Derecho Administrativo – Unidad XV
Esta facultad tiene límites, ya que la variación no podrá afectar lo esencial del con-
UNIDAD XV
1.- EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A) Generalidades: El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres dife-
renciados respecto del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hace que en
la ejecución y cumplimiento de los contratos públicos se encuentre algunos elementos
específicos que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les es propia.
1) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administración: Es im-
portante destacar que además de derechos y obligaciones, la Administración goza de
prerrogativas que serán también analizadas en su manifestación concreta.
Al igual que en toda contratación, la Administración tiene derecho a exigir el cumpli-
miento estricto de la prestación contratada. También tiene derecho a exigir que ese
cumplimiento se produzca en término, dentro del plazo contractual.
Pero estas exigencias pueden ser enfocadas desde otro punto de vista, consistente
en la consideración de las facultades que la Administración goza en su carácter de tal
en la ejecución del contrato. Éstas son las prerrogativas que se ponen en manifiesto en
la presencia explícita o implícita de las cláusulas exorbitantes al derecho privado.
2) Las prerrogativas de la Administración
a) Continuidad: Cuando el cumplimiento de la prestación, que es derecho de todo
contratante en todo contrato, se trasforma en la posibilidad de exigir al contratista la
ejecución continuada del contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver inte-
rrumpida por ninguna causa, se trata de una prerrogativa de la Administración.
Esta prerrogativa de continuidad sólo se justifica en la superioridad del fin público
del contrato y en la subordinación jurídica del contratante a ese fin. Es allí, según Escola,
“donde cobra carácter más señalado el rol de colaborador de la Administración Pública
que adquiere el particular.
Es regla general que el contrato debe continuar y que cualquier excepción a ello será
interpretada en forma absolutamente restrictiva. Es más, cuando se trata de un servicio
público la Administración podrá acudir a las vías de hecho para garantizar la continuidad
en cualquier caso de amenaza.
b) Ius variandi: De modo parecido y sobre los mismos fundamentos, se hace pre-
sente en los contratos administrativos el principio de mutabilidad. La Administración
tiene la facultad de introducir cambios en forma unilateral en las prestaciones de su
contratante particular.
En las contrataciones públicas el contrato es ley para las partes (art. 1197, Cód. Civil),
pero con la diferencia de que esa ley no es inmutable; es más, es mutable en beneficio
de una sola de las partes: la Administración. Ella está facultada a introducir los cambios
que resulten necesarios en función del fin público que inspira el contrato.
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trato, y su ello ocurriera podría el contratista rescindir el contrato exigiendo una indem-
nización. Tampoco podrá afectar el equilibrio financiero del contrato.
En este terreno la Administración encontrará en algunos casos límites estipulados
por la legislación y, en otros, establecidos por los principios y cotos que imperan en la
actividad discrecional, como la razonabilidad y la desviación de poder.
c) Dirección y control: Derivan también de la superioridad del fin público y de la
subordinación jurídica del contratante particular las facultades de dirección y control que
inviste la Administración en la ejecución de los contratos.
El fundamento de esta prerrogativa, que aunque no esté expresamente estipulada
se entiende presente en todo contrato administrativo, se halla en la responsabilidad, de
origen constitucional, de la Administración sobre la marcha de los negocios públicos.
Según la naturaleza del contrato de que se trate, el ejercicio de la facultad de control
será más o menos intenso. Así, en el contrato de “concesión de servicios públicos” la
presencia de la dirección y control del Estado serán más que imprescindibles, mientras
que en un “contrato de locación de inmueble” serán, seguramente, más tenues.
La importancia del fin público directamente comprometido en un contrato y el grado
de prerrogativas otorgadas al contratante particular frente a los terceros determinarán,
en el caso concreto, el nivel de dirección y control necesarios por parte de la Adminis-
tración.
Son distintos los medios que la Administración puede emplear para ejercer sus fa-
cultades de control; así es común que lo practique mediante inspecciones en obra, con-
troles por medio de auditores en fábrica del suministro, etc. Pero la más novedosa para
nuestro derecho público ha sido la creación, por diversas leyes, de los entes nacionales
reguladores con el fin de controlar el cumplimiento de los contratos de concesión de la
explotación de dichos servicios públicos.
También son distintos los alcances del control, ya que, en el caso de las concesiones
de servicios públicos, puede llegarse a una indagación tan profunda como el análisis de
la estructura de costos operativos de la empresa concesionaria, a fin de determinar la
correspondencia o no de la tarifa en vigencia.
Además de la creación de aquellos entes nacionales, se ha estipulado un procedi-
miento de audiencias públicas, que permiten un amplio análisis y compulsa de los in-
tereses afectados y, sobre todo, de los derechos de los usuarios, que son los destinata-
rios del servicio.
d) Sanción: Como señala la doctrina, es consecuencia directa y necesaria del poder
de dirección y control de la Administración en la ejecución de los contratos administra-
tivos, la existencia de potestad sancionatoria de los incumplimientos a las directivas y
órdenes impartidas en ejercicio de aquellas prerrogativas.
