monto será igual al
70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el por-
centaje de incapacidad.
c) Renta periódica. Es una prestación dineraria de pago men-
sual contratada entre el beneficiario y una "aseguradora de riesgos
del trabajo" (ART) o una compañía de seguros de retiro, a elec-
ción de aquél (art. 19).
El derecho a la percepción de la renta periódica comienza en
la fecha de la declaración del carácter definitivo de la ILP y se
extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en la que él
se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cual-
quier causa. Sobre las sumas abonadas en concepto de renta pe-
riódica deben efectuarse las retenciones con destino al sistema pre-
visional y al sistema nacional de seguro de salud. No se prevé,
empero, el pago de contribuciones patronales.
d) Régimen transitorio. La disposición final segunda (art. 49)
de la LRT establece que durante una primera etapa de vigencia de
la ley, que no debería extenderse por más de tres arios, el régimen
de prestaciones dinerarias por ILP tendrá las siguientes modifica-
ciones:
/) Se abonará indemnización de pago único, con el sistema
previsto en el art. 14 cuando la incapacidad sea inferior al 50%.
2) Si la incapacidad fuera igual o superior al 50% e inferior
al 66%, durante la etapa de provisionalidad la prestación de pago
mensual tomará como referencia el 55% del valor mensual del in-
greso base (en lugar del 70%).
3) La renta periódica, que se abonará también en el supuesto
de que la ILP definitiva sea igual o superior al 50% e inferior al
66%, tomará también como referencia el 55% del ingreso base, y
su valor actual esperado no podrá ser superior a $ 55.000.
En esta segunda etapa, este último valor máximo se elevará a
$ 110.000.
El paso de una etapa a la siguiente estará condicionado a que
la cotización promedio a cargo de los empleadores permanezca por
debajo del 3% de la masa salarial.
4) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. También en este supuesto
corresponde distinguir el período de provisionalidad del definitivo
(art. 15, LRT).
Durante la primera etapa el damnificado percibirá una presta-
ción dineraria de pago mensual cuyo monto será igual al 70% del
valor mensual del ingreso base y las asignaciones familiares. So-
bre estas sumas no corresponde hacer retenciones ni aportes con
destino al sistema de seguridad social.
Declarado el carácter definitivo de la IPT, además de las pres-
taciones por invalidez del sistema previsional, el trabajador perci-
birá una prestación de pago mensual complementaria de aquéllas.
El monto de esta prestación complementaria surgirá de la
inversión de una suma cuyo monto se determinará multiplicando
43 veces el valor mensual del ingreso base por el coeficiente de
edad (65 dividido por la edad del trabajador a la fecha de la pri-
mera manifestación invalidante).
La suma a invertir no podrá ser superior a $ 55.000.
Cuando la IPT no deviniere en definitiva, la aseguradora se
hará cargo del capital de recomposición definido en el art. 94 de

336 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
la ley 24.241 o, si el trabajador no estuviera incluido en el régimen
de capitalización, abonará una suma equivalente al régimen previ-
sional al que estuviese afiliado el trabajador.
5) GRAN INVALIDEZ. En el supuesto de gran invalidez, además
de las prestaciones por IPT, el damnificado percibirá una presta-
ción de pago mensual equivalente a tres veces el valor del MOPRE
(art. 21, ley 24.241, texto según decr. 833/97). Esta prestación se
extinguirá con la muerte del damnificado (art. 17, LRT).
6) MUERTE DEL TRABAJADOR. Los derechohabientes del traba-
jador fallecido como consecuencia de un accidente de trabajo o de
una enfermedad profesional, además de los beneficios del sistema
previsional, percibirán una prestación complementaria igual a la pre-
vista para el caso de IPT definitiva.
Se consideran derechohabientes a los efectos de la LRT a las
personas enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, quienes con-
currirán en el orden de prelación y condiciones previstos en esa
norma.
b) PRESTACIONES EN ESPECIE. El art. 20 de la LRT enuncia co-
mo prestaciones en especie a las que tendrán derecho los damni-
ficados: 1) asistencia médica y farmacéutica; 2) prótesis y ortope-
dia; 3) rehabilitación; 4) recalificación profesional, y 5) servicio
funerario.
Las tres primeras serán otorgadas hasta la curación completa
del damnificado o mientras subsistan los síntomas incapacitan-
tes, de acuerdo a como lo determine la reglamentación (art. 20,
inc. 3).
Si el damnificado se negara injustificadamente a percibir las
prestaciones por asistencia médica y farmacéutica, rehabilitación
y recalificación profesional, según valoración que hagan las comi-
siones médicas, se podrá disponer la suspensión de las prestacio-
nes dinerarias (art. 20, inc. 2).
§ 187. GESTIÓN DEL SISTEMA. Fuera de los supuestos de au-
— junto con los aportes y contribuciones que integran la Caja Única
toseguro, la gestión del sistema de la LRT está a cargo de compa-
ñías aseguradoras.
La LRT admite dos tipos de sujetos aseguradores.
a) Las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), que son
compañías aseguradoras cuyo objeto exclusivo es la gestión de las
prestaciones y demás acciones previstas en la LRT y para las que,
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 337
además de los requisitos comunes establecidos en el régimen ge-
neral del seguro (ley 20.091), se exige:
1) Un capital mínimo de $ 3.000.000 que deberá ser integrado
al momento de la constitución (art. 26, inc. 5).
2) La imposibilidad de afectar los bienes destinados a respal-
dar las reservas a obligaciones distintas de las derivadas de la LRT,
ni aún en caso de liquidación de la entidad (art. 26, inc. 6).
3) La necesidad de disponer con carácter de servicio propio
o contratado de la infraestructura necesaria para proveer adecua-
damente las prestaciones en especie previstas en la LRT (art. 26,
inc. 7).
b) Las aseguradoras que a la fecha de promulgación de la
LRT se encuentren operando en la rama accidentes de trabajo (art.
49, disposición adicional cuarta).
Para éstas, no se exige objeto único ni capital mínimo, pero
sí una separación de las reservas que respalden la operatoria deri-
vada de la LRT.
La afiliación del empleador a la aseguradora se formalizará
con la celebración de un contrato, cuya forma, contenido y plazo
de vigencia será determinado por la Superintendencia de Riesgos
del Trabajo (art. 27, inc. 3). La renovación de este contrato es
automática y su rescisión está supeditada a la firma de un nuevo
contrato con otra aseguradora o a la incorporación del empleador
al régimen de autoseguro (art. 27, incs. 5 y 6).
§ 188. FINANCIACIÓN DEL SISTEMA. Las prestaciones a car-
—
go de las aseguradoras se financian con una cotización mensual a
cargo del empleador (art. 23).
La cotización consistirá en un porcentaje de la remuneración
del trabajador, tomando como base imponible la misma que la del
régimen de la ley 24.241.
Si bien la fiscalización, verificación y ejecución de la cuota
estará a cargo de la aseguradora, ella debe ser declarada y abonada
de Seguridad Social (art. 23).
Cada aseguradora fijará su régimen de alícuotas en función
del cual será determinable, para cada establecimiento, el valor de
la cuota mensual.
Este régimen de alícuotas deberá tener en cuenta los indica-
dores establecidos por la Superintendencia de Seguros de la Na-
22. Ghersi, Teoría.
338 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
ción y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que reflejarán
la siniestralidad presunta, la siniestralidad efectiva y la permanen-
cia del empleador en una misma aseguradora (art. 24, inc. 1).
El régimen de alícuotas de cada aseguradora debe ser aproba-
do por la Superintendencia de Seguros de la Nación.
§ 189. PRESCRIPCIÓN. —La LRT sólo tiene dos reglas sobre
prescripción: una destinada a los créditos de los damnificados y la
otra, a los de los entes de gestión y de regulación y supervisión de
la ley.
Para los damnificados las acciones prescriben a los dos arios
contados desde la fecha en que la prestación debió ser abonada o
prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación
laboral (art. 44, inc. 1).
Las acciones de los entes gestores y de los de regulación y
supervisión de la ley para reclamar el pago de sus acreencias pres-
criben a los diez arios a contar desde la fecha en que debió efec-
tuarse el pago (art. 44, inc. 2).
§ 190. SANCIONES. — El art. 32 de la LRT establece las si-
guientes sanciones:
a) La omisión del empleador autoasegurado o de las asegura-
doras de otorgar las prestaciones de asistencia médica y farmacéu-
tica se asimila al delito de abandono de personas (art. 106, Cód.
Penal).
b) El incumplimiento del pago de las prestaciones dinerarias
o de los aportes a los fondos creados por la LRT se sanciona con
prisión de dos a seis años.
c) Cualquier otro incumplimiento de los empleadores autoa-
segurados, de las aseguradoras o de las compañías de seguros de
retiro se sanciona con una multa de 20 a 2.000 MOPRE, si no re-
sultare un delito más severamente penado.
d) La omisión del empleador de abonar o declarar la obliga-
ción de pago de la cotización se sanciona con pena de prisión de
seis meses a cuatro arios.
El art. 5°, además, bajo el título de "recargo de incumpli-
miento", prevé la imposición al empleador del pago de una suma
de dinero cuya cuantía se graduará en función de la gravedad del
incumplimiento. Su tope máximo será de $ 30.000 para los su-
puestos en los que el accidente de trabajo o la enfermedad profe-
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 339
sional se produzca como consecuencia de incumplimientos por el
empleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo.
§ 191. PROTECCIÓN DEL CRÉDITO. —La LRT contempla dos
grupos de instrumentos para la protección de los créditos de los
damnificados.
a) El primero de los grupos comprende las reglas destinadas
a limitar la disponibilidad de las prestaciones dinerarias por sus
beneficiarios y su preservación frente a los créditos de terceros;
estas reglas consisten en las prohibiciones de renuncia, cesión y
enajenación, y en el reconocimiento de las franquicias y privile-
gios de los créditos por alimentos (art. 11, inc. 1).
b) El segundo grupo está integrado por la creación de dos
fondos: el Fondo de garantía de la LRT (art. 33) y el Fondo de
reserva de la LRT (art. 34).
El Fondo de garantía está destinado a abonar las prestaciones
del sistema en los supuestos en los que se declare la insuficiencia
patrimonial del empledor autoasegurado o no asegurado, obligado
a otorgarlas.
Este Fondo será administrado por la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo y sus recursos provienen de distintas multas
y recargos establecidos en la misma LRT, de una contribución de
los empleadores autoasegurados, de las cantidades que esa Supe-
rintendencia recupere de los empleadores en situación de insufi-
ciencia patrimonial, de las rentas producidas por esos mismos re-
cursos y las sumas que le transfiera la Superintendencia y de
donaciones y legados.
El Fondo de reserva será administrado por la Superintenden-
cia de Seguros de la Nación; se formará fundamentalmente con
un aporte a cargo de las ART, cuyo monto fijará anualmente el
Poder Ejecutivo nacional, y sus recursos estarán destinados a abo-
nar o contratar las prestaciones a cargo de las ART que éstas de-
jaren de abonar como consecuencia de su liquidación (art. 34).
§ 192. ENTES DE REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN. — Para la regu-
lación y supervisión general de la LRT se crea la Superintendencia
de Riesgos del Trabajo (SRT), como entidad autárquica en juris-
dicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación
que, además de las funciones que hasta la creación de aquélla ten-
ga asignadas la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Tra-
340 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
bajo, tendrá las de supervisar y fiscalizar el funcionamiento de
las ART, imponer las sanciones previstas en la LRT, gestionar el
Fondo de garantía, mantener un Registro Nacional de Incapacida-
des Laborativas y supervisar y fiscalizar a las empresas autoase-
guradas.
Junto a esta nueva Superintendencia actuará también la Supe-
rintendencia de Seguros de la Nación, que, en las materias de su
competencia, ejercerá las funciones que le asigna la ley 20.091 y
sus normas reglamentarias.
§ 193. COMITÉ CONSULTIVO PERMANENTE. Con el carácter
-
de órgano tripartito. de participación se crea también el Comité
Consultivo Permanente de la LRT, integrado por cuatro represen-
tantes del Gobierno nacional, cuatro de la CGT y cuatro de las
organizaciones de empleadores, con funciones consultivas sobre
las siguientes materias (art. 40):
a) Reglamentación de la LRT.
b) Listado de enfermedades profesionales.
c) Tablas de evaluación de incapacidades laborales.
d) Determinación del alcance de las prestaciones en especie.
e) Acciones de prevención de los riesgos del trabajo.
f) Indicadores determinantes de la solvencia económica de
las empresas que pretendan autoasegurarse.
g) Definición del cronograma de etapas de las prestaciones
dinerarias.
h) Determinación de las pautas y contenidos del plan de me-
joramiento.
En estas materias el Comité deberá ser consultado por la au-
toridad de aplicación con carácter previo a la adopción de la me-
dida que pretenda disponer.
Cuando las materias consultadas se refieran al listado de en-
fermedades profesionales, a la tabla de evaluación de incapacida-
des, a las prestaciones en especie y a la solvencia de las empresas
que pretendan autoasegurarse, los dictámenes del Comité tendrán
carácter vinculante.
En caso de que no existiera unanimidad en la materia consulta-
da, la cuestión será resuelta por arbitraje del presidente del Comi-
té, que es el ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nación.
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 341
El Comité, además, podrá proponer modificaciones a la nor-
mativa sobre riesgos del trabajo y sobre higiene y seguridad.
§ 194. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPLEADOR Y DE TERCE-
ROS. - A diferencia de la ley 24.028 y del antecedente inmediato
y directo de ésta, la ley 9688, la LRT no contempla un mecanismo
de opción con renuncia.
Esto es, el damnificado no tiene la posibilidad de optar por re-
clamar una reparación al amparo de las normas del Código Civil,
renunciando a las prestaciones del sistema.
El art. 39 de la LRT, sin embargo, luego de explicitar que las
prestaciones previstas en ella eximen a los empleadores de toda
responsabilidad civil frente a los trabajadores y los derechohabien-
tes de éstos, pone como única excepción el supuesto en el que el
daño haya sido causado dolosamente, configurándose la situación
prevista en el art. 1072 del Cód. Civil.
En tal caso, y sin necesidad de renunciar a las prestaciones
de la LRT, el damnificado podrá reclamar al responsable del daño
su reparación integral (art. 39, inc. 3, LRT).
También podrá reclamarse la reparación integral del daño
cuando éste haya sido causado por un tercero.
En ambos casos, el asegurador o el empleador autoasegurado
podrán repetir del responsable del daño el valor de las prestacio-
nes que hayan abonado, otorgado o contratado (art. 39, inc. 5,
ley 24.557).
C) DERECHO COMERCIAL
§ 195. INTRODUCCIÓN. -Hasta este momento hemos tenido
oportunidad de apreciar que la conducta de todo individuo produce
en el campo del derecho actos unilaterales, bilaterales o plurilate-
rales que generan indefectiblemente una modificación apreciable
en el propio mundo jurídico. Esta alteración de las circunstancias
puede encontrar un camino acorde a lo que es la regulación nor-
mativa, favorable al interés del individuo y de cada partícipe del
acto, en cuyo caso se cumple el ciclo normal de la actividad regu-
lada de la persona.
Pero en muchas circunstancias ese actuar genera consecuen-
cias desvaliosas, y ante tal situación corresponde al derecho exigir
342 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
una respuesta, un dar cuenta de tales actos, generándose lo que se
llama jurídicamente una responsabilidad, que se suele advertir de
distinta manera según nos hallemos ante situaciones comprendidas
en el campo propio de la materia civil o en el de la comercial.
Vale preguntarnos si ello es y ha sido siempre así.
§ 196. EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL Y LA RESPONSA-
BILIDAD. -Hacia mediados del siglo xix, en nuestro país no existía
un régimen sobre responsabilidad adecuadamente normado o regi-
mentado. Sancionado el 10 de septiembre de 1862 el Código de
Comercio, que fuera tal desde años atrás para la provincia de Bue-
nos Aires, en su Sección III del Título I, Libro II, trataba en pocas
normas aspectos relacionados con la responsabilidad contractual,
estableciendo que los daños y perjuicios se deben sólo cuando el
deudor ha caído en mora y que la demanda de perjuicios supone
la resolución del contrato (conf. art. 218), daños y perjuicios que
se deberán siempre que no justifique que la falta de cumplimiento
proviene de causa extraña que no le es imputable (art. 219) o cuan-
do lo es cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (art. 220).
La responsabilidad no contractual —fuera de estas normas naciona-
les— seguía rigiéndose por las Leyes de Partidas, de Indias, Orde-
nanzas de Bilbao, etcétera. Quizá podemos decir que en este pe-
ríodo y hasta la sanción del Código Civil existió upa legislación
cuasi-uniforme de derecho privado en el orden nacional, pues este
Código era el único cuerpo integral de normas aplicables a estos
supuestos, no así a aquellos que podríamos incluir como del campo
"extrae ontractual".
A partir del 1° de enero de 1871 comienza a regir el Código
Civil que, además de normar la responsabilidad contractual, regula
la extracontractual en cuarenta y un artículos del Título VIII, Sec-
ción II, Libro II, y treinta artículos del Título IX. La esencia re-
gulatoria plasmada en ambos cuerpos normativos se fundaba espe-
cialmente en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197,
Cód. Civil) y salvo alguna norma aislada se plasmaba como pauta
que la igualdad jurídico-formal era suficiente garantía para cargar
a cada parte con el cuidado de su propio interés. Se separan las
aguas en punto a regulación de obligaciones y contratos, generán-
dose una duplicidad regulatoria en muchos aspectos (compraventa,
mutuo, depósito, fianza, prescripción, etcétera). Se distingue el
ordenamiento privado propio del comerciante de la regulación de
esa actividad (objetivizado en el acto de comercio), de tal manera
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 343
que la disciplina regulará toda la actividad económica del comer-
ciante, de ellos entre sí y con los individuos no comerciantes.
Este esquema se ve afectado sin embargo por el curso de los
acontecimientos. El desarrollo industrial, acelerado en particular
luego de ambas guerras mundiales, la producción en masa que
exigió una comercialización también en masa, con instrumentos
jurídicos adecuados a esa celeridad, la incorporación de mayores
riesgos en la comercialización y negociación, aceleraron un movi-
miento evolutivo en la interpretación de las normas jurídicas pri-
mero y luego en su texto a través de su actualización en el ario
1968 por la ley 17.711, reforma aplaudida por algunos, criticada
por muchos, pero que cambió la fisonomía de nuestro derecho civil
logrando incluso amplia influencia sobre el derecho comercial
(p.ej., modificaciones del art. 216, Cód. de Comercio, siguiendo
la línea del art. 1204, Cód. Civil, desarrollo del criterio de la one-
rosidad sobreviniente, abuso de derecho, etcétera).
La constante evolución industrial, técnica, científica y nego-
cial continúa impulsando la propia evolución en el desarrollo pri-
vado y en esta evolución es principalmente el derecho comercial
el que ocupa un lugar preponderante como afectado de ese desa-
rrollo a punto tal que actividades claramente económicas como las
agropecuarias se ven invadidas por cuadros comerciales, la protec-
ción de usuarios debe necesariamente volcarse a enfrentar el desa-
rrollo y avidez empresaria, pero respetando ciertas pautas que el
comercio impone para no detener esa evolución ni entorpecerla, y
frente a la tendencia unificadora, se habla de la "comercialización
del derecho civil" claramente advertido en la unificación peruana.
Pero, atento a que la producción se ha diversificado, globali-
zado y a la vez atomizado para producir con menor costo y en ma-
yor cantidad, advertimos que las relaciones jurídicas tradicionales
ya no cubren todos los esquemas negociales, ni los daños causados
por la producción pueden adecuadamente individualizarse en un
causante particularizado. Esto lleva a que necesariamente deba
ampliarse la óptica regulatoria de la responsabilidad que cabe so-
bre el empresario, sobre la empresa y más aún sobre la actividad
comercial, y no sólo sobre el comerciante o el acto de comercio.
Los usuarios y consumidores, a partir de aquellos principios enun-
ciados por el presidente Kennedy, imponen el respeto de sus dere-
chos, el derecho a la seguridad y vuelve a abrirse el campo del
análisis de la responsabilidad, a punto tal que una directiva del Con-
sejo de la Comunidad Económica Europea en 1985 ya contempla
344 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
normativamente esa responsabilidad sobre bases objetivas, tarifan-
do la indemnización correspondiente.
Llegamos así a nuestros días, en donde leyes como las 22.262,
22.802 y 24.240 nos permiten advertir un derecho mercantil aún
encarrilado en vías diferentes al civil, desarrollado en muchos
cuerpos con cierta autonomía (sociedades, concursos y quiebras,
compraventa internacional, leasing, etc.) con un conjunto de reglas
destinadas específicamente a empresarios y la empresa, regulando
su interrelación directa o indirectamente, aunque ahora dentro del
marco específico de preservar los derechos de usuarios y consumi-
dores, pero que a nuestro entender no deja de mantener una base
común en el derecho civil.
§ 197. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LAS RESPONSABILIDADES
GENERADAS EN EL ORDEN CIVIL YEN EL ORDEN COMERCIAL? Había- -
mos expresado que en muchas circunstancias el responder ante
consecuencias desvaliosas del actuar humano se entendía de dis-
tinta forma según se obrase dentro del campo civil o del campo
comercial.
Sin embargo, creemos que esto no nos coloca ante dos campos
de responsabilidad absolutamente diferenciados o irreconciliables,
sino ante dos modos de ver y aplicar el mismo derecho a circuns-
tancias concretas que corresponden a distintas realidades, pero con
una base de análisis común.
En efecto, en las relaciones jurídicas de carácter civil gene-
ralmente se ven vinculados intereses exclusivamente individuales
(de orden legal, moral, etc.) como las relaciones de familia, las
relaciones de contratación patrimonial que sólo alcanzan a los par-
ticulares entre sí y que por lo general se circunscriben geográfica-
mente a ámbitos muy pequeños y limitados. Por el contrario, en
las relaciones jurídicas de carácter comercial generalmente se ven
afectados intereses de la comunidad, en tanto y en cuanto el actuar
mercantil siempre tiene mayor proyección —para bien o mal— sobre
la sociedad en general y no siempre se circunscribe geográfica-
mente, sino que trasciende las fronteras de una Nación en su inte-
rrelación e interinfluencia.
En el campo comercial, se compra para la reventa o para pro-
ducir en masa; se busca colocar el producto masivo para satisfacer
un consumo de iguales características. En el campo civil, cuando
los particulares en su interrelación dirimen intereses privados e in-
dividuales, sólo están ocasional e indirectamente afectando a la so-
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 345
ciedad. Esto nos permite advertir que en las relaciones jurídicas
de corte mercantil se ve involucrado en mayor medida el interés
social por las conexiones y derivaciones de ese actuar comercial
masivo, circunstancia que el derecho debe necesariamente atender
con mayor particularidad.
Más allá de advertir como importante una regulación general
básica de obligaciones o contratos civiles y comerciales (y conse-
cuentemente sobre el tema de la responsabilidad), lo cierto es que
necesariamente deberemos concluir que el pragmatismo, la celeri-
dad y evolución del comercio y la ductilidad que éste requiere en
su operatoria y exhibe en los hechos, hace que en términos de res-
ponsabilidad debamos concebir (a partir de esa base y principios
comunes) distintos parámetros para su análisis y regulación nor-
mativa derivados de la naturaleza de ciertas relaciones.
La influencia continuada del derecho comercial sobre el civil
no puede desconocerse, como tampoco las diferencias existentes
en algunas consecuencias que nos genera el terreno de la práctica
empresarial. Pero no podemos dejar de advertir esos principios
generales comunes y que muchos autores resaltan con acierto. En
efecto, en las relaciones interempresarias se va a advertir cada vez
con mayor fuerza, la vigencia de los principios de equidad y buena
fe tan caros al derecho civil (conf. art. 7°, Convención Interna-
cional de Compraventa de Mercaderías de Viena, de 1980), desa-
rrollándose en su consecuencia —ya dentro de la praxis del derecho
comercial— conceptos como el de incumplimiento esencial para de-
terminar la resolución de un contrato, la regla de resistencia para
viabilizar el ejercicio de los derechos de minorías societarias, has-
ta llegar en algún caso a admitir la procedencia de la indemniza-
ción del daño moral o al prestigio sufrido por la empresa en el
campo contractual.
Debemos reconocer, y resaltar también, que la falta de coin-
cidencia entre el criterio jurídico y el criterio económico sobre el
comercio y la negociación mercantil que permita explicar al mismo
tiempo y concordantemente el precepto jurídico y la ley económi-
ca, no sólo generan el problema del contenido del derecho comer-
cial, sino que nos dan la pauta de que la evolución del sistema
jurídico comercial ya no atiende a la naturaleza del negocio (acto
de comercio) ni al sujeto del mismo (comerciante, empresario,
empresa), sino a la forma y consecuencia de los negocios (activi-
dad mercantil) para que no incidan en su entorpecimiento. Todo
esto nos lleva a su vez a advertir cómo debe generarse el nuevo
346 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
modo de regulación más ágil, más amplia, menos circunstanciado;
teniendo en miras la "actividad mercantil" a través de una regula-
ción ágil y abierta. Ello —insistimos— no nos puede hacer olvidar
—como dice S atanowsky— que el derecho comercial no tiene una
existencia aislada (no la ha tenido en el pasado ni la tiene hoy),
sino que es un elemento de la totalidad normativa, parte de un solo
organismo jurídico y que bien merece un comienzo de unificación
en el campo de las obligaciones y los contratos, en cierto modo,
también el campo de la responsabilidad.
§ 198. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN DERECHO CO-
MERCIAL. -Si bien todo lo que atañe a la responsabilidad ha sido
históricamente generado en el derecho civil como una base común,
en el derecho comercial vamos a encontrar alteraciones generadas
por la propia praxis mercantil. Estas tendencias pueden ser dife-
renciadas según los sectores o relaciones jurídicas particulares
de incidencia, y podemos individualizar algunos de la siguiente
manera:
a) TENDENCIA NATURAL Y GENERALIZADA HACIA LA LIMITACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD. Esta tendencia se puede advertir en primer lugar
a través de la creación de los tipos societarios con limitación de
responsabilidad, como los de la sociedad comandita simple prime-
ro, hasta llegar luego a la sociedad por acciones (clásicamente la
SA) o la de responsabilidad limitada.
Pero, más allá de esta limitación de responsabilidad estruc-
tural, sucesivamente se ha ido limitando la responsabilidad de los
socios (p.ej., arts. 56 y 99, LSC) como la de los mismos adminis-
tradores, conforme se puede advertir en el curso del iter consti-
tutivo, proceso de formación y constitución societaria que como
se advierte en el art. 183 de la ley 19.550 (texto según ley 22.903),
que establece que aun sin la cobertura de la personalidad jurídica
el administrador podrá realizar actos comprendidos en el objeto
social sin llegar a adquirir responsabilidad personal final ante los
terceros cocontrafantes, absorbiendo esa responsabilidad la socie-
dad exclusivamente una vez registrada legalmente la misma.
Esto puede advertirse no sólo en la búsqueda de tipos regula-
res a través de facilitar el proceso regularizatorio societario que
evitará la disolución y responsabilidad solidaria e ilimitada de los
socios y aquellos que hubieren actuado por la sociedad, sino en la
limitación de la aplicación del principio del art. 59 cuando se tras-
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 347
ciende al campo concursal, al eliminar la ley 24.522 (de concursos
y quiebras) la calificación de conducta de los administradores y
consecuentemente reducir su campo de responsabilidad sólo a los
supuestos de actuación dolosa.
En materia de contratos asociativos, también se advierte otra
pauta de limitación de la responsabilidad en aquellos involucrados
en uniones transitorias de empresas, conforme surge del propio art.
381 de la ley 19.550, que elimina (no así frente a los acuerdos o
contratos de colaboración) el principio de solidaridad de los par-
tícipes frente a los terceros.
Esta limitación de la responsabilidad se advierte también en
otros dos campos bien definidos, como son los del derecho aero-
náutico y de transporte.
Finalmente, en la ley de concursos y quiebras 24.522 se puede
apreciar una tendencia a la limitación de la responsabilidad, elimi-
nando —como ya dijimos— las calificaciones de conducta, acortan-
do términos de prescripción, etcétera.
b) HACIA UNA SUBJETIVIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. También
el campo del derecho societario nos advierte de una tendencia a
eliminar pautas objetivas de responsabilidad —o reducir su inciden-
cia— como se observa en la reforma de la ley 22.903 a la ley de
sociedades comerciales 19.550, y que en la nueva redacción del
art. 274 permite a los directores de sociedades anónimas, atendien-
do a la real y efectiva actuación de cada uno de ellos, reducir y
aun eliminar su responsabilidad personal por los actos del direc-
torio que pudieren haber afectado el interés o el patrimonio de la
sociedad.
Asimismo, se elimina la responsabilidad generada en culpa o
negligencia de administradores para remitirse y acotarla sólo a una
responsabilidad emergente de un actuar doloso de los referidos
funcionarios.
c) HACIA LA LIMITACIÓN CON TARIFAMIENTO DE LAS INDEMNIZACIONES.
En el derecho aeronáutico y en materia de transporte podemos ad-
vertir esta limitación como clásica, pues en casi todos los regíme-
nes contemporáneos se tiende a una limitación tarifada de las in-
demnizaciones, y en donde se ve que el principio de protección y
conservación de la empresa —como unidad productiva útil a la so-
ciedad— se eleva por sobre el particular caso de la carga indemni-
zatoria emergente de responsabilidad por la indebida prestación
del servicio para limitar el monto resarcitorio.
348
TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Obviamente, la otra cara de la moneda no puede dejar de re-
saltarse. El tarifamiento de la indemnización responde como con-
trapartida al logro (en beneficio del particular usuario) de la apli-
cación del principio de la responsabilidad objetiva en estos dos
campos que analizamos.
Sin embargo, las pautas de responsabilidad por riesgo de la
cosa y las objetivas se han visto limitadas y hasta modificadas en
una suerte de tarifamiento que se observa en la ley 24.441, de fi-
nanciamiento de la vivienda. En efecto, esta norma, al regular el
contrato de leasing en una suerte de giro subjetivo limitativo de la
responsabilidad, excluye al "dador" del leasing mobiliario por
cualquier tipo de responsabilidad derivado de la aplicación del art.
1113 del Cód. Civil, acotándola (tarifamiento relativo) al valor de
la cosa dada en leasing.
d) AMPLIACIÓN DEL CAMPO CUBIERTO POR EL PRINCIPIO DE RESPON-
SABILIDAD. La ampliación del campo de la responsabilidad se hace
notar ya hace algunos años en el desarrollo de las doctrinas de
Ihering, y de Fagella y Brebbia en nuestro país, y la advertimos
en lo que hace a las responsabilidades emergentes para las partes
involucradas en una negociación contractual, aun cuando no exista
propiamente contrato celebrado. Nos referimos al campo de la
responsabilidad in contrahendo, a la responsabilidad en la faz pre-
contractual.
Esta forma de responsabilidad se genera por la vía de la frus-
tración del iter contractual, mediante, por ejemplo, la violación de
secretos obtenidos en la negociación preliminar, o la obligación
precontractual de informar debidamente, fundada en la aplica-
ción del principio de buena fe sobre la etapa previa a la celebración
del contrato conforme se resalta en el art. 1158 del Proyecto de
Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987. Esta norma
proyectada no hizo sino resaltar una tendencia firme de la doctrina
y una clara aplicación de la evolucionada jurisprudencia de nues-
tros tribunales, que tiene por efecto una ampliación del campo cu-
bierto por el principio de responsabilidad a todas esas tratativas
preliminares del contrato, que en distintas formas llevan adelante
las partes (pour parlers).
Aquí, podemos decir que se ha llegado a superar el límite de
atención sobre la parte negociadora propiamente dicha y, atendien-
do a que en el comercio no podemos ya centrar nuestra regulación
normativa en el acto de comercio exclusivamente, sino en la acti-
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 349
vidad comercial generadora del daño, advertimos que la ley 24.240
y su decr. regl. 1798/94 incorporan dentro de la responsabilidad
precontractual a quienes —como los usuarios y consumidores— no
son siquiera parte de las tratativas preliminares, cuando a los efec-
tos de la responsabilidad por el producto elaborado se dispone que
serán considerados consumidores o usuarios quienes en función de
una eventual contratación a título oneroso reciban a título gratuito
cosas o servicios (p.ej., muestras gratis). Dado que esa relación
de distribución del producto se efectúa con el profesional o la en-
tidad sanatorial que a su vez lo entregan a usuarios pacientes, és-
tos quedan comprendidos dentro del esquema de la norma de se-
guridad.
En el campo societario también el principio de buena fe y de
lealtad ha permitido una apertura y ampliación del campo de la
responsabilidad en cuanto al cuidado del secreto comercial y so-
cietario. En tal base se ha desarrollado el concepto de insider tra-
ding, condenándose como tal a quienes en disponibilidad de in-
formación reservada de la sociedad la aprovecharan para beneficio
propio o de terceros; serán sujetos a la responsabilidad por daños
que corresponda, quedando comprendidos en este campo no sólo
el director socio, sino el tercero (p.ej., agente de bolsa o de colo-
cación) que utilizando tal información lo hiciera desvaliosamente
o contrariamente a los intereses sociales36.
Respecto de la faz contractual, la ampliación de la respon-
sabilidad se hace notar indirectamente a través de las normas pro-
tectoras que afirman la nulidad de las cláusulas de limitación de
responsabilidad (p.ej., art. 37, ley 24.240). También en este cam-
po se ha generado un desarrollo de la responsabilidad de aquellos
que contando con una posición económica fuerte abusan de su po-
sición en perjuicio del más débil. En particular ha cobrado desa-
rrollo la teoría de la responsabilidad de la entidad financiera o
bancaria, tanto por el otorgamiento abusivo como por la negativa
abusiva del crédito. En un caso, por generar una creencia de sol-
vencia en la empresa prestataria que, fallida, luego afectó la buena
fe-creencia de solvencia de los terceros proveedores que abrieron
crédito en base a tal posición de la entidad financiera. Por el otro
lado puede generarse responsabilidad del banco o la entidad finan-
ciera por la denegación abusiva de crédito, esto es, cuando acor-
36 Cfr. Mascheroni - Muguillo, Régimen jurídico del socio, p. 62 y 63.
350 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
dado un crédito en descubierto el mismo es cancelado (con o sin
aviso) perjudicando la operatoria negocial de la sociedad. Similar
situación de responsabilidad puede darse a nivel individual en los
supuestos de cancelación de tarjetas de crédito por la entidad emi-
sora, sin que haya existido razón suficiente ni vencimiento de su
período de vigencia".
Si bien son muchos los supuestos en que se busca lograr una
limitación de los riesgos y consecuentemente de la responsabilidad
en el manejo negocial y empresario, se debe tener en cuenta que
la doctrina y jurisprudencia —y hasta muchas veces la propia ley—
han contribuido al contrabalance de esa tendencia generando mu-
chos 'casos de ampliación de responsabilidad, como los que hemos"
tenido oportunidad de señalar y donde se advierte cuán pragmáti-
cas son la teoría y la jurisprudencia en el campo comercial.
§ 199. PERSPECTIVAS Y PROYECCIONES PARA EL SIGLO XXI. --
En base a las consideraciones precedentemente indicadas nos cabe
ahora tratar de elaborar algunas perspectivas en las cuales enten-
demos puede proyectarse hacia el futuro el tema de la responsabi-
lidad en derecho comercial.
En primer lugar, no dudamos de que el camino de la unifica-
ción va a ser lento y trabajoso, pero adecuadamente encarado va a
ser fructífero. Quizás encarar la unificación progresivamente se-
ría el método indicado.
La unificación sobre el aspecto de las obligaciones y contratos
con aquellas cuestiones que hagan a la unificación de privilegios y
prescripción conforman el posible camino de futuro.
La tendencia de estructurar un régimen de responsabilidad ob-
jetiva se va a ir profundizando en tanto y en cuanto se acompañe
de un razonable y adecuado tarifamiento de las obligaciones.
Atender a pautas subjetivas de limitación de la responsabili-
dad —principalmente en el campo del derecho comercial— será una
constante que importará, sin evadirse de ese campo común regula-
torio, mantener una estructuración particularizada del régimen de
responsabilidad en las relaciones de neto corte mercantil.
Sobre estas bases puede ejercitar el lector su visión del futuro
desarrollo en este tema, tratando de elaborar respuestas a las si-
guientes preguntas:
37 Conf. Muguillo, Tarjeta de crédito, p. 117 y siguientes.
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 351
a) ¿Cuáles otras pautas generales en el campo de la respon-
sabilidad pueden ser objeto de desarrollo en los próximos arios?
b) ¿Cuáles serán aquellos campos o institutos jurídicos que,
objetos de una futura reforma —integral o no—, afectarán el campo
de la responsabilidad en el ámbito comercial?
c) ¿Cuáles serán aquellos institutos jurídicos en donde se no-
tará la tendencia a elaborar mayores exclusiones de responsabili-
dad por razones subjetivas?
d) ¿Cuál será la incidencia de la normativa de usuarios y con-
sumidores?
D) DERECHO PENAL
§ 200. DIFERENTES NECESIDADES SOCIALES: DISTINTOS SISTE-
MAS DE RESPONSABILIDAD. Las divergencias entre los sistemas de
—
responsabilidad civil y penal se pueden explicar por las distintas
necesidades sociales que una y otra están destinadas a satisfacer.
Por ello es que se han ido modelando de manera diferente.
En efecto, la teoría de la responsabilidad civil cumple su fun-
ción social legitimando pretensiones resarcitorias de índole patri-
monial, tendientes a la compensación económica privada por la le-
sión de bienes jurídicos.
En cambio, el derecho penal, dado el papel relevante que se
le atribuye entre los mecanismos de control social, tiene asignadas
funciones de protección preventiva de bienes jurídicos mediante
la sanción pública de carácter retributivo. Consecuentemente, la
teoría de la responsabilidad penal debe garantizar la eficacia de
esa protección, pero en un marco de respeto irrestricto por las ga-
rantías individuales que las exigencias del secular discurso sobre
los derechos humanos han ido imponiendo a través de salvaguardas
que la normativa constitucional ha recogido.
La naturaleza misma de la pena penal, que causa un mal al
autor de modo consciente y querido, constituye la respuesta insti-
tucional más severa de que dispone un Estado de derecho. Su jus-
tificación ha generado discusiones intensísimas que, no obstante
su más que milenaria data, aún subsisten.
La justificación del derecho privado resarcitorio, en tanto, no
parece que haya despertado idéntico cuestionamiento filosófico.
352 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Esta asimetría nace de la necesidad de justificar el modo en
que el derecho penal da respuesta a las necesidades sociales que
tiene asignadas; y ello ha generado su íntima relación con la filo-
sofía, relación que se proyecta a la totalidad del sistema influyendo
en la conformación de cada uno de los elementos que articulan la
responsabilidad penal.
Para prevenir excesos derivados de esa función de protección,
y por lo gravoso de la consecuencia que se sigue de la declaración
de responsabilidad penal, es que ha sido rodeada de aquellas sal-
vaguardas y garantías de jerarquía constitucional, que limitan y
enmarcan la totalidad del sistema. En el ámbito del derecho pri-
vado, en tanto, los preceptos constitucionales parecen sólo funda-
mentarlo normativamente de modo genérico.
Lo dicho hasta aquí sirve de escueta presentación a la diversa
problemática que deben enfrentar y satisfacer ambos sistemas de
responsabilidad.
También permite comprender el compromiso que tiene el de-
recho penal, y el sistema de responsabilidad que éste prohíje, con
la preservación y vigencia de los derechos humanos básicos. De
ahí que el sistema de garantías constitucionales (en especial los
arts. 18 y 19 de la Const. nacional), con su carga hermenéutica en
la que confluyen la historia, la ética, la ciencia política y la filo-
sofía, impregne cada uno de los elementos que componen la es-
tructura fundamental del sistema de responsabilidad penal, cuyo
núcleo básico es la teoría jurídica del delito.
Cada uno de aquellos elementos recibe también el aporte de
otras disciplinas, como la antropología, la biología, la sociología,
la psicología, la medicina y psiquiatría forenses, etc., que compo-
nen lo que tradicionalmente se han llamado las ciencias auxiliares.
La criminología, a veces entendida como disciplina autónoma,
y otras como mera aplicación de otros campos del conocimiento
al fenómeno delictual, contribuye a enriquecer la comprensión de
los problemas de la criminalidad y a ampliar las posibilidades
de su solución.
En los últimos arios ha cobrado particular significación en el
discurso jurídico penal la apelación a la política criminal. Ésta
es presentada, unas veces, como un conjunto de hipótesis; otras,
como intuiciones valorativas respecto de ciertos tópicos o solucio-
nes más o menos compartidas o puestas a prueba. De una manera
o de la otra se la utiliza en la doctrina penal contemporánea, tanto
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 353
para justificar cuestionamientos como para sustentar propuestas de
solución a problemas de diversa índole, incluso dogmáticos. De
este modo, los vasos comunicantes del derecho penal con conside-
raciones fácticas y valorativas que antes aparecían encubiertas bajo
el severo manto de una forma aparentemente aséptica de hacer
dogmática se han hecho explícitas, ampliando y legalizando el ba-
gaje teórico que informa todo el sistema de responsabilidad penal.
§ 201. LA TEORÍA DEL DELITO. Es sabido que la parte fun-
-
damental del sistema de responsabilidad penal está constituida por
la teoría del delito.
Ésta se ha ido modelando como un conjunto de conceptos, de
algún modo derivados de la ley penal, que definen otros tantos ele-
mentos cuya ocurrencia en la realidad sujeta a juzgamiento debe
verificarse para poder declararla: de ahí su caracterización como
modelo conceptual-analítico. Su pretensión es facilitar el análisis
jurídico de un hecho acaecido, a través de la exigencia de esa ve-
rificación en pasos sucesivos, cada uno de los cuales presupone el
anterior y permite acceder al siguiente.
La constatación de que han ocurrido efectivamente los hechos
que satisfacen los requerimientos conceptuales de cada elemento,
conforme a la teoría, permite pensar y juzgar con mayor claridad
y precisión la realidad que se reproduce durante la tramitación del
proceso, ganándose en seguridad jurídica.
Cada uno de estos elementos suministra, a su vez, las razones
de su descalificación y eliminación, en un juego de constatacio-
nes que debe permitir arribar a una conclusión ajustada a los re-
querimientos constitucionales de garantía y a la letra de la ley
penal; que satisfaga exigencias de una ética crítica o ideal, y los
aportes de la política criminal.
En este trabajo sólo se presentarán los rasgos esenciales del
modelo teórico conceptual de delito, tal como es mayoritariamente
aceptado en nuestra comunidad jurídica.
Por consiguiente, no se entrará en el desarrollo de los distin-
tos elementos más allá de sus trazos más gruesos, y se obviará toda
consideración a polémicas que no hayan marcado hitos importan-
tes en la evolución global del modelo. Desde luego, tampoco se
expondrán los infinitos problemas que la teoría ha ido descubrien-
do y resolviendo, y los que aún siguen pendientes. Por ello, re-
fleja de modo parcial y sesgado la riquísima problemática penal.
23. Ghersi, Teoría.
354 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
Por otra parte, las ideas expuestas no siempre son compartidas por
el autor, que se ha propuesto atenerse a lo que constituye el objeto
principal de este trabajo: presentar los lineamientos generales del
modelo teórico de delito en la versión que consideramos más co-
múnmente aceptada, para que se facilite su comparación con otros
sistemas de responsabilidad, en especial, el modelo civil, presen-
tado en el cuerpo de este libro.
§ 202. LA ACCIÓN. El primer elemento de la teoría del de-
-
lito, aceptado como tal por la amplia mayoría de la doctrina, es la
acción. Su determinación conceptual ha generado una riquísima
polémica, ya que lo que en definitiva juzga el derecho penal es lo
que un hombre ha hecho en algún momento de su vida. Pareciera
entonces que definirlo satisfactoriamente contribuye decisivamen-
te a determinar el objeto común a todas las formas de aparición
de lo punible, más allá de sus diferencias específicas.
Pero, a los fines de este trabajo, la acción adquiere una rele-
vancia adicional porque es el elemento que en el modelo penal de
responsabilidad permite, excluir de su consideración a todo acto an-
tijurídico que no sea reconducible de modo inmediato a un obrar
humano externo y controlable como su generador. Estas exigen-
cias de "mismidad" y control de los movimientos corporales del
autor-responsable que ha de ser objeto de juzgamiénto, contrasta
con lo que ocurre en la responsabilidad civil, que no sólo admite
sino que prohíja resarcimientos por hechos de otros; causados por
cosas o animales o por la mera creación de riesgos, en los que sue-
le resultar muy remota la remisión a actos humanos voluntarios, o
que éstos emanen de la misma persona física que produjo el acto
antijurídico.
El concepto de acción adquirió su moderno perfil como ele-
mento primero de la teoría, de la mano del positivismo filosófico
naturalista que la definió como mero actuar humano causalmente
voluntario, externo, que culmina en una infracción a la ley; y fue
modificada, haciéndose crecientemente más compleja, al incorpo-
rar datos descriptivos de índole subjetiva, fundamentalmente para
poder satisfacer exigencias de la tipificación. Precisamente, la
necesidad de integrar coherentemente esas exigencias la hizo cen-
tro de la famosa polémica, que duró hasta hace unos arios.
Como resultado de esa polémica se terminó elaborando y
aceptando un concepto de acción de indudable complejidad (que
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 355
incluye datos intencionales necesarios para la tipicidad subjetiva
postulada por la teoría finalista de la acción).
Sin embargo, esa mayor complejidad no se reflejó en una am-
pliación correlativa del catálogo de causas de exclusión, que con-
tinuó siendo más o menos el mismo (fuerza física irresistible;
inconsciencia absoluta, actos reflejos, etc., o sea, situaciones re-
sultantes de la absoluta falta de control por el sistema nervioso
central del agente en el momento del hecho). Esto constituiría
una demostración de que, en el fondo, lo-que se estaba discutiendo
era más un problema de tipicidad-antijuridicidad que de acción.
Por otra parte, la manera en que terminó concibiendo la teoría
a este primer elemento sentó las bases para la elaboración de una
teoría de la responsabilidad penal con ribetes fuertemente eticistas,
pues dio pie para sostener que lo que se castigaba era, en defini-
tiva, una voluntad mala —el desvalor de acción—, aunque objetivada
en el resultado.
De todos modos se han impuesto en la doctrina buena parte
de las soluciones propuestas por la teoría de la acción finalista,
partiendo de la consideración de la subjetividad en el plano de la
acción típica, aunque se discuten y rechazan los fundamentos filo-
sóficos desde los que partió, en especial, su pretendido sustento
ontológico.
§ 203. LA TIPICIDAD. El segundo de los elementos del mo-
-
delo, la tipicidad, ha sido diseñado para satisfacer dos necesidades:
una, plasmada en las constituciones liberales y conocida como
"principio de legalidad", que consagra el apotegma nullun crimen
nulla pena sine lege. Ella corresponde a lo que los teóricos de-
nominan tipo garantía, y sólo se satisface con la exhaustiva, per-
fecta y completa adecuación del hecho (en rigor, de su descripción
consistentemente realizada por el juez), a la abstracta descrip-
ción efectuada por el legislador constitucionalmente habilitado, en
su formulación legal.
La segunda característica de la tipicidad tiende a satisfacer ne-
cesidades concretas del modelo teórico de delito y se vincula con
la necesidad de que lo ocurrido, que resulte relevante para el juicio
de antijuridicidad, al ser recreado por el juez en el proceso se pue-
da describir consistentemente con la clase de palabras que utiliza
el legislador en los tipos penales. Para ello debe tomar en cuenta
que la descripción de lo ejecutado por el agente en el mundo ex-

