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Universidad Autónoma de Chile – Temuco

Carrera de Derecho
Apuntes clases Profesores María Luisa Vergara M. y Jorge Reinoso E.

HISTORIA Y EVOLUCION DE LAS INSTITUCIONES

CIVILES
(APUNTES BASICOS) 1

El propósito de la asignatura ha sido expresado como conocer las instituciones jurídicas y

políticas que son la base del derecho nacional, para lo cual se deberá estudiar el derecho occidental
desde la perspectiva de sus transformaciones a través de la evolución de la historia. Con esa
finalidad se analiza la formación del derecho occidental, en los períodos que van desde el siglo III
a.C. en adelante, revisando la herencia jurídica del derecho romano, visigodo, musulmán, castellano
e indiano.
Acorde con este propósito, los aprendizajes específicamente esperados en esta asignatura son:
a) En su primera Unidad de Aprendizaje, que el alumno pueda proponer soluciones a conflictos de
relevancia jurídica argumentando con las instituciones esenciales del derecho privado romano, con
capacidad de abstracción y un pensamiento crítico.
b) En la segunda Unidad, la aptitud para explicar la estructura básica de un juicio, pudiendo
distinguir y desarrollar los distintos tipos de procedimientos privados romanos.
En consecuencia, el objeto preciso de esta asignatura es el estudio de las principales instituciones
de derecho privado romano y la forma de sus juicios, a fin de que los alumnos de la Carrera de
Derecho puedan abordar sus posteriores estudios de derecho privado, en especial derecho civil, con
una visión de conjunto de las diversas materias y, por otra parte, desarrollar desde ya un criterio
jurídico.
El estudio de instituciones de derecho romano cumple cabalmente con estas dos finalidades:
Primero, por una razón histórica, ya que su derecho privado fue el más importante legado del
Imperio Romano a la posteridad. Así, con excepción de Inglaterra, el derecho romano constituye la
base de las principales legislaciones civiles de Europa y de la América española. Por ello, un elevado
número de disposiciones de nuestro Código Civil provienen de esa fuente.
La segunda finalidad, porque el derecho romano debe ser estudiado como un modelo. Tanto las
leyes como las aplicaciones de los jurisconsultos romanos se distinguen por una lógica notable y por
una gran fineza de análisis y deducción, ya que los romanos tuvieron una aptitud especial para el
derecho. Las características del derecho romano han hecho que se le haya llamado “la razón escrita”.
Constituye el derecho romano los principios de derecho que rigieron a la sociedad romana en las
diversas épocas de su existencia, desde el origen del Estado romano hasta la muerte del emperador
Justiniano (esto es, un período que abarca desde el año 753 a.C. al 565 d.C.). Aunque a la muerte de
Justiniano el Imperio Romano de Oriente subsistió por casi novecientos años, los posteriores
cambios a su derecho no son objeto de nuestro estudio.

PROGRAMA DEL CURSO:

UNIDAD DE APRENDIZAJE Nº 1
Capítulo I. Personas y Derecho de Familia
Capítulo II. Derecho Hereditario
Capítulo III. Derechos Reales
Capítulo IV. Derecho de Obligaciones

UNIDAD DE APRENDIZAJE Nº 2
Capítulo único. Derecho Procesal Romano

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Deben ser complementados con las explicaciones de clases y talleres y lecturas complementarias.
 2

UNIDAD DE APRENDIZAJE Nº 1

CAPITULO I.-

PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA

CONCEPTOS GENERALES.-
Etimológicamente, “persona” viene de personare, máscara de que se servían en escena los
actores romanos. En sentido figurado es el papel que representa un individuo en la sociedad, como
“la persona del tutor”, “la persona del jefe de familia”.

Al Derecho las personas interesan en el sentido de los derechos y deberes que les corresponde,
esto es, como sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas, de los derechos. Es a lo que
actualmente se denomina “sujetos de derecho”.

Persona es, entonces, todo sujeto de derecho, todo

ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.

A esta aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones denominamos hoy “capacidad de goce”;
y gozan de ella todos los seres humanos sin excepción. Pero también hay entes ficticios, como una
sociedad, una fundación, a quienes se reconoce igual aptitud; son las llamadas “personas jurídicas”;
y por contraposición, a los seres humanos se denomina “personas naturales”.

Pero no toda persona, aun teniendo esta aptitud de convertirse en sujeto activo o pasivo de un
derecho es apta para ejercer por sí misma sus relaciones jurídicas. Así ocurre, por ejemplo, con un
niño o con un demente, que no pueden ejercer sus derechos sin la intervención de un tercero que los
proteja. Ellos son incapaces de ejercicio. Al contrario, cuando la persona tiene la aptitud para ejercer
sus derechos por sí sola, se dice que tiene “capacidad de ejercicio”.

Visto lo anterior, el estudio de las personas comprende tanto a las personas naturales como a
las personas jurídicas, analizando su capacidad de goce y su capacidad de ejercicio.

Actualmente toda persona natural tiene capacidad de goce, es un atributo inherente a su calidad
de persona; no existen incapaces de goce. Y, generalmente pero no siempre, tendrán también
capacidad de ejercicio. Las personas naturales que no tienen capacidad de ejercicio son llamadas
“incapaces” y actúan a través de un representante.

Pero en Roma la situación era algo diferente. Había personas (en el sentido natural del
término persona, como ser humano) que carecían de capacidad de goce. Así, el esclavo no tenía
capacidad de goce; los no romanos 2 tampoco tenían la aptitud de adquirir derechos de acuerdo al ius
civile; e incluso los mismos ciudadanos romanos que estaban bajo la potestad de un pater o jefe de
familia carecían de capacidad de goce. Pero sin embargo, tenían una cierta capacidad de obrar, de
actuar en la vida jurídica, podríamos decir una cierta capacidad de ejercicio.

2
El ius civile (derecho civil), derecho propio del pueblo romano, solo era aplicable a sus ciudadanos. Para los
demás habitantes del estado romano, peregrinos o latinos, se creó el llamado ius gentium (derechos de gentes).
Con el tiempo y especialmente al concederse la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio, ambos derechos
se refundieron en un solo derecho civil.
 3

1º: LAS PERSONAS NATURALES.-

1.- PRINCIPIO Y FIN DE LAS PERSONAS NATURALES.-

El nacimiento:

La calidad de persona como sujeto de derecho no se adquiría con la concepción sino con el
nacimiento. Por ello es que si la criatura concebida en el vientre materno moría antes del
nacimiento, se reputaba que nunca había existido, no alcanzó a ser persona para el derecho.

La calidad de persona como sujeto de derecho no se

adquiría con la concepción sino con el nacimiento.
Por ello es que si la criatura concebida en el vientre
materno moría antes del nacimiento,
se reputaba que nunca había existido,
no alcanzó a ser persona para el derecho

Por lo tanto, solo era persona la criatura que hubiera cumplido con las
siguientes condiciones:

 que haya nacido, esto es, que se haya separado completamente del
cuerpo de la madre;
 que haya nacido viva, o sea, que haya sobrevivido a la separación un
instante siquiera;
 según un texto del Digesto, que tuviera forma humana, para lo cual no
importaba que tuviera exceso o falta de miembros (se concluye que la
deformidad debería estar en la cabeza).

Prueba de vida:

Si la criatura moría durante el parto, tendría importancia determinar si

alcanzó a sobrevivir a la separación de su madre. En caso de haber sobrevivido
habría alcanzado a ser persona, o sea, sujeto de derecho. Para decidir si el niño
había nacido vivo, los proculeyanos exigían como prueba el llanto del recién
nacido; en cambio, para los sabinianos era suficiente cualquier señal de vida3.

3
Durante el período clásico alto se formaron dos grandes “escuelas” de juristas, una llamada “proculeyana” y la otra
“sabiniana”. Ambas mantuvieron una serie de diferencias doctrinales en materias jurídicas. La escuela proculeyana fue
fundada por Labeón, quizás el más grande de los juristas, quien dedicó su tiempo al estudio y la actividad científica. Otros
juristas destacados fueron Nerva, padre e hijo (abuelo y padre, respectivamente, del emperador Nerva), Próculo (de donde
se asignó el nombre a la escuela), Pegaso, Neracio Prisco y Juvencio Celso. El probable fundador de la escuela sabiniana
habría sido Casio Longino; sus más connotados seguidores fueron Masurio Sabino, Iavoleno Prisco, Celio Sabino y Salvio
Juliano.
 4

Protecciones para el aún no nacido:

Aunque el no nacido aún no es persona, el derecho civil contemplaba algunas

protecciones para sus derechos:

el hijo póstumo heredaba al padre;

valía la herencia dejada a un no nacido, entendiéndose sujeta a la condición
suspensiva de que la criatura nazca viva;
mientras duraba el embarazo, la madre podía pedir se le entregara bienes de
la herencia que recibiría su hijo, para su mantención. Era la missio in
possessionem ventris nomini;
para proteger el patrimonio que heredaría el concebido si nacía vivo, se
podía pedir al pretor la designación de un curator ventris, quien debería
administrar los bienes hasta su nacimiento.
-
 5

La concepción:

Para el derecho es fundamental determinar cuando se produjo la

concepción de una persona, lo que es imposible determinar con precisión. Una
vez nacida la criatura, solo puede presumirse un período dentro del cual la
concepción ha debido producirse.
El derecho romano consideró que la gestación duraba no menos de seis
meses completos y no más de diez, contados hacia atrás desde el día del
nacimiento. Actualmente nuestro Código fija un período que va de los 180 días
a los 300 días contados hacia atrás desde la medianoche en que comienza el
día del nacimiento; y se presume de derecho que dentro de ese período ha
ocurrido la concepción. 4

EPOCA DE LA CONCEPCION

NO MAS DE NO MENOS DE Nacimiento

300 DIAS 180 DÍAS (Fecha cierta)

La muerte:

La existencia de una persona natural termina con su muerte natural, la que

se produce cuando cesan los signos vitales. El hecho de la muerte se constata
generalmente por el examen del cuerpo; hablamos entonces de una muerte
real. 5

Además, en el derecho actual existe también una muerte presunta, que es

la que declara el juez respecto de una persona desaparecida y de quien se
ignora si vive; lo que hace el tribunal es declarar que presuntivamente esa
persona sufrió una muerte natural.
Esta institución de la muerte presunta no existió en el derecho romano.

El caso de los comurientes:

Se llama comurientes a aquellas personas que han perecido

en un mismo acontecimiento, ignorándose quien falleció
primero (si por pericias médicas, testigos u otras pruebas se
puede determinar cual murió primero no se da la institución en
referencia).
4
Se dice presumir cuando a partir de un hecho conocido se deduce alguno que se desconoce. Cuando la ley establece la
presunción se denomina presunción legal y puede ser de dos clases: a) Presunción de derecho, que no admite prueba en
contrario. Y b) Presunción simplemente legal, que sí admite prueba en contrario.
5
Desde el año 2012, aun cuando el cuerpo no fuere hallado, los tribunales pueden tener por comprobada la muerte cuando
la desaparición de una persona se produjo en circunstancias tales que la muerte puede ser tenida como cierta.
 6

Tendrá relevancia jurídica cuando existen relaciones entre ellos, por ejemplo si
uno es heredero del otro. Ante tal evento, el derecho romano clásico
consideraba que los comurientes habían fallecido todos juntos, regla que
mantiene nuestro derecho. Sin embargo, Justiniano lo resolvió en forma
distinta para el caso que los comurientes fueran padre e hijo:

 si el hijo era impúber, se consideraba que había fallecido antes que el

padre,
 si era púber, que el padre había muerto primero.

Los impúberes son los que no alcanzan aún la aptitud fisiológica para procear.

Sobre el momento en que se alcanza la pubertad, los Sabinianos, fieles a la

tradición, exigían la inspectio corporis, esto es, un reconocimiento específico,
caso por caso, para comprobar la madurez sexual de la persona; por el
contrario, los Proculeyanos prefirieron fijar uniformemente el límite de la
pubertad en los doce años para la mujer y catorce para el varón, criterio éste
seguido por Justiniano.

Dentro de los impúberes se distinguían:

Infantes. Según sanciona definitivamente Justiniano, la infancia termina al cumplir

los siete años y durante este período la incapacidad de obrar del infante es total, no
pudiendo realizar por si mismo acto jurídico alguno.

No infantes. O infantia maiores, son aquéllos que han cumplido los siete años y el
Derecho les otorga una cierta capacidad de obrar, pudiendo realizar por sí mismo,
por ejemplo, aquellos negocios en los que adquieran algún derecho o ventaja, pero
necesitan la autorización del tutor para todos aquellos negocios que pudiesen
acarrearles perjuicio.
Puberes: Son las mujeres y varones que, cumplidos los doce y catorce años
respectivamente se consideraban fisiológicamente aptos para procrear,
haciendo coincidir el Derecho romano dicha aptitud con la plena capacidad de
obrar.
 7

Efectos jurídicos de la muerte. (En la actualidad)

La sucesión de una persona se abre al momento de su muerte (art. 955º).

Se disuelve el matrimonio (art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil).
Se extinguen los derechos que no pueden transmitirse (alimentos, usufructo, uso o
habitación, etc.).
Terminan algunos contratos: por ejemplo, mandato (siempre si muere el mandatario,
por regla general si muere el mandante); comodato (si muere el comodatario); sociedad
de personas, etc.
En el ámbito de la formación del consentimiento, la oferta caduca por la muerte del
oferente.
Se emancipan los hijos por la muerte del padre o madre que estuviere ejerciendo la
patria potestad,
Extinción de ciertas acciones civiles del ámbito del derecho de familia: acción de
nulidad de matrimonio y la acción de divorcio.

2. EL STATUS DE LAS PERSONAS NATURALES.-

En Roma no todo ser humano era considerado persona. La capacidad de

goce no era inherente a todo ser humano, sino que era necesario examinar su
status o posición en la sociedad.

Así, como se señaló anteriormente, los esclavos, aun siendo reconocidos

como personas para el derecho natural, carecían de capacidad de goce. Sin
embargo, tenían una cierta capacidad de ejercicio actuando en la vida jurídica
y afectando con ello a su amo. Lo mismo ocurría con los hijos de familia, que
carecían de patrimonio y por tanto no podían adquirir propiedad.

Para determinar el status de una persona era necesario examinar tres

estados:
 con la ciudadanía y
 8

 dentro de su familia.

Libertad

Status

Familia
Ciudadanía

Dicho status se recibía de los padres, aplicando la siguiente regla: “Si el

nacido había sido concebido en:

matrimonio de sus padres (iustas nuptias), seguía el

status de su padre a la época de la concepción;

si no había sido concebido en justas nupcias, seguía el

status de la madre al momento del nacimiento”.
 9

2.1.- EL ESTADO DE LIBERTAD.-

En relación al status libertatis, las personas se dividían en libres y esclavas.

Esclavo era aquel que se encontraba bajo la propiedad de otro. La institución
era del derecho de gentes, propia de todos los pueblos antiguos, y se mantuvo
aún con el cristianismo. Los libres no estaban bajo la propiedad de otro. Se
dividían, a su vez, en ingenuos y libertos.

INGENUOS

LIBRES

LIBERTOS

PERSONAS:

ESCLAVOS

Causas de la Esclavitud,
A) Por nacimiento.

Nacía esclavo el hijo de mujer esclava, por aplicación de los siguientes

principios: el esclavo no podía contraer matrimonio; y el hijo concebido fuera
de matrimonio seguía el status de la madre.

Al principio nacía esclavo aquel cuya madre era esclava al momento

del nacimiento. Pero en definitiva se resolvió que el hijo nacía libre si la
madre lo había sido en algún momento durante la gestación.

B) Por causa posterior.

El libre podía caer en esclavitud tanto por el derecho de gentes como por el
derecho civil:
 10

1. Según el derecho de gentes, por la captura bélica,

 El enemigo capturado pasaba a ser esclavo del estado romano.

 Igual regla consideraban respecto del romano capturado por el
enemigo, salvo el que era tomado prisionero por piratas o en guerra
civil.

Dos reglas atemperaban estos principios:

 Por el ius post liminii, el esclavo que volvía a su hogar se consideraba

que nunca había sido esclavo. Volvía libre como un ingenuo y
recuperaba todos sus derechos.

 Lex Cornelia: Por una ficción se consideraba que el ciudadano romano

caído prisionero y muerto en cautiverio, había muerto un instante antes
de la captura. Tenía importancia porque se consideraba que había
muerto como libre y, por tanto, su testamento tenía valor.

2. Según el derecho civil, hubo varias causas que acarreaban la esclavitud

como castigo.

 Así, en el derecho antiguo se cae en esclavitud por sustraerse del censo

o de la milicia;

 Por el no pago de deudas contraídas de acuerdo al nexum (contrato

por el cual una persona comprometía su libertad para el caso de
incumplimiento).

 Otras causas fueron:

 la situación del liberto ingrato para con el amo que lo había

manumitido;
 el libre mayor de veinte años que consentía en ser vendido
como esclavo para luego reclamar su libertad compartiendo el
precio con el vendedor;
 la mujer que se uniera al esclavo de otro habiéndolo prohibido
el amo, etc.
 11

Condición de los Esclavos.

El esclavo o servus estaba sometido a la autoridad de su amo o dominus, lo

que se conoce como la potestad dominical.

Derechos del amo sobre la persona:

El poder del amo era total, un poder de vida y muerte: podía venderlo,
castigarlo, abandonarlo, etc.

El esclavo abandonado no se convertía en hombre libre sino que pasaba a

ser una res derelictae (cosa abandonada), de la que cualquiera podía
apropiarse.

Durante el principado se dictó leyes que suavizaron en parte el poder de los

amos. Entre ellas, se prohibió vender a los esclavos para combatir con
animales salvajes sin previa autorización del magistrado; al amo muy cruel se
obligó a venderlos.

Derechos del amo sobre los bienes:

El esclavo carecía de patrimonio.

Todo lo que adquiría era para su amo, era un

instrumento de adquisición suyo.

Sin embargo, acostumbraban entregarle un peculio profecticio, esto es,

un conjunto de bienes para goce y administración del esclavo. Pero el amo no
perdía la propiedad de esos bienes y en cualquier momento podía pedir su
restitución.

Calificación del esclavo:

Para el derecho natural el esclavo era considerado persona y así se

observa en la clasificación de personas de Gayo; sin embargo, en su condición
jurídica era una cosa, un objeto de derecho. Por eso, dentro de la clasificación
de cosas se le ubicaba como res mancipi (las cosas más preciadas para los
romanos, cuyo dominio se adquiría solo por modos solemnes).

Estos dos principios indican una dualidad que explica varias de las reglas
siguientes:
 12

El parentesco de los esclavos : El esclavo no podía contraer matrimonio.

A su unión con un libre o con otro esclavo se denominaba contubernium, que
originaba una especie de parentesco llamado cognatio servilis, cuyo único
efecto era establecer un impedimento para el matrimonio entre padres e
hijos o entre hermanos, para el caso que el esclavo fuera liberado.

Adquisición de bienes por medio del esclavo:

Puesto que el esclavo era considerado un instrumento de adquisición para su

amo, podía comparecer en actos jurídicos6 para adquirir el dominio sobre
bienes, adquiriendo el derecho para el amo.

Por el contrario, los esclavos no podían traspasar a terceros el dominio de

bienes de su amo.

Efectos de los contratos celebrados por los esclavos:

Los contratos son actos jurídicos bilaterales7 de los cuales nacen

obligaciones. Su efecto son las obligaciones que nacen de ellos, obligaciones
en que una de las partes se convierte en acreedor y la otra en deudor.

Como el esclavo adquiría para su amo lo favorable, al celebrar un

contrato lo convertía en acreedor y el amo podía exigir al tercero el
cumplimiento de la obligación que había nacido del contrato con su esclavo.

Pero si el esclavo contraía una obligación como deudor, no podía exigirse

al amo su cumplimiento. Al tercero que había contratado con el esclavo solo le
cabía esperar que el amo cumpliera voluntariamente con la obligación
contraída, careciendo de acción para exigir su cumplimiento. Pero si el amo
pagaba voluntariamente, se entendía que el pago estaba bien hecho y no podía
recobrarlo. Nace así el concepto de obligación natural.

En consecuencia, de acuerdo al derecho civil, por la

celebración de un contrato el esclavo convertía a su amo
en acreedor de “obligación civil”, pero solo en deudor de
“obligación natural”.

Veremos luego como esto fue corregido por el pretor.

6
En derecho se denomina “acto jurídico” a toda manifestación de voluntad realizada con la intención de crear, modificar o
extinguir derechos.
7
“Acto jurídico bilateral”, llamado también “convención” es un acto en que intervienen dos partes, como un contrato, el
pago. “Actos unilaterales”, como el testamento o la renuncia de un derecho, requieren de una sola parte.
 13

Efectos de los delitos privados cometidos por los esclavos:

Los delitos privados, como por ejemplo el hurto, eran sancionados con el
pago de una suma de dinero en beneficio del ofendido.

Si el delito era cometido por un esclavo, nacía una obligación civil para
el amo. Para evitar el pago de dicha suma de dinero, el amo podía hacer
abandono noxal del esclavo, entregándolo en dominio al ofendido, quien no
podía rehusarlo, ya que la elección era del amo. 8

Comparecencia del esclavo en juicio:

El esclavo no podía comparecer en juicio por sí ni por otro. Por eso es que
si un libre era tratado como esclavo, no podía comparecer en justicia
reclamando su libertad, debiendo hacerlo un tercero (el adsertor libertatis)
en su nombre. En la época de Justiniano se le permitió comparecer por sí
mismo.

8
Es un caso excepcional de obligación, en que el deudor (el amo) podía pagar al acreedor con una cosa distinta a la
normalmente debida. La regla general en las obligaciones es que hay que pagar lo que se debe y el acreedor no puede ser
forzado a recibir una cosa diferente. En este caso de excepción se habla de “obligación facultativa”.
 14

Corrección del pretor en relación a los contratos de los esclavos.-

Como el esclavo solo era un instrumento de adquisición para el amo, pero

no lo obligaba civilmente por sus contratos, se daba la situación injusta que
de un mismo negocio, como por ejemplo una compraventa a plazo, el amo
se convirtiera en acreedor pero no en deudor de la contraprestación. Así,
sería dueño de la cosa comprada pero no se le podría exigir el pago del precio.

Para corregirlo el pretor admitió que en ciertos casos el tercero que había
contratado con el esclavo pudiera accionar en contra del amo para exigir
el cumplimiento de las obligaciones contraídas por aquél. En esos casos
concedía una de las acciones “adiectitia qualitatis” o “con transposición de
personas”, en que se demandaba al amo por el contrato celebrado por el
esclavo. Estas acciones fueron:

La acción quod iussu, que se daba por el total de la deuda, cuando el esclavo
había contratado con la expresa autorización del amo.

2. Las acciones exercitoria e institoria, por el total de la deuda, cuando el

esclavo había celebrado un contrato relacionado con un negocio marítimo o
terrestre al frente del cual había sido puesto por el amo. Se entendía que si el
amo lo había puesto a cargo del negocio lo estaba autorizando para celebrar
todo tipo de contratos relacionados con él.

3. La acción de peculio, en caso que el amo hubiera entregado un peculio

profecticio al esclavo. Se entendía que al entregarle el peculio, el amo lo
comprometía para el pago de cualquiera obligación que contrajera su
esclavo. La acción en contra del amo se daba sólo hasta el monto del
peculio.
 La acción quod iussu, que se daba por el total de la deuda, cuando el esclavo
había contratado con la expresa autorización del amo.
15

4. La acción in rem verso, que se daba sola o junto a la de peculio. El

fundamento de la acción in rem verso se encontraba en el provecho,
beneficio o utilidad que al amo hubiera reportado el negocio que
celebró el esclavo y del cual nace la obligación, por ejemplo, si compró
alimentos que entregó a su amo y quedó debiendo un saldo de precio. La
acción se daba por el valor de lo adeudado pero solo hasta el monto del
provecho que el amo hubiera obtenido.

Esta acción era de carácter general, siendo el único requisito que hubiera
provecho para el amo, aunque no hubiera entregado peculio al esclavo ni le
hubiera autorizado para celebrar el contrato. Con ella se evitaba el
enriquecimiento injusto o sin causa para el amo.9

5.- La acción tributoria, que se daba en el caso que el amo hubiera

entregado un peculio profecticio, hubiera varios acreedores y el peculio
fuera insuficiente para pagar a todos. En tal caso debía hacer un reparto del
peculio en forma proporcional a los créditos de los distintos acreedores. Si
al repartir el peculio el amo no mantenía la debida proporción, procedía en
su contra la acción tributoria para obligarlo a completar lo que el acreedor
habría recibido si el reparto del peculio hubiera sido proporcional.

Adquisición de la libertad.-

La situación de un esclavo podía terminar por la manumisión, acto por cual el amo daba la
libertad a su esclavo. El esclavo manumitido pasaba a denominarse liberto y su antiguo amo,
patrono.

Libertad por disposición de la ley.- Además el esclavo podía convertirse en libre, favorecido por
leyes especiales. Entre ellos: el esclavo viejo y enfermo abandonado por su amo, el esclavo que
descubriera al asesino de su amo, el esclavo que hubiera vivido como libre por veinte años con justa
causa.

Condición de los libertos.-

Aunque adquirieran la ciudadanía romana, los libertos no se encontraban en igual situación que los
ingenuos, sufriendo restricciones de carácter político. Además, hasta Augusto no pudieron contraer
matrimonio con ingenuos. En el Bajo Imperio una concesión especial del príncipe permitía a los
libertos igualarse a los ingenuos. Con Justiniano desapareció toda distinción.
9
El principio de la acción in rem verso es reiteradamente aplicado en el derecho moderno. Actos no válidos de acuerdo al
derecho, producen ciertos efectos para evitar enriquecimiento injusto de alguna persona.
 16

El patronato.-

En su relación con el patrono, el liberto se encontraba en una posición análoga a la de un hijo:

a) Tomaba el nombre, origen y domicilio del patrono y quedaba ligado a este y sus hijos por
determinados deberes como darles alimentos en caso de necesidad,
b) No demandarlos sin autorización del magistrado.
c) Además, muchas veces el amo se hacía prometer ciertos servicios, como prestar servicios
domésticos o entregar al patrono un número de jornales de trabajo.
d) Por otra parte, el patrono tenía derechos en la herencia del liberto y el derecho a ejercer su
tutela o curatela en caso que fuera incapaz de ejercicio.