Se trata también de una cláusula exorbitante que opera como principio, es decir,
existe la facultad de la Administración de sancionar al contratante, aun cuando no se
halle estipulada en forma expresa en el contrato. Es más, según Escola, no es legítimo
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a ese respecto el contrato administrativo que coarte esa facultad a la Administración.
Las sanciones que el ente público contratante puede aplicar son de naturaleza contrac-
tual; por ello, no deben ser confundidas con las sanciones administrativas que la Admi-
nistración aplica en ejercicio de las facultades de policía.
Las sanciones que en este punto tratamos tienen fuente contractual, ya sea que
estén previstas en forma expresa o no; en cambio, las sanciones de naturaleza policial
que la misma Administración aplica tiene fuente legal, norma dictada por lel órgano
legislativo en ejercicio del poder de policía.
La prerrogativa sancionadora de la Administración reconoce limitaciones esenciales
que son: constitución en mora del contratante, respeto a las reglas del debido proceso
y razonabilidad o proporcionalidad. En todos los casos, el ejercicio de la potestad de
sancionar está sujeto al control judicial en sus aspectos de legalidad de la medida, así
como también en su proporcionalidad y motivación.
1) Sanciones pecuniarias: Según algunas doctrina pueden ser de dos formas: la
de sanción fija y predeterminada, o la de indemnización de daños y perjuicios. La in-
demnización no es una sanción, sino que se trata de un resarcimiento, ni mas ni menos,
de los daños producidos por un determinado incumplimiento o infracción a las obliga-
ciones contractuales asumidas por el contratista. Por esta razón, las sanciones pecunia-
rias son únicamente las fijas predeterminadas.
Estas últimas pueden adoptar dos naturalezas jurídicas: la de simple multa que ocu-
rre cuando la sanción tiene únicamente el fin represivo y, eventualmente, se acumula a
los daños y perjuicios que pudiera haber producido la conducta del contratante; cláusula
penal, es distinto a la anterior, por cuanto cumple dos finalidades: sancionadora e in-
demnizatoria.
Es decir, la cláusula penal tiene la función de servir de sanción, en la medida en que
no es necesario acreditar daños para su aplicación, pero a la vez sirve de indemnización
previamente tarifada, impidiendo a las partes demostrar que el daño fue menor o mayor
que la penalidad.
La forma más usual, empleada también en la legislación, es la de mera multa, que
se aplica sin perjuicio de reclamos por daños. La multa o cláusula penal, en su caso,
deben estar previstas en forma expresa en el contrato; de lo contrario carecerían de
causa jurídica.
2) Sanciones coercitivas: Habrá sanción coercitiva cuando, en forma provisional,
la Administración asume directamente por sí, o por medio de un tercero, la prestación
del contrato a costa del contratante incumplidor.
Es una sanción de tipo coercitivo porque tiene por finalidad la de imponerse a la
voluntad del contratante para que éste cumpla con la prestación del modo que resulta
apropiado a los fines del servicio. Tiene, además, carácter meramente provisional.
El contratista deberá afrontar la totalidad de los mayores gastos y daños que oca-
sione la prestación la Administración en forma directa o por el tercero. También resulta
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imprescindible que la sanción coercitiva esté expresamente prevista en el contrato para
que cumpla con el requisito de tipicidad.
3) Sanción resarcitoria: Es la máxima sanción que puede imponer la Administra-
ción a su contratante y consiste en la extinción del vínculo contractual por culpa del
contratista. Esta rescisión acarrea al contratante particular consecuencias graves, ya que
pierde el contrato sin poder percibir ninguna indemnización; la sanción significa un an-
tecedente disvalioso para sus futuras contrataciones con entes públicos, el deber de
indemnizar a la Administración, etc.
Las causales –que deben ser casos graves- y las consecuencias de la rescisión deben
estar contractualmente previstas. Esas causales suelen consistir en abandono de las
obras o de la concesión, engaños en el cumplimiento de la prestación, incumplimiento
de las directivas en forma reiterada, etc.
No se debe confundir la sanción resarcitoria con la facultad resarcitoria que inviste
la Administración. En ambos supuestos se extingue la relación contractual, pero en un
caso se trata de sanción y en otro del uso de una prerrogativa que, a diferencia del
primero, en caso de ser ejercida, el ente público deberá indemnizar a su contratante.
e) Rescisión: La facultad rescisoria es aquella prerrogativa que tiene la Administra-
ción en virtud de las cláusulas exorbitantes que son inherentes a los contratos adminis-
trativos. Marienhoff denomina a esta facultad “revocación por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia”.
Cuando la rescisión se produce como sanción a una falta o incumplimiento del con-
tratista, no se trata del ejercicio de esta prerrogativa, sino de la facultad sancionadora
de la Administración.
La rescisión que aquí analizamos es la que decide el ente público debido a razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, en razón de su deber de atender el interés pú-
blico, que es quien le brinda fundamento a esta cláusula exorbitante al derecho común.
