AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU
JURISPRUDENCIA
Año XXV / Nº 1027
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO PREVISIONAL
Tribunal Administrativo Previsional
RESOLUCIÓN N° 0000001095-2016-ONP/TAP
EXPEDIENTE : 00900040307
PROCEDENCIA : ANCASH
ADMINISTRADO : WILLIAM VIVANCO SANEZ
BENEFICIARIA : BETTY DOMINGUEZ TAFUR
APELACIÓN : DECRETO LEY N° 19990
SUMILLA : Se declara fundado el recurso de
apelación interpuesto contra la
Resolución N° 0000045688-2016-
ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha
18 de agosto de 2016, otorgando
la pensión de viudez a partir
del 24 de noviembre de 2012, al
haberse acreditado el vínculo de
conviviente con la declaración de
unión de hecho.
Asimismo, se aprueba un
precedente administrativo de
observancia obligatoria de
conformidad con el numeral 1
del artículo VI de la Ley N° 27444,
el artículo 8° del Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo
N° 385-2015-EF y el literal f) del
artículo 20.b del Reglamento de
Organización y Funciones del
Tribunal Administrativo Previsional
aprobado por Decreto Supremo
N° 258-2014-EF, mediante el cual
se establece que el artículo 53°
del Decreto Ley N° 19990 debe
interpretarse en los siguientes
términos:
“Tienen derecho a pensión de viudez,
en los términos del artículo 53° del
Decreto Ley N° 19990, el integrante
sobreviviente de la unión de
hecho que demuestre el vínculo
de conviviente con la sentencia
de declaración de unión de hecho
emitida por el órgano jurisdiccional
o vía notarial, debidamente inscrita
en el registro personal”.
Lima, 25 de octubre de 2016
I. ANTECEDENTES
Con fecha 12 de julio de 2016, doña BETTY DOMINGUEZ
TAFUR solicitó a la Oficina de Normalización Previsional
que se le otorgue pensión de viudez, al haber demostrado el
vínculo de convivencia mediante sentencia judicial de unión
de hecho con su causante don WILLIAM VIVANCO SANEZ,
cuyo fallecimiento se produjo el 24 de noviembre de 2012,
para lo cual presentó copia certificada de acta de defunción,
Resolución N° 6 expedida por el Décimo Sétimo Juzgado de
Familia de Lima del expediente N° 13671-2014 y la constancia
inscripción de personal de reconocimiento de unión de hecho
Martes 8 de noviembre de 2016
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en el registro personal de la Zona Registral N° IX- Sede Lima,
Oficina Registral Lima.
La Oficina de Normalización Previsional, mediante
Resolución N° 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990 de
fecha 18 de agosto de 2016, denegó la pensión de viudez a
doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR, al no haber acreditado
vínculo matrimonial con el causante don WILLIAM VIVANCO
SANEZ, no cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 53° del
Decreto Ley N° 19990.
Con fecha 14 de setiembre de 2016, la recurrente interpuso
recurso de apelación, manifestando su disconformidad con
lo resuelto en la resolución impugnada, señalando habérsele
reconocido judicialmente la unión de hecho con don WILLIAM
VIVANCO SANEZ, a través de la declaración judicial de unión
de hecho, Sentencia N° 6 de fecha 11 de marzo de 2016,
recaída en el expediente N° 13671-2014, emitida por el Décimo
Sétimo Juzgado de Familia de Lima, que sustituye o reemplaza
la partida de matrimonio y adquiriendo todos los derechos
que como cónyuge le corresponde. Ampara su derecho en el
artículo 5° de la Constitución Política del Perú y el artículo 326°
del Código Civil.
II. ASPECTOS CENTRALES DE LA MATERIA DE
IMPUGNACIÓN
Mediante escrito presentado con fecha 14 de setiembre de
2016, doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR interpuso el recurso
de apelación contra la Resolución N° 0000045688-2016-ONP/
DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de agosto de 2016, alegando
lo siguiente:
a) Sostiene que mediante la sentencia expedida por el
Décimo Sétimo Juzgado de Familia de Lima, ha demostrado la
unión de hecho con don WILLIAM VIVANCO SANEZ.
b) Agrega que la sentencia judicial al tener la calidad
de documento público sustituye o reemplaza la partida de
matrimonio que exige la normativa previsional.
c) Por tal motivo, al haber cumplido con el artículo 53° del
Decreto Ley N° 19990 le corresponde el otorgamiento de la
pensión de viudez.
III. COMPETENCIA
Mediante el Decreto Ley N° 25967 modificado por la Ley N°
26323, se crea la Oficina de Normalización Previsional (ONP),
reestructurada integralmente a través de la Ley N° 28532,
reglamentada a través del Decreto Supremo N° 118-2006-EF,
siendo definida como un Organismo Técnico Especializado
del Sector de Economía y Finanzas, que tiene a su cargo la
administración del Sistema Nacional de Pensiones a que se
refiere el Decreto Ley N° 19990, así como del Régimen de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del
Decreto Ley N° 18846, de la Ley que regula el Régimen Especial
de Seguridad Social para los Trabajadores y Pensionistas
Pesqueros Ley N° 30003; y otros regímenes previsionales a
cargo del Estado, que le sean encargados conforme a ley.
A través de la Octogésima Disposición Complementaria
Final de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año
Fiscal 2014 - Ley N° 30114, se crea el Tribunal Administrativo
Previsional en la estructura administrativa de la Oficina de
Normalización Previsional; y mediante el Decreto Supremo N°
258-2014-EF, se dispone la modificación del Reglamento de
Organización y Funciones (ROF) de la Oficina de Normalización
Previsional aprobado con Resolución Ministerial N° 174-2013-

7588 JURISPRUDENCIA
EF/10, incorporándose en el Capítulo III-A del Título II, los
artículos 20a, 20b, 20c, 20d y 20e que define las competencias
y funciones del Tribunal Administrativo Previsional.
Por medio del Decreto Supremo N° 385-2015-EF se
aprueba el Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional
como órgano resolutivo de funcionamiento permanente, con
competencia de alcance nacional, encargado de resolver en
última instancia administrativa las controversias que versen
sobre los derechos y obligaciones previsionales a cargo del
Estado de los Decretos Ley N° 18846, N° 19990, N° 20530
y la Ley N° 30003, así como otros regímenes previsionales
a cargo del Estado que sean administrados por la Oficina de
Normalización Previsional.
Al respecto, en el artículo 9° de dicho reglamento se
establece que mediante el recurso de apelación se impugnan
los actos administrativos de la entidad que resolvió sobre
derechos y obligaciones previsionales, y que hayan puesto fin a
la primera instancia administrativa, siempre que se sustente en
diferente interpretación de las pruebas o se trate de cuestiones
de puro derecho.
IV. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
ADMINISTRATIVO
El artículo 209° de la Ley N° 274441 señala que: “El recurso
de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente
en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando
se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la
misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que
eleve lo actuado al superior jerárquico”.
En el mismo sentido, el artículo 9° del Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional, aprobado con Decreto
Supremo N° 385-2015-EF indica que: “Mediante el recurso de
apelación se impugnan los actos administrativos de la Entidad
que resolvió sobre derechos y obligaciones previsionales, y que
hayan puesto fin a la primera instancia administrativa; siempre
que se sustente en diferente interpretación de las pruebas o se
trate de cuestiones de puro derecho”.
Al respecto, el recurso interpuesto por doña BETTY
DOMINGUEZ TAFUR cumple con los requisitos establecidos
por ley2, por lo que, el acto emitido por la primera instancia
será revisado por esta instancia superior, la cual evaluará
las pruebas actuadas o la interpretación jurídica del derecho
previsional materia de impugnación.
V. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A
LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO A LA PENSIÓN
Previamente al planteamiento de las cuestiones
controvertidas a resolver, este Tribunal considera importante
resaltar que la noción sobre seguridad social abarca el conjunto
de normas jurídicas rectoras de las actividades realizadas en la
sociedad, en función del otorgamiento de las prestaciones de
seguridad social.
La Constitución Política del Perú, en su artículo 10°, ampara
este derecho en los términos siguientes: “El Estado reconoce el
derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su protección frente a las contingencias que precise
la Ley y para la elevación de la calidad de vida”.
Para efectos previsionales la jubilación es el derecho que
le asiste a toda persona de dejar de ejercer una actividad
remunerada y retirarse del mercado de trabajo por razones de
invalidez, vejez o por su propia voluntad, percibiendo una renta
vitalicia sustitutoria de la que percibía durante su vida laboral.
Comporta la jubilación un estado personal (edad) y un ingreso
especial (pensión)3.
Según el artículo 11° de la Norma Fundamental4, el Estado
garantiza el libre acceso a la pensión; asimismo, el principio
de integralidad de la seguridad social establece que las
prestaciones en dinero o en especie deberían cubrir la totalidad
de los infortunios humanos de manera suficiente, oportuna y
completa, para ser consideradas eficaces.