2.2.- EL ESTADO DE CIUDADANIA.-

En su vinculación con el estado romano y por ende con su derecho, las personas libres se dividían
en:

a) ciudadanos,
b) latinos y
c) peregrinos.

Y su distinción implicaba un distinto status ante el derecho.

Ser ciudadano implicaba gozar del ius civitatis, situación que les permitía regirse totalmente por
el derecho civil o quiritario.

La ciudadanía se adquiría por nacimiento o por una concesión posterior del Estado romano,
a veces a la persona, otras a la familia e, incluso, a ciudades completas.

Ciudadanía por nacimiento.

El derecho romano aplicaba el principio que el hijo concebido en justas nupcias de sus
padres, seguía la condición del padre a la época de la concepción, y el hijo concebido fuera de
justas nupcias seguía la condición de la madre al momento del nacimiento.

Tal principio era lógico considerando que se trataba de una sociedad patriarcal, con
predominancia del varón, quien transmitía su status a los hijos.

Se hacía entonces necesario determinar quienes eran los padres de una persona. Es fácil conocer
la identidad de la madre por medio de testigos, pericias médicas, etc. No ocurre lo mismo con la
identidad del padre, de muy difícil y a veces imposible determinación. 10

Sin embargo, si una mujer casada da a luz un hijo, puede suponerse que
el padre es su marido.

Siguiendo esta lógica el derecho romano estableció la presunción de que “es el

padre el marido de la madre”, presunción simplemente legal que puede ser
destruida por el marido probando que tuvo la absoluta imposibilidad de
acceder a la madre durante el período en que ocurrió la concepción.

La identidad del padre se determina, en consecuencia, mediante dos

presunciones. Por la presunción de concepción se fija el período dentro del
cual la persona fue concebida. Y luego, si la madre estuvo casada un instante
10
Actualmente la prueba de ADN facilita la prueba en caso necesario, pero recordar que es reciente aplicación.
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siquiera dentro de ese período, se aplica la presunción de paternidad,

considerando como padre al marido. Al contrario, si no estuvo casada en ese
período, el hijo nace sin padre conocido.

En consecuencia, y respecto de la ciudadanía, el hijo concebido en justas

nupcias era ciudadano si lo era su padre; y el concebido fuera de justas nupcias
lo sería si su madre era ciudadana.

Por su parte, los peregrinos, aunque habitantes del imperio, al no gozar

de la ciudadanía, no podían ser sujetos del derecho romano. Se les aplicaba el
derecho de su propia ciudad, si es que lo tenían; y a los peregrinos habitantes
de la ciudad de Roma, o en caso de no poderles aplicar el de su ciudad, se
regían por el derecho de gentes, elaborado principalmente por el pretor
peregrino. En situación intermedia se encontraban los latinos, a quienes se
aplicaba en parte el derecho civil y en parte el derecho de gentes.

El año 212, mediante la Constitución Antoniniana el

emperador Caracalla concedió la ciudadanía a casi todos
los habitantes libres del Imperio, con lo que desapareció
esta distinción en cuanto a la aplicación del derecho.

2.3.- EL ESTADO DE FAMILIA.-

Concepto de Familia.-
La palabra familia se aplicó originalmente a las cosas para designar el conjunto del patrimonio de
una persona o la totalidad de sus esclavos. Luego fue aplicada a las personas, teniendo dos
acepciones:

1º En un sentido propio, la familia o domus estaba constituida por un grupo de personas

libres que se encontraban bajo la potestad de un mismo jefe, el pater familias. El elemento que une
a la familia es la sujeción a un mismo pater. Su rasgo característico era ser una familia patriarcal, en
que el jefe era un verdadero soberano con poder absoluto sobre sus dependientes. Por ello existía un
solo patrimonio de su exclusiva propiedad y los demás miembros de la familia eran meros
instrumentos de adquisición para el pater. Este pater era, además, el sacerdote del culto privado
familiar.
El vínculo de esta familia lo daba el matrimonio civil romano, del cual derivaba el parentesco
civil llamado agnación. Eran agnados del pater: su mujer si es que hubiera contraído matrimonio
cum manus11, sus hijos legítimos tanto varones como mujeres, sus descendientes (nietos, etc. de
11
Existió en Roma el matrimonio cum manus y el sine manus. La diferencia estaba en que al contraer la manus la mujer
dejaba de pertenecer a su familia agnaticia de origen y se incorporaba a la familia del marido, como una hija de éste, bajo
la potestad llamada precisamente “manus”. En cambio, si el matrimonio era sine manus, seguía perteneciendo a la familia
agnaticia de su padre. En épocas antiguas el matrimonio normalmente era cum manus, cayendo después esta potestad en
desuso.
 18

ambos sexos) pero solo por la vía del varón, los adoptados y las mujeres cum manus de los varones
bajo su potestad. Todos ellos conformaban la familia o domus.

2º En un sentido amplio, la familia estaba constituida por todos los agnados entre sí. En
efecto, a la muerte del pater las personas que estaban bajo su potestad se convertían en sus propios
jefes de familia, pero seguía existiendo entre ellos el vínculo de la agnación.
En este sentido, la familia era el conjunto de los agnados, personas unidas entre sí por el
parentesco civil, esto es, los que estaban bajo la potestad de un mismo pater o que lo hubieran
estado si el antepasado común por la vía del varón estuviera vivo. Es importante observar que el
parentesco se daba solo por la línea paterna, por eso es que nadie podía pertenecer a más de una
familia civil o agnaticia.

El Parentesco.-
1. Generalidades.- Entendemos por parentesco el vínculo existente entre dos personas, derivado
de sus relaciones de familia. En el ámbito del derecho privado interesa, por ejemplo, para determinar
los herederos de una persona fallecida, para elegir quién administrará el patrimonio de un incapaz de
ejercicio, para saber quiénes están impedidos de contraer matrimonio entre sí, etc.

2. Clases de parentesco.- En Roma hubo cuatro clases de parentesco, de los que subsisten dos:

En primer lugar, los romanos distinguieron entre el parentesco natural o cognatio, que es el
parentesco consanguíneo, dado por la ascendencia común, y el parentesco civil o agnatio, dado por
la pertenencia a una misma familia civil, hubiera o no entre ellos vínculo de sangre. En las épocas
antigua y clásica se asignó importancia únicamente al parentesco civil o agnaticio. La
consanguinidad solo tenía relevancia para fijar los impedimentos del matrimonio y evitar así una
unión incestuosa, pero no daba derechos en la herencia del fallecido. Los pretores corrigieron esta
situación dando derechos a los cognados y más tarde Justiniano hace desaparecer todo efecto
especial de la agnación, primando el vínculo de cognación que pasó a ser preponderante.

Además, desde épocas antiguas se consideraba otra agrupación civil, la gens cuyos miembros eran
denominados gentiles. Se desconoce su origen, que podría ser el de las distintas tribus que
conformaron el pueblo romano. Se reconocía a los miembros de una gens porque llevaban el mismo
segundo nombre (el nomen gentilitium, por ejemplo la gens Julia a la que pertenecía Cayo Julio
César), y compartían un mismo culto y sepulcros propios. La pertenencia a la gens también confería
derechos civiles, aunque fue desapareciendo con el tiempo y ya era de escasa aplicación en tiempos
de Gayo.
Por último, reconocieron un parentesco de afinidad entre una persona y los parientes
consanguíneos de su marido o mujer.

3. Líneas y medidas del parentesco.-.

No todos los parentescos producen igual efecto, distinguiéndose entre dos líneas de parientes.
Además, la medida de la mayor o menor cercanía entre ellos está dada por los grados de parentesco.

i. En el parentesco de consanguinidad:

a) En la línea recta: son parientes por consanguinidad en línea recta, las personas que descienden
una de otra, como el hijo con su padre, la nieta con su abuelo.
El grado se determina por el número de generaciones que separa a ambos parientes. Así entre
madre e hijo el parentesco es de primer grado; entre nieto y abuelo, de segundo grado.
a) En la línea colateral o transversal: son parientes aquellos que sin descender uno de otro, tienen
un antecesor común, como los hermanos cuyo antecesor común es el padre; o el tío y el sobrino,
cuyo antecesor común es el padre del primero y abuelo del segundo; etc.
El grado se determina sumando las generaciones que separan a cada uno de los parientes con su
antecesor común. Así, entre hermanos el parentesco es de segundo grado; y entre primos hermanos,
de cuarto grado.
ii. En el parentesco agnaticio:
 19

Se medía en igual forma, solo que la mujer que contraía matrimonio cum manus entraba a la
familia del marido como hija suya, adquiriendo un parentesco por agnación en la línea recta, en
primer grado.
iii. En el parentesco por afinidad:
Se reconoce las mismas líneas y grados que en el parentesco por consanguinidad. Por ejemplo,
entre suegro y yerno, cuyo vínculo es la hija del primero, el parentesco es en la línea recta en primer
grado (es el mismo parentesco que tiene con su hija, pero con el yerno es de afinidad y no de
consanguinidad).
iv. En la gentilidad: No existe medida ni líneas, todos son gentiles en iguales condiciones.
4. Parentescos actuales:
Al igual que en la época justinianea, se reconocen los parentescos por consanguinidad y por
afinidad, con las líneas y las medidas señaladas. No existe la agnación ni la gentilidad.

El Matrimonio.-

El matrimonio civil romano era denominado justas nupcias y fue definido por Modestino como
“la unión del hombre con la mujer, implicando igualdad de condiciones y comunidad de derechos
divinos y humanos. Aquéllos que celebran el matrimonio se denominan contrayentes y los que ya lo
han celebrado pasan a ser cónyuges, marido (vir) y mujer (uxor).
La configuración del matrimonio romano ha sido largamente discutida por los inérpretes. Para
muchos, el matrimonio romano no era un acto jurídico sino una situación de convivencia de dos
personas de distinto sexo, manteniéndose por la affectio maritalis o intención continua de vivir como
marido y mujer. Era una situación de hecho, no de derecho (res facti, no res iuris). Para otros, en la
época clásica ya se consideraba el consensus como un elemento esencial para la existencia del
matrimonio, el cual vendría a parecerse a un contrato de sociedad que surgía y persistía por la
voluntad de los cónyuges. Los demás elementos quer los juristas romanos consideran en ciertos
casos serían elementos probatorios (escritura dotal, ritos, ceremonias religiosas, etc.)
1. Requisitos o presupuestos del matrimonio, sin los cuales este no se entendía celebrado:
1. La pubertad de los contrayentes, fijada en las mujeres a los doce años de edad. A los varones el
pater declaraba su llegada a la pubertad; más tarde, siguiendo a los proculeyanos se fijó la edad
de catorce.
2. El ius connubium, o derecho a contraer matrimonio civil romano, que debían poseer ambos
contrayentes. Este derecho lo tenían los ciudadanos y algunos latinos.
3. El consensus de ambos, no solo inicial sino constante. La manifestación de esta voluntad no
exigía el cumplimiento de ningún requisito de forma, aunque se acostumbraba cumplir con
ciertos usos que podrían servir como prueba de su affectio maritalis. Se presumía matrimonio
ante la convivencia de un ciudadano con una mujer honorable y de igual condición social; caso
contrario, se presumía concubinato.
4. El consentimiento del paterfamilias respecto del contrayente alieni iuris.12 En la época clásica
fue perdiendo importancia y ante negativa injustificada, el filius podía recurrir al magistrado.

2. Prohibiciones para contraer matrimonio:

Una persona capaz de contraer matrimonio, podía encontrarse impedida respecto de determinados
sujetos. Así, en relación con el parentesco, no podía haber matrimonio entre dos parientes en la línea
recta en cualquiera de sus grados, fuera parientes por cognación, por agnación o por afinidad. En la
línea colateral varió según la época: siempre estuvo prohibido entre hermanos, pero también hubo
prohibiciones entre primos, entre cuñados y otros; en general se mantuvo entre una persona y un
hermano de alguno de sus ascendientes.
Se prohibió entre el tutor o su hijo y la pupila, mientras no se rindiera las cuentas de la tutela.
En el derecho antiguo estuvo prohibido entre patricios y plebeyos (la lex Canuleia lo permitió), y
entre ingenuos y libertos. También hubo prohibiciones para funcionarios de provincia con mujeres
originarias de la misma provincia. Entre los senadores y sus hijos con libertas y actrices, abolida en
la época de Justiniano. En la época postclásica, entre el raptor y la mujer raptada y otras
prohibiciones.

12
Eran alieni iuris los que se encontraban sujetos a la potestad de otro. Y sui iuris, quienes no lo estaban.
 20

3. Matrimonio cum manus y matrimonio sine manus:

Si el matrimonio era cum manus, la mujer pasaba a la potestad de su marido o del pater de este,
incorporándose a su familia civil con la calidad de hija; como consecuencia, dejaba de pertenecer a
la familia agnaticia de su padre. Si el matrimonio se celebraba sine manus, la mujer seguía
perteneciendo a su familia agnaticia de origen, bajo la potestad de su pater si es que se encontraba
bajo su dependencia.
En la época antigua los matrimonios eran siempre cum manus, pero la institución fue cayendo
en desuso, y prácticamente ya no existía en la época de Gayo.
4. Efectos del matrimonio: Los principales efectos jurídicos del matrimonio fueron:
- otorgar a los hijos concebidos en él, el carácter de hijos legítimos, que tienen por padre al
marido;
- la improcedencia de entablar entre ellos ciertas acciones, como por el delito de hurto,
- la prohibición de las donaciones entre cónyuges, lo que fue regulado más adelante;
- la posibilidad de otorgar una dote, Dos o res uxoriae;
- el beneficio de competencia que les favorece en sus acciones mutuas;
- la exención del deber de testificar un cónyuge en contra del otro, etc.
5.- La dote y los bienes parafernales:
La dote, llamada dos o res uxoria era un conjunto de bienes que la mujer, u otra persona en
consideración a ella, entregaba al marido para ayudar a solventar los gastos de la vida matrimonial.
La dote constituia un aumento en el patrimonio del marido. Podía ser la transferencia de
propiedad al marido (datio dotis), entregar un usufructo u otro derecho real, el perdón de una deuda
del marido, la creación de una obligación a favor del marido (dictio dotis), etc.
El marido pasaba a ser propietario de estos bienes dotales, pero paulatinamente se fueron
estableciendo restricciones porque estableció el principio de que el marido debía devolverla en su
totalidad o en parte, en caso que el matrimonio se disolviera. Al principio la obligación de restituir la
dote sobre nacía solo de una stipulatio (contrato romano), pero con el tiempo pasó a ser obligación
legal.
Para proteger esta devolución, se prohibió al marido enajenar los fundos dotales o darlos en
pignus (prenda) sin el consentimiento de la mujer. Justiniano mantuvo la prohibición de darlos en
garantía ni aún con el consentimiento de la mujer.
En la administración de los fundos dotales, el marido a pesar de ser propietario, respondía de toda
pérdida o deterioro por su dolo o culpa.13
En algunas ocasiones la mujer reservaba en su patrimonio algunos bienes, que quedaban fuera de
la dote. Cuando estos bienes extradotales eran entregados al marido para que los administrara y
destinara los frutos a solventar gastos de la vida matrimonial, eran denominados bienes
parafernales (fuera de la dote, en griego) y fueron reglamentados en la época de Justiniano.
6. Disolución del matrimonio:
a) Por muerte de alguno de los cónyuges. El viudo podía contraer nuevas nupcias de inmediato. No
así la viuda, quien debía esperar diez meses, según el derecho antiguo por razones religiosas, y
según los juristas clásicos para evitar la turbatio sanguinis (la incertidumbre de la paternidad de un
posible hijo).
b) Por alguna incapacidad matrimonial sobreviviente:
 Por pérdida del ius connubium, al caer uno de los cónyuges en esclavitud. Si ha caído
cautivo del enemigo y recupera la libertad, el matrimonio no se restablece a menos que
vuelvan a celebrarlo, pero sin que se considere que han estado casados en el tiempo
intermedio (pero si ambos cayeron prisioneros juntamente y han continuado la cohabitación,
se entiende que no ha cesado el matrimonio).

13
Constituye dolo una acción u omisión voluntaria, hecha con intención de dañar. La culpa es sinónimo de negligencia, de
descuido., y puede ser tanto por acción o por omisión que, aunque voluntarias, no se realizaron con intención de dañar. En
Derecho normalmente se responde tanto del dolo como de la culpa, indemnizando los perjuicios ocasionados, con una
suma de dinero.
 21

 Por pérdida del ius connubium al perder la ciudadanía, aunque Justiniano estableció que el
matrimonio no se disolvía automáticamente, sino que era causal de divorcio.
 Por incesto sobreviviente, al crearse un parentesco que transformara el matrimonio en
incestuoso, como si el pater de la mujer adoptaba al yerno, convirtiéndolo en su hermano.
Para evitar la disolución de este matrimonio, antes de la adopción emancipaba a la hija,
expulsándola de su familia agnaticia.
c) En el derecho antiguo, por resolución del pater familias de la mujer.
d) Por divortium o repudium, producido al cesar la affectio maritalis. No se exigía formalidad ni
causal alguna, aunque Augusto exigió una notificación al otro cónyuge, por escrito u oralmente, ante
testigos.
Los emperadores cristianos lo limitaron en cuanto establecieron sanciones patrimoniales en
relación con la restitución de la dote y de las donaciones entre cónyuges, para el divorcio
injustificado.

Otras uniones lícitas.-

 22

Sin tener la calidad y consecuencias jurídicas de las justas nupcias, hubo

otras uniones a las que se concedió ciertos efectos:

1. El concubinato, o unión estable de un hombre y una mujer, sin affectio maritalis. Era una unión
de hecho, en la que los hijos nacían sui iuris y cognados de su familia materna. En la época del
Imperio se reconoció un vínculo de sangre con el padre, como “hijos naturales” y se permitió
legitimarlos.
2.- El matrimonio sine connubium, cuando alguno de los contrayentes carecía de ese derecho. Se
regía por el derecho de gentes o el de la respectiva ciudad, reconociendo un vínculo de familia.
3.- El contubernio, entre esclavos o entre libre y esclavo, cuyo único efecto fue reconocer la
cognatio servilis, parentesco de sangre que impedía el matrimonio entre hermanos o entre padre e
hijo, en caso de ser manumitidos.

Los esponsales.-

Constituía sponsalia el acuerdo y promesa mutua de contraer

matrimonio. Era un acto por el cual, antes de contraer matrimonio,
se comprometían a realizarlo.

En la época arcaica se celebraba mediante la forma solemne de la sponsio, de

donde deriva su nombre y probablemente obligaba a las partes.

En la época clásica se exigía que los esposos tuvieran al menos siete años
de edad y consintieran en el compromiso. Pero no se obligaban jurídicamente y
ni siquiera se aceptaba reclamar la pena que se hubiera acordado para el caso
de incumplimiento.

En el Bajo Imperio los esponsales iban acompañados de las arras,

(garantía) que perdía el que después rehusara cumplir su promesa; si la
negativa venía de quien las había recibido, restituía el doble.
 23

Periodificacion del Derecho Romano.

1. Derecho antiguo o quiritario del 753 a. C al 450 a. C: Se extiende a lo

largo de la Monarquía y principios de la República.

2. Derecho preclásico del 450 a. C al 130 a. C: Se extiende hasta bien

entrada la República.Se inicia con la publicación de la Ley de las XII
Tablas (451 - 450 a. C).

3. Derecho clásico del 130 a. C al 230 d. C: Se extiende desde finales de

la República hasta finales del Principado.

4. Derecho postclásico del 230 d. C al 527 d. C: Se extiende a lo largo del

Dominado, con una fuerte influencia del Cristianismo.

5. Derecho justinianeo del 527 d. C al 565 d. C

Los Sui Iuris y los Alieni Iuris.-

Según su status de familia, las personas se dividían en sui iuris (de

derecho suyo), personas no sujetas a la potestad de otro, y alieni iuris (de
derecho ajeno), los sometidos a la potestad de otra persona.
 24

PERSONAS:

Familia

Sui juris Alieni Juris

POTESTADES

La Patria La manus El La Potestad

Potestad mancipium dominical

a) La patria potestad, que ejercía el padre sobre sus hijos e hijas, legítimos
o adoptados, y sobre la demás descendencia por la vía del varón.
b) La manus, que ejercía el marido o el pater de éste, sobre la mujer casada
in manus.
c) El mancipium, potestad especial sobre un hombre libre, entregado por su
pater a otro pater.
d) La potestad dominical, del amo sobre el esclavo.

Todo el que no estaba sujeto a alguna de estas potestades era sui iuris, no
dependía de otro y tenía su propio patrimonio.
 25

Si era varón recibía el nombre de pater familias, aunque no tuviera

personas bajo su dependencia y cualquiera fuera su edad. Por su parte, la
mujer también podía ser sui iuris pero la única potestad que podía ejercer sobre
otro era la potestad dominical. El nombre de mater familias no significa
ninguna situación jurídica especial, sino un título honorífico dado a la mujer de
un pater.

En cambio los alieni iuris estaban sometidos al poder de otro y carecían de

patrimonio

La Patria Potestad.-

1. Generalidades.-

En Roma la patria potestad era el poder del pater familias sobre la persona
del filius familias, el hijo de familia. Recibían esta última denominación todos
sus descendientes que formaban parte de su familia civil; hijo de familia es,
entonces, el que se encuentra sometido a la patria potestad.

Era una institución del derecho civil, aplicable a quienes gozaban del ius
connubium.

En Roma ni la edad ni el matrimonio del hijo de familia lo liberaba de la patria

potestad. Mientras el pater viviera mantenía su poder. Pero si la hija contraía
matrimonio cum manus, cesaba la patria potestad, porque quedaba sujeta a la
manus del marido o del pater de éste. Otra diferencia con la institución
 26

moderna es que sólo podían ejercerla los varones; y, por último, que no
necesariamente correspondía al padre sino al abuelo o bisabuelo paterno14.

Art. 243 del Codigo Civil: La patria potestad es el conjunto de derechos

y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de
sus hijos no emancipados.

2. Fuentes de la patria potestad.-

La patria potestad nacía del matrimonio civil o de la adopción; y en la época de

los emperadores cristianos, se agregó la legitimación.

a) El matrimonio o justas nupcias.- El hijo legítimo, esto es, el concebido

durante el matrimonio de sus padres, nacía alieni iuris sometido a la patria
potestad de su padre o su abuelo o bisabuelo paterno (siempre el ascendiente
mayor por la línea paterna). Si tenía padre y abuelo paterno vivo, nacía bajo la
potestad del abuelo, y a su muerte quedaba sometido a la patria potestad de su
padre.

La potestad se ejercía sobre los hijos, tanto varones como

mujeres, y continuaba sobre la demás descendencia, aunque
únicamente por la vía del varón.

Por eso es que un pater familias ejercía la potestad:

 sobre sus hijos e hijas legítimos, y

 sobre sus nietos y nietas legítimos, siempre que fueran hijos de su hijo
varón.
 Los nietos y nietas, hijos de una hija, nacían sometidos a la patria
potestad de su propio padre, abuelo u otros ascendientes paternos. (y si
no eran concebidos en justas nupcias, nacían sui iuris).

14
Actualmente solo la ejercen el padre y la madre y termina al cumplir el hijo los 18 años de edad o al contraer
matrimonio.
 27

b) La adopción.-

Era un acto mediante el cual el adoptante introducía a un

extraño (adoptado) a su familia civil, creando entre ellos el
vínculo de la patria potestad.

Hubo dos formas de adopción:

La adrogación, por la cual un varón púber, sui iuris, pasaba a la potestad

de otro pater familias.

Consecuencias:

 el adrogado adquiría la calidad de alieni iurius,

 dejaba su familia agnaticia de origen, incorporándose a la familia del
adrogante como un hijo o nieto;
 junto a él, se incorporaban a la familia del adrogante las personas que
estaban bajo su potestad, y se traspasaba su patrimonio.

En la época imperial se permitió la adrogación de mujeres y de impúberes, y

las antiguas formas fueron reemplazadas por el rescripto del príncipe.

La adopción propiamente tal, institución menos antigua, por la cual un

hombre o una mujer alieni iuris ingresaba a otra familia civil, bajo la patria
potestad del adoptante. En ella consentían tanto el pater familias de origen
como el pater familias adoptante, no siendo necesario el consentimiento del
adoptado. En el hecho un pater cedía su hijo o nieto a otro pater, quien lo
recibía como hijo.

c) La legitimación.- En la época post clásica, se permitía bajo ciertas

circunstancias que el pater familias adquiriera la patria potestad sobre hijos
nacidos del concubinato. Las formas fueron: por el matrimonio posterior de
los padres; por oblación a la curia, o sea destinando al hijo al cargo de
decurión, que en esa época era resistido porque se hacían personalmente
responsables de la recaudación de impuestos, o, si se trataba de una hija,
casándola con un decurión y aportando una dote; y, por resolución del
emperador (rescripto del príncipe) a solicitud del padre.
 28

3.- Efectos de la patria potestad.-

a) Sobre la persona del hijo: el pater tenía un amplio poder sobre

la persona del hijo de familia, en el derecho antiguo poder de vida o
muerte. Era un verdadero juez privado que podía ocasionar aún la
muerte a sus hijos, abandonarlos, y “manciparlos”, esto es,
entregarlos a la potestad de otro pater (mancipium) por un precio real
o como garantía. Sobre esta última facultad, ya la Ley de las XII
Tablas estableció una restricción en el sentido que si el pater
mancipaba por tres veces a su hijo, éste se liberaba de la patria
potestad.

b) Sobre los bienes: originalmente, mientras el filius familias

estaba sujeto a la patria potestad, carecía de patrimonio; era un mero
instrumento de adquisición del pater.