Cuando esta rescisión se produce en el contrato de concesión de servicios públicos ad-
quiere la denominación de “rescate”.
En todos los casos de ejercicio de esta potestad, la Administración debe reparar
plenamente al contratista los perjuicios que le ocasione; así lo ha dispuesto la Corte
Suprema en el caso “Ruiz Orrico”.
El empleo de la facultad rescisoria reconoce los límites propios de la actividad admi-
nistrativa, que en este caso deben ser cuidadosamente cumplidos, atento a la afectación
de intereses del contratista particular sin que éste haya dado motivo alguno. En todos
los casos la motivación del acto será de fundamental importancia para que sea traspa-
rente el interés general que se pretende defender y para evitar toda duda acerca de la
posibilidad de una desviación de poder.
f) Interpretación unilateral del contrato: Algunos autores incluyen entre las
prerrogativas de la Administración la de interpretar unilateralmente el contrato. Se debe
entender esta ventaja como aquella e autorizar a la entidad pública contratante a prac-
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ticar la primera interpretación de los textos contractuales frente a un conflicto de intere- En todo caso admiten los autores, si el incumplimiento colocara al contratante en
ses con el contratista particular y, sobre la base de ese análisis unilateral, continuar una situación de razonable imposibilidad de cumplir, este podría interrumpir su presta-
inmediatamente la ejecución del contrato. ción fundándose en dicha imposibilidad provocada por ese hecho de la Administración.
Siempre estará a salvo el derecho del contratista a hacer valer su propia visión del Al contrario, otra parte de la doctrina, encabezada por Marienhoff, entiende que la
conflicto, mediante el empleo de todos los recursos administrativos que estén a su dis- posición de excluir la “exceptio” se halla fuera del orden jurídico. Es decir, el contratista
posición; pero el contenido de esa reclamación no tendrá por objeto el acto administra- tiene la posibilidad de oponer la defensa en cuestión, toda vez que el estado incumpla
tivo de interpretación sino las pretensiones que se deduzcan como consecuencia de él. con sus obligaciones en un grado grave e importante.
B) Los derechos y obligaciones de la Administración: Como en todo contrato, Tan importante que llegue a producirle un “razonable imposibilidad de cumplir” con
la Administración comitente tiene el derecho a exigir la debida ejecución de la prestación su prestación. Si se trata del precio, deberá tratarse de un atraso en los pagos o de un
por parte del contratista y que ese cumplimiento se produzca en el término pactado. monto realmente considerable.
Atento a la presencia de un fin de interés colectivo, la debida ejecución será doblemente
No sería equitativo exigir que el contratista cumpla cuando en realidad la negligencia
exigida al particular atendiendo a su carácter de contratante y de colaborador de la
del ente público en el cumplimiento de sus propias obligaciones es la que lo ha colocado
Administración Pública en la gestión de los servicios públicos.
en situación de razonable imposibilidad de llevar adelante su prestación.
Ese doble rol del administrado que ha contratado con la Administración y el proceso
Cabe señalar que, a los efectos prácticos, ambas posiciones encuentran coincidencia,
de selección que tuvo que superar para llegar a su situación contractual, hacen que la
en la medida en que en sendos casos se justifica el incumplimiento o el atraso en la
entidad pública comitente tenga el derecho a exigir el cumplimiento personal del parti-
ejecución por parte del contratista que, debido a un hecho de la Administración consis-
cular.
tente en su incumplimiento contractual, ha sido colocado en la circunstancia de resultarle
Ello implica la prohibición, ab initio, de ceder o subcontratar el objeto del convenio, “razonablemente” imposible continuar con su prestación.
salvo expresa autorización previa de la Administración; esto quiere decir que si en el
2) La fuerza mayor: El cumplimiento del contratista se puede ver afectado por la
contrato público no se hubiera estipulado la prohibición de ceder o subcontratar, se
ocurrencia de un caso que no depende de su voluntad y consiste en un hecho que no
deberá entender que ella está presente porque la ejecución personal por el contratista
ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse (art. 514, Cod. Civil).
particular es una exigencia que resulta de la naturaleza del contrato administrativo.
El contratante de un ente público se puede ver en la imposibilidad de cumplir con su
El RCE, en su art. 61, inc. 86, establece que “el contrato no podrá ser transferido ni
prestación; a veces, de ajustarse al plazo comprometido, por causa de caso fortuito o
cedido por el adjudicatario sin la previa anuencia de la autoridad competente. En caso
fuerza mayor.
de infracción, se odrá declara rescindido el contrato de pleno derecho”.
La imposibilidad de continuar el contrato no debe, necesariamente, ser absoluta sino
Finalmente, debemos agregar que el cumplimiento por parte del contratista deberá
que basta con que el equilibrio económico del contrato haya quedado definitivamente
ajustarse a lo estatuido por el art. 1198, Cód. Civil, es decir, deberá reinar la buena fe
quebrantado en perjuicio del contratista, para que éste quede habilitado para esgrimir
en la interpretación y ejecución del contrato.
esta causal como justificación de su incumplimiento.