El derecho previsional público otorga una prestación
económica a través del pago de una pensión de manera
mensual, que es otorgada a los administrados o sus
beneficiarios luego de cumplir con los requisitos establecidos
por Ley, pudiendo ser de derecho propio (jubilación, cesantía e
invalidez) o derivado (viudez, orfandad y ascendientes).
Mediante sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente N° 01417-2005-PA/TC, sobre la
determinación del contenido esencial del derecho fundamental
a la pensión, el fundamento jurídico 36 señala: “El análisis
sistemático de la disposición constitucional que reconoce
el derecho fundamental a la pensión (artículo 11º) con
los principios y valores que lo informan, es el que permite
determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos
principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los
valores de igualdad material y solidaridad”.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 37 de
la citada sentencia, desarrolló criterios de procedibilidad de
las demandas de amparo en materia pensionaria, los que han
sido declarados como precedentes vinculantes, señalando los
siguientes:
“a) En primer término, forman parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión,
las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre
acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la
actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente,
y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones. (…).
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial
directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos
para la obtención de un derecho a la pensión. (…)”.
El 1 de mayo de 1973, mediante el Decreto Ley N° 19990,
se creó el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad
Social, en reemplazo de los sistemas de pensiones de las
Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social y del
Seguro Social del Empleado y del Fondo Especial de Jubilación
de Empleados Particulares; es un sistema de reparto, que
opera como un fondo de pensiones público, en el que las
contribuciones que realizan los trabajadores activos se utilizan
para pagar las pensiones de quienes están jubilados en el
momento presente, y cuando estos trabajadores en actividad
se jubilen, sus pensiones serán pagadas con las cotizaciones
de quienes están trabajando en ese momento; este sistema
está asociado con la idea de solidaridad colectiva. El derecho
a la pensión de jubilación se determina sobre la base de los
criterios de la edad del trabajador y sus años de aportaciones
realizados durante su periodo laboral.
VI. CUESTIÓN CONTROVERTIDA
La cuestión controvertida a resolver en el presente caso es
la siguiente:
Determinar si la recurrente tiene derecho a que se le
otorgue pensión de viudez en su condición de conviviente
supérstite, dentro de los alcances del artículo 53° del Decreto
Ley N° 19990.
VII. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA
Cuestiones preliminares
Teniendo en cuenta lo alegado por la administrada en su
recurso de apelación y la respuesta de la primera instancia
1
Perú. Ley n. 27444: 10-04-2001 : Ley del Procedimiento Administrativo
General. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 10 de abril de 2001,
vigente desde el 11 de octubre de 2001.
2
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 23 de diciembre de 2015.
“Artículo 10.- Requisitos de admisibilidad del recurso de apelación
El recurso de apelación debe ser dirigido al Tribunal Administrativo
Previsional, y deberá cumplir con los siguientes requisitos:
(…)
2. Identificación del impugnante, sea el titular del derecho y/o
beneficiario, debiendo consignar su nombre y apellidos completos,
domicilio y número de documento nacional de identidad o carné
de extranjería. En caso de actuación mediante representante, se
acompañará el poder respectivo;
3. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo
que se solicita;
4. Las pruebas instrumentales que el impugnante estime pertinentes,
enumeradas correlativamente;
5. La firma del impugnante sea titular y/o beneficiario; o del apoderado.
No se requiere que el recurso esté autorizado por abogado;
6. Copia simple del escrito y sus recaudos, salvo que el acto
impugnado haya sido emitido por la Oficina de Normalización
Previsional”.
3
Fajardo Cribillero, Martín. Derecho de la Seguridad Social (doctrina).
2da ed. Lima: 1985. pp. 135.
4
Perú. Constitución: 29-12-1993 : Constitución Política del Perú. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, vigente a partir del 31 de diciembre de
1993.
“Artículo 11°.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
respecto de la solicitud de otorgamiento de pensión de viudez,
este Colegiado evaluará la cuestión controvertida, vale decir si
procede otorgar la pensión de viudez con la sentencia judicial
de declaración de unión de hecho, tomando en consideración
como marco de análisis los lineamientos jurisprudenciales
adoptados por los órganos judiciales en materia previsional
y la normatividad legal vigente, que incluye naturalmente la
Constitución Política del Perú.
Para estos efectos este Tribunal considera que son tres
los pilares fundamentales a partir de los cuales se debe
iniciar cualquier estudio sobre los alcances del derecho a una
pensión de sobrevivientes y específicamente a una pensión de
viudez. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José)5 reconoce el derecho del
hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas, en la medida de que éstas no afecten el principio
de no discriminación.
De otro lado, debe tenerse en cuenta que el matrimonio
es la unión voluntariamente concertada por un varón y una
mujer legalmente aptos para ella y formalizada, a fin de hacer
vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
iguales6.
Por último, en este correlato de conceptos se señala que
se entiende por unión de hecho la unión estable de un varón y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho7.
Los institutos antes enunciados tienen reconocimiento
en la Constitución Política del Perú la que consagra: “La
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio
(…)”. Asimismo, reconoce la existencia del concubinato como
una situación de hecho social que merece tutela del Estado
al señalar: “La unión estable de un varón y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho,
da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.
De lo expuesto, se aprecia que el Estado garantiza la
protección del núcleo familiar promoviendo el matrimonio y
reconociendo la unión de hecho, en tanto estas últimas son
instituciones que regulan desde perspectivas particulares la
unión de un varón y una mujer que en el ejercicio de su libertad,
deciden establecer vida en común y el cumplimiento de ciertos
fines dentro de la sociedad, tanto de contenido patrimonial
como de índole personal.
El Sistema Nacional de Pensiones, creado mediante
el Decreto Ley N° 19990, y su evolución en el marco
constitucional
La Constitución Política del Perú de 1933, en su artículo 51°
declaraba: “El matrimonio, la familia y la maternidad están
bajo la protección de la ley”. En dicho contexto no existía
regulación alguna respecto al reconocimiento de las uniones de
hecho; es más, el artículo 1°, de la Ley N° 8305, que aprobó el
Código Civil de 1936, señaló con énfasis: “Autorízase al Poder
Ejecutivo para promulgar el proyecto de Código preparado por
la “Comisión Reformadora del Código Civil”, introduciendo las
reformas que estime convenientes de acuerdo con la Comisión
que designe el Congreso Constituyente, pero manteniendo
inalterables en dicho Código las disposiciones que sobre el
matrimonio civil obligatorio y divorcio contienen las leyes Nºs.
7893, 7894 y las demás disposiciones legales de carácter civil
dictadas por el Congreso Constituyente de 1931”.
Es así que durante la vigencia del antes citado marco
constitucional y del derecho civil, se promulgó el Decreto Ley
N° 19990, creando el Sistema Nacional de Pensiones con el fin
de asegurar la protección y bienestar de la comunidad para su
acceso a la seguridad social, contemplando como un requisito
de obligatorio cumplimiento para el acceso a la pensión de
viudez, acreditar la condición de cónyuge; situación jurídica
que, tal como se ha descrito, nace con el matrimonio.
Con la Constitución de 1979 se consagra el rol de Estado
en la protección del matrimonio y la familia como una sociedad
natural e institución fundamental de la Nación, señalando
que las formas de matrimonio y las causas de separación y
disolución son reguladas por la ley; asimismo, innova en su
artículo 9° incorporando la figura jurídica de unión de hecho en
los siguientes términos: “La unión estable de un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar
de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley,
da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”.
Posteriormente, a partir de la vigencia de la Constitución
Política del Perú de 1993, se recoge la protección de los
Derechos Sociales y Económicos consagrando en el artículo
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4° la protección a la familia y la promoción del matrimonio,
agregando en su artículo 5°, respecto del concubinato que: “La
unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable”.
Sin lugar a dudas, la protección del Estado a la familia
es transversal y ha sido uniforme en el tiempo; asimismo, el
Estado promueve el matrimonio en tanto es, por excelencia, la
institución que da punto de partida al surgimiento de la familia,
sin embargo, las normas constitucionales no han sido ajenas
al reconocimiento progresivo de la existencia en la realidad de
otra clase de unión, que por sus características similares a las
del matrimonio merecen tutela, es así que el reconocimiento
de la unión de hecho tiene una regulación expresa a partir
de la Constitución de 1979, manteniéndose esta visión en la
Constitución Política de 1993.
A nivel normativo, la protección a las uniones de hecho ha
sido progresiva pero consistente en el tiempo. Ello se evidencia
al evaluar las normas relativas a la seguridad social en el Perú,
no solamente en materia previsional, es decir en el marco
del derecho a la pensión, sino también en lo que respecta al
derecho fundamental a la salud.
En lo referido a la seguridad previsional privada, es de
apreciar que mediante el Decreto Ley N° 258978 se creó el
Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones
(SPP), que permite a los miembros de las familias de sus
afiliados con derecho a pensión, percibir una pensión de
sobrevivencia acreditando la condición de cónyuge o concubino.
