Introducción:

El objeto del Derecho Internacional Privado es la relación jurídica internacional

caracterizada por la presencia de un elemento extranjero, que tiene la
virtualidad de contactar diversos órdenes legislativos.
La norma de conflicto mediante el recurso técnico del punto de conexión,
cumple su misión de indicar el ordenamiento jurìdico del que habrà de
desprenderse la solución de la cuestión ìnsita en la relaciòn jurìdica interacional
y segùn sea el lugar adonde espacialmente ésta se avecinde, motivará la
aplicación del derecho propio o del extranjero.
En este último supuesto habrá que discernir si el llamamiento efectuado por la
norma de conflicto está dirigido al Derecho extranjero, en cuanto al, o bien, si la
circunstancia de la extraterritorialidad tiene virtualidad de convertir a la ley
extranjera en un mero hecho.
Por ello hay que distinguir:

1) La naturaleza del Derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es un

derecho o por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir, un hecho.
2)
3) El tratamiento procesal del Derecho extranjero: es decir, si corresponde
su aplicación de oficio, o si só debe ser judicialmente aplicado cuando
ha sido alegado y debidamente probado.
Naturaleza del derecho extranjero:

Teorías normativistas:

Estas consideran que el Derecho extranjero es derecho y por lo tanto el

llamado formulado por la norma de conflicto del juez está dirigido al orden
jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. Se distinguen dos vertientes:

a) Tesis de la extranjería del Derecho extranjero: Considera que el Derecho

extranjero no pierde su naturaleza normativa por la circunstancia de la
extraterritorialidad, por lo tanto se aplica como derecho y como
extranjero. Este derecho no difiere en cuanto a su naturaleza de la ley
nacional. La ley extranjera se aplica cuando la ley nacional lo dispone y
conservará siempre su carácter de tal y no se incorporará a la ley
nacional.
Esta es la teoría que sigue Savigny quien sostiene que cuando el juez
está ante un conflicto de leyes de Estados, debe analizar
cuidadosamente la verdadera naturaleza de la relación jurídica y
determinada la misma, fijado lo que él denomina el asiento de la relación
jurídica, que le sirve para radicarla espacialmente, buscar la ley que se
adecue a su naturaleza propia y esencial y aplicarla aun cuando se trate
de una ley extranjera.
Estas ideas también son sostenidas por Wolf, Romano y en nuestro país
es la posición de la doctrina mayoritaria, destacándose: Vico, Calandrelli,
Biocca, Cárdenas, Basz, Romero del Prado, entre otros.-

b) Tesis de la incorporación: Parten de la premisa del exclusivismo del

orden jurídico. Estima que el Derecho extranjero supone para su
aplicación la incorporación o inserción del mismo al sistema jurídico
nacional. La incorporación puede ser:
1.- Judicial: Esta teoría es sostenida por la Escuela de Yale, cuyo
representante más importante es Lorenzen, quien se refiere a la
incorporación judicial del derecho extranjero, así los jueces locales
procuran la mayor similitud con la sentencia que dictarían sus colegas
del Estado extranjero si el caso fuera llevado a su conocimiento.
2.- Material: el derecho nacional se apropia de las normas materiales
extranjeras que resultan aplicables por la norma indirecta del derecho
nacional. Dichas normas materiales del derecho extranjero quedan así
incorporadas al derecho nacional y en posición idéntica a las del derecho
interno. Por lo tanto, en la posterior aplicación el juez termina aplicando
en tales supuesto derecho nacional pero con el contenido del derecho
extranjero.
3.- Formal: para esta teoría las normas del derecho extranjero aplicable
se insertan en el lugar y orden de las normas nacionales de remisión,
 pero conservando el sentido y el valor que poseen en el sistema jurídico
que las creó.

Teorías Realistas o vitalistas:

Conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le es atribuida
como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de
transformar lo que es derecho en hecho al trasponerse las fronteras de los
Estados.
Dentro de estas últimas teorías se ubican tanto a aquellas posturas que se
caracterizan por la fundamentación de la aplicación extraterritorial de derecho
en la cortesía internacional, por ejemplo, Escuela holandesa del siglo XVII
(comitas gentium) y admitiéndose fundamento de las mismas , la conclusión
que se impone es que para los jueces las leyes extranjeras no tienen la misma
fuerza obligatoria que las nacionales y que ellos no están en el deber de
aplicarlas, dado que la aplicación de la ley extranjera es un acto de mera
concesión graciosay sus continuadores angloamericanos (comity), como a la
que, si bien en razón de un distinta concepción del derecho, ha sido
denominada como teoría del uso jurídico, defendida por Werner Goldschmidt.
Estas teorías abarcan:
1)La Tesis de la cortesía internacional:El fundamento de la aplicación
extraterritorial se basa en la cortesía, donde cabe mencionar las versiones
holandesa de esa Escuela Estatutuaria del siglo XVII y la anglosajona con
Huber y Story respectivamente.
a)Dentro de la Escuela holandesa del siglo XVII: para entender porque recepta
esta tesis, nos encontramos con un panorama donde las provincias flamenco-
holandesas,después de las guerras con España, toman la doctrina de Argentré,
que se caracterizaba por un principio territorialista y ello se debió a que el
centro de estudios jurídicos se trasladó a Holanda.
En esta Escuela se destacan, entre otros autores, Pablo Voet, Juan Voet y
Ulrich Huber.
Pablo Voet:(1619-1677):Es el primero en enunciar el principio de la comitas
gentium.Para algunos como acto de benevolencia del juez, para otros la
aplicación del principio se basa en el interes común de los pueblos.
Juan Voet:(1647-17114):Clasifica los estatutos en:
Personales;referentes a las personas,
Reales; referentes a las cosas y
Mixtos; se refieren a la forma y solemnidades de los actos.
Ulrich Huber:(1636-1694):Sintetiza los principios de esta escuela en tres
axiomas:
a) La ley de cada Estado rige dentro de los límites de su territorio y para todos
sus súbditos, pero no tiene fuerza fuera d él.
b) Se consideran súbditos todos los que se encuentran dentro del territorio de
un Estado en forma definitiva o temporaria.
c)Los jefes de Estado por cortesía pueden permitir la aplicación del Derecho
extranjero.
Fundamento: Para todos estos autores el Derecho tenia un carácter
estrictamente territorial y si bien admitían excepciones, ellas no tenian
fundamento jurídico sino motivos de conveniencia.No se consideraba anómalo
que una persona fuera capaz en un lugar e incapaz en otro, sino un simple
inconveniente práctico para la vida de los negocioa.De ahí que para salvar las
dificultades de orden práctico admitían la aplicación de leyes extrañas por el
principio de la cortesía internacional o comitas gentium ob reciprocam
utilitatem.
Consitió en un importante aporte, pues fue fuente de Velez Sarfield a través de
J. Story (art 13, Código Civil).
b)Escuela angloamericana.Siglos XIX y XX:
El origen de la doctrina sobre conflictos de leyes en los derechos inglés y
norteamericano.
La Unión política entre Inglaterra y Holanda en tiempos de Guillermo III, su
situación geográfica, su proximidad, como también los estudios de juristas
ingleses en Holanda, influyeron para que en Inglaterra receptara el principio de
la escuela holandesa.
En un principio, el sistema de jurado del Derecho inglés, impidió que acciones
basadas por ejemplo en contratos concluidos en el extranjero fueran analizados
por los tribunales, pues éstos solo podian conocer su propio derecho.
Los problemas sobre conflictos de leyes fueron al principio exclusivamente de
carácter jurisdiccional.Sólo a través de un ficción pudieron los tribunales asumir
jurisdicción respecto de acciones basadas en hechos pasados en el extranjero,
la ficción determinaba que ese hecho ocurrido en el extranjero se considerara
ocurrido en el lugar del tribunal (ingles) y aplicaban exclusivamente esa ley(ley
inglesa).
Con posterioridad al siglo XVIII, los tribunales aplican la ley extranjera en forma
indirecta, ej:”Dungannon c/Hackett”, 1702.En este caso se aplicó una ley
irlandesa por parte de un tribunal ingles, determinandose que la tasa de interés
de una obligación contraída en Irlanda debia ser pagada de acuerdo a la ley del
lugar donde se concluyó la convención.
Con posterioridad, se otorga validez a la legislación extranjera pero siempre
con un fundamento basado en la consideración del derecho extranjero como un
“hecho”.
Entre los autores destacados se encuentra, Joseph Story(1779-
1845)norteamericano, que en una de sus obras, en 1834, extrae de las
decisiones judiciales los principios generales que permitian la solución de los
conflictos de leyes.Sintetiza las reglas generales del Common Law en lo
relacionado con conflictos de leyes.
Algunos ejemplos de su trabajo;
-Las reglas acerca de los conflictos de leyes son de carácter nacional.
-El derecho extranjero es un hecho que los jueces nacionales aplican por
cortesía internacional, etc.
Su fundamento radica en la aplicación extraterritorial del derecho en la comitas
gentium o cortesía internacional.
2)Tesis del uso jurídico:
La relación entre la doctrina realista del derecho y la tesis del uso juridico, que
se encuentra en una postura intermedia, pues aunque su mentor, Goldschmidt,
aunque considera al igual que Velez, al derecho extranjero como un hecho,
sostiene que debería ser aplicado de oficio ya que se trata de un hecho notorio.
Para esta doctrina el derecho no es un conjunto de normas jurídicas pensadas,
ni la mera conducta humana en su convivencia social, sino que es la conducta
directiva de la convivencia social,ubicándose, en una posición intermedia entre
las llamadas teorías normativistas y las teorías vitalistas. Fue formulada por
uno de sus más conspicuos defensores del siguiente modo: “si se declara
aplicable a una controversia un derecho extranjero, hay que darle el mismo
tratamiento de fondo que con máximo grado asequible de probabilidad le daría
el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable; como punto de
referencia es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse
radicado si realmente se hubiese planteado en aquél país” .
Este autor desarrolló la teoría a partir de su tesis "La consecuencia jurídica de
la norma de derecho internacional privado" , que supone que: "... una vez
calificado en caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso
tributarle respeto; este respeto debe ser positivo y consistir en darle igual
tratamiento que el que le darían en el país al que hemos adjudicado
espiritualmente el caso (o uno de sus elementos). ....Si se declara aplicable a
una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de
fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del
país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable...".Es de destacar que esta
teoría ha sido la receptada por gran parte de los tribunales de nuestro país, ello
por la influencia del Maestro Goldschmidt y sobre todo porque se encuentra
receptada normativamente en la CIDIP II Sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado (ley 22.921) y en el Convenio Bilateral Argentino
Uruguayo sobre Información y Aplicación del Derecho Extranjero (ley 22.411).
Es distinto aplicar derecho propio y aplicar derecho extranjero. Esta división no
divide un concepto en dos subconceptos. El derecho no se divide en derecho
propio y en derecho extranjero. El derecho es propio o extranjero, según la
relación que con el guardemos. Se trata, de una sola cosa iluminada por luces
de diverso color.Colaboramos al derecho propio; somos sus arquitectos. El
derecho extranjero es constituido por los habitantes espirituales del país
extranjero;con respecto a el, somos meros fotógrafos. Aplicamos derecho
propio, imitamos derecho extranjero, fotografiamos la solución
que le daría el juez extranjero al caso si este se tramitara en su patria
Conclusiones: Elimina la distinción entre derecho interno e internacional,
porque considera a todo el derecho del mundo“hecho notorio”.
Es la solución para el reenvío, porque evita el ping pong internacional. Dos
legislaciones pueden remitirse ad infinitud, dos jueces no pueden invocarse
mutuamente, uno debe fallar.
Permite aplicar el derecho de un país, no reconocido legalmente en otro (por
ser hecho notorio); permite obtener el máximo respeto al elemento extranjero.