1) La “exceptio non adimpleti contractus”: El art. 1021, Cód. Civil establece
Es usual que en cada contrato en particular exista una reglamentación del ejercicio
que en los contratos bilaterales una de las partes no podrá exigir el cumplimiento a la
de esta causal de incumplimiento en cuanto a limitaciones, plazos, requisitos, material
otra si no probase haberlo ella cumplido, u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a
probatorio, etc.
plazo.
C) Derechos y obligaciones del contratante particular: El contratante particu-
Cabe preguntar: ¿puede el contratista particular negarse a cumplir su prestación
lar tiene derecho fundamentalmente a que la Administración cumpla con sus obligacio-
fundándose en el incumplimiento de la Administración?; ¿tiene la posibilidad de oponer
nes y, muy especialmente, a percibir el precio.
la “exceptio non adimpleti contractus?
Entre las primeras obligaciones figuran aquellas relativas a la colaboración que debe
Importantes autores son contrarios a la aplicación de esa excepción en el campo de
prestar la Administración al contratista, para que éste pueda cumplir con el contrato. Se
los contratos del derecho administrativo. Fundan su postura en que ese mecanismo
trata de la entrega del terreno para la construcción de las obras en el contrato de obra
podría afectar el principio de continuidad en la ejecución y en que el contratista es un
pública; de la puesta a disposición del lugar donde se llevará a cabo la explotación del
colaborador y debe extremar su sacrificio para cumplir.
servicio público en caso de concesiones, etc.

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El incumplimiento de la Administración respecto de estas prestaciones puede aca- Esto se debe a que el equilibrio económico-financiero protegido no es el equilibrio
rrear el retardo en el cumplimiento, la suspensión de éste o, incluso, la obligación de teórico de las prestaciones o su equivalencia económica real, sino que se trata de res-
pagar daños y perjuicios, al contratista particular. Para aquellos que así lo admiten, el guardar y mantener el equilibrio originario del contrato al momento de su celebración,
incumplimiento de la entidad pública habilita en el contratante el derecho a oponer la el cual puede no ser exacto desde el punto de vista teórico o económico estricto.
“exceptio non adimpleti contractus”.
La necesidad del mantenimiento de ese equilibrio originario es la que llevó a la ela-
1) Derecho al precio: El contratante particular tiene derecho al pago del precio de boración de distintos mecanismo que permitieran resguardar las prestaciones frente a
su prestación. Como se ha visto, este precio puede tener distintas formas; así, puede diversos ataques provenientes de distintas causas. Estas causas pueden provenir de la
ser cobrado directamente de la Administración si se trata de un suministro, de los usua- misma Administración, de hechos sobrevinientes imprevisibles, de desajustes propios
rios en forma indirecta, por contribución de mejoras, si es una obra de tipo urbano, en del mercado o de la economía en general, etc.
forma directa a los usuarios si es una concesión de explotación de un servicio público,
a) Compensación por el ejercicio del ius variandi: Bajo esta denominación, se
etc.
expone el principio de compensación lógica que se desprende del ejercicio por parte de
También el precio puede ser percibido mediante liquidaciones mensuales, a través la Administración de su prerrogativa de modificar unilateralmente el contrato.
de certificaciones, como en el caso del contrato de obra pública; contra entregas en el
El contratista tiene el derecho a que la Administración le compense integralmente
de los suministros; pueden existir anticipos financieros o entregas para acopio de mate-
las consecuencias económicas originadas en la variación introducida en el objeto o en la
riales, como ocurre con grandes emprendimientos.
modalidad de cumplimiento del contrato suscrito bajo otras condiciones.
2) Derecho a la intangibilidad de la remuneración: El derecho del contratista
b) El “hecho del príncipe” y “hecho de la Administración”: Marienhoff dice
al precio está protegido en general por la cláusula constitucional que ampara el derecho
que se nos presenta el “hecho del príncipe” toda vez que la misma Administración con-
de propiedad (art. 17 CN); pero ese derecho también está protegido por el art. 16 CN,
tratante, o alguna de sus dependencias o partícipes de la misma jurisdicción, afectan al
que resguarda la igualdad de las cargas públicas.
contrato en perjuicio del contratista, mediante resoluciones de tipo general.
Esto se debe al hecho de que, por ser contratista también un miembro de la comu-
Esa afección al contrato debe ser imprevista, no anunciada o razonablemente impre-
nidad, la falta de pago o el defectuoso cobro del precio por el contratante particular lo
visible. Un ejemplo concreto es el de la creación de un impuesto que afecta en forma
colocaría en una situación de desigualdad frente al resto de la comunidad, ya que él
directa al precio que la misma Administración paga y el contratista cobra.
estaría contribuyendo cuando paga sus impuestos y lo estaría haciendo una vez más
cuando cobra su prestación menos de lo que vale. Se trata de resoluciones de tipo general tomadas por la misma Administración con-
tratante relacionadas directamente con el interés público y que ocasionan un perjuicio
La comunidad, representada por el Estado, se beneficia recibiendo una prestación
concreto al contratista particular en virtud de su propia calidad de tal. La reparación,
con mayor riqueza incorporada a expensas exclusivamente del contratante concreto. El
entiende la doctrina mayoritaria liderada por Marienhoff, debe ser integral, pues tiene
derecho del contratista es a un precio íntegro, a un precio que verdaderamente remu-
su raíz en razones de rango constitucional; ello hace que también sea considerada irre-
nere su prestación guardando una relación de equilibrio.
nunciable y de orden público.