Su situación era idéntica a la del esclavo, con la diferencia que

el hijo tenía la posibilidad de adquirir un patrimonio cuando se
convirtiera en sui iuris.

Por ello es que el derecho admitía que el hijo de familia se

obligara civilmente por sus contratos, pero sólo para que el
acreedor lo demandara cuando fuera sui iuris.

Ante los contratos del hijo, el pater sólo resultaba obligado

naturalmente, salvo en los casos de las acciones con transposición
de personas, que el pretor creó para los acreedores en las mismas
situaciones que las concedió ante contratos celebrados por esclavos.

En cambio, si el hijo cometía un delito privado, el pater

resultaba obligado civilmente, y podía evitar el pago de la suma de
dinero haciendo abandono noxal de él. Hecho el abandono, el
ofendido lo recibía en mancipium.
 29

4. Creación de los peculios del hijo de familia.

Entendemos por peculio a masas de bienes que tienen un tratamiento

jurídico especial.

Desde tiempos antiguos el pater solía entregar al hijo un peculio

profecticio regido por iguales reglas que el peculio profecticio del esclavo.

Pero con el tiempo se fueron creando peculios diferentes, de propiedad

del hijo, que escapaban del principio general de ser el hijo un mero
instrumento de adquisición: De esta forma, el hijo de familia aun sometido a
la patria potestad, fue adquiriendo capacidad de goce, situación que se
mantiene en los derechos modernos.

El peculio castrense.

Creado por Augusto como privilegio para los soldados. Lo

componían todos los bienes que el hijo adquiría por su
servicio militar.

Este peculio era de propiedad del hijo y a él

correspondía su administración y goce.

Respecto de los bienes que lo conformaban, el hijo era

mirado como sui iuris y podía administrarlos libremente,
incluso contratar con su propio pater. El hijo también podía
disponer de ellos por testamento.

El peculio cuasicastrense.

Creado por Constantino como privilegio para los que

desempeñaban altos cargos en el palacio; ingresaban a él los
salarios y regalos recibidos del príncipe. Después se extendió
a ciertas profesiones, funciones públicas y del clero.

Se aplicaban las mismas reglas que para el peculio

castrense, salvo la facultad de testar; si el hijo moría, este
peculio pasaba al pater. Justiniano le concedió la facultad de
testarlo.
 30

El peculio adventicio:

Creado por Constantino como bona materna, y luego

ampliado por Justiniano. Originalmente se incorporaban a él
los bienes que el hijo recibía de sus parientes por la línea
materna, pero después se amplió hasta incorporar a dicho
peculio todos los bienes que el hijo adquiriera por
cualquier causa, salvo los que le fueran entregados por su
pater como peculio profecticio.

Los bienes de este peculio pertenecían al hijo de

familia. Y su administración y goce, al pater.

5. Término de la patria potestad.-

Son diversas las causas que acarreaban el término de la patria potestad. Hay
que observar que con algunas de ellas el hijo además salía de la familia civil:
 31

a) Por muerte del pater: el hijo se convertía en sui iuris, a menos que no
estuviera bajo su potestad directa, ya que si el pater fallecido fuera su
abuelo, continuaba alieni iuris, bajo la potestad del padre. El hijo no
perdía sus vínculos de agnación y continuaba formando parte de la
familia civil.

b) Por pérdida de la libertad del pater de acuerdo al ius civile o

pérdida de su ciudadanía, con igual salvedad que en el caso anterior, y
sin que el hijo pierda los vínculos de familia. Si el padre caía cautivo del
enemigo, terminaba la patria potestad; pero, si recuperaba la libertad,
renacía la patria potestad y se consideraba que no ha sido interrumpida,
por el ius post liminii que le favorecía.

c) Por muerte del hijo.

d) Por pérdida de la libertad o de la ciudadanía del hijo, que acarreaban

su expulsión de la familia.

e) Por la dación en adopción a otro pater, incorporándose a la familia de

este último.

f) Por elevación del hijo a la dignidad de sacerdote de Júpiter o de la

hija a la calidad de sacerdotisa de Vesta, en el derecho antiguo. Bajo
Justiniano, el mismo efecto si el hijo se incorporaba al concejo del
emperador, o si era nombrado obispo, cónsul, prefecto del pretorio o
cuestor del palacio. El hijo se convertía en sui iuris pero no perdía el
vínculo de agnación.

g) Por el matrimonio cum manus de la hija de familia, quien pasaba a

pertenecer a la familia del marido.

h) Por emancipación. Era el acto por el cual el pater familia ponía término
a la patria potestad, convirtiendo al hijo en sui iuris y expulsándolo de la
familia.
La emancipación fue una creación de los pontífices romanos a partir de
la regla de las XII Tablas que establecía el término de la patria potestad
para el pater que mancipara por tres veces a su hijo. Para expulsar al hijo
de la familia, el pater mancipaba al hijo a una persona de su confianza,
éste lo liberaba y volvían a repetir la operación por otras dos veces,
produciendo así la liberación. De estas mancipaciones nace el nombre
de “emancipación”15.

La Manus.-
15
Los pontífices idearon recurrir al mismo procedimiento para dar al hijo en adopción.
 32

1. Generalidades.- La manus también era una potestad organizada

por el derecho civil, vinculada al matrimonio. Era ejercida sólo por
varones, normalmente por el marido de la mujer que había contraído
matrimonio cum manus o por el pater de este.

2. Efectos de la manus.-

 La mujer in manus salía de su familia civil y entraba a la de su

marido, como hija suya. Si el marido era alieni iuris, quedaba
sometida a la potestad del pater de su cónyuge (el suegro o el
abuelo paterno de su marido).

 En definitiva los efectos eran los mismos que si hubiera sido

hija de su marido:
a) a su muerte le heredaba junto a los hijos; y,
b) desde el punto de vista de la familia, entraba a la familia
civil de su marido, pasando a ser hermana de sus propios
hijos.

Si al constituirse la manus la mujer era sui iuris, se convertía en

alieni iuris. Si era alieni, continuaba siéndolo, pero ahora sometida a
una potestad distinta: terminaba la patria potestad de su padre o
abuelo, pero nacía la manus de su marido o suegro.

3. Formas de constituirla.

1º Por el usus: el derecho consideraba que la posesión continua

del marido sobre la mujer, durante un año sin interrupciones,
permitía al marido adquirir la potestad por una especie de usucapión.

No era el matrimonio el que creaba la manus sino el hecho de estar

la mujer sujeta al marido. Por ello es que según la Ley de las XII
Tablas, la mujer que quería evitar caer bajo la potestad del marido,
debía interrumpir la posesión ausentándose del hogar conyugal por
tres noches seguidas cada año.

2º Por la confarreatio, ceremonia religiosa que acompañaba al

matrimonio, y que estaba reservada a los patricios. Ante el gran
pontífice, el sacerdote de Júpiter y diez testigos, los contrayentes
 33

pronunciaban ciertas palabras solemnes y se ofrecía al dios un pastel

de harina (farreum). Existía todavía en tiempos de Gayo, aunque
señala que sus efectos en esa época eran sólo religiosos. Para
desempeñar ciertas funciones religiosas se debía ser hijo nacido de
nupcias unidas a la confarreatio.

3º Por la coemptio: era el procedimiento corriente en la época

clásica. Consistía en una venta ficticia de la mujer al marido, con
la presencia del pater si era alieni iuris o la auctoritas del tutor, si era
sui iuris.

4. Disolución de la manus.- La manus se extinguía en forma

similar a la patria potestad. El mero hecho del divorcio no la
extinguía, sino que era necesaria una manumisión especial o la
ceremonia de la difarreatio, cuando se había constituido por
confarreatio.

El Mancipium.

Era una potestad del derecho civil, que ejercía un paterfamilias

sobre una persona libre, cedida por su respectivo pater mediante una
mancipatio (ceremonia consistente en una venta ficticia). La
persona dada en mancipium conservaba la libertad y la ciudadanía,
gozaba del ius connubium y son hijos eran legítimos. Pero era un
alieni iuris, un instrumento de adquisición para el pater que ejercía
la potestad.

Aunque después la institución se fue limitando, en el derecho

antiguo era frecuente que el pater entregara a su hijo a cambio de un
precio real o en garantía, o haciendo abandono noxal para responder
por el delito cometido por el hijo. También se constituía el
mancipium temporal para dar en adopción al hijo o emanciparlo.
 34

3. LA CAPITIS DEMINUTIO.

Concepto.- La personalidad de las personas naturales estaba dada por su status o

caput, formado por la reunión de los tres elementos analizados:
a) libertad,
b) ciudadanía y
c) estado de familia.
Pero ese status no era inmutable, pudiendo pasar de uno a otro. El cambio en el
status se denominaba capitis deminutio (capitis=cabeza, minuere=destruir) y con
ella la persona se consideraba extinguida para el derecho, naciendo una nueva.
 35

2. Grados de capitis deminutio.-

Se producía al caer en esclavitud.

Como consecuencia se perdía la
Capitis deminutio ciudadanía y los derechos de familia,
máxima: perdiendo los vínculos de agnación y
gentilidad.
De ser sujeto de derecho, la
persona pasaba a objeto de derecho.

Por perdida de la ciudadanía, pero

Capitis deminutio
continuando libre. Como consecuencia,
media: al dejar de ser ciudadano y perder el ius
connubium, perdía sus vínculos de
agnación y de gentilidad.

Cambio de status que sólo acarreaba el

Capitis deminutio término de los vínculos de familia civil
mínima: o agnaticia, continuando libre y
ciudadano romano.

CASOS:

a) Podía ser pasando de sui iuris a alieni iuris, en los casos del
adrogado y de la mujer sui iuris que caía bajo la manus.
b) De alieni iuris a sui iuris, en la emancipación.
c) Continuando con su status de alieni iuris pero pasando de una
potestad a otra, lo que ocurría con el hijo dado en adopción,
con los hijos del adrogado, con la mujer alieni iuris que
contraía matrimonio cum manus.

Casos de cambio de status sin sufrir capitis deminutio.-

No se producía capitis deminutio y, por tanto, se mantenía los

vínculos de agnación y gentilidad, en los casos que el hijo de familia
se convertía en sui iuris por muerte, esclavitud o pérdida de
ciudadanía de su pater, o cuando cesaba la patria potestad por
haberse elevado a altas dignidades.
 36

4. Efectos de la capitis deminutio.-

a) Cualquiera fuera la causa y el grado, se extinguía la

personalidad civil y se renacía con una distinta, lo que afectaba
su capacidad de goce.

b) En el caso de la capitis deminutio mínima los efectos eran

menores, puesto que continuaba siendo ciudadano.

c) Si era sui iuris y, por tanto, tenía patrimonio, al convertirse en

alieni iuris sus bienes pasaban a pertenecer a quien se convertía
en su pater.

d) En cuanto a las obligaciones, el efecto era que se entendían

extinguidas las deudas; el pretor suavizó este principio,
considerando las deudas como no extinguidas, como si no se
hubiera producido la capitis deminutio.

4.- LOS INCAPACES DE EJERCICIO Y LAS GUARDAS.-

Generalidades.-

Ciertas personas, aun teniendo capacidad de goce pueden carecer

de capacidad de ejercicio: el derecho no las considera habilitadas
para ejercer sus derechos por sí solas, de tal manera que establece
un sistema de protección para ellas y su patrimonio que podría
verse perjudicado si intervinieran directamente en la vida jurídica.

En Roma la protección del guardador era necesaria solo para

las personas sui iuris que sufrieran una incapacidad de
ejercicio.
Los alieni iuris, aun sufriendo una incapacidad de
ejercicio, no necesitaban de un guardador; en un principio
porque carecían de patrimonio y, más tarde, cuando se crearon
los peculios, porque el peculio adventicio -que lo tiene aún un
recién nacido- es administrado por el pater que ejerce la patria
potestad.
 37

Esta función de protección del patrimonio de los sui iuris

afectados de incapacidad de ejercicio dio lugar en el Derecho
romano a las instituciones de la tutela y de la curatela,
genéricamente denominadas Guardas.

En todas las épocas del Derecho romano, los púberes sui iuris
estuvieron sujetos a un “tutor” y, en el Derecho antiguo y clásico, las
mujeres de toda edad, siempre que no estuvieran sujetas a manus o
patria potestas. El “curador”, por su parte, nació para los casos de
incapacidad por locura, pero se fue extendiendo a otras situaciones
en las que era necesario cuidar un patrimonio.

Tanto la tutela como la curatela tuvieron una transformación

análoga a la que sufrió la patria potestad. Concebidas en un principio
como un poder para el tutor o curador con el fin de proteger un
patrimonio que puede llegar a ser suyo, dada la correlación que
normalmente había entre la herencia y la tutela, derivaron en una
forma de amparar al incapaz. Así, de ser una potestas para el
guardador, pasó a constituir una carga debiendo velar por los
intereses del pupilo.

Las Tutelas.-

Atendiendo a la forma de designación del tutor:

testamentaria,
legítima y
dativa
 38

Y en consideración a las personas sometidas a ella, hubo de

dos clases:
tutela de los impúberes y
tutela de las mujeres

1º. Tutela del Impúber

1. Designación del tutor:
Había tres formas de designación del tutor del impúber, lo que
originó tres clases de tutela:

a) Tutela testamentaria: Originalmente la designación solo podía

ser hecha por el pater, respecto del impúber que a su muerte se
convertiría en sui iuris. Tal designación la hacía en su testamento. El
paterfamilias podía designar tutor a cualquier persona hábil, teniendo
valor también la designación de un inhábil quien asumiría la función
solo cuando cesara la inhabilidad, como por ej. Un esclavo o un
menor.

Designado el tutor por el pater, el magistrado estaba obligado a

confirmarlo en el cargo. Más tarde se reconoción algunos
nombramientos hechos por la madre, abuelos o incluso el extraño
que nombrase heredero al impúber.

Tutela legítima: A falta de la designación anterior, la ley de las

b)
XII Tablas llamaba a ejercer el cargo a los agnados de grado más
próximo y, a falta de ellos, a los gentiles. Justiniano, reconociendo
importancia al vínculo de cognación, llamó a ejercerla a los parientes
consanguíneos.

Tutela dativa: Por último, a falta de las anteriores, el

c)
magistrado debía designar tutor a cualquier ciudadano, a petición de
 39

persona interesada. En Roma la designación la hacía el pretor o un

tribuno de la plebe; y en provincias, el gobernador.

2.- Incapacidades para ser tutor:

Según la época, hubo personas incapacitadas para ejercer los
cargos de tutores o curadores. Así, en la época de Justiniano eran
incapaces de ejercer la guarda:
a) las mujeres, salvo la madre y la abuela del pupilo;
b) los menores de veinticinco años16,
c) los esclavos; los locos, los sordomudos y los ciegos;
d) los soldados, los obispos y los monjes; y
e) los acreedores o deudores del pupilo y los que ofrecierton
pagar dinero a cambio de ser tutores.

3.- Excusas para ejercer el cargo:

Por otra parte, aun siendo una carga para el tutor o curador, éste
podía hacer valer determinadas excusas para rehusar la designación
o ser relevado del cargo, las que variaron según la época. Fueron
excusas aceptadas:
a) ser mayor de setenta años;
b) estar enfermo;
c) ser iletrado;
d) tener que desempeñar ciertos cargos;
e) tener un cierto mínimo de hijos;
f) estar ejerciendo otras guardas.

16
En el derecho antiguo, solo los impúberes.
 40

4.- Funciones y facultades del tutor:

Antes de asumir sus funciones, y para asegurar su restitución al

término de la tutela, el tutor debía confeccionar un inventario de los
bienes del pupilo.

La función del tutor era administrar los bienes del pupilo,

realizando los actos necesarios para ello, pero su actuación era
diferente según si el pupilo era infante (menor de siete años) o major
infantia.

a) El infante era considerado carente de voluntad, por lo que el

tutor actuaba por sí solo aunque en representación de su
pupilo, como un gestor de negocios (actúa por la negotiorum
gestio). Por la forma como se entendía en Roma la
representación por otro, los efectos del negocio se radicaban en
el tutor quien, al término de la tutela, debía transmitirlos al
pupilo.

b) En cambio, si el pupilo era major infantia, el tutor completaba

con su presencia la voluntad del menor y los efectos del acto
se radicaban directamente en este último (el tutor actuaba
por la auctoritas interpositio). Además, si el acto era
jurídicamente favorable para el pupilo major infantia, le estaba
permitido actuar válidamente por sí solo (como convertirse en
acreedor o adquirir el dominio).

Sin perjuicio de su obligación de administrar, hubo actos vedados

(prohibidos) al tutor:

a) No podía hacer donaciones con los bienes del pupilo, salvo los
regalos de costumbre, proporcionados a su fortuna.
b) No podía hacer uso personal de las rentas y capitales del
pupilo.
c) Le estaba prohibido enajenar o hipotecar sus predios rústicos,
salvo en ciertos casos especiales.
 41

5.- Responsabilidad del tutor:

Al término de la tutela nacían obligaciones para el tutor y,
eventualmente, para el pupilo. De tal manera que se originaban
acciones para ambos, para exigir las obligaciones del contrario:

a) La actio tutela directa, a favor del pupilo, para exigir al tutor:

 La rendición de cuentas de su administración;
 La restitución del patrimonio recibido más los bienes
adquiridos y dineros cobrados (si el tutor había actuado por la
negotiorum gestio, además de la entrega material, el traspaso
del dominio de los bienes);
 La indemnización de los perjuicios que le hubiera acarreado
una mala administración, ya que el tutor debía administrar
como un buen padre de familia (respondía hasta de la culpa
leve).

b) La actio tutela contraria, a favor del tutor, para exigir al pupilo: -

reembolso de los gastos incurridos en la administración; - y la
liberación de las obligaciones que haya contraído en su interés.

6. Garantías del pupilo contra la insolvencia, fraude o

negligencia del tutor:
 42

a) Si el tutor actuaba con dolo (malicia) o culpa grave

(negligencia que no comete ni aún una persona descuidada),
podía ser separado del cargo por la actio crimen suspecti
tutoris.

b) Si al término de la tutela sustrajo fraudulentamente bienes del

pupilo, podía ejercerse en su contra la actio rationibus
distrahendi por el doble de lo sustraído.

c) Si el magistrado no exigió fiadores debiendo hacerlo o los

aceptó insolventes, el pupilo perjudicado tenía una acción
subsidiaria en su contra.

d) Se estableció un privilegium exigendi, que le otorgaba al pupilo

preferencia en sus créditos contra el tutor, respecto de los
demás acreedores.17

e) El pretor concedió al pupilo la restitutio in integrum por

cualquier acto realizado durante la tutela, cuando le hubiera
acarreado perjuicio. 18

2º Tutela Perpetua de las Mujeres

En el derecho antiguo toda mujer púber sui iuris estaba sujeta a

un tutor, quien debía prestar su auctoritas a los actos importantes que
podrían afectar su patrimonio. Su designación era similar a la
designación del tutor del impúber.

17
El principio general, cuando hay varios acreedores de un mismo deudor y los bienes de este último no alcanzan para
pagar todas las deudas, es que el dinero obtenido se distribuya entre todos los acreedores en proporción a sus créditos. Al
existir este privilegio a favor del pupilo, este recibía primero el pago total, con preferencia a otros acrredores.
18
La restitutio in integrum fue un mecanismo procesal creado por los pretores, mediante el cual, ante un acto o contrato
válido de acuerdo al derecho civil, ordenaba volver todo al estado anterior como si nunca se hubiera celebrado dicho acto o
contrato. Obviamente que ante causas justificadas previstas en su propio edicto.
 43

Con el tiempo la tutela se fue debilitando, hasta que Augusto

concedió el ius liberorum, que le permitía administrar por sí sola su
patrimonio, a la ingenua que tuviera tres hijos y a la liberta, cuatro.
En el siglo V se dispensó a todas las mujeres de esta tutela e incluso,
más tarde, se permitió a las mujeres ser tutoras de sus hijos o nietos,
siempre que no contrajeran nuevas nupcias.

Las Curatelas.-
Hubo además otros patrimonios que fueron protegidos mediante la
designación de un curador.

1º. Curatela del Demente

Conforme a la ley de las XII Tablas, el furiosi (persona con su

mente perturbada) debía someterse a la curatela del agnado más
próximo, que velara por su persona y su patrimonio. Como el
furioso carece de voluntad (en ese sentido se asemeja a un infante)
era el curador quien debía actuar por la negotiorum gestio en todos
los negocios del incapaz, rindiendo cuentas al término de la
guarda. En el derecho postclásico, se entendió válidos los actos
realizados por el incapaz durante sus intervalos lúcidos.

2º. Curatela del Pródigo

Pródigo o disipador es la persona que gasta sus bienes en forma

desmedida, sin que exista razón que lo justifique. Debe designársele
un curador, ya que si actúa por sí solo sus actos son nulos.

Para la ley de las XII Tablas el concepto era más restringido, ya

que se refería a los que, teniendo hijos, disipaban la herencia recibida
de sus ascendientes. Después la jurisprudencia eliminó la referencia
al origen de los bienes y a la necesidad de que el disipador tuviera
descendencia.
 44

La intervención del curador sólo era necesaria en los actos que le

producían empobrecimiento al pródigo, que le significaban
contraer obligaciones. Al contrario, podía actuar directamente en
aquéllos que le producían aumento patrimonial y en la aceptación de
una herencia.

3º. Curatela del Menor

Aunque en el Derecho romano antiguo el varón puber sui iuris era

plenamente capaz, el pretor fue creando un sistema de protección
para el mayor de catorce años y menor de veinticinco, que hubiera
realizado un negocio que le fuera desfavorable.

Ante esa situación, el pretor le concedía una exceptio para

oponerse a cumplir con el negocio resalizado. Y en caso que ya
hubiera sido cumplido, le concedía la restitutio in integrum para
volver todo al estado anterior a la celebración del acto.

Esta práctica tuvo como consecuencia que quienes negociaran con

menores exigieran la presencia de un curador, naciendo así la
curatela.

La venia aetatis.- Desde Constantino, los menores de

veinticinco (mujeres mayores de dieciocho años y varones mayores
de veinte) pudieron pedir al emperador una habilitación especial para
la libre administración de sus bienes, la venia aetatis. Otorgada la
venia de edad, el menor ya no podía pedir la restitutio in integrum, se
le trataba como un mayor y, en consecuencia, no necesitaba de
curador.

4º Otras Curatelas

Además de la curatela del menor de veinticinco años, la

actividad del pretor creó otras destinadas a proteger determinados
patrimonios:
 45

a) El curator bonorum, en el juicio ejecutivo para administrar los

bienes del ejecutado.

b) El curator ventris, para preservar los bienes del concebido no

nacido.

c) La establecida para administrar los bienes de sordos, mudos,

enfermos, ausentes, prisioneros, etc., todas las cuales consisten
en una extensión de la curatela del furiosi de las XII Tablas.

d) Una curatela en caso de enfermedad o ausencia del tutor

(curator impuberi).

e) El curador de la herencia yacente (herencia aun no aceptada por

los herederos)

2º: LAS PERSONAS JURIDICAS.-

Por oposición a las personas naturales, las personas jurídicas son:

entes ficticios a los que el derecho reconoce capacidad de

adquirir derechos y contraer obligaciones.

El término “personas jurídicas” no existió en el derecho romano,

pero su existencia era conocida desde muy antiguo. Así las primeras
personas jurídicas además del populus romanus, habrían sido los
municipios, “personas no humanas” a quienes pertenecían los bienes
de la respectiva ciudad. Igual carácter tenían los collegia y
corporaciones de carácter religioso o mutual, como las entidades
encargadas de las honras fúnebres de sus miembros. También las
societates publicanorum que arrendaban al fisco o al erario la
facultad de percibir impuestos. Todas ellas estaban conformadas por
un conjunto de personas (socii), poseían patrimonio propio, un
 46

régimen interno particular (lex collegii) y actuaban a través de sus

representantes.

Durante la época cristiana aparecieron las fundaciones,

patrimonios destinados a fines de beneficencia (piae causae) que ya
no son sociedades de personas sino bienes considerados
independientes porque están adscritos a una finalidad específica. En
tales casos se admitió que el patrimonio adquiría vida propia y debía
destinarse al fin señalado por el fundador.

Situación de las sociedades: en cambio, y al contrario de la

concepción moderna, en Roma las sociedades comerciales
normalmente no constituían personas jurídicas distintas de
sus miembros. En efecto, la sociedad romana acarreaba
relaciones entre los socios, pero sin trascender a terceros. En
las relaciones con terceros, el socio que actuaba respondía en
forma personal; por otra parte, los bienes de la sociedad
pertenecían a los mismos socios, quienes eran copropietarios
de ellos.

ANEXO Nº 1: LECTURAS PREVIAS

Lectura Previa Nº 1:

CONCEPTO DE DERECHO.-
DERECHO OBJETIVO.

El Derecho es una exigencia de la sociabilidad humana. Así como resulta inconcebible la idea del
hombre total y permanentemente aislado de los demás, y es ineludible que nazca y viva en sociedad,
así también es inconcebible la sociedad humana sin normas que regulen la convivencia de sus
miembros. …. De ahí la necesidad de normas de conducta que, disciplinando la libre voluntad de los
hombres, vedando al arbitrio individual comportamiento incompatibles con dichos fines,
reglamenten una convivencia pacífica.
El campo de las normas encauzadoras de la libre voluntad del hombre es muy vasto, y su carácter
variado. No todas ellas constituyen el Derecho. El hombre en sociedad acomoda su conducta a
preceptos religiosos, culturales, éticos, estéticos, usos de cortesía, honor profesional, etc. Señalar con
precisión la línea divisoria entre tales normas y las jurídicas –que a veces tienen con ellas zonas
comunes de coincidencia- no es siempre tarea sencilla; … podemos señalar como características de
las normas de Derecho: a) que no entran a reglamentar actividades humanas en la zona del mero
pensamiento o intención, sino que regulan actos exteriores; solo cuando la volición se ha vertido en
una manifestación exterior, y para conocer y regular esta en sus repercusiones para la humana
convivencia, preocupan a la norma jurídica los previos procesos internos: intentio, consensus,
animus, bona o mala fides; b) que no apuntan, como meta directa, a fines de perfección individual
señalando al hombre deberes para consigo mismo, sino que reglamentan únicamente sus relaciones
con los demás; y c) que el cumplimiento de las normas de Derecho, si voluntariamente no se realiza,
 47

es impuesto por la fuerza. El ejercicio de esta coacción lo lleva a cabo la sociedad humana
agrupándose en organizaciones adecuadas.
Será, pues, Derecho: el conjunto de normas de conducta de cumplimiento coercitivo, impuestas
con el empleo de la fuerza en caso necesario, y que tiende a hacer posible la armónica convivencia
social de los hombres. Las normas que, con tales caracteres, rigen en cada pueblo, constituirán el
Derecho de ese pueblo.