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha evidenciado
que se debe considerar el mismo tratamiento a los beneficiarios
del Sistema Privado de Pensiones con los del Sistema Nacional
de Pensiones (Sentencia recaída en el expediente N° 06572-
2006-PA/TC). Se basa en que no pueden existir diferencias
entre los sistemas de pensiones generales, dentro del sistema
pensionario peruano. A una misma situación no puede dársele
trato diferenciado en atención al principio-derecho de igualdad.
Cabe señalar que el sistema pensionario peruano debe
entenderse como una unidad constituida por dos sistemas
previsionales principales como son: el Sistema Nacional de
Pensiones y el Sistema Privado de Pensiones. En ese orden
de ideas, la coexistencia de dos sistemas pensionarios en el
país implica una garantía de protección para el ejercicio de
la seguridad social, por ende, se debe procurar establecer
prestaciones similares.
Por su parte, la Ley N° 267909, “Ley de Modernización de la
Seguridad Social en Salud” señala que: “Son derechohabientes
del cónyuge o el concubino a quienes se refiere el artículo 326
del código civil, así como los hijos menores de edad o mayores
incapacitados en forma total y permanente para el trabajo,
siempre que no sean afiliados obligatorios(…)”.
En la misma línea, la Ley N° 3000310, “Ley que regula el
Régimen Especial de Seguridad Social para los trabajadores
y pensionistas pesqueros” garantiza una pensión de
sobrevivientes en el Régimen Especial Pesquero al cónyuge o
conviviente, cumpliendo los requisitos correspondientes para el
acceso a una prestación.
Por último, a partir de la Ley N° 29451, “Ley que modifica
el Decreto Ley Nº 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la
seguridad social, y establece el régimen especial de jubilación
para la sociedad conyugal y las uniones de hecho”, se garantiza
mediante la incorporación del artículo 84-A del Decreto Ley
5
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José),
San José, Costa Rica, suscrita el 22 de noviembre de 1969, vigente a
partir del 18 de julio de 1978.
6
Perú. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Código Civil. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984, vigente a partir del
14 de noviembre de 1984.
7
Perú. Constitución: 29-12-1993 : Constitución Política del Perú. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 30 de diciembre de 1993, vigente a partir
del 31 de diciembre de 1993.
8
Perú, Decreto Ley n. 25897 : 28-11-1992: Crean el Sistema Privado
de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), conformado por las
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones AFP. Diario Oficial El
Peruano. Lima, Perú, 6 de diciembre de 1992, vigente a partir del 7 de
diciembre de 1992.
9
Perú, Ley n. 26790: 15-05-1997 : Ley de Modernización de la Seguridad
Social en Salud. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 17 de mayo de
1997, vigente a partir del 18 de mayo de 1997.
10
Perú. Ley n. 30003 : 21-03-2013: Ley que regula el Régimen Especial
de Seguridad Social para los Trabajadores y Pensionistas Pesqueros.
Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 22 de marzo de 2013, vigente a
partir del 23 de marzo de 2013.
 El Peruano
7590 JURISPRUDENCIA Martes 8 de noviembre de 2016

N° 1999011, el acceso a una pensión de jubilación para la respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios,
sociedad conyugal y las uniones de hecho, cuando existen similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones
aportaciones realizadas por ambos miembros al Sistema contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823,
Nacional de Pensiones. 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente
De lo expuesto se puede concluir preliminarmente, que si de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al
bien en los diversos ámbitos previsionales y de prestaciones de cónyuge12”.
salud la orientación es de incorporar en el ámbito de aplicación El inciso 1) del artículo 25° de la Declaración Universal de los
subjetivo a los convivientes incluso cuando se regula la pensión Derechos Humanos se refiere a la noción de bienestar cuando
de jubilación para la sociedad conyugal y las uniones de hecho, reconoce el derecho de la persona “a un nivel de vida adecuado
dentro del Sistema Nacional de Pensiones se advierte que la que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar,
protección respecto a la pensión de viudez en el caso de las y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia médica y
uniones de hecho no sigue el mismo tratamiento. los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
Se puede apreciar en el siguiente diagrama el desarrollo de: seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
a) las normas constitucionales en el tiempo, b) la protección a vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia
la familia y la promoción del matrimonio, c) el reconocimiento por circunstancias independientes de su voluntad”. Estos
de la unión de hecho; y d) las normas que regulan el acceso derechos constituyen algunos de los componentes del amplio
a la Seguridad Social en materia de salud y pensionaria. Es concepto de “bienestar”13. (Subrayado agregado)
ineludible advertir que el origen del Decreto Ley N° 19990 es Por otro lado, respecto de los derechos personales, se
anterior al reconocimiento constitucional de la unión de hecho; considera importante agregar que la Carta Fundamental en su
en contrario, el conjunto de normas surgidas a partir de la artículo 2° numeral 1) señala que: “Toda persona tiene derecho:
vigencia de la Constitución de 1979 sí contemplan la protección
de las uniones de hecho; es así que exigir el requisito de 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y
matrimonio entre el causante y la derechohabiente se puede física y a su libre desarrollo y bienestar (…)”.
calificar como una aplicación anacrónica de las normas que
integran el ordenamiento jurídico. El derecho a la seguridad social incluye el derecho a
obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o
en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección,
en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del
Norma
Constitución de trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente
Funda- Constitución de 1979 Constitución de 1993
1933 laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de
mental
Artículo 4.- Protección a la familia.
atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular
Promoción del matrimonio La para los hijos y los familiares a cargo14.
comunidad y el Estado protegen En ese orden de ideas, se entiende por alimentos lo que es
Artículo 5.- especialmente al niño, al indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación,
Artículo 51.- El
El Estado protege adolescente, a la madre y al anciano instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
matrimonio,
Protec- el matrimonio y la en situación de abandono. También
la familia y la
ción de familia como sociedad protegen a la familia y promueven
maternidad están
la familia natural e institución el matrimonio. Reconocen a estos
bajo la protección
fundamental de la últimos como institutos naturales y
de la ley.
Nación. fundamentales de la sociedad. La
forma del matrimonio y las causas
de separación y de disolución son
reguladas por la ley.
Artículo 9.-
11
Perú. Ley n. 29451 : 19-11-2009: Ley que modifica el Decreto Ley
La unión estable de Nº 19990, Sistema Nacional de Pensiones de la seguridad social, y
un varón y una mujer, establece el régimen especial de jubilación para la sociedad conyugal
libres de impedimento Artículo 5.- Concubinato y las uniones de hecho. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 20 de
matrimonial, que La unión estable de un varón y noviembre de 2009, vigente a partir del 21 de noviembre de 2009.
Regu-
forman un hogar de una mujer, libres de impedimento “Artículo 84-A.- Régimen Especial de Jubilación para la Sociedad
lación
No se regula la hecho por el tiempo y matrimonial, que forman un hogar
de la Conyugal y las Uniones de Hecho
unión de hecho en las condiciones que de hecho, da lugar a una comunidad
unión de
señala la ley, da lugar de bienes sujeta al régimen de la
1. Créase el Régimen Especial de Jubilación para la Sociedad Conyugal
hecho
a una sociedad de sociedad de gananciales en cuanto y las Uniones de Hecho, para las sociedades conyugales o uniones
bienes que se sujeta al sea aplicable. de hecho, cuyos miembros, mayores de sesenta y cinco (65) años de
régimen de la sociedad edad, con más de diez (10) años de relación conyugal o convivencia
de gananciales en permanente y estable y que no perciban pensión de jubilación alguna,
cuanto es aplicable. acrediten aportaciones conjuntas al Sistema Nacional de Pensiones por
un período no menor de veinte (20) años y cumplan con los requisitos
Decreto Ley N° 19990, Crea el Sistema Nacional de Pensiones señalados en la presente Ley.
1973 Decreto Ley N° 25897, Crea el Sistema 2. La pensión especial de jubilación conyugal o de uniones de hecho
Privado de Pensiones tiene la condición de bien social de la sociedad conyugal, acreditada con
Ley N° 26790, Ley de la partida de matrimonio civil con una antigüedad no mayor de treinta
1992 Modernización de la Salud (30) días o la sentencia firme de declaración judicial de unión de hecho.
Ley N° 24951, Ley 3. El monto de la pensión especial de jubilación conyugal o de uniones
que establece el de hecho no es menor al de la pensión mínima establecida en el Sistema
régimen especial Nacional de Pensiones, y la remuneración o ingreso de referencia
1997
Regula- de jubilación para la para el cálculo de la pensión es el promedio de las remuneraciones
ción en sociedad conyugal y percibidas por ambos cónyuges o miembros de la unión de hecho.
materia las uniones de hecho 4. El beneficio de jubilación especial es percibido por ambos cónyuges o
de Se- Ley N° 30003, miembros de la unión de hecho.
guridad Ley que regula
Social
5. En caso de fallecimiento de uno de los cónyuges o miembros de la
el Régimen unión de hecho, el supérstite percibe el cincuenta por ciento (50%) de
Especial de la pensión especial de jubilación y, en caso de pensión de orfandad, es
2009 S e g u r i d a d
Social para los
calculada sobre la base de la pensión especial de jubilación a que hace
trabajadores y referencia esta norma.
pensionistas 6. Esta pensión especial de jubilación caduca por la invalidación del
pesqueros matrimonio, disolución del vínculo matrimonial o disolución de la unión
de hecho por sentencia judicial correspondiente”.