3) Derecho al equilibrio económico-financiero: en el caso “Cie. Française de
Dromi distingue entre hecho del príncipe y el hecho de la Administración. El hecho
Tramways”, en voto del comisario mayor, se elaboró la doctrina que reza: “en todo
del príncipe es definido como un comportamiento estatal indirecto de cualquier autori-
contrato de concesión está implicada, como un cálculo, la honesta equivalencia entre lo
dad pública; imputable al Estado, pero no al comitente.
que se concede al concesionario y lo que se le exige. Es lo que se llama equivalencia
comercial, la ecuación financiera del contrato de concesión”. Es un alea administrativa de carácter interna impuesta por una resolución de tipo
general que suscita la responsabilidad extracontractual; que produce una alteración pos-
Esta armonía o equilibrio, hoy generalizada a los contratos administrativos en general,
terior a la celebración del contrato (sobreviniente), de carácter provisorio (retardo) o
no es otra cosa que una protección excepcionalmente intensa del objetivo económico
definitivo (resolución) y que exige una reparación integral irrenunciable por ser de orden
del contratista particular, como límite y contrapeso de las facultades exorbitantes de que
público. Ejemplo de estas circunstancias son cambios impositivos, previsionales, adua-
goza la Administración.
neros, etc.
Por otra parte, es también la igualdad del pliego de condiciones que se proyecta
En cambio, el hecho de la administración es un comportamiento estatal directo de la
luego durante la vida del contrato, de modo tal de permitir una permanente referencia
entidad contratante (comitente), imputable al comitente. No es una alea externa sino
a aquel equilibrio originario de las prestaciones acordadas por las partes. Ha dicho la
Corte Suprema que el restablecimiento de la ecuación económico-financiera del contrato
de obra pública, lejos de pretender cambiarlo, lo que desea es mantenerlo.

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interna, producida por hechos o actos particulares que suscita responsabilidad contrac-
tual, que produce una lesión sobreviniente posterior a la celebración del contrato, de
carácter temporario o definitivo; la reparación es integral.
No obstante la opinión de Dromi, por ser una causa atribuible directamente a la
Administración contratante, es dudosa su renunciabilidad. Ejemplos de hechos de la
Administración son: retardo en el pago de los certificados, suspensión de la ejecución
de la obra, falta de entrega de los terrenos para la ejecución de los trabajos, etc.
Por esta razón es que otros autores sostienen que el hecho de la Administración es,
en realidad, el mero incumplimiento por parte de la comitente de sus obligaciones con-
tractuales.
c) La teoría de la imprevisión: Es el medio por el cual, ante circunstancias extra-
ordinarias o anormales e imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato, pero
temporarias o transitorias, que alteran su ecuación económico-financiera en perjuicio
del contratante, éste puede requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esa
crítica situación y poder cumplir o seguir cumpliendo sus obligaciones.
Este concepto, con sus grandes rasgos, fue elaborado por el Consejo de Estado
francés en el histórico fallo “Compagnie du Gaz de Bordeaux”, en plena crisis en los
contratos provocada por el advenimiento de la Primera Guerra Mundial; en el caso se
trataba de la provisión de carbón.
La doctrina y la jurisprudencia imponen una serie de requisitos que en general sur-
gen del concepto trascrito. Así será necesario que:
1) El acontecimiento responda a un alea de naturaleza económica, y no admi-
nistrativa (a menos que se trate de una causa atribuible a otra Administración que
no es de la misma jurisdicción que la contratante; en este caso también se considera
que se trata de una alea económica); el acontecimiento en cuestión debe tornar
excesivamente onerosa la prestación, pero, a pesar de ello, el contrato debe poder
ejecutarse porque, de lo contrario, si la prestación se tornara de imposible cumpli-
miento, se sale del campo de la teoría de la imprevisión y se ingresa en el terreno
de la fuerza mayor.
2) El hecho debe producir un perjuicio extraodinario al contratista, debe provo-
car un desequilibrio económico considerable, que exceda cualquier previsión razo-
nable que se pueda considerar incluida en el riesgo propio empresario; el aconteci-
miento perturbador debe ser extraordinario e imprevisible, ambas condiciones deben
darse en forma conjunta.
3) El evento debe ser ajeno a ambas partes; si la alteración de la situación es
imputable al contratante, la responsabilidad es exclusivamente suya y se torna in-
aplicable la teoría de la imprevisión; si es provocada por actos o hechos de la auto-
ridad, tampoco será aplicable la teoría que analizamos y es posible que surjan res-
ponsabilidades a la luz de la teoría del hecho del príncipe.