356 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
terno objetivo que resulte relevante para el juicio de antijuridici-
dad, se corresponda con su recreación de lo que iba ocurriendo en
el momento del hecho, en el plano subjetivo.
Para facilitar el análisis y constatación de esa correspondencia
se elaboró doctrinalmente la noción de tipo sistemático, que per-
mite pensar con mayor claridad los problemas de falta de con-
gruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo, ayudando a la re-
construcción interpretativa de los tipos para solucionar problemas
de diversa índole (desde tipificación a concursos). El más rele-
vante de esos problemas, que se analiza en este ámbito, es el del
llamado error de tipo, que tiene lugar cuando el agente creyó eje-
cutar algo esencialmente diferente de lo que en realidad ejecutó,
satisfaciendo de este modo los aspectos objetivos de una descrip-
ción legal, pero no su correspondencia subjetiva.
La sistemática actualmente más aceptada —aun en nuestro me-
dio, que ha terminado incorporando la terminología del derecho
alemán, que en muchos casos no se corresponde con la de nuestro
Código Penal—, divide las formas de comisión de delitos, en el ni-
vel de la tipicidad y en función de su referencia subjetiva, en dos
grandes grupos, según que se haya obrado con dolo o con culpa.
Se generan así las problemáticas específicas de los llamados
tipos de injusto doloso y tipos de injusto culposo. Éstos, a su vez,
en función de la clase de norma violada —prohibitiva o imperativa—
y la existencia o no de los movimientos corporales relevantes para
el tipo, suscitan las cuestiones de la comisión y la omisión.
A los efectos de su mejor análisis, la tipicidad (y en especial
la dolosa, en donde adquiere particular relevancia) ha sido a su vez
dividida en dos partes que se corresponden con la índole objetiva
o subjetiva de las exigencias que trae la descripción típica. De
este modo surgen los momentos analíticos de la tipicidad objetiva
y subjetiva.
En este tramo, se trata de determinar de modo general y abs-
tracto (es decir, no en relación con un tipo penal determinado), los
precisos contenidos conceptuales de la tipicidad objetiva y subje-
tiva y de las relaciones entre ambos. Se consideran, en una ca-
racterización gruesa y no exenta de problemas graves: por un lado,
las circunstancias fácticas y normativas que deben ocurrir en el
mundo exterior al sujeto (tipo objetivo), y por otro, las que acom-
pañan a aquéllas en la subjetividad del agente, en especial, el dolo
(tipo subjetivo).
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 357
a) TIPO OBJETIVO. En el plano objetivo se procura detectar,
definir, clasificar y sistematizar los elementos objetivos comunes
a todos los tipos penales de la parte especial, sugiriendo un orden
para su mejor exposición y análisis doctrinal: los sujetos activo
y pasivo; la concreta acción; la relación causal (de la que nos ocu-
pamos especialmente); los objetos de la acción y de protección (es-
te último identificado con el bien jurídico protegido específico);
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y medio; las referencias
normativas y valorativa; etcétera.
La determinación de los precisos límites conceptuales de cada
tipo particular se remite al estudio de la parte especial, y para justi-
ficar esos límites, se utilizan instrumentos hermenéuticos que com-
prenden desde el análisis del uso del lenguaje ordinario, hasta
sofisticadas argumentaciones valorativas.
Una vez fijado ese marco conceptual abstracto, compete al
juez constatar y ponderar si lo efectivamente ejecutado, reconstrui-
do en el proceso, se puede describir utilizando consistentemente
la misma clase de palabras que empleó el legislador constitucional.
La teoría penal se ocupa de la problemática que se conoce tra-
dicionalmente bajo la denominación de relación de causalidad
como un punto central de la tipicidad objetiva. Conviene desta-
carlo, ya que el enclave analítico de ella en el modelo de respon-
sabilidad civil ocupa un lugar propio y general, es decir, para todos
los casos.
En la teoría penal, la relación causal adquiere relevancia sólo
en aquellos tipos en los que las acciones con que se describe la
prohibición exigen la producción de un cierto resultado externo
conceptualmente separable de la acción que lo causó. Esto ocurre
cuando el resultado es definitorio de la acción típica (p.ej., "ma-
tar"), o en aquellos tipos que han sido estructurados de modo tal
que la acción sólo adquiere significación penal si produce o puede
producir un resultado diverso de aquélla, que el tipo ha relevado
expresamente (p.ej, en la estafa o en el incendio que provoque un
peligro común para los bienes).
Para ambos casos es preciso verificar que el resultado haya
tenido lugar (o que exista una fuerte probabilidad de que ocurra,
en los delitos llamados de peligro concreto), y que sea consecuen-
cia de lo ejecutado.
Por el contrario, carece de relevancia para la clase de los lla-
mados delitos de pura actividad, en los que la sola ejecución de
358 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
la acción típica los consuma, sin requerir la producción de ningún
resultado ulterior idealmente separable de la acción. Por eso se
decía que no constituye un elemento general sino limitado a algu-
nas clases de delitos, y que carece de la autonomía que le adjudica
el modelo de resarcimiento civil.
La existencia de relación causal ha servido para afirmar la
adecuación típica objetiva en los delitos de resultado, esto es, para
justificar que una determinada acción puede ser consistentemente
definida —sólo desde el punto de vista causal externo— con las pa-
labras de clase utilizadas por el legislador para describir las con-
ductas al tipificarlas.
Bajo el dominio de la teoría causal de la acción, la verificación
de la causalidad mediante la teoría de la equivalencia de las condi-
ciones --considerada afín con las ciencias naturales— con sus múlti-
ples correctivos, o utilizando la de la causalidad adecuada, resultaba
virtualmente decisiva para afirmar la tipicidad. Aquella teoría, en
su versión primigenia, sólo admitía como datos a verificar en el
plano del injusto típico, los de índole estrictamente objetiva, pues
lo que tuviera contenido subjetivo se remitía para su análisis al
plano de la culpabilidad.
El progresivo enriquecimiento del concepto de acción produci-
do por la incorporación de datos subjetivos y normativos atendiendo
a necesidades de la adecuación típica, dio lugar a ra aparición de
otros instrumentos conceptuales limitadores de la equivalencia
de las condiciones, como el análisis valorativo del lenguaje ordina-
rio legal, generalmente considerado uno de los antecedentes de la
teoría de la imputación objetiva, actualmente en boga.
Esta última teoría, que se admite como una teoría normativa
complementaria de la causalidad fáctica, la que se establecería so-
bre la base de las concepciones de la causalidad que se utilizan en
las ciencias naturales, constituye un importante esfuerzo por sis-
tematizar criterios que limitan y a la vez sustentan la tipicidad ob-
jetiva. Ella considera que se adecua a la descripción típica y pue-
de consecuentemente describirse con las palabras de clase que usa
la ley para la tipificación: toda acción ejecutada intencional o cul-
posamente que incremente de un modo prohibido por el derecho
el riesgo de que se produzca un resultado, siempre que éste sea
consecuencia de ese incremento del riesgo.
b) TIPO SUBJETIVO. Como ya se dijo, se acepta casi sin obje-
ciones que el análisis de los elementos externos de la acción típica
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 359
(tipo objetivo) debe acompañarse con la actitud subjetiva del agen-
te hacia su acto.
El componente universal de la tipicidad subjetiva dolosa es,
obviamente, el dolo. Éste se puede definir como la voluntad de
concretar los hechos conceptualmente describibles con las palabras
de clase que usa la ley penal para describir, a su vez, los hechos
objetivos que ha considerado típicamente relevantes.
Esa definición comprende sus dos elementos: 1) el volitivo,
en la voluntad de concretar, y 2) el intelectual, presupuesto en el
conocimiento de cuáles son esos hechos que se quieren ejecutar.
Según cuál sea la actitud del agente respecto de la efectiva
producción del resultado, el dolo se divide en: 1) directo, cuando
se representa y se quiere ese resultado; 2) indirecto, cuando sabe
que constituye una consecuencia necesaria de su accionar, no obs-
tante no quererlo, y 3) eventual, cuando se representa como posible
la producción del hecho típicamente antijurídico y no obstante se
ejecuta.
En los casos en que el autor yerra de manera esencial y no
imputable sobre alguna circunstancia relevante del tipo objetivo al
ejecutar su acto, abre la problemática del llamado error de tipo.
De producirse, podrá excluir la tipicidad dolosa (a causa del
error no se podrá describir consistentemente lo realizado con las
palabras de clase que utilizó el legislador en la formulación del
tipo doloso) dejando subsistente la culposa (si se detecta un rema-
nente de esa índole y el Código admite la correspondiente figura
culposa), o excluir directamente el requisito tipicidad, porque la
incongruencia entre lo ejecutado y lo querido es tal que no se sa-
tisface ninguna descripción legal.
Restaría señalar que la tipicidad subjetiva dolosa se comple-
menta, en algunas descripciones legales, con exigencias subjetivas
diversas del dolo, constitutivas de los que suelen denominarse ele-
mentos especiales de autoría. Esta denominación comprende a
una serie de estados subjetivos de distinta naturaleza (ánimo, fina-
lidades ulteriores, designios, etcétera).
Para finalizar, debemos recordar que cuando el hecho recons-
truido en el proceso no se adecua por alguna razón a la exacta des-
cripción legal, tal como ha sido conceptualmente definida por la
doctrina y la jurisprudencia, se está ante un caso de atipicidad.
El modelo teórico de responsabilidad penal actualmente más
aceptado, comienza con el análisis de la conducta culposa en el

360 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
plano de la tipicidad. Esto contrasta con modelos precedentes,
que recién lo hacían al analizar la culpabilidad, de la que en el
modelo causal-naturalístico constituía una de sus especies o, en
el modelo inspirado en el neokantismo, una de sus formas.
La principal ventaja de la sistemática actual sobre las prece-
dentes es que, el comenzar el análisis de los elementos de la culpa
en el plano de la acción típica, obligó a la doctrina a plantearse la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad culposas como pro-
blemas específicos; y al juez, a constatarlos separadamente al
formular su juicio de responsabilidad penal. De ese modo se en-
riqueció la teoría, ganándose en seguridad y justicia.
Aun así, ha sido en la tipicidad donde ha recaído el peso de
la problemática del delito culposo, pues en ella se discuten sus al-
cances y perfiles conceptuales, que luego son sometidos a la prue-
ba de su antijuridicidad y culpabilidad; y es en ese plano analítico
en el que el juez debe constatar si lo realizado se adecua o no a
esos perfiles conceptuales.
Sabido es que nuestro Código Penal trae tipos culposos espe-
cíficos para ciertos delitos y no una genérica figura culposa, co-
mo ocurría en España antes de la reforma de 1983. Esos tipos
específicos recurren a una fórmula casi uniforme para caracterizar
la tipicidad culposa, cuyo tema, en general, es el siguiente: "el que
por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo"
causare el mal que la pena pretende evitar (muerte, lesiones, in-
cendio, estrago, descarrilamiento, naufragio, etcétera).
Como puede advertirse, esa fórmula sólo consigna resultados
desvaliosos (que generalmente son los que dan nombre al tipo),
los que se pueden producir en el ejercicio de infinitas actividades
ordinariamente lícitas, siendo la forma de su ejecución (impruden-
te, imperita, inobservante de los reglamentos o deberes, etc.) la que
da la estimativa de lo delictual. A los tipos poseedores de esta
característica (derivada de una cierta imposibilidad, propia de la
relación entre el lenguaje y el mundo para formular más específi-
camente las acciones prohibidas) se los conoce como tipos abier-
tos. En ellos se debe determinar en cada caso si el resultado se
produjo como consecuencia de una acción cuya ilicitud deriva de
la forma en que se la ejecutó y no de una característica inequívoca
y a priori de su descripción (como envenenar, acuchillar, disparar,
ahorcar, asfixiar, etcétera).
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 361
El criterio con el cual se juzga cada caso para determinar si
el modo de ejecución concreto puede ser calificado de imprudente,
negligente, etc., ha sido compendiada en una fórmula que proviene
del derecho civil alemán. Según ella, el tipo de injusto de los de-
litos culposos está constituido por la "infracción al deber de cui-
dado"; esto es, el conjunto de normas, reglas, reglas técnicas y de
arte, etc., que se deben cumplir en la ejecución de cualquier acto
a fin de minimizar o mantener dentro de lo tolerable el riesgo de
producción de resultados desvaliosos. Consecuentemente, aque-
llo que se ejecute incumpliendo las exigencias de esas normas o
por debajo de sus estándares, calificará como típicamente culposa
a la acción que produzca el resultado prohibido.
La relación entre la infracción al deber de cuidado y la pro-
ducción del resultado enfrenta nuevamente a la teoría con el proble-
ma de la causalidad. Para resolverlo, la doctrina más moderna
acepta casi sin disidencias a la antes mencionada teoría de la im-
putación objetiva, que para algunos caracterizados autores tiene en
esta clase de delitos su campo de aplicación más apropiado.
En consecuencia, aquella acción común ejecutada infringien-
do el deber de cuidado (con lo que incrementa el riesgo de produ-
cir el resultado), y que produce el resultado, es una acción típica-
mente culposa que generará responsabilidad si no hay alguna causa
que la justifique o la exculpe.
Antes de concluir creemos necesario señalar dos cuestiones
que, aunque obvias, se deben aclarar.
1) La primera es que no hay un continuo entre los tipos do-
losos y culposos de modo que se pase de una a otra clase (son
dos tipos distintos). Por el contrario, se trata de dos campos de
ilicitudes perfectamente acotados, y del hecho de que no se pueda
imputar el tipo doloso, no se sigue que corresponda hacerlo por el
tipo culposo.
2) La segunda es que aquellos resultados que no se produzcan
como consecuencia de una infracción al deber de cuidado, deberán
ser considerados atípicos, situación jurídica que se confunde con
el caso fortuito.
§ 204. LA ANTIJURIDICIDAD. Los actos que generan respon-
-
sabilidad penal deben ser contrarios al derecho. Esto es lo que
expresa el tercer elemento del modelo, la antijuridicidad: contra-
riedad al derecho.
362 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 363
a) ESPECIFICIDAD. Mucho se ha discutido acerca de si es co-
rrecto hablar de una antijuridicidad específica para cada rama del
ordenamiento jurídico o si ella es común a todos. Dejando de
lado las cuestiones verbales involucradas en esta polémica, parece
razonable sostener que como exigencia lógica es común a todo el
derecho, pero que no obstante, las peculiaridades de cada rama per-
miten considerar un injusto específico para cada una de ellas (e in-
cluso que en algunas pueda sostenerse la asignación de respon-
sabilidad sin antijuridicidad, derivada de la creación del riesgo).
La especificidad en materia penal resulta de la exigencia de
tipicidad en los términos tratados en el parágrafo anterior. Así,
sólo esta clase de acciones podrán ser penalmente antijurídicas y
generar responsabilidad en este sistema, aunque puedan generarlo
en otros.
Excedería los límites de este trabajo relatar las polémicas que
se han suscitado para fijar conceptualmente los alcances de este
elemento, y en especial su contenido formal o material; o la admi-
sibilidad o no de componentes subjetivos relevantes en el injusto
típico; o el arduo problema del destinatario de la norma (si son los
habitantes en general, si sólo los imputables o si el juez). Abor-
dar estos tópicos que afloran recurrentemente en la dogmática im-
plicaría asumir posición más allá de lo propuesto en este trabajo,
que es sólo presentar los rasgos más gruesos del 'sistema de res-
ponsabilidad penal.
Pero sí debemos referirnos brevemente al problema de la elec-
ción y justificación de la función que se asigne a la norma que
deriva de los tipos penales, cuestión que se vincula con concep-
ciones del derecho, justificaciones de la pena, relaciones con la
culpabilidad, requisitos para la justificación y, en última instancia,
con las exigencias mismas de un derecho penal liberal.
Éste es el problema que, siguiendo la terminología impuesta
por el neokantismo, se planteó como la alternativa a sostener que
se trata de una norma de valoración, porque en el plano del injusto
típico sólo se determinan las condiciones objetivas de la vida so-
cial, debiendo ser su violación, según esas pautas, el único objeto
del juicio de antijuridicidad; o si son de determinación, porque se
les asigna un papel motivador de la conducta humana, dado que la
norma que subyace al tipo genera deberes positivos de protección
de bienes jurídicos cuya violación es la constitutiva de la antijuri-
dicidad.
Como puede advertirse, estas dos concepciones terminan sos-
teniendo posiciones radicalmente diferentes acerca de qué es lo
que se juzga en la antijuridicidad: si una acción típica que violó
el orden jurídico objetivo de una comunidad (lo que no significa
que para sustentar el acto clasificatorio propio de la tipicidad ha-
ya que desconocer los datos subjetivos que se analizan en el tipo
subjetivo), o si por el contrario, lo determinante es la actitud aní-
mica del autor frente a un orden jurídico que le impone deberes
que contraría con su acción.
Quizá lo más espectacular, aunque no lo más importante de
esta última concepción, sea que el resultado termine perdiendo
toda significación para el juicio de ilicitud, pues su objeto es sólo
el desvalor de acción, esto es "el acto final contrario al deber y
sólo él". Pero, más allá de esto, lo que en el fondo se propicia
con las tesis subjetivistas es la justificación de posiciones perfec-
cionistas que se ven discursivamente favorecidas cuando se sostie-
ne que antijurídica es la actitud anímica del sujeto de contrariar el
deber, y no lo que éste produjo efectivamente en el medio social.
De este modo se legitima, por ejemplo, la punición de la tentativa
inidónea (problemática que nuestra doctrina encuentra en el art.
44 del Cód. Penal), en la que se sanciona el puro desvalor de ac-
ción ya que no hay riesgo para el bien jurídico; y en las justifican-
tes se computa como dato relevante, la intención o no de contrariar
la norma, sin tomar en cuenta si lo acaecido resultó beneficioso
para el bien jurídico.
b) Las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. Una somera mención de las
causas de justificación generalmente aceptadas debe incluir el
cumplimiento del deber; el legítimo ejercicio de un derecho, auto-
ridad o cargo; el estado de necesidad; la legítima defensa y, en
ciertos casos, el consentimiento del ofendido (cuando el bien es
jurídicamente disponible por él).
Se discute en doctrina la función de la adecuación social, con-
cebida algunas veces como causa de atipicidad (lo ejecutado o aca-
ecido se encuentra dentro del margen de tolerancia necesario para
la vida social), y otras como justificante (sin consideración al mar-
gen de tolerancia, las conductas se juzgan típicas pero permitidas,
precisamente por su adecuación a pautas sociales y aun culturales
aceptadas).
Pero, dejando de lado esta cuestión específica, la doctrina mo-
derna considera que estas causas operan como permisos que otorga

364 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
el ordenamiento jurídico (y no sólo en el Código Penal) para reali-
zar el acto típico, tal que, si ocurren, éste queda justificado.
Se ha tratado de encontrar una fórmula conceptual que englo-
be a la totalidad de ellas en un criterio general "que justifique".
Las propuestas han sido inspiradas, en general, en la filosofía ju-
rídica dando lugar a diversas proposiciones, ninguna de las cuales
ha logrado, por el momento, concitar acuerdo, por lo que la bús-
queda continúa. Es probable que la superación del positivismo
ideológico en filosofía jurídica, y del relativismo y del escepticis-
mo en materia ética, abran rumbos más satisfactorios en esta in-
vestigación.
§ 205. LA CULPABILIDAD. Las exigencias que impone el res-
- que el autor podía efectivamente comportarse de otra manera y la
peto a este cuarto elemento del modelo teórico conceptual de de-
lito, tal vez hayan sido las que más diferencien al sistema de
responsabilidad penal del civil.
En efecto, en tanto a este elemento le cupo la tarea de deste-
rrar del derecho penal a la responsabilidad por la sola producción
del daño (llamada objetiva), en el ámbito del derecho privado ad-
quiría una creciente importancia este tipo de responsabilidad, in-
cluso por la mera creación del riesgo. Es decir, en tanto el de-
recho penal procuraba terminar con lo que alguna doctrina llamó
"formas aberrantes de imputación", porque no exigían como veri-
ficaciones necesarias la existencia de dolo o culpa en el autor en
el momento del hecho, el derecho privado evolucionaba hacia for-
mas más despersonalizadas y objetivas de responsabilidad, rele-
gando la exigencia de aquellas verificaciones a casos cada vez más
circunscriptos y aislados.
a) IMPORTANCIA. La trascendencia atribuida a la exigencia de
culpabilidad ha llevado a que se lo erigiera en un principio con je-
rarquía similar al "principio de legalidad" que la Constitución con-
sagra en el art. 18; e incluso, a identificar derecho penal garantista
con "derecho penal de culpabilidad".
Este derecho penal de culpabilidad se fundamenta en algunas
ideas básicas que decantan una larga tradición histórico-cultural:
/) que el delincuente, no obstante haber podido comportarse de
otro modo, contraviene la ley penal; 2) que con ello sienta las ba-
ses del reproche moral en que se hace consistir a la culpabilidad;
3) que esa reprochabilidad del hecho antijurídico otorga al Estado
la legitimación para retribuirlo con el mal de la pena en la medida
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 365
de su culpabilidad; 4) que éste es el mejor modo para la repre-
sión de modalidades de comportamiento socialmente dañosas, no
evitables de modo menos gravoso.
El principio de culpabilidad permitió efectuar una graduación
más racional de la pena, y fundamentar su exclusión, para quien
actuó con error invencible de prohibición. De ese modo se rom-
pió la milenaria tradición del error iuris non nocet.
No obstante, a pesar de este catálogo impresionante de razo-
nes positivas, doctrinas más modernas procuran fundamentarlo de
otro modo, tratando de conservar el aspecto positivo de sus apor-
tes, a la vez que superando las dos críticas que más frecuentemente
se le hacen a su formulación corriente: la imposibilidad de probar
necesaria asignación de calidad moral al reproche, porque ello abre
camino a un juzgamiento perfeccionista, en el que su objeto está
más ligado con el carácter moral del agente que a la relación con
el daño ocasionado. No nos ocuparemos de ellas en este trabajo;
sólo nos interesa dar cuenta de la preocupación.
b) EVOLUCIÓN. Parece importante mostrar desde este elemen-
to cómo ha ido evolucionando la teoría del delito, en un movi-
miento de transferencia de contenidos conceptuales desde la cul-
pabilidad a la tipicidad. Esta transferencia se ha operado, como
ya se dijo, con el sustrato de la superada polémica en torno al con-
cepto de acción. Para la teoría causal de la acción (en su versión
positivista naturalista), la culpabilidad se agotaba en la descrip-
ción y constatación de la relación psicólogica entre el autor y el
hecho, que asumía las especies del dolo y la culpa. La imputabi-
lidad, que como capacidad de ser culpable se debía verificar pre-
viamente, como un presupuesto de aquélla, abre camino de las lla-
madas "medidas de seguridad" (sistema de doble vía).
Esta teoría (llamada psicológica) de la culpabilidad no pudo
resolver satisfactoriamente la contradicción conceptual y valorati-
va que se planteaba en la coacción —en la que se verificaba relación
psicológica, pero no resultaba justo condenar— y lo que ocurría en
la culpa inconsciente, en la que no se podía constatar relación psi-
cológica alguna entre el autor y el resultado, y no obstante parecía
justo condenar. Bajo la inspiración del neokantismo se produjo
la evolución del concepto de acción ya visto, que no sólo influyó
en la reformulación de la tipicidad y la antijuridicidad, sino que
permitió resolver los apuntados problemas de culpabilidad. En
366 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
efecto, la culpabilidad dejó de estar constituida por la relación psi-
cológica, para pasar a ser la valoración de esa relación psicológica
de acuerdo a criterios normativos, tales como la normalidad de las
circunstancias en el momento de actuar, la posibilidad de actuar
de otra manera, etcétera. La descripción y constatación de la rela-
ción psicológica siguieron formando parte de la culpabilidad, pero
como formas de ésta, no ya como las especies de un género que
la abarcaba; y la imputabilidad dejó de ser una mera circunstancia
a constatar, para integrar también el universo de datos que debía
valorarse en el juicio de culpabilidad. De este modo, la base fác-
tica del elemento continuó conservando su complejidad, pues in-
tegraba datos subjetivos con el diagnóstico de salud mental del
agente, pero ahora se agregaba la valoración normativa propia de
su reformulación, que culminaba en el juicio de reproche. Como
contrapartida, el nuevo concepto ganó en fuerza explicatoria, ya
que pudo incluir sin problemas las situaciones que no tenían fácil
cabida en la teoría psicológica, y otras que desde entonces queda-
ron consagradas: los estados de necesidad por colisión de bienes
de igual valor; las colisiones de deberes entre normas de igual je-
rarquía valorativa; algunas hipótesis de obediencia debida y la cau-
sa general de exclusión (defendida por algunos con mayor fuerza
y alcance que otros), de la no exigibilidad de otra conducta.
c) EL FINALISMO. Como se expuso, la doctrina finalista llevó
al tipo de injusto el análisis y constatación de la existencia del dolo
(natural) y la culpa, dejó en la culpabilidad el juicio de reproche,
del que sólo podían ser destinatarios los imputables. Impuso la
idea de que "culpabilidad es reprochabilidad", y como criterio para
ese reproche, la constatación de que el sujeto imputable, habiendo
al menos podido conocer y motivarse por los dictados del derecho,
no lo haya hecho.
La repercusión de la tesis finalista en el sistema fue múltiple,
como ya vimos; respecto del error, la tesis propuesta fue juris-
prudencialmente aceptada en Alemania a partir de 1952. Se con-
sagró la distinción entre error de tipo y error de prohibición, ad-
mitiendo que operan en diferentes planos y que generan distintas
consecuencias.
Del error de tipo ya nos ocupamos en el § 203, b. Nos refe-
riremos aquí al error de prohibición.
Ya se expuso la particular trascendencia que se le asigna, para
el juicio de culpabilidad, a la posibilidad de que el agente conoz-
LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 367
ca el derecho; corolario de ello era que, obviamente, se debía excu-
sar a quien no hubiese podido, por razones no imputables, contar
con ese conocimiento.
La exigencia de conocimiento de la antijuridicidad como he-
cho efectivo, no como posibilidad, había formado parte de las
constataciones a practicar para afirmar la existencia de dolo, en
este caso de dolus malus, porque éstas se integraban no sólo con
el conocimiento de los hechos sino también del derecho (teoría del
dolo). El finalismo, considerando que el conocimiento del dere-
cho no es algo que se le reprocha al autor (así resultaba en la com-
pleja base fáctica de la tesis precedente), sino la razón por la que
se reprocha, fracturó el concepto de dolo, enviando el análisis y la
constatación del conocimiento de las circunstancias fácticas y nor-
mativas del tipo al plano del injusto típico (dolo natural). En
cuanto al conocimiento de la prohibición (o del mandato), al des-
vincularlo conceptualmente del dolo, su exigencia pudo ser poten-
cial y no efectiva. Así pasó a la culpabilidad (teoría de la cul-
pabilidad) como hecho a constatar y como uno de los criterios
justificatorios del juicio de reproche.
Consecuentemente quien no hubiera podido, pese a su esfuer-
zo, comprender que estaba realizando algo prohibido, sea porque
ignorara la existencia misma de la prohibición o del mandato, sea
porque errara sobre la concurrencia de algún dato fáctico o nor-
mativo que incidiera en la valoración de la acción típicamente an-
tijurídica, se le elimina su reproche o se le atenúa la pena, según
el grado de evitabilidad de su error o ignorancia (teoría estricta de
la culpabilidad, por oposición a la limitada —mayoritaria—, que tra-
ta al error sobre circunstancias de hecho que justificarían como
error de tipo excluyente del dolo).
§ 206. CONCLUSIÓN. —Los cuatro elementos expuestos: la
acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad conforman
el núcleo central de la teoría jurídica del delito. En general, cuan-
do ellos se constatan, esto es, cuando puede afirmarse consisten-
temente que ocurrieron en un hecho, la responsabilidad penal pue-
de declararse y aplicarse la pena.
En la exposición realizada se ha tenido en cuenta, fundamen-
talmente, una de las cuatro formas de aparición del hecho punible,
quizá la más frecuente y clásica: la que corresponde al delito do-
loso de comisión. Pero debe tenerse en cuenta que la doctrina ha
elaborado adaptaciones de este modelo a las otras formas posibles
368 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS
de aparición de hechos punibles que son el delito doloso de omi-
sión y los delitos culposos de comisión y de omisión, sobre los
que no nos hemos ocupado en el presente trabajo.
No obstante, para algunos delitos no basta con que se hayan
comprobado estos cuatro elementos. Razones que generalmente
se señalan como pertenecientes a la política criminal determinan
que actos típicos, antijurídicos y culpables no sean penados porque
juega a su favor alguna causa de exención; se incluyen en esta ca-
tegoría, que se encuentra en constante revisión, las llamadas ex- APÉNDICE
cusas absolutorias concomitantes (la calidad de pariente próximo
para ciertos delitos) y posteriores, como el casamiento con la víc- JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
tima, del autor de delitos contra la honestidad; o el desistimiento
en la tentativa.
§ 1. LA RESPONSABILIDAD COMO SANCIÓN

1. La responsabilidad del médico surgiría si la falta cometida derivara de

la inobservancia de las reglas de prudencia y atención o fuere producto de un
grueso error científico. Es decir que la sanción sólo podrá aplicarse cuando me-
die una notoria negligencia o imperdonable imprudencia, o exista un abandono
de los más elementales deberes profesionales.
C2°CivCom La Plata, Sala I, 21/11/79, "Pérez, María P. c/Sanatorio San Gabriel de
Psiquiatría y Neurología", RepDJ, 1979-3-25, sum. 48, y DJBA, 1989-97.

2. Demostrada la relación causal material, corresponde al derecho estable-

cer si al agente del hecho antecedente, eficiente del consecuente le cabe o no, en
términos de justicia, una responsabilidad.' La regla general de la atribución de
una consecuencia jurídica a través de la sanción está dada por la idea de la pre-
visibilidad, que es un principio común al derecho de tipo continental y al common
law. Esta regla de la previsibilidad está graduada en los diferentes ordenamien-
tos positivos en función de la intensidad del reproche que en justicia merece el
hecho causante del daño.
CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL,
1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota.
3. El deber general neminem Icedere es genérico; se aplica a las relaciones
de los sujetos de derecho con independencia de que se hayan estipulado pautas de
su conducta recíproca; es fundamento del orden jurídico y su violación genera
responsabilidad como sanción.
CApelCivCom Morán, Sala II, 5/2/87, "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Martín SA y
otros", LL, 1987-D-373, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.

4. La responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro

del daño que se le ha causado.
CNCiv, Sala B, 14/6/84, "Sola, Andrés c/Dulce, Carlos", ED, 109-548.

24. Ghersi, Teoría.

370 APÉNDICE
§ 2. REFORMA DE LA LEY 17.711
1. Con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, el Código Civil, salvo la
imprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas para la interpretación
de los negocios jurídicos; sin embargo, la jurisprudencia de modo constante ha-
bía declarado, con especial referencia a los contratos, que el principio de la buena
fe constituía la base fundamental para interpretarlos. En cambio, en la actuali-
dad, al disponer el nuevo art. 1198, en su primera parte, que "los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe", ha quedado incorporado de
modo expreso y con el máximo de amplitud, el principio de la buena fe como
norma fundamental de interpretación del contrato.
CNCiv, Sala A, 21/4/81, "Gallardo de Ordoñez, Beatriz c/Olaciregui de Linari, Susa-
na", LL, 1981-C-345.
2. El dolo o la culpa establecidos como condicionantes del ejercicio de la
acción civil, han perdido virtualidad en razón de la reforma introducida por la
ley 17.711 al art. 1113. En la época en que la ley de accidentes fue dictada (año
1915) el Código Civil, en el art. 1109, consagraba únicamente un tipo de respon-
sabilidad subjetiva, la que explica el referido condicionamiento. Superado este
aspecto subjetivo, por la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1113, afe-
rrarse a los requisitos de la prueba del dolo o culpa del empleador implicaría
admitir una verdadera desigualdad del trabajador con otro que no lo es, desde
que este último contaría inobjetablemente con los beneficios que la reforma trajo
aparejada.
CFed Córdoba, Sala Civ y Com, 16/11/81, "Mandrile, Víctor O. c/Ime SA", JA, 1983-
11-234.
3. Antes de la sanción de la ley 17.711, debido a que el Código Civil, salvo
la imprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas en la materia, la
jurisprudencia de modo constante ha declarado, con esencial referencia a los con-
tratos, que el principio de la buena fe constituía la base fundamental para inter-
pretarlos.
CNCiv, Sala A, 18/6/82, "Drajner, Aziz c/Siso, José", LL, 1983-C-272, con nota de
Juan C. Rezzónico.
4. La norma del art. 1198 del Cód. Civil, que ha incorporado en forma ex-
presa la teoría de la imprevisión, ínsita, con anterioridad a la sanción de la ley
17.711, en la entraña misma del derecho, representa una construcción jurídica
basada en la justicia, cuyo afianzamiento exige el Preámbulo de la Constitución
nacional. Y nada obsta a que su aplicación se extienda al derecho administrativo
con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye
la sustancia de esta última disciplina.
CSJN, 29/6/82, "Vialco SA c/Agua y Energía Eléctrica", LL, 1983-A-166; Fallos,
304:919, y ED, 101-548.
5. Con la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711, se incor-
poró a nuestra legislación el vicio de lesión como causal de nulidad de los actos
jurídicos, requiriendo el art. 954 la concurrencia de dos elementos: el objetivo,
que radica en la notable desproporción entre las prestaciones de ambas partes, y
el subjetivo, que consiste en la explotación de la situación de inferioridad de uno
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 371
de los contratantes por el otro, aun cuando la doctrina y jurisprudencia más
modernas se inclinan por desdoblar este último en dos: por un lado, la necesidad,
ligereza o inexperiencia del sujeto que la sufre y, por el otro, el aprovechamiento
de tal situación por el beneficiario del acto.
CNCiv, Sala E, 17/4/84, "Acin, Julio N. c/Feniández, Evaristo s/suc.", ED, 110-162,
y JA, 1984-111-728.
6. Cuando el art. 1198 del Cód. Civil, texto según la ley 17.711, legitima
al beneficiado por la alteración sobrevenida de las circunstancias, a impedir
el progreso de la resolución pretendida por la parte perjudicada ofreciendo me-
jorar equitativamente los efectos del contrato, requiere que esa alegación sea
formulada en la etapa de constitución del proceso. No lo establece esa norma
en forma expresa —como lo hace el art. 954 del Cód. Civil, reformado en materia
de lesión—, pero esa conclusión se extrae sin dificultades del juego de principios
generales.
CNCiv, Sala G, 18/9/84, "Schmidt, Jorge c/Cheiler, SA", LL, 1986-C-546, 37.322-S,
y JA, 1985-11-38.
7. En nuestro derecho positivo, y a partir de la ley 17.711, se encuentra
expresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sin
culpa. La misma se encuentra en el art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, del Cód. Civil, en
los casos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa.
SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsión Social para Procuradores c/Lubokor SRL y otros",
ac. 33.953, LL, 1986-A-648; DMA, 128-297, y JA, 1985-IV-451.
8. Después de la reforma de la ley 17.711 tenemos tres supuestos distintos
de responsabilidad: a) por el daño causado sin las cosas (art. 1109, Cód. Civil),
que requiere la prueba de la culpa; b) daño causado con la cosa, pero por el hecho
del hombre, en el que existe una presunción de culpa contra el dueño o guardián,
que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa, y c) daño
causado "por el riesgo o vicio de la cosa", es decir, propiamente por el hecho de
la cosa inanimada, en el cual la presunción de culpa contra el dueño o guardián
sólo se puede obviar probando la culpa de la propia víctima o la de un tercero
extraño, por quien el dueño no deba responder; y también, aunque el texto no lo
diga, "el caso fortuito o fuerza mayor" exterior a la cosa.
CNCiv, Sala F, 25/3/86, "Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 459 c/Consorcio
de Propietarios Rivera Indarte 453", LL, 1986-C-522, y DJ, 1986-11-644.
9. Frente al daño, la responsabilidad es una respuesta que puede resultar
diferente, según las circunstancias: a) convertirlo en reparación y ponerlo a cargo
de quien lo causó; b) dejar las cosas como están, que significa que el autor del
daño no responde, y c) repartir el daño entre los sujetos. Ello nos demuestra que
la responsabilidad no es una sanción, sino una distribución de daños.
CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, "Nahoum, Alberto V. c/Gobierno nacional - Minis-
terio de Justicia", LL, 1987-A-225.
10. La ley 17.711 introdujo en la legislación positiva la responsabilidad ob-
jetiva o responsabilidad sin culpa en los casos de daños causados por el riesgo o
vicio de la cosa (art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, Cód. Civil). Coexisten dos fuentes

372 APÉNDICE
de responsabilidad: la primera y anterior, que se remite a la culpa, mientras que
la segunda encuentra fundamento en el riesgo o vicio de la cosa.
SCBA, 27/5/86, "Montesino, Atilio c/Ailán, Héctor A. y otros", ac. 35.822, LL, 1987-
C-423, 37.629-S, y DJBA, 131-49.
§ 3. DAÑO REPARABLE COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIÓN
1. El daño es un presupuesto de la responsabilidad civil, de modo que es
irrelevante la existencia material del perjuicio si no se lo comprueba apropiada-
mente, pues un daño no probado no existe para el derecho, comprendiendo la
prueba que incumbe rendir al damnificado tanto la de su existencia como la de
su cuantía, y tanto es así que faltando la indispensable acreditación del daño, no
puede suplirse la prueba de su entidad por la prudente estimación judicial.
CNCom, Sala A, 15/3/90, "Laher Mercantil SA c/Industrias Llave SA y otra", LL,
1992-A-314, con nota de Silvia Y. Tanzi.
2. Al no haberse inspeccionado el vehículo luego de su reparación, pronun-
ciarse acerca de una hipotética depreciación de su valor de venta no pasa de ser
una mera conjetura o eventualidad, que como tal no es resarcible, ya que si los
supuestos daños no se evidencian después de una eficiente reparación, el damni-
ficado eventual que fuera indemnizado en esas condiciones habría obtenido un
enriquecimiento sin causa a expensas del emplazado. Acordar un resarcimien-
to en base a estas pautas quebranta el principio de certeza que caracteriza el daño
resarcible.
CNCiv, Sala A, 22/3/91, "Sulcic, Fedor c/Kuc, Sergio", LL, 1991-D-487, y DI, 199 1-
2-826.
3. La naturaleza de la función del juez no es reparar el daño, si puede evi-
tarlo, porque lo contrario reduce la función de los jueces y puede llegar a trans-
formarlos en espectadores privilegiados de la consumación del perjuicio injusto,
máxime en la esfera de los derechos personalísimos, donde se ha hecho carne la
evidencia de que la reparación pecuniaria es siempre insuficiente y donde está en
juego el derecho de ser dejado a solas, calificado como el más amplio de los
derechos y el derecho más valioso para los hombres civilizados.
CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92, "Servini de Cubría, María R.", LL, 1992-D-112.
4. Si la reparación consiste en una prestación única y actual, para su deter-
minación no cabe desatender la renta que producirá ese capital durante el período
en cuestión y su razonable relación con los gastos que paulatinamente deberán
afrontarse.
La determinación del daño por el tribunal (art. 165, Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación) no requiere el estricto seguimiento de criterios matemáticos, ni la
aplicación de los porcentajes de la ley de contrato de trabajo.
Si la reparación consiste en una prestación única y actual, no corresponde
sumar directamente cada una de las distintas erogaciones que durante el lapso
de vida que le resta al damnificado deberá hacer en concepto de medicamentos
y tratamiento.
CSJN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 373
a) ¿QUÉ ES EL DAÑO REPARABLE? REQUISITOS
1. El daño que no se tiene en cuenta para el resarcimiento, es el daño even-
tual, hipotético o conjetural cuya existencia no es cierta y que se opone al daño
futuro, pero cierto y determinable, desde que es consecuencia ulterior o prolon-
gación inevitable del daño actual.
C8'CivCom Córdoba, 14/4/87, "Tutino, Nicolás c/Congelatur SA", LLC, 1988-226
(273-R).
2. El daño, para que sea indemnizable, debe ser cierto y no eventual, y de-
rivado del incumplimiento del demandado en relación de causalidad adecuada, y
la carga de la prueba de estos extremos pesa sobre el accionante.
CCivCom Río Cuarto, 11/4/88, "Mistó, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 1988-1026.
3. El daño indemnizable debe ser cierto, real y probado y no meramente
supuesto e hipotético, y ciertamente que si recurrimos a la fórmula propuesta por
el demandante, se estaría indemnizando sobre una base totalmente arbitraria cual
es la de considerar los ingresos del padre de la víctima que no constituyen un
antecedente válido para los fines perseguidos. El método adoptado por el sen-
tenciante, de tomar como base para fijar el resarcimiento el salario mínimo, vital
y móvil es más lógico, cuando —como en el sub examine no existen ingresos por
—
parte del damnificado.
C7'CivCom Córdoba, 16/6/88, "González, Ricardo A. c/Provincia de Córdoba", LLC,
1989-636 (322-R).
4. La prueba del daño es capital; un daño no demostrado carece de existen-
cia. El daño, para la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probado
acabadamente, porque los daños hipotéticos y los daños eventuales no son resar-
cibles.
CApelCivCom San Isidro, Sala II, 16/9/88, "Zaffaroni, P. E. c/De Beus, J. C.", DJ,
1989-1-882.
5. El daño, para ser resarcible, debe ser cierto; pero la facultad de uso y
goce sobre las cosas de que un sujeto es propietario (en el caso, un automóvil)
implica un bien que resulta susceptible de apreciación económica. Ello así, la
privación debe ser objeto de reparación, toda vez que se parte de una prueba in
re ipsa.
CNCom, Sala B, 7/10/91, "Segurometal Coop. de Seguro Ltda. c/Garaje del Águila
SRL y otra", u., 1992-E-576, 38.237-S.
6. El daño, a los efectos de la responsabilidad, es aquel cuya existencia se
ha probado acabadamente, porque los que son hipotéticos o eventuales no son
resarcibles; consecuencia de ello es que para el derecho la prueba del daño es
esencial, puesto que no demostrado carece de existencia.
SCBA, 14/4/92, "Zelaya Ramírez, Aniceta y otras c/Montisol Argentina SA y otras",
LL, 1992-D-53; íd., 6/10/92, "Damelino de Constantini, Celia c/Asociación de Jubilados y
Pensionados de Villa Ramallo", LL, 1992-E-530.
7. Para que el daño sea resarcible, ha de ser cierto y no eventual o hipoté-
tico, esto es, real y efectivo. Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia,