-Tratamiento procesal

Habiendo desarrollado en el punto anterior las distintas teorías con relación a la

calidad que se le otorga al Derecho Extranjero.
Nos toca ahora analizar el tratamiento procesal del mismo, es decir si
corresponde al juez aplicar el Derecho Extranjero de oficio, o si solamente lo
debe aplicar cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes.
Esta cuestión, íntimamente relacionada con la calidad que se le otorgue al
Derecho Extranjero, ya que aquellos que lo consideran como un derecho
aplicarán el mismo de oficio, mientras que quines lo consideran como un hecho
requerirán para su aplicación que la parte lo invoque y lo pruebe, ha dado lugar
a dos sistemas.
A.- Sistema de aplicación del Derecho Extranjero de oficio.
Al concebir el Derecho Extranjero como un derecho, deviene necesario que sea
tratado procesalmente como lo es el derecho propio. Por ello los jueces tendrán
la obligación de aplicar el derecho indicado por la norma indirecta de
importación, lo que implica que ellos deberán probar el mismo y fallar en
consecuencia, aún cuando las partes no lo aleguen ni prueben.
Consecuencias procesales.
Las consecuencia que a continuación se indican devienen por considerar al
Derecho Extranjero como derecho:
- el Derecho Extranjero podrá ser alegado en segunda instancia.
- la violación judicial del Derecho Extranjero es una violación de derecho. Por lo
tanto, debe dar lugar a casación o revisión.
B.- Sistema de aplicación del Derecho Extranjero a instancia de parte:
Al considerar el Derecho Extranjero como un hecho, este tendrá el mismo
tratamiento procesal que reciben los hechos dentro del proceso, o sea deberá
ser invocado y probado por las partes.
De esta manera el juez no estará obligado a probar, ni incluso a aplicar cuando
las partes no lo aleguen ni lo prueben, el Derecho Extranjero, lo que llevaría al
absurdo de que ese juez, a quien el legislador a través de las normas indirectas
imperativas de importación le ordena la aplicación del Derecho Extranjero para
resolver el caso, incumpla dicho mandato si las partes no lo alegan ni lo
prueban.
Esta falta de invocación o prueba del Derecho Extranjero por las partes podría
ser adrede, es decir especular para obtener la aplicación de otro derecho
diferente al que correspondía naturalmente regir el caso. En consecuencia
transformaría en facultativa la aplicación del Derecho Extranjero.
Lamentablemente este sistema ha tenido gran acogida en los ordenamientos
locales dada su consecuencia práctica, ya que facilita la tarea de los jueces
quienes no estarán obligados a probar el Derecho Extranjero. Ha sido seguido,
si bien con ciertos matices, por Francia, España, Brasil, Québec, entre otros.
Para paliar estos "defectos", que supone considerar el Derecho Extranjero
como un mero hecho, Goldschmidt le otorga la calidad de "hecho notorio", esto
supone, en sus palabras que es "... un hecho sobre el que todo el mundo debe
informarse de modo auténtico. Como tal hecho notorio, el juez debe tenerlo en
cuenta oficiosamente, sin perjuicio de que las partes lo aleguen y que aporten
todas las pruebas que estimen oportunas..." (15).
Consecuencias procesales.
Al considerar al Derecho Extranjero como un mero hecho, tendrá las siguientes
consecuencias dentro del proceso:
- el mismo podría renunciarse
- no podría invocarse en segunda instancia
- no sería susceptible de los recursos por violación de la ley extranjera.

Nos pareció interesante agregar algunas consideraciones de la Dra. Rapallini,

Liliana Etel. En el artículo “El juez nacional frente a la aplicación del derecho
extranjero” señala cómo en la actualidad todo ordenamiento jurídico sea el
nacional o el de un país hermano lleva incito en su espíritu el reconocimiento
de paridad de condición.
Así planteado, el punto de mira que esboza reposa sobre la actitud del juez
nacional frente al caso con elementos extranjeros que no deja de ser por cierto
un interesante desafío.
Hay una cuestión primaria que indica que el juez debe fallar y ésta
obligatoriedad se extiende al punto de cumplir con la norma de remisión o de
conexión del Estado de que es órgano. Si hipotéticamente el juez nacional
omitiera la aplicación de la ley extranjera o la infringiera, la consecuencia sería
desconocer o lesionar derechos adquiridos violando la correspondiente norma
que lo derivó al ordenamiento extranjero y que es parte integrante de su propio
ordenamiento, el nacional.