DERECHO SUBJETIVO

No es la acepción que acabamos de indicar – regla o reglas de conducta …- la única en que se

suele emplear la palabra “derecho”. Las normas jurídicas, al reglamentar la convivencia, señalan a
los hombres deberes que son limitaciones de su individual arbitrio; pero, al mismo tiempo, aseguran,
en cambio, al que se mueve dentro de sus cauces, un conjunto de facultades o posibilidades de
actuar, las cuales constituyen verdaderos poderes concedidos y garantizados por las normas
jurídicas: intereses o beneficios por ellas protegidos para que cada individuo logre, dentro del marco
social, sus fines propios. Para designar estos poderes, que fluyen de la ley y por ella están
respaldados, se suele utilizar igualmente el vocablo “derecho”. Así decimos, verbigracia “tengo
derecho a los frutos de tal finca”; “Ticio tiene derecho a que Sempronio le pague tal cantidad”.
De ahí que se adicionen a la palabra “derecho” adjetivos que especifiquen en cuál de ambos
sentidos se la emplea, utilizando la expresión “derecho objetivo” para referirse a la regla o reglas
…., y la de “derecho subjetivo”, como sinónima de poder o posibilidad de actuar … respaldada por
dichas normas.
Derecho, se tome esta palabra en un sentido o en otro de los apuntados, viene a ser la misma cosa.

ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Derecho Romano I. Parte General. Derechos Reales. 18ª
Edición Tercera Reimpresión. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1991, págs. 1 y sgtes

Lectura Previa Nº 2: LA MUERTE DE JULIO CESAR.-

“ la amargura 19 aumentó más aún cuando la bella reina de Egiptofue a Roma y estableció su corte
en una de las quintas de César. Después, el dictador reconoció oficialmente al hijo de Cleopatra; se
murmuró entonces que César quería casarse con la reina, que trataba de arrastrarle a Egipto. Allí
sería proclamado rey y haría de Alejandría la capital del imperio romano.
Unos sesenta hombres se conjuraron contra César y entre ellos algunos antiguos amigos. El odio
personal no les empujaba al homicidio. Los más respetables obraban por ideal político. El genio
malo de la conjuración era Casio, hombre rencoroso; también Junio Bruto, joven fanático que se
vanagloriaba de tener por antepasado a Junio Bruto, el que libró a Roma de su primer tirano. Su
patriotismo exacerbado se explica en parte por su matrimonio con Porcia, hija de Catón de Utica, tan
empedernida republicada como su difunto padre. Bruto era un hombre rudo, insensible, acreedor
despiadado y usurero sin entrañas que exigía intereses del 48 %. De esta manera trataba a los
provincianos: un verdadero romano podía permitírselo todo respecto a estos miembros de clase
inferior. Cuando Bruto, en su estrechez de espíritu, acogía una idea, parecía obseso.
César fue un auténtico padre para Bruto. 20 Pero el obstinado joven se propuso imitar a su célebre
homónimo y a su suegro. César sospechó sin duda de Bruto y de Casio. Le advirtieron que debía
desconfiar de dos importantes partidarios suyos, uno de ellos Marco Antonio, que desempeñaría gran
papel al morir César. El dictador respondió: “No temo a estos hombres bien alimentados, sino a los
delgados y pálidos”. Con ello quería indicar a Casio y Bruto.
Los conjurados resolvieron actuar durante la reunión del Senado en los idus de marzo (15 marzo
44 A.J.). O aquel día o nunca, pues esta reunión era la última antes de salir el dictador para una
expedición contra los partos, entonces los peores enemigos de Roma. …
Pero César había de sucumbir durante los idus de marzo. Un adivino había prevenido a César que
desconfiara de este día. Pero César no se dejó impresionar. ¿No tenía como principio que el miedo a
la muerte era mucho más penoso que la misma muerte? ….
César se dirigió, pues, a aquella Curia, creada por Pompeyo. En el camino, un orador griego se
abrió paso entre la multitud y le tendió un papel al emperador donde constaban todos los planes de la
conjuración. “Lee esto inmediatamente”, dijo el hombre. Quizá los apretones de la multitud
impidieron a César leerlo; quizá no concedió mayor importancia a este último aviso del destino: lo
cierto es que César entró en la curia sin haber leído el papel que guardaba en su mano. Junto a la
19
El autor se referiere al rechazo de Cicerón y otros, a la política de César.
20
Se murmuraba que realmente era su padre.
 48

entrada encontró al adivino que le había prevenido. César le dijo bromeando: “¡Qué!, ¿han llegado
ya los idus de marzo?”. “Sí, César, pero no han acabado todavía”, respondió el adivino.
César penetró en la Curia y tomó asiento en el sitial dorado, insignia de su cargo, junto a la estatua
de Pompeyo, que el populacho quitara de allí y él mandó restituir, en testimonio de respeto hacia el
enemigo difunto. Apenas se hubo sentado, César fue rodeado por los conjurados, que ocultaban
puñales bajo la toga. Uno de ellos le presentó una solicitud y asió el borde de su toga, como los
peticionarios solían hacer. Era la señal convenida. Uno de los asesinos, un tal Casca, dio el primer
golpe en la espalda. “¡Canalla!”, exclamó el herido, y agarró el brazo del asesino. Los conjurados se
arrojaron entonces sobre el dictador indefenso. Cuando vio a Junio Bruto entre los asesinos, César
solo lanzó una queja: Tu quoque, fili mihi? (“¿Tú también, hijo mío?”). Fueron sus últimas palabras.
Se cubrió la cabeza con la toga y se desplomó. Había recibido veintitrés puñaladas….
Aterrorizados, llenos de pánico, los senadores huyeron alocadamente. Bruto había preparado un
elocuente discurso, pero cuando intentó hablar no le escuchó nadie, ni en la Curia, ni en el Foro. El y
sus cómplices solo pudieron hacer una cosa: correr por las calles y mostrar los puñales
ensangrentados gritando: “¡Muera el tirano! ¡Libertad y República!”. Pero nadie les siguió. Los
ciudadanos estaban ya en sus casas y habían cerrado las puertas.
…El primero que supo dar señales de vida no fue precisamente un conjurado, sino uno de los
allegados a César: el cónsul Antonio, famoso por su fuerza colosal y su ligereza de costumbres. “

GRIMBERG, Carl. Historia Universal Daimon. Roma. Monarquía, República, Imperio … caos.
Barcelona, Ediciones Daimon, 1967, pag. 190
Lectura Previa Nº 3: BREVE RESUMEN DE LA HISTORIA DEL
ROMA.-

1.- Orígenes de Roma y monarquía etrusca (753 a 509 a.C.)

Roma se ubica en la región del Lacio de la península itálica, a orillas del río Tíber, a unos veinte
kilómetros de su desembocadura en el mar Tirreno.
La tradición asegura que Roma fue fundada por Rómulo y Remo en la colina del Palatino el año
753 a.C. Según la leyenda, la más importante ciudad de la región del Lacio (país de latinos) era Alba
Longa, fundada por Ascanio, hijo del héroe troyano Eneas, trasladados a Italia a la caída de Troya
bajo los griegos (de acuerdo a la leyenda, en 1184 a.C.). En el siglo VIII a.C., el rey Numitor fue
derrocado por su hermano Amulio quien, para evitar que aquél tuviera descendencia, hizo matar a su
hijo y consagrar a su hija Rea Silvia a la diosa Vesta, obligándola de ese modo a mantener su
castidad. Marte, el dios de la guerra, se enamoró de la princesa y de su unión nacieron los gemelos
Rómulo y Remo. Amulio ordenó darles muerte, pero el criado a quien se confió la orden los depositó
en una cesta en el río Tíber. La cesta se detuvo en una orilla y Marte envió a una loba para que
amamantara a los gemelos. Luego fueron recogidos y criados por un pastor. Cuando jóvenes los
encontró su abuelo Numitor quien les reveló su origen; Rómulo y Remo reunieron una tropa de
pastores, dieron muerte a Amulio y restauraron en su trono a su abuelo. Luego se instalaron en una
colina, cerca del lugar donde fueron alimentados por la loba y la rodearon de un muro de piedra.
Ese sería el comienzo de la ciudad de Roma, siendo Rómulo su primer rey, desde el 753 al 714 a.C.
Su sucesor fue Numa Pompilio, elegido por su sabiduría y amor a la justicia. A él se atribuye la
reglamentación de las ceremonias y costumbres religiosas. Dentro de los reyes posteriores destaca
Servio Tulio, quien ensanchó la ciudad y la pobló de monumentos; se le atribuye la organización y
conso-lidación de las instituciones políticas. El último rey habría sido Tarquino, llamado el
Soberbio, quien junto a su familia habría sido expulsado el año 509 a.C., por el pueblo acaudillado
por Junio Bruto.
Los historiadores modernos interpretan el relato del derrocamiento de los Tarquinos como la
libera-ción de Roma del yugo de los etruscos. En efecto, los etruscos habrían sido un pueblo
originario del Asia Menor, de donde un grupo de ellos se desplazó a la zona de Etruria en la
península itálica, hacia el año 1.200 a.C. En el siglo VIII los etruscos llegaron al Lacio y ellos
habrían fundado Roma el año 753. De acuerdo a ello, Roma habría nacido de las conquistas etruscas
de las aldeas latinas ribereñas al Tíber; y la revolución del 509 a.C. habría sido una reacción
nacional de los latinos contra la dominación etrusca.

2.- La República romana (509 a 31 a.C.)

En el año 509 a.C. Roma se convirtió en una república, con ciertos principios de democracia. Los
poderes supremos pasaron a ser detentados por dos cónsules, elegidos anualmente de entre los
patricios o aristócratas. Se mantuvo el senado, órgano ya existente en la monarquía, integrado por
un elevado nú-mero de senadores con carácter vitalicio; constituía un órgano consejero de los
cónsules y decidía impor-tantes asuntos relacionados con la política a seguir. Además hubo
 49

comicios, asambleas de ciudadanos que votaban la guerra y la paz, aprobaban leyes y elegían a las
principales autoridades romanas. También había sacerdotes con la calidad de funcionarios, siendo el
más importante el pontífice máximo.
Paulatinamente durante la República se fue haciendo necesario designar otros magistrados, esto
es, oficiales civiles revestidos de autoridad judicial o administrativa, que asumieran algunas de las
funciones de los cónsules. Así se creó los cargos de pretores, para la administración de justicia; de
cuestores, encargados del tesoro o hacienda pública; de ediles, encargados de la alta policía de la
ciudad, mercados y fiestas públicas; y de censores, encargados de las operaciones del censo.
Durante períodos difíciles, se escogía un dictador que ejercía el cargo hasta seis meses con
poderes absolutos. Cualquier abuso cometido era castigado posteriormente.
La organización de la República adolecía de un grave defecto: no concedía derechos a los
plebeyos. Tradicionalmente los habitantes de Roma se dividieron en patricios, descendientes de los
primeros colonizadores o fundadores de la ciudad, y plebeyos, descendientes de los primeros
inmigrantes a la ciudad. Por eso es que en lo interno, este período se caracteriza por las luchas
sociales que tienen por objeto alcanzar la igualdad entre patricios y plebeyos, lo que se logra
plenamente hacia el año 300 a.C.
En lo externo, Roma se enfrenta con los etruscos, sabinos, équos y otros pueblos de la península.
Se impone a sus enemigos y a mediados del siglo III ya domina Italia. Al ponerse en contacto con
las colonias griegas del sur de Italia, su cultura evoluciona recibiendo el influjo helénico. Se hace
dueña del Mediterráneo occidental luego de la Segunda Guerra Púnica librada con Cartago, la que
queda reducida a su territorio africano. Más tarde convierte a Grecia y Macedonia en provincias
romanas; destruye Cartago organizando la provincia africana; ocupa la península ibérica, los estados
de Asia Menor y extiende su conquista a territorios galos y germanos. En el año 30 a.C. anexa
Egipto a Roma.
De este modo, en lo externo, el período de la República se caracteriza por la expansión territorial,
convirtiendo a Roma, de una ciudad estado a un imperio.
En el siglo I a.C. se produjeron distintas revueltas contra la aristocracia senatorial que había
llegado a gozar de un poder absoluto. El cónsul Mario se opuso a la ambición de los senadores y
promulgó leyes que reformaron las instituciones romanas. El general patricio Sila expulsó a Mario
de la ciudad y se proclamó dictador. Quitó al pueblo mucho del poder de que disfrutaba, derogó las
leyes de Mario y restituyó al senado sus anteriores facultades. Pompeyo y Craso, cónsules en el año
70 a.C., devolvieron al pueblo su poder. Pero el senado rechazó su consulado y buscó apoyo en el
partido democrático dirigido por Cayo Julio César. Se formó entonces el Primer Triunvirato con
Pompeyo, Craso y César, el cual, al pretender la jefatura, provocó la guerra civil. Nombrado
dictador, César reformó la legislación romana y puso coto a la corrupción de costumbres,
consolidando el Imperio amenazado por la anarquía.
Asesinado César el año 44 a.C., se adueñó de la situación el cónsul Marco Antonio (lugarteniente
de César), quien constituyó el Segundo Triunvirato con Octavio (joven de diecinueve años,
sobrino, hijo adoptivo y heredero de César) y Lépido (gobernador de la Galia). Eliminado Lépido,
estalló la rivalidad entre Octavio y Marco Antonio y se declaró la guerra entre ambos, que terminó
con el suicidio de este último en el sitio de Alejandría.

3.- El Alto Imperio o Principado (31 a.C. a 285 d.C.)

Así el año 31 a.C., Octavio, quien más tarde toma el nombre de Augusto (el grande, el
honorable) que le es concedido por el senado, queda como jefe indiscutido del estado romano con el
título de Imperatur Perpetuus.
Augusto organiza el Imperio actuando con las máximas atribuciones, pero considerándose sólo
“el primero entre los ciudadanos”. Su reinado fue el siglo de oro del Imperio romano, el siglo de la
paz. Cuando Augusto regresó a Roma victorioso de Marco Antonio y Cleopatra, se pudo cerrar el
templo de Jano por primera vez en dos siglos, simbolizando la paz que reinaba con los otros pueblos,
sometidos a la protección de las armas romanas. Organizó el imperio; las provincias, pueblos
diversos y heterogéneos, alcanzaron la cima de su desarrollo. El Mediterráneo fue un mar romano y
Roma el centro del comercio internacional. El ideal que persiguió durante los cuarenta años de su
reinado fue el renacimiento del antiguo espíritu romano. Con su legislación buscó fortalecer a la
familia y combatir el lujo excesivo. Su gobierno constituyó uno de los más brillantes de la historia
romana.
A su muerte le sucede su hijo adoptivo Tiberio, luego Calígula, Claudio y Nerón; este último fue
declarado fuera de la ley por el senado, por lo que se hizo matar por un esclavo (68 d.C.).
Con Nerón se extinguió la dinastía Julia o Julio-Claudiana, iniciada por Augusto.
Viene un año de anarquía militar que termina con el nombramiento de Tito Flavio Vespasiano
como emperador, iniciándose la dinastía Flavia. Vespasiano y su hijo Tito (gobernó desde 79 a 81)
 50

realizan una buena administración. No así Domiciano (81-96), hermano y sucesor de Tito, quien
implantó un régimen de terror y fue asesinado por su guardia.
El senado designa emperador a un distinguido senador, con quien se inicia la dinastía Antonina
o de los Antoninos o Antonios, que dio a Roma excelentes emperadores: Nerva, Trajano (nacido en
España), Adriano, Antonino Pío y Marco Aurelio (el emperador filósofo), que gobernaron
sucesivamente desde el 96 al 180. El vínculo entre los emperadores fue la adopción, eligiendo el
emperador a su sucesor. El Imperio alcanza su máxima expansión, preocupándose estos emperadores
en forma especial de las provincias. La calidad de los gobernantes de esta dinastía se ve reflejada en
el saludo que los romanos daban posteriormente a sus emperadores: “Sed más feliz que Augusto y
más justo que Trajano”.
A Marco Aurelio sucedió su hijo Cómodo, mal gobernante que murió asesinado el año 192 y con
quien se extinguió la dinastía.
Sobreviene un período de guerras civiles en que los ejércitos de las provincias luchan por
proclamar a su general como emperador. Triunfa Septimio Severo, quien funda la última dinastía del
Alto Imperio, la
dinastía de los Severos que implanta un sistema de despotismo militar, limitando las funciones del
senado. A Septimio Severo sucede Caracalla y, a éste, Heliogábalo, ambos malos gobernantes que
murieron asesinados. El último representante de la dinastía fue el joven Alejandro Severo, culto y
ecuánime, quien el año 235 también muere asesinado.
Muerto Alejandro Severo se produce una anarquía militar que duró 50 años, ocasionando una
gran crisis económica. Cada cuerpo del ejército y el senado se arrogaban el derecho de nombrar el
emperador. En un momento hubo diecinueve emperadores luchando entre sí.
Aureliano (270-275) restablece la unidad del Imperio pero es asesinado. Por fin, el año 285
asume como emperador único Diocleciano, quien saca al estado romano de la anarquía,
constituyendo un nuevo régimen político.

4.- El Bajo Imperio o Dominado (desde 285 d.C.)

En el régimen de Diocleciano, el emperador ya no es el primero entre los ciudadanos, entre sus
iguales como propugnaba Augusto, sino que es “el amo, el señor, el dominus o dueño”. Los
ciudadanos son meros súbditos suyos. Compartió el poder con Maximiano con el título de
“augustos”, gobernando con la colaboración de los “césares” Galerio y Constancio Cloro, quienes
debían sucederles.
El año 305 abdicaron ambos augustos y sobreviene un período de luchas civiles que termina con
el afianzamiento de Constantino en el poder, luego de su victoria sobre Majencio. Constantino, hijo
de Constancio Cloro y de la cristiana santa Elena, en la batalla decisiva que libró contra Majencio
obligó a sus soldados a luchar bajo las iniciales griegas del nombre de Cristo y, como venció, estimó
que era un protegido del dios de los cristianos (se presume que el emperador se convirtió al
cristianismo antes de su muerte).
En los siglos anteriores el cristianismo había sufrido sucesivas persecuciones. Pero en el año 313
Constantino promulga el Edicto de Milán por el que concede a los cristianos el libre ejercicio de su
culto. En el año 330 traslada la capital del Imperio desde Roma a Bizancio, a orillas del Bósforo,
dando a la ciudad el nombre de Constantinopla (hoy Estambul).
De los emperadores posteriores debemos destacar a Teodosio, quien declaró al cristianismo
religión oficial del imperio. A su muerte, en el año 395, el Imperio se divide definitivamente en dos
partes: Imperio de Occidente, capital Roma, heredado por su hijo Honorio; y el Imperio de
Oriente, capital Constantinopla, heredado por su otro hijo, Arcadio.

5.- Destino del Imperio de Occidente.-

El imperio heredado por Honorio sólo subsistirá hasta el año 476.
Desde la expansión del estado romano, su historia había sido una constante lucha por mantener y
defender sus fronteras, especialmente de las invasiones bárbaras.
En el año 410 el rey de los visigodos, Alarico, entra en Roma y saquea la ciudad. Y en el año 476
el jefe bárbaro Odoacro depone al último emperador de Occidente, Rómulo Augústulo,
proclamándose rey de Italia. El año 493 Teodorico da muerte a Odoacro y establece en Italia el reino
ostrogodo.

6.- Destino del Imperio de Oriente.-

Al contrario de su vecino de Occidente, perduró hasta el año 1453.
Arcadio y sus sucesores mantuvieron el Imperio el que incluso adquiere mayor prosperidad
durante el reinado de Justiniano y su mujer Teodora, quienes gobernaron desde el 527 a 565. En lo
externo, su ambición fue reconstruir el antiguo Imperio Romano, lo que lograron en parte con la
reconquista de Italia, partes de Africa y España, y otros territorios (aunque sólo transitoriamente ya
 51

que los perdieron a la muerte de Justiniano). En lo interno, la actuación más importante que cupo a
Justiniano se encuentra en su labor de ordenamiento jurídico, que se traduce en la obra después
llamada el “Corpus Iuris Civilis”, fuente del derecho privado de la mayor parte de los países
occidentales.
Con los años el Imperio de Oriente se vio cada vez más reducido en su territorio, hasta que el año
1453 cayó bajo el dominio del sultán de Turquía.

Material de clases.- Inédito.-

Lectura Previa Nº 4: LAS FUENTES DEL DERECHO, SEGÚN GAYO

COMENTARIO PRIMERO:

I. DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO NATURAL.

1. Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres, usan en parte su derecho propio, y en
parte el derecho común a todos los hombres, pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ese
es suyo propio, y se llama derecho civil, propio de la ciudad, por así decirlo.; en cambio, el que
establece entre todos los hombres la razón natural es observado por todos los pueblos en igual
medida y se llama derecho de gentes; como si dijéramos, derecho del que usan todas las gentes: Por
tanto, el pueblo romano usa en parte su derecho y en parte el derecho común a todos los hombres.
Trataremos en su respectivo lugar cómo es cada uno de ellos.

2. El derecho del pueblo romano se fundamenta en: leyes, plebiscitos, senadoconsultos,

constituciones imperiales, edictos de quienes tienen facultad de promulgarlos y respuestas de los
jurisprudentes.

3. Ley es lo que aprueba y establece el pueblo.

Plebiscito es lo que aprueba y establece la plebe. … fue promulgada la ley Hortensia, según la cual
se establecía que los plebiscitos vincularan al pueblo entero; y de esta forma se equipararon a las
leyes.

4. Senadoconsulto es lo que aprueba y establece el senado, y hace oficio de ley, aun cuando sobre
este punto haya habido discusiones.

5. Constitución imperial es lo que el emperador establece mediante decreto, edicto o epístola. Y

jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, puesto que el propio emperador recibe el poder en
virtud de una ley.

6. Edictos son preceptos de quienes tienen la facultad de ordenar proclamas. Los magistrados del
pueblo romano tienen la facultad de publicar edictos; y esta es especialmente amplia respecto de los
edictos de los dos pretores, urbano y peregrino, cuya jurisdicción en provincias las ejercen los
gobernadores que están al frente de ellas; igualmente, respecto de los edictos de los ediles curules
….

7. Respuestas de los prudentes son las opiniones y sentencias de aquellas personas a quienes se les
concede la facultad de crear derecho. Si las sentencias de todos ellos coinciden en una misma
opinión, dicha opinión equivale a una ley; si, por el contrario, son de pareceres distintos, puede el
juez optar por la opinión que él quiera. Así queda manifiesto en un rescripto del emperador Adriano.

II. DE LA DIVISION DEL DERECHO

8. Todo el derecho del que nos servimos se refiere o a las personas, o bien a las cosas, o bien a las
acciones. Tratemos ante todo lo que se refiere a las personas.
 52

Instituciones Jurídicas de Gayo. Samper, Francisco (Texto y traducción) Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 2000, págs. 1 y sgtes

Lectura Previa Nº 5: LOS ORIGENES DEL DERECHO ROMANO.-

Transportémonos, por empezar, al alba de la historia romana, a esa pequeña ciudad cuya historia
han hecho ilustre los relatos semilegendarios de Tito Livio, a la Roma de Rómulo, los Horacios y los
Curiacios, los Tarquinos, Bruto y los primeros cónsules y dictadores romanos.
Los romanos estaban convencidos, y con bastante razón que los fundamentos de su derecho habían
sido establecidos en esa Roma primitiva….
Y sin embargo, un simple vistazo a las fuentes jurídicas del antiguo derecho es capaz de
desconcertarnos: pocas leyes existen –la ley de las XII Tablas, la más célebre de ese tiempo, habría
comprendido no más de un centenar de textos muy breves y de objeto muy especial (“Si alguien ha
roto un hueso a un ciudadano libre, deberá pagarle 300 ases.” “Si es culpable de lesiones leves, le
pagará 25 ases”)- y no encontraremos allí los grandes principios del antiguo derecho. No hay
comparación posible, por ejemplo, entre la ley de las XII tablas y nuestro Código Civil, que en dos
mil doscientos ochenta y un artículo intenta dar una exposición de conjunto del derecho privado
….21
Los orígenes del derecho romano se remontan a los tiempos antiguos, a la época de los reyes y de
las primeras magistraturas republicanas, pero su pleno desarrollo tiene lugar durante el llamado
período clásico.
Según es costumbre, tomaremos como fecha de iniciación de ese período -aproximadamente- el
año 150 antes de nuestra era, fecha que casi coincide con la caída de Cartago. Es el comienzo de la
época de las grandes conquistas. En unas pocas decenas de años, los romanos se apoderarán de
Cartago y de los territorios vecinos, de Grecia, Asia Menor, España, Galia, y finalmente de todos los
territorios que bordean el Mediterráneo. Crearán un inmenso imperio y –lo que es más notable-
serán capaces de conservarlo durante medio milenio. Ciertamente que la expansión prodigiosa del
Estado romano provoca una grave crisis interna en la ciudad; después de las luchas intestinas, que
destacan los simples nombres de los Gracos, Mario y Sila, de Pompeyo, Catilina y Julio César, un
nuevo régimen político intentará restaurar el orden. Los emperadores mantendrán al conjunto de las
provincias romanas, intactas, en el sistema de la paz romana. No puede sorprendernos que este
período haya asistido a los grandes progresos del derecho romano. Se caracteriza, en general, por un
poderoso surgimiento intelectual. En este aspecto, como todos sabermos, la influencia de la Grecia
conquistada fue considerable. Los griegos eran consumados maestros en el arte del pensamiento.
Puesto que la conquista los mezcla constantemente, los romanos se cultivan en su escuela; …
Este refinamiento general de la inteligencia debía producir sus frutos en el arte jurídico. En Roma,
una élite de los hombres más capaces de influir en la vida jurídica se impregna de la sabiduría
griega…. Merced a la acción de esa élite romana, que bebe en la fuente del genio griego, el derecho
romano va a perfeccionarse, a humanizarse y a desarrollarse sobre las sólidas bases del viejo
derecho.