2014
12
Perú. Ley n. 30007: 16-04-2013 : Ley que modifica los artículos 326,
724, 816 y 2030 del Código Civil, el inciso 4 del artículo 425 y el artículo
831 del código procesal civil y los artículos 35, 38 y el inciso 4 del artículo
39 de la Ley N° 26662, a fin de reconocer derechos sucesorios entre los
Respecto a las normas de contenido patrimonial, el miembros de uniones de hecho. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú,
artículo 326° del Código Civil señala: “La unión de hecho, 17 de abril de 2013, vigente a partir del 18 de abril de 2013.
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una 13
Fernández Sessarego, Carlos [ et al.]. La Constitución Comentada. Perú
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar : Gaceta Jurídica, 2005. 35 p.
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, 14
Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y
origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de Culturales, Observación General N° 19, el Derecho a la Seguridad
sociedad de gananciales (…) Las uniones de hecho que reúnan Social. Aprobada en el 39º período de sesiones en Ginebra, del 5 al 23
las condiciones señaladas en el presente artículo producen, de noviembre de 2007, aprobada el 23 de noviembre de 2007.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de
la familia15.
En cuanto a la regulación de los derechos de índole personal
y de contenido patrimonial, la norma civil peruana, en su artículo
414° establece que se deben alimentos recíprocamente: a)
los cónyuges, b) los ascendientes y descendientes y c) los
hermanos, por su parte el artículo 326° del Código en comento
señala: “La unión de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el
juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad
de dinero por concepto de indemnización o una pensión de
alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.
Por su parte, respecto al deber recíproco de alimentos en las
uniones de hecho, el Tribunal Constitucional en el fundamento
jurídico 21 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 06572-
2006-PA/TC ha señalado “No obstante, es de resaltar que estos
efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan
los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como
la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mundo
y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el
aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo
cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio.” De lo que se
infiere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales.
Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional
de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes
la conforman.” continúa el fundamento jurídico N° 22: “De igual
modo, sería una interpretación bastante constreñida de la
Constitución el concebir que en una unión de hecho no exista,
por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria.
Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes
requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más
aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminación
de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede
solicitar indemnización o pensión alimenticia [art. 326 CC]. Es
decir, frente a la dependencia económica generada, se deben
plantear contextos jurídicos que viabilicen y materialicen el
sentido material y concreto de la Constitución”. En ese contexto
es posible colegir que existe obligación mutua entre los unidos
de hecho de prestar alimentos o lo que es igual, el sustento
necesario para el desarrollo normal de las actividades regulares
de la vida; sin embargo, cuando cesa dicha obligación recíproca
como consecuencia de la muerte de uno de los miembros, la
tutela de la seguridad social debe hacerse manifiesta a través de
las prestaciones contempladas por ley, en los mismos términos
del matrimonio, al tratarse de situaciones que la norma ha
establecido como “similares”.
En ese orden de ideas, este Tribunal Administrativo Previsional
considera que es incuestionable que la unión de hecho, a partir
de su incorporación a las normas constitucionales, civiles y de
la seguridad social, admiten un modo de conformar la unidad
familiar y por ende el Estado, representado en las Entidades de la
Administración Pública, deben procurar su protección en el marco
de sus competencias evaluando, aplicando y, de ser el caso,
recogiendo la interpretación de las disposiciones que conforman
el ordenamiento jurídico peruano, armónicamente. Es así que
la protección que brinda la Seguridad Social al trabajador y al
pensionista del Sistema Nacional de Pensiones debe comprender
tanto a aquellas personas que mantienen un vínculo familiar
producto del matrimonio y debe hacerse extensiva a aquellas
cuyo vínculo proviene de una unión de hecho y que han
cumplido con los requisitos legales para su reconocimiento.
Debe tenerse en consideración que por el principio de
igualdad, el Estado se obliga a brindar el mismo trato a los
ciudadanos en todas aquellas circunstancias que resulten
comunes; asimismo, a establecer un trato diferenciado cuando
la naturaleza de las cosas así lo exige. El inciso 2 del artículo 2°
de la Constitución Política del Perú consagra la igualdad ante
la ley; que supone la no discriminación por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquiera otra índole. Como principio rector del derecho y
rector de la Seguridad Social16.
Es evidente entonces que no es posible establecer un trato
diferenciado entre aquellas personas que han conformado un
vínculo familiar en condiciones similares al matrimonio bajo
el argumento de ser una figura jurídica no contemplada en la
normativa previsional, más aún si esta norma es pre existente
al reconocimiento constitucional de la unión de hecho; en
ese sentido, resulta insostenible argumentar que existiendo
similares situaciones jurídicas, no exista un trato igualitario
cuando se examine el derecho a la pensión de viudez.
Convenio N° 102 Organización Internacional del Trabajo
(OIT)
El convenio sobre la seguridad social (Norma mínima),
1952 Convenio Relativo a la norma mínima de la Seguridad
Social17 en los artículos 25, 53, 59 y 60 sobre las prestaciones
de vejez, invalidez, sobrevivientes, señala que:
7591
“25.- Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte
del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la
concesión de prestaciones de vejez, de conformidad con los
artículos siguientes de esta parte.
53 Todo Miembro para el cual está en vigor esta parte
del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la
concesión de prestaciones de invalidez, de conformidad con los
artículos siguientes de esta parte.
(…)
59 Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte
del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la
concesión de prestaciones de sobrevivientes, de conformidad
con los artículos siguientes de esta parte”.
60
1. La contingencia cubierta deberá comprender la pérdida
de medios de existencia sufrida por la viuda o los hijos como
consecuencia de la muerte del sostén de la familia; en el
caso de la viuda, el derecho a la prestación podrá quedar
condicionado a la presunción, según la legislación nacional, de
que es incapaz de subvenir a sus propias necesidades”.
(…)
El Perú ha aceptado las partes del Convenio vinculadas a
las prestaciones de asistencia médica, prestaciones monetarias
de enfermedad, prestaciones de vejez, maternidad e invalidez,
no habiendo suscrito la parte que regula las prestaciones de
sobrevivientes; no obstante ello, resulta innegable que la citada
norma establece mínimos los que sirven como referente para
la concreción del derecho fundamental a la pensión en
virtud a otorgamiento de las diversas prestaciones en el
Sistema Nacional de Pensiones, atendiendo a los principios
de progresividad y universalidad de la seguridad social.
En dicha línea el reconocimiento en la legislación nacional
de la pensión de sobrevivencia, sea de orfandad, viudez
o ascendientes denota un nivel de satisfacción superlativo
respecto de lo establecido en el instrumento internacional
materia de comentario.
En cuanto a los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional sobre la unión de hecho como requisito
para obtener una pensión de viudez
Respecto del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990, el
Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el caso de la
pensión de viudez realizando un análisis en los términos
de la inconstitucionalidad sobreviniente y legislación
preconstitucional, en los fundamentos jurídicos 28 a 32, 35 y 36
de la Sentencia recaída en el expediente N° 06572-2006-PA/
TC18, señalando que:
“28. En rigor, corresponde en este extremo apreciar que
los alcances de este precepto legislativo resultan ser una
inconstitucionalidad sobreviniente, fenómeno presentado
cuando una norma primigeniamente constitucional, deviene
en inconstitucional porque no compatibiliza con la vigente
norma constitucional. En este caso, el Decreto Ley 19990,
fue desarrollado bajo el marco de la Constitución de 1933.
Actualmente, sin embargo, como ya se tiene explicitado, debe
interpretarse bajo los alcances de la configuración constitucional
que le otorga el texto fundamental de 1993.
29. En tal sentido, es de enfatizarse que el hecho de
que el Decreto Ley 19990 sea una norma preconstitucional,
15
Cfr. Perú. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Código Civil, artículo
472°. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984, vigente
a partir del 14 de noviembre de 1984.
16
Cfr. Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente
N° 06120-2009-PA/TC, de fecha 7 de setiembre de 2010, publicada el
28 de octubre de 2011.Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/06120-2009-AA.html
17
Organización Internacional de Trabajo. Convenio N° 102 OIT, C102 -
Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102).
Perú. Resolución Legislativa n. 13284 : 09-12- 1959. Instrumento de
ratificación depositado el 23 de agosto de 1961. Fecha de entrada en
vigencia para el Perú el 23 de agosto de 1962.
El Perú ha aceptado las partes II, III, V, VIII y IX. En virtud del párrafo 1
del artículo 3 del Convenio, el Estado parte se acoge a las excepciones
temporales que figuran en los artículos 9,d); 12,2; 15,d); 18,2; 27,d);
48,c) y 55,d).
