18.661/2003 - “Fini, Esteban Enrique y otro c/ Bankboston N.A.

s/ ordinario” – CNCOM
– SALA E – 23/06/2009

En Buenos Aires, a los 23 días del mes de junio del año dos mil nueve reunidos los
Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los
autos seguidos por: “FINI, ESTEBAN ENRIQUE Y OTRO C/ BANKBOSTON N.A. S/
ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los doctores
Ángel O. Sala, Bindo B. Caviglione Fraga y Miguel F. Bargalló.

El doctor Ángel O. Sala no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.).

Se deja constancia que los doctores Bargalló y Caviglione Fraga, actúan de

conformidad con lo dispuesto en los Acuerdos de esta Cámara del 22.07.2008 pto. III y
del 27.08.2008 pto. VI, respectivamente.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 522/536?

El Señor Juez de Cámara, doctor Caviglione Fraga dice:

Si bien de acuerdo al sorteo practicado debería expedirme en segundo término, al

encontrarse el doctor Sala en uso de licencia y haber dejado redactado el contenido de
su voto en esta causa –el cual comparto en todas sus partes-, lo asumo, lo hago
propio y, a sus efectos, lo transcribo íntegramente:

1. En la sentencia de primera instancia –a cuyos resultandos me remito en orden a la

reseña de la cuestión litigiosa-, el magistrado de grado hizo lugar parcialmente a la
demanda y, en su mérito, condenó a Bankboston N.A. a pagar a Esteban Enrique Fini
y Ximena María Repetto la suma de $ 13.500,90 y u$s 17.000 a la moneda de cambio
vigente conforme la normativa legal imperante, con más sus intereses y costas.

Para resolver en el sentido aludido, comenzó por señalar que las partes coincidían en
la existencia de la solicitud de préstamo con garantía hipotecaria oportunamente
presentada por los accionantes a la entidad demandada difiriendo, en cambio,
respecto de su virtualidad, a la vez que la demandada desconoció tanto su aprobación
como el otorgamiento y en especial los perjuicios alegados.

Advirtió la existencia de diversos elementos en la causa que confluían en conformar su

convicción acerca de que el crédito denunciado había sido aprobado por la
demandada y que, a pesar de ello, no lo otorgó.

En este sentido, reputó relevante la designación del escribano que denotaba la

inequívoca intención de otorgar el crédito -presuponiendo su aprobación-, reparando
especialmente en que el notario en cuestión recibió incluso una suma de dinero a
cuenta de sellados y certificados con fecha 18.12.2001 a efectos de llevar adelante el
acto, para lo cual contó con la documentación suficiente.

Sostuvo que ello develaba sin lugar a dudas que los requirentes cumplieron con los
presupuestos preestablecidos que contemplaba la solicitud de mutuo, quedando
reservado para la actuación del notario el correspondiente estudio de títulos y
verificación de los certificados de dominio e inhibiciones; extremos éstos respecto de
los cuales no se habían invocado y menos aún probado impedimentos a la operatoria
intentada.

Ponderó la trascendencia del compromiso asumido por el banco en su condición

original, en tanto importó la conformación de una “oferta” consistente en una
declaración de voluntad unilateral, autosuficiente y recepticia que una de las partes
dirigió a la otra para celebrar un acuerdo, que sólo podía ser retractada mientras no
hubiera sido aceptada. Añadió que su revocación o retractación generaba
responsabilidad si se hacía en forma intempestiva, injustificada, arbitraria o sorpresiva.

Destacó que habiéndose frustrado las tratativas tendientes a la concreción del

acuerdo, eran resarcibles los perjuicios derivados de gastos e inversiones encarados a
tal fin (daño al interés negativo), siempre y cuando éstos estuvieran fehacientemente
comprobados y sean reprochables a la actitud de la contraria.

Desde tal perspectiva, partió del presupuesto de que el préstamo conferido sería
otorgado en “dólares estadounidenses”, agregando que no resultaba lícito volverse
contra sus propios actos y pretender desconocer su propio obrar. Aludió, como prueba
cabal del reconocimiento de las condiciones prefijadas por la entidad crediticia, al
ofrecimiento posterior a abonar en pesos, apartándose de la propuesta original a pesar
del conocimiento específico y responsabilidad que le era exigible.