Asimismo son notables las consideraciones de la Doctora Sara L. Feldstein de

Cárdenas en el análisis del caso Adano Juan O. c. Dresser Atlas Argentina.
Indica la autora que en el ámbito del derecho laboral se ha reproducido la
problemática en torno al tratamiento procesal del derecho extranjero. Es decir
se discute si corresponde la aplicación de oficio o si sólo debe ser aplicado por
los jueces cuando ha sido alegado y probado por las partes interesadas en su
aplicación.
Debemos recordar que el art. 3° de la L.C.T. antes de la reforma por la ley
21.297 que ha eliminado la facultad del juez de aplicar de oficio la ley
extranjera, era la primera norma legislativa nacional que establecía la facultad
de los jueces de aplicar de oficio la ley extranjera, aún cuando hubiera sido un
avance mayor si se hubiera dispuesto la obligatoriedad de tal aplicación.
Sin embargo, el art. 377 del Código Procesal vigente establece que "... Si la ley
extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada el juez
podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica, materia del
litigio." Asimismo, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado y la Convención Interamericana sobre Prueba e
Información acerca del Derecho Extranjero establecen la obligación de los
jueces de aplicar el derecho extranjero.

-Medios de prueba en el derecho internacional privado. ¿qué y cómo debe

probarse? ¿existe alguna diferencia en cuánto a los medios probatorios de
considerarse que el derecho extranjero es un hecho o un derecho?

El Código Civil Argentino establece que son las partes las que deben probar el
Derecho Extranjero. Lo que no contempla dicho ordenamiento jurídico son los
medios de prueba para probar el mismo.
El artículo 13 del Código Civil afirma que la aplicación de las leyes extranjeras,
en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud
de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas
leyes exceptúandose las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la
República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.
Asimismo, esto también es contemplado por el Código Procesal de la Nación
en su artículo 377 que proclama que incumbirá la carga de la prueba a la parte
que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico
que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes
deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare
como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera
invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá
investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.

Ni el Código Civil ni el Procesal Civil de la Nación, establecen cuáles son los

medios de conocimiento para que el Juez se interiorice de las normas que
desconoce, por lo que ante este vacío legal, la jurisprudencia ha admitido
algunos medios de prueba de la ley extranjera.

Entre estos, se contemplan:

 A) Copia auténtica de la ley

 B) Informes de agentes diplomáticos o consulares

 C) Opinión de jurisconsultos

 D) Referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo

 E) Atestación de un Escribano extranjero

 F) Prueba testimonial

 G) Prueba confesional

 H) Intercambio recíproco de información

La opinión que considera que el derecho extranjero es un hecho, encuentra la

solución al problema de la prueba en el Derecho Procesal, ya que al ser el
mismo un hecho que debe probarse, la sentencia del Juez debe ajustarse de
acuerdo a lo que alegaron las partes. Por ende, pese a que el Juez tenga
conocimientos acerca de la ley extranjera corresponde que el caso sea resuelto
con las pretensiones que fueron debidamente invocadas y probadas por la
parte.

En caso de no poder probarse, si la que invocó el Derecho extranjero fue la

parte actora, se rechazará la demanda y se absolverá al demandado. En caso
de la contestación de la demanda por el demandado, será rechazada y tenida
como no fundamentada.

Esto no implica que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada, sino que el
interesado puede iniciar una nueva acción con los medios de prueba
suficientes.
Por otro lado, la llamada teoría del uso jurídico que considera al Derecho
extranjero como derecho permite al Juez averiguar de oficio el “estado jurídico”
del país extranjero, o informarse subsidiariamente sobre otro derecho
extranjero aplicable al caso.

Normas integrantes del Derecho Internacional Privado

Nuestro ordenamiento jurídico interno considera al derecho extranjero como

hecho según se desprende de la normativa del Código Civil. Como norma
integrante del derecho internacional privado interno el art. 13 Código Civil
establece “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este
código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a
cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las
leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones
diplomáticas, o en virtud de ley especial".

Esta concepción de tomar el derecho extranjero como hecho esta inspirada en

las ideas de Freitas y Story que tomo Vélez Sarsfield al momento de sancionar
el código. Se refleja también en la nota explicativa del propio artículo que
establece que: "La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley
nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la prueba"

Como normas integrantes del derecho internacional privado en las que se

considera al derecho extranjero como un derecho encontramos a los
Protocolos Adicionales a los Tratados de Derecho Internacional Privado de
1889 y 1940 que disponen:
"Artículo 1.- Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos
ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la
relación jurídica de que se trate.
Artículo 2.- Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de
la ley invocada".

Asimismo el art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo establecía la facultad de los

jueces de aplicar aun de oficio la ley extranjera lo que significo a nivel local un
aporte novedoso y destacable pero que finalmente fue derogado.

En este mismo sentido el Art. 377. establece “Incumbirá la carga de la prueba a

la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto
jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada,
el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia
del litigio.”
No podemos dejar de comentar en este sentido el Proyecto de Código de
Derecho Internacional Privado. El Proyecto trata el tema bajo estudio en su
artículo 11 en los siguientes términos:
"Los tribunales aplicarán de oficio el derecho extranjero designado por las
normas de conflicto, sin perjuicio de que las partes puedan alegar su existencia
y contenido. Por derecho extranjero se entiende la sentencia que con el
máximo grado de probabilidad dictarán los tribunales del país cuyo derecho es
aplicable. La información y prueba del derecho extranjero podrá producirse,
entre otros, por los siguientes medios: a.) informes de tribunales y autoridades
del país de referencia, cuando ello fuera posible; b.) dictámenes de expertos en
ese derecho y c.) textos legales y precedentes jurisprudenciales con indicación
de su vigencia, obtenidos de manera fehaciente. No podrá rechazarse la
demanda por falta de prueba del contenido del derecho extranjero que
correspondiera aplicar".

Distinto es el caso de la CIDIP II y el Convenio Bilateral Argentino Uruguayo

sobre Información y Aplicación del Derecho Extranjero, que se encuentran
enrolados en Teoría del Uso Jurídico de Goldschmith quien postula que el
derecho extranjero es un hecho notorio.