18
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente N°
06572-2006-PA/TC, de fecha 6 de noviembre de 2007, publicada el 14
de marzo de 2008. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06572-2006-AA.html

7592 JURISPRUDENCIA
no significa que la Constitución vigente no sea el parámetro
bajo el cual se debe aplicar tal decreto ley. Todo lo contrario, tal
norma, como cualquier otra, debe ser interpretada y aplicada
tomando en cuenta los derechos, principios y valores recogidos
en la Carta Fundamental vigente. En consecuencia, es la
norma y específicamente su artículo 53, el que tendrá que
interpretarse a la luz de los valores y principios materiales del
texto constitucional.
30. De esta manera, al haberse consagrado la protección
de la familia como mandato constitucional, y siendo que la
unión de hecho es un tipo de estructura familiar, queda por
precisar las concretizaciones de esta protección y si es que en
el presente caso, la norma que regula el reconocimiento de la
pensión de viudez se adecua a la Carta Fundamental.
31. La finalidad de la pensión de sobrevivientes es
preservar y cubrir los gastos de subsistencia compensando
el faltante económico generado por la muerte del causante,
y puesto que la propia convivencia genera una dinámica de
interacción y dependencia entre los convivientes, la muerte de
uno de ellos legitima al conviviente supérstite a solicitar pensión
de viudez. Más aun cuando uno de ellos ha visto sacrificada sus
perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse
al cuidado de los hijos y del hogar, perjudicando su posterior
inserción -o al menos haciéndola más difícil- en el mercado
laboral.
32. Pero ¿implica ello que no se estaría materializando
el deber del Estado de promover el matrimonio? Tal
argumentación parte de la errada premisa de que el otorgar
pensión de sobreviviente a las parejas de hecho supérstite
supone promover el matrimonio. Ello equivaldría a decir que
desde que el Estado está obligado a promover el matrimonio,
cierto número de uniones de hecho han tomado la decisión de
casarse para poder acceder a la pensión de viudez. Lo cual
resulta ilógico, atendiendo a la importancia institucional que
el matrimonio tiene en nuestra sociedad. En tal sentido, no
es coherente alegar que las personas contraigan matrimonio
debido a que los convivientes no perciben pensión de
sobrevivientes. Es otra la problemática y por tanto, otras las
herramientas con las que el Estado promueve el matrimonio,
como las que se derivarían del artículo 2.°, inciso j) de la Ley del
Fortalecimiento de la Familia (Ley N.° 28542), que impulsa la
unión marital de las uniones de hecho. (Subrayado agregado).
35. (…) a una misma situación se le da trato diferenciado,
o puesto de otra forma, se hace una diferenciación entre
iguales. La situación para este caso concreto es equivalente; la
contingencia que implica la muerte del conviviente. Claramente,
se está ante una vulneración del derecho-principio de igualdad.
Esta diferenciación normativa no descansa sobre argumento
objetivo y razonable que pueda justificar la diferencia de trato.
La calidad y naturaleza, así como los mecanismos del SPP
(forma y determinación de los aportes y del monto pensionario),
en nada justifican que este reconocimiento sea legítimo y a
nivel del SNP no lo sea. (Subrayado agregado)
36. En definitiva, el artículo 53 del Decreto Ley N° 19990,
visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de
forma tal que se considere al conviviente supérstite como
beneficiario de la pensión de viudez. Ello desde luego,
siempre que se acrediten los elementos fácticos y normativos
que acrediten la existencia de la unión hecho por medio de
documentación idónea para ello”.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en el fundamento
jurídico 8 de la Sentencia recaída en el expediente N° 02263-
2008-PA/TC, señala que:
“(…) al haberse acreditado la unión de hecho, este Colegiado
entiende que en virtud del artículo 5º de la Constitución, del
artículo 326 del Código Civil, así como del artículo 53º del
Decreto Ley 19990, cuya interpretación es efectuada a la luz
de la Constitución, corresponde a la demandante que le sea
otorgada la pensión de viudez, dentro de los alcances del
Sistema Nacional de Pensiones”. (Subrayado agregado).
De acuerdo al desarrollo realizado por el Supremo
Intérprete, el artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 debe
interpretarse a la luz de los valores y principios materiales de
la Constitución de 1993. En ese orden de ideas, el conviviente
también puede ser considerado como beneficiario del causante
y obtener el derecho a la pensión de viudez.
En cuanto a la aplicación del principio de
proporcionalidad, razonabilidad y el control difuso de los
Órganos Colegiados
Por el control difuso, en todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren
la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior; esta
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
potestad se encuentra reservada al Poder Judicial a través
de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y
las leyes; así lo establece el artículo 138° de la Constitución
Política del Perú.
Respecto a los alcances del control difuso el Tribunal
Constitucional ha expresado: “Este Tribunal tiene dicho que
el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una
competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales
para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con
efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley
aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente
incompatible con la Constitución (control difuso)”.
Recuérdese que mediante la Sentencia recaída en
expediente N° 3741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional
declaró precedente vinculante las reglas contenidas en los
fundamentos jurídicos 41 y 50, siendo que el caso de este
último en el párrafo segundo señaló: “Regla sustancial: Todo
tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene
la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una
disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente,
bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los
artículos 38.º, 51.º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben
observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de
constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia
planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad
con la Constitución”. (Subrayado agregado).
Posteriormente, el Tribunal Constitucional resolvió dejar
sin efecto el precedente vinculante contenido en la Sentencia
recaída en el expediente N° 3741-2004-AA/TC, conforme
al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado
de la Administración Pública a inaplicar una disposición
infraconstitucional cuando considere que ella vulnera
manifiestamente la Constitución, sea por la forma o por el
fondo. Sin embargo, en el fundamento jurídico 35 señaló:
“no obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no
enervan las obligaciones derivadas de los artículos 38°, 44° y
51° de la Constitución, tanto para los ciudadanos como para
la Administración Pública, en lo que sea pertinente en cada
caso concreto”; asimismo, el fundamento jurídico 36 agregó:
“(…) Aún a riesgo de ser redundantes, debe resaltarse el
sometimiento de la Administración Pública a la Constitución;
esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitación
de los procedimientos administrativos tanto los derechos
fundamentales como las garantías procesales correspondientes
(derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) así como
de los principios constitucionales que lo conforman (legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad,
etc.)”. (Subrayado agregado)
Es oportuno recordar lo señalado en el artículo 51° de la
Norma Fundamental: “La Constitución prevalece sobre toda
norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y
así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia
de toda norma del Estado”. En ese orden de ideas, las
disposiciones constitucionales son fuentes del procedimiento
administrativo19, por ende, de observancia obligatoria, en
especial cuando las autoridades resuelven controversias que
versan respecto de derechos fundamentales.
Por el principio de legalidad, las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y
de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas;
asimismo, por el principio de razonabilidad, las decisiones de la
autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen
infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones
a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la
facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los
medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de
que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción
de su cometido; así lo ha regulado expresamente los incisos 1.1
y 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.
Al respecto, el artículo 2° del título preliminar de la norma
administrativa en comento declara: “Los principios señalados
servirán también de criterio interpretativo para resolver las
cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas
de procedimiento, como parámetros para la generación de
otras disposiciones administrativas de carácter general, y para
suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo”.
Por lo antes expuesto, este Tribunal Administrativo
Previsional entiende que el control difuso es una facultad
19
Perú. Ley n. 27444: 10-04-2001 : Ley del Procedimiento Administrativo
General, Inciso 2.1 del numeral 2 del artículo V – Título Preliminar. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 10 de abril de 2001, vigente desde el 11
de octubre de 2001.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
conferida exclusivamente a los órganos jurisdiccionales,
en tanto involucra la inaplicación de una norma jurídica vigente,
por contravenir un principio constitucional.
Sin embargo, en sede administrativa las Entidades que
conforman la administración pública, deben actuar con respeto
al principio de legalidad, aplicando, integrando e interpretando
las disposiciones del ordenamiento jurídico de conformidad
con el marco constitucional, en base a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad; así como, a la luz de los
principios de igualdad, universalidad e integralidad, principios
rectores de la seguridad social.
Es así entonces que el otorgamiento de pensiones de viudez
a quienes conforman una unión de hecho no constituye practicar
control difuso de la norma previsional debido a que no se busca
su inaplicación por inconstitucional; por el contrario, se procura
la aplicación armónica de la norma garantizando el acceso a
la pensión en el marco de las disposiciones constitucionales
vigentes que reconocen a la unión de hecho como un modo
de establecer una unidad familiar, en defensa del derecho de
la persona, fin supremo del Estado y como es evidente, de las
Entidades que conforman la administración pública.