4) Debe consistur en un impacto provisorio, no debe tornar de imposible cum-
plimiento el contrato;
5) El contratante no debe haber suspendido la ejecución del contrato.
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6) El hecho debe ser sobreviniente a la celebración del contrato y aun no debe
haber terminado su cumplimiento, debe hallarse en curso de ejecución; es impor-
tante destacar que si el evento ocurriera con posterioridad a la oferta, y antes de la
celebración o perfeccionamiento del contrato, no será de aplicación la teoría de la
imprevisión, ya que el oferente adjudicatario no debe contratar en esas condiciones,
pues perdería toda posibilidad de reclamo posterior.
7) Debe tratarse de un hecho que no era posible, razonablemente, prever; es
de tener en cuenta que durante muchos años en nuestro país la inflación, en deter-
minados niveles, era algo absolutamente previsible.
Entre los ejemplos de alea económica que puede afectar un contrato se encuentran
los fenómenos hiperinflacionarios, el encarecimiento abrupto de un insumo fundamental
para el cumplimiento del contrato, la aparición de reglamentos o normativas de otra
jurisdicción que encarecen súbitamente las prestaciones contractuales (es el caso de
modificaciones de tasas aduaneras nacionales frente a un contrato celebrado por un
ente provincial), etc.
En cuanto al alcance de la reparación la doctrina coincide en que el quebranto pro-
ducido por el hecho imprevisto debe ser de algún modo compartido por ambas partes.
Tal es la doctrina francesa de origen, y en nuestro país se ha traducido en una reparación
no integral del perjuicio. Marienhoff señala que se trata de compartir las pérdidas del
contratista, y no la ganancia, ya que ésta no se halla protegida por el empleo de la teoría
que analizamos.
Las importantes diferencias con el “hecho del príncipe” se dan cuando el hecho so-
breviniente es totalmente ajeno a las partes del contrato; en la teoría del hecho del
príncipe la reparación será integral y cualquiera que sea su magnitud, mientras que en
la teoría de la imprevisión no será integral y se otorgará sólo en el caso en que el
perjuicio sea extraordinario.
Por último, según el art. 1198, Cód. Civil, la parte perjudicada podrá demandar la
resolución del contrato, pero la otra parte podrá impedir dicha resolución ofreciendo
mejorar equitativamente los efectos de él.
d) La revisión de precios: Algunos autores plantean la revisión de precios como
unos de los supuestos de aplicación de la teoría de la imprevisión, aun cuando admite
que se trata de una aplicación “no ortodoxa”.
En los contratos de larga duración, de ejecución continua, o de entregas parciales a
lo largo de un lapso de importancia, se presenta la dificultad consistente en la necesidad
de fijar un precio que cumpla con el requisito de ser cierto y determinado, pero, a la
vez, incorporar en él todas las expectativas y riesgos del mercado que podrían presen-
tarse durante el curso de ejecución del contrato.
Se trata de aquellas variaciones que, sin llegar a ser extraordinarias (que harían
posible la aplicación de la teoría de la imprevisión), pueden ir horadando el precio con-
tratado hasta hacer desaparecer, por ejemplo, la utilidad esperada.
El remedio apropiado en nuestro derecho y en el derecho comparado fue la intro-
ducción en los contratos de fórmulas polinómicas de ajuste de precios. Estas fórmulas,
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elaboradas sobre la incidencia de cada uno de los componentes más destacados o influ-
yentes del precio de la prestación contratada, aspiran a reflejar durante la vida del con-
trato aquellas variaciones que podían acarrear pérdidas importantes al contratista o que
lo obligaban a tomar precauciones que, en todo caso, influían fuertemente sobre el nivel
del precio de la oferta.
En nuestro derecho se aplicaron las fórmulas de ajuste en modo muy profuso, por-
que se convirtieron en un modo imprescindible para evitar el deterioro de los contratos
en épocas de inflación sostenida; así surgió la ley 12.910 (mayores costos), tendiente a
enfrentar la catástrofe ocurrida con motivo de la Segunda Guerra Mundial, luego incor-
porada a todos los contratos de obras.
Por otra parte, también previó nuestra legislación la indexación (mediante índices
oficiales elaborados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos) por medio de las
leyes 21.391 y 21.392 para el caso de contratos de suministros y obras públicas respec-
tivamente; estas normas tendían a proteger el periodo de pago en el caso de las obras
y todo el lapso contractual en el caso del suministro.
La ley 23.928, de “Convertibilidad del Plan Austral”, dejó sin efecto todo mecanismo
indexatorio o de ajuste de precios. Modificó, con ese fin, todos los contratos en curso
de ejecución y prohibió, lisa y llanamente, la aplicación de fórmulas polinómicas, dero-
gando toda la normativa al respecto.
Asimismo, se dejó sin efecto las actualizaciones de precios de deudas del Estado a
los contratistas, estableciendo en su lugar las tasas de interés pasivas promedio con-
forme al Dec. 941/91 y al fallo de la Corte Suprema “YPF c/ Prov. de Corrientes y Banco
de Corrientes, s/ cobro de australes”.