La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho

Internacional Privado (ley 22.921). dispone en su artículo 2° que: "Los jueces y
autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultara
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de la ley extranjera invocada".

El Convenio Bilateral Argentino Uruguayo sobre Información y Aplicación del

Derecho Extranjero. Este Convenio dispone en su artículo 1 que: "Los jueces y
autoridades de las partes cuando así lo determinen sus normas de conflicto,
estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u
órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece".

Como se puede observar, los instrumentos internacionales tienden a considerar

al derecho extranjero como un derecho cuya aplicación tiene que ser de oficio a
nivel interno o ante un caso iusprivatista de relevancia internacional. Es por
ello, que en nuestro país se han suscitado tantos conflictos ya que esta postura
se encuentra en oposición a la que se desprende del art. 13 del Código Civil
por lo que gran parte de la doctrina considera su derogación.-

Análisis de Jurisprudencia

Caso: “Mandl Federico s/Sucesión ”

Hechos:
Con fecha 6 de Abril de 1982 la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, Sala C, confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se
rechazaba la validez de un testamento otorgado en el extranjero. Los
fundamentos se basaban en que quien presentó el testamento en fotocopia
certificada, no probó en forma acabada y concreta que el mismo había sido
realizado conforme la ley del lugar (Australia).-
El sustento legal tiene lugar en el art. 13 del C. Civil, que prevee
que quien pretende la aplicación de la ley extranjera –reputar válido un
testamento- tiene la carga de invocarla y acreditar su existencia, resultando
insuficiente, en la especie, la información proporcionada por la Embajada de
Australia, ya que se limitó a reconocer su validez, sin identificar el contenido
normativo del país en cuestión.-

Análisis:
A lo largo del presente trabajo se ha desarrollado en abundancia
las distintas teorías que se enrolan en las posturas de reconocer la naturaleza
del derecho extranjero como un hecho, o bien, como un derecho.-
En el caso en cuestión, tanto el a quo como el Tribunal de Alzada,
consideran al derecho extranjero como un hecho. Así se desprende de la
interpretación al art. 13 del C. Civil, el cual regula, que se encuentra a cargo de
quien alega el derecho su probanza. A una solución diametralmente opuesta
se hubiera arribado si el magistrado considerara la naturaleza del derecho
internacional como un derecho, ya que lo hubiera aplicado de oficio, con la
potestad de ampliar los medios probatorios, más allá de los aportados en la
causa por las partes.-

Caso: “Reger de Maschio C/Annan”

Hechos:
El 27 de Enero de 1978 en Punta del Este, Dpto. de Maldonado,
República Oriental el Uruguay, a raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio
O. Maschio. La madre y hermana de la víctima reclaman indemnización por
daños en una demanda promovida contra el conductor del vehículo (menor de
edad) y el padre de éste, ambos domiciliados en la Argentina. El demandado
opone excepción de prescripción –art. 4037 C. Civil-.-
El magistrado interviniente parte de la naturaleza mixta argentino-
uruguaya, por consiguiente aplica el Tratado de Derecho Civil internacional de
Montevideo de 1940, su Protocolo Internacional y convenio Argentino Uruguayo
sobre la aplicación e información del derecho extranjero del 20 de Noviembre
de 1980. El Tratado de Derecho Internacional Civil lo remite a la utilización del
derecho uruguayo como norma de fondo.-
Por consiguiente se resolvió conforme a esa norma, no hacer
lugar a la excepción de prescripción y consecuentemente, hacer lugar a la
demanda entablada.-

Análisis:
Circunscribiendo el presente análisis a la consigna del trabajo,
corresponde el enfoque a la norma indirecta que, como se ha dicho, indica el
derecho aplicable. Éste debe buscarse en el Tratado de Derecho Civil
Internacional, suscripto en Montevideo el 19 de Marzo de 1940, que fuere
ratificado por ambos países y que comenzó a regir las relaciones de derecho
privado con elementos de derecho extranjero.-
En virtud del art. 43 del Tratado mencionado ut-supra establece
que las obligaciones que nacen sin convención quedan supeditadas por la ley
del lugar en donde se produjo el hecho ilícito o lícito de que proceden y, en su
caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden.-
En consecuencia, el problema de las calificaciones queda
superado, resultando indudable el encuadre del caso en el artículo citado en el
párrafo anterior, como supuesto de responsabilidad extracontractual, lo que
conduce a la aplicación del derecho material uruguayo.-
Como se sostiene en el fallo, corresponde la aplicación del
derecho uruguayo de oficio por el Tribunal, aún en el caso de que las partes no
alegaren ni probaren el derecho extranjero. El fundamento se encuentra en el
Protocolo Adicional a los Tratados que en su artículo 2do. así lo regula.-
En la especie, las partes fundan sus peticiones en el derecho
argentino, pero el magistrado se aparta de estos fundamentos por dos razones:
I) respetar la jerarquía de las fuentes vigentes y el principio de congruencia, II)
vigencia del art. 2do. del Tratado que adhiere al principio de oficialidad.-
En síntesis, existiendo tratados internacionales vigentes con el
Uruguay que regulan las cuestiones atientes al derecho internacional privado,
no resultan de aplicación a los casos con elementos extranjeros, las normas de
conflicto de fuente interna, como es el caso del art. 13 del C. Civil.-
Resulta manifiesto que en el supuesto que corresponda la
aplicación de la norma mencionada en el párrafo anterior, la naturaleza del
derecho internacional sería considerada como un hecho, debiendo así los
interesados alegar y probar su existencia (tal es el caso del fallo Mandl
Federico S/Sucesión) y no como en el caso en análisis, en el cual el derecho se
aplico de oficio. Así, el magistrado utilizó otros medios de prueba a efectos de
la resolución del caso.-
Finalmente, dos consideraciones: por un lado, en vista que para
resolver la cuestión de fondo se utiliza el tratado de derecho internacional de
derecho civil, el Tribunal competente es el Juez Argentino -por el domicilio de
los demandados- y, por otro lado, el encuadre del transporte benévolo como
responsabilidad extracontractual que se hace en el fallo, se debe a la
interpretación que hacen cada uno de los derechos -tanto el argentino como el
uruguayo- enmarcándose así en el art. 43 del tratado citado. Se ve de esta
manera reflejada la teoría del Dr. Goldschmidt del uso jurídico, la cual
interpreta el derecho extranjero como lo harían las autoridades cuyo derecho
se está aplicando.-