Respecto de la posibilidad presupuestal del pago de las
pensiones de viudez provenientes de la unión de hecho
Como ha tenido oportunidad de señalar este Órgano
Colegiado20: “La exigencia de un periodo mínimo de cotizaciones
para acceder a una prestación es propia de los sistemas
pensionarios de índole contributiva. Para tener derecho a
la pensión el trabajador debe cumplir con este requisito que
puede variar de acuerdo a la naturaleza de la prestación según
corresponda; por ejemplo, cuando el estado de necesidad se
produce a consecuencia de un hecho fortuito, como el accidente
o la enfermedad, se exigirá un periodo mínimo de aportaciones
o el solo hecho de encontrarse asegurado; de otro lado, cuando
se solicita el usufructo anticipado de las prestaciones entonces
será necesario un periodo máximo de cotizaciones.
Ello supone la existencia de la denominada solidaridad
intergeneracional, inherente a los sistemas de Seguridad
Social, que tiene una doble dimensión:
(i) Una obligación, dado que los trabajadores durante su
etapa laboral activa sustentan las prestaciones de quienes, por
razones justificadas a su condición, son actuales pensionistas,
pues sus aportaciones permiten cumplir con el pago de las
obligaciones pensionarias, sin omitir el rol subsidiario del
Estado.
(ii) Un derecho en curso de adquisición, debido a que se
obtiene la expectativa de percibir un beneficio cuando el estado
de necesidad alcance al aportante o a los miembros de su
familia” (Subrayado y resaltado agregado).
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad del pago de las
obligaciones contenidas en los actos administrativos expedidos
por este Colegiado, el numeral 5 del artículo 18° del Reglamento
del Tribunal Administrativo Previsional21 señala lo siguiente:
“5. En cumplimiento del artículo 26 del Texto Único Ordenado
de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
Decreto Supremo N° 304-2012-EF, las resoluciones que
establezcan obligaciones para las Entidades deben motivar
explícitamente la Posibilidad jurídica y presupuestal de su
cumplimiento.” (Subrayado agregado).
Por su parte, el citado Texto Único Ordenado de la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto22, en el artículo
26° Exclusividad de los Créditos Presupuestarios, señala:
“Artículo 26.- Exclusividad de los Créditos
Presupuestarios
26.1 El crédito presupuestario se destina, exclusivamente, a
la finalidad para la que haya sido autorizado en los presupuestos,
o la que resulte de las modificaciones presupuestarias
aprobadas conforme a la Ley General. Entiéndase por crédito
presupuestario a la dotación consignada en el Presupuesto del
Sector Público, así como en sus modificaciones, con el objeto
de que las entidades puedan ejecutar gasto público.
26.2 Las disposiciones legales y reglamentarias, los
actos administrativos y de administración, los contratos y/o
convenios así como cualquier actuación de las Entidades,
que afecten gasto público deben supeditarse, de forma
estricta, a los créditos presupuestarios autorizados, quedando
prohibido que dichos actos condicionen su aplicación a créditos
presupuestarios mayores o adicionales a los establecidos en
los Presupuestos, bajo sanción de nulidad y responsabilidad
del Titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto.”
(Subrayado agregado)
7593
En ese orden de ideas, este Tribunal Administrativo
Previsional señala que sus pronunciamientos son expedidos
tomando en cuenta lo anotado precedentemente, lo que
finalmente se plasma en el principio de sostenibilidad financiera
del Estado. En materia previsional el artículo 4° del Decreto
Supremo Nº 026-2003-EF23, establece las disposiciones
para el registro y control de las obligaciones previsionales
a cargo del Estado, dentro del cual define el contenido del
cálculo actuarial, la cual se señala a continuación:
“Artículo 4.- Definiciones
Para efectos de lo establecido en el presente Decreto
Supremo, entiéndase por:
Cálculo Actuarial: Estudio efectuado generalmente por
un Actuario utilizando una metodología de cálculo actuarial,
basada en algoritmos matemáticos de probabilidades, con
el objeto de determinar a una fecha específica la Reserva
Pensionaria que permita afrontar las obligaciones previsionales
de los pensionistas hasta su extinción.
(…)
Reserva Pensionaria: Parte de la Reserva Actuarial referida
al valor de las prestaciones económicas pensionarias a una
fecha determinada de un régimen previsional específico.
Corresponde al flujo estimado de pago de pensiones a los
pensionistas registrados a esa fecha, incluyendo las pensiones
por derecho derivado del titular de la pensión”.
(…) (Subrayado agregado)
La ejecución de las obligaciones contenidas en los actos
administrativos que emite este Órgano Colegiado está
supeditada al presupuesto de cada Entidad, ahora bien la
proyección del pago de cada derecho reconocido en materia
previsional, se encuentra en el cálculo actuarial, el cual está
constituido por el pago de la pensión durante un tiempo a
futuro, es decir desde el momento que el administrado adquiere
el derecho a percibir la pensión hasta el fallecimiento del titular,
incluyendo a los beneficiarios del derecho derivado (viudez,
orfandad y ascendiente) hasta que se extinga el último de los
beneficiarios.
Nuevas reglas para el otorgamiento de pensión de
viudez en el Sistema Nacional de Pensiones
De acuerdo a los criterios desarrollados por el Tribunal
Constitucional y a la interpretación del artículo 53° del Decreto
Ley N° 19990 a la luz de la Constitución de 1993, el conviviente
también puede ser considerado como beneficiario del causante
y obtener el derecho a la pensión de viudez.
El artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 señala:
“Tiene derecho a pensión de viudez la cónyuge del
asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge inválido o
mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida
que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio se
hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento
del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad
si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos
años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse
celebrado el matrimonio a edad mayor de las indicadas.
Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de
celebración del matrimonio los casos siguientes:
a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por
accidente;
b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y
c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha
de fallecimiento del asegurado”.
En base a lo señalado en el presente pronunciamiento,
20
Perú. Tribunal Administrativo Previsional. Resolución N°450-2016-TAP
de fecha de 10 de agosto de 2016 y otros.
21
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 23 de diciembre de 2015.
22
Perú. Decreto Supremo n. 304-2012-EF : 29-12-2012: Aprueban Texto
Único Ordenado de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 30 de diciembre
de 2012, vigente a partir del 2 de enero de 2013.
23
Perú. Decreto Supremo n. 026-2003-EF: 27-02-2003: Dictan
disposiciones para el registro y control de las obligaciones previsionales
a cargo del Estado. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 28 de febrero
de 2003, vigente a partir del 1 de marzo de 2003.

7594 JURISPRUDENCIA
este Tribunal Administrativo Previsional considera que para el
reconocimiento del derecho a la pensión de viudez el causante
que haya mantenido la condición de concubino, debe contar con
derecho a la pensión de jubilación y/o invalidez y el integrante
sobreviviente deberá cumplir con los requisitos establecidos
del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990 en cuanto sean
compatibles con el instituto de la unión de hecho.
Para tal efecto es pertinente mencionar el tratamiento legal
relativo a la acreditación de la unión de hecho. En ese sentido,
el artículo 3° de la Ley N° 30007, señala:
”Para los efectos de la presente Ley, se reconocen
derechos sucesorios a favor de los miembros de uniones
de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad
con lo establecido en el artículo 49 de la Ley N° 26662, Ley
de Competencia Nacional en Asuntos No Contenciosos24, o
reconocidas en la vía judicial25.
Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante
sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la
unión de hecho si antes del fallecimiento del causante no se
hubiera realizado la inscripción registral indicada en el párrafo
anterior”.
Por su parte, el artículo 2030° del Código Civil, modificado
por el artículo 7° de la Ley N° 30007, respecto de los actos y
resoluciones registrables, señala:
“Se inscriben en este registro:
(…)
10.- Las uniones de hecho inscritas en vía notarial o
reconocidas en vía judicial”
El registro personal, que integra del Sistema Nacional de
los Registros Públicos, tiene la delicada misión de publicitar la
existencia y extinción de dichas uniones, con una publicidad
a nivel nacional a fin de dotar de la seguridad jurídica a las
personas que contraten con los integrantes de dicha institución
familiar26.
En atención a lo indicado, los beneficiarios que hayan
contraído matrimonio sustentan el vínculo conyugal con el
acta y/o partida de matrimonio. Tal exigencia para el caso del
concubino sobreviviente de la unión de hecho se plasmará
con la sentencia de declaración de unión de hecho
emitida por el órgano jurisdiccional o por vía notarial.
Ello en tanto contienen un pronunciamiento expedido
por autoridad competente; asimismo, su inscripción en el
registro personal exhibe su vigencia y oponibilidad frente
a terceros y su exclusividad para el reconocimiento de la
prestación de viudez.
Del análisis del caso concreto
El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 82, de
la sentencia recaída en el expediente acumulado N° 050-2004-
AI/TC27, respecto al derecho fundamental a la pensión desde la
perspectiva de los beneficiarios, señala que: “La Constitución
tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos estados
de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido
del artículo 4 de la Constitución que promueve la tutela social
de las personas a través de un sistema de seguridad social
que les otorgue beneficios. Teniendo en cuenta ello, y en lo
que a la cuestión previsional se refiere, se ha estatuido que los
beneficiarios deben gozar de, por lo menos una parte, de los
derechos pensionarios que el causante titular percibía”.