Consideró contradictorio y signado de mala fe pretender desconocer el otorgamiento

del crédito en cuestión por ser una consecuencia natural de su obrar y un interés
explícito en hacer pesar sobre su contraria la imprevisión que lo caracterizó;
provocando, a su turno, cuantiosos perjuicios a los demandantes en virtud de los
compromisos por ellos asumidos, luego de la firma del boleto del 14.12.2001 y sus
sucesivas prórrogas, que culminaron en la venta del inmueble de los actores el
4.02.2002 y la frustración de la compra del inmueble pretendido como vivienda única el
15.03.2002.

Afirmó que el interés negativo resultaba del daño sufrido por haber confiado en la
validez del negocio, y en la responsabilidad del Bankboston N.A. por la palabra
empeñada, conllevando en la emergencia a la necesidad de reestablecer el patrimonio
a los mismos términos en que debió hallarse de no haberse realizado las tratativas que
condujeron al negocio inoficioso.

Expuso que la ruptura intempestiva de las negociaciones preliminares imponía el

resarcimiento de los daños y perjuicios causados, por configurarse su responsabilidad
no sólo en el ámbito de la culpa “in contrahendo”, sino que su conducta también debía
ser entendida como equivalente a la ruptura arbitraria o irrazonable, es decir,
“culposa”.

Tuvo por probado el factor de atribución, por cuanto el proceder seguido le era
imputable a título de culpa, existiendo una adecuada relación de causalidad entre la
misma y el perjuicio que dijeron haber sufrido los actores.

En cuanto a los daños reclamados, hizo lugar a la suma de $ 1.250,90 en concepto de

gastos de escrituración por la venta del inmueble de propiedad de los pretensores el
4.02.2002; rechazó, en cambio, los montos pretendidos por los nueve meses de
alquiler y por la comisión inmobiliaria, por carecer de prueba que compruebe tales
erogaciones. Estimó procedente la restitución de u$s 17.000 que sufragaran los
reclamantes el 18.12.2001 como parte de pago y principio de ejecución de la traslación
dominial del inmueble sobre el cual recaería el gravamen. Admitió también la suma de
$ 2.000 –por asesoramiento profesional- y de $ 250 sufragado al escribano a cuenta
de sellados y certificados. Finalmente, acordó la suma de $ 10.000 y a la fecha de la
sentencia para la reparación del daño moral.

2. El veredicto mereció la apelación de los pretensores –fs. 538- y del banco

demandado –fs. 542-.

I. Los actores (ver expresión de agravios que luce a fs. 551/552, respondida por su
contraria mediante el escrito de fs. 564/567) cuestionan concretamente el quantum
otorgado por la sentencia en concepto de daño moral, solicitando su elevación hasta el
monto solicitado en la demanda.

II. Por su lado, la entidad bancaria (ver presentación agregada a fs. 554/557, cuyo
traslado fue contestado por los pretensores a fs. 560/562), alega haber demostrado
que no aprobó el préstamo solicitado por los actores ni lo concedió.

Aduce que de la documental agregada a la demanda, y reconocida por su parte, se

desprende que su mandante hizo saber a los actores además de las condiciones
generales del crédito, que el mismo estaba sujeto al cumplimiento de las normas del
Banco Central de la República Argentina.

Enfatiza que de la planilla de préstamo presupuestado, en su apartado de pre-

aprobación, se desprende que los actores no calificaban para el pago de las cuotas
proyectadas; resultando de la misma solicitud que no se encontraba aprobada.

Arguye que el escribano designado para la operación, interviene antes de aprobarse el

préstamo para la investigación notarial que se realiza en forma paralela al análisis
crediticio.