-Otros sumarios concernientes a la aplicación del derecho extranjero:

Corte Suprema de Justicia de la Nación
Fecha: 30/10/2007
Partes: Larrabeiti Yañez, Anatole Alejandro y otro c. Estado Nacional
Publicado en: LA LEY 14/12/2007, 7 - DJ23/01/2008, 144 - Sup. Adm. 2008
(octubre) con nota de Fabio F. Sánchez Sup. Adm. 2008 (octubre), 23 LA
LEY2008-F, 316
Sumario: Corresponde admitir la excepción de prescripción opuesta por el
Estado Nacional al reclamo de daños y perjuicios derivados de la desaparición
forzada de los padres biológicos de la actora, si la demanda no fue presentada
en tiempo útil con arreglo a lo dispuesto por el artículo 3980 del Código Civil,
pues, aun cuando no se haya invocado la aplicación del derecho extranjero —
artículo 7°, Código Civil— vigente al momento de adquirir la mayoría de edad,
al conferirse el poder general con el que se acreditó su personería, aquélla
contaba con 20 años de edad, no obstante lo cual se le otorgó el referido acto
en su carácter de mayor de edad. (Del voto del doctor Fayt).
Hechos
La Cámara condenó al Estado Nacional a pagar cierta suma de dinero, más
intereses a la tasa activa desde el 26 de septiembre de 1976 en adelante, en
concepto de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la
desaparición forzada de los padres biológicos de la coactora a manos de
personal de las fuerzas de seguridad, cuando aquélla tenía cuatro meses de
edad. Contra esta decisión, ambas partes interpusieron los recursos
extraordinarios denegados y los recursos ordinarios de apelación concedidos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso ordinario
interpuesto por el Estado Nacional, dejando sin efecto la sentencia impugnada.

Suprema Corte de Estados Unidos

Fecha: 26/04/2005
Partes: Pasquantino, David B.; Pasquantino, Carl J. y Hilts, Arthur c. Estados
Unidos de América
Publicado en: LA LEY 09/01/2006 con nota de Ezequiel A. Camerini; Raúl
Fratatoni 09/01/2006 LA LEY 09/01/2006, 1 09/01/2006 LA LEY 2006-A con
nota de Ezequiel A. Camerini; Raúl Fratatoni LA LEY 2006-A, 404 RDM 2005-4
con nota de Ezequiel A. Camerini; Raúl Fratatoni RDM 2005-4, 83 IMP2005-23,
3013
Sumario: La ley de fraude electrónico no es contraria a la ley de ingresos del
"Common Law", dado que la acción contra los actores por fraude electrónico
federal, por haber armado un plan para contrabandear grandes cantidades de
alcohol hacia el Canadá desde los Estados Unidos empleando las líneas
telefónicas estadounidenses, fue entablada por un soberano nacional, lo cual
hace aplicable la ley penal nacional, independientemente de la prohibición de
aplicar la ley penal extranjera, y tiene por objeto primario la disuasión y castigo
de la conducta fraudulenta, interés regulatorio nacional completamente
independiente de la aplicación del derecho extranjero.
Hechos
Los demandados fueron condenados por el Tribunal del Distrito de Maryland
por fraude electrónico para evadir impuestos de importación de alcohol
canadienses. Los actores apelaron con el fundamento de que la acusación no
mencionaba un delito de fraude electrónico. El Tribunal de Apelaciones
inicialmente revocó el fallo, pero al revisar la causa en pleno, se la confirmó. Se
otorgó el "certiorari" para resolver si un plan para cometer fraude contra un
gobierno extranjero por ingresos fiscales viola la ley de fraude electrónico. La
Corte confirmó la condena.

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 28/04/2004
Partes: Soto, Javier c. Exxe S.A.
Publicado en: TySS 01/01/1900, 677 - LLBA2004, 973
Sumario: Si el contrato de trabajo tuvo ejecución en un país extranjero adherido
al Tratado de Montevideo de 1889 -en el caso, la República de Perú-, el juez
debe aplicar el derecho de dicho país, sin necesidad de alegación o prueba de
las partes, toda vez que la operatividad de la tesis de la oficiosidad en la
aplicación del derecho extranjero establecida en el Protocolo Adicional a los
Tratados de Derecho Internacional Privado de 1889 y 1940, es indiscutible,
aunque condicionada a la existencia de una norma indirecta que determine la
aplicabilidad de la legislación foránea para la resolución de un conflicto, como
lo es el art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B,
1175).
Hechos
La Suprema Corte de Buenos Aires hizo lugar al recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley deducido por el actor, en un proceso laboral, contra la
resolución que consideró aplicable al contrato de trabajo discutido la legislación
peruana, por haberse ejecutado el contrato allí, pero rechazó la demanda por
no haber sido alegado ni probado el derecho extranjero.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E