En la sentencia recaída en el Expediente N° 03003-2007-
PA/TC28, el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho
a una pensión de sobreviviente no constituye un derecho
adquirido ni uno de carácter expectaticio, sino uno latente
y cuyo goce se hace efectivo al fallecimiento del causante,
donde la muerte más allá de ser un hecho natural, produce
“situaciones” de necesidad merecedoras de protección y que
reclaman la atribución de prestaciones”. Una de las situaciones
que se beneficia con una medida protectora es la supervivencia,
la cual se sustenta en el estado de necesidad en que quedan
aquellas personas que dependían económicamente del
fallecido al no contar más con medios económicos para atender
su subsistencia.
Los requisitos que deben cumplir los administrados para
acceder a la pensión de viudez se encuentran establecidos en
el artículo 51° del Decreto Ley N° 19990, el cual señala que:
“Se otorgará pensión de sobrevivientes:
a) Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión
de jubilación o que de haberse invalidado hubiere tenido
derecho a pensión de invalidez;
b) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de
accidente común estando en periodo de aportación;
c) Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de
accidente de trabajo o enfermedad profesional si los riesgos no
se encuentran cubiertos por el Decreto Ley Nº 18846; y
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
d) Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o
jubilación.
Si el causante hubiese tenido derecho indistintamente a dos
pensiones de sobrevivientes se tomará en cuenta la de mayor
monto”. (Subrayado y resaltado agregado).
De conformidad con la Resolución N° 0000004816-2008-
ONP/DPR/DL 19990, de fecha 3 de noviembre de 2008, se
acredita que don WILLIAM VIVANCO SANEZ mantuvo la
condición de pensionista de jubilación a partir del 2 de julio de
2007, por la suma de S/ 415.00.
Asimismo, con la Resolución N° 6 de fecha 11 de marzo
de 2016, sobre declaración de unión de hecho expedida por el
Décimo Sétimo Juzgado Especializado de Familia de Lima y
con su inscripción en el registro personal con partida registral
N° 13646984, se acredita la relación de convivencia de la
administrada con el causante don WILLIAM VIVANCO SANEZ
desde julio de 1983 y del acta de defunción de folios 3, se
determina que falleció el 24 de noviembre de 2012, cumpliendo
con acreditar el vínculo de convivientes.
En ese orden de ideas, doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR
cumple los requisitos para acceder al otorgamiento de una
pensión de viudez a partir de la fecha de fallecimiento de don
WILLIAM VIVANCO SANEZ, es decir, el 24 de noviembre de
2012.
De la fecha de pago de pensiones devengadas
Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2016, doña BETTY
DOMINGUEZ TAFUR solicitó a la Oficina de Normalización
Previsional el reconocimiento de la pensión de viudez.
Asimismo, de conformidad con el fundamento jurídico 3
de la Sentencia recaída en el expediente N° 01349-2012-PA/
29
TC , el cual señala que: “El artículo 81° del Decreto Ley 19990
24
Perú. Ley n. 29560: 15-07-2010: Ley que amplía la Ley Nº 26662, Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, y la Ley Nº 26887,
Ley General de Sociedades. Diario Oficial El Peruano. Lima, Perú, 16 de
julio de 2010, vigente a partir del 17 de julio de 2010.
“Artículo 46.- Requisito de la solicitud.- La solicitud debe incluir lo
siguiente:
1. Nombres y firmas de ambos solicitantes.
2. Reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) años de
manera continua.
3. Declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de
impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro
varón o mujer, según sea el caso.
4. Certificado domiciliario de los solicitantes.
5. Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la
mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde
domicilian los solicitantes.
6. Declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes
conviven dos (2) años continuos o más.
7. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo
menos dos (2) años continuos.
Artículo 48.- Protocolización de los actuados.- Transcurridos quince
(15) días útiles desde la publicación del último aviso, sin que se
hubiera formulado oposición, el notario extiende la escritura pública
con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los
convivientes.
Artículo 49.- Inscripción de la declaración de unión de hecho.- Cumplido
el trámite indicado en el artículo 48, el notario remite partes al registro
personal del lugar donde domicilian los solicitantes.”
25
Perú. Decreto Legislativo n. 295: 24-07-1984 : Código Civil. Diario
Oficial El Peruano. Lima, Perú, 25 de julio de 1984, vigente a partir del
14 de noviembre de 1984.
“Unión de hecho
Artículo 326.- (…)”
26
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos : “FUERO
REGISTRAL” [en línea]. Julio de 2014, N°.11. <https://www.sunarp.
gob.pe/SCR/DOCS/REVISTA-FUERO-REGISTRAL/FUERO-
REGISTRAL-072014.pdf>.
27
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente
acumulado N° 050-2004-AI/TC y otros, de fecha 3 de junio de 2005,
publicada el 6 de junio de 2005. Disponible en:
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-2004-AI%2000051-2004-
AI%2000004-2005-AI%2000007-2005-AI%2000009-2005-AI.html
28
Cfr. Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente
N° 03003-2007-PA/TC, de fecha 13 de agosto de 2007, publicada el 26
de noviembre de 2007. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03003-2007-AA.html
29
Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el expediente N°
01349-2012-PA/TC, de fecha 3 de mayo de 2012, publicada el 14 de
octubre de 2012. Disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/01349-2012-AA.html
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
precisa que sólo se abonarán las pensiones devengadas
correspondientes a un período no mayor de doce meses
anteriores a la presentación de la solicitud del beneficiario. Dicha
norma legal ha generado como línea jurisprudencial que este
Tribunal precise de modo uniforme que su aplicación responde
a la demora en solicitar el reconocimiento del derecho en sede
administrativa, al configurarse una negligencia del asegurado
(STC 05392-2009-PA/TC, STC 00984-2009-PA/TC, STC
00272-2009-PA/TC, STC 02080-2009-PA/TC y STC 03581-
2008-PA/TC)” (Subrayado agregado)
En ese sentido del estudio del expediente administrativo,
este Órgano Colegiado ha determinado, para este caso en
particular, que la administrada en la solicitud presentada con
fecha 12 de julio de 2016, reunía los requisitos para acceder a
la pensión de viudez, por lo que, el abono de las pensiones
devengadas es desde los 12 meses anteriores a la
presentación de su solicitud, correspondiendo tomarse en
cuenta el pago de devengados a partir del 12 de julio de 2015.
De la necesidad de expedir un precedente administrativo
de observancia obligatoria
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8°30 y la
Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo
N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional, concordante con el numeral 1 del artículo VI de la
Ley N° 27444, mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala
Plena, el Tribunal Administrativo Previsional tiene la facultad de
expedir y publicar precedentes administrativos de observancia
obligatoria en materias de su competencia.
En tal sentido, atendiendo a que al resolver la presente
controversia este Tribunal Administrativo Previsional ha
interpretado de modo expreso y con carácter general el sentido
de la legislación relativa al Sistema Nacional de Pensiones,
se deberá reconocer el acceso de la pensión de viudez a los
beneficiarios de la unión de hecho que demuestren el vínculo de
convivientes con la sentencia de declaración de unión de hecho
emitida por el órgano jurisdiccional o vía notarial, debidamente
inscrita en el registro personal; por ende, se considera relevante
que el criterio interpretativo contenido en la presente resolución
sea declarado precedente administrativo de observancia
obligatoria, permitiendo que las controversias derivadas de
los procedimientos administrativos que se pronuncien sobre
derechos a pensión de viudez sean resueltos conforme a aquel
y siendo su aplicación obligatoria por parte de la Entidad.
Finalmente, este Tribunal Administrativo Previsional
concluye que el recurso administrativo interpuesto por doña
BETTY DOMINGUEZ TAFUR, contra la Resolución N°
0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de fecha 18 de
agosto de 2016, debe ser declarado fundado en todos sus
extremos.
Estando a lo dispuesto por el artículo 209° de la Ley N°
27444 “Ley del Procedimiento Administrativo General”, el
Decreto Ley N° 19990 “Crea el Sistema Nacional de Pensiones
de la Seguridad Social”, el Decreto Ley N° 25967 “Modifica el
Goce de Pensiones de Jubilación que administra el Instituto
Peruano de Seguridad Social – IPSS”, el Decreto Supremo N°
011-74-TR “Reglamento del Decreto Ley Nº 19990”, el Decreto
Supremo N° 258-2014-EF “Modificación del Reglamento de
Organización y Funciones de la Oficina de Normalización
Previsional aprobado mediante Resolución Ministerial N° 174-
2013-EF/10”, Octogésima Disposición Complementaria Final de
la Ley N° 30114 “Ley de Presupuesto del Sector Público para el
Año Fiscal 2014”, el artículo 26° del Texto Único Ordenado de la
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, el Decreto
Supremo N° 304-2012-EF y el Decreto Supremo N° 385-2015-
EF “Reglamento del Tribunal Administrativo Previsional”.