En segundo término, se refiere a que legalmente no podía otorgar el crédito en

dólares. Hace referencia a una contradicción en la sentencia, en donde primero se
sostiene que existe contrato entre las partes por encontrarse el préstamo aprobado, y
luego habla de oferta y de responsabilidad precontractual. De seguido, alude que
debido a la crisis y a la normativa de emergencia dictada al efecto, le impedían cumplir
con el objetivo fijado en las condiciones del mutuo a desarrollarse entre las partes –
sujeto a las normas emanadas del BCRA-, configurándose un supuesto de caso
fortuito o fuerza mayor sobreviniente a la constitución de la obligación, resultando
aplicable la exención de responsabilidad prevista en el art. 513 del Código Civil.
En tercer lugar, menciona la inexistencia de nexo causal entre los daños padecidos por
los actores y el obrar de Bankboston. Indica que su parte al no poder otorgar el crédito
por la normativa de emergencia dictada por el BCRA, ofreció a los actores un
préstamo de $ 45.000, el cual rechazaron. Esgrime que el boleto de compraventa en el
que se basa el magistrado para determinar la indemnización, no está probada su
autenticidad. Manifiesta que, como consta en el acta notarial del 15.03.2002, la
operación de compraventa se frustró no porque el Bankboston no otorgó el préstamo
sino por la falta de acuerdo entre los actores y los vendedores respecto del saldo de
precio, o bien pudo haberse caído la operación por la existencia de una hipoteca que
gravaba el inmueble a adquirir.

Asevera que de las constancias del expediente, se desprende que los actores
concurrieron ante el escribano Vignoli a fin de celebrar únicamente la escritura de
compraventa del inmueble y en consecuencia cancelar el saldo de precio en los
términos de la normativa vigente –decreto 214/02- que había sido cuestionada por los
vendedores, pretendiendo éstos que sea abonado a razón de $ 1,40 por cada dólar.

Finalmente, objeta la tasa de interés fijada en el pronunciamiento por cuanto no se

aplica para deudas en dólares.

3. En primer término se analizará el recurso de la entidad bancaria, quien pretende la

revocación del fallo en examen.

Tal como expuso el magistrado de grado, no hay controversia entre las partes en torno
a la existencia de la solicitud de préstamo con garantía hipotecaria oportunamente
presentado por los actores a la entidad demandada.

Efectuada esta pequeña introducción, corresponde ahora sí adentrarse en los agravios

en particular.

a) Solicitud de crédito. Como surge de la reseña antes efectuada, la demandada niega

que la misma haya sido aprobada.

Este agravio en particular no cumple con las precisiones del art. 265 del Código
Procesal al no contener una crítica concreta y razonada del veredicto impugnado. Es
necesario referir los errores del fallo objetado y en qué omisiones ha incurrido el
juzgador, dando los fundamentos de tales postulaciones que autoricen a obtener una
conclusión diversa. A su vez “…deben refutarse las conclusiones de hecho y de
derecho en que se basó el pronunciamiento, expresando las circunstancias fácticas y
las razones jurídicas en virtud de las cuales se tachan de erróneas las soluciones de la
sentencia…” (esta Sala, 19.08.1987, “La Catalina S.C.A. c/ La Austral Cía. Seg. S.A. s/
ordinario”; ídem, 25.11.2004, “Inversora Norte S.A. s/ quiebra c/ Matassa Carlos Jorge
y otro s/ ordinario”; ídem, 17.12.2004, “Kusa Impex S.R.L. c/ Banco de la Provincia de
Buenos Aires s/ sumario”; entre otros).

Nótese que ninguna crítica efectúa respecto del temperamento adoptado en la especie
por el magistrado de grado y que se encuentran en el considerando II de su sentencia
(ver fs. 528/529). El recurrente solo esboza su disconformidad con la solución
propuesta, razón por la cual, los argumentos allí expuestos aparecen incólumes en el
particular. Por ello, el recurso cabe estimarlo desierto (arts. 265 y 266 del Código
Procesal).

Además, añado algunas precisiones respecto de dos cuestiones que, en concreto,

resalta el apelante para fundar su posición de que la solicitud no estaba aprobada.