Con el correr del tiempo, desde esas importantes reformas, se han producido nove-
dades en el campo de las fórmulas de precios y nos encontramos con que el Poder
Ejecutivo nacional dictó el Dec. 1312/93, donde ha debido admitir para los contratos de
obras públicas de más de un año de duración, una fórmula polinómica basada en índices
oficiales de precios y con una metodología bastante limitada de aplicación.
Ha quedado, aparentemente, como única función de la ley 12.910, el caso en que la
fórmula de reajuste de precios establecida por el Dec. 1312/91 pierda su representati-
vidad de la realidad económica del contrato y comience a alterar la ecuación económico-
financiera en perjuicio del contratista.
D) Extinción de los contratos: Algunos autores distinguen formas de extinción
de los contratos administrativos según se trate de:
1) la modo normal de finalización, que consiste en el cumplimiento del objeto
del contrato tal como fue acordado por las partes; también ocurre la terminación
normal del contrato cuando se produce el vencimiento del plazo acordado, como
suele ocurrir en los contratos de concesión de explotación de servicios públicos;
2) modos anormales de finalización, que son formas de terminación que se apar-
tan del fin natural previsto en el convenio y pueden revestir distintas modalidades
de extinción.
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1) Por razones de interés público: Consiste en el empleo, por parte de la Admi-
nistración, de la prerrogativa de rescisión contractual de la que está investida en virtud
de su carácter público y de las cláusulas exorbitantes del derecho privado que se hallan
implícitas en todo contrato administrativo.
El uso de esta facultad el Estado tiene en consideración razones de oportunidad o
conveniencia relativas a la comunidad (interés público) y que imponen la terminación
del contrato. El empleo de esta prerrogativa reconoce como límites aquellos propios de
la actividad discrecional del Estado (razonabilidad, desviación de poder, etc.).
En el contrato de concesión de servicios públicos esta terminación adopta el nombre
de rescate; en el de obras públicas implica un mecanismo de recepciones de obras pro-
visoria y definitiva, según se trate de partes determinadas o en ejecución; en el contrato
de empréstito también se denomina rescate de los títulos en que se instrumentó; en el
de suministro también se habrá de diferenciar el caso en que se han producido entregas
parciales, etc.
El Estado asume esta decisión rescisoria cuando la comunidad ha dejado de necesitar
la prestación en que el contrato consistía o cuando dichas necesidades han cambiado.
La Corte Suprema ha sostenido que la finalización se impone cuando la ejecución del
contrato se hace incompatible con el interés público.
Cuando se produce la terminación del contrato por esta razón la Administración debe
indemnizar integralmente al contratista, atento a como lo ha resuelto la Corte Suprema
recientemente en el caso “Ruiz Orrico”.
2) Por nulidad del contrato: Los contratos y los procedimientos previos, como la
creación de la partida presupuestaria y la selección del contratista, consisten en un con-
junto de actos, simples actos, hechos, reglamentos, actos jurídicos, etc., todos separa-
bles, que pueden ser revisados. Si estos actos presentaran vicios, defectos, omisiones,
que los invaliden, impactarán en el contrato.
En estos casos podrá acarrear la revocación de la adjudicación, o el contrato mismo
en razón de su nulidad. Éste es el supuesto de método anormal de terminación del
contrato por nulidad, debido a la aplicación de las normas respectivas que rigen cada
uno de los elementos separables de la formación y celebración del contrato.
El Reglamento General de Contratación de España contenía una previsión normativa
que resultaba sumamente explícita: “los contratos regulados en el presente libro serán
inválidos cuando lo sean los actos administrativos que les sirven de soporte o alguno de
ellos cuando la invalidez derive de su propio clausulado. Los contratos pueden quedar
también inválidos por las causas reconocidas en el derecho civil”.
3) La rescisión contractual por causa de las partes: El incumplimiento de una
de las partes puede hacer nacer en la otra el derecho a exigir la rescisión del contrato.
También es posible que un hecho atribuible al contratista ocasione el mismo resultado,
como es el supuesto de la pérdida de su personería jurídica si se trata de una entidad
de tal carácter.
 Derecho Administrativo – Unidad XV
a) Incumplimiento del contratista: Este supuesto se produce cuando el ente
público estatal contratante ejerce la prerrogativa sancionatoria definitiva de rescisión.
Cuando analizamos las prerrogativas, y dentro de ellas la de sancionar, pusimos el
acento en esta facultad que la Administración emplea en casos realmente extremos, ya
que se trata de la máxima pena contractual posible.
Es una medida extrema porque implica un grave perjuicio para la Administración, ya
que se ve en la necesidad de recibir obras o servicios parcialmente terminados y en la
de buscar un tercero que finalice lo que otro comenzó.