VILLEY, Michel. El Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1963,
págs. 8 y 14.

Lectura Previa Nº 6: EL SISTEMA JURIDICO ROMANO.-

1.- BASES DE APLICACIÓN DEL SISTEMA JURIDICO

21
NOTA: El autor se refiere al Código Civil francés; el chileno tiene 2525 artículos)
 53

Hay dos formas de aplicar un sistema jurídico: según el principio de la territorialidad del
derecho, de acuerdo al cual las leyes que rigen en un determinado territorio se aplican a todos sus
habitantes sin distinción alguna; es la tendencia moderna.
El otro sistema es el de la personalidad del derecho: en este sistema las normas jurídicas
vigentes en un estado se aplican a determinados grupos de personas, de acuerdo a factores también
determinados, como la raza, clase social, religión, ciudadanía u otros. A cada grupo se aplica su
respectivo derecho.
En Roma el sistema aplicable era el de la personalidad del derecho y el factor determinante era
la ciudadanía. Por ello se produjo una dualidad de derechos: a los ciudadanos se aplicaba el ius
civile, dere-cho civil o derecho quiritario, y a los peregrinos, el derecho de su propia ciudad.
Además, para el caso que los peregrinos no contaran con derecho propio, o que se suscitara un
problema entre un ciudadano y un peregrino, se creó el ius gentium o derecho de gentes, como
derecho común a todos los hombres.
Esta dualidad desapareció al concederse la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del
Imperio en el año 212 d.C. Sin embargo, muchas instituciones del derecho de gentes ya habían sido
recogidas por el derecho civil, produciéndose una fusión entre ambos.

2.- PERIODOS DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO.-

2.1. Inicio y término del derecho.-
Aunque el nacimiento del derecho romano debe haber sido coetáneo a la fundación de la ciudad,
se acostumbra señalar como inicio de la historia del derecho romano 300 años después. En efecto, se
fija como inicio los años 451 y 450 a.C., época en que fue promulgada una ley que, por su forma
externa, fue conocida como “Ley de las XII Tablas”. Antes de ella los romanos se regían
exclusivamente por las costumbres (mores maiorum) y en esa fecha fueron fijadas por escrito por
exigencia de los plebeyos, quienes exigían la igualdad con los patricios.
La fecha de término de la historia del derecho romano está dada por la elaboración de una gran
obra legislativa realizada entre los años 529 y 534 d.C. por Justiniano, emperador de Oriente. Fue
una obra de recopilación y actualización del derecho ya existente y desde la época moderna se
conoce con el nombre de “Corpus Iuris Civilis”. Gracias a ella el derecho romano ha pasado a la
posteridad.
Entre estas dos grandes obras jurídicas se desarrolla un período de casi un milenio, en que se
puede distinguir tres épocas del derecho: épocas arcaica, clásica y postclásica. Las fechas de inicio y
término de cada período no pueden fijarse con exactitud, pudiendo situarse entre las que a
continuación se indica.
2.2. Época arcaica.-
(El origen del derecho romano)
Desde los años 451-450 a.C. hasta fines del siglo II a.C., época en que se produjo una gran
reforma legal mediante la dictación de la ley Aebutia que dio carácter de legítimo a un nuevo tipo de
proceso, el agere per formulas o procedimiento formulario22 (alrededor del año 130 a.C.).
La conservación, transmisión y, por ende, interpretación del derecho estuvo entregada hasta el
siglo III a.C. a los pontífices. Desde entonces pasó a ser una actividad de particulares a la que se
dedicaban gratuitamente por propia iniciativa; son los juristas o jurisprudentes, de los que se
conservan algunos nombres pero casi nada de sus escritos (Marcio Porcio Catón padre e hijo, Manio
Manilio, Paulo Mucio Escévola).
2.3. Época clásica.-
(La madurez del derecho, sus grandes creaciones).-
Se extiende desde el año 130 a.C. hasta el primer tercio del siglo III d.C.
Su principal característica es que se trata de un derecho creado por juristas, estudiosos del
derecho. En el año 224 murió Ulpiano y algunos años después su discípulo Modestino, últimos
exponentes de este estamento profesional de juristas.
Este período admite una subdivisión:
a) Período clásico inicial o preclásico, hasta el advenimiento de Augusto, el año 31 a.C. En esta
época ya existieron grandes juristas que siglos después eran citados como “veteres” (los antiguos)
cuyas doctrinas y reglas seguían utilizando. Fue el período en que se fijó gran parte de la
terminología del derecho privado, como obligatio, dominium, bonorum possessio, etc. Los juristas
introdujeron el uso de la ciencia lógica (dialéctica) en el estudio del derecho, que se realizaba por
casos.
Por otra parte, es el período de mayor creación jurídica por parte de los pretores a través de sus
edictos.
b) Período clásico alto, hasta el gobierno de Adriano (gobernó desde 117 a 138 d.C.).

22
El proceso corresponde a la forma como se realiza un juicio, como se resuelve los conflictos.
 54

Es el siglo de oro de la jurisprudencia romana, con la presencia de juristas a quienes se

consideran los forjadores del derecho culto y de la ciencia jurídica de todos tiempos.
c) Período clásico tardío, hasta la muerte de Ulpiano en el año 224.
Es un período de madurez, con grandes juristas como Marciano, Pomponio, Modestino,
Papiniano, Paulo y Ulpiano, aunque menos creadores que los de anteriores períodos. Se tiende a
reunir opiniones comunes o mayoritarias en materias que antes habían sido objeto de controversias.
Y en sus obras tratan de abarcar todo el derecho civil y pretoriano, ampliamente desarrollado.
Una mención especial merece el jurista Gayo, de quien se afirma que es el autor que más
influencia ha ejercido en el derecho moderno. De él sólo se conoce ese nombre y se presume que
nació en tiempos de Adriano y murió bajo el reinado de Cómodo (se presume que vivió entre los
años 120 y 185). Aunque desconocido para sus contemporáneos, hacia el año 400 un fragmento de
sus obras había sido recogido en obras posteriores y en el año 426 es reconocido entre los cinco
jurisconsultos que se permite citar en juicio. Un siglo más tarde, Justiniano toma la obra “Las
Instituciones” de Gayo como base para sus propias Instituciones, conservando el orden de las
materias y en lo esencial la división de los libros. Este mismo orden básico se mantiene en los
códigos modernos actualmente vigentes.
2.4. Época postclásica.-
(Período de ordenamiento o recopilación del derecho)
A la muerte de los últimos grandes juristas (siglo III d.C.) ya no hay grandes creaciones del
derecho. Es, sin embargo, un período de recopilación y ordenamiento, que permitió su continuidad
en el tiempo hasta nuestros días. Es verdad que en este período el derecho romano sufrió un proceso
de vulgarización, especialmente en las provincias de Occidente, pero las escuelas de derecho de
Constantinopla, Roma y Berito, permitieron conservar la literatura jurídica de la época clásica, la
que fue objeto de ordenamiento y recopilación.
El hito más importante, y que marca el término no sólo del período sino de la historia del
derecho romano, fue la obra jurídica de Justiniano, emperador de Oriente entre los años 527 y 565
d.C. Se presenta como restaurador del clasicismo, lo que se manifiesta en sus obras el Digesto de
Justiniano y las Instituciones de Justiniano, basados en los escritos de juristas de los períodos
anteriores. Además, fue un reformador en determinadas materias de derecho, lo que se encuentra
principalmente en las constituciones contenidas en el Código de Justiniano y en las Novelas de
Justiniano.
Esta grandiosa obra jurídica, que en su conjunto se conoce como “Corpus Iuris Civilis, es la
que ha permitido que el mundo occidental haya recibido como herencia el derecho romano. 23

3.- LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO.-

Se denomina fuentes del derecho a los modos institucionalizados por los que la norma jurídica
se expresa, se objetiva, se explicita ante los miembros de la comunidad. De tal manera que a partir
de su creación como tal, la regla de conducta adquiere la coercitividad propia del derecho, que
permite exigir su cumplimiento por la fuerza legítima, socialmente reconocida.
En los casi diez siglos de desarrollo de su derecho, el Estado romano tuvo distintas estructuras
políticas; en consecuencia, el poder legislativo fue detentado por distintos estamentos. De ello sigue
que las fuentes de creación de su derecho hayan ido variando con el tiempo, aunque varias de ellas
coexistieron en una misma época.
3.1. La Ley de las XII Tablas y su interpretación (el ius civile).
Puesto que su objetivo fue establecer un derecho escrito aplicable tanto a patricios y plebeyos, la
ley de las XII Tablas fijó el límite al ius ya que desde su dictación sólo tenía valor lo contenido en
sus disposiciones. Su interpretación y la elaboración de los formularios para comparecer en juicio
siguió entregada a los pontífices que fueron los primeros juristas. Ello fue necesario porque cada
acto en juicio debía realizarse ajustado a un rígido ritual que no se consignó en la ley; y lo mismo
respecto de los contratos y otros negocios jurídicos.
En el siglo III a.C. hubo dos hitos importantes que produjo el nacimiento de juristas laicos que
vinieron a reemplazar a los pontífices como intérpretes del derecho. El primero, a principios del
siglo, fue la publicación del Ius flavianum, obra de Cneo Flavio, escriba del pontífice Apio Claudio,
dando a conocer las fórmulas procesales de las acciones de la ley. El segundo fue el nombramiento
del plebeyo Tiberio Coruncanio como pontífice máximo, siendo el primero que dio respuestas de
derecho en público. Desde entonces la ciencia del derecho quedó abierta a todos, naciendo así la
afición romana.
Por lo conciso de la ley de las XII Tablas, muchas de las instituciones y figuras se daban por
supuestas. Ello permitió a los juristas una gran libertad en su interpretación, creando una amplia

23
Los códigos modernos de los países occidentales (con exclusión de los anglosajones) constituyen una actualización del
derecho de Justiniano. Fueron dictados a partir del siglo XIX.
 55

doctrina apoyada en el texto legal. Todo este derecho, desarrollado por los juristas con la ínfima
base de la ley de las XII Tablas es lo que constituyó el ius civile.
3.2. Leyes y plebiscitos.-
Constituyeron normas propias de la época de la República, acuerdos de los comicios, puesto que
el poder había sido entregado al pueblo. En un sentido específico, se denominaba ley a la lex
rogatae, esto es, a la norma aprobada por los comicios por centurias a propuesta (rogatio) de un
cónsul o pretor. Por su parte, los plebiscitos eran normas aprobadas en los concilia plebis a propuesta
de un tribuno. A partir de una lex Hortensia del 287 a.C. los plebiscitos tuvieron fuerza vinculante
al ser aplicables tanto a patricios como plebeyos. Desde entonces, los plebiscitos pasan a ser “leyes”
en un sentido genérico.
Tanto las leyes como los plebiscitos eran instrumentos de gobierno y de política, y sólo
ocasionalmente versaron sobre materias jurídicas. Es así como de alrededor de 800 leyes que se
habrían emitido entre los años 510 a.C. al 98 d.C., no más de 50 tendrían interés para el derecho y
siempre acotadas y específicas, salvo la Ley de las XII Tablas y la Ley Aquilia que reguló el delito
de daños (esta ley es el antecedente de la moderna “responsabilidad extracontractual”).
El contenido de una ley o plebiscito se consideraba dentro del ius.
3.3 Senadoconsultos y oratios del emperador.-
Durante la República las decisiones del senado no se refirieron a materias de derecho, por no ser
de su competencia; sólo les correspondía prestar su auctoritas patrum a una ley ya aprobada por los
comicios. Pero a partir del Principado, al caer en desuso las asambleas populares, sus acuerdos
vinieron a reemplazar a las leyes y plebiscitos. En definitiva, como fuentes del derecho, los
senadoconsultos fueron resoluciones del senado a propuesta de un magistrado, y que tomaban el
nombre de oratio principis cuando la propuesta venía del emperador. Fueron numerosos en la época
clásica.
3.4. El edicto jurisdiccional.-
Todos los magistrados gozaban del ius edicendi, por el cual podían tomar disposiciones que
duraban tanto como su magistratura. Los bandos u órdenes que emitían eran los edictum. Además,
mediante decretum decidían sobre casos particulares.
Como a los pretores correspondía la iusrisdictio, los edictos que dictaron tuvieron especial
relevancia para el desarrollo del derecho romano. En efecto, la principal función del pretor en la
época republicana consistía en decidir si la pretensión litigiosa de una parte en contra de otra debía
ser objeto de un iudicium que se seguía normalmente ante un juez privado y, en ocasiones, ante
recuperadores. Precisamente su función era organizar ese iudicium., por lo que tenía el poder de
conceder una acción o de denegarla. En muchos casos la acción pedida por el demandante estaba
prevista en el ius civile; pero aun cuando no lo estuviera, el pretor tenía el poder de conceder una
acción. De esta manera fue creando acciones nuevas, de donde nació la distinción entre acciones
civiles y acciones honorarias. A veces las acciones las creaba porque ya existía una ley, un
plebiscito o un senadoconsulto que sugería la necesidad de amparar ciertos hechos con acción, pero
en otras simplemente las establecía para amparar situaciones nuevas que él mismo había previsto en
el edicto.
Podía ocurrir también que al demandante debiera concedérsele la acción, pero el demandado
hiciera valer ciertos hechos que, de haberse producido, harían poco equitativo un resultado favorable
para el primero. Para tales casos el pretor creaba una exceptio a favor del demandado o denegaba la
acción.
Las acciones y excepciones, y las hipótesis en que ellas serían otorgadas, se ponían en
conocimiento público mediante el edicto perpetuo que publicaban al inicio de su magistratura.
Además, en cualquier momento el pretor podía modificar su edicto inicial mediante un edicto
repentino, otra razón que explica la gran creatividad de ese instrumento. El edicto duraba sólo su
magistratura, por lo que el siguiente magistrado debía dictar uno nuevo; en la práctica, el sucesor
reproducía el de su antecesor, con las modificaciones que estimara conveniente. La parte que se
repetía de edicto en edicto es la que se conoció como edicto traslaticio. Además de acciones y
excepciones, el pretor establecía en su edicto otros medios extrajudiciales para prever o resolver
ciertas situaciones jurídicas sin forma de juicio: así, los pretores crearon los interdicta, las
stipulationes pretoriae, las restituciones in integrum y las missiones in possessionem, cuya función
se señalará en el capítulo sobre procedimiento.
El período clásico inicial del derecho fue el de mayor creatividad del edicto. En el período
siguiente el edicto sufrió cada vez menos modificaciones, hasta que Adriano encargó al jurista
Salvio Juliano la redacción de un Edicto Perpetuo definitivo. Se aprobó mediante un senadoconsulto
y desde entonces debió ser aplicado por todos los pretores, sin que pudiera ser modificado sino por
acto del emperador.
 56

En ese momento el edicto del pretor cesó de ser fuente creadora de un nuevo derecho. Pero ya
había cumplido ampliamente su misión, ya que gran parte del derecho romano resultó ser creación
suya.
Hasta fines de la época clásica, los juristas distinguían entre ius civile y edicto, a cuyo contenido
más tarde se llamó ius pretorium u honorarium. De acuerdo a esta distinción, derecho civil era el
contenido en leges, plebiscitos y jurisprudencia; y derecho honorario o pretoriano era el contenido
en el edicto. 24
3.5. Las constituciones imperiales.-
Eran decisiones unilaterales, actos del emperador que se aceptaron con la nueva estructura
política dada por Augusto. Podían revestir diferentes formas: edictos, rescripta, decretum,
epístolas y mandata,
3.6. La jurisprudencia y su relación con las demás fuentes.-
La jurisprudencia, actividad de los juristas, acostumbra ser considerada como fuente autónoma
del ius civile. La profesión de juristas no era lucrativa y por ello fue una actividad reservada a
personas de elevada posición social y económica, primando siempre el principio del libre acceso a la
profesión. Augusto introdujo una cierta discriminación entre los juristas creando el ius publice
respondendi ex auctoritate principis, privilegio que otorgaba a determinados juristas, autorizándolos
para dar respuestas invocando la autoridad del emperador.
El instrumento formal de la actividad jurisprudencial era la responsa, respuestas orales o escritas
sobre casos consultados por un particular, un magistrado o un juez. Pero estas respuestas carecían de
valor vinculante porque, al ser simples particulares sin cargo oficial, los jurisprudentes carecían de
potestas. Por lo tanto, la eficacia de sus respuestas derivaba únicamente de su personal auctoritas.
En muchas materias las opiniones de los juristas tendían a ser uniformes y normalmente eran
acatadas por los órganos aplicadores del derecho.
Otra vía de expresión de los juristas, con la que determinaron el ius civile, fue a través de la
literatura jurídica que revistió diferentes formas. Una de las principales fueron los comentarios, tanto
al ius civile como al edicto del pretor. Otras obras constituían colecciones de responsa o colecciones
de respuestas dadas por el jurista; las quaestiones o colecciones de resoluciones del jurista a casos
reales o imagi-narios; y los digesta, en que se combinaba el comentario y la casuística.
Una tercera forma de intervención de los juristas fue en la preparación de los edictos. En efecto,
el edicto era formalmente un acto del pretor, a quien la constitución republicana encargaba la
iuristictio mientras durara su magistratura. Pero la pretura pertenecía al cursus honorum y por tanto
tenía un carácter político y militar, que duraba sólo un año. Por lo tanto, aunque para administrar
justicia se necesitaba alguien especializado, el pretor carecía normalmente de dicha especialidad.
Para suplirlo, se rodeaba de un consilium de juristas que redactaba el edicto año a año con criterios
técnicos. Así, cada año el edicto se iba renovando y perfeccionando, e incluso durante cada
magistratura mediante los edictos repentinos.
A fines del período altoclásico encontramos otra nueva forma de intervención jurisprudencial,
en relación con los rescripta y decretos del emperador. Estos documentos eran redactados y
quedaban registrados en la cancillería imperial, órgano oficial de funcionarios de palacio que vino a
reemplazar el consilium al estilo republicano. Dentro de ella, los más importantes cargos fueron
servidos por juristas.
Toda esta actividad jurisprudencial, desarrollada durante siglos, permitió crear el derecho
precisando en forma clara sus normas y delimitando su aplicación.
3.7. La costumbre.-
Históricamente el derecho romano comenzó por constituirse en base a las costumbres, los mores
maiorum o comportamiento de los antepasados. Con la fijación de estos mores en la Ley de las XII
Tablas, perdió importancia como fuente del derecho, aunque siempre se le reconoció su fuerza
creadora. En el derecho clásico la costumbre confirmaba la vigencia práctica del derecho creado por
los juristas; así, cuando había controversia en sus opiniones, la opinión mayoritariamente aceptada
por juristas y jueces terminaba imponiéndose por la costumbre.
En la época postclásica se elabora una doctrina sobre la costumbre, aceptándola como un
derecho no escrito de aplicación general.
3.8. Las leges y el ius en el período postclásico.-
Con la burocratización del derecho y el concepto político del Bajo imperio, desaparecieron los
juristas independientes. En ese período las únicas fuentes nuevas del derecho son las constituciones
imperiales, que constituyen las leges de la época; lo demás, que viene de antes, es el ius.

24
También se hablaba de ius civile como opuesto al ius gentium. En este sentido el ius civile es el derecho
propio de los ciudadanos romanos y el ius gentium el aplicable a todos los pueblos. Muchas instituciones
atribuidas a este último fueron recogidas por los pretores e incorporadas al derecho civil y entonces se decía
que su origen era del derecho de gentes.
 57

Las leges.- Por primera vez, en la época de Diocleciano, aparecen compilaciones de

rescriptos, en los llamados Código Gregoriano y Código Hermogeniano. Aunque fueron obras
privadas, tuvieron amplia difusión. Más tarde, Teodosio II de Oriente (438) promulgó el Código
Teodosiano en que recopiló leges desde Constantino hasta su gobierno.
El ius.- Todo el derecho anterior es denominado ius, iura o derecho de juristas, continúa
vigente y se conoce por la literatura de los juristas clásicos. En los juicios, las partes y el juez
acuden a las obras de estos juristas, lo que debió ser reglamentado por los emperadores. Así,
Constantino prohibió invocar las notas críticas de Paulo y Ulpiano a las quaestiones y responsa de
Papiniano. Y en el año 426 se dictó la Ley de Citas, según la cual en lo sucesivo sólo se podría
invocar en juicio las opiniones de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y Modestino. El juez debía
acoger la opinión de la mayoría y, en caso de empate, seguir la opinión de Papiniano; si había
empate y este último no había opinado, el juez decidía.
En el período postclásico hay también literatura jurídica pero no es original. Hay
interpretaciones y epítomas de autores clásicos, en que se resume o abrevia sus escritos (por ejemplo
el epítome de Gayo, escrito en el siglo V). Hay también obras que contienen fragmentos de los
clásicos.
La literatura clásica se transmitió, aunque muchas veces con alteraciones porque era
costumbre agregar “glosemas”, breves comentarios entre líneas o en las márgenes de los libros. Y al
copiarlos en ocasiones se introducían los glosemas en el texto mismo fundiéndose con el original, de
tal manera que ya en esa época se creó el problema de determinar la autenticidad de las opiniones de
los juristas.

4.- LA VULGARIZACION DEL DERECHO ROMANO.-

El derecho romano de la época clásica fue un derecho de juristas. Ellos organizaron las reglas
que regían las relaciones entre los hombres en un sistema de principios y consecuencias, lo
sometieron a una especial lógica y lo dotaron de un lenguaje técnico especial. A ellos se debió que se
constituyera como una ciencia, muy diferente de los derechos de los demás pueblos de la
antigüedad.
Pero desde el siglo III d.C. se produjo un proceso que se ha denominado la “vulgarización del
derecho romano” o “derecho vulgar”. Sin entrar al análisis de las causas de este fenómeno histórico,
se señala como rasgos característicos de este derecho: la confusión de conceptos (como confundir el
derecho de dominio con el hecho de la posesión, o confundir la obligación con el documento que la
prueba); el recurrir a criterios morales o afectivos tanto para la construcción dogmática como para la
fundamentación de instituciones jurídicas; el derecho cotidiano empezó a perder sus formas lógicas,
su lenguaje técnico y su sistema de principios y consecuencias; los juristas son reemplazados por
personas prácticas que sólo transmiten conocimientos anteriores sin mayores fundamentos
El vulgarismo se manifestó tanto en las constituciones imperiales como en las obras de
literatura jurídica, aunque las obras escritas por los juristas clásicos permitieron la conservación de
su pureza original. La vulgarización fue especialmente cierta en Occidente, como consecuencia del
descenso general de la cultura y por los cambios producidos por las invasiones bárbaras.
En Oriente el derecho se conservó en mejor estado y el jurista estaba representado por los
profesores de derecho y los grandes abogados de tribunales. El método jurídico no fue la casuística
de los clásicos sino una función sistemática, sintética y constructiva, al modo de Gayo. Sus obras no
son meros resúmenes de los juristas clásicos sino comentarios o nuevos tratados sobre materias ya
tratadas por aquéllos. Las principales escuelas de derecho, con importantes bibliotecas que
conservaron la literatura clásica, fueron las de Berito (Beirut actual) y de Constantinopla.

5.- EL CORPUS IURIS CIVILIS.-

La tendencia postclásica a la compilación encontró su cúspide en la obra del emperador

Justiniano, quien gobernó Oriente desde el año 527 al 565. En su labor jurídica fueron sus
colaboradores el cuestor de palacio, Triboniano, y comisiones de juristas.
Su labor consistió en la recopilación de las leges (constituciones imperiales) y del iura o ius
(derecho clásico, contenido en las obras de los juristas) que estaban dispersos y difundidos en
muchos libros. La recopilación de leges originó el Codex y la recopilación del ius, el Digesto.

En definitiva fueron cuatro obras, todas las cuales promulgadas como ley, derogando todas las
normas que no estuvieran contenidas en ellas:
 58

a) El Codex o Código, promulgado el año 529.

Es una recopilación de constituciones imperiales, en que la más antigua data de Adriano. Se
suprimió las leyes obsoletas y las repeticiones y contradicciones que pudieran presentarse. Además,
derogó todas las constituciones imperiales no incluidas en el Codex.
El año 534 se publicó una segunda y definitiva edición, conteniendo las constituciones que se
habían promulgado desde el año 529.

b) El Digesto o Pandectas, promulgado el 533. Es una colección compuesta de extractos de

obras de los juristas clásicos, en que se cita el nombre del autor y de la obra. Está compuesta de 50
libros divididos en títulos, conteniendo fragmentos de 39 juristas.
La comisión de juristas que redactó el Digesto trabajó con casi 2.000 libros, que contenían tres
millones de líneas. El emperador los autorizó para alterar los textos a fin de evitar repeticiones,
eliminar imperfecciones y suprimir contradicciones; ello produjo interpolaciones en las citas de los
jurisconsultos.
Durante su preparación Justiniano dictó diversas constituciones a las que se conoce con el
nombre de quinquaginta decisiones, con el objeto de resolver algunas controversias en materias
jurídicas.
La obra se inició el año 530 y fue publicada y entró en vigencia el 533. Buscando una
explicación a la rapidez con que se realizó el trabajo, se ha elaborado la llamada “teoría de las
masas”. Según ella, la comisión redactora del Digesto se habría dividido en tres subcomisiones,
trabajando cada una de ellas con un sector de escritos clásicos: habría una Masa Sabiniana, la Masa
Edictal, la Masa Papinianea y la Masa del Apéndice, esta última con fragmentos de varias obras.
La aplicación del Digesto fue obligatoria. Al igual que los otros textos de Justiniano, no fue sólo
una obra de recopilación sino de legislación. Para mantener la fidelidad del texto original, Justiniano
prohibió comentar el Digesto o hacer sumarios de él; sólo permitió que fuera traducido al griego en
forma literal.

c) Las Institutas o Instituciones.-

Fue un tratado de derecho para principiantes, un manual elemental de enseñanza del derecho. Se
basó en las Institutas de Gayo y en otros juristas clásicos. También recibió fuerza legal junto con el
Digesto.

e) Las Novelas.-
Esta obra contiene las constituciones dictadas después de la segunda edición del Codex. Al
promulgar su segunda edición, Justiniano declaró que no habría ediciones posteriores del Codex y
que las constituciones que se dictaran posteriormente se reunirían en una nueva obra, llamada
Novelas.
Incluye un elevado número de constituciones, muchas de ellas de Justiniano, especialmente en
materias de derecho de familia y derecho sucesorio.