La primera de ellas, está referida a que de acuerdo a la propia solicitud los actores no
calificaban para el pago de las cuotas proyectadas y que por tal motivo nunca tuvieron
la aprobación necesaria. Esta argumentación aparece notoriamente infundada a punto
tal que se contrasta con su propio obrar. Si en un primer momento consideraba que los
pretensores no cumplían con los requisitos para su otorgamiento (ver fs. 8, relación
cuota-ingreso, reservada en sobre 42.954 que a la vista se tiene), mal pudo luego
adoptar una conducta reñida con la anterior y pretender que por el mero transcurso del
tiempo –poco más de tres meses- sí calificaban para recibir el mismo préstamo
solicitado pero en pesos o, al decir de la propia entidad para justificarse “quiso en
virtud de la buena fe brindarle a los actores la posibilidad de favorecerlos con crédito
en pesos” (ver fs. 556 vta., primer párrafo). Tal incoherencia hace descalificable el
comportamiento de la demandada y permiten encuadrarlo en la llamada “doctrina de
los actos propios” en virtud de la cual nadie puede ponerse en contradicción con sus
propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz (v. esta Sala, 04.09.1997, “Smaldone,
Fernando A.”; ídem, 9.12.2004, “Ramírez, Carlos Alberto c/ Robert Carlos María y otro
s/ sumario”; entre otros). Esta circunstancia no hace más que corroborar que la
solicitud del préstamo estaba aprobada “en dólares” y que mediante el nuevo
“ofrecimiento” pretendía modificarla (vislumbrándose de este modo la aplicación de la
doctrina señalada).

Y la restante, tendiente a aseverar que el escribano designado para la operación

interviene antes de aprobarse el préstamo. Esta afirmación aparece improcedente.
Nadie podría justificar que el requirente de un préstamo realice erogaciones previas
-como las aquí efectuadas-, sin tener la seguridad de que la solicitud de préstamo
estuviese aprobada. Esto último no significa que el préstamo se otorgue
necesariamente (dado que puede frustrarse si como consecuencia del estudio de
títulos se comprueba la existencia de alguna imperfección u otra falencia), pues esa es
otra etapa posterior de la secuencia cuyo fin era la concreción misma del mutuo
hipotecario. A todo evento, el banco no acreditó que así fuera (conf. art. 377 del
Código Procesal); es decir, que el escribano sea designado y efectúe su cometido aún
antes de saber si el solicitante del préstamo cumplía con los requisitos exigidos, si el
valor de la propiedad a gravar era proporcional al monto del préstamo a otorgar, etc.
Aparece evidente entonces que este argumento carece de respaldo probatorio.

A mayor abundamiento, podría agregarse que el principio de confianza impone a

quienes participan en el tráfico un particular deber de honrar las expectativas
despertadas en los demás, en cuanto sean legítimas y fundadas, tanto en la etapa
previa a la conclusión del contrato como en su desarrollo y en el tramo poscontractual.
Se basa en un deber ético de no defraudar aquellas expectativas, pues son las
palabras o actos de un sujeto determinado, los que determinan ese elemento espiritual
con valoración jurídica que es la confianza (Rezzónico, J.C., “Principios fundamentales
de los contratos”, p. 376 y 377, Astrea, 1999).

El principio indicado comporta también una regla de interpretación, en tanto lleva a

determinar el sentido de una manifestación de voluntad según el significado que el
destinatario podía y debía conferirle en miras a las circunstancias presentes. Pero
también es un criterio decisorio que hace primar el sentido objetivo de lo declarado. La
exteriorización de la voluntad debe ser entonces comprendida en el sentido que su
destinatario, actuando en buena fe, podía razonablemente darle (Rezzónico, ob. cit., p.
378 y sig; CNCom., esta Sala, 07.11.2008, “Cakimun S.A. c/ Procter & Gamble
Interamerica Inc. y otro s/ ordinario”).