Fecha: 27/02/1984
Partes: Deutsches Reiseburo, G. M. c. Speter, Armando
Publicado en: LA LEY 1984-D con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse
LA LEY 1984-D, 563 DJ1985-1, 298 -
Sumario: En contratos internacionales, las partes, en los límites pertinentes,
pueden elegir el derecho aplicable al contrato. Si como en el caso, la actora
con sede en Francfot del Meno, República Federal de Alemania, contrató
como agente de turismo el alojamiento de espectadores alemanes al
Mundial de Fútbol de 1978 de cien habitaciones en un hotel y al demandar la
empresa alemana invocó expresamente la jurisdicción internacional
argentina en virtud del domicilio del demandado y lugar de cumplimiento del
contrato con expresa referencia a los arts. 1215 y 1216 del Cód. Civil
argentino, invocando también jurisprudencia argentina, es de entender que
consideró regido el contrato de alojamiento por el derecho argentino y al
invocar normas argentinas (art. 207, Cód. de Comercio), importó la elección
en el proceso del derecho aplicable. Elección en la que coincidió por
acuerdo procesal concluyente el demandado, quien no sólo sustentó la
defensa en el derecho argentino sino que además y erróneamente, sostuvo
que no era posible ya la aplicación del derecho extranjero porque no había
sido invocado por la actora.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G

Fecha: 14/10/1980
Partes: O. B., V. c. de A. R. T. -exhorto
Sumario: En nuestro sistema normativo la aplicación del derecho extranjero
está subordinada al respecto o adecuación del mismo a los principios de
 orden público internacional que refiere el art. 14 del Cód. Civil. En la
particularización de esta directiva general, el art. 517 del Cód. Procesal
(Adla, XXVII-C, 2649), determina, a su vez, las condiciones de ejecutoriedad
de los pronunciamientos emanados de los órganos jurisdiccionales
extranjeros.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E

Fecha: 07/08/1979
Partes: Menéndez, Enrique J. c. Drago, Alejandro R.
Sumario: El problema de la aplicación del derecho extranjero, que es común
con el de la parte aplicable del mismo (cuestiones sobre reenvío), exige
investigar no solamente la existencia de la norma sino su tratamiento
concreto en el país de origen, se comparta o no que sea exigitivo indagar
sobre la sentencia que el juez extranjero daría con el máximo grado de
probabilidad al caso controvertido, si el derecho aplicable proviene de un
territorio en el que gobierna el ya mencionado sistema jurídico del common
law, que justamente se integra con los precedentes jurisprudenciales.
Conclusiones

 Tal como señala la Dra. Sara Feldstein de Cárdenas entendemos que

los jueces argentinos en numerosas sentencias, hacen gala de una
aplicación que estimamos sumamente estricta del art. 13 del Cód. Civil.

Nos sentimos más próximos a la jurisprudencia que elevando la mirada por

encima de las fronteras de los derechos estaduales, procura en consonancia
con la realidad, agudizar el ingenio, la imaginación en sus decisiones.

 Por otra parte, es necesario resaltar que los conflictos no sólo giran en
torno al derecho aplicable, sino a los conflictos de jurisdicciones y de
reconocimiento y ejecución de sentencias y decisiones. Al cual se suma
la Cooperación jurisdiccional de Primer y Segundo Grado en el
desarrollo del proceso.

El caso iusprivatista internacional visto desde una concepción tridimensional,

que incluya al derecho procesal internacional como parte integrante y esencial
de la materia, que gravita en la resolución del conflicto, debe incorporar para la
correcta y justa solución del caso, al problema de adaptación de la norma, la
aplicación de la teoría del uso jurídico a los aspectos procesales.

La aplicación de una u otra regla de procedimiento, puede arrojar diferentes

resultados en la resolución del caso (Titulo: Ley que rige el proceso en casos
iusprivatistas internacionales ;Autor: Feuillade, Milton C.).

 La problemática en que se encuentran los operadores jurídicos al

momento de determinar qué fuente se aplica al caso, sea para dirimir las
cuestiones clásicas del Derecho Internacional Privado (juez competente
y ley aplicable), como para solicitar o cumplir un acto de cooperación
judicial internacional (recaudos del exhorto o carta rogatoria
internacional), sumado a la mezcla del auge de las relaciones
internacionales, proliferación y superposición de fuente normativa
internacional; hace necesario tomar cartas en el asunto.

Por último y como anécdota es de destacar que el artículo 3 de la Ley de

Contrato de Trabajo 20.074, en su redacción original, establecía que el juez
debía aplicar de oficio la ley extranjera en la medida que fuera más favorable
para el trabajador, en los siguientes términos: "La Ley extranjera podrá ser
aplicada aún de oficio por los jueces, en la medida que resulte más favorable al
trabajador". Dicho artículo que fue sustituido por la ley 21.297 que introdujo el
texto actual (Titulo: Aplicación del Derecho Extranjero. Análisis de un fallo de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ;Autor: Mendoza
Peña, Alfredo ).

 Henri Batiffol trascendente maestro contemporáneo del Derecho

Internacional Privado, afirma con sabiduría que la dificultad en unificar la
disciplina se encuentra en que todos los ordenamientos nacionales
cuentan con normas de Derecho Internacional Privado. A ello continúa
acotando, que "uno de los objetivos más urgentes que hoy día se
imponen es la comprensión entre los espíritus; pero es también uno de
los objetivos más difíciles de alcanzar y más lejanos... El derecho tiene
la originalidad y el mérito de ser obra del espíritu creada para introducir
orden en los hechos, o por lo menos en los actos del hombre. Pero sólo
alcanzará esta obra su máxima fuerza si resulta de una unión de
esfuerzos, tanto a nivel nacional como internacional". (1)

Quizás las palabras transcriptas huelan a ilusiones lejanas pero, la práctica

cotidiana del derecho evidencia la afluencia de casos con elementos
extranjeros en notorio incremento por ello es menester que sepamos compartir
las diferencias.