El nombre de “Corpus Iuris Civilis” fue dado a este conjunto de obras en la Edad Media.

6.- DESTINO DEL DERECHO ROMANO.-

6.1. Destino en Oriente.-

La legislación de Justiniano, con algunas modificaciones posteriores, siguió rigiendo en el
Imperio de Oriente hasta su caída. Incluso continuó formando el derecho civil en Grecia cuando
Mahomed II conquistó el Imperio de Oriente en 1453, ya que dejó a los vencidos su legislación.

6.2. Destino en Occidente.-

A la caída del Imperio de Occidente el derecho romano subsiste ya que los bárbaros aplican el
principio de la personalidad del derecho. Por eso es que los conquistadores hacen publicar
recopilaciones de derecho romano para sus súbditos de origen romano: el Edicto de Teodorico, la ley
romana de los visigodos (Breviario de Alarico), la ley romana de los burgundas. Pero se observa en
estas recopilaciones un proceso de vulgarización del derecho, perdiendo en gran medida la finura y
precisión del período clásico (confusión de instituciones, carencia de lógica, etc.).
Por otra parte, cuando Narsés reconquista Italia para Justiniano, la legislación justinianea habría
reemplazado al Edicto de Teodorico al menos en parte de Italia e incluso se habría aplicado en otras
regiones como parte de Francia.
 59

Lo que sí es claro es que, desde la caída del Imperio, el derecho deja de ser cultivado en Occidente
como ciencia hasta fines del siglo XI.
Pero a partir del siglo XII se extiende por Europa una escuela iniciada en Bolonia, movimiento
destinado al estudio del derecho romano contenido en la recopilación de Justiniano, con el fin de
crear un derecho privado para todos los pueblos de Europa. Es el derecho común, que se aplicó en
Europa, incluso en Alemania que nunca estuvo bajo la dominación romana, basado principalmente
en la compilación de Justiniano, a la que llamaron Corpus Iuris Civilis.
A partir del siglo XIX el derecho privado empezó a ser codificado, por lo que el derecho romano
dejó de tener aplicación directa, justificándose su estudio por las razones históricas y de análisis ya
señaladas, ya que en gran medida los códigos trascriben el derecho romano clásico.
De las obras de derecho romano han llegado hasta nosotros el Corpus Iuris Civilis y algunos
fragmentos de otras. La única obra clásica que conocemos casi intacta es las Institutas de Gayo. Y de
lo antiguo, se ha podido reconstituir en gran parte la Ley de las XII Tablas.

Material de clases.- Inédito.-

CAPITULO II.- DERECHO HEREDITARIO

1. GENERALIDADES.-

LA HEREDITAS

La muerte de un sui iuris producía como consecuencia que una o

varias personas –generalmente los hijos- ocuparan su lugar en cuanto
a sus relaciones jurídicas patrimoniales, salvo las personalísimas 25 . A
esta institución se denominó sucessio.

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

La sucesión del derecho civil recibía el nombre de

hereditas (herencia); al difunto se le llamaba de cuius
(causante) y al sucesor, heres (heredero).

La herencia podía ser o bien testada o bien intestada o ab intestato,

según quien había hecho la designación de herederos:

a) hecha por el propio causante en su testamentum;

b) por los antiguos mores maiorum, recogidos en las XII Tablas.
25
Son personalísimas las que se extinguen a la muerte del titular. Constituyen una excepción y son de ese tipo
el derecho de usufructo, las obligaciones penales nacidas de delitos, las obligaciones nacidas del contrato de
sociedad.
 60

La primera forma tenía preeminencia sobre la segunda: al causante

asistía el derecho de elegir por sí mismo a quien o quienes debían
continuar su personalidad, manifestando su voluntad en un
testamento. Pero si moría intestado o su testamento no era válido, la
ley había previsto la designación de sus herederos, razón por la
cual a la herencia intestada o ab intestato se le llama también
“legítima”.

El heredero se convertía en propietario, adquiría el dominio de pleno

derecho como consecuencia inmediata de de la muerte del
causante;26 por ello contaba con una acción, la petitio hereditatis,
(petición de herencia) para exigir la entrega del patrimonio que le
pertenece, en contra de cualquiera que le negara su calidad de
heredero.

La Bonorum Possessio.

Frente a la sucesión del derecho civil, el pretor creó en su Edicto

un sistema paralelo, la sucesión pretoriana de las bonorum
possessio.

La bonorum possessio permitía recibir la posesión del as

hereditario o una cuota de él, por efecto del ofrecimiento que
hacía el pretor en el Edicto a ciertas personas.

El interesado la solicitaba y el pretor la concedía mediante

decreto, previo conocimiento del asunto. Este decreto de
bonorum possessio le permitía exigir la entrega de los bienes
para ponerse en posesión de ellos y usucapir.

Al término de un año de posesión, se convertía en propietario

del patrimonio del causante.

26
El heredero adquiere el dominio de los bienes del causante precisamente por el modo de adquirir llamado
“sucesión por causa de muerte”.
 61

En algunos casos el bonorum possessor era también heredero, por

lo que solo recibía en posesión lo que era suyo.

La propiedad la adquiría ipso iure a la muerte del causante, y la

posesión la recibía por el decreto del pretor.

Pero cuando el bonorum possesor no era heredero conforme al

ius civile, estaba en situación totalmente diferente: no era dueño de
los bienes del causante, solo contaba con un interdicto 27, el interdicto
quorum bonorum que, al serle concedido por decreto del pretor, le
daba la posesión que lo habilitaba para adquirir el dominio una vez
transcurrido un año.

Por eso es que en un comienzo la bonorum possessio no servía en

contra del heredero del derecho civil, pero terminó imponiéndose y
modificando el sistema sucesorio.

I. SUCESIÓN TESTAMENTARIA
EL TESTAMENTO

Formas de testamento

El testamento fue siempre un acto solemne, que en el derecho

arcaico se realizaba oralmente ante los comicios por curias o ante
el ejército reunido en armas. Con el tiempo fue evolucionando,
admitiéndose otras formas de realizarlo.

En el Bajo Imperio surgió el testamento tripartito: una vez escrito

el testamento en tablillas, el testador reunía a siete testigos; les
presentaba las tablillas, que podían estar cerradas en parte; cada
testigo y el testador ponían su subscriptio al pie del testamento
conteniendo su nombre y relación del acto al que comparecen. Luego
se cerraban las tablillas y cada testigo escribía su nombre y ponía su
sello. Todas las formalidades debían ser cumplidas en un solo acto.

Además, se mantenía el antiguo testamento nuncupativo, oral

ante siete testigos.

Se aceptó también testamentos especiales:

27
Los interdictos eran órdenes dadas por el pretor ante situaciones que había ptevisto en su edicto.
 62

a) soldado, válidos de cualquier modo que manifestara su

voluntad, por ejemplo, ante su compañero de armas,
escribiendo con sangre en su escudo, o en la arena con la
espada.
b) Por otra parte, se reguló la situación del ciego y del manco, que
sólo podían testar por nuncupatio, y
c) el analfabeto a quien se permite testar desde Teodosio II.

Revocación del testamento.

El testamento era un acto mortis causa, que producía sus efectos

solo a la muerte del causante. Por ello, el testador podía revocarlo a
su voluntad cuando estimara conveniente. En el derecho romano,
el otorgamiento de un nuevo testamento producía como
consecuencia que el anterior quedara automáticamente revocado.

La testamenti factio.

La aptitud jurídica para otorgar testamento era la testamenti factio

activa, facultad propia de los ciudadanos. Para la validez del
testamento, el causante debía haber gozado de la testamenti factio al
momento de su otorgamiento y hasta su muerte,
ininterrumpidamente.

Por excepción, en el caso del romano caído en esclavitud por

captura bélica, se entendía muerto al caer en cautiverio y se abría su
sucesión testada (fictio legis Corneliae).

Por otra parte, al otorgarlo debía ser una persona capaz. Pero si el
testador perdía la capacidad por sobrevenirle un defecto físico o
mental, era válido el testamento otorgado con anterioridad.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO

El testador era libre de elaborar el contenido de su testamento,

disponiendo de su patrimonio para después de su muerte; además,
podía incluir una serie de disposiciones en el orden familiar:

a) como su voluntad de adrogar,

 63

b) el reconocimiento de un hijo,
c) la designación de tutor para quienes estaban bajo su patria
potestad,
d) la manumisión de un esclavo, etc.

Pero el contenido esencial de todo testamento romano

era la institución de heredero y, si tenía personas bajo
su patria potestad o manus que le heredarían si
falleciera intestado y a quienes él no quería dejar la
. herencia, su desheredación

Además de estas cláusulas esenciales en cuanto a herencia, el

causante podía agregar otras no esenciales, como:

a) las sustituciones de herederos y

b) la imposición de cargas, como legados y fideicomisos.

El derecho del testador a elegir sus herederos era absoluto, aún en

desmedro de sus hijos, quienes podían ser desheredados sin causa
alguna. Con el tiempo el derecho romano fue limitando esta facultad,
estableciendo causales legales para desheredar y creando la
institución de la “legítima”.

1. La institución de herederos.-

La institución o designación del o los herederos

constituía la parte esencial del testamento.

Si la institución de heredero era nula, caía todo el

testamento

Hasta la época clásica debía ir al comienzo del testamento y usando

frases consagradas por el uso: “Sea Ticio heredero” u “Ordeno que
sea Ticio heredero”. En la época postclásica se aceptó la
 64

designación en cualquier lugar del testamento y con los términos que

el testador quisiera.

El testador podía instituir uno o más herederos, distribuyendo la

herencia a su voluntad. Si eran varios herederos y el testador no
había atribuido las partes, se dividían por partes iguales.

La designación de heredero podía sujetarse a modalidades, como

condición o plazo.

2. La desheredación. (Exclusión de la herencia)

Si no hubiera testamento heredarían al causante, en primer lugar,

los “heredes sui”, esto es, los alieni iuris que a su muerte se
convertirían en sui iuris. Las personas que se encontraban en esta
situación eran:

a) los hijos legítimos y adoptados,

b) la mujer in manus y
c) los nietos que eran hijos de algún hijo premuerto.

La costumbre romana no obligaba al pater a instituirlos

herederos, ya que el causante podía dejar la herencia a un extraño;
pero, si no los instituía herederos, debía desheredarlos
expresamente en el testamento o el testamento sería nulo.

En la época clásica el testador podía desheredar sin expresión de

causa. Pero más tarde, en el período post-clásico, Justiniano fijó las
Consistía
causas por lasen
queque
se el testador,
podía después
desheredar de instituirque
y estableció heredero, en
el causante,
su mismo
al hacerlo, debíatestamento instituía
justificar el motivo.a otro para que recogiera la
herencia si el primero no quería o no podía suceder. La
sustitución
3. Las quedaba sujeta a una condición especial, cual era
sustituciones.
la ineficacia de la institución hecha en primer término.
Eran instituciones accesorias a la designación de heredero. La
forma principal, que ha pasado al derecho moderno, fue la
En consecuencia,
sustitución vulgar.- si el heredero instituido en primer lugar
recogía la sucesión, la sustitución quedaba sin efecto.

En cambio, si ese heredero no adquiría la herencia porque la

rehusaba, porque se había hecho incapaz o porque era
premoriente (moría antes que el testador), la sustitución se
abría y la sucesión se defería al heredero sustituto
 65

4. Las Cargas Impuestas al Heredero.-

En el testamento el causante podía imponer ciertas cargas al

heredero: los legados, impuestos en forma imperativa como una
orden a los herederos; y los fideicomisos, en forma de ruego. Fueron
refundidos por Justiniano.

a. Los legados:

Era una asignación a título singular hecha por el testador.

Aunque no era asignación a título universal se relacionaba
directa y necesariamente con la sucesión testamentaria. En
efecto, el testador imponía al heredero cumplir con el legado: le
priva de determinados bienes de la herencia a favor de un
tercero. Esta asignación podía ser pura y simple o sujeta a
modalidad (plazo, condición, modo)

En cuanto a la forma y efectos de los legados hubo grandes

diferencias entre los distintos tipos de legados, especialmente en el
derecho clásico; pero en todos ellos se trataba de asignaciones de
bienes a título singular. Por ejemplo:

“Doy a Sempronio mi esclavo Stico”; (vindicatorio)

“Que mis herederos den a Cayo el caballo Namur”.
 66

El primero corresponde a un legado vindicatorio, en virtud del cual

el legatario adquiere la propiedad a la muerte del causante; por lo
tanto, puede reivindicarla.

En el segundo ejemplo, al legatario sólo compete una acción

personal para exigir el cumplimiento a los herederos.

b. Los fideicomisos.-

Habrían nacido para los casos en que el testador quería dejar

algo a una persona con la que no tenía la testamenti factio,
como un peregrino. Mediante el fideicomiso el testador
encarga al heredero que dé al incapaz un objeto particular o
toda la sucesión o parte de ella.

Al heredero gravado se llama fiduciario y a aquel a quien se

debe restituir, fideicomisario.

En su origen, esta disposición no generaba una obligación civil:

era cuestión de conciencia entregada a la buena fe del heredero
fiduciario (fiducia=confianza).

Pero bajo Augusto el incumplimiento de ciertos fideicomisos

causó conmoción pública y el emperador los hizo cumplir por la
intervención de los cónsules. La medida pasó al derecho y se creó un
pretor especial para ocuparse de los fideicomisos.

EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGÍTIMA.

La legítima es la parte del patrimonio que el testador

debe dejar forzosamente a determinadas personas
llamadas legitimarios.
 67

ORIGEN:

A fines de la República surgió una nueva idea que limitaba la

facultad de elegir heredero: que el testador tenía deberes para con
ciertos parientes próximos a quienes debía dejar al menos parte de su
fortuna.

Tal deber lo tenía respecto de sus descendientes, a falta de

ellos, de los ascendientes, y en defecto de ambos, de los hermanos.
Si en el testamento no se respetaba este deber de afección y los
privaba totalmente de herencia, el testamento podía ser atacado
por inoficioso y hacerlo anular. Y como consecuencia, se abriría la
sucesión intestada.

La acción que se ejercía para obtener este resultado

era la querella inofficiosi testamenti.

Al principio el magistrado regulaba el monto que correspondía a los

parientes que habían presentado la querella, pero con el desarrollo de
la institución se decidió que solo podían intentarla si no habían
recibido la cuarta parte de los bienes que habrían recogido ab
intestato.

Este cuarto recibía el nombre de cuarta legítima y, por abreviación,

de “legítima”. Y a los parientes con derecho a ella, los
comentadores denominaron “legitimarios”. Si el testador no tenía
descendientes ni ascendientes ni hermanos, esto es, carecía de
legitimarios, podía dejar su herencia a quien quisiera.28

28
Actualmente los hermanos no son legitimarios; los únicos legitimarios son el cónyuge, los hijos
personalmente o representados por sus descendientes y, a falta de estos, los ascendientes.
 68

Justiniano establece que el testamento inoficioso no es nulo en

su totalidad, sino que el reclamante obtiene su parte legítima y se
mantienen otras disposiciones, como legados y manumisiones.

II. SUCESION INTESTADA

La sucesión intestada, ab intestato o legítima, procedía

solo a falta de heredero testamentario, cuando el causante
no había dejado un testamento válido y eficaz.

En tales circunstancias (herencia intestada):

a) la Ley de las XII Tablas llamaba a heredar a los agnados y a los

gentiles.

b) El pretor corrigió el sistema mediante el otorgamiento de varias

bonorum possessio, a favor de los parientes consanguíneos y
del cónyuge.

c) Luego algunos senadoconsultos modificaron el sistema

hereditario.

d) Y por último, en sus Novelas 118 y 127 Justiniano estableció

un nuevo sistema de sucesión asignando valor al parentesco
cognaticio, tanto de la línea paterna como materna.
 69

REGIMEN DE LAS XII TABLAS.

La Ley de las XII Tablas establecía tres órdenes sucesorios. A

falta de herederos del primer orden, heredan los del segundo, y solo a
falta de ambos, los del tercer orden.

1erer Orden:

Los sui heredes, que eran:

los descendientes legítimos o adoptados colocados bajo la potestad
directa del causante,
las mujeres in manus también bajo su potestad directa
y los póstumos suyos.

Todos heredaban sin distinción de grado; luego, si el difunto dejaba

un hijo y dos nietos, hijos de otro hijo premuerto, los nietos ocupaban
el lugar del padre.

Si todos los herederos eran de primer grado (hijos), la partición de

la herencia se hacía por cabeza; en caso contrario, por estirpe. En
ningún caso se hacía distinción de sexo ni de edad.

2do
do
Orden:

Los agnados, que sucedían a falta de heredes sui. En este orden

se llamaba a los agnados de grado más próximo, los que excluían
a los demás. La partición se hacía por cabezas.
 70

3do
do
Orden:

Los gentiles. A falta de los anteriores se llamaba a los gentiles,

concurriendo todos.

LAS BONORUM POSSESSIO.

En forma paralela a lo que disponía el derecho civil y para el

caso que no hubiera testamento, el pretor ofrecía en su Edicto la
bonorum possessio a ciertas personas de la familia del difunto que no
siempre eran las mismas llamadas por las XII Tablas.

Sus llamamientos eran sucesivos, creando una serie de órdenes,

por lo que solo a falta de aceptación de los primeros se pasaba al
orden siguiente.

1º Bonorum possessio unde liberi: con ella incorporaba a la

sucesión, a los hijos que habían salido de la potestad del causante.

En efecto, conforme al edicto, el pretor llamaba a recibir el

patrimonio a los heredes sui, con lo que confirmaba el derecho civil,
pero agregaba junto a ellos a los hijos emancipados y a los hijos
dados en adopción, estos últimos siempre que hubieran salido de la
familia del adoptante.

La collatio bonorum. Como el emancipado se había convertído en

sui iuris, pasaba a tener su propio patrimonio; en cambio los heredes
sui habían sido, en vida del causante, meros instrumentos de
adquisición del pater, por lo que los bienes que adquirieron
 71

pasaron a engrosar el haber de la sucesión que ahora debían

compartir.

Para mantener el equilibrio, el pretor decidió que el hijo

emancipado o dado en adopción que concurriera con los heredes sui
a la sucesión de su padre, debe poner en común, antes de la
partición, lo que adquirió desde que salió de la familia del
causante; es el principio de la colación de bienes.

Los bienes que debía colacionar eran todos los que habrían
ingresado al patrimonio del pater si este no lo hubiera emancipado o
dado en adopción.

Por tanto, mantenía dentro su propiedad, y no colacionaba, su

patrimonio castrense ni el cuasicastrense, ya que el herede sui
también podía tenerlos.

2º Bonorum possessio unde legitimi: si nadie pedía la bonorum

possessio unde liberi, el pretor llamaba a suceder a las personas que
eran herederas según el ius civile. Aquí confirmaba el derecho
quiritario.

3º Bonorum possessio unde cognati: en tercer lugar, a falta de los

anteriores, en vez de los gentiles del antiguo derecho civil, ya que la
gentilidad había caído en desuso, llamaba a los cognados del
difunto.

4º Bonorum possessio unde vir et uxor: en defecto de los

anteriores, el pretor llamaba al cónyuge sobreviviente no divorciado.
Fue especialmente útil para la viuda cuando la manus cayó en
desuso.
 72

EL SISTEMA SUCESORIO DE LAS NOVELAS 118 Y 127.

El sistema pretoriano abrió las puertas a la sucesión basada en el

vínculo de cognación, lo que en definitiva fue acogido por la
legislación romana. A partir de Adriano, con los senadoconsultos
Tertuliano y Orficiano, la madre casada sine manus tuvo
participación en la herencia legítima de sus hijos y estos en la de su
madre.

Justiniano unificó el sistema civil y el pretoriano, suprimiendo la

importancia de la agnación y estableciendo el siguiente orden
sucesorio basado únicamente en el parentesco de cognación:

1er Orden: a los descendientes, distribuyendo por estirpes.

Heredaban solo los hijos, excluyendo a nietos y demás
descendientes; pero si uno de ellos falta, lo representan sus
respectivos hijos.

2º Orden: como en esta época el hijo ya podía tener bienes propios,

en segundo lugar se llamaba a los ascendientes junto a los
hermanos germanos del causante (hijos del mismo padre y madre),
personalmente o representados por su descendencia. El padre y la
madre excluían a los abuelos.

3er Orden: en tercer lugar, se llamaba a los hermanos de solo

padre o madre, personalmente o representados por su descendencia.

4º Orden: a falta de los anteriores, a los demás colaterales,

prefiriendo los de grado más próximo.
 73

5º Orden: por último, al viudo o viuda.

En defecto de los anteriores órdenes regulares, Justiniano

estableció algunas reglas especiales a favor de la viuda pobre y sin
dote, quien podía concurrir en cualquier orden, recibiendo
generalmente un cuarto de la herencia. También reconocía derechos a
los hijos de la concubina del causante. Por último, y a falta de otros
herederos, era el Fisco quien recogía la herencia vacante.

III. ADQUISICION DE LA HERENCIA

Cómo se adquiría la herencia.-
En cuanto a la adquisición de la herencia, los herederos eran: necesarios, que adquirían la
sucesión sin que fuera necesario un acto de aceptación y más aún, no podían rechazarla; o
voluntarios, que solo la adquirían si la aceptaban. Una vez aceptada, se entendía que lo habían
hecho a la muerte del causante.
Efectos de la adquisición de la herencia.-
Fuera heredero necesario o voluntario, y en sucesión testada o intestada, los efectos eran siempre
los mismos: el heredero pasaba a ser un continuador de la persona del difunto, sucesor a título
universal del causante, recibiendo todo su activo y su pasivo o una cuota de ellos. Como
consecuencia:
a) Los bienes de la sucesión pasaban al patrimonio del heredero, en su totalidad si era heredero
universal o en copropiedad si eran varios herederos-. Sólo se excluían aquellos excepcionales
derechos que se extinguen a la muerte de su titular, como el usufructo.
b) Las obligaciones del causante se transmitían a los herederos, aumentando sus deudas personales.
c) Las obligaciones que existían entre el causante y los herederos se extinguían por confusión.
d) El heredero quedaba obligado a pagar las cargas impuestas por el testador.
Remedios a los afectos de la adquisición de la herencia.-
Los efectos anteriores podían ocasionar perjuicio a los herederos y a los acreedores del causante.
Para corregirlo, el pretor creó diversos beneficios:
a) A favor de los herederos necesarios: La posibilidad de abstenerse de aceptar la herencia,
desapareciendo con el tiempo esta calidad.
b) A favor de los herederos voluntarios: en principio estaban protegidos ya que si el activo era
menor que el pasivo eran libres de rechazar la herencia. Además, si resultaba perjudicado y era
menor de 25 años, podía pedir la restitutio in integrum de acuerdo a los principios generales.
Justiniano creó el beneficio de inventario que permitía al heredero de cualquiera edad que lo
solicitara, no pagar las deudas de la sucesión sino hasta el límite del activo heredado. 29
c) Para los acreedores hereditarios: La confusión de patrimonios perjudica a los acreedores del
causante cuando el heredero es insolvente y tenía más deudas que activo, ya que los bienes
heredados deberán servir asimismo para pagar sus deudas propias. En efecto, los acreedores
personales del heredero pueden perseguir los bienes de la sucesión perjudicando a los acreedores
hereditarios. Para corregirlo, se estableció en su favor el beneficio de la bonorum separatio.30
El acrecimiento entre coherederos.-
Hay acrecimiento cuando entre los herederos instituidos hay alguno que falta y siempre que el
causante no haya designado sustituto. Su parte beneficia a los otros por el derecho a acrecencia: por
ejemplo, si eran tres y uno falta, la herencia se divide entre los dos restantes.
Evidentemente no hay acrecimiento si uno de los herederos hace adición de la herencia y fallece
después: su parte la transmite a sus propios herederos.

29
Actualmente todos los herederos son voluntarios y al aceptar la herencia, pueden hacerlo “con beneficio de
inventario”.
30
Al separar los patrimonios, los acreedores del causante se pagan primero con los bienes heredados, antes que
los acreedores del heredero.
74
 75

Lectura Previa Nº 7: UN TESTAMENTO ROMANO.-

Testamento otorgado en Egipto el año 189 d.C. por Cayo Longino Cástor, originalmente en
griego.