374 APÉNDICE
en el caso de daño actual; o suficiente probabilidad de acuerdo al curso natural
y ordinario de los acontecimientos (art. 901, Cód. Civil), de que el mismo llegue
a producirse como previsible prolongación o agravación de un perjuicio en alguna
medida ya existente, en el supuesto de daño futuro.
CSJN, 13/10/94, "Godoy, Miguel A. c/13anco Central", LL, 1995-B-318.
b) EL DAÑO COMO SITUACIÓN SOCIAL E INDIVIDUAL
1. Para la real vigencia de las acciones colectivas los magistrados judiciales
deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes les confieran. A
la par, será menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) del
daño resarcible, abriéndole paso a una tendencia nueva, pública (colectiva) de
tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del
lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos.
CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacional -
Ejército Argentino", LL, 1989-C-117, con nota de Carlos A. Ghersi; DJ, 1989-2-610, y ED,
131-137.
c) Los DAÑOS AMBIENTALES
1. Si los remedios veterinarios fabricados por la demandada poseen un mar-
cado poder tóxico, capaz de descompensar ecológicamente un área determinada
de terreno, siendo un derivado de sustancias químicas destinadas originariamente
a la guerra química y existiendo una tendencia actual a descartar su uso por la
peligrosidad que importa, tratándose de un producto de reciente utilización en
nuestro medio, no puede inducirse a su empleo sin una adecuada información
respecto de los peligros que puede generar, siendo insuficiente sugerirlo en el
folleto con la sola referencia a los antídotos aplicables respecto de los animales
objeto de su aplicación. Por ello, cabe responsabilizar a la accionada por los
daños causados —muerte de los bovinos—, en forma concurrente con la culpa de
la propia actora que, como empresa dedicada a la explotación agropecuaria, debió
aplicar normas usuales referidas al manejo de los animales, previa y posterior-
mente a la aplicación de medicamentos de alguna trascendencia para el tratamien-
to de las enfermedades que pueden sufrir.
CNCiv, Sala A, 17/4/70, "Estancias del Oeste SA c/Bayer Argentina SA", LL, 1979-
C-616.
2. Resulta muy difícil medir exactamente la magnitud del daño causado por
un torrente de uso industrial de cuatrocientos mil litros diarios de agua, que con-
tiene quinientos gramos de hidróxido de sodio y un detergente formado por mil
doscientos gramos de carbonato de sodio y cuatrocientos gramos de fosfato de
sodio diariamente, el cual en buena medida ingresa a los predios inferiores du-
rante casi veinte meses. Pero aun aceptando esa verdad, es evidente que el daño
ecológico de la tierra se produce; ello es un hecho notorio que no necesita de-
mostración, desde que el carbonato de sodio y el fosfato de sodio, unido al hi-
dróxido de sodio, degradan la fertilidad del suelo. A ello debe unírsele la dis-
minución de la superficie de tierra aprovechable. Máxime en una época como
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 375
la presente, en que las napas freáticas están muy altas, haciendo más dificultoso
el escurrimiento natural. Por ello, conforme lo impone el art. 165 del Cód. Proc.
Civil y Com. de la Prov. de Buenos Aires, el juzgador debe fijar prudencialmente
el monto de los daños.
CApel Junín, 26/3/81, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B.
Alberdi", DJBA, 121-41.
3. El derecho de todo habitante a que no se modifique su hábitat constituye
un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un
ecosistema interesa a cada individuo; defender su hábitat constituye una necesi-
dad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros
miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin
intentar defensa (en el caso se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que
se anularan sendas resoluciones que autorizaban a dos empresas a capturar espe-
cies marítimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligro
para dichas especies y su impacto ambiental).
Están habilitados para interponer la acción de amparo quienes lo hacen en
nombre propio o en el de sus familias, si es que no se les permite hacerlo invo-
cando derechos de la sociedad entera, y que actúan defendiendo verdaderos de-
rechos subjetivos para defender el medio ambiente amenazado por riesgos inmi-
nentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales.
JuzgFedContAdmCap, n° 2, firme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno na-
cional - Poder Ejecutivo", LL, 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano.
d) EL DAÑO ECONÓMICO AL PATRIMONIO YA LA PERSONA
1. La indemnización contemplada por el art. 1084 del Cód. Civil queda li-
brada al prudente arbitrio judicial, puesto que importa determinar el daño pecu-
niario actual, traducido en el tiempo que la desaparición de la víctima causará en
la familia.
CNEspCivCom, Sala III, 29/3/84, "Zimperz de Aicholzer, Sonia c/Marín, Antonio y
otro", LL, 1984-D-227, y Di, 1984-7-220.
2. Es viable el reclamo por los daños producidos en el período en que la
obra estuvo suspendida unilateralmente; esa suspensión no debe lesionar el patri-
monio del contratista, y corresponde restablecerlo por vía de indemnización a su
estado de equilibrio.
SCMendoza, 4/9/84, "Montero, Miguel A. c/Municipalidad de Junín", LL, 1985-B-
554, 36.780-S.
3. El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamente
patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la
posesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona; en este
último caso, se lo llama indirecto, porque la integridad de la persona no es "pa-
trimonial" (la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño resi-
de en que en la mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede
significar una pérdida patrimonial indirecta para ésta, por no poder trabajar (lu-
cro cesante); por tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, cu-
 376 APÉNDICE
raciones, placas radiográficas y honorarios médicos y de internación, etc. (daño
emergente). Pero ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay
daño.
CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo e/Consorcio de Propietarios Austria 2247",
LL, 1985-B-554, 36.785-S; JA, 985-11-641, y ED, 112-233.
4. En materia de reparación del daño material provocado por la muerte de
la víctima, el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios ex-
clusivamente económicos, pues tal concepción materialista debe ceder frente a
una comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos en for-
ma inescindible en la vida humana y a cuya reparación debe tender la justicia.
A tal fin deben considerarse las circunstancias del caso como la edad de la víc-
tima, trabajo, ayuda que prestaba a los padres, monto de sus remuneraciones, et-
cétera.
CrCivCom La Plata, Sala II, 2215/85, "Montorro, Salvador y otro c/Miranda, Oscar
R. y otro", LL, 1985-C-319, con nota de Carlos A. Ghersi.
5. El daño material que menoscaba el patrimonio de una persona, como
conjunto de valores económicos, y que, por lo tanto, es susceptible de apreciación
pecuniaria, se exterioriza de dos modos: 1) como daño emergente, o sea como
pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir como em-
pobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustración de ven-
tajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patri-
monial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil).
CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus,
79-120.
6. El monto resarcitorio por la muerte de una persona debe guardar relación
con las circunstancias de cada caso, edad de la víctima, ayuda que prestaba o
podría prestar en el futuro, grado de parentesco y daño pecuniario actual y tra-
ducido en el tiempo, que la desaparición de aquélla causará en el seno de la fa-
milia de la que formaba parte.
CNCiv, Sala F, 16/5/85, "Beltramino, Carlos c/Almagro Construcciones SA", LL,
1985-E-237.
7. Es característica del daño patrimonial, aun del más grave, su resarcibili-
dad por vía de equivalente (indemnización pecuniaria sustitutiva que recompone
el patrimonio a su estado anterior), sin que se adviertan en el caso la concurrencia
de intereses cuya afectación puede generar otra consecuencia que daños de índole
económica, ligados a una explotación de índole productiva (en el caso, local con
juegos y máquinas electrónicas).
CrCivCom Córdoba, 29/9/86, "Sassi, Carlos M. y otro c/Municipalidad de Córdoba",
LLC, 1987-514.
8. Como en autos se está frente a un típico caso de lesión patrimonial —dis-
minución del valor de la propiedad inmueble—, motivada por la realización de una
obra pública, el reclamo indemnizatorio del actor es procedente y habrá de ad-
mitirse en la medida en que se acreditaron los perjuicios sufridos.
CNCiv, Sala A, 12/11/86, "Santaya, Celestino c/Municipalidad de la Capital", LL,
1987-B-111, y Di, 1987 2 407.
- -
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
377
9. La vida humana no tiene un valor económico en sí misma, sino en rela-
ción con el perjuicio o daño pecuniario que la muerte produce en el patrimonio
de los afectados.
CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrián R. y otros",
LL, 1990-C-527, con nota de Roberto H. Brebbia.
10. Para fijar la indemnización, las secuelas deben ponderarse en tanto re-
presenten indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima (art. 1068, Cód.
Civil); o sea, en cuanto impliquen minusvalía que comprometa sus aptitudes la-
borales y la vida de relación en general, y, de ese modo, frustren posibilidades
económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual debe valorarse atendiendo
a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla.
CNCiv, Sala I, 28/12/90, "Deich, Simón c/Leguizamón, Lino F.", LL, 1992 B 202.
- -
11. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo está da-
do por la friistración de la esperanza de que en el futuro la víctima pudiera ayudar
a sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de un
hogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabi-
lidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético.
CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",
LL, 1991-D-35, y Di, 1991 2 526.
- -
12. Cuando se trata de la muerte de menores de corta edad, que son eco-
nómicamente para los padres carga y no ayuda, no debe indemnizarse el daño
material, sino exclusivamente el daño moral, pues este dato fáctico ha destruido
la presunción de daño emanada de la ley. En cambio, la muerte de un hijo ado-
lescente hace presumir (salvo prueba en contrario) un daño material en sus pro-
genitores. Pero por ser la presunción iuris tantum, no se fijará ningún monto si
puede deducirse fácilmente que la ayuda no era ni sería necesaria.
CFedMendoza, Sala B, 13/5/91, "Tomassetti de Bonicelli, María y otra c/Empresa
Ferrocarriles Argentinos", LL, 1991-E-441.
13. La indemnización por "valor vida", apunta a enjugar el detrimento pa-
decido por quienes eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos
que la víctima producía, es decir, las sumas que se dejaron de percibir a causa
de la muerte de su familiar.
CNFedCivCom, Sala II, 17/6/91, "Caput°, Julio A. c/Caja Nacional de Ahorro y Se-
guro", LL, 1992-B-8.
14. Una cosa es admitir que la vida humana y las aptitudes personales ten-
gan un valor económico, en consideración precisamente a lo que producen o pue-
den producir en el orden patrimonial para el propio sujeto u otros, y otra muy
distinta, es afirmar que la vida humana constituye de por sí un valor económico,
ya que no tiene valor alguno por sí misma, sino por su aptitud o posibilidad de
producir beneficios económicos.
No puede afirmarse, razonablemente, que la vida humana constituya por sí un
valor económico, pues nada tiene ese valor por sí mismo, sino solamente por sus
posibilidades de cambio o de uso o su aptitud para producir beneficios económicos.
SCBA, 21/5/91, "Codequir de Sturba, Alicia M. c/Martínez, Rolando A. y otros", LL,
1991-D-18, y Di, 1991-2-718.
378 APÉNDICE
15. La indemnización por "valor vida" es la reparación del perjuicio que la
muerte de la víctima implica en el presente o puede implicar en el futuro para
sus familiares, en función de la asistencia económica que les podría brindar.
CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991-
E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
16. El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios ex-
clusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una
comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos inescindi-
blemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia.
No se trata, pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad eco-
nómica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distribu-
tiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de
producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales
aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las mani-
festaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también
aquel valor vital de los hombres.
CNCom, Sala C, 8/8/91, "Teixidor, Roberto E. c/López Gramajo, Roberto y otro", LL,
1992-D-292, con nota de Susana Albanese.
17. Se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemniza-
ción del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como conse-
cuencia de un hecho ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen.
CNCiv, en pleno, 4/4/95, "F., M. C. y otro c/E1 Puente SAT", LL, 1995-C-642.
18. Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil imponen a los responsables la
obligación de solventar los gastos de subsistencia de la viuda y de los hijos me-
nores de la víctima respecto de los cuales rige una presunción iuris tantum del
daño.
CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995-11-193.
e) DAÑO A LA CAPACIDAD LABORATIVA
1. Si bien la aptitud laboral es un atributo de la persona cuya disminución
constituye de por sí detrimento susceptible de apreciación económica, aun cuando
no se haya traducido en un perjuicio concreto y actual relacionado con los ingre-
sos provenientes de su trabajo, ello no significa que pueda ser reparada indepen-
dientemente del daño material o moral ocasionado a quien la padece, pues su
indemnización sólo podrá canalizarse a título de uno, otro, o ambos tipos de per-
juicios.
TSCórdoba, Sala.Penal, 5/10/84, "Reginato, Hugo O.", LLC, 1985-605.
2. Si bien es cierto que a los efectos de determinar la indemnización por
incapacidad sobreviniente importa establecer de qué manera incide ésta en la frus-
tración de obtener beneficios económicos o actividades laborales, tal encuadre no
resulta excluyente, pues también cabe valorar lo que la lesión gravita en los demás
aspectos de la personalidad de la víctima —domésticos, culturales, sociales, etc.—
y que en la medida en que la afecte para el desarrollo pleno de su vida, sean
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 379
susceptibles de ser tenidos en cuenta al margen de la que se otorgue en concepto
de daño moral.
CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor
General de la Armada", LL, 1990-A-489.
3. A fin de establecer la indemnización por incapacidad física, no debe
adoptarse un criterio puramente matemático, no siendo tampoco de decisiva im-
portancia el porcentaje asignado por los peritos, sino la proyección que aquélla
puede tener en el futuro de la víctima. A este efecto ha de valorarse su edad,
estado de salud, actividad habitual, condición social, familiar y económica ante-
rior al hecho, para luego determinar cuál es la gravitación en todos los aspectos
de su vida.
CFedSan Martín, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA", LL, 1992-
C-570.
4. Cuando se trata de evaluar la incapacidad sobreviniente (determinada por
un porcentaje), en realidad hay un acercamiento al itinerario juzgador que esta-
blece el art. 165, última parte, del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. Y ello
resulta así porque la incapacidad no produce, por sí misma, un preciso traslado
a guarismos económicos. A ello se deben aunar las pautas (grado, edad, activi-
dad, grupo familiar) que resultan orientadoras.
CNCiv, Sala H, 28/8/91, "Latorre de Maggio de Maggi, Marta c/Perrino, Antonio B.",
LL, 1992-C-443.
5. Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente corres-
ponde atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del
damnificado (edad, estado civil, cargas de familia, profesión u oficio, grado de
incapacidad sobreviniente, aptitud para desempeñarse en otras tareas, situación
económica y social, etc.), sin sujetarse a cálculos matemáticos y sin que resulten
de aplicación estricta los porcentajes fijados por la ley sobre accidentes de traba-
jo, teniendo presente que el grado de incapacidad determinado por los peritos
médicos posee un valor relativo y de ningún modo vinculante.
La indemnización por lucro cesante está destinada a satisfacer las pérdidas
experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la víctima,
que luego vuelve a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupación, mientras que
la que se otorga por incapacidad sobreviniente cubre el quebranto patrimonial
derivado de las limitaciones que se verifican una vez reanudadas las labores o de-
terminada la definitiva imposibilidad de hacerlo. Por lo cual es improcedente
acumular ambos resarcimientos cuando la víctima no se reintegra a su anterior ac-
tividad lucrativa.
CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/Cruces Herma-
nos SA y otros", LL, 1992-E-522.
6: El problema de la incapacidad sobreviniente corresponde apreciarlo com-
putando el riesgo actual de la minusvalía económica en que la víctima queda fren-
te a la vida. Así, por tal concepto, el resarcimiento debe establecerse mentando
no sólo el aspecto laborativo, sino en relación con todas las actividades posibles
del sujeto y el influjo que la secuela del accidente proyecta sobre su personalidad
integral, siempre que de ella se deriven o puedan derivarse consecuencias patri-
moniales perjudiciales.

380 APÉNDICE
Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente, es pertinente
atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales del damni-
ficado, sin sujetarse a cálculos matemáticos y sin que resulten de aplicación es-
tricta los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, teniendo presente
que el grado de incapacidad determinado por los expertos tiene valor relativo y
no vinculante.
CNFedCivCom, Sala II, 6/8/91, "Mayol, Carlos A. c/Estado nacional - Ministerio del
Interior - Policía Federal Argentina", LL, 1992-C-332.
7. Para la fijación de la indemnización por incapacidad para el trabajo, el
juzgador debe considerar, en general, la pérdida que la disminución de posibili-
dades en la vida importa, al soportar secuelas permanentes, sin atarse a un molde
rígido de entradas, intereses y usufructos.
CNCiv, Sala C, 5/8/91, "Araujo, Demetrio c117 de Agosto SA Línea 26 y otro", LL,
1991-E-633.
8. La incapacidad permanente, o sea la secuela irreversible, cubre todas las
erogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o no
productiva, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo,
sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad.
CNCiv, Sala A, 2816/91, "Silva, Olga c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 1991 E-
-
27, y Di, 1991-2-975.
9. Para la determinación de la incapacidad sobreviniente corresponde esta-
blecer de qué manera incide ésta en la frustración de obtener beneficios econó-
micos o actividades laborales; pero tal encuadre no resulta excluyente, pues cabe
valorar además la forma en que la lesión gravita en los otros aspectos de la per-
sonalidad de la víctima —domésticos, deportivos, culturales, estéticos, sociales, etc.—
que, en la medida en que afecten el desarrollo pleno de la vida de la víctima, son
susceptibles de ser tenidos en cuenta, al margen de la indemnización que se otor-
gue en concepto de daño moral.
Las pautas para determinar el resarcimiento a que es acreedora la víctima de
un ilícito no deben reposar en criterios rígidos o esquemas matemáticos, sino que
debe adoptarse un criterio que en cada caso pondere todas las específicas circuns-
tancias, dentro de las cuales deben valorarse, entre otras, pero no en forma ex-
cluyente, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su preparación in-
telectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción física y psíquica
y la incidencia que ésta posee para todo el goce pleno de la vida en forma normal,
además de las actividades que desarrollaba, como también el nivel socioeconó-
mico en que se desenvolvía.
CNFedCivCom, Sala III, 8/5/91, "Franco, Mónica M. c/Bogado, Hugo A. y otros",
LL, 1991 D 236, y Di, 1991-2-606.
- -
10. Los porcentuales de incapacidad estimados por los médicos constituyen
sólo pautas de orientación prudencial, de valor relativo, desde que no otra natu-
raleza puede tener la cuantificación matemática de una dolencia.
CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas", LL, 1992-
E-231.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 381
11. Para cuantificar la incapacidad sobreviniente de la víctima de un acci-
dente de trabajo, no cabe atenerse estrictamente a porcentajes de incapacidad de-
terminados en función de tablas genéricas, sino que se debe ponderar la concreta
incidencia patrimonial que las secuelas puedan tener sobre la víctima, según su
naturaleza y entidad, y las circunstancias personales y sociales de la misma.
CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995 C 453, con nota
- -
de Antonio Vazquez Vialard.
12. La finalidad de la indemnización de la incapacidad sobreviniente es per-
mitirle al damnificado permanecer en la misma situación económica que tenía
antes del accidente, para lograr de tal forma una compensación íntegra que repare,
sin provocar un enriquecimiento sin causa, la merma de las posibilidades genéricas.
Para la valoración de la indemnización de la incapacidad sobreviniente no
existen pautas fijas, pues se trata de circunstancias de hecho variables. Debe
considerarse la proyección que en la actividad del damnificado tiene la secuela
sin ceñirse a pautas matemáticas, considerando la persona en su integralidad para
reparar económicamente todas sus facultades propias.
CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL, 1995-
C-677.
13. A los efectos de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un menor,
no es válido el cálculo basado en el salario mínimo vital y móvil y en la expec-
tativa de vida útil.
Dada la complejidad que representa el establecer la indemnización por inca-
pacidad sobreviniente de un menor, debe estarse al prudente arbitrio del juzgador
y la vasta experiencia recogida en casos de la misma especie, apoyada, a su vez,
en factores tales como la edad, sexo de la víctima, condición socio-económica,
nivel cultural, su rol en la familia, etcétera.
CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 -
C-677.
14. La indemnización en cuanto al rubro incapacidad sobreviniente procura
el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad
vital de la persona afectada, la cual incida en todas las actividades, no solamente
en la laboral o productiva, sino también en lo social, cultural, deportivo y aun en
lo individual.
CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domínguez, Gabriel A. c/Cassíni, Ricardo M.", LL, 1994-
C-579.
15. A fin de establecer la indemnización por incapacidad sobreviniente, las
consecuencias de la lesión no sólo se miden por la ineptitud laboral, sino también
por la incidencia de la misma en la vida de relación de la víctima y en su actividad
productiva.
CNCiv, Sala D, 28112/93, "Campos, Manuel S. c/Manchinelli, Gabriel y otro", LL,
1994-C-579.
16. La incapacidad sobreviniente y permanente debe apreciarse en función
de pautas razonablemente generales. Ellas son las actividades encuadradas den-
tro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Es decir,
no sólo con relación a la tarea específica que desarrolla al momento del accidente,

382 APÉNDICE
aunque pueda conjeturarse la posibilidad de cambio de tareas, la mutación del
lugar, la modificación del itinerario de acceso, la transformación del desplaza-
miento. Debe tenerse en cuenta el quebrantamiento de la normalidad.
CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.", LL, 1995-
C-677.
17. La incapacidad sobreviniente no debe valorarse a partir de una hipoté-
tica suma adjudicada a un supuesto "valor vida", sino que debe ponderarse en
función de las circunstancias del caso debidamente analizadas por el sentenciante.
CNCiv, Sala G, 10/3/94, "García, Susana B. c/Bauzada, Roberto D. y otros", LL, 1995-
C-677.
18. La indemnización de los daños y perjuicios, para cumplir con los fines
que la ley civil le otorga, debe ser integral. Por ello, al evaluarse el resarcimiento.
por incapacidad sobreviniente, no debe considerarse únicamente la incapacidad
laborativa, sino la total incidencia de las secuelas incapacitantes en la vida de
relación del individuo, es decir, su incapacidad genérica.
CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1995-B-310, y JA, 1994-IV-510.
19. La incapacidad sobreviniente, al igual que el valor vida, son valores en
sí mismos indemnizables, con independencia de su concreta incidencia en deter-
minada actividad, pues la víctima ve comprometida su aptitud, que desplegará en
una u otra labor según las cambiantes circunstancias de la vida.
CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Suasnabal, Teresa M. c/Cabrera, Gustavo D.", LL, 1994-C-578.
t) EL DAÑO EXTRAECONÓMICO
1) DAÑO MORAL
1. El art. 1078 del Cód. Civil, modificado por ley 17.711, limita la acción
por indemnización del daño moral al damnificado directo y, solamente si del he-
cho hubiere resultado la muerte de la víctima, a los herederos forzosos. El in-
terés jurídico que pretende proteger la limitación prescripta no es otro que "si el
propio interesado no se siente dañado o no cree digno ponerle precio a su dolo
nadie puede intentar la acción en su lugar".
C5TivCom Córdoba, 13/2/91, "Brizuela, Félix A. dCaserta, Marcelo A.", LLC, 1991-707.
2. El derecho no resarce cualquier dolo, humillación, aflicción o padeci-
miento sino aquellos donde se agravian verdaderos intereses extrapatrimoniales,
como la salud, la integridad física, la intimidad, el honor, la privacidad, etc., afec-
tados como consecuencia inmediata y necesaria de ese incumplimiento, que no
son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o
perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contrac-
tual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cual-
quier contingencia negocial.
CNCom, Sala A, 9/5/91, "Del Valle, Pedro E. c/Autoplan Círculo de Inversores SA
de Ahorro para Fines Determinados", LL, 1992-D-270.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 383
3. El derecho a la reparación del daño moral no es un derecho sucesorio
que se ejerza iure hereditatis, sino que es un bien que se demanda por derecho
propio, y no en cuanto sucesor del muerto; lo que importa es el carácter de "pa-
riente" íntimo del difunto, con esa calidad de parentesco que entraña potencial-
mente la herencia forzosa.
Está legitimado para accionar por indemnización de daño moral cualquier
heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la su-
cesión por otro heredero.
CCivCom San Isidro, Sala I, 18/6/91, "Lambertino, Carmine y otra c/Cerquetti, Os-
valdo", Di, 1991-2-848.
4. Carecen de legitimación respecto al reclamo de indemnización por daño
moral los progenitores de la víctima si al momento de su muerte el único heredero
era su hijo menor.
El art. 1078 del Cód. Civil, a través de la reforma introducida por la ley
17.711, exige la calidad de heredero para ejercer la pretensión por indemnización
de daño moral en caso de muerte de la víctima del acto ilícito, la que adecuada-
mente debe establecerse al momento del hecho.
SCBA, 18/6/91, "Monzón, Carlos", LL, 1991-D-289, y Di, 1991-2-839.
5. El daño moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum no
es menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni es
necesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, in-
cluso, pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por apli-
cación de tales principios, la estimación del monto no se encuentre sujeta a pa-
rámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en las
circunstancias particulares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatri-
moniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios o
enriquecimientos desmedidos e injustos.
CNFedContAdm, Sala I, 25/6/91, "M., N. V. y otro c/Estado nacional - Policía Federal
y otro", LL, 1992-E-53, con nota de Sandra Wierzba y Silvia A. Müller.
6. Probada la convivencia estable entre la víctima de un accidente de trán-
sito y su concubino, con quien procreó tres hijos, también el progenitor tiene
derecho a que se le resarza el daño moral por la frustración de la paternidad.
CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Limeña, Víctor F. y otros c/Celestino, Omar D.", LL, 1992-
A-126.
7. Es arbitraria la sentencia que ha establecido valores irrisorios —en tér-
minos constantes— para la reparación de la lesión invalidante y definitiva del
actor y por el daño moral reclamado, pese a mencionar los antecedentes fácti-
cos relevantes que pudieron conducir —en términos razonables— al establecimiento
de una indemnización que satisficiera el principio de integralidad en función .de
la gravedad de la secuela invalidante, la reducción de los ingresos del actor
como consecuencia del abandono definitivo de otras ocupaciones por su inhabi-
litación para conducir, así como la repercusión moral, social y espiritual del me-
noscabo.
CSJN, 30/7/91, "Vargas, Carlos R. c/ENTel y Caja Nacional de Ahorro y Seguro",
LL, 1991-E-432.

384 APÉNDICE
8. La reparación por "daño moral" no procede en caso de consecuencias
exclusivamente patrimoniales, ineficientes para producir sufrimientos o afliccio-
nes a las partes.
CNCiv, Sala J, 31/7/91, "Ferrara, Marcelo J. c/Arsanto, Griselda D.", LL, 1991 E 421.
- -
9. No es necesario probar el dolor por la muerte del hijo, ni puede consi-
) derarse atemperado, para disminuir el daño moral, el hecho de la existencia de
otros hijos.
CNCiv, Sala F, 218/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991
E-339.
10. El daño moral se caracteriza por los padecimientos o molestias que hie-
ren las afecciones legítimas de quienes lo sufren; la comisión de un acto antiju-
rídico permite por sí sola presumir su existencia. Es una prueba in re ipsa; surge
inmediatamente de los hechos mismos.
La valuación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos; corresponde
a los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando en
cuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad de
la lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin que
quepa establecer ninguna relación forzosa entre el perjuicio material y el moral.
CFedSan Martín, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA", LL, 1992
C-570.
11. El hecho de que se asigne a la indemnización del daño moral carácter
principalmente resarcitorio, no significa que deba aquélla ser proporcionada a la
magnitud del daño económico, puesto que se trata de rubros que descansan sobre
presupuestos completamente distintos.
CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas", LL, 1992-
E.231.
12. La existencia de daño moral de origen contractual por parte de quien
lo reclama debe ser probada en forma concreta, ya que los incumplimientos que
provocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, estableciéndose
de esta forma una notoria diferencia con los casos de responsabilidad extracon-
tractual que dan fundamento a la diversidad de los respectivos regímenes.
CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL
s/ordinario", ED, 161 494.
- valor fundamental en la vida del ser humano, tales como la tranquilidad de espí-
13. La apreciación del daño en el incumplimiento contractual debe juzgarse
con marcado rigor y en términos estrictos, ya que la lesión a los sentimientos
personales no es admisible a las molestias o perturbaciones provocadas por el
incumplimiento de obligaciones contractuales; en tal sentido, no corresponde
la indemnización por daño moral si el actor no acreditó el menoscabo padecido
en sus afecciones legítimas y en su tranquilidad anímica como consecuencia del
incumplimiento contractual, tanto si éste no se debió a un obrar doloso o a una
negligencia particularmente calificada, sino a una interpretación —a la postre equi-
vocada, pero no arbitraria o carente de todo fundamento— respecto de los alcances
del convenio.
)
CNCom, Sala C, 6/6/94, "Schmiegelow, María del Luján c/Asociación Mutual de Psi-
cólogos y otra s/sumario", ED, 161 494.
- C-677.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 385
14. En el ámbito de la responsabilidad contractual, la determinación del
daño moral es siempre facultativa de los jueces, y, por ende, su admisión se en-
cuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabilidad
contractual.
En materia contractual, la reparación del agravio moral puede o no ser con-
cedida por el juez, quien está facultado para apreciar libremente el hecho gene-
rador y las circunstancias del caso, e imponer o liberar al deudor de la reparación
de dicho agravio.
-
CNFedCivCom, Sala III, 24/8/94, "Ferreyra, Vicente A. c/Schenker Argentina SA",
LL, 1994-E-446.
15. El Código Civil, tanto en su texto como en sus notas, en todos los casos
que alude al daño moral predica su carácter indemnizatorio: I) el art. 1078 habla
de "reparación del agravio moral" en su primer párrafo; en el segundo es más
explícito: "indemnización del daño moral" sólo competerá al "damnificado direc-
to". Con este lenguaje no puede dudarse de que se haya optado por la indemni-
zación como su naturaleza y no la pena ejemplar; 2) aunque no sea el caso, tam-
bién el art. 522 habla de "reparar", no de penar el "agravio moral"; 3) en el art.
1083 se predica en qué consiste el resarcimiento de daños: la reposición de las
cosas "a su estado anterior". Es decir, todo lo contrario a punir, a penar... la idea
- madre es reponer, reparar; 4) por último, en la nota al art. 1121 se ve claramente
—en este aspecto— cuál ha sido el criterio del codificador: "los autores de un
hecho que daña a otro no están obligados sino a reparar el perjuicio que han
causado, no a título de pena, sino meramente de indemnización". Y con esto se
diluye cualquier argumentación que afirme que en el Código Civil, tal cual se
encuentra redactado actualmente, el daño moral es una pena impuesta a una ma-
nera de obrar, en lugar de ser simplemente una especie del daño a indemnizar o
reparar.
CNCiv, Sala B, 31/8/82, "Cotroneo, Antonio R. c/Coníferas SA y otro", LL, 1983 -
A-435.
16. El daño moral no tiene relación con la indemnización del daño material,
ya que tiene presupuestos propios y concurren a su determinación razones dife-
rentes.
El daño moral supone la privación o la disminución de bienes que tienen un
ritu, la libertad individual, los más sagrados afectos, etcétera. Su monto, de di-
fícil determinación, está sujeto a la prudente ponderación del juzgador acerca de
las afecciones íntimas lesionadas, padecimientos soportados, etcétera.
CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", LL,
1995-C-677.
17. El daño moral es la lesión cierta producida al razonable equilibrio es-
piritual que la ley presume existiría de no haberse producido el hecho reparable.
Para probar la existencia y entidad del daño moral no es necesario aportar
prueba directa, pues ella resulta imposible dada la índole del daño.
CNCiv, Sala H, 30/11/93, "Bilik, Perla Y. y otro c/Brey, Gustavo A. y otro", LL, 1995
-
25. Ghersi, Teoría.
386 APÉNDICE
18. La indemnización por daño moral no es una sanción sino un resarci-
miento, que no debe constituirse en una fuente de enriquecimiento para los dam-
nificados.
CNCiv, Sala M, 9/3/94, "Pereira González Patrocinio c/Frigorífico Saga SA", LL,
1995-C-677.
19. Cuando de plagio de una obra musical se trata, el daño moral se con-
figura por la afectación del derecho de paternidad artística, de respeto e integridad
de la obra, agravándose cuando media imposibilidad de ejercer la facultad de re-
tracto. Tales circunstancias justifican el carácter indemnizatorio de la reparación,
aunque en determinados casos adquiere especial relevancia su carácter sanciona-
torio para desalentar el aprovechamiento económico de la obra ajena.
CNCiv, Sala G, 21/3/94, "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 - C-
558, con nota de Carlos A. Villalba.
20. Los perjuicios que provoca el daño estético son directa o indirectamente
daños patrimoniales, sin que ello importe desconocer las repercusiones que ade-
más éste tiene en la esfera de los sentimientos y afecciones legítimas, configu-
rando un daño moral que debe ser indemnizado.
CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 -
C-677.
21. El daño moral, si bien pertenece al mundo subjetivo de los damnifica-
dos, para su reparación económica debe traducirse en suma de dinero. Se acude
a dicha suma como respuesta ante el daño producido. Ello constituye el carácter
sustitutivo de la solución jurídica, aun cuando en la esfera del damnificado per-
sista la conmoción efectiva.
CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.", U, 1995 -
C-677.
22. El daño moral es inmaterial o extrapatrimonial, representa los padeci-
mientos soportados y futuros que tuvieron origen o agravamiento en el hecho
generador del daño. Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emo-
cional y física, no asimilables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables
para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al
sufrimiento emocional y físico. El daño moral tiene naturaleza resarcitoria.
CNCiv, Sala C, 22/2/94, "Correa, Armando I. y otros c/Carosio, Norberto J. y otros",
LL, 1994-C-576.
23. El daño moral tiene una naturaleza esencialmente resarcitoria.
CNCiv, Sala C, 1012/94, "Domínguez, Gabriel A. c/Cassini, Ricardo M.", LL, 1994 -
C-577.
24. El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia es
donde despliega su cotidiana existencia personal y familiar; a él se ligan, en con-
secuencia, legítimas afecciones de sus moradores, afecciones que son más intensas
si se es dueño de ese ámbito físico. Por ello, hay daño moral cuando el menos-
cabo tiene trascendencia subjetiva en el actor, alterando de algún modo significa-
tivo la normalidad y plenitud de sus días.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 387
Determinar si el deterioro de un inmueble puede configurar daño moral su-
pone determinar su destino, ya que si el mismo es productivo sólo por excepción
habrá daño moral. Por el contrario, si el inmueble está destinado a la vivien-
da, el damnificado que allí vive puede invocar daño moral por el menoscabo del
mismo.
CNCiv, Sala H, 1/2/94, "Tucci, José c/Transporte Automotor Bernardino Rivadavia
SA y otros", LL, 1994 - C - 577.
25. La crisis de nervios padecida por un menor como consecuencia del ac-
cidente de tránsito explica el resarcimiento con apoyo en el art. 1078 del Cód.
Civil, ante la función esencialmente indemnizatoria que caracteriza este tipo de
reparación.
CNCiv, Sala C, 30/12/93, "Jaroslavski, Eduardo E. y otro c/Pascal, Carlos A. y otro",
LL, 1994-C-577.
26. La noción del daño moral está íntimamente relacionada con el concep-
to de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las
afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables a
las simples molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueden lle-
gar a producir un incumplimiento contractual, toda vez que estas vicisitudes o
contrariedades son propias de cualquier contingencia contractual. De lo con-
trario, cualquier incumplimiento sería viable para producir un daño moral re-
sarcible.
Resulta necesario probar en forma concreta la existencia del daño moral de
origen contractual por parte de quien lo reclama, lo que se encuentra claramente
justificado en razón de que los incumplimientos que provocan este tipo de res-
ponsabilidad afectan intereses privados, estableciéndose de esta forma una notoria
diferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamento
a la diversidad de los respectivos regímenes. Ante un contrato de locación de
obra para construir una vivienda de características modestas, el incumplimiento
contractual injustificado de la empresa constructora, sumado a la necesidad del
actor —que carecía de medios económicos— de recurrir a un tercero para la termi-
nación de aquélla, cabe considerar que produjo a aquél perturbaciones asimilables
a una lesión en sus sentimientos personales, por lo que corresponde resarcir el
daño moral reclamado.
En el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testifical, puede
el tribunal inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los de-
más elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en
definitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptuado por
el art. 386 de la ley ritual.
CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL",
ED, 161-494.
27. Para la determinación del daño moral ha de jugar de manera fundamen-
tal la situación de los hijos menores, privados en forma prematura, como conse-
cuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y material
a una edad en la que ese sostén asume particular significación.
CS.IN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995 - 11 - 193.

388 APÉNDICE
28. La destrucción de una creación del espíritu ocasiona, cuando se está en
presencia de artistas de algún renombre y actuación, un gravamen espiritual sus-
ceptible de reparación pecuniaria.
CNFedCivCom, Sala II, 29/12/94, "Cenci, Marcelino c/Estado nacional - Ministerio
de Cultura y Educación", LL, 1995-D-228.
29. La pérdida de efectos personales y recuerdos de viaje puede significar
una mortificación anímica susceptible de configurar un daño moral resarcible (art.
522, Cód. Civil), situación que debe ser evaluada de conformidad a lo que nor-
malmente acontece en supuestos similares y atendiendo a la prueba rendida.
CNFedCivCom, Sala II, 24/2/95, "Goffan, Naum c/Aeroflot Líneas Aéreas Soviéti-
cas", LL, 1995-C-133, y DJ, 1995-2-61.
30. Corresponde la indemnización del daño moral provocado por la omisión
de reconocer al hijo extramatrimonial, si el padre demandado no produjo prueba
para justificar su omisión, ni argumentó nada que permita dejar de lado el des-
medro a las justas afecciones causado al hijo que se vio privado de contar con el
apellido paterno y que, en el ámbito de las relaciones humanas, no fue conside-
rado como hijo de su progenitor.
El daño moral no requiere prueba, pues se demuestra con la verificación de
la titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamente y la omisión anti-
jurídica del demandado.
Para determinar la procedencia de la indemnización del daño moral, la falta
de malicia o culpabilidad evidente en nada inciden, pues su naturaleza es emi-
nentemente resarcitoria y no punitiva.
CNCiv, Sala L, 23/12194, "B., O. N. c/M., O. O.", LL, 1995-E-12, con nota de Eduar-
do Gregorini Clusellas.
31. El daño moral no tiene que guardar necesaria relación con el material
y es de naturaleza resarcitoria.
CS.IN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.
2) DAÑO PSÍQUICO
1. El daño psíquico o psicológico ha de considerarse comprendido en el art.
1086 del Cód. Civil, particularmente si se está persiguiendo el resarcimiento del
costo médico apropiado, para lo que ha sido descripto como la alteración de la
personalidad, la perturbación del equilibrio emocional que entraña una descom-
pensación significativa que perturba su integración en el medio social.
El daño moral no puede considerarse identificable con el daño psíquico o
psicológico. Como daño inferido a la persona, ha de apreciarse en lo que repre-
senta como alteración y afectación de la salud, no limitada al aspecto físico.
CNEspCivCom, Sala II, 23/5/88, "Banfi, Argentino y otros c/Yedro, Raúl H. y otros",
LL, 1989-B-624.
2. El daño psíquico debe ser indemnizado como diferenciado del estético y
del moral, si de la pericia surge la existencia de una alteración emocional como
consecuencia del accidente padecido.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 389
Todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa
como alteración y afectación no sólo del cuerpo físico sino también del ámbito
psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de ma-
nera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto
integral, computándose también la incidencia o repercusión que todo ello en al-
guna medida puede aparejar sobre la vida de relación del damnificado.
CNEspCivCom, Sala V, 8/7/88, "Melo, Dalma P. c/Del Pozo, Horacio y otro", LL,
1989-C-523, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
3. La simple manifestación del actor, en el momento de la revisación mé-
dica, de padecer un estado depresivo a consecuencia del accidente, dista de ser
prueba suficiente de un daño de índole psíquica que afecta su capacidad laborativa.
La indemnización por supuestas afecciones de índole psíquica debe ser con-
cretamente reclamada, sin que pueda considerársela comprendida en la alusión a
"la incapacidad sobreviniente" derivada de ciertas afecciones a los sentidos que
determinan una pérdida de la estabilidad.
CNCiv, Sala F, 27/12/88, "Colque, Juan C. c/Argibay, José y otro", LL, 1989-E-37.
4. Corresponde conceder indemnización por tratamiento psiquiátrico si es
aconsejado por el perito en la materia.
CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrián R. y otros",
LL, 1990-C-527.
5. Los arts. 1 109 y 1113 del Cód. Civil no distinguen entre daño físico y
daño psíquico. Se refieren simplemente a "daño" e inequívocamente incluyen
tanto a uno como a otro.
SCBA, 14/3/89, "Vázquez, Ángel E. c/Ganadera Penta", DJBA, 136-2801.
6. Las consecuencias de un accidente de tránsito deben ser reparadas ínte-
gramente, debiendo comprenderse en la indemnización el tratamiento psicológico
de los integrantes de la familia.
CNCiv, Sala I, 29/8/89, "Frigerio, Eduardo J. L. c/Rojas, Alberto R.", LL, 1990-A-445.
7. • Los estados depresivos forman parte del daño moral, el cual comprende
no sólo los padecimientos, dolores, tribulaciones, sino también el daño psíquico
transitorio o permanente. Las perturbaciones psicosomáticas se incorporan al
daño inmaterial o extrapatrimonial contemplado en el art. 522 del Cód. Civil.
CNCiv, Sala C, 7/9/89, "Podlete Cáceres, José E. c/Ferrocarriles Argentinos", LL,
1990-A-155.
8. El monto a indemnizar por el daño psicológico debe integrar el daño
moral.
CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor
General de la Armada", LL, 1990-A-489.
9. El daño psicológico no está comprendido dentro del daño moral, pues
en el primero se resarce la incapacidad que en ese campo le produjo el accidente,
mientras que el daño moral está referido a todos los padecimientos, las angustias
y los dolores.
CNCiv, Sala F, 22/12/89, "Etchechoury, Nélida c/Spada, Graciela B., y Rodríguez,
Víctor M. c/Spada, Graciela B.", LL, 1992-D-99, con nota de Carlos A. Rey.

390 APÉNDICE
10. La indemnización por incapacidad de índole psíquica y por daño moral
tienen distintos objetos.
CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro cubana, Santiago M. y otro", LL, 1991-
E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
11. La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológico
constituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de
usar muletas configuran una alteración del aspecto habitual que presentaba la víc-
tima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabi-
lidad del daño psíquico.
Las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría autónoma, puesto que
tales lesiones pueden conculcar intereses de índole patrimonial o moral.
Si corresponde otorgar una suma para solventar el tratamiento originado en
el daño psíquico y éste es de naturaleza transitoria, el perjuicio resarcible sólo se
configura durante el lapsd que media entre el accidente y la finalización de la
terapia.
CNCiv, Sala D, 1616/92, "Peralta, Antonio c/Herrnan, Ramón E.", LL, 1992-E-24, voto
del doctor Daray.
12. El daño psíquico no constituye ítem autónomo, ya que tal lesión a la
psiquis puede producir minoraciones (daños) a intereses patrimoniales o espiri-
tuales.
CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Díaz, Cilo c/SEAM", LL, 1992-E-85.
13. El daño psicológico no es concepto autónomo con relación a la clasifi-
cación de los daños en patrimoniales y extrapatrimoniales o morales. La afec-
tación de la integridad física importa, de ordinario, daño moral y si produce un
desmérito en el patrimonio configura, además, un daño patrimonial indirecto.
CNCiv, Sala G, 20/4/94, "Lastra, Sandra G. c/Viera Ruiz, José L.", LL, 1995-C-677.
3) DAÑO BIOLÓGICO
1. Debe considerarse daño a todo lo que altera la integridad física, y por
más que la curación y readaptación sea más o menos completa, no podrá devol-
verse al organismo alterado la situación de incolumidad anterior al accidente, lo
que constituye el perjuicio reparable.
Se entiende por daño biológico al que parte de la base de una integridad
corporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales
(del fallo de primera instancia).
El daño biológico es autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las con-
secuencias patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) o no patrimoniales (su-
frimientos) de la lesión sufrida (del fallo de primera instancia).
El concepto de daño biológico, comprensivo de cada disminución de la in-
tegridad psicofísica de la persona, considerada en sí por sí, en cuanto incide sobre
el "valor hombre", en toda su concreta dimensión, no se agota en la actitud de
producir riqueza, sino que reúne la suma de las funciones naturales referidas al
sujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no sólo
económica sino también biológica, cultural, social y estética.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 391
Independientemente de cuál es la naturaleza jurídica del concepto de daño
biológico, es decir, si se repara como daño material, como daño moral, o como
un tercer género autónomo, existe consenso en que el ataque o daño a la integri-
dad física es indemnizable (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala B, 11/2/93, "García, Gustavo A. y otro c/Dos Santos Gongalves, María
A. s/sumario", ED, 152-491.
4) DAÑO ESTÉTICO
1. La lesión estética no constituye un tercer género del daño entre el moral
y el patrimonial, el padecimiento de una lesión de este tipo puede incidir en forma
indistinta y aun simultánea tanto en el daño moral como en el daño emergente
(incapacidad sobreviniente).
CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, José H. e/Magaña de Cóppola,
Hebe y otro", LL, 1985-E-57.
2. La lesión estética puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de
la víctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material y consecuen-
cias agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo
común con la reparación por incapacidad sobreviniente.
La lesión estética puede producir consecuencias lesivas al patrimonio de la
víctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material, y consecuencias
agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo común
con la reparación por incapacidad sobreviniente.
La lesión estética es la que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte del
cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir o que se trasluce al exterior, menos-
cabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza.
CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Salinas, A. c/Lazxin, J.", LL, 1991-E-617, con nota de
María D. Pereiro.
3. El daño estético, siempre que guarde un nexo causal con el ilícito y per-
turbe a la víctima, puede ser indemnizado con independencia del daño moral y
de la incapacidad física, si es que en la forma de proponer la demanda no estu-
viera contenido en aquellos otros reclamos.
El daño estético se configura mediante una alteración que puede ser (o no)
psicológica, pero que produce una perturbación de la personalidad. El daño es-
tético constituye una alteración que se traduce en una mengua o deterioro de esa
armonía corporal, propiedad de los cuerpos que los hace agradables a los ojos de
los demás.
CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor
General de la Armada", LL, 1990-A-489.
4. El sufrimiento de quemaduras en epigastrio, abdomen y muslos produce
padecimientos físicos, y las cicatrices resultantes configuran una fuente perma-
nente de agravio de sentimientos legítimos de autoestima y de la propia imagen
ante la estimativa ajena, tanto en la esfera íntima cuanto en un nivel social donde
las zonas afectadas originasen, por su exhibición natural y posible, una aflicción

392 APÉNDICE
y molestia comprensible y justificable en la víctima, que ha de ser reparada con
una suma en concepto de daño moral.
CNTrab, Sala V, 31/5/89, "Furlano, Liliana G. c/Estado nacional - Ministerio de Edu-
cación y Justicia", DT, 1989-B-1428.
5. El daño estético, para ser computable, debe tener alguna entidad.
CNCiv, Sala A, 29/5/89, "Pappano, L. R. c/Tracanelli, M.", LL, 1990 E 306.
- -
6. Daño estético es la lesión que se sufre en el rostro o en cualquier otra
parte del cuerpo que es costumbre mostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior,
menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza.
CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989 D 484.- - en las posibilidades económicas del lesionado o sobre la capacidad futura de con-
7. Acreditadas con el dictamen pericial las cicatrices en el rostro, y su
relación de causalidad con el accidente, pueden ser tenidas en cuenta por el
juzgador para valorar la indemnización a otorgar, aunque se haya omitido en la
demanda, en tanto se trata de cuestiones médicas cuya descripción pudo escaparse
al letrado que la redactó.
CNCiv, Sala J, 10/3/89, "Ader, Andrea J. c/Cuellar de Montenegro, María D. y otro",
LL, 1989-D-348.
8. No resulta procedente el reclamo por lesión estética, aunque quedaran
restos del accidente —cicatriz extendida—, si no se aprecia que la figura externa y
visible fuera utilizada como fuente de lucro, pudiendo considerarse el nuevo mal
aspecto soportado como algo que incide sobre el daño moral.
CNCiv, Sala C, 29/10/90, "Ayala, Luis A. c/Maldonado de Urquiza, Alberto A. y
otros", LL, 1991-B-317, y DJ, 1991-2-24.
9. El rubro "daño estético" está cubierto, en general, con el daño moral,
por los disgustos que la víctima puede sufrir al soportar esa desmejora en su cuerpo.
CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal", LL, 1991 B 49,
y DJ, 1991-1-889.
- -
10. La lesión estética no constituye una categoría autónoma, pues el aten-
tado a la estética puede lesionar alternativa o conjuntamente intereses jurídicos
de esencia patrimonial, o bien de carácter extrapatrimonial.
CNCiv, Sala D, 12/6/90, "Rodolico de Gaizo, María del Carmen c/René, Martín", LL,
1991-A-214.
11. Aun cuando no se constate pérdida de capacidad laborativa, el daño
estético configura un daño en la persona, sus derechos o facultades, a los que
hace mención el art. 1068 del Cód. Civil. Este perjuicio sufrido por la víctima,
en la medida en que resulte susceptible de apreciación pecuniaria, es el que debe
ser indemnizado, aunque no signifique incapacidad (arts. 1068 y 1083, Cód. Civil).
El daño estético es indemnizable y puede traducirse en daño material o en
daño moral. Constituye daño material en caso de que incida sobre las futuras
posibilidades económicas de la víctima y sobre su vida de relación, ello con in-
dependencia de la incapacidad sobreviniente que contempla otro aspecto del de-
terioro físico, pesando sobre el patrimonio en planos distintos y singulares. El
daño estético se traduce en daño moral, en cambio, por los sufrimientos de ese
orden que puede engendrar, ya que aquel daño comprende padecimientos, dolores
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 393
y tribulaciones. La lesión estética provoca intrínsecamente daños a un bien ex-
trapatrimonial: la integridad corporal.
CNTrab, Sala VII, 16/4/90, "Zalazar, Eugenio J. c/Química Estrella SA", LL, 1990-
E-16.
12. Si la lesión estética no incide mayormente en el desempeño de la acti-
vidad remunerada a que se dedica la víctima, la indemnización debe abarcar ex-
clusivamente aquellos aspectos que hacen al interés no patrimonial que encierra
la lesión estética, en cuanto vulnera afecciones legítimas de orden espiritual co-
mo la propia imagen y su menoscabo.
La lesión estética sólo puede configurar el daño patrimonial cuando repercute
tinuar desarrollando una actividad productiva, mermando sus ganancias, al mar-
gen del costo de la intervención quirúrgica reparadora cuando fuera posible.
CNCiv, Sala A, 12/3/91, "Cobelli, Haydeé N. c/Nodar, Juan J ." , LL, 199I E 763,
- -
38.191-S.
13. El perjuicio habitualmente enunciado como "lesión estética" constituye
sólo excepcionalmente rubro autónomo que reparar, siendo regla que quede sub-
sumido ya en la incapacidad sobreviniente, en tanto la apariencia física aparezca
relevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral, si es que, indife-
rente a la actividad laboral o al normal desenvolvimiento de la vida de relación,
el defecto altera el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima.
CNCiv, Sala B, 23/8/91, "Lampen, Hilda M. c/Fernández, Carlos A. y otro", LL, 1992-
B 251, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.
-
14. Si la cantidad destinada a la cirugía plástica soluciona el detrimento,
corrigiendo la deformación, aquella porcentualidad estimada como incapacidad
sobreviniente quedaría reducida en cuanto influyera la lesión estética en el total.
CNCiv, Sala B, 16/8/91, "Cernuschi, Gustavo A. y otro c/Sanatorio Colegiales SA",
LL, 1992 E 318, con nota de Sandra M. Wierzba.
- -
15. Corresponde establecer indemnización por lesión estética aun cuando
no haya sido reclamada como ítem distinto, pues cabe considerarla incluida en el
concepto expresamente reclamado de incapacidad sobreviniente.
CNCiv, Sala C, 25/6/92, "Cisneros, María M. c/Rodríguez, Fabian A.", LL, 1992 E 21.
- -
16. La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológico
constituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad de
usar muletas configuran una alteración del aspecto habitual que presentaba la víc-
tima antes del accidente y que debe ser resarcido con independencia de la viabi-
lidad del daño psíquico.
CNCiv, Sala D, 16/6/92, "Peralta, Antonio c/Herman, Ramón E.", LL, 1992 E 24, voto
- -
del doctor Daray.
17. La lesión estética constituye un rubro específico, y el valor del mismo
debe abarcar las lesiones sufridas y los gastos que insumirá el tratamiento ulterior
de rehabilitación.
CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 -
C 677, disidencia del doctor Polak.
-

394 APÉNDICE
18. Para que proceda la reparación pecuniaria por lesión estética no resulta
necesario que se vea afectada la belleza del damnificado, siendo suficiente que
se encuentre dañada su armonía física, la que no se identifica con aquélla, pues
ésta es subjetiva y depende de quien la evalúa.
CNCom, Sala B, 19/8/94, "R., M. c/Valdivieso, Alejandro y otros"; G., L. C. c/Trans-
portes Automotores Riachuelo SA"; "T., V. H. y otros c/Valdivieso, Alejandro A. y otros",
LL, 1995-B-132.
19. En virtud de que la lesión estética deriva siempre en la faz espiritual o
bien en la patrimonial, en aquellos supuestos en los cuales la armonía física cons-
tituye un factor determinante para la obtención de ganancias o representa gastos
de cirugía estética, corresponde otorgar una compensación autónoma por tal con-
cepto.
CNCiv, Sala A, 19/12/94, "F., A. c/Mujica, Perfílio J.", LL, 1995-D-340.
5) DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE
1. El hecho de que el ómnibus dañado integre una unidad dentro de una
flota de vehículos afectados al servicio público de transporte de pasajeros, y que
como consecuencia del accidente pueda su paralización ser suplida por otra uni-
dad, en nada incide para que el causante del daño no esté obligado al pago del
lucro cesante, que no es sino uno de los rubros del daño económico o patrimonial.
Y ello es así, puesto que la circunstancia de que la empresa esté obligada regla-
mentariamente a incorporar transitoriamente una unidad cuando deba dar de baja
a otra por más de veinticuatro horas, es una disposición destinada a regir y re-
glamentar el buen desempeño del servicio, pero de ninguna manera destinada a
cubrir daños que un tercero le ocasione a la prestataria de aquél.
C4'CivCom Córdoba, 3/4/84, "Empresa General Paz c/Lizio, Alberto y otra", LLC,
1985-251 (126-R), disidencia del doctor Rey Caro.
2. El "lucro cesante" -jurídicamente considerado- es la "ganancia, utilidad
o provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado. "Gasto"
es un desembolso que debe realizar alguien, y los "improductivos" son los desem-
bolsos realizados por el actor, como gastos de oficinas para el personal técnico y
profesional, conservación del obrador, vestuarios, depósitos, honorarios de per-
sonal técnico y profesional, mantenimiento, etcétera.
CNFedContAdm, Sala IV, 28/2/89, "Alesia SA c/Empresa de Ferrocarriles Argenti-
nos", LL, 1989-D-392, y DI, 1989-2-936.
3. El "lucro cesante" es la ganancia dejada de percibir por la víctima du-
rante el período de duración de su internación y convalescencia y supone que,
con posterioridad a dicho período, la misma haya retornado a la anterior tarea;
es decir, persigue por objeto compensar la ganancia dejada de percibir durante el
período temporario y accidental de internación y asistencia del accidentado.
CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989-D-484.
4. Debe ser indemnizada la ganancia dejada de percibir -lucro cesante- por
la falta de oportuna transferencia del automotor con licencia de taxímetro impu-
395
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
table al vendedor, quien afirmó ser el titular del dominio cuando éste recaía en
cabeza de un tercero.
CNCiv, Sala G, 10/5/89, "Gallegos, Osvaldo D. c/Guaglianone, Héctor A. y otros",
LL, 1990-E-339, con nota de Luis Moisset de Espanés.
5. La indemnización, caracterizada como lucro cesante, consiste en el des-
medro económico que se produce al paralizar un elemento de la empresa -en el
caso de un colectivo-, porque el servicio de algún modo se resiente y se recarga
en otras unidades, con el consiguiente desgaste.
CNCiv, Sala C, 5/9/89, "Empresa de Transporte Fournier SA c/Transporte Automoto-
res Luján SA", LL, 1990-B-208.
6. Si el vehículo dañado es un automóvil taxímetro, y se ha demostrado
que la propiedad y la licencia respectiva corresponden al actor, resulta proce-
dente la indemnización por lucro cesante, aunque por la actividad a que estaba
destinado el bien, el monto del perjuicio sólo puede determinarse en forma esti-
mativa.
CNCiv, Sala D, 7/9/89, "Sguerra, Antonio R. c/Navas, Ricardo V. y otro", LL, 1990-
B-535.
7. El lucro cesante es la privación de la ganancia esperada en razón de la
ocurrencia de un hecho ilícito; para poder ser indemnizable se requiere una prue-
ba concreta de su existencia, no bastando una mera posibilidad de frustración
como para poder hacer aplicación de lo dispuesto en el art. 165 del Cód. Proc.
Civil y Com. de la Nación.
CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Pérez, Daniel O.", LL, 1991-C-286.
8. Cuando se trata de establecer el monto de la reparación por lucro cesante,
corresponde disminuir el monto de los gastos lógicos y previsibles inherentes al
mantenimiento, que no se soportan durante el lapso de indisponibilidad (combus-
tibles, lubricantes, neumáticos, etc.), aun cuando existen otros que continúan de-
vengándose (impuestos, patente, seguro, etcétera).
El lucro cesante no puede presumirse y debe ser objeto de la correspondiente
prueba, requiriéndose la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser real y
efectivo y no supuesto e hipotético.
CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Héctor c/Bergés, Rafael y/u otros", LL, 1992-
A-140.
9. Para determinar el lucro cesante, la edad de quien lo sufre incide en su
menor cuantificación, pues con el tiempo las tareas disminuyen por obvias razo-
nes de naturales pérdidas de fortaleza y hasta de aptitudes orgánicas. En el daño
moral, a la inversa, la edad acrecienta los dolores a tener en cuenta.
CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal", LL, 1991-B-49,
y DI, 1991-1-889.
10. Si bien en algunos casos puede hacerse valer la prueba presuncional y
estimarse el lucro cesante en los términos del art. 166 del Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación, dicha prueba ha de conducir a la certeza de la real producción del
lucro cesante.