La traslación del hombre por el mundo, el avance tecnológico que abrevia las
comunicaciones a distancia, la formación de bloques de integración que
procuran tutelar los derechos de sus ciudadanos a través de normas propias,
son factores contundentes del crecimiento del Derecho Internacional Privado
así como del Derecho Comunitario Derivado.

El acceder a la justicia nacional por un caso de Derecho Internacional Privado

se hizo creíble. La ratificación de fuente convencional internacional consolidó el
posicionamiento de la rama. Es así como los tratados dogmáticos conviven y
devienen en acuerdos pragmáticos tendentes a dirimir la jurisdicción
internacionalmente competente así como el derecho aplicable.

Pero la solidificación de la cooperación jurídica internacional dio el marco

necesario a la efectividad y reconocimiento de derechos más allá de las
fronteras nacionales constituyendo una herramienta de uso diríamos cotidiano,
tanto en causas domésticas como en internacionales.

Esta suma de factores que evidencian crecimiento, exhiben a un juez nacional

con jurisdicción internacional en una reclamación en la que se postulan como
aplicables un ordenamiento nacional y otro extranjero y, en algunos casos, los
ordenamientos en juego son en su totalidad foráneos (Titulo: El juez nacional
frente a la aplicación del derecho extranjero ;Autor: Rapallini, Liliana Etel ).

 Actualmente, son diversos y de fácil acceso los medios a través de los

cuales es posible investigar la existencia y contenido de la ley extranjera.
Mas dado el principio "iuria novit curia", es el juez quien
 inexcusablemente debe comprobar cuál es el derecho extranjero
aplicable y resolver el caso traído a su conocimiento.

Las modificaciones que se están produciendo en el mundo de manera

acelerada, como por ejemplo, la introducción de la cibernética, el constante
incremento de las comunicaciones internacionales, la incidencia de factores
económicos y aun políticos, propician desplazamientos humanos a nivel
continental que requieren un perfeccionamiento del andamiaje jurídico
existente.

En el ámbito interamericano el Derecho Internacional Privado no permaneció

ajeno al impresionante avance de este proceso; el Código de Bustamante, los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, y las CIDIP I, II, III y IV son la
concreción de estos esfuerzos de unificación. Sin embargo, no han eliminado
las dificultades de la aplicación del derecho extranjero que sigue siendo
problemática por los cambios en el enfoque del empleo de este derecho por el
juez nacional. La ardua actividad del magistrado se complica con la obligación
de estudiar y analizar los conflictivos casos que exigen la aplicación del
ordenamiento extranjero.

En el marco de la integración es fundamental la existencia de tribunales

supranacionales que hagan posible la aplicación de la norma jurídica y
aseguren su interpretación uniforme. Si bien esta idea prevalece en los
internacionalistas desde hace mucho tiempo, cobra gran actualidad en estos
momentos (Titulo: El criterio de la reciprocidad. La carga de su prueba y las
facultades judiciales;Autor: Salort de Orchansky, Gabriela ).

 Creemos absolutamente esencial que el juez aplique el Derecho

extranjero de oficio. Así lo establecen los Tratados de Montevideo de
1889 y de 1939/40 (Protocolos Adicionales, art. 2) y así lo dispone la
Convención Interamericana de Normas Generales de Derecho
Internacional Privado de Montevideo de 1979 (art. 2º).
La obligatoriedad de la aplicación del Derecho extranjero por el juez es una de
las exigencias fundamentales del Derecho Internacional Privado. No cumplirla
significaría ir a la zaga por casi un siglo de nuestro propio Derecho
convencional (GOLDSCHMIDT, Werner, Normas Generales de la C. I. C. I. P. II:
"Hacia una teoría general del Derecho Internacional Privado interamericano",
en Anuario Jurídico Interamericano 1979, ps. 141 y sigts., O. E. A., Washington.
"Un logro americano en el campo convencional del Derecho Internacional
Privado", en E. D., t. 83, ps. 833 y sigts., reproducido en "El S. O. S. del
Derecho Internacional Privado clásico", ps. 101 y siguientes, Ed. de Belgrano,
1979.).
 BIBLIOGRAFÍA:

- “El juez nacional frente a la aplicación del derecho extranjero”; Rapallini,

Liliana Etel ;UNLP 2008-38, 249

-“Aplicación del Derecho Extranjero. Análisis de un fallo de la Suprema Corte

de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”; Mendoza Peña, Alfredo ;
UNLP 2008-38, 897

-“La prueba del derecho extranjero: Una pesada rémora en materia de

contratos internacionales laborales”; Feldstein de Cárdenas, Sara L.;Colección
de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración -
Director: Sara L. Feldstein de Cárdenas, Editorial LA LEY, 2004, 311
Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III
(CNTrab)(SalaIII) ~ 1983-02-21 ~ Adano, Juan O. c. Dresser Atlas Argentina, S.
A.

- “Manual de Derecho Internacional Privado”; Ricardo R. Palestra

- “Lecciones de Derecho Internacional Privado”;Biocca – Càrdenas – Basz

-“El criterio de la reciprocidad. La carga de su prueba y las facultades

judiciales”;Salort de Orchansky, Gabriela; La ley Online

-“El juez nacional frente a la aplicación del derecho extranjero “;Rapallini, Liliana
Etel; La ley Online

-“Ley que rige el proceso en casos iusprivatistas internacionales” ; Feuillade,

Milton C.; La ley Online