Cayo Longinos Cástor, veterano honrosamente licenciado de la flota pretoria de Misena,

he hecho testamento. Mando que sean libres Marcela, mi esclava, mayor de treinta años, y
Cleopatra, esclava mía, mayor de treinta años, y que cada una de ellas sea mi heredera por
una parte igual. Todos los demás sean desheredados. Mis herederas hagan adición cada una
por su parte cuando ................. Si la antes designada Marcela muriese, entonces quiero que
su parte de herencia vaya a Sarapión, Sócrates y Longo. Del mismo modo respecto a
Cleopatra: quiero que su parte vaya a Nilo. Cualquiera que sea mi heredero, sea forzado a
dar, hacer y prestar todo aquello que en este mi testamento ha sido escrito, y a su lealtad lo
encomiendo. Sarapia, esclava mía, hija de Cleopatra, mi liberta, sea libre, a la cual doy y
lego cinco aradas de tierra de trigo que tengo cerca de la aldea de Caranide, en el sitio
llamado Struto; igualmente una arada y la cuarta parte del valle; igualmente la tercera parte
de mi casa y la tercera parte de la casa que compré antiguamente a Prapateute, madre de
Taseutis; igualmente la tercera parte del palmeral que tengo próximo al foso que es llamado
foso viejo. Quiero ser embalsamado y enterrado por la religión y piedad de mis herederos.
Si después de este escrito dejase algún escrito de mi mano, de cualquier manera que sea,
quiero que sea válido. De este testamento estuvo ausente el dolo malo. Para que este
testamento sea hecho, la hacienda y dinero compró (actuó de familiae emptor) Julio
Petroniano, por un sestercio, portador de la balanza Cayo Sempronio Heraclino (que
reconoce su sello). El testamento ha sido hecho en la aldea de Caranide, distrito de Arsinoe,
el día XV anterior a las calendas de noviembre, siendo cónsules los dos Silanos, en el año
diez del Emperador César Marco Aurelio Cómodo Antonio, pío, feliz, Augusto, Arménico,
Médico, Partico Sarmatico, Germánico, Athyr (mes egipcio) XII (es el año 189 d.C.). Si dejase
algún otro documento escrito por mi mano, quiero que sea válido.

Abierto y reconocido en la metrópoli de Arsinoe, en el foro de Augusto, en la oficina del

impuesto sobre sucesiones y manumisiones (vicesimae hereditatum el libertatum), en el día
IX anterior a las calendas de marzo, siendo cónsules los que están en el año II del
Emperador César Lucio Septimio Severo Pertinax, Augusto, el XXVII de Mechir (mes
egipcio; el año es el 194 d.C.). Los demás testigos que sellaron: Cayo Longino Aquilas (que
reconoce su sello), Julio Volusio, Marco Antistio Petroniano, Julio Gemelo, veterano.

Traducción de los codicilos dípticos. Cayo Longinos Cástor, veterano honrosamente

licenciado de la flota pretoria de Misena, ha hecho codicilos. He nombrado al honorable y
amigo Marco Sempronio Heracliano tutor según su propia lealtad (sin caución). A mi
pariente Julio Sereno doy y lego sestercios cuatro( mil). Escrito por mi propia mano el día
 76

VII de los idus de febrero. Pusieron sus sellos Longino Aquilas y Valerio Prisco. Signatores:
Cayo Longino Aquilas (que reconoce su sello), Julio Filoxeno, Cayo Lucrecio Saturnilo
(que reconoce su sello), Cayo Longino Cástor, Julio Gemelo, veterano.
Han sido abiertos y reconocidos el mismo día en que se abrió el testamento.

Cayo Lucio Geminiano, escribiente en latín, traduce el ejemplar antes escrito, que
concuerda con el testamento auténtico.

ARIAS RAMOS, J. y ARIAS BONET, J.A. Derecho Romano II. Obligaciones, Familia,
Sucesiones.. 18ª Edición Tercera Reimpresión. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1991,
pág. 1112.

DERECHOS REALES

Los objetos del derecho.-

Además de las “personas” como sujetos de derecho, el derecho subjetivo

supone un objeto, la protección de un bien, el amparo de un interés, de allí
nace el concepto jurídico de “cosa”, contrapuesto al de “persona”. El término
usado por los romanos fue “res”, equivalente a cosa. Cosa es para el derecho,
en consecuencia, todo lo que existe menos las personas.

Pero el concepto de cosa u objeto de derecho no coincide con el de “porción” o

“parte” del mundo material. Hay cosas u objetos de derecho que no tienen la
existencia material, que son una creación de la mente humana; así, son cosas
distintas el derecho del dueño de un fundo y el derecho del arrendatario del
mismo fundo. De esta idea nacerá el concepto de cosas incorporales o
derechos.

Al derecho interesa principalmente las cosas en relación con los derechos

patrimoniales, o sea, los susceptibles de apreciación pecuniaria, de avaluación
patrimonial. A esas cosas se denomina “bienes”. Por tanto, bien es toda cosa
susceptible de apreciación pecuniaria.

Bien es toda cosa susceptible de apreciación

pecuniaria.

Principales clasificaciones de cosas.-

 77

Dentro de las principales clasificaciones de cosas, el derecho romano

distinguía:

1.- Cosas de derecho divino: eran las cosas sagradas, esto es, las consagradas
al culto por ley especial; las cosas religiosas, lugar donde se había sepultado a
un muerto, y las cosas “sanctae” (inviolables) que eran los muros y las puertas
de la ciudad. Estas cosas no estaban en el patrimonio de nadie.

Cosas de derecho humano: Según Gayo, dentro de ellas estaban:

a) las públicas, que no podían ser de propiedad de nadie porque se

consideraban universales. Eran cosas públicas, las comunes a toda la
humanidad como el mar, el aire; y las propiamente públicas, que
pertenecían al pueblo romano y podían ser usadas por cualquiera de sus
habitantes, como puertos, caminos, etc.

b) Las privadas, que pueden pertenecer a los particulares. Las cosas privadas
eran las únicas susceptibles de propiedad privada, que se pueden adquirir.

2.- Cosas corporales y cosas incorporales.-

Son corporales las que se pueden percibir por los sentidos; tienen un
corpus. Cosas incorporales son las que consisten en derechos; son “aquellas
que no existen sino que se entienden”.

Las cosas corporales se dividen en muebles o inmuebles, que admiten a su

vez subclasificaciones:

a) Cosas inmuebles: las que no se pueden trasladar de un lugar a otro.

Incluyen tres grupos:

1. Inmuebles por naturaleza, aquellos a los que la naturaleza ha dado

el carácter de inmueble, que corresponde al suelo, llamado también
fundo, predio o finca.

2. Inmuebles por adherencia: son muebles por naturaleza, que pasan

a formar parte de un inmueble al adherirse a él sin que puedan
separarse sin detrimento de ella, como los ladrillos de un edificio.
 78

3. Inmuebles por destinación, muebles que se convierten en

inmuebles si son destinados permanentemente al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble, como los arados y animales.

b) Cosas muebles son las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin
que pierdan su individua-lidad, como un esclavo, una mesa. Comprende
las semovientes, que se pueden mover por sí mismas, y las inanimadas,
que necesitan de una fuerza extraña para ser trasladadas, como una silla,
un libro.

3.- Cosas mancipi y cosas nec mancipi.

Las cosas mancipi eran la que solo podían adquirirse por los modos
solemnes establecidos en el derecho civil romano, en especial la mancipatio y
la in iure cessio.

Según Gayo eran:

a) los fundos itálicos,

b) las servidumbres rústicas sobre dichos fundos,
c) los esclavos y
d) los animales que eran domados por el cuello o por el lomo, como
bueyes, caballos, mulas y asnos.

Las demás cosas eran nec mancipi y su dominio se transfería por traditio
(entrega de la cosa).

4.- Cosas fungibles y cosas no fungibles.

Cosas fungibles: las que pueden sustituirse unas por otras de acuerdo a su
cantidad, peso o medida; como el vino, el dinero, el aceite. Se las llama
también genéricas o de género.

Cosas no fungibles son las que se identifican por su individualidad y no

pueden ser reemplazadas por otras. Se las llama especies o cuerpos ciertos.
Ejemplos, una moneda de colección, el esclavo Estico.

5.- Cosas principales y cosas accesorias.

Cosa principal es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra,

como un fundo, un caballo, una mesa.
 79

Cosa accesoria es la que requiere de una principal para existir. Cosas

corporales accesorias son las frutas de un árbol, las crías de un animal. Cosas
incorporales accesorias son la prenda y la hipoteca, para cuya existencia se
requiere de una obligación principal a la que sirven de garantía.

En derecho se aplica el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo

principal”.

Productos y frutos. Dentro de las cosas accesorias es necesario referirse a

los productos y los frutos.

Son productos todos los rendimientos que da una cosa, todo lo que de ella se
deriva.

Y dentro de los productos hay que distinguir los frutos que son “los
rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia, según su
naturaleza y el destino natural de la cosa”.

El término “frutos” incluye tanto los frutos naturales, que la cosa produce
por un proceso natural, con o sin la intervención del hombre; y los frutos
civiles, rendimientos que se derivan de actos jurídicos realizados en relación
con la cosa, como las rentas de arrendamiento, los intereses en el mutuo.
 80

Los Derechos Reales.-

Los Derechos Reales

Patrimoniales Extrapatrimoniales

Derechos Derechos
Reales Personales Extrapatrimoniales

Los derechos privados se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales,

según si son o no susceptibles de apreciación pecuniaria. Son
extrapatrimoniales los derechos de familia.

Los patrimoniales, a su vez, se dividen en derechos reales y derechos

personales.

Los derechos reales, denominados iura in re en la época medieval, derivan

de las acciones in rem romanas.

Caracteristicas:
 81

a) Estos derechos se ejercitan directa e inmediatamente sobre las cosas.

b) Frente a ellos no hay un deudor especialmente obligado a facilitar al

titular el ejercicio de las facultades que integran el contenido de su
derecho real; existe solamente un deber jurídico universal, para todo el
resto de la comunidad, que tiene un carácter negativo, de simple
abstención.

c) No se conoce por anticipado quien puede llegar a ser el hipotético

violador del derecho; por eso, la acción es erga omnes, puede dirigirse
contra cualquiera, y en ella se demanda la afirmación del derecho del
demandante.

En cambio, en los derechos personales o de crédito, nacidos de las

acciones in personam romanas.

Caracteristicas:

a) Existe una persona concretamente señalada (el deudor) quien, para

que el titular del derecho (el acreedor) pueda disfrutar del mismo, debe
realizar un determinado acto o, a veces, una abstención.

b) El deber del deudor es denominado obligación.

Derechos reales reconocidos por los romanos:

Los romanos protegieron con acciones in rem a los siguientes derechos:

a) Propiedad o dominio;
b) Servidumbres;
c) Prenda y la hipoteca;
d) Superficie y
e) la enfiteusis.

Los dos primeros son los más antiguos, del ius civile. La prenda y la hipoteca
fueron obra del pretor, y los dos últimos son de la época tardía del derecho.
Estos dos, la superficie y la enfiteusis, no existen en la actualidad. Los demás
mantienen su carácter de derecho real
 82

1. EL DOMINIO O PROPIEDAD
Concepto y facultades o atributos del dominio.-

El más amplio señorio sobre una cosa

La palabra dominio viene de dominus, el jefe de la casa (domus). Los

juristas romanos no elaboraron un concepto del dominio. Ni siquiera lo
mencionaban como un derecho abstracto, sino que afirmaban que la cosa era
del propietario, limitándose a estudiar los beneficios o atributos que se
obtienen de la propiedad. En definitiva, tales atributos son todos los que se
pueden obtener de una cosa, lo que nos da una clara idea de la extensión del
derecho.

El más amplio señorio sobre una cosa

Art. 582 del Código Civil. El dominio (que se llama también

propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.

Las facultades o atributos que da el dominio se agrupan en tres: ius utendi,

ius fruendi y ius abutendi, que corresponden a las facultades de usar,
apropiarse de los frutos y disponer de la cosa. La descripción de estas
facultades aparece ya en la República, en un plebiscito agrario propuesto por
los Graco.
 83

1. Ius utendi o usus: Es la facultad de usar de la cosa de acuerdo a su

naturaleza, sin que se destruya. Por ello es que el atributo solo se concibe sobre
cosas no consumibles.31

2. Ius fruendi o fructus: Es la facultad de apropiarse, de hacer suyos, a los

frutos de la cosa, tanto civiles como naturales. No incluye todos los productos
sino solo los que tienen el carácter de frutos, ya que el aprovechamiento de los
productos que no constituyen frutos corresponde al ius abutendi.

3. Ius abutendi, abusus o habere: Es la facultad de disposición, la cual puede

ser material o jurídica.

1. Hay disposición material total, cuando la cosa se destruye;

2. disposición material parcial, cuando se transforma, como si una casa

se remodela.

3. Hay disposición jurídica total, cuando se la enajena (se transfiere su

dominio por venta, donación, permuta, dote, etc.).

4. Y disposición jurídica parcial, cuando sobre ella se constituye otro

derecho real, como si el bien se hipoteca o se grava con una
servidumbre.

El dominio otorga a su titular todas estas facultades. Sin embargo, si sobre

una misma cosa se han constituido otros derechos reales, estas facultades se
pueden ver limitadas. Por ejemplo, si sobre la cosa se constituye un usufructo,
el dueño se verá privado del ius utendi y del ius utendi.

31
Cosas consumibles son aquellas que se destruyen con su primer uso, dado de acuerdo a su naturaleza. Los
alimentos, los combustibles son consumibles porque se destruyen materialmente al primer uso. El dinero
también es consumible porque se pierde para su dueño al primer uso.
 84

Formas de propiedad en Roma.-

Aunque la propiedad es solo una, el término se utilizó con diversas

acepciones en el derecho romano:

1.- La propiedad civil o quiritaria. Era la única verdadera propiedad,

protegida por la acción reivindicatoria o acción de dominio. Solo podía
tenerla el ciudadano romano y el latino. Si la cosa era mancipi debían
adquirirla de acuerdo a los modos de adquirir contemplados en el derecho civil
romano.

2.- La propiedad bonitaria o pretoriana, denominación dada por los juristas

bizantinos a aquellos casos en que no se trata de una propiedad quiritaria pero
las cosas “están entre los bienes de una persona” (in bonis).

Eran situaciones en que no se había adquirido la propiedad civil o

quiritaria, pero el pretor protegía al adquirente como un verdadero propietario
para evitar situaciones injustas. Por el transcurso del tiempo, el propietario
bonitario podía convertirse en propietario quiritario mediante la usucapión; y
en ese momento, el anterior propietario quiritario perdía su dominio.

Los principales casos de propietarios bonitarios fueron:

a) La persona que recibía una cosa mancipi por un modo no contemplado

en el derecho civil romano, normalmente por una “traditio” (simple
entrega), derivada de una venta, donación, etc.

b) El bonorum emptor, que compraba los bienes del deudor en el juicio32.

32
Como el que los vendía no era el dueño sino un representante suyo, no transfería dominio. “Nadie puede
transferir más derechos de los que tiene”
 85

c) El bonorum possessor que no es al mismo tiempo heredero, por ejemplo,

el hijo emancipado.

3.- La propiedad peregrina, de quien no gozaba del ius commercium.

Protegida por el ius gentium.

4.- La propiedad provincial. Hasta Diocleciano, se distinguía entre suelo

itálico y territorios de provincia. Estos últimos pertenecían al pueblo romano y
a los particulares solo se reconocía sobre ellos una especie de concesión que
les permitía su uso y goce, y que podían enajenar y transmitir a sus herederos.
A esta especie de concesión se denominaba propiedad provincial.

La propiedad peregrina y la provincial carecen de importancia en la época

post-clásica, en que todos los territorios del Imperio tienen la misma situación
jurídica. Y todos sus habitantes son ciudadanos.

La copropiedad o condominio.-

Se habla de copropiedad o condominio cuando concurren dos o más

derechos de dominio sobre la misma cosa.

No se trata de derechos contrapuestos, sino que cada copropietario es

dueño de una parte alícuota de la cosa común (un tercio, un veinticinco por
ciento, etc.)

En la época clásica se introduce la idea que cada comunero es considerado

propietario de su cuota ideal y puede disponer libremente de ella; por tanto,
puede enajenarla. En cuanto al uso o a la transformación de la cosa común,
cualquiera de los comuneros podía oponerse a lo que decidieran los otros. En
caso de desacuerdo debían nombrar un administrador.

Si alguno de los comuneros quisiera terminar con la copropiedad, tenía

acción para exigir la división aunque los demás se opusieran. El juez podía
dividir la cosa o atribuir la propiedad a uno de los copropietarios,
compensando a los otros.
 86

LA POSESION.

Todas las actividades que realice el propietario están respaldadas

por su derecho de dominio; el uso, goce y disposición le corresponde
porque tiene el derecho.

Ahora bien, si se hace abstracción de la existencia del derecho

y analizamos la actitud de la persona que tiene la cosa en su poder y
actúa como dueño, podemos entender el término “posesión”.

La posesión es una situación de hecho que puede

definirse como “la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño”.

Dominio y posesión son dos conceptos diferentes:

a) El dueño es titular de un derecho que le otorga todas las

facultades sobre la cosa, independiente de que tenga o no
la cosa en su poder.

b) El poseedor, por el contrario, se encuentra en una

situación de hecho, la cosa se encuentra en su poder,
independiente de que sea o no su propietario. Normalmente
coincide la persona del propietario con la del poseedor;
 87

pero cuando uno es el propietario, titular del derecho de

dominio, y otro tiene el poder efectivo y real sobre la cosa,
serán distintos dueño y poseedor.

El dominio, la posesión y la mera tenencia.-

Opuesto al poseedor se encuentra el mero tenedor, persona que

tiene la cosa reconociendo dominio ajeno, como el arrendatario y
el comodatario.

Por tanto, la relación del sujeto con la cosa puede ser de:

a) Dueño o propietario: se encuentra en una situación jurídica,

cuenta con un derecho real;

b) Poseedor: su situación es meramente de hecho, a menos que

sea también el dueño; pero aún no siéndolo, tiene una
apariencia de dominio y por eso es protegido por el derecho.
Los romanos lo llamaron “poseedor civil”; nuestro derecho lo
llama simplemente “poseedor”.

c) Mero tenedor: el mero tenedor no tiene una protección

especial sino la que deriva de la causa de su tenencia: si es
arrendatario, gozará de los derechos de arrendatario; si es
usufructuario, de los que derivan de su condición. Al mero
tenedor se llamó en Roma “poseedor natural”.

Elementos de la posesión y su adquisición y pérdida.-

Para poseer es necesario reunir dos elementos: corpus y animus.

 88

a) Corpus es el elemento material, el hecho de tener la cosa en su

poder, aún cuando otro la tenga físicamente a su nombre. Por
eso, si el poseedor entrega la cosa en arrendamiento, no deja de
poseer.

b) Animus es el elemento intencional, la voluntad de conducirse

como dueño, el llamado animus domini. De este animus carecen
los meros tenedores, que reconocen dominio ajeno.

Como la posesión es una situación de hecho, para adquirirla basta

con reunir estos elementos; y se deja de poseer cuando se pierde
alguno de ellos.

Ventajas de la posesión.-

Aunque el poseedor está en una mera situación de hecho, se le

reconoce diversas ventajas algunas de las cuales solo las tiene el
poseedor de buena fe:33

a) El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no

justifique serlo. Es una presunción simplemente legal, que
permite considerar al poseedor como dueño. Para destruir la
presunción el dueño no poseedor deberá probar su dominio en
un juicio reivindicatorio.

b) El poseedor estaba protegido por los interdictos posesorios,

medios creados por los pretores para ordenar que el poseedor
no fuera perturbado, ni siquiera a pretexto del tercero de ser
dueño de la cosa.34

c) La más importante ventaja reconocida por el derecho es que el

poseedor de buena fe puede llegar a convertirse en dueño por el
transcurso del tiempo, mediante la usucapión; de su condición
de poseedor pasa a ser propietario, amparado por la acción
reivindicatoria.

d) Por último, el poseedor de buena fe tiene otra ventaja: es dueño

de los frutos que haya producido la cosa mientras dure su
33
Poseedor de buena fe es el que se apropia de la cosa con la convicción de que actúa conforme al derecho,
que no está vulnerando el derecho de otro. Generalmente él cree que es dueño. El poseedor de mala fe sabe
que al apropiarse de la cosa está vulnerando el derecho de otro. Al poseedor se le presume de buena fe,
presunción que admite prueba en contra.
34
Si el dueño quiere recuperar la posesión, deberá ejercer la acción reivindicatoria. Probando en el juicio su
dominio, obtendrá sentencia favorable y el poseedor deberá entregarle la cosa disputada.
 89

buena fe. Por lo tanto, si tiene que restituir la cosa, no paga los
frutos consumidos.

LA ADQUISICION DEL DOMINIO.

Los modos de adquirir.-

Se denomina “modos de adquirir” a determinados hechos y actos

jurídicos a los que el derecho atribuye la virtud de conferir por sí
mismos a una persona la propiedad de una cosa.

El modo de adquirir es la causa jurídica inmediata que da

nacimiento al derecho de dominio a favor de una persona o que
permite el traspaso del dominio de una persona a otra. Estos modos
no sólo son aptos para adquirir el dominio, sino también los demás
derechos reales.

Hubo también otros hechos y actos que podían acarrear la

adquisición del dominio, pero en ellos no es ése su objetivo único;
puede o no producirse una adquisición de dominio, por tanto, no son
propiamente modos de adquirir. Así ocurre, por ejemplo, en la
conventio in manus y en la adrogación.

Clasificaciones.-

a) Según si el dominio se adquiere en vida de quien lo transfiere o

después de su muerte, el modo de adquirir puede ser entre
vivos (tradición, mancipatio); o mortis causa, (sucesión por
causa de muerte).

b) Según si se adquiere la totalidad de un patrimonio o una parte

alícuota del mismo; o sólo bienes determinados, puede ser a
titulo universal, como la adquisición que hace el heredero por
sucesión por causa de muerte, o a titulo singular, como en la
tradición o en el legado vindicatorio.
 90

c) Según si recibe el dominio de otra persona o empieza con el

adquirente, el modo es derivativo, como la mancipatio, la in
iure cessio y la traditio, u originario, como la ocupación.

d) El derecho romano los dividía también de acuerdo a su origen,

según si el modo provenía del ius civile o del ius gentium,
distinción ya sin importancia con Justiniano

El estudio de los modos de adquirir se limita a estudiar los modos

entre vivos a título singular; los modos de adquirir mortis causa se
estudia en el capítulo de derecho sucesorio o hereditario.

Título y modo.

Para adquirir el dominio se necesita la concurrencia de dos

elementos:

1. Un modo de adquirir, que es la causa próxima o inmediata de

la adquisición.

2. Un título, causa remota que sirve de fundamento o antecedente

al modo de adquirir, lo justifica.

Generalmente el título es un contrato, por ejemplo, la

compraventa. La compraventa no transfiere dominio; como todo
contrato, sólo crea derechos y obligaciones. El dominio se transferirá
cuando el vendedor cumpla con su obligación nacida de la
compraventa que es entregar la cosa, lo que hace mediante una
tradición o una mancipatio.

La compraventa es el título y

la tradición es el modo de adquirir.

 91

Esta nítida separación entre título y modo no se observa en los

modos originarios: así, en la ocupación y la accesión, el título se
confunde con el modo.

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO CIVIL ROMANO

1.- La Mancipatio.-

Era el modo solemne y arcaico de transferir el dominio

quiritario, con rito y palabras especiales, realizado entre el
dueño que va a transferir el dominio y quien va a adquirirlo,
ante testigos y un librepens o portador de la balanza. Era una
venta simbólica, poniendo una moneda en la balanza.
En un comienzo era una verdadera venta, en que el metal
que constituía el precio era pesado en la balanza. Después
pasó a constituir la forma de transferir el dominio de las
cosas mancipi por cualquier causa que fuera adecuada (pago,
donación, compraventa, dote, etc).
Cayó en desuso y en el período post-clásico fue
sustituida por la tradición
.

2.- La In Iure Cessio.-

Modo solemne que, al igual que la mancipatio, ya existía a la

dictación de la Ley de las XII Tablas. Se realizaba mediante un
juicio simulado de reivindicación y también fue reemplazado
por la tradición.
 92

3.- La Usucapio.

Es la adquisición (capio) de las cosas por su prolongada

posesión (usus, en el lenguaje antiguo), Actualmente a este
modo se llama prescripción adquisitiva o, simplemente,
prescripción.

Evolución

Existía ya en la época de las XII Tablas para corregir las

consecuencias de una defectuosa adquisición del dominio,
principalmente en dos casos:

a) el primero, si al poseedor se le hubiera hecho la traditio (entrega)

de una res mancipi; y

b) el segundo, a favor de quien recibió una cosa por mancipatio,

pero de quien no era el dueño del bien transferido.

En ambos casos, quien recibió la cosa no se convertía en dueño

inmediatamente pero, si la poseía durante un año en el caso de
muebles y dos, si era inmueble, se transformaba en propietario
quiritario.

Requisitos de la usucapión:
 93

Durante el período clásico, la usucapión se fue extendiendo a otros

casos y los juristas señalaron los requisitos para adquirir por
usucapión.

Estos se refieren a tres aspectos: unos al objeto, otros a la

posesión y otros al tiempo.

a) Respecto de la cosa u objeto. En general eran usucapibles

todas las cosas privadas, existiendo algunas excepciones.

 No eran usucapibles en el derecho romano las res

furtivae, esto es, las cosas hurtadas, y los fundos poseídos
con violencia.
 Y todas aquellas cosas cuya enajenación está prohibida:
como la res mancipi de la mujer, enajenada sin la
auctoritas de su tutor, y el fundo que integraba la dote.

b) Respecto de la posesión. Debía tratarse de una posesión civil,

basada en una justa causa, que diera al poseedor una
apariencia justificada de dominio. Los juristas no definieron
el concepto de justa causa, sino que enumeraron cuales
habilitaban para usucapir. Entre otras:

 Las mismas que actúan como justas causas de

adquisición en la traditio, cuando la entrega no produce
el efecto de traspasar el dominio por falta de algún otro
requisito. Así, si la recibió porque la compró a quien no
es dueño, la poseerá pro emptore; si por donación, pro
donato, si en pago, pro soluto.
 Pro legato, en el legado vindicatorio, cuando el testador
legó una cosa que no le pertenecía.
 Cuando por decreto del pretor se le colocó en posesión
de un bien, como en la bonorum possessio.