396 APÉNDICE
El lucro cesante no puede concebirse como hipotético o eventual. Es por
su naturaleza un daño cierto que solamente puede ser reconocido cuando se acre-
dita por prueba directa sobre su existencia y su cuantía.
CNCiv, Sala C, 21/12/90, "Bettendorf, José A. c/Ruiz, Mauricio F. y otro, y Ruiz,
Fernando M. c/Gerola, Héctor", LL, 1991 E 764, 38.I92 S.
- - -
11. Si en un reclamo de lucro cesante se carece de indicio relevante para
la aplicación de la preceptiva contenida en el art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com.
de la Nación, no puede admitirse composición ninguna.
CNCiv, Sala B, 3/4/91, "Valdéz, Antonio c/Ferrero, Fabián", LL, 1991 D 556.
- -
12. No corresponde indemnización por lucro cesante si no se ha probado
el transporte de mercaderías que el actor dijo realizar con el vehículo siniestrado.
CNCiv, Sala F, 27/5/91, "Skladnik, Marcos y otra c/De Martino, Roberto y otros",
LL, 1991-C-446, y DJ, 991 2 493.
- -
13. La indemnización por lucro cesante está destinada a reparar pérdidas
experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la víctima,
que vuelve luego a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupación.
Se configura el lucro cesante como la pérdida de un enriquecimiento patri-
monial previsto, o la frustración de ganancias que la víctima podía razonablemen-
te esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si no hubiera
sucedido el acto ilícito. Por ello, para admitir su procedencia es preciso que se
hayan producido pruebas que hagan apreciable la conexidad del perjuicio, prueba
que está a cargo del peticionante. Caso contrario, demostrado cuando menos el
perjuicio y no así su quantum preciso, puede ser prudencialmente estimado (art.
165, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) por el juzgador.
CNFedCivCom, Sala III, 19/6/91, "Martínez, María Y. c/Empresa Microómnibus
Sáenz Peña SRL —Línea 92— y otros", LL, 199I-D-442, y DJ, 1991-2-945.
14. El camión es por su destino un bien cuyo fin es producir utilidades,
aspecto que juega en favor del damnificado, en orden a evaluar los daños —lucro
cesante— que genera la privación de su uso.
CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubén F. c/Cernadas de Pintelos, María E.", LL,
1991-E-423.
15. El lucro cesante apunta a los perjuicios que devienen de la privación o
frustración de ganancias que verosímilmente el acreedor hubiera podido obtener
y es la probabilidad objetiva, debida y estrictamente comprobada de ventajas eco-
nómicas justamente esperadas, conforme a las circunstancias del caso.
La privación del uso del vehículo no constituye un lucro cesante, sino un
verdadero daño emergente.
CNCom, Sala 8,2/8/91, "Fernández Ocampo, Cristian M. c/Garaje Gral. Guido SRL",
LL, 1992-A-463.
16. La indemnización por lucro cesante procede cuando se acredita por me-
dio de testigos, que el reclamante dejó de realizar sus actividades habituales luego
del hecho.
CNCiv, Sala M, 8/8/91, "Laura Choque, Gregorio c/Ferrocarriles Argentinos", U,
1992-A-96.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 397
17. El lucro cesante no consiste en la simple posibilidad de obtener una
ganancia, requiriéndose una objetiva probabilidad derivada de los hechos condu-
centes de la causa, que exhiba de manera puntual que la presunta ganancia espe-
rada no se dio por efecto inmediato y directo del embargo preventivo.
CNCiv, Sala B, 13/8/91, "Barmak, Ignacio G. y otro c/Alimasso, Mario S.", LL, 1991-
E-474.
18. Los intereses contemplados en el art. 622 del Cód. Civil representan el
daño moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, una
concepción que responda al concepto de daño emergente y otra al de lucro ce-
sante. Existiría daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma
debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto mediante el
pago de interés por el préstamo; desde luego, este interés que el acreedor abona
a un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida. En cam-
bio, existirá lucro cesante para el acreedor si éste deja de percibir una utilidad
que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicación a la pro-
ducción de rentas.
CSJN, 3/3/92, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",
LL, 1992-B-216.
19. En lo que hace al alcance de la indemnización que podrá reclamar el
usuario que sufrió el daño, ella será plena, sin retaceos, dentro de los límites
propios de la responsabilidad contractual calificada por la culpa. Se resarcirán
las consecuencias necesarias o inmediatas del incumplimiento, comprendiéndose
el daño emergente y lucro cesante, pues debe advertirse que se trata de una acción
de cumplimiento de contrato (interés positivo o de cumplimiento) que persigue
el perfeccionamiento o saneamiento de la relación jurídica incumplida y no su
rescisión (en el caso se trata de determinar la indemnización de quienes resultaron
dañados en su vida y salud por la ingestión de comida intoxicada).
CPCivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz
c/Boccabella, José y otro", LL, 1985 D 28, con nota de Gabriel A. Stiglitz.
- -
20. Los intereses correspondientes a la indemnización por daño emergente
(comprensivo del daño al buque y de la pérdida de la arena transportada), deben
arrancar desde el día del hecho, cada vez que concurre una hipótesis de respon-
sabilidad por acto ilícito.
CNFedCivCom, Sala I, 12/4/85, "Rojo, Enrique M. y otros c/Compañía Argentina de
Planeamiento y otra", LL, 1986 C 290.
- -
21. Para que proceda la reparación del daño emergente el demandante debe
acreditar haber efectuado gastos que deban ser resarcidos por esta vía.
CNTrab, Sala III, 16/5/85, "Ledda Videla, Máximo L. c/Citroén Argentina SA", DT,
1985-B-1046.
22. La pérdida del miembro inferior derecho significa para la víctima un
daño emergente que le significará la frustración de una chance, esto es, la posi-
bilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar del
sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva
un daño aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque
398 APÉNDICE
lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado
como tal.
CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, José J. c/Magaña de Cóppola,
Hebe y otro", LL, 1985-E-57.
23. La reparación por perjuicios causados por el accionar legítimo de la
Administración (prohibición de expender combustible en las estaciones de servi-
cios que tengan viviendas en la parte alta) debe atender, ante la falta de normas
expresas sobre el punto, al modo de responder establecido en instituciones aná-
logas (art. 16, Cód. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiación
es la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito en
que se desenvuelve, la garantía que protege y la finalidad que persigue. De ahí que
sus normas resulten viables para determinar el perjuicio sufrido por la demandan-
te, no siendo procedentes las propias del derecho común relativas a la personali-
dad civil. En consecuencia, el resarcimiento debe comprender el daño emergente
para restaurar el equilibrio patrimonial con exclusión de las ganancias que podría
haber obtenido y todo lucro cesante (arg. art. 10, ley 21.499).
En el ámbito de la actuación estatal legítima, la reparación debe limitarse al
valor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daños que sean consecuencia
directa e inmediata del acto, con exclusión del lucro cesante, de las circunstancias
personales y de las ganancias hipotéticas, ya que no es justo que la comunidad
deba soportar estos rubros en razón del acto dispuesto por utilidad pública, ya
que si bien el interés público no debe ser objeto de ventaja para los particulares,
la indemnización acordada debe limitarse al daño emergente (el doctor Bossert
sólo estima procedente el daño emergente, mientras que la doctora Conde hace
lugar a otros rubros de los daños y perjuicios).
CNCiv, Sala F, 15/8/85, "Latuada, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL, 1986-
A-306, y JA, 986-1-631.
24. Tratándose de pérdida de la vida humana, no cabe la denominación de
"lucro cesante" sino de "daño emergente", toda vez que por "lucro cesante" se
entiende "la ganancia de que fuera privado el damnificado por el acto ilícito (art.
1069, Cód. Civil)" y desde luego la muerte de una persona no sustituye un pre-
supuesto de cesación de ganancias que hubiera entrado en el patrimonio de sus
deudos, en caso de no haber ocurrido el lamentable hecho.
C4'CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otro", BJC, XXIII-
127.
25. En los actos de incumplimiento contractual, el art. 519 del CM. Civil
nos indica qué es lo que debe resarcirse; por un lado el daño emergente configu-
rado por la pérdida de la propia obligación incumplida, y por otro, el lucro ce-
sante, es decir, la utilidad que el acreedor ha dejado de percibir por la inejecución
en término de la obligación; en tanto, el art. 520 del Cód. Civil dispone hasta qué
límites es procedente resarcir el incumplimiento, o sea hasta las consecuencias
inmediatas y necesarias del mismo.
CCivComLaboral y de Minería Santa Rosa, 19/3/79, "Mattio, Raúl H. y otro c/Yasin
Alí SCA", BJLP, 981-28-49.
26. Cuando se trata de un daño emergente en parte futura, el requisito de
la certidumbre existe, con respecto a este daño emergente en parte futura, cuando
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 399
se 'trata de consecuencias del acto ilícito que aparecen desde ya como la prolon-
gación inevitable o previsible del daño actual y ya sucedido.
CNEspCivCom, Sala!, 30/4/79, "Barrera Valverde, Alfonso c/Basilio, Héctor E.", LL,
1979-D-231.
27. El daño emergente exige determinación precisa; el lucro cesante, la
prueba efectiva de utilidades frustradas, posibilidades económicas factibles y una
mención imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles de valorizar.
CNCiv, Sala D, 5/11/80, "Credilin SA y otros c/Corporación Inversora Los Pinos SA
y otros", ED, 91-767, y JL, 1981-21-742.
28. El carácter de usuario del automotor es suficiente para concederle de-
recho a reclamar por daño emergente, pérdida del valor venal y privación de uso,
pues su relación con el responsable de los daños deriva del cuasidelito y es inde-
pendiente de la que lo vincula —en su caso— con el presunto propietario.
CNEspCivCom, Sala III, 5/5/81, "Majteny de Soria, María C. c/Zoppi, Héctor",
BCNECyC, n° 697, sum. 10.415.
29. Aun tratándose de daño emergente o lucro cesante, y sea que se accione
por responsabilidad contractual o extracontractual, el perjuicio, para que sea re-
sarcible, debe ser cierto y su prueba corre por cuenta del que lo reclama, y debe
hacerlo fehacientemente, aportando a la causa la información necesaria para su
determinación por el juzgador, sin que sea bastante la posibilidad de la existen-
cia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnizaciones sobre la base
de simples conjeturas.
CApelCivCom San Martín, Sala II, 26/5/83, "Villafafie de Marchese, Carmen M. M.
del V. c/López, Juan y otra", ED, 106-193.
30. El daño emergente, como parte de la reparación integral por un acci-
dente del trabajo, no sólo se circunscribe a la compensación de gastos, sino que
cuando la incapacidad es parcial, la víctima es acreedora por la disminución de
su capacidad laboral, no debiendo descartarse tampoco el factor psicológico, por-
que un trabajador en esas condiciones debe sobrellevar una mayor sensación de
inseguridad que otro perfectamente apto, frente a la posibilidad de afrontar un
desempleo en inferioridad de condiciones.
COTrab Córdoba, 3/10/83, "González, Manuel R. c/Metalúrgica San Martín", LLC,
1984-626.
31. En el contenido del art. 1069 del Cód. Civil debe incluirse lo que se
conoce con el nombre tradicional de daño emergente y lucro cesante, clasificación
del daño que implica una descripción y no una delimitación, en cuanto refleja lo
que el daño es y no cómo sucede.
CNCom, Sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c/Jorge de Mucha y otro", ED, 111-616.
32. El daño material que menoscaba el patrimonio de una persona, como
conjunto de valores económicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciación
pecuniaria, se exterioriza de dos modos: /) como daño emergente, o sea como
pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir, como em-
pobrecimiento del patrimonio, y 2) como lucro cesante, por la frustración de ven-

400 APÉNDICE
tajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patri-
monial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil).
CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2/85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus,
79-120.
33. El reclamo por "daño emergente futuro" no persigue la indemnización
de un daño efectivamente sufrido. El daño puede ser cierto y no meramente
eventual, hipotético o conjetural.
C6'CivCom Córdoba, 8/6/87, "Rivas, Néstor S. clLa Voz del Interior SA", LLC,
1988 118.
- La "chance" configura un daño actual —no hipotético—, resarcible cuando im-
34. La vida humana no tiene un valor económico por sí misma, sino en
consideración a lo que podría o puede producir; por ello, la indemnización por
la pérdida de la vida humana no se debe a título de lucro cesante, sino de repa-
ración de daño emergente, que el hecho produce a los damnificados al privarles
de la compañía del sostén familiar y atención a las necesidades morales y mate-
riales de la vida en común.
CNFedCivCom, Sala III, 13/8/90, "Valdez Peralta, Clementino y otra c/Estado nacio-
nal (Armada Argentina)", LL, 1991 A 229.
- -
35. Para la procedencia de la indemnización por el lucro cesante debe acre-
ditarse no sólo que durante el lapso en que debió permanecer en reposo el dam-
nificado no pudo trabajar, sino también que al momento del accidente tenía tra-
bajo estable y que efectivamente se vio privado de ganancias.
CNCiv, Sala C, 22/3/94, "Méndez, Marcelo F. c/La Independencia SA y otro", LL,
1995-C-678.
36. La falta de acreditación concreta de las ganancias dejadas de percibir
no es obstáculo para la procedencia del reclamo del lucro cesante, cuando se en-
cuentra acreditada la imposibilidad física de realizar tareas, debiendo hacer el juez
una estimación prudencial conforme a las facultades que le confiere el art. 165
del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación.
La indemnización por lucro cesante sólo abarca las ganancias dejadas de per-
cibir por la víctima durante el período de curación de las lesiones. A partir del
alta, la imposibilidad de realizar trabajos que antes del accidente el actor ejecu-
taba queda cubierta con el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente.
CNCiv, Sala M, 28/3/94, "Foutel, Alejandro C. c/Montes, Gabriel A. y otro", LL, 1995-
C-678.
6) DERECHO DE CHANCE
1. Por daño debe entenderse el menoscabo a todo interés —y no sólo a un
interés legítimo o derecho subjetivo— que integra la esfera del actuar lícito de una
persona, a consecuencia del cual ella sufre la privación de un bien procurado a
través de un actuar, la "chance" es la posibilidad de un beneficio probable futuro,
que integra las facultades de actuar del sujeto, conlleva daño, aun cuando pueda
ser dificultoso estimar la medida de ese daño.
La indemnización por pérdida de "chance" no se identifica con la utilidad
dejada de percibir, sino que lo resarcible es la "chance" misma, la que debe ser
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 401
apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de con-
vertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio per-
dido.
En el terreno de las chances, queda patentizado que para ser daño jurídico
no es necesaria la vulneración de un derecho subjetivo, sino la mera esperanza
probable de un beneficio o lucro, esperanza que de por sí no significa un derecho
a reclamar algo a alguien, puesto que aún no se ha concretado una facultad de
obrar de esa manera, sino tan sólo la frustración de la posibilidad de lograr con-
solidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido.
plica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado
por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del re-
sultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad.
CNCom. Sala B, 7/2/89, "Murar°, Heriberto c/Eudeba SEM", LL, 1989-D-288, con
nota de Jorge Bustamante Alsina.
2. El resarcimiento acordado para compensar el daño material sufrido a raíz
de la muerte de un hijo, debe ponderar la frustración de la chance consistente en
esperar legítimamente su ayuda en el futuro. Ésta implica un daño resarcible.
CNCiv, Sala I, 25/9/89, "Mourrat, Rodolfo c/Chávez, Carlos", LL, 1990 E 550,
- -
38.159-S.
3. A los fines de la fijación de la indemnización, si no se ha acreditado que
la víctima aportara ayuda económica al padre, ni las necesidades actuales de éste,
sólo cabe considerar la "chance" perdida de asistencia ulterior, sobre todo en la
vejez.
CNCiv, Sala C, 30/3/90, "Nasta, Hugo E. c/Navarro, Luis R. y otro", LL, 1990 E 7.
- -
4. Para valorar el detrimento patrimonial que a los padres ha ocasionado la
muerte de un hijo menor debe apreciarse con suma prudencia a cuánto hubiere
ascendido la razonable posibilidad de ayuda que éste podría haber prodigado a
aquéllos, lo cual configura inequívocamente un daño futuro, o sea, la valoración
de una "chance", cuya definición exige de desconocidas variables que no hacen
atinado un cálculo matemático exacto.
CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah,
Israel y otro", LL, 1991-E-418.
5. El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo, está dado
por la frustración de la esperanza de que en el futuro la víctima pudiera ayudar
a sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de un
hogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabi-
lidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético.
CNCiv, Sala M, 27/2/91, "Gómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",
LL, 1991-D-35, y Di, 1991-2-526.
6. Cuando se reclama indemnización por el fallecimiento de un menor de
diecisiete arios, único hijo, que había cursado estudios y que contribuía al soste-
nimiento del hogar, se pretende resarcir la pérdida de una chance u oportunidad,
que si bien implica un juicio sobre el futuro, no constituye una mera conjetura,
ya que se sustenta de modo suficiente en lo que la experiencia de vida indica al
26. Ghersi, Teoría.
402 APÉNDICE
juez que suele suceder, brindando más adelante, probablemente, a sus progenito-
res no sólo ayuda patrimonial, sino asistencia en las restantes necesidades que
trae aparejada la ancianidad.
CNFedCivCom, Sala III, 11/3/92, "Alomes Johannessen, Héctor y otra c/Empresa Fe-
rrocarriles Argentinos", LL, 1992-D-524.
7. Para determinar la indemnización por pérdida de chance, es sabido que
el juez no debe guiarse por pautas rígidas, pues la indemnización no puede iden-
tificarse con el eventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es dicha chance,
la que será apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad
de convertirse en cierta.
CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LL, 1992 D 581.
- -
8. Toda vez que se trate de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un
menor que aún no se encuentra en una etapa productiva, efectuar un cálculo ma-
temático ponderando variables mínimas de ingresos no es una decisión acertada,
pues se está más bien ante una pérdida de chance que no se identifica con la
utilidad dejada de percibir. En consecuencia lo resarcible es la chance misma,
la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de proba-
bilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el beneficio
perdido.
CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995-
C-678.
7. Para resarcir la pérdida de chances de venta no es imprescindible la de-
mostración de las ganancias contenidas en el período anterior, propio de un re-
clamo de lucro cesante; basta con la demostración de la probabilidad objetiva,
que surge de la existencia de la boca de expendio, el reconocido éxito que tenía
el centro comercial en los primeros tiempos y la frustración de la continuidad en
la actividad comercial derivada de la rescisión anticipada. Claro está que no
acreditada en forma fehaciente una cuantía, de difícil determinación por la natu-
raleza del perjuicio, deberá aquélla ser prudentemente fijada en los términos del
art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, considerando que el cese de
la actividad también supuso para la reclamante dejar de efectuar erogaciones pro-
pias del funcionamiento del local ocupado por la demandada.
CNCiv, Sala I, 24/11/94, "Carrefour Argentina SA c/James Smart SA y otro s/cobro
de sumas de dinero", ED, 163-208. En el caso se trataba de la rescisión de un contra-
to de locación de un local de un shopping, administrado por la locadora, declarada res-
ponsable de la caída de ventas del centro comercial por cumplimiento defectuoso en la
prestación de los servicios asumidos contractualmente, promoción comercial, seguridad
a los usuarios, etcétera.
8. Corresponde admitir el resarcimiento por el daño material consistente
en la pérdida de chance de la asistencia económica que la víctima le brindaría a
sus padres en el futuro para lo cual debe tenerse en cuenta la frustración de la
ayuda a ellos en su vejez, de indudable gravitación en familias de escasos recur-
sos, siendo que cuando se trata de estas familias la situación económica exige de
los hijos una ayuda más prematura.
CNCiv, Sala C, 8/3/94, "Guerra, Roberto F. y otro c/Gómez, José L.", LL, 1994-
C-579.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 403
7) DAÑO DIRECTO O INDIRECTO
1. Si cuando se trata de apreciar el daño directo que alguien experimenta
es muy lógico contemplar la pérdida de ingresos que esa persona sufre como con-
secuencia de la lesión padecida, muy diverso y distinto es el caso cuando se trata
del daño indirecto que alguien sufre por el mal hecho a otra persona, como el
daño al padre como consecuencia de la muerte del hijo alimentante.
C4*CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otros", BJC,
XXIII-127.
2. Cuando se trata de cosas materiales que han soportado detrimento, el
daño moral puede ser directo si ellas tenían valor de afección, más allá de su
valor económico o indirecto, si la destrucción de tales cosas sin valor de afección
ha producido verdaderos sufrimientos, incomodidades o alteración ponderables
en el orden extrapatrimonial.
CNCiv, Sala C, 26/4/83, "Bloomfield, J. A. c/Autopistas Urbanas SA y otros", ED,
104-746.
3. El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamente
patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en la
posesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona en ese último
caso; se lo llama indirecto porque la integridad de la persona no es "patrimonial"
(la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño reside en que en
la mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede significar una
pérdida patrimonial indirecta para ésta, por no poder trabajar (lucro cesante); por
tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, curaciones, placas ra-
diográficas y honorarios médicos y de internación, etc. (daño emergente). Pero
ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay daño.
CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo c/Consorcio de Propietarios Austria 2247",
LL, 1985-B-554, 36.785-S; JA, 1985-11-641, y ED, 112-233.
4. Cualquier tercero que justifique la pérdida de un derecho patrimonial por
la muerte de quien ha sido víctima de un ilícito civil, está habilitado para preten-
der que se lo indemnice del daño indirecto inferido, aunque no tuviese relación
jurídica con el muerto.
CNCiv, Sala B, 13/8/87, "Nuccitelli, Nelba C. c/Colombini, Mario s/suc.", LL, 1989-
B-622.
5. La lesión a la aptitud productiva es resarcible a título de daño económico
indirecto, aunque no se pruebe alguna dedicación actual; en el peor de los casos,
se está ante un daño futuro, pero innegable.
Cl*CivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J. y
otros", LLC, 1991-611.
6. Para determinar como extrapatrimonial el perjuicio invocado correspon-
de considerar si la lesión no puede comprenderse en daño patrimonial, descartán-
dose la expectativa de ganancia o las posibilidades que a raíz de la rescisión an-
ticipada del contrato por tiempo determinado se frustraran, porque esto constituye
un daño patrimonial indirecto y no un daño moral.
CNTrab, Sala II, 12/9/91, "Lorenzo; Juan C. c/Club Atlético Boca Juniors", Dl', 199 1-
B-2015.
404 APÉNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 405
§ 4. LA AUTORIA RESULTANTE DEL HECHO HUMANO
COMO ACCIÓN U OMISIÓN, Y EL DAÑO
1. El daño es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad civil,
y también lo es la relación de causalidad entre él y el hecho que lo ocasiona, pues
si no se considera este último presupuesto, no puede sostenerse que la obligación
de reparar se impone al verdadero responsable.
CFed Córdoba, Sala A, 25/3/85, "Bonvillani, César y otro c/Empresa Ferrocarriles
Argentinos", LLC, 1985-770.
2. Habiendo los derechohabientes de la víctima demandado a uno de los
copartícipes de un cuasidelito, éste les debe el resarcimiento de todo el daño cau-
sado, sin perjuicio de la acción recursatoria. Tal conclusión deriva del segundo
párrafo del art. 1109 del Cód. Civil, y tiende a favorecer a la víctima, o a sus
derechohabientes, quienes no están obligados a investigar la mecánica del hecho
dañoso; para determinar cuál fue el causante del mismo les basta con dirigir su
acción contra todos o algunos de ellos y por el total de la deuda.
TS Córdoba, Sala CivCom, 28/8/90, "Mitran°, Pablo U. c/Margara, Salvador y otro",
LLC, 1991-872.
3. La relación de causalidad debe encontrarse directamente entre la acción
u omisión del responsable y el daño, pero tal nexo no se configura cuando com-
portamientos de este tipo resultan indiferentes para la producción del daño.
CNCiv, Sala G, 27/5/92, "Rozanski, Ernesto c/Y. C.", LL, 1992-E-324.
§ 5. RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIÓN
a) REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO
1. Para acreditar el nexo causal son válidos todos los medios, incluyendo
las presunciones basadas en indicios graves y concordantes. Vale decir que la
causalidad puede quedar comprobada por medio de presunciones, pero ello no
implica aceptar que la causalidad en sí misma pueda ser presumida.
Comprobada la causalidad física entre el hecho y el daño y no probado por
el demandado que el nexo causal se ha interrumpido, el mismo no se puede liberar
de la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa, máxime que ha que-
dado probado que el accidente fue la causa adecuada del daño.
CrCivCom Bahía Blanca, Sala II, 11/9/90, "Sepúlveda de Saavedra, María L. c/Ru-
ppel, Marcelo", U, 1991-D-107, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
2. La responsabilidad proveniente del vicio de las cosas tiene como presu-
puesto a la conexión causal entre el daño y esa falencia. No puede entonces
atribuirse la calidad de causa a un pasivo elemento por el que se difundió la hu-
medad, como es la pared medianera.
CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo
2726", LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.
3. En tanto se desconocen las causas que originaron la caída del causante
a las aguas del curso navegable, se torna imposible determinar la relación de cau-
salidad entre el daño y la cosa, ya que de desconocerse qué motivos originaron
aquella caída, no puede imputarse responsabilidad a la accionada en los términos
del art. 1113 del Cód. Civil.
CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B-
2307.
4. Si la víctima intentó cruzar una avenida a una hora de intenso tránsito,
cuando el semáforo habilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave impru-
dencia que fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civil presume
contra el propietario o guardián de la cosa riesgosa.
CNCiv, Sala F, 28/10/91, "Amestica Martínez, Juan c/De Vicente, Néstor A.", LL,
1991-E-756.
5. Como regla, la carga de la prueba de la relación de causalidad pesa sobre
el accionante.
En el campo de la responsabilidad civil la relación de causalidad cumple una
doble función: por un lado, permite determinar con rigor científico a quién debe
atribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivos indis-
pensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen pre-
determinado de imputación de consecuencias.
La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la acción
por la cual se reclaman daños y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.
SC Mendoza, Sala I, 26/3/92, "Buel, Oscar c/Compafda de Perforaciones Río Colo-
rado", LL, 1992-C-115.
b) LAS CONCAUSAS
1. La concausa no puede actuar como factor de eliminación de la respon-
sabilidad del culpable del accidente que produjo la muerte a la víctima.
La expresión "concausa" resulta confusa. Es ésa una expresión acuñada por
la doctrina penal prevalentemente. Se tratan las concausas, estrictamente, de cir-
cunstancias preexistentes, simultáneas o sobrevinientes, que guardan una relación
directa con el resultado del delito, no excluyen la relación de causalidad entre
éste y el resultado si excluyen esa relación, cuando se trata de causas extrañas que
determinan el resultado por sí mismas.
CApelCivCom Río Cuarto, 3/7/78, "Giordano Hnos. SRL c/Labarda, José y otros",
CJ, XXVIII-J-187.
2. De los dos párrafos agregados por la ley 17.711 al art. 1113 del Cód.
Civil surge con claridad que la culpa de la víctima o de un tercero, exime total-
mente al propietario de la cosa siempre que se pruebe que esa culpa fue la causa
exclusiva del hecho dañoso. Si por el contrario, esa culpa no fue sino una con-
causa, habrá solamente exoneración parcial.
CApelCivCom Paraná, Sala II, 17/4/78, "López, Rosa c/Pioli, Domingo F.", Zeus,
1978-15-184.