La pérdida de tiempo, las limitaciones de responsabilidad del tercero respecto de lo
ya ejecutado y de la influencia de ello en el resultado final, el nuevo precio, etc., hacen
que la Administración emplee este remedio únicamente en casos muy extremos donde
la negligencia o el dolo en el cumplimiento por parte del contratista lleven a la necesidad
ineludible de aplicar esta sanción definitiva.
No obstante, producida la rescisión, el contratista deberá indemnizar de todos los
perjuicios que ocasione la finalización de la relación y los costos de la nueva contratación
a la Administración.
b) Incumplimiento de la Administración: Tanto los autores que aceptan el ejer-
cicio por parte del contratista de la “exceptio non adimpleti contractus”, como aquellos
que la rechazan, aceptan que frente a incumplimientos graves del ente público el con-
tratante particular tenga la posibilidad de plantear la rescisión del contrato.
En la doctrina española se sostiene que no cualquier incumplimiento habilita al con-
tratista a esgrimir la rescisión del contrato, que denominan “resolución”. Debe tratarse
del incumplimiento de obligaciones que le vengan impuestas a la Administración direc-
tamente por la ley de contrataciones. Sólo en esos supuestos puede plantear el contra-
tista la rescisión contractual.
En nuestro ordenamiento, algunas de las leyes que regulan contratos públicos en
especial contemplan las causales de rescisión en forma detallada, pero no existe la limi-
tación o la tipificación que sostienen los tratadistas españoles mencionados.
Normalmente se trata de incumplimientos de la Administración respecto de esas
obligaciones que son de colaboración en el sentido de posibilitar el cumplimiento del
contratista, como el caso de la entrega del predio para la construcción de las obras, el
lugar de explotación del servicio público, etc.
También se da el caso en que el ente estatal ejerce abusivamente el “ius variandi” y
excede límites razonables o legales que llevan al contratista a la necesidad de requerir
la rescisión contractual.
c) Pérdida o limitación grave de la personería o de la capacidad del con-
tratista: Siendo que los contratos administrativos son “intuitu personae”, de ello se
sigue necesariamente que una grave alteración de dicha personalidad del contratista se
trasforma en causal de rescisión del contrato.
Se trata de los supuestos de pérdida de la personería jurídica, de la declaración en
quiebra, de la presentación en concurso preventivo, de la inhibición general de bienes,
etc. Estas limitaciones o pérdidas en la personalidad del contratista habilitan a la Admi-
nistración a plantear la rescisión; pero en algunos casos no la obligan.
No cabe duda de que la Administración no puede sostener un contrato con quien ha
sido desapoderado de sus bienes y de su administración; o si se ha producido el falleci-
miento y se trataba de una empresa unipersonal en un contrato de obra o de servicios;
pero nada obsta a que continúe la ejecución de un contrato administrativo una empresa
presentada en concurso y contando con autorización del síndico.
Algunos autores no comparte la distinción que otros hacen acerca de si se trata de
quiebras declaradas fraudulentas, culpables o casuales en razón de su poca practicidad.
La experiencia indica que son muy raras las ocasiones en que el incidente de calificación
queda terminado en un tiempo razonable. La declaración de quiebra voluntaria o nece-
saria, y la presentación en concurso de acreedores, habilita a la Administración a extin-
guir el contrato y, en caso de quiebra, obliga al ente público a rescindir.
4) Por mutuo disenso: Es una causal de extinción de los contratos en general y
que puede darse en los contratos administrativos con carácter de negociación de una
finalización del convenio donde la causa puede no estar tan claramente definida y se
adopta esta vía como más fácil para ambas partes y para evitar un conflicto.
No obstante, esta forma de extinción, que está contemplada en forma expresa por
la legislación española, merece ser sometida a un importante control, en la medida en
que puede ser la vía para dar fina a un contrato donde la causa real sea el incumpli-
miento del contratista.
5) Por ley: Esta modalidad totalmente atípica fue ejercida por el Estado nacional
mediante la ley 23.696, de “Reforma del Estado”, en 1989. Se trató de una declaración
en estado de emergencia, por el Congreso de la Nación, de “la prestación de servicios
públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público” (art. 1), etc.
De tal modo se habilitó, con ese fin, al Poder Ejecutivo para “ negociar retrocesiones
y acordar la extinción o modificación de contratos y concesiones, formulando los arreglos
necesarios para ello” (art. 15, inc. 5).
También se habilitó al ministro del área para “declarar la rescisión de todos los con-
tratos de obra y de consultoría celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley […],
por razones de emergencia, que a los efectos de esta ley se considera que constituyen
causales de fuerza mayor según el régimen previsto en los arts. 54 de la ley 13.064 y
art. 5 de la ley 12.910”, llevando su alcance a “todos los contratos vigentes celebrados
por el sector público descrito en el art. 1 de esta ley, con las modalidades que surjan de
los regímenes jurídicos de esas contrataciones” (art. 48).
No obstante, se dejó librado a cada ministerio para que, sobre la base del cumpli-
miento de determinadas pautas de renegociación (art. 49), se recompusieran los con-
tratos que fuera posible continuar en el marco de la emergencia decretada por el Con-
greso de la Nación.