Con ese enfoque es que debe analizarse la conducta de la demandada si se repara,

además, en que es una sociedad con alto grado de especialización en la materia y que
esta conducta resulta incompatible con el profesionalismo que corresponde exigirle en
atención a las consecuencias que pueden derivarse de su actuar (v.gr. como lo que
sucede en el sub examine). Es que los bancos desarrollan una actividad de suma
trascendencia institucional, que tiene alcances y genera efectos en toda la comunidad.
Y es, en razón de ello, que resulta especialmente exigible una conducta diligente y
prudente destinada a prevenir situaciones como la descripta. Cuanto mayor es el
deber de obrar con cuidado y previsión, mayor será la obligación que resulta de las
consecuencias posibles de los hechos (arg. art. 902 del Código Civil; esta Sala,
10.04.2007, “Rius, Gustavo Gabriel c/ Banco Francés S.A. s/ sumario”).

Por lo hasta aquí dicho, este agravio en particular no contiene los recaudos aludidos,
motivo por el cual conceptúo que debe considerárselo desierto (art. 265 y 266 del
Código Procesal).

b) Crédito en dólares, emergencia económica, caso fortuito y fuerza mayor.

Si bien es cierto que como consecuencia del dictado de la normativa de emergencia,

se evidenciaron limitaciones en torno a la moneda en la cual se cumplirían las
obligaciones; ponderando especialmente lo antes señalado en torno a que la solicitud
se encontraba aprobada, nada impedía que la entidad bancaria –en virtud del principio
de buena fe antes señalado- otorgase el crédito en pesos pero por el monto necesario
para adquirir en el mercado libre de cambio la cantidad de dólares indicada en la
mentada solicitud o, en todo caso, otorgarlo a la paridad de $ 1,40 por cada dólar
(como se estableció en el Dec. 214/02 para obligaciones vinculadas con el sistema
financiero) y así destrabar el conflicto entre las partes, pues esa fue la pretensión de la
vendedora y que surge de la lectura de la escritura en cuestión (ver anexo “j”, fs. 1/6
reservada en sobre 42954 que se tiene a la vista).

Finalmente, en cuanto a la aplicación del caso fortuito o fuerza mayor, nada cabe decir
por cuanto no fue un capítulo propuesto al magistrado de grado (art. 277 del Código
Procesal).

c) Nexo de causalidad entre los daños padecidos por los actores y el obrar de
Bankboston.

El pretenso cuestionamiento corresponde declararlo desierto por los mismos

fundamentos efectuados supra 3.a., al no contener una crítica concreta y razonada de
los argumentos desarrollados por el magistrado de grado en el considerando VI, a fs.
533/535.

Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que la culpa in contrahendo, es un concepto que
alude a la omisión de diligencias apropiadas para acceder al perfeccionamiento de un
contrato en vías de formación. Por lo tanto quien en el curso de una negociación y
cuando ésta ha avanzado suficientemente como para despertar en la otra parte una
legítima expectativa acerca de su culminación, la rompe intempestivamente sin motivo
justificado, incurre en este tipo de culpa debe responder por los daños consiguientes
(conf. Llambías, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, t. I, p. 222 y ss., núm. 179,
3ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1978; CNCom., Sala A, 12.12.2006, “Frigorífico Saga
S.A.I.C. y A. c/ Galicia Warrants S.A.”, publicado en La Ley Online).

El fundamento de la responsabilidad en el período de las tratativas o “pourparlers”

radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no contratar, especie del género
abuso del derecho (conf. Llambías, ob. cit., p. 223; CNCiv., Sala E, 16.09.1982,
“Sánchez Sorondo, Matías G. c/ Pereyra Iraola, Diego M. F.”, publicado en La Ley
Online).

En cuanto a los efectos de la culpa in contrahendo o precontractual, consisten en el

resarcimiento del interés negativo que ha resultado dañado. El interés negativo del
acreedor consiste en “el resarcimiento de los daños y perjuicios que no habría sufrido,
si no se hubiera constituido la obligación. Si el acreedor no es culpable de la invalidez
o ineficacia del acto originario de la obligación no es justo que sufra las derivaciones
de esa contingencia. En la consideración del interés negativo del acreedor se mira
hacia el pasado, tratando de restablecer el statu quo patrimonial anterior a la
constitución de la obligación que ha resultado desvanecida” (conf. Llambías, ob. cit.,
pág. 294/296, núm. 242; en similar sentido, Belluscio –dir. Zannoni –coord., “Código
Civil…”, T° 2, pág. 695/696, núm. 15, Ed. Astrea 1987).