406 APÉNDICE
3. La limitación de la responsabilidad comunal por las consecuencias me-
diatas del acto ilícito podrían surgir de la interferencia de una concausa que des-
viase o suprimiese el desarrollo de aquellos efectos, desplazándolos, con resulta-
dos propios, o que provocase su imprevisible desencadenamiento, o del hecho de
que los autores, al optar por la reparación exclusivamente pecuniaria en sustitu-
ción de la acción de nulidad (art. 1083, Cód. Civil), hubiesen actuado con abuso
del derecho en perjuicio de la deudora, expresamente vedado por el art. 1071 del
Cód. Civil.
• SCBA, 24/11/81, "Losada, Juan C. y otro c/Municipalidad de General Pueyrredón",
DJBA, 122-134.
4. El desarrollo de los efectos de una causa puede ser desviado o directa-
mente suprimido por otra causa distinta y coexistente (concausa). Con ello se
relaciona la cuestión conocida doctrinariamente como "asunción de riesgos por
el damnificado". La obligación resarcitoria a cargo del agente del daño puede
ser modificada o desplazada cuando ha obrado como concausa de aquél una culpa
de la víctima que lo ha llevado a exponerse a un riesgo anormal o extraordinario.
CNCiv, Sala E, 23/2/81, "Facya SA c/Moray, Alfonso y otros", LL, 1981 C 313.
- -
5. En cuanto a la relación de causalidad entre la conducta del insano y la
muerte de otro anciano internado, ninguna duda cabe, cualquiera fuese el estado
de salud física y mental del último, que si la aludida agresión desencadenó en
poco tiempo el deceso de la víctima debe considerarse como causa eficiente o
adecuada del resultado. Y la omisión en que incurriera el médico en el diagnós-
tico, quien pudiendo interrumpir aquella relación de causalidad no lo hizo faltan-
do a su obligación impuesta por la ley (art. 1074, Cód. Civil), adquiere la jerar-
quía de concausa.
CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Pérez, Laura S. c/Clinica Geriátrica Amenábar y otros", LL,
1984-B-I45, JA, 1984-11-48, y ED, 107-434.
6. En el caso de existir culpas concurrentes, el reparto del perjuicio debe
determinarse con arreglo a la gravedad de cada culpa.
CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacional -
Ejército Argentino", LL, 1989 C 117, con nota de Carlos A. Ghersi; Di, 1989 2 610, y ED,
- - - -
131-137.
7. Al margen de las respectivas imputaciones que puedan formularse las
partes, si de las constancias de autos resulta que media causa concurrente entre
la responsabilidad del demandado y el obrar de la víctima, el juez debe así de-
clararlo aunque las partes no lo hayan invocado oportunamente, pues la cuestión
hace al derecho de fondo y no al de forma.
CSJN, 16/6/88, "Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c/Empresa Ferroca-
rriles Argentinos", LL, 1988-E-431.
8. Cabe presumir la existencia de culpa concurrente, de los conductores de
ambos vehículos ante la falta de prueba decisiva que autorice establecer que la
culpa sólo existió de parte de uno u otro protagonista del hecho, ya que es forzoso
concluir que ninguno de ellos extremó las medidas de cuidado y vigilancia re-
queridas en atención a las personas y al lugar, pues de haberse mantenido los
conductores dueños del control de sus respectivos vehículos habrían podido evitar
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 407
la colisión, porque hay culpa compartida cuando los automotores circulaban de
modo de no poder evitar la contingencia creada por el cruce del otro.
CApelCivCom MdelPlata, Sala II, 30/3/88, "Parraga de Caramello, Delia c/Echarte,
José M.", U, 1989 C 635.
- -
9. Para que se pueda hablar de culpa concurrente —o bien en concurrencia
de un factor objetivo de atribución con culpa de la víctima—, el comportamiento
del damnificado debe tener relación causal relevante con el hecho productor del
daño.
CNCiv, Sala G, 25/2/88, "Moreno, E. c/Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1989 -
B-628.
10. Establecer la concurrencia de culpas en un accidente armoniza con el
régimen de la responsabilidad por el riesgo creado, ya que al tiempo de compu-
tarse una eventual exclusión de aquélla por demostrarse —siquiera parcialmente—
la culpa de la víctima, no puede dejarse de valorar el cuadro total de la conducta
de todos los protagonistas para determinar si, y en qué medida, la víctima autoriza
aquella exclusión.
Hay culpa concurrente cuando el perjuicio sufrido por la víctima reconoce
como causa fuente, además de la conducta del victimario, su propio quehacer, o
sea, cuando la negligencia o descuido de aquélla contribuyen a la producción del
accidente.
CApelCivCom San Isidro, Sala I, 23/2/88, "Z., M. T. c/P., J. M.", Di, 1988 2 903.
- -
11. Si del análisis de la incidencia causal y de la responsabilidad de cada
una de las partes en la producción del evento dañoso, no surge una mayor o ex-
cluyente de la otra, ésta debe ser distribuida por mitades.
CNTrab, Sala VII, 31/7/89, "Mansilla, Juan C. c/Jorge Lisbel SA", DT, 1989 B 1866.
- -
12. Faltando prueba decisiva que permita establecer fehacientemente la cul-
pa exclusiva de uno de los protagonistas del evento, y no existiendo posibilidad
de establecer la proporción de las culpas, en caso de duda o falta de prueba,
corresponde sean distribuidas por partes iguales.
CApelCivCom San Isidro, Sala II, 30/5/89, "Vergara, Carlos D. y otra c/Pérez Zerda,
Jorge", DJ, 1989 2 866.
- -
13. Cuando la conducta de la víctima ha concurrido con la actuación de las
cosas riesgosas en la producción de su propio daño como concausa, desplaza pro-
porcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aquéllas.
SCBA, 18/4/89, "Castro, Ángel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro", DJBA, 136 -
3699.
14. En un accidente de tránsito, la cuestión de la velocidad debe adecuarse
a las circunstancias del caso, lo cual no impide advertir la imprudencia de quien
cruza una bocacalle sin semáforos con su vehículo a cincuenta kilómetros por
hora, estando en conocimiento de que el otro vehículo también avanzaba a velo-
cidad. Ello configura culpa concurrente.
CNCiv, Sala F, 6/12/90, "Cutler de Jurozdieki. Patricia y otro c/D'Accurzio, Daniel
O.", LL, 1991-A-457.
408 APÉNDICE
15. La que libera de responsabilidad es la culpa del tercero, y no el simple
hecho de éste si no está en claro que fue negligente o imprudente; sólo opera en
caso de que la culpa del tercero haya sido causa única o exclusiva del daño, pues
de existir una concausa entre el hecho del tercero y el de la cosa o la conducta de
quien conduce la cosa, la responsabilidad del dueño o guardián será total, sin
perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponderle.
CPCivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J. y
otros", LLC, 1991-611.
16. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un daño, el responsable es
el dueño o guardián, quien puede eximirse si la relación de causalidad entre la
cosa y el daño se hubiera fracturado por algún hecho de la víctima o de un tercero.
La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total, y en el primer
supuesto —fractura parcial— existiría una co-causación del daño, debiendo enton-
ces dilucidarse en qué proporción el hecho u omisión de la víctima o de un tercero
contribuyó a su producción.
CNCiv, Sala D, 17/5/90, "García, Diego E. c/Casasco, Roberto J.", LL, 1991-C-328,
con nota de Silvia Y. Tanzi.
17. Para que se pueda hablar de culpas concurrentes, o bien de concurren-
cia de un factor objetivo de atribución con la culpa de la víctima, el comporta-
miento del damnificado debe tener relación causal relevante con el hecho produc-
tor del daño.
La teoría de la causa adecuada, recogida por el texto actual del art. 906 del
C6d. Civil, distingue entre "causa", que es el antecedente, que, según el curso
natural y ordinario de las cosas (art. 901), es idóneo para producir el resultado,
y "condición", que son los demás antecedentes o factores de ese resultado.
CNCiv, Sala A, 30/8/91, "Castaño, Juan C. y otra c/Folta, Jorge D.", LL, 1992-B-353.
18. Cabe establecer un cincuenta por ciento de culpa a cada una de las
partes, si ambas han conducido con negligencia sus vehículos, y no puede des-
lindarse con precisión a través de las constancias de autos en qué medida concu-
rrieron los protagonistas a la producción del accidente.
CCivComContAdm San Francisco, 25/4/91, "Giménez, Edelmiro c/Bongiovanni, Luis",
LLC, 1991-894, voto del doctor Goirán.
19. En caso de responsabilidad objetiva, deben indemnizarse todos los da-
ños que tengan una relación causal adecuada con el evento dañoso, entendiéndose
por "causa adecuada" la que, según el curso ordinario de la vida y según la ex-
periencia, puede ocasionar el daño.
CFed Córdoba, Sala A, 25/3/85, "Bonvillani, César y otro c/Empresa Ferrocarriles
Argentinos", LLC, 1985-770.
20. Causa es únicamente la que según el curso natural y ordinario de las
cosas (art. 901, Cód. Civil) es de por sí idónea para producir ese resultado, o que
debe normal o regularmente producirlo; mientras que serían meras condiciones
los demás antecedentes o factores, en sí irrelevantes, de esa consecuencia.
CCivCom Junín, 27/2/91, "Muñiz, Loreto L. c/Arrieta, Aníbal E.", LL, 1991-E-335.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 409
21. Uno de los principios liminares del derecho en materia de daños y per-
juicios, es que para que el resarcimiento proceda debe existir entre el perjuicio,
cuya reparación se pretende, y el obrar antijurídico del demandado una relación
de "causalidad adecuada", de modo que pueda sostenerse que el hecho dañoso es
una consecuencia inmediata y necesaria del obrar culposo del responsable.
CNCom, Sala B, 12/8/91, "Ser, Andrés c/Banco de Crédito Argentino", LL, 1992-
C-447.
22. Como regla, la carga de la prueba de la relación de causalidad pesa
sobre el accionante.
En el campo de la responsabilidad civil, la relación de causalidad cumple
una doble función: por un lado, permite determinar con rigor científico a quién
debe atribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivos
indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen
predeterminado de imputación de consecuencias.
La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la acción
por la cual se reclaman daños y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.
SC Mendoza, Sala 1, 26/3/92, "Sud, Oscar c/Compañía de Perforaciones Río Colo-
rado", U, 1992-C-115.
§ 6. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL EJERCICIO
DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES
1. Uno de los requisitos de una sociedad democrática es el acceso a la jus-
ticia sin distinción de situaciones económicas, ya que una justicia solamente para
los ricos es la negación de la igualdad ante la ley. Es por ello que las leyes
procesales confieren a quienes carecen de recursos el derecho de acudir ante los
jueces sin gastos de ninguna especie y aun con defensor oficial, pero ese derecho
sería ilusorio si la contraparte puede aniquilarlo mediante el sencillo expediente
de bloquear la declaración de su existencia hasta que haya caducado la instancia
—si se trata de un juicio ya iniciado— o hasta que se haya operado la prescripción
de la acción en caso contrario.
SC Mendoza, Sala 1, 13/10/82, "Chirino, Oscar", ED, 104-309.
2. El derecho a la jurisdicción es de orden público, y por ende es irrenun-
ciable el derecho a ocurrir ante los tribunales, ya que de lo contrario se afectaría
la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).
CNCiv, Sala A, 17/10/84, "Sebasti, Francisco J. c/Sociedad Rural Argentina", U,
1985-A-272; DJ, 1985-34-104, y ED, 112-329.
3. Si la vigencia plena del principio de legalidad es erigida en pilar del
Estado de derecho, resulta claro que toda hermenéutica que conspire contra la
adecuación de la administración a la ley ha de ser forzosamente desvaliosa. Por
ello, si se limitara el acceso a la jurisdicción bajo el pretexto de inexistencia de
los derechos subjetivos, mediante la invocación de precedentes jurisprudenciales
—sin duda muy respetables—, resultaría que diversas ilegalidades administrativas
410 APÉNDICE
podrían quedar sin sanción, pese al perjuicio particularizado que originan al ad-
ministrado.
SCBA, 7/12/84, "Thomann, Federico F. y otros c/Municipalidad de Almirante
Brown", LL, 1986-A-35, con nota de Manuel Sarmiento Güemes; DJBA, 128-371, y ED,
113 634, disidencia de los doctores Negri, Rodríguez Villar, Cavagna Martínez, Ghione.
- nocimiento y precisamente por ello, en resguardo de esa libertad de deliberación
4. En caso de duda, cabe el criterio pro actione a efecto de habilitación de
esta vía jurisdiccional, coincidente con el principio de no impedir, menoscabar,
minorar ni obstaculizar injustamente el acceso a la justicia, que consagra nuestro
sistema institucional desde el Preámbulo de la Constitución de la provincia.
CrContAdm, 26/7/88, "Jalil, Omar A. c/Provincia de Córdoba", LLC, 1989 320.
-
5. Conforme al art. 67, incs. 16 y 28 de la Const. nacional, el problema que
apareja la extinción de una especie hace al interés nacional. No caben aquí dis-
cusiones o diferencias fundadas en la preeminencia de la jurisdicción provincial
porque la cuestión se transforma en un problema nacional.
JuzgFedContAdm Cap n° 2, firme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno
nacional —Poder Ejecutivo—", LL, 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano. En el caso
se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que se anularan sendas resoluciones que
autorizaban a dos empresas a capturar especies marítimas sin un estudio previo que demos-
trara la inexistencia de peligro para dichas especies y su impacto ambiental.
6. Siendo notorio que la industria del ladrillo, realizada en las condiciones
tradicionales, constituye una actividad que entraña peligros y molestias y trae apa-
rejados problemas urbanísticos, estéticos y ecológicos, la ordenanza municipal
que dispone la erradicación de los hornos de ladrillos de todo el ámbito de su
partido no se muestra como una medida arbitraria, sino como el ejercicio del po-
der de policía que asiste a la comuna en protección de la conveniencia colectiva,
sobre cuyo acierto u oportunidad no cabe a los jueces resolver.
SCBA, 10/4/84, "Martins Oliveira, Jerónimo y otros —11129—", ED, 110 411, y DJBA,
126-265.
-
§ 7. LA DIVISIÓN DE PODERES. INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL
COMO REQUISITO DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO
1. No es admisible el reparo constitucional que formula la accionante, en
el sentido de que por la ley 21.258 queda abolido el principio de la separación de
los poderes y se otorga la suma del poder público a un solo ente estatal. Para
desechar tales objeciones debe advertirse que en el acta que fija el propósito y
los objetivos básicos para el Proceso de Reorganización Nacional se presupone
el nuevo accionar de las instituciones constitucionales y la vigencia plena del
orden jurídico y social, con la consecuencia de que el Poder Judicial reorganizado
a través de la ley 21.258 mantiene todas las funciones y facultades que le trazan
los arts. 94 y ss. de la Const. nacional, con las garantías de independencia e ina-
movilidad que allí se consagran.
CNFedContAdm, Sala I, 9/11/78, "Arias, César c/Gobierno nacional", LL, 1979
A-532.
-
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 411
2. El principio de la independencia del Poder Judicial es uno de los pilares
básicos de nuestra organización institucional. Su fin último es lograr una admi-
nistración de justicia imparcial, fin que no se realizaría si los jueces carecieran
de plena libertad de deliberación y de decisión en los casos sometidos a su co-
y decisión, es que la ley 21.918 ha conferido a la Corte Suprema la facultad del
art. 22, para que aquélla no resulte afectada por denuncias insustanciales, arbi-
trarias o inadmisibles, con perjuicio del respeto debido a los jueces de la Nación
y entorpecimiento de su labor jurisdiccional.
CSJN, 5/7/79, "Lona, Ricardo", LL, 1979 C 466.
- -
3. La división de los poderes del Estado y el recíproco respeto en su fun-
cionamiento son la base de la forma republicana de gobierno; de allí que la in-
dependencia de los órganos constitucionales no permita someter a algún control
jurisdiccional sus actos políticos internos (en el caso, actos del Poder Ejecutivo
derivados de sus facultades durante el estado de sitio). Tal posibilidad de control
sólo sería admisible para aquellos actos específicamente administrativos, aunque
puedan tener alguna finalidad política.
CNFedCrimCorr, Sala I, 18/3/81, "Navarro, Néstor S. y otros", LL, 1981 B 488 con
- -
nota de Miguel Á. Ekmekdjian, y JL, 1981 21 758.
- -
4. El principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema re-
publicano de gobierno adoptado por la Constitución nacional, no consiente a los
jueces, por amplias que sean sus facultades, en orden a la aplicación e interpre-
tación del derecho, el poder prescindir de la ley respecto al caso, so color de su
posible desacierto.
CNTrab, Sala VI, 30/12/81, "Siemens SA", JA, 1983 1 7.
- -
5. En una democracia organizada como Estado de derecho, sobre la base
de la división de poderes, la facultad de juzgar e imponer penas privativas de la
libertad debe quedar bajo la responsabilidad de órganos del Poder Judicial y ser ve-
dada a los funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo.
ST Entre Ríos, Sala Penal, 4/5/92, "Ferroud, Susana R.", LL, 1992-E-344, con nota
de Alejandro D. Carrió.
§ 8. REPARACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS
PREVISIBLES Y PREVISTAS: CASUALES Y REMOTAS
1. Según el art. 901 del Cód. Civil las consecuencias inmediatas de un he-
cho son las que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las
cosas; siendo las mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto.
En el régimen de la responsabilidad contractual sólo se indemnizan las con-
secuencias inmediatas y necesarias, extendiéndose la indemnización a las conse-
cuencias mediatas cuando media incumplimiento malicioso.
SCBA, 4/6/85, "Alimentos Técnicos Altese c/Dukcevic, Juan", LL, 1986 A 653, y
- -
DJBA, 129-926.
412 APÉNDICE
2. La idea predominante en nuestra doctrina enseña que en la responsabi-
lidad objetiva se comprende a las consecuencias inmediatas y a las mediatas (arts.
903 y 904, Cód. Civil), excluidas las causales y menos las remotas, carentes de
todo nexo adecuado de causalidad.
CNCiv, Sala D, 3/12/79, "Haro de Domínguez, Francisca y otros c/Osvaldo Rigamonti
SA", LL, 1980-D-77, con nota de Jorge J. Llambías.
3. De las consecuencias inmediatas se responde siempre; de las mediatas
se responde cuando se hubieran previsto o debido preverse. De las casuales se
responde sólo por excepción y de las remotas no se responde nunca (art. 906,
Cód. Civil).
Las consecuencias inmediatas del siniestro son las que suceden de ordinario
ante la concurrencia del hecho, las consecuencias mediatas resultan de la cone-
xión de ese hecho originario con otro acontecimiento distinto y disociado del
primero. Las consecuencias casuales son idénticas a las anteriores, pero consi-
deradas desde la imposibilidad de ser previstas por el agente activo. Fuera de
ellas se encuentran las consecuencias remotas.
CApelCivCom Mercedes, Sala II, 8/9/81, "Verdún, Héctor D. c/Martínez, Domingo
V.", DJBA, 122-159.
4. El art. 906 del Cód. Civil establece que "en ningún caso son imputables
las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de
causalidad". Es que no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro
para que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por sí, virtuali-
dad de producir semejante resultado.
CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL,
1984-B-453.
5. Para determinar la relación de causalidad jurídica, la cuestión a resolver
consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en el curso nor-
mal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posible
cálculo. Para encontrar la genuina relación de causalidad adecuada es menester
identificar el pronóstico objetivo referido a la diligencia del hombre normal que
era dable efectuar en el momento del comportamiento bajo análisis. De acuerdo
con las reglas de nuestro derecho positivo común esa relación de causalidad ade-
cuada entre el hecho y el daño está dada por la previsibilidad de las consecuen-
cias. No hay duda de que el agente es responsable de las consecuencias inme-
diatas que se derivan directamente del hecho generador según el curso ordinario
y natural de las cosas (art. 901, parte r, Cód. Civil). También responde —en
relación de segundo grado— de los perjuicios que se constituyen en consecuencias
mediatas, vinculadas con el hecho generador a través de su conexión con un acon-
tecimiento distinto (art. 901, parte 2a), siempre que el agente haya podido prever
el daño al obrar, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas
(art. 904).
CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL,
1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota.
6. Frente a la inejecución dolosa, es decir, cuando el deudor de una obli-
gación dineraria maliciosamente deja de cumplir a pesar de tener la posibilidad
de hacerlo, el deudor deberá afrontar las consecuencias mediatas que la falta de
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 413
satisfacción de la deuda produjo en el patrimonio del acreedor, entre las que pue-
den alegarse las dificultades para obtener crédito que sustituya a la prestación
debida. De ahí que, al margen de esa mayor intensidad en la imputabilidad de
responsable o de las excepciones expresamente contempladas en la ley (arts. 1722
y 2030, Cód. Civil), no es factible aceptar otros perjuicios frente al incumpli-
miento de la obligación dineraria, que no son los intereses o el plus que resarza
al acreedor por la pérdida del valor adquisitivo de la cantidad de moneda debida.
CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Huber de Spirito, Emilia suc. y otro c/Municipalidad de la
Capital", LL, 1987-A-455, con nota de Ana M. Carrasco, y DJ, 1987-1-743.
7. Son consecuencias remotas las que se hallan de taí modo alejadas del
hecho considerado que por ello mismo no pueden preverse en lo absoluto; no son
en realidad un efecto de ese hecho, que resulta en todo caso una ocasión y no
una ocasión del resultado.
CNTrab, Sala II, 21/4/87, "Oliveira, Elsa c/Matya, SA", DT, 1987-B-1112.
8. Los daños causados por el vicio de la cosa están regidos por idénticas
pautas que los cuasidelitos (art. 1109, Cód. Civil): debe responderse de las con-
secuencias inmediatas y mediatas previsibles y del daño moral.
CNCiv, Sala G, 14/12/87, "Sosa González, Dora N. c/Consorcio Propietarios Avda.
Santa Fe 1638", LL, 1988-E-507, con nota de Roberto H. Brebbia.
9. Las consecuencias del hecho culposo se distinguen, en el derecho común,
según sean en la órbita contractual, donde se computan solamente las consecuen-
cias mediatas y necesarias (art. 920, Cód. Civil) o en el ámbito extracontractual,
donde las consecuencias se extienden, además, a las mediatas previsibles (art.
904, Cód. Civil) y a las puramente causales si se tuvieron en cuenta al ejecutar
el acto (art. 905, Cód. Civil).
CNTrab, Sala VIII, 28/11/88, "Aguirre, Eduardo c/Banco Río de La Plata SA", DT,
1989-A-1052, y Di, 1989-2-572.
10. En la responsabilidad extracontractual derivada de un hecho ilícito se
responde no únicamente de las consecuencias inmediatas, sino también de las me-
diatas, dado que esa responsabilidad deriva de la comisión de un hecho ilícito
que lo es porque transgrede el deber de no dañar y que guarda con el daño pro-
ducido nexo de causalidad.
CApelCivCom Junín, 18/10/89, "Fitipaldi, Griselda R. c/Nicolini, Raúl D.", Di, 1989-
2-1047.
11. La intencionalidad a que alude el art. 905 del Cód. Civil para imputar
las consecuencias casuales no se requiere respecto al hecho en sí mismo (agre-
sión), sino a las consecuencias que se le atribuyen (infarto), las que tuvieron que
estar en "las miras" que el autor tuvo al ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civil y
su doctrina).
SCBA, 30/5/89, "Semería, Reynaldo A. c/Chantada, Wilfredo N. y otros", DJBA, 136-
4669.
12. La determinación de la naturaleza de la responsabilidad en cada caso
particular, sólo tiene interés desde los aspectos relativos a la extensión de la res-
ponsabilidad, pues en lo convencional se responde únicamente por las consecuen-
414 APÉNDICE
cias directas o inmediatas del incumplimiento de la obligación, mientras que en
la extracontractual, la responsabilidad se extiende también a las consecuencias
mediatas. Igualmente cabe diferenciar lo relativo a la extensión de la prescrip-
ción, que quedará encuadrada según la fuente de la obligación en la común del art.
4023 del Cód. Civil o en la del art. 4037 del mismo cuerpo legal, según el caso.
CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Héctor M. R. c/Estado nacional y otros",
LL, 1992-A-162.
§ 9. RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS POR ACTOS
ILÍCITOS DEL ÓRGANO Y DE LOS DEPENDIENTES
a) REQUISITOS
1. El art. 43 del Cód. Civil, más aún luego de la reforma introducida por
la ley 17.711, impone a las personas jurídicas la responsabilidad por los daños
que produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilícitos por el ejercicio
o en ocasión de sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hasta
los delitos de tipo criminal.
C2'CivCom y Minería San Juan, 31/10/80, "Sandá, Bernardo y otros c/Farmacia Sin-
dical —ATSA—", JA, 981-111-25.
2. Si los miembros de un órgano de una entidad hacen que ésta adopte una
decisión antijurídica, contraen responsabilidad personal por tal obrar, por el jue-
go de los principios elementales de la responsabilidad extracontractual, en virtud
de los cuales todo el que ocasiona a otro un daño incurriendo en dolo o culpa y
violando la ley, debe repararlo.
CApel Junín, 2/4/80, "Rodrigo, Osvaldo c/Mango, Orlando", DJBA, 121 177.
-
3. La responsabilidad de las personas jurídicas es, de acuerdo al art. 41 del
Cód. Civil, equiparable en principio, en sus relaciones con los terceros, a las per-
sonas de existencia visible. En el ámbito de la responsabilidad contractual re-
ceptado por el art. 42 del Cód. Civil, resultan también asimiladas en cuanto a su
responsabilidad, a las personas físicas, hallándose sometidas pasivamente al efec-
to anormal o subsidiario de las obligaciones contraídas por sus representantes
legales. El dolo o la culpa de sus órganos en el cumplimiento de las convencio-
nes incide sobre ellas.
Cl'CivCom Bahía Blanca, Sala II, 9/4/81, "Crugeiro, Oscar R. y otro c/Hospital Re-
gional Español", DJBA, 121-210, y ED, 94-278.
4. Con independencia de la responsabilidad de personas jurídicas que esta-
tuye el art. 43, parte la, del Cód. Civil, respecto de los daños que causen quienes
las dirijan o administren, existe la responsabilidad por los perjuicios que causen
sus dependientes (arts. 43, parte r, y 1113, Cód. Civil). De ello se sigue que
tanto da que la retracción provenga del representante legal de la editorial del pe-
riódico, o de un subordinado hacedor de la información incriminada.
CNCiv, Sala C, 6/4/82, "N., J. N. c/Editorial Sarmiento SA", ED, 100-277.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 415
5. La primitiva redacción del art. 43 del Cód. Civil consagraba la irrespon-
sabilidad de las personas jurídicas, tanto en materia civil como criminal. La ley
17.711 modificó esta situación, por lo cual las personas jurídicas han quedado en
la misma situación que las personas naturales en lo que atañe a la responsabilidad
por hechos ilícitos, responsabilidad que el art. 1113 consagra con gran amplitud.
Se exige, sí, una relación de causalidad entre el hecho y sus consecuencias, y que
entre el hecho y el daño exista una relación de causalidad es una cuestión fáctica
que los jueces deben resolver.
CNFedCivCom, Sala I, 27/3/84, "Bergallo, Fernando O. c/Gobierno nacional", LL,
1984-D-65, y Di, 1984-3-76.
6. La diferenciación de la responsabilidad de las personas jurídicas por los
ilícitos cometidos por quienes las dirigen o administren, ya sea "en ejercicio" o
"en ocasión", y la responsabilidad de los dependientes sólo cuando lo es en "ejer-
cicio", está en la ley —de lo contrario no se entendería el reenvío del art. 1113
del Cód. Civil—, y no es dado al intérprete prescindir de ella por entender que
carece de justificación, porque ello implicaría sustituir la valoración del legislador
por la del juez (del voto en disidencia del doctor Greco).
No caben distingos entre la responsabilidad "directa" de la persona jurídica
por los actos de gestión de los integrantes del órgano y la "indirecta" que emerge
del actuar de los dependientes, en punto a que, en ambos supuestos, aquélla
ha de responder por los hechos cometidos por éstos "en ejercicio" o "con ocasión"
de las funciones, ya que es sabido que, se trate de la conducta de uno u otros, la
persona jurídica se sirve de ambos, de igual manera que debe soportar las conse-
cuencias de los actos realizados por estos últimos en el círculo de las funciones
que se les asignara.
La regulación de la responsabilidad extracontractual de las persona jurídicas
diferencia in terminis los supuestos actos ilícitos cometidos por quienes las dirijan
o administren (art. 43, parte. la, Cód. Civil, y remisión que a esa norma efectúa
el art. 1720) y el de actos ilícitos cometidos por dependientes o subordinados
(remisión del art. 43, parte última, al art. 1113, Cód. Civil). En la primera hi-
pótesis, el daño obrado "con ocasión" es factor atributivo; no así la segunda, en
la que requiere lo haya sido "en ejercicio", por más que se lo aprehenda en forma
amplia, comprensiva del ejercicio aparente y del abusivo (del voto en disidencia
del doctor Greco).
CNCiv, Sala G, 10/4/86, "Prieto, Adela y otros c/Trinidad, José P. y otros", LL, 1987-
A-310, y ED, 121-297.
7. Corresponde responsabilizar a las personas jurídicas por el delito de con-
trabando, en consecuencia de su voluntad y accionar independiente, aunque no
se haya aplicado pena a una persona física, si se demuestra la existencia del ilícito
y que el mismo se produjo en nombre de la persona jurídica.
Respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas en relación al delito
de contrabando, la ley ha tomado en cuenta la realidad económica de la activi-
dad de las sociedades frente a la cual el Estado sería impotente y cuya responsabi-
lidad quedaría a salvo con la existencia de un hombre de paja en su dirección.
La única forma de evitar la responsabilidad de la sociedad sería que el resto de
los órganos societarios impugnaran, en su momento, el hecho ilícito que preten-
dieron cometer o cometieron sus directores.
CNPenal Económico, Sala I, 31/10/89, "Wakin, Miguel A. y otros", LL, 1990-D-406.
416 APÉNDICE
8. Son responsables los dependientes de la empresa que transportó produc-
tos lácteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos que
culminaron con la muerte de aquéllos en un establecimiento asistencial al serle
suministrado el producto, pues se incurrió en una conducta negligente al no ad-
vertir la contaminación del producto que resultaba notoria. También es respon-
sable la provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus au-
toridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias —como el secuestro
del producto de los lugares de expendio— y no consideraron con la objetividad
que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los
niños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida
que culminaría en los efectos dañosos.
CSJN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otro", a, 1991 A 52, con nota
- -
de Roberto H. Brebbia.
9. El criterio de la ley, al obligar a la sociedad por los actos que no sean
"notoriamente extraños al objeto social", es necesariamente amplio porque de-
ben protegerse de eventuales sorpresas a los terceros que entran en relación con
aquélla. Esos terceros generalmente contratan con ella guiándose por la aparien-
cia que se les ofrece, y se verían defraudados si pudieran oponérseles hipoté-
ticas limitaciones estatutarias a la representación de quien firma por la persona
jurídica.
CNCiv, Sala C, 15/5/85, "Calabi, Mario C.", LL, 1985-D-80, y Di, 1985-51-654.
b) ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
HACIA TERCEROS EXTRAÑOS; TERCEROS RELACIONADOS;
DEPENDIENTES Y ADMINISTRADORES
1. La responsabilidad de las personas de existencia ideal no excluye la que
incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas.
CApelCivCom Morán, Sala II, 5/2/87, "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Martín SA y
otros", LL, 1987-D-373, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.
2. No es posible ampararse en el cargo representativo que se detenta para
eludir las consecuencias de los propios actos que ultrapasan el contenido de la
autorización, es decir, que van más allá de los límites del mandato o de los que
la ley pone. Cuando se actúa por una persona jurídica, violando la ley, se incurre
en responsabilidad personal, que es solidaria con la del ente.
CCivCom y Minería Gral. Roca, 17/10/90, "Operaciones Especiales Argentinas SA
c/Sindicato Petrolero Neuquén y otro", LL, 1991 B 409, con nota de Juan Poclava Lafuen-
- -
te, y Di, 1991-2-349.
3. En orden a las consecuencias emanadas de una omisión o indebido cum-
plimiento de sus funciones, resultan a cargo del funcionario: la obligación de res-
ponder al Estado empleador por la responsabilidad contractual que deriva del con-
trato administrativo que lo vincula con el mismo, y la obligación de responder
frente a los terceros por su responsabilidad civil extracontractual.
JuzgCivCom Córdoba, n° 6, 9/2/90, "Comuna Villa Santa Cruz del Lago c/Jordán,
Carlos M.", LLC, 1991 53.
- ámbito del derecho público, ello no obliga al particular damnificado afectado en
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 417
4. Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado
por la Administración pública) al o los agentes o funcionarios presuntamente in-
volucrados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente
o funcionario, cuanto a la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente
que deba condenarse (sin analizar la distinción entre falta y culpa de servicio y
la falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administración y a tales agentes,
cuando no media falta o culpa personal y se da claramente sólo una falta o culpa
de servicio.
CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernández, Julio C. y otros",
LL, 1991-C-320, y DJ, 1991 2 380.
- -
§ 10. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS LÍCITOS
DEL ÓRGANO Y DE LOS DEPENDIENTES
a) REQUISITOS
1. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la ac-
tividad de sus órganos, genera un daño independiente de la antecedente relación
entre la parte actora y su respectivo deudor, toda vez que el daño indemnizable
lo constituye, en la especie, la frustración de la garantía dispuesta en un embargo
preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que la
responsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo de
efectuarse la venta sobre la base del informe erróneo, atento a que por ese importe
habría respondido, a su vez, el adquirente en caso de que el certificado se hubiera
librado con constancia del embargo subsistente, con más su correspondiente ac-
tualización, toda vez que esa circunstancia importó la materialización del daño.
CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 A 186.
- -
2. Respecto de los daños provocados a los bienes de terceros por la acción
lícita del Estado (frente a su obligación de proporcionar seguridad), la doctrina
ha fundado el deber de reparar el perjuicio, bien en los principios constitucionales
y normas legales que rigen la expropiación forzosa, bien en el principio de igual-
dad ante las cargas públicas, bien en la regla primaria del alterum non Itedere,
que el Estado de derecho no puede eludir.
Si en el desarrollo de su actividad legítima de derecho público, el Estado
causa a alguien un daño físico, la víctima tiene derecho al resarcimiento. El con-
junto social que se beneficia con la prestación estatal debe soportar equitativa-
mente el perjuicio que resulta de aquélla, aunque no haya habido ilicitud o cul-
pabilidad en el accionar de su agente. Si esto es así, con relación a perjuicios
estrictamente patrimoniales, con mucha mayor razón debe aceptarse cuando lo
que está en juego es la salud, la vida o la integridad física de una persona, por
tratarse de bienes de superior jerarquía.
Si bien la Administración pública, por ministerio de su agente o funcionario,
es decir, su órgano, ejerció una obligación-potestad administrativa de seguridad
con la cual se beneficia la comunidad toda, y que por su naturaleza pertenece al
27. Ghersi, Teoría.

418 APÉNDICE
su persona o bienes a aceptar el daño que deriva del ejercicio de aquella actividad,
por más que se haya desarrollado lícitamente en lo tocante a su agente, es decir,
sin que mediase culpa alguna de tal representante estatal.
CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernández, Julio C. y otros",
LL, 1991-C-320, y DJ, 1991 2 380.
- -
3. El Estado no siempre responde con motivo de su conducta válida; ello
sólo ocurrirá cuando la conducta estatal tiende a satisfacer necesidades públicas
en beneficio de la comunidad, pues no sería justo, en esas circunstancias, que los
perjuicios derivados de ella deban ser soportados exclusivamente por los afec-
tados.
CNFedContAdm, Sala IV, 29/5/90, "Lejtman, Jorge S. c/Administración Nacional de
Aduanas", LL, 1991-E-471, con nota de Delia M. Ferreira Rubio, y ED, 140 392.
-
4. La indemnización por responsabilidad objetiva del Estado por los perjui-
cios causados por el accionar legítimo de la Administración, deberá someterse,
ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido
en instituciones análogas.
CFedSan Martín, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Instituto
Nacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y Di, 1991-2-663.
5. El principio de la responsabilidad del Estado por sus actos lícitos no tie-
ne carácter absoluto; su aplicación depende de la existencia en el ordenamiento
jurídico de normas aplicables, directamente o por analogía, al caso de que se trata.
CNFedContAdm, Sala III, 29/10/91, "Tecnobeton SA c/Estado nacional - ANA", LL,
1992-B-599, 38.202-S.
6. La circunstancia de que una autopista sea del dominio público del Esta-
do, no importa que la Municipalidad deba responder por los daños que sufran los
terceros por las condiciones deficientes de mantenimiento que reconozca aquélla.
Ello así, pues la transferencia de la guarda jurídica de la autopista a una unión
de sociedades empresarias responsables de su conservación y mantenimiento, li-
bera a la Municipalidad de toda obligación en ese sentido.
CNCiv, Sala F, 15/5/92, "Abba, Miguel A. y otra c/Huarte SA y otros", LL, 1992-D-
195, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
7. Fuera de los supuestos previstos específicamente por el legislador, la res-
ponsabilidad por actividad lícita del Estado debe ser interpretada restrictivamente,
es decir, en favor de la obligación del afectado de soportar las cargas derivadas
de la vida social.
CSJN, 16/6/93, "Prada, Iván Roberto c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjui-
cios", y "Prada, Iván Roberto y otro c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjuicios",
disidencia del doctor Barra, inédito.
8. La doctrina de la responsabilidad del Estado por actos lícitos significa
una distribución entre los miembros de la sociedad política, mediante la repara-
ción que materializan sus órganos conductores, de los daños que los actos de
gobierno legítimos pueden inferir a los particulares.
CSJN, 13/10/94, "Román SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educación y Justicia
s/cobro de pesos", LL, 1995 B 440, voto de los doctores Boggiano y López.
- -
419
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
9. La responsabilidad del Estado resulta comprometida cuando existe rela-
ción causal entre su obrar legítimo y el hecho generador de los daños.
Elementales razones de equidad y justicia conducen a obligar al Estado a
paliar las consecuencias dañosas de su obrar lícito producidas en la integridad
física o la vida del damnificado.
CSJN, 21/3/95, "Rebesco, Luis M. c/Policía Federal Argentina - Estado nacional - Mi-
nisterio del Interior s/daños y perjuicios", disidencia de los doctores Fayt y Levene, inédito.
10. El fundamento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de dere-
cho es la justicia y la seguridad jurídica y la obligación de indemnizar resulta un
lógico corolario de la inviolabilidad de ldpropiedad, consagrada por los arts. 14
y 17 de la Const. nacional.
CSJN, 15/8/95, "Revestek SA c/Banco Central de la República Argentina y otro s/or-
dinario", a, 1996 E 677, disidencia de los doctores Moliné O'Connor y López.
- -
b) ACTOS DE FUNCIONARIOS POLÍTICOS, DE FUNCIONARIOS
NO POLÍTICOS Y DE DEPENDIENTES
1. Si bien el lapso durante el cual el accionado guardó silencio sobre su
gestión, parece excesivo frente a la necesaria delicadeza y diligencia con que un
funcionario público debe manejar fondos que no le pertenecen, lo cierto es que
esa supuesta negligencia, en parte justificada, no constituye un irregular cumpli-
miento de las obligaciones legales impuestas al subordinado susceptible de ori-
ginar la responsabilidad prevista por el art. 1112 del Cód. Civil, ya que en este
aspecto cabe recordar que dicha responsabilidad sólo existe en el caso de hechos
y omisiones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones im-
puestas a los funcionarios, siendo necesario que existan hechos contrarios a las
leyes y reglamentos que determinen las funciones, extremo que en el caso no ha
quedado configurado.
CNCiv, Sala B, 26/2/82, "Municipalidad de la Capital c/Hernández, Alfredo", LL,
1982- C-465.
2. La irresponsabilidad del Estado cuando actúa iure imperi sólo ha sido
admitida en forma excepcional por la Corte Suprema cuando el respeto de los
derechos individuales puede detener la actividad gubernativa, como en los supues-
tos del ejercicio del poder tributario o en sus poderes de guerra.
El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro que el "Estado de
derecho" y sus postulados. Y estos principios o postulados resultan de la Cons-
titución nacional, así como de su Preámbulo y de ciertos principios capitales del
derecho, que integran nuestro ordenamiento jurídico, como el de todo país civi-
lizado.
CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernández, Julio C. y otros",
LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.
3. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la ac-
tividad de sus órganos, genera un daño independiente de la antecedente relación
entre la parte actora y su respectivo deudor, toda vez que el daño indemnizable
lo constituye, en la especie, la frustración de la garantía dispuesta en un embargo
420 APÉNDICE
preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que la
responsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del embargo al tiempo de
efectuarse la venta sobre la base del informe erróneo, atento a que por ese importe
habría respondido, a su vez, el adquirente en caso de que el certificado se hubiera
librado con constancia del embargo subsistente, con más su correspondiente ac-
tualización, toda vez que esa circunstancia importó la materialización del daño.
CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 A 186.
- -
4. El Estado sólo responde por un acto lesivo ajeno cuando está obligado
a impedir el daño. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia o
dolo en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva.
CNFedContAdm, Sala I, 30/5/90, "Menéndez SA c/Banco Central de la República
Argentina", LL, 1990-D-413.
5. Son responsables los dependientes de la empresa que transportó produc-
tos lácteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos que
culminaron con la muerte de aquéllos en un establecimiento asistencial al serle
suministrado el producto, pues se incurrió en una conducta negligente al no ad-
vertir la contaminación del producto que resultaba notoria. También es respon-
sable la provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus au-
toridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias —como el secuestro
del producto de los lugares de expendio— y no consideraron con la objetividad
que era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los
niños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medida
que culminaría en los efectos dañosos.
CSIN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otros", LL, 199I-A-52, con nota
de Roberto H. Brebbia.
6. La prescripción de la acción de responsabilidad civil extracontractual del
Estado se rige por el art. 4037 del Cód. Civil, que le aplica el plazo bienal.
CSJN, 19/12/91, "Astuena, Norman J. c/Estado nacional Poder Ejecutivo", LL, 1992
- -
D-375.
7. La obligación de responder establecida en el art. 1113 del Cód. Civil
alcanza también a las omisiones culposas, que, en el caso de responsabilidad de
la Administración pública, se encuentra también expresamente prevista en el art.
1112 del mismo cuerpo legal.
CSJN, 2/7/91, "Lanati, Marta N. y otros c/Dirección Nacional de Vialidad", LL, 1992-
A-20l, con nota de Jorge Bustamante Alsina, voto del doctor Barra.
8. No se puede considerar a todos los casos de responsabilidad aquiliana
del Estado y sus funcionarios, en forma genéricamente idéntica, porque cada si-
tuación tiene su propia individualidad y debe ser encuadrada en la norma o figura
jurídica que le corresponda. Tan es así que no es posible considerar que la res-
ponsabilidad de la Administración pública sea siempre objetiva y directa. Puede
ser directa o indirecta; individual o mancomunada (a su vez esta última, simple
o solidaria) o subsidiaria, o aun de simple garantía, según los casos (del voto del
doctor Vázquez).
El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal de
su dependencia que en el desempeño de sus funciones causa el daño cuyo resar-
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 421
cimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra debida-
mente identificado, el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio (del voto
del doctor Vázquez).
CNFedCivCom, Sala III, 13/5(92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,
Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.
9. Si la provincia no acreditó la incompetencia de los funcionarios intervi-
Mentes, debe rechazarse la alegada eximición de responsabilidad.
CSIN, 22/12/93, "Federación de Círculos Católicos de Obreros c/Santa Cruz, provin-
cia de s/cobro de australes", RepJA, 1995 362, sum. 40.
-
10. El principal responde no sólo por los hechos de los dependientes en el
desempeño de las tareas a su cargo, sino también por aquellos actos practicados
con abuso de la función, sea que el subordinado haya contrariado expresas ins-
trucciones, sea que haya asumido tareas que podrían considerarse no comprendi-
das en el encargo o que haya violado disposiciones reglamentarias.
Si no se discute el hecho de que el vehículo que ocasionó el accidente estaba
afectado al servicio de la policía de la provincia demandada y que quien lo con-
ducía se encontraba de guardia y a cargo de la dotación respectiva, la falta
de autorización para conducir la autobomba no obsta a la responsabilidad del Es-
tado provincial en los términos del art. 1113, parte la, del Cód. Civil.
CSJN, 1/3/94, "Estado nacional - Fuerza Aérea Argentina c/Río Negro, provincia de
s/cobro de pesos", LL, 1994 C 309.
- -
11. A la indemnización establecida para el caso en que se frustró la garantía
por una omisión atribuible al Registro de la Propiedad, deben agregarse los
importes abonados en la ejecución hipotecaria en concepto de tasa de justicia.
El monto de la indemnización —en el caso en que se frustró la garantía por
una omisión del Registro de la Propiedad— debe limitarse al valor del bien em-
bargado, que debe resultar suficiente para responder al crédito.
CSJN, 24/5/94, "Vara, Norma Élida c/Buenos Aires, provincia de s/ordinario", inédito.
12. La circunstancia de que la víctima fuera, también, dependiente de la ins-
titución policial, no obsta al reconocimiento de la responsabilidad de la provincia
por los daños derivados del accionar de un agente policial, pues pueden ser titu-
lares de la acción de reparación tanto los terceros extraños a la relación de empleo
como cualquier otro agente público que resulte afectado por el comportamiento
del funcionario que actuó irregularmente en el ejercicio de sus funciones.
CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995 11 193.
- -
e) FUNCIÓN POLICIAL; SERVICIOS DE SALUD
1. Si la disposición legal que responsabiliza a la administración de Correos
por pérdida, extravío, detención, etc., de los envíos postales, contempla un límite
de la indemnización cuando el hecho dañoso ha sido intencional, no es razonable
excluir una solución análoga cuando el extravío se ha debido a una falta del ser-
vicio o a la actitud negligente de quienes debían prestarlo.
CNFedCivCom, Sala I, 30/6/77, "Compañía Lanera Argentina SA c/Empresa de Co-
rreos y Telecomunicaciones", JA, 1979-1-771.
422 APÉNDICE
2. La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actua-
ción legítima, menciona entre los distintos supuestos posibles, la realización de
obras públicas que impliquen una disminución en el valor de los inmuebles lin-
deros de los particulares, ya sea que provengan o no de una obra autorizada por
ley. En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con total
prescindencia de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea de
falta de servicio, y se fundamenta en el principio de la justicia legal o general no
siendo necesario que exista una ley que reconozca el derecho a la indemnización.
La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuación
legítima, como lo proveniente de la realización de obras públicas que impliquen
una disminución en el valor de los inmuebles linderos de los particulares, ya sea
provengan o no de una obra autorizada por la ley, es objetiva, con total prescin-
dencia de la de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea de
falta de servicio, pues la responsabilidad deriva de un acto legítimo del Estado.
El fundamento de ella es, C01110 en los demás casos, el principio de la justicia
legal o general, que demanda la igualdad ante las cargas públicas, con base en
nuestro ordenamiento constitucional (art. 16, Const. nacional) que ha reconocido
este trascendente principio de derecho natural, no siendo necesario que exista una
ley que reconozca el derecho a la indemnización.
CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A. y otros c/Municipalidad de la
Capital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.
3. La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundamento en la apli-
cación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód. Civil, que establece un régimen
de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las
obligaciones legales que les están impuestas, lo cual pone en juego la respon-
sabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público, la cual no
precisa, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód.
Civil, al que han remitido sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina
que sus actuales integrantes no comparten.
CSJN, 4/6/85, "Hotelera Río de la Plata SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1986-
B-108, con nota de Roberto García Martínez, y DJ, 1986 11 325.
- -
4. Para que se configure la falta de servicio, la Administración debe haber
funcionado mal, o haberlo hecho tardíamente, principio que no es aplicable sola-
mente a la actividad de la Administración pública, sino también a la materialmen-
te administrativa de los otros poderes del Estado por ser sustancialmente análoga.
La responsabilidad del Estado por la "falta de servicio" está plasmada nor-
mativamente en el art. 1112 del Cód. Civil: responsabilidad extracontractual y
regida por el derecho público.
La responsabilidad del Estado por el mal funcionamiento de uno de sus ór-
ganos (falta de servicio) en ejercicio de una actividad materialmente administrati-
va, es extracontractual y regida por el derecho público, plasmada en el art. 1112
del Cód. Civil.
CNFedContAdm, Sala IV, 10/9/87, "Ricca, Ramón R. c/Estado nacional - Ministerio
de Educación y Justicia", LL, 1988-A-326, y Di, 1988-1-617.
5. El concepto de "falta de servicio" prescinde de la noción de culpa, siendo
procedente que el Estado responda toda vez que exista una falta de servicio de-
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 423
terminada, por el no cumplimiento de una manera regular de los deberes u obli-
gaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la ley o el re-
glamento, como así también por el irregular funcionamiento del servicio.
Corresponde que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo realice
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular eje-
cución. Ello así, la responsabilidad del Estado por su falta de servicio tiene su
sustento jurídico en el art. 1112 del Cód. Civil.
CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, "Pardini, Juan C. c/Servicio Penitenciario Federal
y otro", LL, 1989-B-369.
6. Para que exista la responsabilidad del Estado basada en una falta de ser-
vicio, debe haber un error judicial producido por una concatenación de circuns-
tancias que se traducen en una condena errónea, sin que sea posible ni necesario
señalar una conducta negligente o culpable, a pesar de lo cual constituye un su-
puesto de responsabilidad objetiva.
La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales constituye un
supuesto de excepción, ya que en toda comunidad jurídicamente organizada sus
integrantes tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en los
procesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daños oca-
sionados por un fallo desfavorable.
La revocación de un fallo por cuestiones de derecho, no constituye un su-
puesto de responsabilidad del Estado, pues, caso contrario, éste se convertiría en
un asegurador de cuanta demanda judicial contenga una sentencia que sea revo-
cada en instancias superiores.
CNFedContAdm, Sala IV, 28/6/90, "Cassou, Luis A. c/Administración Nacional de
Aduanas", LL, 1990-E-465.
7. La regla que sólo responsabiliza al Estado por daños derivados de error
jurisdiccional, si la decisión errónea ha sido invalidada por las vías procesales
previstas a tal fin, no es aplicable si la decisión era inimpugnable en el curso del
procedimiento y tampoco pudo cuestionársela al apelar la resolución definitiva
por haber sido ésta favorable. En tal caso, es dable impugnar la decisión juris-
diccional lesiva al demandar por resarcimiento.
CNFedContAdm, Sala III, 8/3/90, "Lena, Raúl O. c/Banco Central", LL, 1990 C 209.
- -
8. Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular eje-
cución, principio que encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria
del art. 1112 del Cód. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontrac-
tual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como funda-
mento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód. Civil.
TColegRespExtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fernández, Dora
A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.
9. Corresponde hacer lugar a la demanda —por el daño emergente derivado
de la destrucción del edificio, la pérdida del terreno y mejoras y enseres existen-
tes— deducida por el propietario de un lote de terreno con vivienda ubicado en la
localidad de Epecuén, donde tenía su hogar, que debió abandonar ante la inunda-

424 APÉNDICE
ción que arrasó la ciudad, si ello tuvo su causa en la actividad desarrollada por
las dependencias de la provincia de Buenos Aires.
CSJN, 2/7/93, "Bernardo Ciddio, Juan c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjui-
cios", inédito.
10. Es responsable la provincia, si del cumplimiento defectuoso de la fun-
ción de conservación y vigilancia de los objetos secuestrados a los fines proba-
torios, a cargo de la autoridad policial, derivó un perjuicio para la actora.
Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condi-
ciones adecuadas para llenar el fin con que ha sido establecido, y es responsable
de los daños causados por su incumplimiento o su ejecución irregular; esta idea
objetiva de falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía sub-
sidiaria del art. 1112 del Cód. Civil.
CSJN, 28/9/93, "España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros SA c/Provincia
de Buenos Aires s/daños y perjuicios", inédito.
11. Aunque no se haya usado el arma reglamentaria para perpetrar el ho-
micidio, es responsable la provincia cuando concurren otros elementos que evi-
dencian la vinculación existente entre la actuación subordinada y el daño provo-
cado a la víctima.
CSJN, 9/12/93, "Frida A. Gómez Orne de Gaete y otra c/Buenos Aires, provincia de
s/daños y perjuicios", inédito.
12. Si los agentes policiales están obligados a actuar en cualquier momento
a fin de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro la seguridad de la
población, y en su consecuencia a portar armas, resulta lógico admitir que los
perjuicios que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general y
no sólo por los damnificados; si la protección pública genera riesgos, es lógico
que esos riesgos sean soportados por quienes se benefician con ella.
CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995-11-193,
inédito.
13. Para dar lugar a la indemnización por falta del servicio no basta con
hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificar singu-
larmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la pro-
ducción de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad.
La indemnización por falta del servicio exige describir de manera objetiva
en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo.
CSJN, 13/10/94, "Román SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educación y Justicia
s/cobro de pesos", LL, 1995-8-440.
14. El incumplimiento por parte del Estado provincial de prestar la asisten-
cia médica debida al paciente guarda un nexo etiológico material con el resultado
dañoso que, por la naturaleza de la obligación de seguridad a su cargo, presupone
la adecuación de las consecuencias en orden a la regularidad del curso de los
hechos prevenida por el art. 901 del Código Civil.
CSJN, 22/12/94, "Brescia, Noemí Luján c/Buenos Aires, provincia de y otros s/daños
y perjuicios", inédito.
15. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que, dado que
el suboficial había sido debidamente preparado para el manejo de la pistola y
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 425
que sus condiciones mentales eran normales, no podía atribuirse negligencia a la
Prefectura Naval Argentina por la elección de sus agentes, ya que si ésta hubiese
cumplido adecuadamente con el deber de observar los rasgos de carácter y con-
ducta del agente, ello habría determinado que no se le entregase a éste el arma
por el alto riesgo que en sus manos creaba a los terceros, lo que habría evitado
el drama esencialmente irreparable que causó su conducta.
CSJN, 23/2/95, "Castellano, Carlos R. y otra c/Nieva, Jorge Luis y otra", disidencia
de los doctores Belluscio, Petracchi, Moliné O'Connor y Bossert, inédito.
16. Las propias manifestaciones de la provincia acerca del obrar impruden-
te y negligente de su dependiente son las que determinan su responsabilidad con
fundamento en los principios que rigen la responsabilidad extracontractual del
Estado, que proviene del cumplimiento irregular del ejercicio del poder de policía
de seguridad.
El poder de policía de seguridad exige de sus agentes la preparación técnica
y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad de todos los
miembros de la sociedad y de sus bienes (arts. 512 y 902, Cód. Civil).
Ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar
de la vida y la seguridad de los gobernados; si para llenar estas funciones se ha
valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad manifiesta, las
consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la en-
tidad pública que la ha realizado.
CSJN, 12/9/95, "Scamarcia, Mabel y otro c/Buenos Aires, provincia de y otro s/daños
y perjuicios", inédito.
d) REPETICIÓN DEL ESTADO A FUNCIONARIOS POLÍTICOS,
NO POLÍTICOS Y DEPENDIENTES
1. Corresponde el rechazo de todas aquellas pretensiones en que no se plan-
tee un innegable daño injusto debido a un comportamiento o acto emitido por un
juez con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
Para que se dé la responsabilidad civil de los jueces en el ejercicio de sus
funciones debe tratarse de una grave violación legal determinada por negligencia
inexcusable, excluyéndose necesariamente de este ámbito toda actividad de inter-
pretación de las normas de derecho y las referidas a la valoración de los hechos
y de las pruebas.
Los jueces pueden llegar a ser responsables por sus yerros que originen per-
juicios y, conforme a la Constitución local, pueden ser juzgados sin el requisito
de la previa separación del cargo.
Los magistrados judiciales son enjuiciables por responsabilidad civil sin ne-
cesidad de su destitución por juicio político o jury de enjuiciamiento.
CS Santa Fe, 4/7/90, "González Echenique, J. A. M. c/C., B. G.", DJ, 1991 2 583.
- -
2. Las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones,
pueden ser de dos clases: a) faltas de servicio o administrativas, y b) faltas per-
sonales. De las primeras es responsable la administración; las segundas, en cam-
bio, son imputables, únicamente, a las personas que las cometen y son ellas, en
consecuencia, las que deben cargar con las responsabilidades inherentes.
426 APÉNDICE
Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado por
la Administración pública) al o los agentes o funcionarios presuntamente involu-
crados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente o
funcionario, cuanto la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente que
deba condenarse (sin analizar la distinción entre falta y culpa de servicio y la
falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administración y a tales agentes,
cuando no media falta o culpa personal y se da claramente sólo una falta o culpa
de servicio.
Si bien la Administración pública por ministerio de su agente o funcionario,
es decir, su órgano, ejerció una obligación-potestad administrativa de seguridad
con la cual se beneficia la comunidad toda y que por su naturaleza pertenece al
ámbito del derecho público, ello no obliga al particular damnificado afectado en
su persona o bienes a aceptar el daño que deriva del ejercicio de aquella actividad,
por más que se haya desarrollado lícitamente en lo tocante a su agente, es decir,
sin que mediase culpa alguna de tal representante estatal.
CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernández, Julio C. y otros",
LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.
3. El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal
de su dependencia que, en el desempeño de sus funciones, causa el daño cuyo
resarcimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra de-
bidamente identificado el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio.
CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas, Eduar-
do D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vázquez.
11. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
1. Cualquiera que sea su edad, el padre responde siempre frente a terceros
por los daños ocasionados por sus hijos menores; pero el único responsable es el
padre si el menor no hubiera cumplido todavía diez años; en tanto que frente
'al tercero habrá dos responsables si el menor hubiera cumplido los diez años, el
padre por su responsabilidad refleja y el menor por su propio hecho ilícito.
El damnificado por un hecho ilícito cometido por un menor de más de diez
años, a su arbitrio, puede dirigir su acción indistintamente contra aquél, o contra
el padre, o contra ambos.
CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 10/11/78, "Benítez, R. E. c/Favre, C. y otro", Zeus,
1981-22-189.
2. Si bien la exigencia de la habitación conjunta de padre e hijo no es lite-
ral, sino en orden a la posibilidad de educar y vigilar, lo que resulta ilusorio ante
la falta de convivencia, ella adquiere en el supuesto de autos mayor trascendencia,
en razón de que el domicilio del padre es en lejana provincia y no se ha invocado,
ni hay posibilidad de mayor contacto entre ellos, y con mayor razón cuando el
hijo no convive con su madre, sino con un tío que era el propietario del vehículo
con el cual aquél cometió el delito.
La responsabilidad paterna se basa en una presunta culpa del padre traducida
en la infracción a sus deberes de buena educación y vigilancia activa con respecto
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 427
a sus hijos menores, y por supuesto que esta culpa presumida como en los diver-
sos supuestos de los arts. 1113 y 1109 del Cód. Civil, tiene carácter de iuris tan-
tum y admite prueba en contrario. La supuesta hipótesis de responsabilidad del
padre implica necesariamente que éste debe cumplir con la conducta, cuya omi-
sión determinará el nacimiento de su obligación de reparar el daño causado; y,
naturalmente si los menores no habitan con sus padres, éstos no pueden ejercer
la vigilancia que es la base de la responsabilidad, pero tampoco el desamparo o
el abandono de los hijos por los padres será determinante para liberar a éstos de
los daños causados por aquéllos.
CNEspCivCom, Sala I, 3/12/80, "La Unión Gremial, Cía. de Seguros c/Médico, Adol-
fo", BCNECyC, n° 702, sum. 10.536.
3. Se impone distinguir entre "deber de vigilancia" y "deber de educación",
ambas son cargas impuestas a los padres, que si bien se complican no se excluyen
entre sí.
El deber de vigilancia se acentúa cuando se trata de menores de corta edad,
pues no cabe duda de que un chico de diez u once años debe estar directamente
controlado por el padre (del voto del doctor Wayar).
El fundamento de la responsabilidad de los padres, que consagra el art. 1114
del Cód. Civil, no es objetivo, por el riesgo creado y mucho menos por la nece-
sidad de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño, sino que
se basa en una presunta culpa del padre, traducida en la infracción a sus deberes
de buena educación y vigilancia activa respecto del hijo menor. Por ello es que
esa presunción legal iuris tantum puede ser desvirtuada por los padres, en el su-
puesto del art. 1116 del mismo Código, acreditando su ausencia de culpa. De
ese modo, no se altera el régimen ordinario de la responsabilidad, que en mi con-
cepto, debe apoyarse en la culpa de quien ha causado un daño. Simplemente y
como está dispuesto en las normas citadas, en este caso de responsabilidad refleja,
se invierte la prueba de la culpa (del voto del doctor Noceti).
Por regla general, los padres son responsables por los hechos dañosos que
causen sus hijos menores bajo patria potestad (art. 1114, Cód. Civil). La ley
presume que son culpables por no haber proporcionado correcta educación o por-
que omitieron una vigilancia activa. Esta responsabilidad cesa, entre otras razo-
nes, si los padres prueban que les ha sido imposible impedir el hecho dañoso (art.
1116, parte la) (del voto del doctor Wayar).
Es responsable el padre del menor por las lesiones causadas por éste a otro
menor, al jugar con un arco y flecha provocándole la pérdida de un ojo (del voto
del doctor Wayar).
El fundamento de la responsabilidad paterna por los daños ocasionados por
los hijos menores, no se encuentra en la culpa sino en un factor objetivo de atri-
bución; tal factor objetivo estaría dado, ya por el riesgo creado, ya por la nece-
sidad económica de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño
(del voto del doctor Wayar).
ST Jujuy, Sala I, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D. y otra c/Artaza, José H.", ED, 108-
670.
4. La "vigilancia activa" que debían tener los progenitores de la pequeña
víctima (art. 1116, Cód. Civil) no debe entenderse con una severidad tal que ex-
428 APÉNDICE
cluya toda responsabilidad concurrente del conductor del ómnibus que atropelló
a aquélla.
CrCivCom Tucumán, 6/10/81, "Díaz, Aurelio L. c/Empresa El Galgo SRL", JA, 1982-
IV 233, voto del doctor Vázquez Carranza.
-
5. Una criatura que no alcanzó aún la edad de dos arios no puede salir del
radio de vigilancia de sus padres o de las personas a cuyo cuidado haya sido
dejada, sin que dicha circunstancia deje de obedecer a una inexcusable omi-
sión en la guarda, reprochable a título de grave negligencia. Dicha culpa se pone
aún más en evidencia en el caso habida cuenta del contorno del lugar de aloja-
miento de la niña, que dio como resultado su caída en la zanja anegada y posterior
deceso.
CNCiv, Sala E, 3/5/82, "Díaz, de los Santos c/Alegre Pavimentos SA", ED, 100-555.
6. Como los padres responden por los daños causados por sus hijos menores
(art. 1114, Cód. Civil), con fundamento en su falta de vigilancia, también deben
cargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque.
Las omisiones y acciones ilegítimas deben ser consideradas culpables si se
advierte la pasividad generadora de desprotección ante el riesgo introducido. La
culpa in vigilando de los padres debe ser ponderada con el contexto socioeconó-
mico al que pertenecen (del fallo de primera instancia).
CApelCivCom Morán, Sala II, 5/2/87, "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Martín SA y
otros", LL, 1987-D-373, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.
7. En el caso de los padres que responden por quien tienen bajo su sujeción
(su hijo) cuando cometen un hecho ilícito, no se habla de representación, pues la
responsabilidad es directa y surge por la mera comisión de un hecho material,
mientras que en la representación legal el representante hace saber a los terceros
que actúa en nombre del representado (art. 1114 y concs., Cód. Civil).
CNCiv, Sala J, 14/4/89, "Zainún, Ángel M. y otra c/Juárez, Arturo", LL, 1991 C 110,
- -
con nota de Alberto Gowland.
8. En virtud de lo dispuesto en los arts. 1114 y 1115, los padres sólo se
exoneran de responsabilidad cuando el menor se encuentra bajo la vigilancia y
autoridad de otra persona; es decir, cuando hay una efectiva traslación de la
tenencia.
La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley,
no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. La
locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de
educar al hijo y de ejercer la vigilancia, que podría presumirse entorpecida si no
cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando
los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer
en otra casa, en circunstancias que no la quebranten.
CNCiv, Sala C, 29/9/89, "Lara, Ramón F. y otros c/Rodríguez, Carlos", LL, 1990-
B-99.
9. La responsabilidad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores es
la subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cód. Civil y que encuen-
tra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en la
falta de vigilancia o de educación, cuando se trata de situaciones donde prima
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 429
una eventual situación excluyente estrictamente al control del establecimiento
educativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustificada. Aquí el con-
trol paterno es determinante.
CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,
Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vázquez.
§ 12. REPARACIÓN DE DAÑO POR EQUIDAD (ARTICULO 907)
1. A efectos de reflejar la real hermenéutica del art. 907 del Cód. Civil
(párrafo agregado por la ley 17.711) en cuanto a su sentido y alcance, debe te-
nerse en cuenta que aunque no surja de la norma, es obvio que la responsabilidad
que se establece por daños ocasionados por actos involuntarios lo es sólo para
actos que sean objetivamente ilícitos o contrarios al ordenamiento jurídico: es
decir, es necesario que la conducta del agente culpable configure la violación de
una norma jurídica.
C4'CivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 29/11/78, "Fernández, M. c/First Natio-
nal City Bank", Sup1LL, 1979-579.
2. No sólo el art. 1113 del Cód. Civil brinda apoyo legal a los desamparados
padres del conscripto fallecido impedidos de trabajar y que no gozan de pensión
o retiro alguno, en base a que sólo era posible la muerte de aquél por ser el Estado
el propietario de una "cosa" —en el caso un edificio— que tiene la riesgosa dimen-
sión de dos pisos, y no haber logrado probar la culpa de la víctima al caer desde
tal altura. Subsidiariamente, el art. 907 del Código citado, aun en el hipotético
caso de que el demandado no fuera objetivamente responsable, manda reparar
"teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y /a si-
tuación personal de la víctima".
CNCiv, Sala B, 24/4/79, "Cáceres Brito, Segundo F. c/Gobiemo nacional", LL, 1979 -
C 580, y Di, 1979-13-19, sum. 2.
-
3. Los jueces no pueden despreocuparse de la justicia de sus decisiones,
sobre todo cuando la solución desvaliosa encuentra remedio en otros preceptos
legales que ponen el acento en los principios de moral y equidad, con ejemplos
en los arts. 656, 907, 953, 1069, 1316 bis, y 1638 del Cód. Civil.
CNCiv, Sala G, 8/7/80, "Feder, Aria c/Mizraji, Alberto", LL, 1980-D-161, voto del
doctor Fernández del Casal.
4. El último párrafo del art. 907, y los arts. 1069 in fine, 1316 bis y 1638
del Cód. Civil son algunas de las normas que la legislación de fondo provee a
los jueces para morigerar el rigor legal, por razones de moral y equidad; no es
posible, pues, que el comprador negligente, aun cuando no hubiera sido consti-
tuido en mora, se beneficie con los efectos de su propia negligencia.
CrCivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 4/8/80, "Russo, Blas c/Baravalle de La-
rraya, Esther Z.", Sup1LL, 1980 581.
-
5. El hecho de que la explotación del Hipódromo Argentino estuviese a car-
go de la demandada, que lucraba con esta explotación, y que los jockeys, por lo
demás, son obviamente parte indispensable del espectáculo, torna equitativo que