En el derecho postclásico, el requisito de la justa causa para usucapir

fue separado en dos:
 94

 el “justo título”, que sirve de fundamento al apoderamiento

del poseedor, y

 la “buena fe”, elemento subjetivo que consiste en que el

usucapiente inicie su posesión con la convicción de que no está
vulnerando el derecho de otro.

c) Respecto del tiempo.

La ley de las XII Tablas exigía la posesión ininterrumpida de un

año para cosa mueble y de dos años para inmuebles.

Si la posesión se perdía por un instante siquiera, debía

comenzar a contarse el plazo nuevamente.

Quedaba interrumpida.

 Cuando el poseedor dejaba de tener la cosa en su poder, como

si la perdía,
 Si el dueño ejercía la acción reivindicatoria o acción de
dominio (si el demandado es absuelto en el juicio, se entiende
que nunca se ha interrumpido).

4.- La Adiudicatio.-

Generalmente el juez se limita a reconocer el dominio de una

de las partes del litigio- Pero en los juicios de partición y de
fijación de deslindes, se entendía que el juez transfería el
dominio de la cosa cuando la adjudicaba a alguna de las
partes. La adjudicación era, entonces, la atribución de
dominio hecha por el juez en los juicios de partición y de
deslindes. Actualmente se entiende que solo hay un
reconocimiento del dominio ya existente.

5.- La Ley.-
 95

Había adquisición lege cuando el dominio se atribuía a una

persona por la sola disposición de la ley, como la mitad del
tesoro que pertenece al dueño del suelo donde fue descubierto.

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO DE GENTES.

1.- La Ocupación.-

Consistía en la adquisición de una cosa sin dueño (res nullius) o

abandonadas (res derelictae) por el apoderamiento material de
ella.

Era un modo de adquirir originario, realizado por la aprehensión

de la cosa hecha con el ánimo de apropiarse de ella, de hacerla
suya.

Cosas susceptibles de ocupación.-

a) La caza y la pesca de animales bravíos o salvajes, que se

diferencian de los domésticos en que éstos, aun no estando en
cautiverio, tienen el hábito de volver a su dueño. Los animales
bravíos no son parte del predio en que viven: la caza era libre
y, para adquirir por ocupación era indiferente que la captura se
realizare en predio propio o ajeno.

b) La invención o hallazgo, ocupación de cosas inanimadas que

no pertenecen a nadie. Eran:
 96

 Los corales, perlas, conchas, etc, que arroja al mar y que

pertenecen a quien se apodera de ellas.

 El tesoro, esto es, un depósito de cosas valiosas de cuyo

dueño no se tiene memoria; Adriano resolvió que si el
tesoro era encontrado en terreno propio pertenecía en su
totalidad al descubridor; si lo encontró en terreno ajeno, la
mitad es del dueño del predio y la otra mitad al
descubridor, siempre que el dueño no le hubiera prohibido
la búsqueda (lo encontró por casualidad o lo buscó con
permiso del dueño).
c) Las cosas abandonadas por su dueño (res derelictae). En
general se aceptaba solo respecto de cosas nec mancipi. No
constituyen res derelictae y, luego no son susceptibles de
ocupación las especies extraviadas, las especies náufragas y las
cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave.

d) La captura bélica, en que los bienes capturados pertenecían al

Populus Romanus.

e) Las islas formadas en el mar: eran res nullius y por tanto,

susceptibles de ocupación.

2.- La Accesión

El derecho romano no lo estableció como un modo especial de

adquirir el dominio, sino que señaló los casos de adquisición que
posteriormente se incluyeron en la denominación.

La acción es una forma de adquirir reconocida por el derecho, por

la cual el dueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella
produce o de lo que a ella se agrega. Aplica el principio: “lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Se acostumbra distinguir entre accesión de frutos y accesión

propiamente tal.

1.- Accesión de frutos.- Por accesión, el dueño de la cosa principal

se hace dueño de los frutos que ella produce, salvo excepciones:
 97

como: el tercero poseedor de buena fe, el arrendatario o el

usufructuario.
2.- Accesión propiamente tal.-

a) Accesión de bienes inmuebles. Se produce en los casos

siguientes:

 Aluvión. El aumento que experimenta la ribera de un río o

lago, por el lento e imperceptible retiro de las aguas accede a
los predios ribereños prolongando sus respectivas líneas de
demarcación
 Avulsión, por la avenida repentina que arranca una extensión
del suelo desde una de sus riberas y la transporta a otro sitio
inferior o a la ribera opuesta. Si el suelo era identificable, su
propietario podía retirarlo. Así lo confirmó Justiniano
agregando que si por el trascurso del tiempo el suelo se une al
fundo que lo recibió y los árboles que trajo echaron raíces, se
considera adherido al predio vecino.

 Mutación de álveo o alveus derelictus, cuando un río

cambiaba de cauce, dejando seco su antiguo lecho o parte de él.
El cauce abandonado pasaba a ser de los propietarios de los
predios ribereños.

 Formación de isla: los propietarios ribereños se hacían dueños

de las islas que se formaren en ríos y lagos. Si la isla estaba
más cerca de una de las riberas, pertenecía a los propietarios de
esa ribera.

b) Accesión de bienes muebles. Cuyos principales casos son:

 Adjunción: unión, por un hecho del hombre, de dos especies

muebles de distinto dueño, como si una tela se borda o entreteje
con hilos de otro dueño, o si se escribe o pinta sobre tela,
pergamino o madera ajena. Se concluyó que es accesoria la
cosa que sirve de ornato o complemento a la otra.

 Especificación o nova especie, producida cuando una persona

realizaba una obra con material ajeno sin mediar acuerdo con el
propietario, como si se talla una estatua en mármol ajeno. Se
resolvió que si el material puede volver a su estado original, la
 98

obra es del dueño del material (estatuta de bronce); si no se

puede, es del artífice (estatua de mármol).

 Accesión de muebles a inmuebles: se produce en los casos de

- edificación, - plantación y -siembra con materiales de un
dueño en terreno de otro propietario. Como es necesario que se
produzca la adherencia, solo había accesión cuando las plantas
hubieran arraigado en el suelo; mientras tal no ocurría podían
ser reivindicadas. En el caso de la siembra, cuando las semillas
fueran sembradas.

Para efectos del dominio es indiferente ver quien realizó la

edificación, plantación o siembra: el suelo es siempre lo principal y,
por tanto, su propietario pasa a adquirir lo que se ha adherido.

El dueño de lo accesorio pierde su dominio pero tendrá

derecho a indemnizaciones atendiendo a la buena o mala fe con que
hayan actuado las partes; por ejemplo, si el propietario del suelo está
en conocimiento de que se está edificando en su terreno y no protesta
de ello, se le considera de mala fe.

3.- La Tradición.-
Traditio quiere decir “entrega” y consistía precisamente en la entrega de
una cosa con intención de transferir, a aquel a quien se hace, la propiedad de la
misma en virtud de una justa causa. El que entrega la cosa es el tradens
(tradente) y el que la recibe, accipiens (adquirente).
La tradición era un acto simple, que consistía en la entrega de la cosa. Es
importante observar que no toda entrega constituye tradición, ya que puede
tener un contenido diverso. Así, no hay tradición cuando el arrendador entrega
al arrendatario la cosa arrendada; se trata de una simple entrega.
Para que la tradición produjera en el accipiens un efecto adquisitivo de
dominio, se debía reunir copulativamente las siguientes condiciones:
a) Un elemento formal: la entrega de la cosa.
b) Un elemento subjetivo: la intención de tradente y adquirente de transferir
y adquirir dominio.
Es evidente que el tradens debe ser dueño de la cosa o su representante, ya
que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Si no lo fuera, el
accipiens solo se convertiría en poseedor.
Además, el tradens debe estar facultado para transferir el dominio: esto
implica que sea plenamente capaz y que no esté afecto a alguna prohibición
especial (como la prohibición del marido de enajenar el fundo dotal que,
 99

aunque es suyo, podrá estar obligado a restituir a la mujer al término del

matrimonio).
La iusta causa.- La causa de la entrega es la que permite calificar al acto de
“tradición”.
En efecto, las consecuencias de la entrega dependerán del acto que le sirve
de antecedente, del “título” que justifica la entrega. Así, si se entrega por un
arrendamiento, no hay tradición; pero si se entrega por una compraventa, la
intención de las partes es transferir el dominio y entonces será tradición.
Las causas que justifican la tradición fueron llamadas iusta causa
traditionis (hoy, títulos traslaticios de dominio). Eran ellas, entre otras, la
compraventa, la donación, la permuta, la dote, el mutuo, el pago.
La entrega de la cosa.- La entrega se hacía normalmente “mano a mano”, en
lo que se denomina “tradición real”. Pero el derecho aceptó también otras
formas de entrega a las que los intérpretes agruparon con la denominación de
traditio ficta. Ellas son:
-La tradición simbólica, en que no se entrega la cosa misma sino un objeto que
la simboliza (llaves, títulos escritos) o se hace una marca al objeto transferido
(se marca la madera por retirar);
-La traditio longa manu, mostrando la cosa al adquirente, por ejemplo un
predio (reemplazó seguramente la antigua ceremonia de recorrer el contorno
del fundo);
-La traditio brevi mans, en que no hay traslado material de la cosa porque ya
está en poder del adquirente, aunque no como propietario. De mero tenedor se
convierte en dueño, por ejemplo, el arrendatario que compra la cosa: se
entiende que hubo tradición al celebrar la compraventa;
- La tradición de constituto possessorio, en la situación inversa, como cuando
el que la vende se queda con ella en calidad de arrendatario (tradición aceptada
desde la época postclásica).
 100

La tradición en el derecho chileno.-

El derecho chileno sigue al romano: la compraventa, la donación, la

permuta, etc.), no trasfieren dominio, solo facultan al comprador para exigir la
entrega de la cosa, le dan un derecho personal. La compraventa, donación o
permuta es el título, que justifica la posterior adquisición de dominio.

El dominio se adquiere únicamente en el momento que opera la tradición.

Es la forma usual de adquirir el dominio, es el modo derivativo por excelencia,
el más frecuente y por el cual hemos adquirido la propiedad de la mayoría de
las cosas, la tradición es el modo.

En cuanto a las formas de efectuar la tradición, nuestro Código Civil

mantiene las mismas señaladas anteriormente, pero solo para los bienes
muebles.

Respecto del dominio de los inmuebles, no basta con la entrega material

de la cosa; la forma de realizar la tradición es mediante la inscripción en el
Registro de Propiedad que lleva el Conservador de Bienes Raíces con
jurisdicción sobre el lugar donde se ubica el inmueble. De manera similar,
mediante una inscripción, se efectúa la tradición de otros derechos reales
constituidos sobre inmuebles (usufructo, hipoteca, etc.)

2.- LOS DERECHOS REALES EN COSA AJENA

 101

Junto al dominio, sobre las cosas pueden coexistir otros derechos reales,
también amparados por acciones in rem. Estos derechos reales distintos del
dominio, fueron denominados “ius in re aliena” y de alguna forma implican
una carga, un gravamen, una disminución de las facultades que tiene el
propietario.

Si sobre una cosa existe el dominio como único derecho real, las
facultades del dueño serán las de gozar ampliamente de ella, sin limitación
alguna; pero si además existen otros derechos reales, el propietario tendrá
las limitaciones necesarias para respetar los derechos de los demás
titulares.

Los derechos en cosa ajena no impiden al dueño enajenarla. Como son

derechos reales, deben ser respetados por toda la comunidad. En consecuencia,
si el dueño de la cosa gravada la enajena, el adquirente deberá respetar el
derecho aunque él no lo haya constituido.

La forma de constituir los derechos reales en cosa ajena es la misma del

dominio: en la época antigua, por sucesión por causa de muerte (sirviendo de
título un testamento); si por acto entre vivos, por in iure cessio; por
adjudicatio al dividir una comunidad; o por usucapio, si el poseedor del
derecho contaba con un justo título y transcurría el tiempo de posesión. En
época posterior, por traditio.

Los derechos en cosa ajena del derecho romano fueron:

a) Derechos de goce o disfrute: a)

1. las servidumbres, divididas en servidumbres reales o prediales y
servidumbres personales, que eran el usufructo, el uso y la
habitación;
2. la enfiteusis; y
3. la superficie.

b) Derechos de garantía:
1. la prenda y
2. la hipoteca.

LAS SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES

Constituyen un gravamen impuesto a un

predio a favor de otro predio de distinto dueño.
 102

La servidumbre supone dos fundos vecinos, pertenecientes a propietarios

diferentes: uno, el fundo dominante, que obtiene la ventaja que presta otro
predio; y el fundo sirviente, que es el que está gravado. Siempre el predio
sirviente presta alguna utilidad al predio dominante.

Existían desde muy antiguo con el nombre de servidumbres y Justiniano

las denominó servidumbres reales o prediales para diferenciarlas del usufructo,
uso y habitación a los que genéricamente llamó servidumbres personales.
Actualmente no se utiliza la denominación de servidumbres personales, por lo
que el término servidumbre, debe entenderse referido a las reales o prediales.

Clases de servidumbres: Una de las principales clasificaciones de

servidumbres fue en rústicas y urbanas, según si se establecían en beneficio
de la agricultura o de las construcciones.

a) Predio urbano era todo edificio situado en la ciudad o en el campo; y

b) Predio rústico, todo terreno sin edificación.

Las principales servidumbres rústicas fueron:

a) De paso o tránsito (iter, actus, vía).

b) Servidumbre de acueducto, para hacer pasar una corriente de agua por el

predio sirviente, por acequia descubierta o subterránea o por cañerías.

c) Derecho de extraer agua.

d) Derecho de llevar a pastar o a abrevar el ganado en el predio sirviente.

e) Derecho a extraer arena o greda.

Servidumbres urbanas:

a) Para verter las aguas lluvias del tejado sobre el predio vecino,
libremente o por canaletas.

b) La servidumbre de cloaca para conducir de aguas servidas.

c) La facultad de introducir vigas en la pared vecina.

 103

d) Derecho a apoyar una construcción en un muro o columna del fundo

vecino.

e) Derecho de avanzar balcones y terrazas sobre el fundo sirviente, o el ala

del tejado.

f) Prohibición al predio sirviente de levantar construcciones sobre cierta

altura.

g) Prohibición de privar de luz natural al predio dominante.

h) Prohibición de privar de visibilidad.

i) Poder abrir ventanas sobre el predio vecino.

Las servidumbres reales o prediales, o simplemente servidumbres, se
mantienen en los derechos modernos, con reglas muy similares a las romanas.

LAS SERVIDUMBRES PERSONALES:

1. EL USUFRUCTO

Es el derecho real de usar de las cosas de

otro y de percibir sus frutos, sin alterar su
sustancia.

El titular del derecho se denomina usufructuario. La cosa gravada pasa

a llamarse cosa fructuaria.

Como todo derecho real en cosa ajena, supone la existencia de al menos

dos derechos reales:

El de usufructuario a quien corresponde el ius utendi y el ius fruendi y el del

propietario a quien le queda la facultad de disposición. Pero ni aún le
corresponde todo el ius abutendi, ya que no puede destruir la cosa ni
transformarla en forma tal que perjudique el goce del usufructuario; tampoco
podrá constituir otras servidumbres sobre ella a menos que cuente con la
autorización del usufructuario. Por eso es que, existiendo un usufructo sobre la
cosa, la propiedad queda tan limitada que recibe la denominación de “nuda
propiedad” y su titular es el “nudo propietario”.

Una consecuencia de lo anterior es que el usufructo duraba como máximo

la vida del usufructuario, iba unido a su persona y nunca se transmitía a los
herederos. Se permitió una duración menor, ya sea fijando su término a una
 104

condición o plazo, pero en cualquier caso se extinguiría a la muerte del

usufructuario. Cuando el usufructo pertenecía a una persona moral o jurídica,
por ejemplo un municipio o una corporación, no podía durar más de cien años
(actualmente, no más de treinta años).

El usufructuario no podía ceder su derecho a un tercero, por ser

inherente a la persona e inalienable. Pero, en vez de ejercerlo él mismo, podía
ceder gratuitamente, vender o arrendar las ventajas que obtiene, su goce; en tal
caso, el tercero solo es acreedor y el derecho real sigue siendo del
usufructuario.

Las formas de adquirirlo eran a través de los modos de adquirir, existiendo

incluso un usufructo adquirido por disposición de la ley (el usufructo del pater
sobre el peculio adventicio del hijo de familia).

El cuasi-usufructo.- De la naturaleza del usufructo resulta que no puede

establecerse sobre cosas que se consumen por el uso, como el dinero, el vino,
los alimentos, etc Pero era frecuente que un testador legara el usufructo de
todos sus bienes, lo que generalmente comprendía estos bienes consumibles.

En la época de Augusto o de Tiberio, se resolvió que ese legado era válido.

El beneficiario obtenía sobre las cosas consumibles una ventaja similar a las
del usufructuario, de ahí su nombre de cuasi-usufructo. Las cosas objeto de
cuasi-usufructo pertenecen al cuasiusufructuario y por tanto puede consumirlas
porque se hace propietario de ellas; su única obligación es restituir otras tantas
de la misma especie al término de su derecho.

2. EL USO Y LA HABITACION.-
3.
Constituyen otras variantes de las servidumbres personales y seguían las
mismas reglas del usufructo.

1.- El usus, no obstante su nombre, contenía no solo la facultad de usar una

cosa ajena sino también, al menos en el derecho justinianeo, la facultad de
adquirir los frutos necesarios para sus necesidades y las de su familia. El
usuario de una casa podía habitarla o cederla gratuitamente, y arrendarla en
parte.

2.- La habitación, como modalidad especial del usus, consistía en el derecho

de habitar una casa. Podía usarla el mismo habitador o arrendarla.

Justiniano clasificó al usufructo, al uso y la habitación como servidumbres

personales porque la cosa gravada sirve a una persona distinta del dueño.
 105

Actualmente subsisten estas instituciones, pero no se les da el nombre genérico

de “servidumbres personales” sino los específicos de usufructo, uso y
habitación.

SUPERFICIE Y ENFITEUSIS

Ambos derechos constituían especies de arrendamientos con caracteres

especiales.

La superficie era similar a un arrendamiento, constituido a perpetuidad o

por muy largo tiempo, permitiendo al superficiario construir en el terreno con
seguridad de no ser privado de su uso.

La enfiteusis, por su parte, también era un derecho que recaía sobre un

fundo ajeno, en este caso destinado al cultivo. Al igual que al superficiario, el
pretor concedió al enfiteuta una acción in rem para mantener la tenencia del
fundo.
En definitiva, fueron dos instituciones en que un tercero gozaba de un
derecho real sobre el suelo de otro, que no pasaron a los derechos posteriores.

DERECHOS REALES DE GARANTIA:

LA PRENDA Y LA HIPOTECA

La prenda o pignus y la hipoteca son derechos de garantía que se

constituyen a favor de un acreedor para asegurar el cumplimiento de una
obligación. La prenda es más antigua que la hipoteca.

Estas garantías se constituyen gravando determinados bienes, de tal manera

que si la obligación principal no se cumple, las cosas prendadas o hipotecadas
serán vendidas para que el acreedor se pague con su precio, con preferencia
sobre los demás acreedores.35

35
Recordar que si el producto de la venta de los bienes del deudor no alcanza para pagar a todos sus
acreedores, la regla general es que se reparta entre ellos en forma proporcional a sus respectivos créditos.
 106

Ambas constituyen derechos reales, lo que acarrea dos efectos

importantes:

1. Solo puede constituirlas el dueño de la cosa.

2. Si el constituyente después enajena la cosa, el adquirente la recibe con el

derecho real de prenda o hipoteca que la grava, no puede desconocer la
garantía a favor del tercero.

Su antecedente histórico: la enajenación con fiducia.-

Históricamente, antes de existir la prenda los romanos contaban ya con una

garantía real, la fiducia, pero ella no daba lugar a un derecho real especial sino
que transfería el dominio de la cosa.

Para constituir esta forma de garantía, el deudor o un tercero en

consideración a aquel, transfería el dominio de una cosa al acreedor. El
dominio se trasfería por una mancipatio o una in iure cessio, acompañando a la
transferencia un pacto de fiducia, mediante el cual el acreedor se
comprometía a restituir el dominio de la cosa cuando la obligación fuese
cumplida.

Para el acreedor era una efectiva seguridad ya que se convertía en dueño de

la cosa dada en garantía, pero para el deudor tenía varios inconvenientes.

Entre ellos, que solo contaba con una acción personal (derivada del pacto de
fiducia) para reclamar la cosa del acreedor una vez cumplida la obligación; por
ello es que, si el acreedor la había enajenado, no tenía derecho a perseguirla en
manos de quien se había convertido en propietario.

Por otra parte, con seguridad el acreedor solo había aceptado como garantía
una cosa de mayor valor que la obligación, produciéndose un enriquecimiento
si el deudor no podía cumplir con la obligación.

El pignus o prenda.

En una fecha indeterminada se empezó a considerar que, al entregar una

cosa en garantía, no se estaba transfiriendo el dominio de ella sino únicamente
su tenencia. El acreedor pignoraticio era un mero tenedor, pero con una
ventaja: la podía perseguir en manos de quien la tuviera, incluso del dueño.
 107

Al comienzo, el acreedor pignoraticio solo tenía el derecho de retener la

cosa mientras no se cumpliera la obligación principal. Pero se empezó a
agregar a la prenda dos tipos de pactos:

a) la lex comisoria, por la cual se convenía que si el deudor no cumplía la

obligación principal, el acreedor se convertía en dueño de la cosa
prendada, o

b) el pacto de distrahendi pignoris, en que se acordaba que, de no

cumplirse con la obligación, el acreedor podía vender el objeto y
cobrarse con su precio.

La lex comisoria en la prenda fue prohibida por el emperador Constantino.

En cuanto al ius distrahendi, que antes había que pactarlo en forma

expresa, el mismo emperador estableció que se entendía incorporado
tácitamente en la garantía, a menos que las partes acordaran eliminarlo. Por
último, Justiniano dispuso que el acreedor siempre tenia el ius distrahendi, aun
cuando se pactara lo contrario.

En consecuencia, la facultad de hacer vender la cosa prendada partió como

elemento accidental del contrato de prenda, luego fue de su naturaleza y por
último pasó a ser un elemento esencial 36

De esta manera se configuró la prenda como garantía real. Si no se cumple

la obligación principal, el acreedor hace vender en juicio la cosa pignorada y
se paga con su precio, con preferencia a los demás acreedores. Si el precio
es superior al crédito, el exceso debe ser entregado al dueño de la cosa.
La hipoteca.-
La hipoteca constituyó una variedad de la prenda, en que el traspaso de la
tenencia de la cosa al acreedor no se verifica al constituirse el derecho real,
sino cuando la obligación garantizada ha quedado incumplida. Hasta entonces
la cosa continúa en poder del propietario, quien puede darla nuevamente en
garantía e incluso enajenarla, ya que en ese caso el adquirente la recibirá con el
gravamen. Incumplida la deuda el acreedor hace efectivo el ius possidendi
que le permite perseguir la cosa en manos de quien esté, y luego el ius
distrahendi para hacerla vender en juicio y pagar su crédito en forma
preferente.
Siendo derechos reales, la prenda y la hipoteca dan acción para perseguir
la cosa en manos de quien esté, no solo del constituyente sino también de
terceros; si el dueño de la cosa pignorada o hipotecada la enajena, el
36
Los elementos accidentales o “modalidades de un contrato los agregan las partes. Los de la naturaleza, el
derecho los entiende incorporados aunque las partes nada acuerden, pero estas pueden eliminarlos. Por último,
los elementos esenciales deben estar necesariamente en el contrato.
 108

adquirente la recibirá con la carga de la garantía y estará obligado a entregarla

cuando sea requerido por el acreedor que no ha visto satisfecho el crédito
garantizado.
En otro orden de cosas, la prenda y la hipoteca no dan ninguna facultad
de goce al acreedor. Si este último tiene la cosa en su poder, no puede usarla.
Tampoco se beneficia con los frutos de la cosa; debe imputarlos a intereses de
la deuda y después al capital; y está obligado a rendir cuentas hasta de aquellos
que por negligencia no ha percibido. Para evitar esta regla, las partes a veces
celebraban un pacto de anticresis, en virtud del cual el acreedor tenía derecho
de recoger los frutos de la cosa, y este goce sustituía los intereses del crédito.
Situación actual de la prenda y la hipoteca.-
En el derecho moderno ambas instituciones se distinguen básicamente
porque la prenda recae sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles o ciertas
naves.
En cambio, en el derecho romano tanto los muebles como los inmuebles
podían darse en prenda o hipoteca. Lo que diferenciaba al pignus de la
hipoteca romanos era únicamente que, en la primera, la tenencia de la cosa
pasaba al acreedor, razón por la cual no podía existir más de una prenda sobre
una misma cosa. En cambio, la cosa dada en hipoteca se mantenía en poder del
constituyente mientras la obligación principal estuviera pendiente; por ello podía hipotecarla
nuevamente una o más veces, en cuyo caso, al igual que en los derechos modernos, prefería la
hipoteca más antigua.
En cuanto a sus efectos, en nuestro Código Civil la diferencia entre prenda e hipoteca es la
misma señalada: por el contrato de prenda se entrega la cosa al acreedor; y por la hipoteca, aun
constituida la garantía, la cosa permanece en poder de su propietario. Sin embargo, hay prendas sin
desplazamiento regidas por una ley especial, en que el constituyente conserva la tenencia de la cosa
pignorada; esta no se entrega al acreedor al momento de constituirla. En definitiva los derechos son
los mismos que en las instituciones romanas: si el deudor no cumple con la obligación principal, el
acreedor tiene el derecho de hacerla vender en juicio pagando su crédito con el precio obtenido, con
preferencia a los demás acreedores. Y, previo a ello, si la cosa prendada o hipotecada no se encuentra
en su poder, tiene derecho a perseguirla en manos de quien esté para ponerse en posesión de ella; y
proceder a su realización.