Desde esta óptica, y al margen de proponer que este agravio se considere desierto,
los daños admitidos por el magistrado de grado, resultan ser una consecuencia directa
de la frustración del contrato de mutuo hipotecario.

d) Tasa de interés aplicada. Menciona sobre este tópico que en la actualidad no existe
una tasa de interés para deudas en dólares, motivo por el cual solicita que se aplique
una tasa de interés no mayor al 3% anual en dólares.
El presente cuestionamiento deviene abstracto toda vez que en la sentencia atacada,
el magistrado de grado no condenó a devolver “dólares”, sino la cantidad necesaria de
“pesos” para arribar al importe en dólares entregado en la firma del boleto de
compraventa.

No corresponde, por lo tanto, hacer lugar a la queja de la recurrente relativa a que los
intereses debieron devengarse conforme una tasa de interés del 3% anual pues en el
fuero rige el plenario “S.A. La Razón s/ quiebra –inc. de pago de los profesionales” del
27.10.1994 en el que se ha decidido que el deudor debe solventar el interés que
cobran los bancos públicos –tasa activa- conf. art. 565 Código Comercial y esa
doctrina legal resulta obligatoria (art. 303 del Código Procesal, esta Sala, 04.06.2007,
“Ferrovías S.A. s/ concurso preventivo –inc. de revisión por Gastaldi, Oscar”, Lexis N°
70040514).

4. Resta, finalmente, expedirse en torno al único agravio de los actores el cual está
referido al quantum otorgado por daño moral.

Se configura en la especie lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, que

surge inmediatamente de los hechos, su vinculación no está sujeta a cánones
estrictos, correspondiendo a los jueces de la causa establecer prudencialmente el
quantum indemnizatorio tomando en cuenta la gravedad de la lesión sufrida, su
función y el principio de reparación integral, sin que sea necesario aportar prueba
directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias de hecho y las calidades
morales de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la
órbita reservada del sujeto pasivo (conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa
reparación del daño no mensurable”, La ley, 1990-A, p. 654; en igual sentido, esta
Sala, 21.08.2007, “Ríos, Paula Jessica c/ Banco Francés S.A. s/ ordinario”).

La frustración de la adquisición de su vivienda ocasionó sin lugar a dudas en los

actores padecimientos y angustias que afectaron o alteraron su equilibrio emocional;
juzgo prudente por tal motivo y además porque este rubro fue cuantificado a la fecha
de la sentencia, elevar el monto de la condena a $ 15.000 (art. 165 del Código
Procesal).

5. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Rechazar los agravios

de la demandada; 2) Admitir el de los actores, con el efecto de elevar la indemnización
otorgada por daño moral a la suma de $ 15.000; y 3) Imponer las costas de ambos
recursos a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara, doctor Bargalló dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a
la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara doctores
Miguel F. Bargalló y Bindo B. Caviglione Fraga. Ante mí: Valeria Pérez Casado. Es
copia del original que corre a fs.............del libro nº 29 de Acuerdos Comerciales, Sala
"E".

VALERIA PÉREZ CASADO, Prosecretaria de Cámara

Buenos Aires, 23 de junio de 2009.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: 1) Rechazar los agravios de
la demandada; 2) Admitir el de los actores, con el efecto de elevar la indemnización
otorgada por daño moral a la suma de $ 15.000; y 3) Imponer las costas de ambos
recursos a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal). Notifíquese a las
partes por cédula a confeccionarse por Secretaría.

Fdo.: MIGUEL F. BARGALLÓ - BINDO B. CAVIGLIONE FRAGA

VALERIA PÉREZ CASADO, Prosecretaria de Cámara

FUENTE: http://abogados.infobaeprofesional.com/ (FALLO PROVISTO POR

ELDIAL.COM)