430 APÉNDICE
quien se benefició con la explotación del juego de las carreras de caballos con-
tribuya —si no a título de responsabilidad, al menos al de reparación de equidad—
a paliar el accidente del jockey que fue parte importante en el espectáculo que
generaba las ganancias.
CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Tárrago, Domingo P. c/Lotería de Beneficencia
Nacional y Casinos", JA, 1981-11-142.
6. La idea de la "revisión de los contratos" por parte de los jueces es un
avance sobre el legislador y contra las normas que rigen, y coloca a los jueces
en funciones que no les competen, pues ha quedado intocado por la ley 17.711
el art. 1197 del Cód. Civil, y rigen las condiciones en las diferentes normas que
se dictaron para permitir los reajustes, condiciones que deben producirse para
que ellos sean posibles (arts. 1198, 954, 1069, 907, 1306, etcétera). No se podría
compartir en nuestro sistema constitucional una jurisprudencia que olvidara que
la función de los jueces es el ius dicere y no el ius condere; rige el principio
republicano de separación de los poderes del Estado, el que no consiente a los
jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto al
caso, so color de su posible injusticia o desacierto.
CNCiv, Sala C, 21/4181, "San Juan, Yolanda P. c/Dragusi, Alberto y otra", LL, 1981-
D-79.
7. El quehacer del hombre se concreta a través de hechos o acontecimientos
(art. 896, Cód. Civil), que adquieren trascendencia jurídica cuando se realicen
voluntariamente (arts. 897 y 900, Cód. Civil) con consecuencias inmediatas, me-
diatas y casuales (arts. 901, Cód. Civil), siendo siempre imputables las primeras
de acuerdo con lo establecido por el art. 903 del mismo Código. También en
medida distinta las segundas (art. 904, Cód. Civil). Menos las casuales (art. 905,
Cód. Civil), nunca las remotas (art. 906, Cód. Civil) y excepcionalmente las pro-
venientes de hechos involuntarios (art. 907, Cód. Civil).
CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL,
1984-B-453.
8. El art. 907 del Cód. Civil se halla vinculado al art. 900 del mismo Código
y se refiere a los hechos humanos involuntarios, por lo que no puede ser invocado
por el dueño o guardián de una cosa dañosa que resulta responsable en los tér-
minos del art. 1113 del Cód. Civil.
CNTrab, Sala III, 7/6/84, "Ponte de Montivero, Aurora M. c/Cuello, Juan C. y otro",
D7', 1984-B-1343.
9. La equidad no es una norma general que vierte impulsos judiciales, con
total marginación de los recaudos y principios que gobiernan legalmente las dis-
tintas instituciones particularmente tratadas en el orden jurídico (arts. 907, 954,
1069, 1071, 1198, 1306, etc., Cód. Civil).
CNCiv, Sala C, 14/11/84, "Celdani, Mabel M. c/Balmoral SRL y otros", LL, 1985-A-
38, y DJ, 1985-40-295.
10. La reforma de 1968, poniendo el acento en los principios de moral y
equidad, adopta el nuevo art. 907 del Cód. Civil al establecer que los jueces po-
drán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño (cuando
por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes),
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 431
fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio
del autor del hecho y la situación personal de la víctima.
El causante de un daño —aun en forma involuntaria o sin ilicitud— podía ser
llamado por el a quo para contribuir equitativamente a paliar el infortunio, ape-
lando los magistrados a institutos jurídicos diferentes, pero arribando a soluciones
cargadas de buen sentido. En la actualidad ese proceder tiene apoyo legal
(tan caro a la formación iuspositivista que ha mutilado la óptica del derecho) en
el art. 907 del Cód. Civil. Y reclama, como lo hacen los puntos básicos de la
reforma de 1968, la colaboración del iurisprudente en la común tarea de legisla-
dores y jueces de plasmar soluciones justas para que imperen en la realidad con-
creta el orden, la seguridad y la paz social.
CPCivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabián M. cllockey Club - Hipódromo
de San Isidro", LL, 1986-D-259, y DJ, 1986-2-817.
11. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable —art.
900, Cód. Civil—, y por ende la reparación del perjuicio no resultaría procedente.
No obstante, en el art. 907 del mencionado cuerpo legal, se establecen dos ex-
cepciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas está
referida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficiente-
mente la restitución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva de
una responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable
se enriquezca con el producido del ilícito dejando al inocente damnificado sopor-
tando toda la pérdida sufrida (del fallo de primera instancia).
Habiéndose acreditado que los bienes objeto del proceso fueron adquiridos
por el demandado incapaz con el producido de un ilícito, en atención a lo dis-
puesto en el art. 907 del Cód. Civil corresponde proceder a la realización de tales
bienes, a efectos de recomponer —con su producido— al accionante el patrimonio
afectado, estando la medida del resarcimiento dada por el valor del enriqueci-
miento experimentado por el agente causante del hecho (del fallo de primera ins-
tancia).
CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.", LL, I992 E 242.
- -
12. La ubicación sistemática del nuevo párrafo del art. 907 del Cód. Civil
y su misma redacción no permiten una conclusión que no sea la que limita su
aplicabilidad a los casos en que, por ausencia de alguno de los elementos de los
actos voluntarios, el hecho cae en la categoría opuesta, lo que significa que, salvo
casos excepcionalísimos de ausencia de intención o libertad en el obrar, la norma
sólo será aplicable a los incapaces de hecho, esto es, a quienes carecen de dis-
cernimiento.
SC Mendoza, Sala I, 12/5/82, "González, José c/Provincia de Mendoza", JA, 1983-
11-495.
§ 13. RESPONSABILIDAD DE ESTABLECIMIENTOS ESCOLARES.
DIRECTORES. MAESTROS
1. Al mediar culpa probada de la maestra (previsibilidad concreta-abstracta)
hay responsabilidad directa de ésta y responsabilidad refleja —o propagada— de la
432 APÉNDICE
deudora (dueña-directora). Lo expuesto es sin defecto de que, apriorísticamente,
quedó patentizado que la "acción" de la maestra (auditoría) fue causa adecuada
de la muerte (previsibilidad abstracta o "pronóstico objetivo").
CNCiv, Sala D, 29/8/83, "Israel, Carlos R. y otra c/Denaro, Graciela B. y otra", LL,
1984-B-75, con nota de Jorge Bustamante Alsina; JA, 1983-IV-343, y ED, 106-683, disi-
dencia del doctor Bueres.
2. Si los padres buscan para sus hijos todas las ventajas que proporciona la
forma masiva en que se imparte la enseñanza, deben también soportar su parte
de los riesgos que esas circunstancias comportan, de modo que ocurrido el ac-
cidente, a ellos corresponderá la demostración de la culpa de la contraparte,
es decir, de la imprudencia o negligencia con la que se ha faltado al cumpli-
miento de una obligación de seguridad expresa o implícitamente estipulada en el
contrato.
CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah,
Israel y otro", LL, 1991-E-418.
3. La eximente de responsabilidad del art. 1116 del Cód. Civil, como ex-
cepción al principio general del art. 1114, debe ser interpretada restrictivamente.
CNCiv, Sala F, 26/8/91, "González de Guarasci, Hilda y otro c/Carto, Fabián A. y
otros", LL, 1992 E 396.
- -
4. La responsabilidad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores es
la subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cód. Civil y que encuen-
tra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en la
falta de vigilancia o de educación, cuando se trata de situaciones donde prima
una eventual situación excluyente estrictamente al control del establecimiento
educativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustificada. Aquí el con-
trol paterno es determinante (del voto del doctor Vázquez).
La mención en el art. 1117 del Cód. Civil de los "directores de colegio" sólo
comprende, en la presunción legal de responsabilidad, a la autoridad que rige el
instituto y no a los maestros o profesores. Respecto de éstos se aplica el prin-
cipio general de prueba de su culpabilidad. La expresión "maestros artesanos"
se refiere a otros supuestos (del voto del doctor Amadeo, al que adhirió el doctor
Bulygin).
Siendo que el alumno estaba fuera de la custodia y vigilancia del instituto,
la responsabilidad que al menos pueda corresponderle respecto del menor, como
así también la que surja de los daños producidos con elementos o bienes muebles
de su propiedad privada, no puede serle imputada a quienes tienen una respon-
sabilidad refleja limitada por el tiempo y el espacio. Deben darse ciertas condi-
ciones para que esa responsabilidad, basada sustancialmente en la obligación de
vigilancia, funcione; esas condiciones son: que el alumno esté dentro del estable-
cimiento y en horas de clase, ya que la responsabilidad derivada de la culpa in
vigilando comienza, tiene vigencia y concluye con el ingreso, permanencia y pos-
terior salida del estudiante. Con la sola excepción de que se probara que aban-
donó la escuela, burlando su deficiente control (vigilancia) (del voto del doctor
Vázquez).
CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,
Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 433
§ 14. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL POR CULPA Y DOLO
1. La noción de culpa es genérica en nuestro Código Civil, y parte de las
líneas trazadas por el art. 512 de este cuerpo legal, que, tanto en el terreno con-
tractual como en el cuasidelictual, expone los extremos que la configuran: omi-
sión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que se
correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
SCBA, 20/11/79, "Kochanosky, Vitoldo c/Záccaro, Néstor O. y otra", ac. 27.700,
DJBA, 118-21.
2. El art. 512 participa del sistema de apreciación de la culpa "en concreto",
o sea, sobre la base de las circunstancias relativas a las personas, tiempo y lugar
del caso. Es decir, que el juez debe apreciar en cada supuesto particular si el
agente u obligado previó o pudo prever las consecuencias que derivaron de su
acto o de su omisión (del fallo de primera instancia).
La culpa según la norma del art. 512 consiste en la omisión de aquellas di-
ligencias que correspondiesen a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar,
y su gravedad está siempre en razón de su imputabilidad, es decir, en razón de
tales circunstancias (del fallo de primera instancia).
La única diferencia entre la culpa contractual y la extracontractual es que la
primera supone la violación de una obligación convencional, mientras que en
la segunda, la obligación es de tipo legal, atento la amplitud de aplicación del
art. 512 que armoniza con los arts. 902 a 909 (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala A, 20/2/80, "Notini, Pedro c/Club Ferrocarril Oeste", LL, 1981-B-286;
JA, 1981-1-634, y ED, 90-302.
3. La noción de culpa y los extremos que la configuran (art. 512, C6d.
Civil) hacen referencia a la omisión de las diligencias que exigiere la naturaleza
de la obligación y que se correspondieren a las circunstancias de personas, tiempo
y lugar.
CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Lomen SC c/Buteri, Oscar L. y otro",
DJBA, 120-23.
4. El sistema de determinación de culpas que establece el Cód. Civil en los
arts. 512 y 902, adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de lo cual
la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una com-
paración entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar para
actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las cir-
cunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que
hacen a la dirección de un objeto potencialmente productor de riesgo. Es por
ello que resulta inadecuado exigir a un conductor algo que va más allá de lo
lógico y normal, y de aquello que acostumbra a suceder según el curso natural y
ordinario de las cosas, no pudiendo pretender que prevea lo imprevisible.
CNEspCivCom, Sala 1, 26/2/80, "Rodríguez, H. R. c/Mangiorotti, D. J.", BCNECyC,
n° 702, sum. 10.531.
5. El art. 512 del Cód. Civil, al referirse a la culpa, supone una conducta
omisiva aunque no maliciosa por parte del agente, que ante un caso concreto no
28. Ghersi, Teoría.

434 APÉNDICE
adopta las previsiones y los cuidados que el quehacer requería; consiste en no
comportarse, obrar, actuar o accionar con las precauciones que la situación par-
ticular exigía a determinada persona, de modo tal que, si en esas precisas circuns-
tancias se hubieran observado las diligencias ordinarias, el infortunio no hubiera
sobrevenido.
CNTrab, Sala VIII, 14/4/81, "Borovski de Barreto, Eugenia c/Casanto SA", BCIVTrab,
1981-38-3.
6. El dolo mencionado por el art. 506 del Cód. Civil no puede ser distinto
que la inejecución maliciosa a que alude el nuevo art. 521, pues de otro modo
resultaría la incorporación de una categoría nueva sin motivo ni justificación al-
guno y se desconectaría la norma de imputación de daños.
CApelJunín, 30/4/81, "Recalt, Juan P. c/Baldasarri, Héctor R.", DJBA, 121 262.
-
7. El sistema de determinación de la culpa que establece el Código Civil
en los arts. 512 y 902, adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de lo
cual la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una
comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar
para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las
circunstancias de tiempo y lugar, y la prudencia y conocimiento de las cosas que
hacían a su condición de vehículo o cosa productora o fuente de riesgos.
CNEspCivCom, Sala I, 30/4/86, "Maugeri, Patricia L. c/Molteni, Juan J.", LL, 1986 -
D-477.
8. El locatario incurso en incumplimiento "a designio" de su obligación de
restituir el inmueble al término del contrato (conducta configurada por el dolo
obligacional o contractual) (art. 521, Cód. Civil, y su doctrina, mas no por el
dolo delictual) responde de las "consecuencias mediatas" que de ese obrar se de-
riven para el locador (art. 901, párr. 2°, Cód. Civil), pero no de las "consecuen-
cias casuales" que son aquellas mismas cuando no es posible preverlas (art. 901
in fine), ni del "caso fortuito" (art. 514, Cód. Civil).
CApelCivCom Dolores, 8/7/81, "Tescari, Juan c/Pecesnik de Nicoli, Teresa", DJBA,
121-423.
9. La atribución legal de la responsabilidad, en el sistema subjetivo de im-
putabilidad por culpa, implica la existencia de culpa examinada a la luz de lo
normado, por el art. 512 del Cód. Civil (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala E, 3/11/81, "Geromel, Diego O. c/Municipalidad de la Capital", ED,
99-197.
10. La culpa consiste en un error de conducta, en aquello que no habría
cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las
eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro, y de acuerdo con
nuestra ley positiva es la omisión de las diligencias que exigiese la naturaleza de
la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiem-
po y del lugar (art. 512, Cód. Civil).
CNCiv, Sala G, 21/12/81, "Almonacid, Miguel H. c/Debora SRL, Centro Médico y/u
otra", LL, 1982-D-477.
11. En el incumplimiento culposo de la obligación contractual, la ley limita
la traslación de responsabilidad a las consecuencias inmediatas y necesarias (art.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 435
520, Cód. Civil), a diferencia de la inejecución dolosa que comprende también
las mediatas (art. 521, Cód. citado).
CNCiv, Sala C, 23/9/82, "Abril, Elsa N. c/Battaglia, Antonio, LL, 1983-A-281, con
nota de Guillermo A. Borda.
12. En nuestra legislación civil la culpa está caracterizada en general en el
art. 512, y de su texto se desprende que concurren en ella elementos objetivos y
una medida subjetiva que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador para apre-
ciar la conducta de una persona. Se aplica un criterio de apreciación in concreto
de la diligencia que cualquier persona debe poner en la realización de sus actos;
esa diligencia ha de medirse por las posibilidades de previsión del sujeto (aspecto
subjetivo), y la naturaleza del acto efectuado.
CrCivComCórdoba, 27/5/83, "Carraza, Juan c/Epec", LLC, 1983 151.
-
13. En las obligaciones de medios, el deudor está obligado a prestar una
conducta que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor; la
omisión de esa consulta constituye la culpa en el incumplimiento de la obligación,
con lo que la culpa se constituye en presupuesto de la responsabilidad civil. Por
ello, el deudor podrá eximirse de responsabilidad probando: a) el caso fortuito,
la culpa de la víctima o de un tercero extraño; b) la falta de culpa, que consiste
en la demostración de que actuó con la diligencia, prudencia, cuidado, pericia,
etc., que requería la naturaleza del hecho, atendiendo a las directivas del art. 512
del Cód. Civil.
CNCom, Sala D, 2/4/84, "Álvarez, Manuel y otros c/Guezeui, Julio y otros", LL,
1985-A-317, y Di, 1985-14-435, voto del doctor Rivera.
14. El dolo obligacional, que ha de distinguirse del dolo como vicio de la
voluntad (art. 931, Cód. Civil), y del delictual (art. 1072, Cód. citado), se confi-
gura por la inejecución deliberada de la prestación.
El art. 521 del Cód. Civil en su actual redacción, superando las dificultades
que suscitaba la norma en su forma original, se limita a señalar que si la ineje-
cución de la obligación fuese maliciosa, los daños e intereses comprenderán las
consecuencias mediatas. Si bien es cierto que ya no se menciona la palabra dolo,
que quedó sustituida por inejecución maliciosa, esta última expresión ha de en-
tenderse como equivalente al dolo obligacional, tal como lo acepta una generali-
zada doctrina.
La malicia a que alude el art. 521 del Cód. Civil debe entenderse como un
incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no querer cumplir, pudién-
dolo hacer, sin que interese que la inejecución persiga el perjuicio del acreedor.
Exigir la intención de perjudicar implica un recaudo pedido por la ley y de casi
imposible prueba. Basta entonces que haya incumplimiento deliberado. Y es
evidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que si asiste jus-
tificación ya no se estará en presencia de un incumplimiento imputable.
CNCiv, Sala E, 29/7/85, "Pérez Roldán, Raúl H. c/Cano, Horacio P.", LL, 1986-A-504,
y DJ, 1986-2-56.
15. El dolo obligacional que ha de distinguirse del dolo como vicio de vo-
luntad (art. 931, Cód. Civil) y del delictual (art. 1072, Cód. Civil), se configura
por la inejecución deliberada de la prestación, conforme lo ha entendido gran
436 APÉNDICE
parte de nuestra doctrina. De allí que la malicia a que alude el art. 521 debe
entenderse como un incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no
querer cumplir pudiéndolo hacer, sin que interese que la inejecución persiga el
perjuicio del acreedor. Exigir la intención de perjudicar implica un recaudo no
pedido por la ley y de casi imposible prueba. Basta el incumplimiento delibe-
rado. Y es evidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que
si existe justificación se estará en presencia de un incumplimiento no imputable.
CNCiv, Sala E, 7/2/86, "Cabrera, Enrique A. c/Pinto !Cramer, Martín", LL, 1986-E-
206, y DJ, 1986-2-602.
16. Los arts. 512 y 513 del Cód. Civil, debidamente interpretados en con-
cordancia con los arts. 901, 902 y 904, llevan a apreciar que la culpa consiste en
la omisión de las diligencias o la comisión de las imprudencias previsibles y evi-
tables, que conducen al daño. Mientras que, por exclusión, el caso fortuito y la
fuerza mayor son acontecimientos imprevisibles o previsibles, pero inevitables
(sin culpa), que producen igual efecto. Quiere ello decir que si el deudor o el
agente pueden o deben probar el hecho obstativo del cumplimiento y no realizan
las diligencias para evitarlo, incurren en negligencia o imprudencia. Es decir,
son culpables. Y que no lo son si no han podido preverlo, o si habiéndolo pre-
visto no les ha sido posible realizar las diligencias para evitarlo.
CNCiv, Sala C, 12/2/87, "Di Nella, Alberto c/Di Si, Luis C. y otros", LL, 1987-B-131,
y DI, 1987-2-168.
17. Cuando se acciona pretendiéndose una condena de resarcimiento, por
imputarse al demandado la comisión de algún hecho que genere responsabilidad
directa personal, que cae bajo la norma genérica del art. 1109 del Cód. Civil, se
requiere, de quien ello pretende, la acabada demostración de la culpa del deman-
dado.
CNCom, Sala A, 12/5/89, "Freund, Jorge E. c/Rachovsky Roberti, Francisco", u.,
1991-C-298.
18. Tratándose de un daño ocasionado con la cosa, a la víctima le es sufi-
ciente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el mis-
mo, pues será el demandado, como dueño o guardián de la cosa, quien para eximirse
de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demostrar que de su
parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley presume que
él es el único culpable.
CNCiv, Sala A, 20/6/89, "Martínez de Flores, Leonor del Carmen c/Stubrin, Darío
F.", LL, 199I-C-65.
19. En los casos de responsabilidad subjetiva incumbe al paciente probar
la culpa del profesional, que "sin embargo, en ciertos casos, aunque la culpa no
se pruebe de forma directa, dicho elemento podrá surgir de una presunción judi-
cial (prcesumptio hominis)". Ello ocurrirá cuando el juez considere, a través de
un dato o de unos datos empíricos (indicios) que debe demostrar el actor, que el
hecho dañoso no hubiere tenido lugar de no mediar esa culpa profesional.
La situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razón
de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento
o la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales
—prtesumptio hominis— tal vez en dimensión mayor que en otras materias. De
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 437
tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de de-
ducir la culpa galénica no probada de modo directo. Es decir, el sentenciante
tendrá por probada la culpa cuando el daño, en su ocurrencia, según la experiencia
común, no pueda explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisión
de tal culpa.
CNCiv, Sala D, 9/8/89, "F., M. M. c/Hospital José A. Ramos Mejía", LL, 1990-E-416.
20. En virtud de su carácter excepcional, y de su gravedad, no cabe la pre-
sunción de dolo, sino que debe ser probado por quien lo alega.
Cualquiera sea el criterio relativo al dolo o la malicia en el incumplimiento
de las obligaciones —la simple inejecución deliberada, o la intención de causar un
daño, o la previsión necesaria de la existencia de una relación causal entre el
incumplimiento y la producción de un daño—, es menester que exista la voluntad
consciente o deliberada de provocar un resultado de antijuridicidad.
CNCiv, Sala D, 23/10/89, "Soeme c/Servent, Roberto S. J. SRL", LL, 1990-D-320.
21. El favor probationis o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas"
se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que
está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto
deficiente y los demandados integran un grupo médico.
CNCiv, Sala D, 24/5/90, "Calcaterra, Rubén y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",
LL, 1991-D-469, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso.
22. Cuando la alegada culpa de tercero no ha sido exclusiva, no queda in-
tegralmente anulada la idoneidad causal del riesgo de la cosa del demandado, y
debe reputarse que ambos factores han coadyuvado de manera adecuada a la
producción del lesivo resultado final.
CPCivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J. y
otros", LLC, 1991-611.
23. La culpa grave y el dolo no son nociones idénticas, ya que el dolo su-
pone siempre una intención, sea de no cumplir la obligación, sea de dañar la per-
sona o derechos de otros, en tanto la culpa —por más que se le adicione el califi-
cativo "grave"— consiste en negligencia (omisión de diligencia, hacer menos de
lo que correspondía según las circunstancias) o imprudencia (hacer más de lo que
correspondía según las circunstancias), pero está ausente esa intención de obrar
deliberadamente contra derecho. La equiparación se circunscribe a los efectos
que la ley atribuye en forma idéntica tanto a la culpa grave como al dolo.
Incurre en culpa genérica quien no obra en la emergencia como lo hubiera
hecho una persona prudente y diligente, ubicada en idénticas circunstancias ex-
ternas de personas, tiempo y lugar.
CNCiv, Sala G, 28/6/91, "Ceruti, Roberto M. c/Morixe, Guillermo", LL, 1992-A-91.
24. Quien está presumido en culpa, no está obligado a la prueba de la falta
de causalidad: le basta la prueba de la falta de culpa y, en ese ámbito, la causa
desconocida es también eximente de responsabilidad, siempre que la responsabi-
lidad se funde verdaderamente en una culpa.
CCivCom San Isidro, Sala I, 22/8/90, "Murad de García, Yolanda B. c/López Martín,
María y otro", Di, 1991-1-39.

438 APÉNDICE
25. En materia de responsabilidad por daños causados por los animales,
coexisten dos concepciones: a) concepción subjetiva, doctrinalmente conocida co-
mo culpa en la guarda, y b) la corriente más actual, que prescinde lisa y llana-
mente de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputación (en el
caso, cualquiera de estas tesis conduciría a idéntica solución desde que, probado
el hecho fuente, el demandado —dueño del animal— invoca como eximente la culpa
de la víctima —art. 1128, Cód. Civil—, extremo del que asume la carga probatoria).
CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, José G. c/Da Costa, Lauro A.", LL, 1992-C-243,
con nota de Juan J. Casiello.
26. La llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia
en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de
la culpa. Así, no debe juzgarse con benevolencia la conducta de un médico; por
el contrario, el concepto de culpa que resulta del art. 512 del Cód. Civil debe ser
interpretado teniendo en cuenta el art. 912 del mismo Código.
CNCiv, Sala I, 25/10/90, "Favilla, Humberto c/Pefteyro, José y otro", LL, 1991 D 117,
- -
con nota de Susana Albanese, y DJ, 1991 2 565.
- -
27. El primero de los supuestos que contempla el art. 1113 del Cód. Civil alude
a la hipótesis de la cosa no peligrosa (primer párrafo), pesando sobre el dueño o
guardián la responsabilidad de la reparación de los daños causados por ella, exi-
miéndose en el caso de demostrar que de su parte no hubo culpa.
Tal como se desprende del art. 512 del Cód. Civil las "diligencias" corres-
ponden a "las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", lo cual
debe correlacionarse con lo dispuesto en el art. 902 del Cód. Civil, que extiende
los márgenes de culpabilidad "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia
y pleno conocimiento de las cosas".
CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT, 1991 A 899,
- -
y Di, 1991-2-103.
28. En el ámbito de la responsabilidad contractual, la culpa del deudor en
el incumplimiento se presume y no ha menester prueba, desde que ella va implí-
cita en el incumplimiento mismo.
CNFedCivCom, Sala II, 11/6/91, "Fluvialco Navegación SA c/Transportes Fluviales
Argenrío SA", LL, 1991-E-185, y DJ, 1991 2 1022.
- -
29. Tratándose de un daño ocasionado "con la cosa", a la víctima le es su-
ficiente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el
mismo, pues será el emplazado como dueño o guardián de la cosa, quien, para
eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demostrar
que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley pre-
sume que él es el único culpable.
CNCiv, Sala A, 28/6/91, "Silva, Olga E. c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 199 1-
E 27, y Di, 1991-2-975.
-
30. La conducta culposa consiste en no "prever lo previsible", y aun cuando
haya mediado fuerza mayor sobre el encargado del establecimiento, ésta no libera
por sí al garajista.
CNCom, Sala A, 5/7/91, "Cukan, Mónica M. y otros c/Nuestra Señora del Rosario
SRL", LL, 1992-A-87.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 439
31. Si bien el derecho positivo no ha receptado aún la opinión mayoritaria
en la doctrina nacional de lege ferenda, que entiende que la sola presencia de la
infracción dañosa genera una presunción "relativa" de culpa que desplaza la carga
de la prueba hacia el demandado, a efectos de que éste se encuentre en la nece-
sidad de probar su no culpa o el caso fortuito, ello sin embargo no constituye un
obstáculo para que, en función del marco normativo que nos ofrece el Código
Procesal, se pueda exigir al profesional médico una amplia colaboración en la
dilucidación de los hechos que hacen a la controversia.
CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LE., 1992-D-581, con nota
de Jorge Bustamante Alsina.
32. Cuando la culpa queda revelada de forma indirecta por presunciones
judiciales, incumbe a los interesados en eximirse de responsabilidad hacer patente
la falta de culpa o la existencia de una causa ajena provocadora del daño.
CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Díaz, Cilo c/SEAM", LL, 1992 E 85.
- -
33. El dolo o mala fe puede serle imputado al plagiario por el conocimiento
de la obra plagiada. Cuando resulta clara la usurpación o apropiación indebida
no hacen falta excesivas indagaciones para determinar los propósitos de aquél,
pues el dolo es inherente al acto realizado. En consecuencia, basta la impresión
ilícita que crea contra el plagiario la presunción de mala fe que resulta del cono-
cimiento del derecho que usurpa.
CNCiv, Sala G, 21/3/94, "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 -
C 558, con nota de Carlos A. Villalba.
-
§ 15. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD
1. No constituye eximente de responsabilidad en los daños causados en un
accidente de tránsito el desprendimiento del flexible del freno, a raíz del cual
embistió a otro; y menos todavía que existió estado de necesidad, pues para ello
es necesario que la situación de peligro que se quiso evitar, no sea imputable a
quien creó o dio nacimiento al riesgo.
CNCiv, Sala F, 7/5/79, "La Primera, Cía. de Seguros c/Expreso Echeverría, Línea 306
y/u otro", JA, 1980-111-316.
2. La legítima defensa, precisada y declarada en la causa criminal, impide
en absoluto que se impute por el mismo hecho a quien repelió la agresión, un
delito o un cuasidelito civil, a los efectos de la reparación del daño. Existe sobre
el particular una evidente incompatibilidad. El derecho usado por quien hirió en
legítima defensa de su vida, no puede transformarse en culpa civil, por levísima
que sea. Así lo resuelve terminantemente el principio contenido en el art. 1071
del Cód. Civil.
La legítima defensa es una causa de justificación que priva al acto de su
ilicitud civil.
CNCiv, Sala F, 21/4/81, "Vidal, Roberto M. c/Maglietta, Francisco", ED, 94 434, y
-
JL, 1989-20-668.
3. El estado de necesidad debe caracterizarse por estar el contratante impe-
dido de cualquier otra vía para dar solución a circunstancias que comprometen la
440 APÉNDICE
persona misma del lesionado. El hambre, las exigencias alimentarias familiares,
el peligro que se cierne sobre la vida, la salud o las afecciones más caras, son
estados físicos y espirituales que darían basamento a un estado de esa clase.
CNCiv, Sala C, 21/12/82, "Garbuglio, Luis M. c/Barreira, Manuel W.", ED, 104 581.
- CrCivCom Córdoba, 11/8/78, "Astec SRL c/Simes, Carlos J.", BJC, XXII 766.
4. Respecto de la legítima defensa, la valoración de la racionalidad del me-
dio empleado debe ser efectuada en el caso concreto por el juzgador, tomando en
consideración las distintas circunstancias que la realidad de la vida impone, con
sus variables de tiempo, lugar, modalidad, tipos de personas, sexo, contextura
física, edad, alcoholización, medio social, etc., lo que impide la formación de
cánones estrictos o enumeración de elementos a priori.
A los efectos de la configuración de la legítima defensa, la conducta sufi-
cientemente provocadora es una conducta jurídicamente desvalorada por mostrar-
se contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.
CCivComCrimCorr y Trab Cruz del Eje, 15/3/83, "Rian, Héctor R.", LLC, 1984 362.
-
5. La legítima defensa es una causa de justificación que hace en nuestro
sistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad; de ahí la diferencia con la
doctrina francesa, que admite la diversidad de tratamiento en sede penal o en
ámbito civil. En nuestro derecho, no cabe sino admitir la unicidad del fenómeno
antijurídico, y por tanto en el ámbito civil la legítima defensa borra la antijuridi-
cidad de la conducta productora del daño.
CApelCivCom San Martín, Sala I, 24/4/86, "Salomón de Noi, María E. c/Gagliotti,
Antonia y otros", Di, 1987-1-116.
6. La procedencia o no de una acción de daños y perjuicios —motivada en
que durante el año 1981 una gran crecida arrasó la defensa aluvional construida
por la provincia de Mendoza, destruyendo plantíos y otros bienes del actor— de-
ducida contra el Estado provincial, depende sustancialmente de la existencia o no
de una omisión antijurídica, dado que en la órbita extracontractual la antijuridi-
cidad es el primer presupuesto inexcusable del deber de responder.
SC Mendoza, 4/4/89, "Torres, Francisco c/Provincia de Mendoza", LL, 1989-C-514,
con nota de Juan Carlos Cassagne.
7. La reparación de cualquier daño, incluso del daño moral es una cuestión
de responsabilidad civil. Para que alguien deba responder por el daño que sufra
otro, deben concurrir necesariamente varios elementos: antijuridicidad, daño, re-
lación causal entre la actuación antijurídica y el daño, y factores de imputabilidad
por culpa o dolo o atribución legal de responsabilidad.
SCBA, 13/6/89, "Míguez, Rubén R. y otros c/Comarca SA y otro", DJBA, 137-5321,
voto en minoría del doctor Mercader.
§ 16. CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD
1. La medida práctica de la responsabilidad no la fijará exclusivamente el
daño sufrido por el lesionado, sino también la de su imputabilidad graduada por
lo que el autor del hecho, en lo íntimo de su personalidad, previó o pudo prever,
respecto de las consecuencias del acto por él concebido, por lo que cuando se
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 441
trata de consecuencias inmediatas que acostumbran suceder según ese curso na-
tural y ordinario de las cosas, la ley presume de manera irrefragable que su autor
las previó o pudo preverlas.
-
2. El art. 1113 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711, introdujo en
nuestro derecho positivo la responsabilidad por riesgo, pero tan sólo en el ámbito
de la responsabilidad por el hecho de las cosas, atribuyéndosela al dueño o guar-
dián de ellas. Aunque desaparece el factor de imputabilidad subjetiva, subsis-
ten en cambio los restantes presupuestos de la responsabilidad y, entre ellos, la
relación causal que debe existir entre el riesgo de la cosa y el daño causado.
CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Tárrago, Domingo P. c/Lotería de Beneficencia
Nacional y Casinos", LL, 1980-B-708, 35.418-S, y ED, 88-810.
3. La responsabilidad objetiva consagrada por el art. 1113 del Cód. Civil
no implica la introducción de un mero automatismo que opere ciegamente. Di-
cha responsabilidad objetiva implica una mutación en la actitud considerativa del
intérprete. Éste, en lugar de partir de la "tábula rasa" en materia de imputabili-
dad responsable del daño, supone —como punto de partida, salvo que se demuestre
lo contrario— que quien ha sido autor material del hecho, responde por el resul-
tado; en esos casos, se trata de analizar la totalidad de la prueba y determinar, en
cada especie, si en concreto puede mantenerse, modificarse o alterarse la consi-
deración inicial de responsabilidad objetiva.
CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Palomeque, Martina c/Pérez Novoa, Car-
los A. y otra", Sup1LL, 1981-142, y DJBA, 120-102.
4. Antes de poner en movimiento la acción de daños y perjuicios, es preciso
saber cómo y desde cuándo nace la obligación de indemnizar y esta obligación
emerge de la existencia del acto ilícito, en este caso culposo, es decir, desde que
se configura el ilícito civil. De donde, para que la acción civil sea viable y pro-
cedente es preciso e indispensable: 1) que la obligación de resarcir y el derecho
a reclamar la reparación hayan surgido por haberse perfeccionado el cuasidelito;
2) que no exista ninguna causa de imputabilidad; 3) que la vía civil se encuentre
expedita por no depender de instancia penal previa, y 4) que la acción no esté ex-
tinguida.
C3'CivCom Córdoba, 31/10/80, "Rigotti, José L. c/Banco Social de Córdoba", LL,
1981-A-353.
5. En las obligaciones de medios el acreedor es quien debe demostrar la
culpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado en
que el primero sólo está compelido a probar la falta de obtención del objetivo
perseguido ("resultado"), esto es, el incumplimiento "material" u "objetivo" de
la prestación, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestión, se
"descarte" (algunos autores hablan en estos casos de "presunción" de la imputa-
bilidad que no se comparte) (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggie, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo",
LL, 1981-D-136, con nota de Félix A. Trigo Represas, y ED, 92-638.
6. Si el sentenciante no hizo mérito de las decisiones testimoniales a fin de
formar plena prueba de esa categoría sino como productores de referencia que,
442 APÉNDICE
por su concordancia y relación con aspectos que considera esenciales en ese sen-
tido, favorecerían la convicción de que el procesado no ha sido sincero al invocar
antecedentes o circunstancias que, eventualmente, incidirían en la elaboración del
juicio de reproche, excluyendo o aun atemperando la imputabilidad legal (sic),
resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que denuncia como vio-
ladas las normas legales que regulan específicamente la prueba testimonial.
SCBA, 9/6/81, "Puig, Guillermo A.", DJBA, 121 237.
- La responsabilidad del médico significa la obligación de reparar y satisfacer
7. Sólo es admisible la liberación de la responsabilidad por la transferencia
de la guarda de la cosa que causara el daño en el caso del daño causado con las
cosas, pero no es razonable extenderla al supuesto de la responsabilidad por el
riesgo o vicio de la cosa, pues ésta se funda en una imputabilidad objetiva, por
el riesgo creado, de la que sólo es posible eximirse —tal como lo permite la norma
citada— probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe
responder.
CNCiv, Sala G, 19/5/82, "Laviaguerre, Raquel c/Jutarde, Enrique y otra", ED,
100-179.
8. En el dispositivo del art. 1113 del Cód. Civil la eximición de respon-
sabilidad del dueño de la cosa sólo puede prosperar si se acredita la culpa de la
víctima o de terceros. Pero para que ello pueda ser así sigue siendo necesario,
como en toda la doctrina de la culpa, que el resultado ilícito mantenga con la
acción del imputado una relación de causalidad adecuada y suficiente, porque de
lo contrario no habrá imputabilidad material (del voto en disidencia del doctor
Sanguinetti).
Si en la especie, la víctima era ciertamente inimputable (art. 921, Cód. Civil),
el conductor no está probado que actuara con negligencia o impericia, y la omi-
sión que se atribuye a los padres no configura, para el hecho dañoso que aquí se
juzga, nexo causal suficiente; con lo que resulta que allí no existió desde el punto
de vista jurídico culpa de nadie, o al menos imputabilidad culpable para nadie.
Por ello, es responsable el dueño del camión que materialmente provocó la muerte
(art. 1113, Cód. Civil) (del voto en disidencia del doctor Sanguinetti).
ST Chubut, 27/4/83, "Yáñez, Juan J. y otros c/Compañía Gaseosa del Sur SRL", ED,
107-193.
9. La omisión de las funciones propias de todo médico de guardia importa
haber actuado al menos con impericia, que es uno de los ingredientes de la culpa,
factor de imputabilidad de un ilícito no delictual (arts. 512 y 1109, Cód. Civil, y
arts. 84 y 94, Cód. Penal). Pero si una vez producido el hecho, nuevamente por
impericia erró en el diagnóstico, por joven y recién graduado que fuera a esa
época, la inexperiencia podrá servirle de atenuante en orden a la reprochabilidad
moral de su conducta, pero jurídicamente dicha circunstancia es irrelevante, ha-
bida cuenta que el título de médico lo habilita para el ejercicio pleno de la fun-
ción, con la totalidad de las responsabilidades que le son inherentes (arts. 5°, 13
y 19, inc. 2°, ley 17.132).
CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Pérez, Laura S. c/Clínica Geriátrica Amenábar y otros", LL,
1984-A-145; JA, 1984-11-48, y ED, 107-434.
10. Para que se ponga en juego el aparato de responsabilidad es menester
que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 443
Para que quede configurada la responsabilidad deben concurrir los siguientes re-
quisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica (impericia, imprudencia,
negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño oca-
sionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado, y e)
imputabilidad, esto es, que el médico sea tenido por culpable del daño (del fallo
de primera instancia).
las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios
dentro de ciertos límites, y cometidos en el ejercicio de su profesión. En otras
palabras: el médico que, en el curso del tratamiento ocasiona, por su culpa, un
perjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto en
los principios generales de la responsabilidad, según los cuales todo hecho o acto
realizado con discernimiento, intención y libertad genera obligaciones para su
autor en la medida en que provoque un daño a otra persona (del fallo de primera
instancia).
CNCiv, Sala D, 16/2/84, "Roitbarg, Marcelo R. c/Instituto de Servicios Sociales Ban-
carios", LL, 1984-C-586; Di, 1984-2-50, y JA, 1984-111-695.
11. Los elementos de toda responsabilidad civil son los que siguen: /) an-
tijuridicidad; 2) daño; 3) relación de causalidad entre el daño y el hecho, y 4)
imputabilidad.
ST Jujuy, Sala 1, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D. y otra c/Artaza, José H.", ED, 108-
670, voto del doctor Wayar.
12. Las inconductas comerciales de una sociedad inciden directamente so-
bre sus administradores, de modo que media una presunción de imputabilidad
que, de no acreditarse algunos de los supuestos excepcionales de irresponsa-
bilidad subjetiva, alcanza a todas las personas que tuvieron el gobierno de la
misma.
CCivCom Junín, 20/1/90, "Salvador e Hijos SC y otros s/quiebra c/Favi, Héctor", Di,
1991-1-118.
13. El art. 1113 del Cód. Civil crea una presunción de culpa e invierte la
carga de la prueba si se acredita que el conductor del vehículo, cosa riesgosa,
tuvo la debida diligencia y que el accidente se debió a la actuación exclusiva de
la víctima, no se puede oponer al conductor la falta de discernimiento de éste,
pues la falta de culpa del accidentado haría crear una culpa especial de quien
conduce el automotor a pesar de haber actuado con toda diligencia en el manejo
de la cosa. Ello importaría instituir una responsabilidad sin culpa por falta de
discernimiento de la víctima lo cual no es procedente jurídicamente.
CI'CivCom Córdoba, 23/4/91, "Ortiz, Gustavo c/Griffa de Barba, Adelina", LLC,
1991-882.
14. No reglamentando nuestro Código Civil la responsabilidad médica en
forma autónoma o diferenciada de la culpa en común, son aplicables para la ocu-
rrencia de la misma, el cumplimiento de los requisitos necesarios para la demos-
tración de su existencia, es decir: a) el hecho antijurídico del agente, en el caso
del ente "estipulante" y del profesional "promitente", pudiendo ser tal hecho o
acto "positivo" o de acción o "negativo" o de omisión; b) el daño; c) el nexo
causal entre el daño y la consecuencia, y d) los factores de imputabilidad o atri-
444 APÉNDICE
bución legal de la responsabilidad. Todos estos elementos deben ser apreciados
respecto de la culpa o del dolo en concreto.
CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Héctor M. R. c/Estado nacional y otros",
LL, 1992-A-162.
15. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable —art.
900, Cód. Civil—, y por ende la reparación del perjuicio no resultaría procedente.
No obstante, en el art. 905 del mencionado cuerpo legal se establecen dos excep-
ciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas está refe-
rida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficientemente
la restitución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva de una
responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable se
enriquezca con el producido del ilícito dejando al inocente damnificado sopor-
tando toda la pérdida sufrida (del fallo de primera instancia).
CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.", LL, 1992-
E-242.
§ 17. RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO CREADO (ARTÍCULO 1113)
1. Son responsables en calidad de guardianes de la cosa, en los términos
del art. 1113 del Cód. Civil, los constructores de obras públicas o particulares
que provoquen daños a automotores por dejar tierra acumulada, pozos o zanjas
y/u otro obstáculo similar.
CApel CdelUruguay, Sala II, CivCom, 3/3/89, "Allassia, Héctor R. c/Lemiro P. Pie-
troboni SA y otros", DJ, 1989-2-1098.
2. A los fines de establecer la responsabilidad por un accidente producido
con un elemento electrizado, debe estarse a lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2°,
del Cód. Civil, habida cuenta que a la electricidad le resultan aplicables las dis-
posiciones referentes a las cosas, atento su condición esencialmente riesgosa, que
somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes, a las consecuencias pre-
vistas en esa norma.
CrCivCom San Isidro, Sala II, 14/3/89, "Sánchez de Godoy, Elisa N. y otros c/Apa-
ricio, Juan C.", DJ, 1989-2-294.
3. Con arreglo a lo normado por el art. 1113, parte 2a in fine, del Cód. Civil
han de quedar total o parcialmente excluidos de responsabilidad el dueño o el
guardián de la cosa, si demuestran que la conducta de la víctima ha generado
causal o concausalmente el evento dañoso.
La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil
por el hecho de las cosas y constituye el principio rector en este tema. Cuando
el daño se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o
vicio, los responsables son el dueño y el guardián de la cosa que lo generó. Del
mismo modo en los casos de colisión entre dos cosas que presentan riesgos o
vicios, cada dueño o cada guardián debe afrontar los daños causados al otro; salvo
que se demuestre que el accionar de la víctima o de un tercero ha excluido o
limitado la responsabilidad de aquéllos.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 445
Cuando la conducta de la víctima ha concurrido con la actuación de las
cosas riesgosas en la producción de su propio daño como concausa, desplaza pro-
porcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aquéllas.
SCBA, 18/4/89, "Castro, Ángel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro", DJBA, 136-
3699.
4. Quien acciona en función del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil, debe
probar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa, y d) el carácter
de dueño o guardián de los demandados.
SCBA, 8/8/89, "Romero, Juan C. e/Rincón, Martín J. y otro", DJBA, 137 6623.
-
5. El automóvil es, en las rutas y calles, cosa de riesgo para el peatón, y
por tanto se aplica el párr. 3° del art. 1113 del Cód. Civil, con una responsabilidad
objetiva, causal, que exige para no responder la prueba de los eximentes legales.
CNCiv, Sala C, 10/8/89, "Porcello, Elías c/Buquerín, César H. y/u otros", LL, 1990-
B-274, con nota de Félix A. Trigo Represas.
6. Todo espectáculo deportivo, en especial los partidos de fútbol, han al-
canzado una potencialidad generadora de daños para los asistentes como nunca
antes se había visto. Y resulta de toda justicia que las entidades participantes
que son quienes se sirven o aprovechan del espectáculo deban responder por los
daños que a consecuencia de ese riesgo se generen. Se trata por ello de una
responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo del espectáculo.
TColegRespExtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fernández, Dora
A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-I45.
7. La ley 9688 desde antiguo, ahondó la relación laboral, imponiendo al
patrón las responsabilidades emergentes de la relación laboral y su deber personal
de indemnizar, de manera tal que la responsabilidad es individual y recae sobre
el empleador por el hecho objetivo del infortunio sin necesidad de demostración
de culpabilidad del sujeto responsable, porque un profundo sentimiento solida-
rista ha impuesto el desplazamiento del concepto de la culpa aquiliana, basada
en el juicio de culpa, hacia ideas más proclives a desplazar la responsabilidad a
quienes se sirven de la cosa o al llamado hecho de la cosa.
CNCom, Sala A, 2/11/89, "Grassetto SA, Eugenio c/Banco de Crédito Argentino SA
y otro", LL, 1990-B-126.
8. Los daños causados por los trenes en movimiento se rigen por las pre-
visiones del art. 1113, párr. 2°, parte final, del Cód. Civil sobre daños causados
por el "riesgo" de la cosa.
CSJN, 12/12/89, "Ortiz, Eduardo A. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1990-
D-97, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
9. En el caso de choque de un colectivo y una bicicleta y dada la fragilidad
de ésta y los distintos tamaños y características respecto de un automotor, corres-
ponde aplicar al caso lo normado por el art. 1113 del Cód. Civil; por ende, tra-
tándose de una cosa riesgosa, para eximirse de responsabilidad por los daños cau-
sados, el dueño o guardián del segundo vehículo debe acreditar la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no deba responder.
CNCiv, Sala J, 19/12/89, "Bocser, Ángel c/Cisneros, José A.", LL, 1991-B-4.
446 APÉNDICE
10. Si bien la última parte del art. 1113 del Cód. Civil establece una causal
de liberación común a los supuestos de daños con las cosas o por su vicio o
riesgo, que es el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián,
no cesa la responsabilidad de éste si el uso ha sido posible por un acto culposo,
como por ejemplo lo es el de dejar las llaves puestas en un vehículo estacionado
en la calle, o al alcance de un menor, o dejar el auto con el motor en marcha,
toda vez que en estos casos el desplazamiento de la guarda se debe a un hecho
culposo por el cual se debe responder.
CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Pérez, Daniel O.", LL, 199I-C-286,
con nota de Norma O. Silvestre.
11. Tratándose de responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa, no
puede exigírsele a la víctima la demostración de que el propietario o custodio
actuó dentro de la esfera exigible de cuidado o control.
Quien crea un riesgo en la sociedad debe soportar el peso del riesgo, pues
cada uno debe asumir las consecuencias de su iniciativa.
CNCiv, Sala C, 14/2/90, "Ayala, Roberto c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1990-C-258.
12. Si el dueño de un automóvil —cosa riesgosa— lo entrega a una persona
para que lo disfrute temporariamente, y ésta, al utilizarlo, ocasiona perjuicios,
ambos son responsables en forma objetiva, indistinta y concurrente frente a los
damnificados, salvo que el propietario del vehículo demuestre que medió culpa
de la víctima o de un tercero por el que no debe responder, o que la cosa fue
usada en contra de su voluntad.
CFedSanMartín, 5/3/90, "Vita, Nicolás R. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1990-E-453.
13. Cuando en la producción del daño ha intervenido una cosa que presenta
riesgo o vicio, el dueño o guardián responden de una manera objetiva. La culpa,
la negligencia o la falta de previsión no constituyen elementos exigidos por el
art. 1113 del Cód. Civil para realizar la imputación, pues aun cuando probasen
su falta de culpa, ello carece de incidencia para alterar su responsabilidad, porque
deben acreditar que la conducta de la víctima o de un tercero interrumpió total o
parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño.
Tratándose de un daño producido por la intervención de dos cosas que pre-
sentan riesgo o vicio, rige el art. 1113 del Cód. Civil.
SCBA, 17/4/90, "Arozarena de Gando, María de Luján y otra c/Arias, José y otros",
LL, 1990-D-25.
14. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un daño, el responsable es
el dueño o guardián, quien puede eximirse si la relación de causalidad entre la
cosa y el daño se hubiere fracturado por algún hecho de la víctima o de un tercero.
La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total y en el primer
supuesto —fractura parcial— existiría una co-causación del daño, debiendo enton-
ces dilucidarse en qué proporción el hecho u omisión de la víctima o de un tercero
contribuyó a su producción.
CNCiv, Sala D, 15/5/90, "García, Diego E. c/Casasco, Roberto J.", LL, 1991-C-328,
con nota de Silvia Y. Tanzi.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 447
15. Resulta aplicable la responsabilidad objetiva declarada por el art. 1113,
párr. 2°, del Cód. Civil, pues el automotor en movimiento es considerado pacífi-
camente como una de las cosas peligrosas reconocibles en la civilización actual,
hasta el punto de que los accidentes en que intervienen constituye una de las
causas principales de mortalidad en el mundo moderno.
Cl'CivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J. y
otros", LLC, 1991 611.
-
16. Cuando en la producción del daño interviene una cosa que presenta ries-
go o vicio —como acontece en autos— el dueño o guardián responde de manera
objetiva. Por lo tanto, la culpa, la negligencia o falta de previsión no constituyen
elementos exigidos por el precepto para realizar la imputación. Aun cuando se
probase la falta de aquellos extremos, ello carece de incidencia para impedir su
responsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en
la última parte del segundo párrafo de la norma del art. 1113 del Cód. Civil, esto
es, que la conducta de la víctima o de un tercero haya interrumpido total o par-
cialmente el nexo causal entre el hecho y el daño.
SCBA, 12/6/90, "Da Rui, Carlos A. c/Diz, Jorge y otros", DJBA, 139 6832.
-
17. La aplicación del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil hace que la víctima
deba probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino,
ya que será el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, quien,
para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demos-
trar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor medida que la que se
le imputa, porque la ley presume que él es el único culpable.
CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Héctor c/Bergés, Rafael y/u otros", LL, 1992-A-140,
con nota de Delia M. Ferreira Rubio.
18. Cuando el daño se origina en virtud de que ha actuado una cosa que
presenta riesgo o vicio, la responsabilidad está a cargo del dueño o guardián de
la cosa que generó el daño, que sólo puede eximirse probando que no existió o
que se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.
Lo que interesa concretamente, es la idoneidad de la actuación de la víctima para
producir el evento dañoso, con independencia de que esta conducta configure
o no culpa o, en su caso, si la conducta de ésta concurre con la actuación de la
cosa causando el daño, desplazando proporcionalmente la responsabilidad de aquél
(art. 1113, parte r in fine, Cód. Civil).
SCBA, 3/7/90, "Prestupa de Klekotz, Nila y otros c/Cristalerías Cattorini SA", DJBA,
140-743.
19. Atribuida la responsabilidad civil, el dueño o guardián de la cosa ries-
gosa puede eximirse total o parcialmente de aquélla, acreditando la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder.
ClaCivCom Córdoba, 7/8/90, "Gallopa, Oscar A. c/Naumiec, Pedro", LLC, 1991 226.-
20. Cuando se acciona por el art. 1113, parte r in fine, del Cód. Civil,
corresponde a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) la
existencia del daño; 2) el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, individualizán-
dola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) que el perjuicio obe-

448 APÉNDICE
dece al riesgo o vicio de la cosa, y 4) que el demandado es dueño guardián de la
cosa.
SCBA, 14/8/90, "Díaz, Juan A. c/Compañía Argentina de Levaduras SA", DJBA, 140-
1219.
21. Acaecido el daño que produce el riesgo de la cosa, el dueño y el guar-
dián de la misma son responsables por existir una situación objetiva que justifica
el deber de su reparación, y sólo se liberan total o parcialmente si acreditan que
existe una causa del perjuicio distinta del riesgo o vicio creado por las cosas,
como puede ocurrir con el comportamiento que asuma ante el evento la víctima.
SCBA, 4/2/90, "Díaz de Rodríguez, Ramona c/Sarratea, Raúl F.", DJBA, 140 2653.
-
22. Cuando se demanda con sustento en el art. 1113, parte 2' in fine, del
Cód. Civil, el comportamiento de la víctima no debe analizarse con arreglo a la
noción de culpa según lo establecido en el art. 512 del Cód. Civil, sino en función
de la regla del primero de los preceptos citados.
La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil
por el hecho de las cosas, y constituye el principio rector en este tema. De ma-
nera que cuando el daño se produce en virtud de que actúa una cosa que presenta
riesgo o vicio, la responsabilidad recae en el dueño o guardián de la cosa que lo
generó, y siempre con arreglo a lo dispuesto en el art. 1113, parte 2' in fine, del
Cód. Civil, pudiendo aquéllos considerarse excluidos de responsabilidad si de-
muestran que la conducta de la víctima ha generado causal o concausalmente el
evento dañoso.
SCBA, 11/9/90, "Atela, Nancy c/Zubirrain de Rapallini, María M.", DJBA, 141 4549.
- o guardián, o que aquél aconteció por culpa o negligencia del empleador (arts.
23. La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defecto
en la misma sea el factor que produjo el daño, porque sólo de ese modo puede
comprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, por
ende, potencialmente dañoso.
CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo
2726", LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.
24. El empresario asume plenamente el riesgo propio de su empresa, sea que
el daño se produzca por hecho de un tercero, por defectos de maquinarias y de ma-
terias primas o aun por haberse encomendado al trabajador una tarea que éste no
estaba plenamente habilitado para realizar, cuyas consecuencias no hayan sido
fácilmente previsibles, pues en este caso la culpa se desplaza hacia el principal.
CNTrab, Sala I, 8/10/90, "Romero, Roberto H. c/Casa Lázaro Costa SA", DT, 1991-
B-II91, y DI, 1991-2-544.
25. Ya sea que se aplique el art. 1113 del Cód. Civil o el art. 184 del Cód.
de Comercio, en cuanto ambos establecen una responsabilidad objetiva y autori-
zan a que se exima de responsabilidad cuando se acredita la culpa de la víctima,
la de un tercero, o de caso fortuito o fuerza mayor, se llega a una misma conclu-
sión en materia de responsabilidad; no así en lo atinente a los efectos del resar-
cimiento y a la prescripción.
CSJN, 9/10/90, "L., A. A. c/González, Alcides", LL, 199I-C-69; Di, 1991-2-135, y
ED, 142-135, disidencia de los doctores Belluscio y Moliné O'Connor.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 449
26. La naturaleza riesgosa de un bien, nada más que por ella y como prin-
cipio, no determina aplicar sin más el art. 1113 del Cód. Civil, pues el espíritu
de la responsabilidad objetiva se orienta a trasladar la carga de la prueba (es decir,
tiene funciones básicamente procesales).
CNCiv, Sala B, 25/2/91, "Molina, José E. c/Romano, Alberto M.", LL, 1992-E-29,
con nota de María D. Pereiro.
27. Corresponde examinar en cada caso la aptitud probable de una cosa
como generadora de riesgo, sin caer en el exceso de adjudicar peligrosidad por
el solo hecho de que hubiera causado daño, si bien de algunas cosas se puede
afirmar que exhiben esa calidad, de ninguna manera puede sostenerse que no la
encierre en absoluto.
CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT, 1991-A-899,
y Di, 1991-2-103.
28. El art. 1113 del Cód. Civil sólo regula el daño causado por el riesgo
de la cosa; vale decir, se refiere a las cosas peligrosas en sí mismas —como podrían
ser, por ejemplo, los explosivos, la energía eléctrica, etc.—, así como también
a aquellos que se transforman en tales por su forma de utilización, como los au-
tomotores, aeronaves, etcétera.
CNCiv, Sala E, 3/5/91, "Boido, Alberto L. c/Sampaulo, José L. y otro", LL, I992-B-
535, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.
29. En la acción común resarcitoria es preciso demostrar que el daño acae-
ció por la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa de la cual el demandado es dueño
512, 1109, 1113 y concs., Cód. Civil).
Si bien el art. 1113 del Cód. Civil parte del principio del riesgo objetivo,
ello sólo puede admitirse conforme a las pautas establecidas por esa norma, es
decir, que se acreditara que el infortunio acaeció por el riesgo o vicio de la cosa.
CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B-
2307.
30. La indemnización por responsabilidad objetiva del Estado por los per-
juicios causados por el accionar legítimo de la Administración, deberá someterse,
ante la falta de normas expresas sobre el punto, al modo de responder establecido
en instituciones análogas.
CFed San Martín, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Insti-
tuto Nacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y DJ, 1991-2-663.
31. Los principios del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil rigen incluso cuan-
do se trata de choques entre dos automotores, donde se verifica la existencia de
riesgos recíprocos.
CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubén F. c/Cernadas de Pintelos, María E.", LL,
1991-E-423.
32. Aunque los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el pri-
mero presupone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño, y
el segundo, un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para
su destino normal, en el supuesto de que no concurrieran causales de exoneración
29. Ghersi, Teoría.
450 APÉNDICE
de responsabilidad, la acreditación de una de ellas bastaría para determinar la
admisibilidad de las indemnizaciones reclamadas (art. 1113, párr. 2°, Cód. Civil).
CSJN, 19/11/91, "O'Mill, Allan E. c/Provincia del Neuquén", LL, 1992-D-228, con
nota de José D. Ray.
33. Pesa sobre la Municipalidad el deber (y no solamente el derecho) de
controlar que la vía pública (y en especial las aceras, que son cosas de su pro-
piedad y que ella misma ha consentido, al autorizar la realización de trabajos de
excavación, que se conviertan en coas riesgosas —art. 1113, parte 2a, Cód. Civil—)
permanezca en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin
peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de
los habitantes.
CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de Miguel, Ernestina M. c/Cruces Herma-
nos SA y otros", LL, 1992 E 522.
- -
34. La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la
acción por la cual se reclaman daños y perjuizios derivados de responsabilidad
objetiva.
SC Mendoza, Sala I, 26/3/92, "Buel, Oscar c/Compaftía de Perforaciones Río Colo-
rado", u., 1992-C-115.
3. El art. 1113 del Cód. Civil contempla los daños ocasionados por cosas
riesgosas, como así también los resultantes de la realización de una actividad ries-
gosa.
CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995-C-453, con nota
de Antonio Vazquez Vialard.
4. Sentada la participación del ferrocarril en el evento, no cabe exigir a la
demandante la acreditación de otros extremos ni la demostración de la forma con-
creta en que se produjo el infortunio, toda vez que al tratarse de un daño causado
por "el riesgo" de la cosa (art. 1113, parte r, Cód. Civil), basta con que el afec-
tado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo de
la demandada, como dueña o guardián de ella, acreditar la culpa de la víctima o
de un tercero por quien no deba responder.
CSJN, 13/10/94, "González Estratón, Luis c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1995 B 278; DJ, 1995-1-822, y DT, 1995 A 311.
- - - -
§ 18. RESPONSABILIDAD POR HECHOS DE ANIMALES
1. En materia de responsabilidad por daños causados por los animales, coe-
xisten dos concepciones: a) concepción subjetiva, doctrinalmente conocida como
culpa en la guarda, y b) la corriente más actual, que prescinde lisa y llanamente
de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputación (en el caso,
cualquiera de estas tesis conduciría a idéntica solución desde que, probado el he-
cho fuente, el demandado —dueño del animal— invoca como eximente la culpa de
la víctima —art. 1128, Cód. Civil—, extremo del que asume la carga probatoria).
CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, José G. c/Da Costa, Lauro A.", LL, 1992 C 243,
- -
con nota de Juan J. Casiello.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 451
2. Si el fundamento de la responsabilidad es la culpa presumida, mal puede
pensarse que si el dueño del animal ha transferido su guarda a un tercero,
pueda responsabilizárselo de los daños que cause, pues ello requiere la concu-
rrencia del elemento esencial de la imputabilidad, o sea la culpa; no desvirtúa
ello la circunstancia de que el art. 1124 del Cód. Civil haga mención de que "la
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado el
animal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario", pues se so-
brentiende que, sin lugar a dudas, la ley ha querido significar que la responsabi-
lidad de este tercero se asienta sobre los mismos fundamentos de la responsa-
bilidad del dueño del animal.
CCivCom y Trab Villa María, 11/8/86, "Transporte Villa María-SRL c/Cignetti Hnos.
y/u otros", LLC, 1987 962, voto del doctor Rodríguez Ballesteros.
-
§ 19. REPARACIÓN POR GRUPOS DE PERSONAS NO IDENTIFICADAS
1. Si el propio actor ha señalado en su demanda que el disparo de arma de
fuego partió de un tercero no identificado entre los restantes espectadores del
estadio de fútbol, confundido en la multitud, se presenta, entonces, un ejemplo clá-
sico de lo que doctrinariamente se denomina "responsabilidad colectiva". Aquí,
a raíz de la falta de prueba, no puede señalarse cuál de varios individuos es el
autor de un daño que intrínsecamente reúne los requisitos necesarios para tornar-
los resarcibles.
CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",
LL, 1981-B-523, y ED, 93-690.
2. En los supuestos de responsabilidad colectiva, no se trata de coautores
varios en la realización del cuasidelito, sino de participación de varios en la reali-
zación de un mismo hecho. Lo más relevante en el acto ilícito es el daño y no
la culpa, ya que el primero constituye el elemento unificador del acto aunque
concurran a producirlo varios copartícipes con sus respectivas culpas (voto del
doctor Fontana).
En la responsabilidad colectiva, el autor del daño no resulta individualizado,
y por ello deben responder todos los que participaron en el hecho o integraron
simplemente el grupo donde se originó el perjuicio. El hecho de su interven-
ción en la acción del grupo resulta suficiente para atribuir responsabilidad sin
autoría material, y por consiguiente sin imputabilidad moral (voto del doctor
Fontana).
En la responsabilidad colectiva, resultante de la falta de individualización
del autor del daño, la individualidad de cada partícipe se pierde en el grupo que
integra, y la sola demostración de la relación causal del daño con la acción del
grupo impregna a todos de la responsabilidad que colectivamente corresponde a
éste. La culpa del partícipe no es haber causado el daño —cuyo autor permanece
anónimo— sino en haber formado parte del grupo de donde partió el perjuicio
(voto del doctor Fontana).
Existe responsabilidad colectiva de los participantes de una partida de caza,
en ocasión de la cual el vehículo utilizado por todos ellos se incendió por reca-
lentamiento del motor, trasladándose el fuego al campo en que llevaban a cabo
)

452 APÉNDICE
esa actividad y provocando daños al mismo. Ello así por cuanto, al no poder ser
individualizado el autor material, debe considerarse a aquéllos como copartícipes
del hecho en los términos del art. 1109, párr. 2°, del Cód. Civil, y por ende quedan
solidariamente obligados a la reparación de los perjuicios.
La responsabilidad colectiva de carácter objetivo halla fundamento en el ries-
go creado por la acción del grupo, y todos los que integran ese grupo contribuyen
con su sola participación en él, a crear el riesgo que se traduce en el daño a un
tercero. El criterio que guía la repartición de la responsabilidad es un principio
de socialización de riesgos, y se manifiesta en la participación de todos los que
formaron el grupo en la obligación de resarcir el daño, aun aquél en que no fueron
material ni moralmente autores (voto del doctor Fontana).
Cuando el daño es causado por un miembro no identificado de un grupo
determinado, todos sus integrantes están obligados in solidum a la reparación,
tanto si la acción es imputable a culpabilidad o riesgo (voto del doctor Fontana).
Tratándose de los daños causados a un campo por el incendio provocado a
raíz del recalentamiento del motor del automóvil en que se trasladan los integran-
tes de una partida de caza, para determinar la responsabilidad de todos los inter-
vinientes, el hecho desencadenante debe ser mentado desde sus mismos orígenes
y no desde el aislado momento del atascamiento final del vehículo en un pajonal,
el recalentamiento del motor y comienzo del incendio, circunstancias éstas que
no pueden ser tenidas como causa única y eficiente del daño. Si bien no medió
entre los intervinientes en la partida una verdadera confabulación, es decir, la
coautoría con particular intención de dañar, que caracteriza al delito civil, al me-
nos existió entre ellos un acuerdo de voluntades para realizar en calidad de par-
ticiones un fin común, aun actuando independientemente, pero en un verdadero
plano de igualdad por encima de la actividad específica de cada uno corriendo
por consiguiente todos —no solamente el dueño y conductor del vehículo— con las
eventuales consecuencias, incluso las adversas, que la consecución de tal logro
podría acarrearles (voto del doctor Eyherabide).
CApelCivCom Dolores, 14/12/82, "De Anchorena, Manuel N. J. c/Cristófalo, Antonio
J.", LL, 1983-C-298, con nota de Jorge Bustamante Alsina, y ED, 103-757.
3. La nota oculta de las sociedades accidentales o en participación debe ser
interpretada como la ausencia de un ofrecimiento de responsabilidad colectiva o
plural, y no con el alcance de una sociedad "secreta" o "clandestina", pudiendo
ser conocida por terceros.
CNCom, Sala B, 15/11/83, "García de Sigili, Emilia y otros c/García, Oscar J.", LL,
1986-8-348.
4. La víctima de un evento dañoso en el que participan distintos protago-
nistas se encuentra facultada a traer al pleito a todos ellos.
CNCiv, Sala B, 19/6/84, "Sesar, Juan E. y otra e/Compañía Embotelladora Argentina
y otros", ED, 110-192, del fallo de primera instancia.
5. Frente a dos grupos que se agreden a balazos —una comisión policial y
una banda de delincuentes— la víctima, que no pertenecía a ninguno de ellos, no
está llamada a investigar la mecánica del hecho, ni a deslindar con su acción y
prueba las responsabilidades que en el suceso le quepan a unos y otros entre sí,
ni a hurgar las culpas que, como eximentes de las responsabilidades atribuidas
por los daños causados con sus cosas riesgosas, cada imputado atribuya al otro
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 453
protagonista del suceso en clara invocación de la causal de exoneración que prevé
el art. 1113, párr. 2° in fine, del Cód. Civil.
Ante la actitud de dos grupos que fusionaran su acción riesgosa sobre la víc-
tima (como podrían serlo dos "barras bravas" de distintos equipos de fútbol que
descarguen su agresión sobre el árbitro del partido), la solución no sería distinta
a la de los supuestos comunes de responsabilidad colectiva; frente a la víctima se
tendría un sólo grupo circunstancial, una sola masa formada por la fusión de dos
grupos diferenciados por sus apegos a distintas divisas, desde la cual un miembro
no identificado habría causado el daño y, por lo tanto, el juicio de responsabilidad
colectiva abrazaría a todos los participantes del hecho; es decir, se trataría de un
caso de intervención disyunta o alternativa de una persona no individualizada den-
tro de un grupo determinado, resultando una responsabilidad colectiva no solidaria.
El art. 95 del Cód. Penal y los arts. 1119 y 1121 del Cód. Civil, ensamblados
por las coordenadas del espíritu de la ley, la analogía jurídica y el principio
general de justicia, permiten estructurar un sistema de responsabilidad colectiva,
que actúa siempre que concurren los siguientes requisitos: a) falta de individua-
lización del autor del daño o de la cosa dañosa; b) participación de los respon-
sables en el accionar culposo o riesgoso del grupo; c) relación causal entre el
daño y la acción no particularizada del grupo, y d) exclusión de responsabilidad
para quien pruebe que, aun participando en la acción del grupo, no causó el daño.
CluCivCom La Plata, Sala III, 30/9/86, "Fomicz de Ilucko, Teodora c/Provincia de
Buenos Aires - Policía de la Provincia", LL, 1987-D-453, con nota de Hernán Racciatti.
6. La responsabilidad que le cabe a los coautores de un hecho ilícito (cua-
sidelito, en el caso) tiene carácter solidario (art. 1109, Cód. Civil), motivo por el
cual no sólo no está obligada la víctima a establecer con precisión cuál fue la
mecánica de la acción dañosa y la proporción en que participaron los implicados,
sino que la responsabilidad de cada uno de éstos comprende la totalidad del daño
causado (sin perjuicio del derecho que tiene, cuando de cuasidelitos se trata, de
reclamar del copartícipe que no pagó la contribución correspondiente).
CNFedCivCom, Sala II, 13/2/87, "Consorcio de Propietarios Rivadavia 3789/95/99
c/Segba y otra", LL, 1989-B-629; JA, 1988-1-290, y ED, 124-538.
7. La aparición de las nociones de responsabildad grupal y daño grupal de-
viene de una acentuación de lo social en la construcción de la responsabilidad,
toda vez que se aprecia un factor colectivo en el origen del perjuicio (los grupos
como agentes del daño) y también en la desembocadura (los grupos como vícti-
mas del daño).
Significa toda una revolución el comprender que la producción del daño pue-
de tener carácter difuso (despliegue de actividades grupales, en lugar de las clá-
sicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente difusos
desde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a toda
la humanidad).
TColegRespExtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fernández, Dora
A. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.
8. El favor probationis, o "teoría de las cargas probatorias dinámicas", se
inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que
está en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es harto
deficiente y los demandados integran un grupo médico.
454 APÉNDICE
El jefe de un departamento médico debe considerarse integrante personal del
grupo de riesgo y, al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subor-
dinados.
Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios médicos cohe-
sionados por pertenecer a una unidad departamental o de "un servicio" consti-
tuyen "un grupo".
La responsabilidad colectiva se sustenta en el riesgo, y reconoce como lími-
tes (o causa de exoneración de ella): 1) que el interesado no haya participado
en el grupo (imposibilidad de causar el perjuicio), o 2) que se sepa quién fue en
realidad el verdadero causante del daño.
CNCiv, Sala D, 24/5/90, "Calcaterra, Rubén y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",
LL, 1991-D-469, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso.
20. REPARABILIDAD POR EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO
1. No es indispensable que el acreedor actúe sin interés legítimo o con in-
tención de dañar, para que se configure el ejercicio abusivo de un derecho; es
suficiente que a la otra parte ocasione un perjuicio anormal y excesivo, obtenien-
do, sin adecuada contraprestación, un beneficio importante.
CApelCivCom Paraná, Sala I, 28/4/80, "Travesar°, E. c/Rothman, N. y otro", Zeus,
1981-24-216.
2. A los efectos de la aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, los elementos
que el juzgador debe manejar no son puramente doctrinales; la valoración de ex-
tremos tan generales como la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo de los dere-
chos, no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecional
del juzgador; por el contrario, un imperativo de nuestro sistema exige que tales
extremos sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme con las cir-
cunstancias concretas que el caso exhibe.
SCBA, 23/7/80, "Veiras Moar, Avelino c/Toscano, Mario", DJBA, 119-615; JA, 198 1-
111-503, y ED, 90-289.
3. El art. 1071 del Cód. Civil, norma sobre el ejercicio abusivo del derecho,
no se refiere solamente a la situación de quien, ejerciéndole, haya procedido de
mala fe o lesionado la regla moral, ni que haya actuado sin un interés legítimo o
movido por la intención de dañar a los compradores, sino simplemente contempla
que el ejercicio de su derecho ocasiona a la otra parte un perjuicio anormal o
excesivo, supuesto que también debe admitirse cuando la acción contraría o des-
borda los fines económicos y sociales para la cual fue concebida.
CNCiv, Sala F, 25/8/80, "Pestille de Blanco, Ángela c/Determar SA", LL, 1981-B-
559, 35.888-S.
4. Es facultad del órgano jurisdiccional aplicar de oficio el principio que
veda el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual no configura violar el precepto
procesal de congruencia, por cuanto ello hace a la tarea interpretativa de los jue-
ces, en procura de la buena fe contractual (arg. art. 1198, parte la, Cód. Civil).
CNCiv, Sala F, 4/5/81, "Jakim c/Barailao s/suc.", BCNCiv, 1981-1-2.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 455
5. El ejercicio de un derecho no puede considerarse abusivo cuando no im-
porta la desviación de la finalidad que se tuvo en miras al consagrarlo.
CNCiv, Sala G, 11/6/81, "Bevacqua, Carmelo y otro c/Perazzo, Héctor", LL, 1982-
A-242.
6. Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones:
a) el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que ejerce sus
facultades abusivamente, obligan al resarcimiento del daño ajeno, y b) el abuso
es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares,
al que se podrá desbaratar judicialmente mediante acción o excepción, tendiente,
mediante la primera, a que el titular cese en el ejercicio irregular.
CNCiv, Sala B, 9/11/81, "Gutiérrez, Fausto O. c/Giménez Zapiola Vivienda SA", LL,
1982-A-61, y ED, 97-240.
7. La culpa no es noción rígida, sino flexible, adaptable a las circunstancias
de las personas y del caso; y por ello mismo graduable, aunque no en grados
rígidos, de lineamientos precisos, sino conforme con la prudente apreciación ju-
dicial.
CNCiv, Sala F, 30/11/81, "Sturla de Mognoni, Alicia N. c/Blanco, Jesús y otro", ED,
99-473.
8. Todo derecho subjetivo, va de suyo, puede ser ejercitado abusivamente.
Y natural es pensar, a la luz del principio sentado sin excepciones por el actual
art. 1071 del Cód. Civil, que el derecho del comprador a obtener la exacta eje-
cución de las prestaciones que el contrato estableció también puede caer en ese
modo abusivo de ejercitarse según las circunstancias y los hechos probados.
CNCiv, Sala C, 2/5/83, "Los Abrojos SCA c/Tillitú, Osvaldo E.", LL, 1983 D 325.
- -
9. No puede echarse mano a la figura del abuso del derecho sobre la base
del ejercicio antifuncional del derecho subjetivo si ello resulta alejado del sentido
de justicia, ya que quien asumió una actitud gravemente culpable especulativa o
dolosa, no puede ser colocado en condiciones similares a quien dio cumplimiento
a sus obligaciones, muchas veces a costa de sacrificios que luego no pueden ser
invocados ni probados, pues ello llevaría no ya a la teoría del abuso del derecho,
sino al abuso de la teoría.
CNCiv, Sala F, 26/8/83, "Pettinato, Antonio P. c/Mancuello, Oscar J. y otra", ED,
106-515.
10. Sólo está legitimado para achacar abuso en el ejercicio de su derecho
a la contraparte, quien demuestra que no ha incurrido en él.
CNCiv, Sala E, 8/8/83, "Ryszelewslcy, Elías R. c/Dickstein, Víctor y Dickstein, Víctor
c/Ryszelewsky, Elías R.", ED, 107-717, y JA, 1983-IV-380.
11. Los derechos deben ejercerse en forma sobria y legítima; no es admi-
sible que se dinamicen sin este sentido ético. Así se ha dicho, hablando del abu-
so del derecho, que otra fórmula que obedece al sistema del interés legítimo en
el ejercicio del derecho es la que sigue: un acto cuyo efecto no puede ser más
que perjudicial a otro, sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió,
no puede jamás constituir el ejercicio lícito de un derecho.

456 APÉNDICE
Para que exista abuso del derecho es necesario que se reúnan respecto al
ejercicio de un derecho los siguientes requisitos: a) que se ejercite más allá de la
necesidad determinada por su destino individual; b) que se ejercite sin utilidad
para su titular, y c) que se ejercite con perjuicio para otro.
CApelCivCom Junín, 29/9/83, "El Retiro SCA c/Noir de Casariego, Beatriz", LL,
1984-B-159.
12. Hay abuso del derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su
institución a su espíritu y a su finalidad. También lo es el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
CNEspCivCom, Sala I, 7/2/84, "Barbarelli, Daniel M. c/Gallo, Ángel y/u otro", LL,
1984-C-487.
13. Reconoció el derecho discrecional de la demandada (instituto educacio-
nal privado) de aceptar o rechazar la solicitud de ingreso de una alumna; su ejer-
cicio irregular deviene arbitrario si excede los límites de la buena fe, constituyen-
do un ejercicio abusivo de sus derechos que la ley no ampara (en el caso se hizo
lugar a la demanda por daños y perjuicios, deducida por el padre de una menor
contra un establecimiento educacional privado que, luego de haber recibido el
pago de la matrícula e informar verbalmente el ingreso de la alumna, ordenó su
exclusión por razones familiares no explicitadas).
El abuso queda configurado cuando se usa el derecho de una manera irrazo-
nable, en forma irregular o agraviante, o se provoca un daño excesivo en relación
con las consecuencias normales de su ejercicio.
Ninguna facultad legal puede ejercerse legítimamente, ocasionando cons-
cientemente y sin necesidad, a la contraparte o a terceros, un daño que excede el
marco impuesto por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (art. 1071,
Cód. Civil). Los derechos subjetivos reconocen ciertos límites, uno de los cuales
es el que veda el desajuste, desorden o irregularidad de su ejercicio.
CrCivCom San Isidro, Sala II, 17/4/84, "0., C. E. c/Colegio Santa Inés", DJ, 1986-
11-35.
14. La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 656 del Cód. Civil,
consagró la jurisprudencia imperante que autoriza al juez a limitar la pena cuando
la misma es excesiva o desproporcionada con relación a los daños originados por
el incumplimiento de la obligación que tendió a asegurar o cuando encubre el
ejercicio abusivo del derecho.
CNCiv, Sala D, 14/8/84, "Albertengo, Aurelia I. c/Riglos, Miguel C.", LL, 1985-C-77;
DJ, 1985-37-211, y ED, 112-405.
15. Se incurre en el ejercicio abusivo del derecho cuando se actúa de con-
formidad a una norma legal que acuerda determinada facultad, pero, en el caso
concreto, el obrar resulta contrario a la moral, a las buenas costumbres y los fines
sociales y económicos en virtud de los cuales se ha establecido esa facultad.
CYCivCom Córdoba, 18/9/84, "Giménez Zapiola Viviendas SA de Ahorro y Préstamo
c/Atlántida Inmobiliaria", LL, 1985-E-89, con nota de Félix A. Trigo Represas, y LLC,
1985-38.
16. Cada persona está obligada a ejercitar sus derechos con el miramiento
de los coexistentes derechos de los demás, pues un irrazonable, excesivo o extra-
vagante ejercicio importa un abusivo uso ante la ley. Cualquier daño material
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 457
que una persona ocasiona a otra por el empleo de su propiedad importa un abuso
resarcible, a menos que pueda justificarse como la consecuencia natural del ejer-
cicio razonable de la propiedad.
JuzgCivCom San Francisco, firme, 3/10/84, "Dona de Oldani, Margarita y otro c/Co-
rradi y Cía. SA", LL, 1986-B-602, 37.I64-S, y JA, 1985 111 53.
- -
17. Constituye un abuso del derecho y una actitud contraria a la buena fe
la conducta del acreedor que, ante un atraso de tres días del deudor en el pago
de una cuota, pretende ampararse en la caducidad de plazos convenida.
CNCom, Sala E, 29/8/85, "Mariñanski SA, José c/E1 Astrakán SA", LL, 1986 A 237.
- -
18. La mora del vendedor tiene previstos en nuestro derecho importantes
efectos (arts. 508, 510, 513, 665, 1198, 1202 y 1204, Cód. Civil), pero ningún
precepto dispone que el moroso debe aportar conducta abusiva del cocontratante
inocente.
CCivCom Río Cuarto, 11/4/88, "Mistó, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 198 8-
1096.
19. Uno de los elementos comunes a toda responsabilidad por daños cau-
sados a otros es la antijuridicidad, vale decir, que el agente del daño incurra en
un comportamiento contrario a derecho; y no lo configura el obrar en el ejercicio
legítimo de un derecho subjetivo, aunque con ello se cause perjuicio a los inte-
reses de un tercero, salvo que tal obrar importe un abuso del derecho.
CNCiv, Sala D, 12/4/88, "Sam SA c/Estado nacional - Ministerio de Educación", LL,
1989-B-622, y ED, 128-549.
20. Los jueces están facultados a aplicar de oficio el principio que veda el
ejercicio irregular de los derechos.
CNEspCivCom, Sala VI, 8/6/88, "González, Mario A. R. d'Industrias Base! SA y
otros", LL, 1989-A-172.
21. Las partes que se comportan con ejercicio abusivo deben ser llamadas
a regularizar el ejercicio del derecho; sin embargo, si no se pudieran acordar las
nuevas bases justas de su ejecución, con el perfecto equilibrio del negocio que
expurgue lo abusivo, podrán intervenir los jueces para declarar su invalidez y
hasta disponer el pago de daños.
CNCiv, Sala C, 9/2/89, "Belloco, Eduardo V. y otro c/Risso Domínguez de Caseres,
Cora y otros", LL, 1989-D-22I, y DJ, 1989-2-845.
22. El art. 1071 del Cód. Civil, con la reforma introducida por la ley 17.711,
legitima el ejercicio regular de los derechos y define como abusivo aquel que
contraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
CNTrab, Sala VI, 22/10/90, "Patrón, Abel E. c/Casa Buenos Aires SA", DT, 1991-A-
359, y Di, 1991-1-738, voto del doctor Morando.
23. Es procedente la aplicación de oficio por los jueces del principio que
veda el ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto el mismo constituye una
norma imperativa de orden público.
CS Santa Fe, 26/6/91, "Soler, Elba E. c/López de Sartori, Mima N.", LL, 1991-D-349,
con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y Di, 1991-2-769.

458 APÉNDICE
24. Si la prensa excede los límites que le son propios y causa, sin derecho,
perjuicio a los derechos individuales o personalísimos de otro, afectando su li-
bertad individual, su dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido la
esfera personal, el derecho que tiene un hombre de pertenecerse por entero, es
responsable civil y penalmente del ejercicio abusivo de su derecho.
CSJN, 19/11/91, "Vago, Jorge A. c/Ediciones La Urraca SA y otros", LL, 1992 B 367.
- -
25. La teoría del abuso del derecho es una reacción contra la rigidez de las
disposiciones legales y la aplicación mecánica del derecho. Representa un ins-
trumento de flexibilidad del derecho y su adaptabilidad a las realidades sociales
y económicas. Por ello, es necesario que los jueces hagan un uso restrictivo del
instituto, es decir, solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo de-
be acudirse a este remedio excepcional.
Para definir cuándo es abusivo el ejercicio de un derecho, la ley establece
una doble directiva; la primera se relaciona con la índole del derecho que se ejer-
ce y establece que hay abuso cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su
institución, su espíritu y su finalidad; la segunda directiva es más amplia y se
relaciona con la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral.
CNCiv, Sala B, 27/12/91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992-E-276.
§ 21. REPARABILIDAD POR ACTOS CONTRARIOS A LA BUENA FE
1. Atento a la íntima relación entre la obligación de seguridad —consistente
en garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los alimentos suminis-
trados— y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por
la borda uno de los más ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justicia
contractual han dejado plasmado en nuestra reforma legislativa de 1968, cual es
el estándar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cód. Civil) que el propie-
tario del restaurante satisfaga la prestación a su cargo y se libere de respon-
sabilidad con la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulta dañoso
a la salud de su comensal y hasta letal, como en el caso.
Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz
c/Boccabella, José y otro", LL, 1985-D-28, con nota de Gabriel A. Stiglitz.
2. El principio de buena fe deviene como orientador e integrador de situa-
ciones inciertas e implica la convicción de que una declaración de voluntad surtirá
en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y nor-
malmente ha producido en casos iguales.
ST Córdoba, Sala ContAdm, 5/5/89, "Cacciavillani, Juan C. y otro c/Dirección Pro-
vincial de Asuntos Agrarios", LLC, 1989 850.
-
3. El art. 1198, inc. 1°, del Cód. Civil legisla la buena fe con contenido
general, siendo una norma-eje de todo el sistema contractual.
C1' La Plata, Sala II, 28/2/91, "Parras, Oscar A. c/Viviendas Los Ángeles", LL, 1991-
E-452.
4. La denominada doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidad
del intento de ejercer judicialmente un derecho subjetivo o facultad jurídica in-
compatible con el sentido que la buena fe atribuye a la conducta anterior.
CNCom, Sala B, 22/6/91, "González, Julio c/Volkswagen SA", LL, 1991-E-398.
459
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
5. Cuando el art. 1071 del Cód. Civil menciona la buena fe, la moral y las
buenas costumbres para decidir si en un caso dado el titular de un derecho sub-
jetivo, o quien usa de las prerrogativas individuales inherentes a la esfera de la
persona, ha excedido los límites de ese derecho subjetivo o de tales prerrogativas
individuales, no hace sino traer a colación directivas valiosas que, con otras di-
rectivas (p.ej., el fraude a la ley, la culpa en el ejercicio del derecho subjetivo, la
ausencia de un interés serio y legítimo, la intención de perjudicar, la elección de
la vía más dañosa para el tercero, el ejercicio irrazonable de la prerrogativa indi-
vidual, la colusión o concierto fraudulento), ponen de resalto en definitiva, la
conducta antifuncional, o sea la desviación de los fines sociales, económicos y
éticos de la ley.
CNCiv, Sala B, 27/12/91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992 E 276.
- -
6. Todo contrato —sea cual fuere su naturaleza— debe celebrarse, interpre-
tarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o
pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ám-
bito de los contratos regidos por el derecho público.
CSJN, 3/3/92, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",
LL, 1992-B-216.
§ 22. REPARACIÓN POR COSAS ARROJADAS
1. La parte final del art. 1119 del Cód. Civil ofrece una hipótesis de res-
ponsabilidad colectiva en el derecho civil argentino, al atribuir responsabilidad
por daños causados por cosas arrojadas, o que caen habiendo estado suspendidas
de un modo peligroso, a todos los habitantes de una casa cuando "se ignora la
habitación de donde procede" el elemento causante de perjuicio. Cualquiera
fuere el factor determinante de la responsabilidad así adjudicada por la ley a cier-
to número de personas no identificadas —el riesgo creado, una presunción de cul-
pa, etc.—, ha de comenzarse por individualizar al grupo dentro del cual se ubica
el desconocido autor del hecho o de donde proviene la cosa productora del daño.
En tal caso, por razones que conciernen al amparo de la víctima, es posible res-
ponsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto.
CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",
LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J. Llambías, y ED, 93 - 690.
§ 23. REPARACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD
1. La responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufren
los pasajeros durante el transporte tiene su razón de ser en el deber de seguridad
que el contrato impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir a la
persona sana y salva al lugar convenido.
CCiv CdelUruguay, 9/8/79, "Villafafie, L. y otro c/Empresa El Trébol SRL", LL,
1980-606.
2. Al margen de la responsabilidad contractual y "directa" del médico para
con el enfermo, emanada de resultas de haber emitido el último su "adhesión" a
460 APÉNDICE
la estipulación concertada en su interés, existirá una responsabilidad contractual
y "directa" del ente asistencial o clínica. El fundamento de este último deber
reparatorio descansa en el "deber tácito de seguridad", que funciona con carácter
"accesorio" o "secundario" en relación con la obligación principal de prestar asis-
tencia por intermedio de los facultativos del cuerpo médico (del fallo de primera
instancia).
CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggia, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo",
LL, 1981-D-136, con nota de Félix A. Trigo Represas, y ED, 92-638.
3. La obligación de seguridad no puede ir más allá de garantizar al espec-
tador por los daños que pueda sufrir por el desarrollo del espectáculo o por las
cosas puestas por el organizador al servicio del público asistente. El daño que
pueda irrogarle el hecho de los demás asistentes, cuando éste es irresistible o
imprevisible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que libera
a éste de responsabilidad.
La obligación de seguridad implícita en contratos como el que vincula al
organizador de espectáculos deportivos y los espectadores no tiene alcances tales
que comprometan la responsabilidad del empresario por cualquier acontecimiento
generador de daños que ocurra durante el transcurso del juego.
CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Restituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",
LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J. Llambías, y ED, 93-690.
4. Sobre la institución asistencial pesa una responsabilidad directa con re-
lación al paciente, que descansa en la existencia de una obligación tácita de se-
guridad que funciona con carácter accesorio de la asociación principal de prestar
asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico; responsabilidad que,
en principio, no corresponde dejar de lado por el solo hecho de que la operación
se haya ejecutado por profesionales ajenos al sanatorio.
CNCom, Sala C, 8/5/81, "Doyhenart, Claudia G. y otro c/Sanatorio Anchorena SA",
ED, 94-578, y JL, 1981-23-983.
5. Atento a la íntima relación entre la obligación de seguridad —consistente
en garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los alimentos suministra-
dos— y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por la
borda uno de los más ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justicia con-
tractual han dejado plasmado en nuestra reforma legislativa de 1968, cual es el
estándar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cód. Civil) que el propietario
del restaurante satisfaga la prestación a su cargo y se libere de responsabilidad
con la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulte dañoso a la salud
de su comensal y hasta letal, como en el caso.
De advenir consecuencias dañosas por defectos o vicios de la comida, resulta
violado el deber contractual de seguridad o garantía debido por el restaurante, y
que nuestra doctrina funda en los arts. 1198, 512 y 902 del Cód. Civil.
El vicio de fábrica es demostrativo de la culpa del fabricante, pero esa culpa
no borra o excluye la que le cuadra al dueño o guardián (o al elaborador de co-
midas que debe a sus comensales la obligación de seguridad o garantía) por ha-
berse servido de la cosa en ese estado potencialmente dañoso para los demás. La
culpa del fabricante puede ser un elemento idóneo para justificar una acción de
reembolso contra él, por parte del dueño o guardián, pero no es una razón para
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 461
suprimir la acción del damnificado contra este último. Es que en todo caso, y
pese a que los actores no bifurcaron sus pretensiones resarcitorias en pos, tam-
bién, de los fabricantes o expendedores del producto, estaríamos ante un supuesto
de responsabilidad concurrente o conexa.
Basta para acreditar la transgresión al deber contractual de seguridad o ga-
rantía, respecto de la inocuidad o bondad de los alimentos suministrados por el
restaurante, la sola presencia del daño vinculado causalmente con el consumo de
alimento elaborado en el restaurante (arts. 520 y 903, Cód. Civil).
El deber accesorio de seguridad ensancha la obligación principal del propie-
tario del restaurante, imponiéndole la obligación de garantizar a sus comensales
la bondad o inocuidad de los alimentos suministrados, preservándolos de todo
daño a su salud e integridad física, y psíquica. Ese ensanchamiento de la base
contractual, esa ampliación del contrato no permite detenerse, al analizar las con-
secuencias dañosas inmediatas y necesarias de su violación, en los umbrales de
la prestación principal. El punto de partida está en la violación de ese deber
de asegurar la vida que, como tal, no garantiza solamente supervivencia, sino
también la continuidad y proyección existencial de las personas de los contratan-
tes, de consuno a la situación vital de cada uno de ellos antes de ser lastimados
por el mal cumplimiento del contrato.
Si se quiere ver en el vendedor intermediario de productos enlatados, un ti-
tular del deber contractual de seguridad o garantía que preserve la salud del ad-
quirente (a quien además se le debe individualizar en la misma etiqueta la iden-
tidad del fabricante), este deber ha de expresar, tan sólo, una obligación general
de prudencia y diligencia en el examen externo sobre el estado del envase y el
tenor de las indicaciones impresas en su rótulo, como así también la de evitar
publicidad engañosa o deficiente del producto enlatado y la de cuidarlo, conser-
varlo, trasladarlo con la mejor diligencia y esmerada prudencia, de manera tal que
no se llegue a perjudicar, disminuir, deteriorar o enviciar la calidad del elemento
envasado.
El dueño del restaurante, fabricante o elaborador de platos de comida para
el consumo, cualquiera sea el contrato por el cual los comensales acceden a su
consumo (contrato innominado, compraventa, locación de obra, etc.) promete
una comida, si no nutritiva, al menos sana e inocua y no nociva o dañina para la
salud. Dicha promesa conlleva algo más que el ofrecimiento de la mera presta-
ción o deber principal de la relación contractual consistente en la elaboración y
suministro de un plato de comida; hay un deber accesorio de seguridad que recae
sobre las espaldas del propietario del restaurante y que consiste en su obligación
de garantizar a sus comensales la bondad o inocuidad de los alimentos suminis-
trados, preservándolos de toda consecuencia dañosa que derive de su consumo
normal.
Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz
c/Boccabella, José y otro", LL, 1985-D-28, con nota de Gabriel A. Stiglitz, y ED, 107-466.
6. Tanto el médico como el establecimiento de salud son "deudores" de una
obligación de seguridad-resultado de tipo objetivo. Por ende, uno y otro —médi-
co y ente— responden como "deudores" de esa prestación que les compete, siendo
absolutamente indiferentes las calidades de "dueños" o "guardianes" que puedan
ostentar —dado que aquí no está implicado el art. 1113, párr. 2°, Cód. Civil—. El
médico pues, es potencialmente responsable como sujeto pasivo de la relación

462 APÉNDICE
obligatoria (art. 504), sin perjuicio de que, al no ser un "dependiente" técnico-
científico de la persona jurídica, pueda a su vez, ser "guardián".
CNCiv, Sala D, 7/9/84, "Astesiano, Alberto M. c/Policlínica Bancaria 9 de Julio", LL,
1985-C-638, y ED, 112 394.
-
7. Junto a la prestación principal de la deudora —alquiler de un equipo de
esquíes— existe una obligación contractual accesoria de seguridad y de resultado
por las bondades de las cosas materia de aquella prestación. Este criterio, pese
a no estar consagrado en el plano contractual en una disposición genérica —a di-
ferencia de lo que ocurre en la esfera aquiliana donde se encuentra el art. 1113
del Cód. Civil—, dimana de algunas normas insertadas en la regulación de cier-
tos contratos típicos (locación, mutuo, comodato, etc.) y en el tratamiento de los
vicios redhibitorios (arts. 1525, 2176, 2247 y 2286, Cód. Civil).
CNCiv, Sala D, 18/2/85, "Pol, Eduardo c/Sol Jet SRL", LL, 1985-C-123; DJ, 1985-
54-749, y ED, 114-190.
8. Entre el organizador y el espectador se celebra un contrato innominado
(que se ha dado en llamar de espectáculo público). Este contrato conlleva una
cláusula de incolumidad, por la cual el organizador asume un deber de seguridad.
En consecuencia, responde por todos los daños ocasionados a los espectadores
por el incumplimiento de ese deber.
Cl*CivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabián M. c/Jockey Club - Hipódromo
de San Isidro", LL, 1986-D-259, y Di, 1986-2-817.
9. La violación del deber contractual de seguridad importa una íntima trans-
gresión del contrato y configura un caso de responsabilidad contractual; y bas-
ta para acreditar la violación de esta obligación de resultado la sola presencia del
daño, vinculada causalmente con el uso o consumo del producto.
Habiendo el actor demandado directamente al fabricante, reclamándole el re-
sarcimiento de los daños sufridos en su patrimonio, como usuario con motivo de
los defectos de fabricación, corresponde distinguir y descartar de esa acción el
supuesto de reclamación del comprador consumidor frente al vendedor del pro-
ducto viciado, pues en ésta existe una típica relación contractual, en la cual el
pretensor podrá ejercitar la acción resarcitoria, la acción estimatoria o de rebaja
del precio, o la acción de responsabilidad contractual, que deriva de la viola-
ción de una obligación que corre implícita en la prestación principal de la relación
contractual y que algunos autores denominan obligación de seguridad.
CNCom, Sala E, 22/8/86, "Severino, Carlos O. c/Boris Garfunkel e Hijos", LL, 1986-
E-642.
10. Todo deporte implica un riesgo para quien lo practica y éste debe asu-
mirlo. Tal es así, generalmente; pero respecto de la natación debe aplicarse otro
criterio. Quien concurre a un club a nadar, si bien asume un riesgo como en
cualquier deporte, es sin embargo acreedor del club por una obligación de segu-
ridad que éste debe cumplir correctamente; velar por la seguridad del nadador,
procurando evitarle accidentes y auxiliándolo si ocurren, utilizando a esos fines
guardavidas idóneos.
CNCiv, Sala D, 24/7/87, "Fernández de López, Dora N. c/Asociación Civil Club Atlé-
tico All Boys", LL, 1987-D-269, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
463
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
11. Tanto el médico como el establecimiento de salud son deudores de una
obligación de seguridad de tipo objetivo.
La obligación de seguridad se encuentra implícitamente asumida en la pres-
tación de servicios médicos, y ello importa que la entidad hospitalaria no sólo es
responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo
médico, sino también que se preste en condiciones tales, en cuanto a la interven-
ción del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daños por
deficiencia de la prestación prometida.
CApelCivCom Lomas de Zamora, Sala I, 29/9/87, "Morales, Juan L. c/Municipalidad
de Esteban Echeverría y otras", DJ, 1988-2-474.
12. Si entre un centro asistencial y un paciente existió —o existe— un con-
trato de prestación de servicio médico, de acuerdo con el cual la institución se
obliga a prestar un servicio de salud por intermedio de médicos, laboratorios y
personal paramédico, asume una obligación tácita de seguridad que funciona con
carácter accesorio de la obligación principal de suministrar asistencia galénica.
CNEspCivCom, Sala I, 3/6/87, "Cusa de Pirro, Ángela c/Dorfsman, Wolf y otros",
LL, 1989-C-624, y JA, 1989-1-434.
13. La obligación de seguridad que es dable exigir en la prestación de ser-
vicio, es especialmente exigible en un parque de diversiones.
JuzgNCiv, n° 15, firme, 30/11/87, "Mason, Silvia A. c/Zanon Hnos. - Italpark", LL,
1988-E-173, con nota de Alberto G. Spota.
14. La responsabilidad de la entidad organizadora de un espectáculo deporti-
vo frente al espectador que concurre a la reunión, pagando su entrada, resulta de la
obligación contractual de seguridad que pesa sobre aquélla, y en virtud del ca-
rácter de obligación de resultado, al espectador le basta probar la ocurrencia del
hecho, pesando sobre la entidad organizadora la carga de la prueba de la eximente.
CNCiv, Sala G, 23/2/88, "Garuzzo, Héctor J. c/Jockey Club y otros", LL, I988 D 392.
- -
15. Al mediar un contrato entre el odontólogo y su paciente luego damni-
ficada, la prestación de los servicios por el primero a esta última, la responsabi-
lidad en que se puede incurrir con tal motivo no puede ser sino contractual,
derivada del incumplimiento de las obligaciones así asumidas. Se trata de res-
ponsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basada en un implícito deber
de seguridad o garantía a cargo de quien haya entregado una cosa o se valga de
ella para el cumplimiento de su prestación, si de la misma deriva después un daño
que esté vinculado con obligaciones nacidas del contrato.
CApelCivCom Junín, 20/4/88, "Seta de Etchevers, Rosa c/Gesuiti, Jorge y otro", Di,
1988-2-403, disidencia del doctor Azpelicueta.
16. La calificación del deber de seguridad como obligación determinada o
de resultado tiende a impedir que el responsable (v.gr., el transportista) se libre de
las consecuencias de su culpa en los casos en que ésta no podría ser probada
por las víctimas, y a ello debe tenderse cuando por las circunstancias del contrato
le es exigible una mayor diligencia, para reforzar la situación de la parte más
débil de la relación.
CNCiv, Sala C, 6/9/88, "Parrás, Norma I. c/Arzobispado de Buenos Aires", LL, 1989-
B-491, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas, y Di, 1989-2-164.

464 APÉNDICE
17. El deber del hospital de reparar los daños ocasionados por el personal
médico es objetivo y directo, y descansa en la violación de una obligación de
seguridad generada por aplicación del art. 501 del Cód. Civil.
CNCiv, Sala D, 9/8/89, "E, M. M. c/Hospital José A. Ramos Mejía", LL, 1990 E 416.
- -
18. Existe, en virtud del art. 184 del Cód. de Comercio, una obligación de
seguridad del transportista, obligación que se mantiene durante todo el recorri-
do, sea en viaje o en la paradas terminales intermedias, y cesa sólo en el momento
que el viajero sale de la estación de llegada.
CNCiv, Sala C, 10/10/89, "Taca, Dora E. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1990-8-191.
19. Mediante el contrato de transporte, el porteador asume la obligación de
llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligándose a brindar
durante el trayecto, y en el ascenso al vehículo y descenso de él, las seguridades
necesarias para que no sufra en su integridad personal, debiendo acreditar, en
caso de accidente, las causas de liberación de su responsabilidad contractual.
CNCiv, Sala A, 5/10/90, "López Rotela de Álvarez, Zulma M. c/Empresa Almafuerte
Transportes SA y otro", LL, 1991-C-112, y DJ, 1991-2-174.
20. La obligación de seguridad del transportador, que en materia ferroviaria
llevó a la creación de una policía especializada, exigía trasladar sano y salvo al
pasajero al lugar de destino, deber que también imponía adoptar las medidas con-
ducentes para evitar que pudieran perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje,
en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en
que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y pre-
vención.
CSIN, 13/11/90, "Santamaría, María del Carmen c/Empresa Ferrocarriles Argenti-
nos", LL, 1991-8-526; DJ, 1991-2-58, y ED, 141-362.
21. En el contrato de transporte, el porteador asume su obligación de llevar
al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligándose a brindarle las
seguridades necesarias para que no sufra en su integridad física personal.
El hecho de que el tren circule con las puertas abiertas constituye una falta
grave al deber de seguridad que le es exigido. Por tanto, tal circunstancia impide
exonerar de su responsabilidad a la empresa transportadora.
Las condiciones precarias o anormales en que se presta el servicio de trans-
porte ferroviario, que obliga al pasajero a viajar en posiciones incómodas o pe-
ligrosas, no pueden servir de eximente de responsabilidad, aun cuando la víctima
haya cometido alguna infracción al Reglamento General de Ferrocarriles.
CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL,
1995-8-310, y JA, l994-IV-510.
§ 24. RELACIÓN ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL
1. El escándalo judicial que tiende a evitar el art. 1103 del Cód. Civil, de
orden público, sólo se puede producir en la hipótesis de concluirse en la inexis-
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 465
tencia del hecho o bien en que el imputado no ha sido su autor. Por lo demás,
la oponibilidad de la autoridad de la cosa juzgada a quien no fue parte en el
proceso penal —lo que acaece cuando se trata de pronunciamiento absolutorio y
el reclamante en sede civil no asumió el rol de querellante— requiere el cabal
convencimiento de que el acusado no fue autor. Si a la absolución por ausencia
de prueba suficiente se le otorgara igual carácter, se vulneraría la garantía de la de-
fensa en juicio de quien, en el proceso civil, puede probar con fuerza de convicción
bastante, la existencia del hecho y la autoría.
Si en la sentencia dictada en sede penal no se concluye que no hubiere acae-
cido el hecho fundante de la acusación por lesiones, sino que no se ha probado
suficientemente la ejecución y autoría del encartado; y, respecto del hecho su-
puestamente configurativo del delito de daño se concluye que existió, pero en
ningún caso se declaró la inexistencia del hecho ni se atribuyó dicha autoría a un
tercero, hipótesis en que habría podido funcionar el art. 1103 del C6d. Civil, si
se tratara de una demanda por indemnización de daños y perjuicios, por lo que
no puede utilizarse esa norma como argumento de autoridad o analogía para el
juicio civil.
CNCiv, Sala E, 21/3/85, "0. de G., S. I. c/G., C. A.", LL, 1985 D 160.
- -
2. Si la absolución en la sede represora no fue basada ni en la inexistencia
del hecho, ni en la falta de autoría, sino que fue declarada por no haberse acre-
ditado la culpabilidad del apelante, no puede, entonces, invocarse la norma del
art. 1103 del Código sustantivo en favor de aquél.
SCBA, 13/8/85, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz L. c/Boccabella, José y
otro", LL, I986-A-61, y DJBA, 130-42.
3. En la materia que sea absolutoria, cuando no están en tela de juicio la
existencia del hecho imputado ni la ausencia de autoría, la calificación del hecho
efectuada por el juez en lo penal no hace cosa juzgada. El que entiende en el
proceso civil puede libremente modificar esa calificación, y apreciar que existe
un hecho ilícito productor de daños indemnizables, aunque aquél no lo haya así
estimado.
Solamente cuando la absolución del acusado se funda en la inexistencia del
hecho que se le enrostra, o en la ausencia de la autoría sobre el mismo hecho,
ese pronunciamiento no puede ser revisado en sede civil. En cambio, si la
absolución fue por no reputarse culpable al agente del hecho que se acreditó su-
cedido, puede el juez en lo civil decidir que tal autor fue culpable con dolo o
culpa.
CNCiv, Sala C, 3/4/86, "Cybuch, Onofre c/Siragusa Virsi, Eugenio", LL, 1986-
C-20.
4. Si la sentencia penal absolvió a los acusados porque no se les pudo impu-
tar que su accionar no pudo revestir la jerarquía de una causa dominante y pro-
ductora del resultado dañoso, aventando con ello la autoría del delito que se les
imputara, resulta imposible condenar en sede civil a las personas absueltas como
consecuencia de la responsabilidad contractual o aquiliana derivada de la muerte
de quien diera lugar a la instrucción de aquel proceso, conforme a lo que establece
el art. 1103 del Cód. Civil.
30. Ghersi, Teoría.

466 APÉNDICE
La sentencia penal absolutoria, aunque su valor se limite a la verificación de
la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusación o la ausencia
de autoría del demandado acerca de ese hecho, significa que les está vedado a
los tribunales civiles aceptar como existentes hechos que según los tribunales re-
presivos no han ocurrido, o atribuir al demandado actos con respecto a los cuales
estos tribunales decidieron que él no era el autor.
CNCiv, Sala B, 10/12/86, "Escudero de Del Pero, miel F. c/Sanatorio San José y
otros", LL, 1987-B-382, y Di, 1987-2-302.
5. La expresión "existencia del hecho principal" del art. 1102 del Cód. Civil
comprende lo que en derecho penal se denomina la "imputación objetiva", que
abarca la materialidad del hecho, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad, es
decir, la acción o conducta y su tipicidad.
CNCiv, Sala C, 11/4/89, "Domínguez de Ercolano, María E. c/Santoyanni, Juan B.",
LL, 1990-D-58, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso.
6. Tanto la ley penal (art. 29, Cód. Penal) como la ley civil, son concluyen-
tes en la amplitud del resarcimiento, que debe comprender la restitución de lo
obtenido y la compensación de todas las consecuencias dañosas del hecho, aun
las que sean indirectas. Por ello, no hay razón para excluir de la indemnización
el monto de los cheques frustrados, si el tenedor resultó perjudicado al no haber
cobrado sus importes por el rechazo de aquéllos.
CNPenal Económico, Sala II, 4/2/91, "Esteban, Eduardo L.", LL, 199I-E-201, y DJ,
1991-2-961.
7. Los arts. 1102 y 1103 del Cód. Civil vedan discutir en sede civil lo de-
cidido por el juez penal sobre la existencia del hecho principal. Si la justicia del
crimen ha declarado que el hecho no existe o que el imputado no es autor, no se
podría decidir lo contrario en el proceso civil; pero si en sede penal se ha reco-
nocido la autoría del hecho y se pronuncia absolución por falta de culpa, el tri-
bunal civil puede indagar si ha habido culpa suficiente como para fundar el re-
clamo indemnizatorio de la víctima.
TSCórdoba, Sala CivCom, 30/5/91, "Gutiérrez Villafaüe, Ricardo M. A. c/Sabattini,
Virginia y otro", LLC, 1991-1058, voto del doctor Ayán.
8. La falta de prosecución de la causa penal, a consecuencia de no haber
instado la acción el damnificado, no es óbice para declarar la responsabilidad del
demandado, en el fuero civil.
CNCiv, Sala M, 9/8/91, "Vuotto de Trani, Carmen c/Senile, Juan M.", LL, 1992 B 199.
- -
9. Que en sede penal se haya reputado que no hubo culpa del autor del daño
en un accidente de tránsito, o que el in dubio pro reo conduzca a la ausencia de
reproche a los fines represivos, nada significa en lo atinente a la obligación in-
demnizatoria nacida del hecho fuente.
Si no se dan los extremos del art. 1103 del Cód. Civil en tanto la sentencia
penal no declara la inexistencia del hecho ni la falta de autoría del proceso, la
misma no hace cosa juzgada en sede civil.
CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Urueña, Víctor F. y otros c/Celestino, Omar D.", LL, 1992-
A-l26.
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA
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§ 25. REPARACIÓN DE DAÑOS EN ESPECIE O EN DINERO
1. La reparación del daño, preferentemente mediante "la reposición de las
cosas a su estado anterior", según la directiva del art. 1083 reformado del Cód.
Civil, constituye un pago, y éste, en el sistema de nuestra ley puede ser realizado
tanto por el deudor cuanto por un tercero interesado, y aun no interesado. Los
dos primeros gozan del llamado ius solvendi, en tanto que el tercero no interesado
sólo puede pagar si el acreedor acepta el pago.
CNFedCivCom, Sala II, 29/5/81, "Kantier SA c/Sánchez Granel, Eduardo Obras de
Ingeniería SA y otra", JA, 1982-1-515.
2. El art. 1083 del Cód. Civil debe conjugarse con lo dispuesto en el art.
1071, parte r, cuando la pretensión del damnificado para que se restablezca exac-
tamente la situación al estado anterior ocasione un gasto que excede en de-
masía el desmedro del valor del bien dañado y, por ende, se convierte en un per-
juicio injustificado para el autor del hecho.
CNEspCivCom, Sala V, 25/6/81, "Agüero, Rodolfo H. c/Nagger, Emilio L. y otro",
ED, 96-245.
3. El art. 1083 del Cód. Civil introduce un factor de flexibilidad que per-
mite al sentenciante apreciar no sólo la imposibilidad, sino también la inconve-
niencia de la reparación de los daños, y fijar como indemnización el importe de
la reposición de la cosa en lugar de su reparación, cuando esta última solución
resulta más onerosa para el deudor.
CPCivCom Bahía Blanca, Sala I, 15/4/82, "Bayo, Raúl R. c/Budassi, Víctor J.",
DJBA, 123-363.
4. La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede
pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en
principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cum-
ple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que
se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la
equivalencia. La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en su
identidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satis-
facción que procede, y resarcir dentro de lo humanamente posible las angustias,
inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y ma-
lestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben correlacionar los da-
ños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y
la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación
del agravio moral (del fallo de primera instancia).
CNEspCivCom, Sala V, 30/12/83, "Bettini, Alfonso c/Sindicato de Obreros y Emplea-
dos de la Madera", LL, 1985-B-150, con nota de Félix A. Trigo Represas y Rubén S. Sti-
glitz, y Di, 1985-51-664.
5. El art. 1083 del Cód. Civil prevé que la damnificada puede exigir la re-
posición in natura, y es ella quien en última instancia tiene la opción para pedir
que el resarcimiento sea en dinero. Por ello, no estando demostrado que fuera
imposible cubrir el daño en especie, lo que sería otra excepción al principio ge-

468 APÉNDICE
neral de la reparación, volviendo materialmente las cosas a la situación de hecho
anterior, ese derecho puede ser ejercitado.
CNCiv, Sala C, 21/2/85, "Caneda, María C. c/Skliar, Efraín J.", LL, 1985-B-327, y
Di, 1985-54-478.
6. Las injurias retractadas y la difusión masiva y pública de dicha retracta-
ción constituye una reparación en especie del daño moral, como lo afirma el co-
dificador en la nota del art. 1083 del Cód. Civil.
CNCiv, Sala B, 22/8/85, "Demaro, Juan C. c/Nimo, Guillermo J.", LL, 1986-A-385,
y Di, 1986-1-720.
7. La retractación de las injurias o calumnias inferidas mediante medios
periodísticos o de comunicación social, que se publican en el mismo u otro
medio periodístico para desagraviar al damnificado del hecho ilícito contra su
honor, constituyen un modo de reparación por equivalente no dinerario en los
términos del art. 1083 del Cód. Civil, y por eso constituyen algo así como un
complemento del resarcimiento del daño provocado por la ofensa.
CNCiv, Sala A, 19/9/85, "Brater de Jiménez, Luisa S. y otra c/Editorial Sarmiento SA
y otro", LL, 1986-D-647, 37.357-S, y ED, 116-301.
8. Al cobrar para sí uno de los médicos la totalidad de los honorarios por
la atención médica clínica prestada al paciente en el nosocomio, a pesar de co-
nocer su falta de derecho a percibirlos, cometió un hecho ilícito que compromete
la responsabilidad de su representada (art. 43, Cód. Civil), por todos los daños
sufridos por el otro profesional, traducidos éstos en el importe proporcional que
a éste correspondía en concepto de honorarios, conforme al principio de repara-
ción en especie receptado por el art. 1083 del Cód. Civil.
CCivCom Río Cuarto, 29/4/88, "Cáceres, Rubén A. c/Centro Médico Privado SRL",
LLC, 1988-928.
§ 26.
CESACIÓN DE LAS MOLESTIAS (ARTICULO 2618, CÓDIGO CIVIL)
1. El ruido que se produce al realizar las operaciones de carga y descarga
de los camiones y el depósito de las mercaderías en el local de la empresa; los
golpes al apoyar toneles y otros artículos pesados en el muro medianero que
separa la vivienda del actor, produciendo efectos perniciosos para la tranquilidad
de éste y su familia, y también el comportamiento grosero, desconsiderado y agre-
sivo de los operarios; todo ello crea un cuadro de intolerables incomodidades que
caben ser subsumidas por el art. 2618 del Cód. Civil.
CNCiv, Sala C, 13/8/81, "Arce, Martín G. y otro c/Empresa de Transporte 'El Guaraní'
SA", ED, 96-482.
2. Si bien la reforma de la ley 17.711 al art. 2618 del Cód. Civil no repro-
dujo la última parte, que disponía que la indemnización se determinaba según el
perjuicio material causado a las propiedades vecinas y según la disminución
del valor locativo o venal que ellas sufrieran, debe seguirse interpretando de si-
milar manera, sobre todo que, en la especie, el interés público comprometido y el
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 469
beneficio que la obra pública otorga a la comunidad debe primar sobre los inte-
reses meramente particulares.
CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A. y otros c/Municipalidad de la
Capital", ED, 108-638.
3. El art. 2618 del Cód. Civil prevé decretar la cesación de las molestias o
la indemnización; en tal caso debe entenderse que esta última procede cuando la
supresión de aquéllas debiera ocasionar la cesación de una actividad útil y bene-
fiosa para el interés general; pero, si además de las molestias existen daños que
han sido verificados en el juicio, independientemente de las medidas tomadas para
hacerlas cesar, es permitido fijar una indemnización por los perjuicios sufridos.
SCBA, 21/8/79, "Sciutto, Dualdo c/Club Universitario de La Plata", DJBA, 117-226.
4. Las disposiciones del art. 2618 del Cód. Civil —con la reforma introdu-
cida por la ley 17.711, en cuanto se refiere a las molestias ocasionadas por el
humo, calor, olor, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares—, apuntan
a las relaciones de vecindad que se producen normalmente en los predios urbanos,
y ello está corroborado por centenares de casos jurisprudenciales producidos aun
antes de la reforma al Código Civil. Pero ello no obsta que eventualmente esta
situación también pueda darse en las relaciones de vecindad de los predios rús-
ticos, desde que por principio general todo daño causado debe ser indemnizado
(art. 1109, Cód. Civil).
CApel Junín, 26/3/80, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B.
Alberdi", DJBA, 121-41.
5. El nuevo texto del art. 2618 del Cód. Civil, establece que el humo, calor,
olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares procedentes de inmue-
bles vecinos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las con-
diciones del lugar. Mientras no se colme la medida, hay para los vecinos un
deber de paciencia, ya que la vecindad en pueblos y ciudades suele traer apare-
jadas algunas incomodidades, que, si son tolerables, deben aceptarse como un
precio, a veces duro, de la civilización moderna (en el caso, se trata de los ruidos,
vibraciones y demás emanaciones que despiden los aparatos de aire acondiciona-
do colocados en la pared pertenecientes al consorcio demandado).
CNCiv, Sala A, 22/5/80, "Consorcio de Propietarios Lavalle 2020/22/24 c/Consorcio
de Propietarios Lavalle 2016/18", LL, 1980-D-616, y ED, 89-374.
6. La empresa codemandada no puede agraviarse con éxito de la sentencia
que la condena, juntamente con la otra sociedad accionada a reparar el daño moral
ocasionado por las actividades molestas de esta última a un vecino (art. 2618,
Cód. Civil), a pesar de la distancia existente entre su establecimiento y el de aqué-
lla, si en la demanda expresamente se invocó que ambas sociedades se encuentran
vinculadas desde el punto de vista económico-societario, y esta afirmación no fue
negada específicamente en el responde, siendo corroborada mediante su confesión
ficta, a lo que se añade que ambas empresas expresan agravios en forma conjunta
con la misma representación y patrocinio. Todo ello permite tener por acreditada
la vinculación jurídica y económica de las codemandadas, lo que las hace recí-
procamente responsables.
Cabe tener por acreditado que las actividades molestas realizadas en el in-
mueble de la demandada —industria frigorífica— excedían la normal tolerancia exi-
31. Ghersi, Teoría.
470 APÉNDICE
gible a los vecinos (art. 2618, Cód. Civil), si los testimonios prestados dan sufi-
cientes razones de la existencia de ruidos —de día y de noche— y emanaciones con
olor a amoníaco proveniente de aquellas instalaciones, al punto que la propia em-
presa accionada realizó luego modificaciones para corregir ruidos y vibraciones;
a esto se añade que también la municipalidad intimó a la demandada para que
procediera a la eliminación de ruidos molestos (en el caso, las molestias ya habíani
cesado al momento de interponerse la demanda, reclamando el actor la reparación
del daño moral ocasionado por las sufridas con anterioridad).
El art. 2618 del Cód. Civil se refiere al humo, al calor, olores, luminosidad,
ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades causantes en
los inmuebles vecinos, tratándose de lo que en doctrina se conoce con el nombre
de "inmisiones", y cuya enumeración, aunque amplia en nuestro Código, aun así
es simplemente enunciativa, por desprenderse ello de la propia terminología del
legislador, al referirse a los "daños similares" después del catálogo de molestias
que enuncia.
CNCiv, Sala F, 28/7/80, "Scardigli, Vico L. T. c/Frigorífico Guardia Nacional y otro",
LL, 1980-D-200.
7. Mientras las molestias que ocasionen los ruidos de los inmuebles vecinos
no excedan las que cabe aceptar según la "normal tolerancia", de acuerdo a lo
dispuesto por el art. 2618 del Cód. Civil, no le será debida al reclamante indem-
nización de los daños previstos por la propia norma.
A través de la economía del art. 2618 del Cód. Civil han de conjugarse re-
levantes valores objetivos y subjetivos que hacen al criterio de su aplicación. Tal
ocurre con lo que cabe entender por normal tolerancia, que, a no dudar, puede
ser de muy distinta concepción según cualidades, temperamento y aun personali-
dad de quienes deben aceptar la medida fijada por la ley.
En el art. 2618 del Cód. Civil —en orden al ejercicio de actividades en in-
muebles vecinos— son relevantes las pautas como la que señala la necesidad de
no exceder la normal tolerancia y la que determina que debe ser acorde con el
uso regular de la propiedad, ponderándose la prioridad que a su respecto pudiese
invocarse.
CNCiv, Sala A, 20/5/83, "Molina, Juan C. c/Pontoniero, Oscar A.", LL, 1984-A-120,
y JA, 19834V-143.
8. El art. 2618 del Cód. Civil otorga al juez amplias facultades, bien sea
para fijar una indemnización, bien para ordenar la cesación de las molestias. Ob-
viamente si, como en el casus, la supresión de la actividad se hace imposible,
pues existe un claro interés social comprometido, deberá optar por lo primero,
esto es, el resarcimiento de los perjuicios ocasionados (en el caso se reclama in-
demnización por las molestias provenientes de la construcción de una autopista).
Para la aplicación del art. 2618 del Cód. Civil es ineludible la comunicación
fehaciente (por carta documento, telegrama u otra vía idónea) haciendo saber el
reclamo pertinente. Por lo demás, el requisito indispensable para la procedencia
del resarcimiento es la existencia probada del daño. En ese sentido, y conforme
la redacción originaria de la norma referida, ésta, en su última parte, disponía
que la indemnización se determinaba según el perjuicio material causado a las
propiedades vecinas y según la disminución del valor locativo o venal que ellas
sufrieran. Si bien esto último no fue reproducido por la reforma de la ley 17.711,
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 471
debe seguirse interpretando de similar manera, sobre todo porque en la especie,
el interés público comprometido y el beneficio que la obra pública otorga a la
comunidad debe primar sobre los intereses meramente particulares.
CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A. y otros c/Municipalidad de la
Capital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.
9. La responsabilidad que emerge del art. 2618, ya sea que se considera
que tiene su fundamento en el uso abusivo o antifuncional de los derechos pre-
visto en el art. 1071 del Cód. Civil, o que deriva del principio general del art.
1113, no exige elemento subjetivo algudo. La responsabilidad no nace en estos
casos porque el acto esté prohibido por la ley expresamente, sino porque está
vedada la ejecución u omisión de conductas que puedan interferir en la esfera
patrimonial o moral de otra persona, generando el entuerto perjudicial o dañoso.
SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsión Social para Procuradores c/Lubokor SRL y
otros", LL, 1986-A-646; DJBA, 128-297; JA, 1985-IV-451, y ED, 114-671.
10. Acerca de las molestias que exceden la normal tolerancia, el art. 2618
del Cód. Civil estatuye que, según las circunstancias, los jueces pueden disponer
la indemnización de los daños y la cesación de tales molestias; pero del texto
legal no surge que esas facultades sean excluyentes o que la norma imponga una
alternativa o disyuntiva, porque el precepto otorga al juez la facultad de adoptar
una medida o la otra, o ambas, según las circunstancias y conforme a la magnitud
de las molestias, a la posibilidad de hacerlas cesar, al daño causado, ya pretérito,
o la necesidad de impedir que continúen dañando en el futuro.
No resulta antitético aplicar —en virtud de lo dispuesto por el art. 2618 del
Cód. Civil— la orden de cesación de las molestias y el pago de daños y perjuicios,
cuando éstos encajan en los principios generales del responder civil, y la impo-
sición de una indemnización hasta que se supriman las molestias, no encuentra
obstáculo en la idea de la alternatividad, pues, más que acumulativamente, la in-
demnización y la efectivización de la condena a cesar en las molestias están ope-
rando sucesivamente (del fallo de primera instancia).
CrCivCom La Plata, Sala I, 5/6/86, "Sarti, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", LL,
1987-B-597, 37.620-S, y JA, 1986-IV-139.
11. El art. 2618, párr. 2°, del Cód. Civil confiere al juez amplias facultades,
ya que puede disponer la cesación de las molestias, la indemnización de los da-
ños, o ambas medidas al mismo tiempo, conforme a la magnitud de las molestias,
a la posibilidad de hacerlas cesar o al daño que causen, según las circunstancias
del caso. Es decir, reparar el daño pretérito e impedir que se siga produciendo.
SCBA, 24/11/87, "Sarti, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", LL, 1988-B-475, y DJ,
1988-2-291.
12. El art. 2618 del Cód. Civil contempla las "inmisiones" inmateriales que
se distinguen no sólo de los materiales, sino también de las influencias. El dis-
tingo reviste la mayor trascendencia, pues aquéllas deben ser soportadas, salvo
cuando excedan la normal tolerancia; en tanto que las inmisiones corpóreas (lí-
quidos o cuerpos de mayor tamaño o peso) no necesitan ser consentidas en me-
dida alguna.
CCivCom Río Cuarto, 16/12/86, "Centro de Empleados de Comercio de Laboulaye c/
Magnasco y Cía. Ltda. SA, Luis", LLC, 1987-602.
 472 APÉNDICE
§ 27. CESACIÓN DEL DAÑO AL DERECHO PERSONALÍSIMO
(ARTICULO 1071 "815", CÓDIGO CIVIL)
1. Los agravios morales penetran en la esfera de los derechos personalísi-
mos y su reparación es lo propio de tales derechos. La reparación por violación
de la imagen (art. 31, ley 11.723), de la intimidad (art. 1071 bis), del honor o de
la integridad física, está frecuentemente destinada a indemnizar el daño moral.
CNCiv, Sala F, 1/8/79, "Nitti, Teodoro c/Olmos, Juan C. y otros", JA, 1980-1-161, y
ED, 85-161.
2. Si el nombre constituye un valor en lo jurídico, en lo económico y en lo
social, importa tanto que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de una
palabra sin equívoco ni confusión posible; su patronímico nombre de familia debe
ser, por lo tanto, respetado por todos (erga omnes). Si en cambio se lo utiliza
innecesariamente por el autor y creador de un muñeco para designar un personaje
de fantasía a quien lo intitula "Dragoncito Chipy", no cabe duda de que en forma
arbitraria y maliciosa se entromete en la vida ajena de cualquier familia Chipy,
perturbando su intimidad (art. 1071 bis, Cód. Civil), estimulando, como conse-
cuencia de la publicidad, comparaciones equívocas y mortificantes, que sin duda
producen un perjuicio moral y material.
CNCiv, Sala B, 27/10/80, "Chipy, Aída N. y otras c/Producciones García Ferré", LL,
1981-A-178; íd., íd., 27/10/80, "Chipy de Baamonde Flia. L. y otros c/Producciones
García Ferré y otros", LL, 1981-A-178, ver nota 1.
3. Es rernarcable la actuación normativa, pues en variadas circunstancias la
ley civil protege el honor más allá de la comisión penal de un delito. Por ejem-
plo, cuando en el art. 1071 bis del Código Civil se estatuye que es violación del
derecho a la intimidad el entrometimiento en la vida ajena que importa mortificar
en las "costumbres o sentimientos"; cuando en el art. 67, inc. 5°, de la ley 2393
se sanciona con divorcio por injurias graves; o, por ello mismo, la revocación de
un legado por ingratitud, del art. 3843, inc. 2°, del Cód. Civil, o de la donación
del art. 1858, inc. 2°, la acción de contestación de nombre, cuando es usurpado
según art. 21 de la ley 18.248.
CNCiv, Sala C, 19/12/80, "Koselstein, Adolfo R. c/Ramos, Blanca A.", LL, 198I-C-
38; JA, 1981-11-709, y ED, 92-456.
4. El derecho a la intimidad, ya sea a la luz del art. 32 bis del Cód. Civil
(vigente en el momento de la traba de la litis) o del art. 1071 bis del mismo
Código, que reemplazó al anterior (ley 21.173), es el derecho de toda persona a
que se le respete en su vida privada y familiar, y a evitar injerencias arbitrarias
en la zona espiritual íntima y reservada de una persona. Se hieren las afecciones
legítimas del ofendido o producen dolor, angustia y humillación (del fallo de pri-
mera instancia).
La responsabilidad declarada en la sentencia de primera instancia, circuns-
cripta al art. 1071 bis del Cód. Civil, sería ajena al reproche que cabría hacer a
las agencias de publicidad. No serían ellas coautoras de un mismo hecho, en
situación que pudiera otorgar al demandado la acción de regreso del art. 1109 del
Cód. Civil.
La circunstancia de que los testigos sean dependientes de la agencia de pu-
)
blicidad no los descalifica, pues la culpa de los integrantes de la agencia en no
JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 473
tomar todos los recaudos necesarios para cerciorarse de la autenticidad del su-
puesto fallecimiento del actor, o de documentar la persona que se responsabilizara
por el aviso, estaría dirigida a una responsabilidad diferente de la del autor de la
broma funesta. La agencia habría debido responder en los términos de los arts.
1066, 1067, 1109 y 1113 del Cód. Civil, y el inventor de la broma por el art. 1071
bis. Una culpa no quedaría excusada con la otra.
CNCiv, Sala C, 22/4/81, "Aldama, Ángel c/Souvenir Publicidad SRL y/u otro", LL,
1981-D-447, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y JA, 1981-11-687.
5. Las turbaciones a la intimidad de la morada ajena, quedan comprendidas
en la previsión del art. 1071 bis del Cód. Civil en cuanto esa norma prevé toda
perturbación de la intimidad, y por cierto que los daños materiales que condujeron
a la necesidad de que la actora abandonara la casa donde vivía hasta entonces han
importado —objetivamente— un menoscabo a su morada, que debe ser reparado.
CNCiv, Sala A, 14/6/84, "Rebagliati de Del Río, María I. c/Doboe SRL", ED, 110-466.
6. Si los hechos sobre los que versan la demanda y la sentencia son los
mismos, y su calificación de atentatorios del derecho a la intimidad de la actora
—aceptada por el fallo impugnado— fue expresamente invocada por aquélla, al
igual que su pretensión de ser indemnizada por el daño moral sufrido, la circuns-
tancia de que la querellante no haya invocado el art. 1071 bis del Código no obsta
a su aplicación, en virtud del principio jura novit curia.
TS Córdoba, Sala Penal, 12/6/85, "Pedernera, Temístocles", LLC, 1986-193.
7. La obtención y la difusión de la película conformaron un modo de per-
turbación de la intimidad de los actores, aunque no haya existido en ello una
actitud dolosa, quedando la conducta de los dependientes de la empresa produc-
tora encuadrada en las previsiones del art. 1071 bis del Cód. Civil.
CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Weil, Andrés D. c/Sevel Argentina SA y otros", LL, 1986-
E-617, con nota de Jorge Bustamante Alsina.
8. Frente a la notable vinculación existente entre el derecho a la intimidad
y el derecho al honor, nada impide que este último encuentre una protección adi-
cional en el art. 1071 bis del Cód. Civil, que permite como forma de reparación
no excluyente la publicación de la sentencia. En disidencia, el doctor Caballero
entiende que no es procedente la condena a publicar la sentencia, con fundamento
en el art. 1071 bis del Cód. Civil, pues esta norma no apunta a tutelar el honor,
ni todos los derechos personalísimos, sino que se refiere específicamente a los
casos en que se hubiera perturbado la intimidad ajena, lo que las circunstancias
del caso revelan que no ocurrió.
CSJN, 12/3/87, "Costa, Héctor R. c/Municipalidad de la Capital y otros", LL, 1987-
B-269; LLC, 1987-325, y DJ, 1987-2-83.
9. El art. 1071 bis del Cód. Civil modificado por la ley 21.173, expone
varios supuestos de intromisión arbitraria en la vida ajena, tales como publicar
retratos, difundir correspondencia, mortificar en sus costumbres, pero agrega que
lo mismo sucederá cuando de cualquier forma se perturbe su intimidad.
CApelCivCom Junín, 7/5/87, "Chidichimo de Zubeldía, Ursulina c/Tenta, Aníbal",
DI, 1988-1-365.

474 APÉNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 475
10. Las leyes protectoras de los derechos personalísimos, como la ley paración. La improcedencia se patentiza con nitidez si se merita que con la nue-
11.723, en su art. 31, al igual que el art. 1071 bis del Cód. Civil, contienen normas va publicación no se contribuiría a reparar la ofensa a su privacidad soportada
que reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente para amparar por la actora, sino que paradójicamente se volvería a penetrar en ella por una
otros derechos de igual o mayor jerarquía, lo cual no significa admitir ninguna suerte de incomprensible resarcimiento (del voto del doctor Alterini).
clase de censura previa, sino la posterior derivada de una conducta no razonable. La difusión de un pronunciamiento condenatorio (en los términos del art.
Tanto el art. 31 de la ley 11.723 como el art. 1071 bis del Cód. Civil, pro- 1071 bis, Cód. Civil), es apropiada cuando la violación ha significado destacar
tegen el derecho a la intimidad, amparando el primero específicamente la protec- hechos deformados, erróneos o falsos, pues aquella medida servirá como medio
ción a la imagen, y el segundo sancionando el entrometimiento arbitrario en la para la correspondiente rectificación pública de las distorsiones lesivas de la in-
vida ajena. Si bien la función tuitiva de una y otra norma puede no coincidir, timidad.
en otros casos ello sí ocurre.
CNCiv, Sala C, 27/6/89, "F., M. J. c/Editorial Perfil SA y otros", LL, 1989-E-42, con
En las condiciones consagradas en el art. 31, párr. último, de la ley 11.723 nota de Jorge Bustamante Alsina.
la publicación de la fotografía de la ganadora del certamen de físicoculturismo
no podría generar agravio alguno, pero cuando es apartada de su contexto para 14. Las medidas cautelares en sí mismas no pueden agotar la instancia, sino
teñirla de claro contenido erótico, divulgándola en un revista de tales caracterís- que por su propia naturaleza constituyen un anticipo de la garantía jurisdic-
ticas, se provoca el desmedro a la dignidad que protege el art. 1071 bis del Cód. cional que se intenta obtener en forma definitiva. Su finalidad no es otra que
Civil. hacer eficaces las sentencias que en definitiva recaigan en los procesos. Ello
CNCiv, Sala A, 27/10/87, "Medina de Bruschi, Patricia c/Editorial Inédita SA y otro", cobra especial relevancia en el caso del art. 1071 bis del Cód. Civil, en la medida
LL, 1988-B-375, con nota de Jorge Mosset Iturraspe, voto de la doctora Luaces. en que uno de los remedios acordados es justamente el cese de la perturbación y
que no es posible acordarlo exclusivamente a través de la precautoria.
11. El derecho a la intimidad, que enraíza en el art. 19 de la Const. nacional
y se reglamenta en el art. 1071 bis del Cód. Civil, es un derecho personalísimo JuzgNacCiv n° 58, 13/4/92, firme, LL, 1992-E-355.
que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sus 15. El art. 1071 bis del Cód. Civil, que se apoya en el art. 19 de la Const.
sentimientos y vida privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses nacional, baluarte de la sociedad libre, autoriza una protección integral preventi-
públicos. En tal sentido, cabe considerar entre los elementos de protección las va, inhibitoria y reparadora del ámbito de privacidad y del honor, que se impone
manifestaciones de la persona que no deben ser pasibles de ataque, en particular como límite al poder estatal y a la acción de los particulares que dominan los
ante circunstancias estrictamente personales, pues las ofensas pueden materiali- medios masivos de comunicación social.
zarse por "injurias en la vida propia, como la de ser acosado, con declaraciones CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92, "Servini de Cubría, María R.", LL, 1992-D-112.
falsas o fuera de lugar, el hostigamiento o acoso con interrogaciones indebidas".
CNCiv, Sala C, 5/4/88, "Fariña, Ernesto A. c/Sociedad Tipográfica Bonaerense", LL,
1990-A-174, con nota de María D. Pereiro.
12. El ordenamiento jurídico nacional permite que el honor afectado en-
cuentre una protección adicional —independiente del derecho a obtener el resar-
cimiento de los daños sufridos— en el art. 1071 bis del Cód. Civil, que autoriza
como forma de reparación no excluyente la publicación de la sentencia.
CSJN, 1/12/88, "Sánchez Abelenda, R. c/Ediciones de La Urraca SA y otro", LL,
1989-B-551, con nota de Carlos E. Colautti; LLC, 1989-672; Di, 1989-1-501, y ED, 131-
547, voto del doctor Petracchi.
13. El art. 1071 bis del Cód. Civil contempla, más allá de la revelación de
secretos o de intromisiones en lo reservado e íntimo, los ataques u ofensas que
"mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos" perturben de cualquier
modo su intimidad. Esta causa completa el cuadro legal y lo extiende a los as-
pectos privados que más que todo dañan por el ridículo, la aflicción que producen,
el apesadumbramiento que ocasionan. Es decir, si superando la mera revelación
de lo privado se acentúa la lesión por la molestia que produce, prevalece este
segundo aspecto y la cuestión roza y hasta se confunde con la preservación de la
estima propia.
De acuerdo a lo que prevé el art. 1071 bis, in fine, del Cód. Civil, cabe la
publicación de la sentencia si tal medida fuese procedente para una adecuada re-
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