TRIBUNAL FISCAL
Tribunal Fiscal
N° 03820-Q-2016
OFICINA DE ATENCIÓN DE QUEJAS
EXPEDIENTES Nº : 125-2016 y 127-2016
INTERESADO : CARTONES VILLA MARINA S.A.
ASUNTO : Queja
PROCEDENCIA : Lima
FECHA : Lima, 25 de octubre de 2016
VISTAS las quejas presentadas por CARTONES VILLA
MARINA S.A., contra la Empresa de Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima S.A. – SEDAPAL S.A.,
por actuaciones que infringen el procedimiento legalmente
establecido.
7595
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación
interpuesto por doña BETTY DOMINGUEZ TAFUR, contra la
Resolución N° 0000045688-2016-ONP/DPR.GD/DL 19990, de
fecha 18 de agosto de 2016, por los fundamentos expuestos
en la parte considerativa de la presente resolución; quedando
agotada la vía administrativa.
Artículo 2°.- RECONOCER la pensión de viudez a doña
BETTY DOMINGUEZ TAFUR, a partir del 24 de noviembre de
2012, disponiendo el pago de pensiones devengadas desde el
12 de julio de 2015, en aplicación al artículo 81° del Decreto Ley
N° 19990, procediendo a efectuar el cálculo respectivo, de
conformidad a lo señalado en la parte considerativa de la presente
resolución.
Artículo 3°.- Declarar que de acuerdo con el artículo 8° y la
Tercera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo
N° 385-2015-EF, Reglamento del Tribunal Administrativo
Previsional, concordante con el numeral 1 del artículo VI de
la Ley N° 27444, la presente resolución constituye precedente
administrativo de observancia obligatoria respecto al artículo
53° del Decreto Ley N° 19990, en los siguientes términos:
“Tienen derecho a pensión de viudez, en los términos
del artículo 53° del Decreto Ley N° 19990, el integrante
sobreviviente de la unión de hecho que demuestre el
vínculo de conviviente con la sentencia de declaración de
unión de hecho emitida por el órgano jurisdiccional o vía
notarial, debidamente inscrita en el registro personal”.
Artículo 4°.- Notificar la presente resolución a doña BETTY
DOMINGUEZ TAFUR y remitir el expediente a la Dirección de
Producción de la Oficina de Normalización Previsional, para los
fines pertinentes.
Artículo 5°.- Disponer la publicación de la presente resolución
en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional de la
Oficina de Normalización Previsional (www.onp.gob.pe).
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Jaime Pedro de la Puente Parodi
Presidente
Tribunal Administrativo Previsional
Roberto Rolando Burneo Bermejo
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
Hugo Andrés León Manco
Vocal
Tribunal Administrativo Previsional
30
Perú. Decreto Supremo n. 385-2015-EF : 23-12-2015: Reglamento del
Tribunal Administrativo Previsional. Diario Oficial El Peruano. Lima,
Perú, 23 de diciembre de 2015.
“Artículo 8.- Precedentes administrativos de observancia obligatoria
8.1 Mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal
Administrativo Previsional interpreta de modo expreso y con carácter
general el sentido de la normativa previsional de su competencia y
aprueba criterios recurrentes de calificación, los cuales constituyen
precedentes administrativos de observancia obligatoria para los órganos
que administren la materia previsional. Dichos acuerdos son publicados
en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional de la Oficina de
Normalización Previsional (ONP)”.
J-1450670-1
CONSIDERANDO:
Que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 149º de la
Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444,
procede la acumulación de los procedimientos tramitados
en los Expedientes Nº 125-2016 y 127-2016, por guardar
conexión y estar vinculados entre sí.
Que la quejosa sostiene que mediante Resolución
de Ejecución Coactiva N° 5110998000115-2015, la
Administración le ha iniciado un procedimiento de ejecución
coactiva respecto de la Resolución de Determinación N°
628903100013790-2015/ESCE, emitida por la tarifa de
uso de agua subterránea, incumpliendo con el mandato
establecido en la Resolución N° Cuatro emitida por el Tercer
Juzgado Constitucional de Lima, que ordenó a SEDAPAL se
abstenga de realizar cualquier acto o medida destinada al
cobro del referido concepto, cuando sea a consecuencia de
la aplicación del Decreto Legislativo N° 148 y del Decreto

7596 JURISPRUDENCIA
Supremo N° 008-82-VI, tal como sucede en su caso, por lo
que sostiene que la referida resolución de ejecución coactiva
adolece de nulidad, habiendo incurrido el ejecutor en el
delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, por lo
que solicita la suspensión del referido procedimiento coactivo
de acuerdo con lo establecido en la Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva, Ley N° 26979.
Que añade que las Resoluciones de Determinación
N° 628903100013790-2015/ESCE, 628903100015572-2015/
ESCE, 628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356-
2015/ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 628903100019112-
2015/ ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, emitidas por
concepto de tarifa de uso de agua subterránea, tienen una
indebida motivación tanto en la determinación y metodología
del monto a cobrar, y se sustentan en una norma que no
cumple con el Principio de Reserva de Ley, lo que contraviene
la Constitución y el Código Tributario, por lo que adolecen de
nulidad, siendo además que la Administración no ha tenido en
cuenta lo dispuesto por el Tercer Juzgado Constitucional de
Lima que declaró fundada la acción de amparo interpuesta
contra Sedapal y dispuso inaplicar a ésta el Decreto Legislativo
N° 148 en cuanto al tributo por tarifa de agua subterránea y el
Decreto Supremo N° 008-82-VI, así como las demás normas
relacionadas a este tributo.
Que el artículo 155° del Texto Único Ordenado del Código
Tributario aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF,
señala que la queja se presenta cuando existen actuaciones
o procedimientos que afectan directamente o infringen lo
establecido en dicho código, en la Ley General de Aduanas,
su reglamento y disposiciones administrativas en materia
aduanera, así como en las demás normas que atribuyan
competencia al Tribunal Fiscal.
Que a fin de resolver el cuestionamiento de la quejosa
se requiere determinar si el Tribunal Fiscal es competente
para resolver procedimientos relacionados con el cobro que
efectúa SEDAPAL al amparo de la Segunda Disposición
Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N°
1185, siendo que sobre el particular se han suscitado dos
interpretaciones. Según la primera “El Tribunal Fiscal es
competente para resolver los procedimientos relacionados con
el cobro que efectúa la Empresa de Servicio de Agua Potable
y Alcantarillado de Lima S.A. – SEDAPAL S.A., al amparo
de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria
y la Única Disposición Complementaria Derogatoria del
Decreto Legislativo N° 1185” , mientras que conforme con la
segunda “El Tribunal Fiscal no es competente para resolver
los procedimientos relacionados con el cobro que efectúa la
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
S.A. – SEDAPAL S.A., por la tarifa que se devenga a partir de
la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1185”
Que, sometido el tema a Sala Plena, compuesta por todos
los Vocales del Tribunal Fiscal, mediante acuerdo contenido
en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-20 de 12 de
octubre de 2016 se aprobó la segunda interepretación. Este
acuerdo se sustenta en los siguientes fundamentos:
“Según lo previsto por el Decreto Legislativo N° 1481,
con el objeto de asegurar el suministro de agua para Lima
Metropolitana, se reservaron las aguas subterráneas de los
acuíferos de las provincias de Lima y Constitucional del Callao
en favor de la Empresa de Saneamiento de Lima - ESAL (hoy
“Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Lima S.A.”- SEDAPAL S.A., en adelante “SEDAPAL”)2, y se
le encargó a ésta la distribución, manejo y control de dichas
aguas, y para tales efectos se le asignó financiamiento a
través de la percepción de la “Tarifa de Agua Subterránea”.
En efecto, el artículo 1° de dicho decreto legislativo señaló
que las tarifas de agua subterránea, con fines poblacionales
e industriales, en la circunscripción comprendida dentro de
las provincias, de Lima y Constitucional del Callao, serían
aprobadas por decreto supremo y que “el recurso tributario
será administrado y laborado por la Empresa de Saneamiento
de Lima, constituyendo ingresos propios de ésta”; y el artículo
2° previó que esta empresa quedaba encargada de la
distribución, manejo y control de las aguas subterráneas con
fines poblacionales e industriales ya otorgados y las que se
otorguen en el futuro y de imponer las sanciones que prevé la
legislación de aguas por transgresiones de la misma.
Por su parte el artículo 3° del citado decreto legislativo
indicó que las apelaciones a las resoluciones que expida en
primera instancia el Gerente de la Empresa de Saneamiento
de Lima, serían resueltas en segunda instancia por el
directorio de dicha empresa, y en última instancia, por el
Tribunal Fiscal, con arreglo al Código Tributario.
Es conforme con las citadas normas que el Tribunal Fiscal
ha venido resolviendo los procedimientos relacionados con la
mencionada “Tarifa de Agua Subterránea”.
Por otro lado, el 16 de agosto de 2015 se publicó el
Decreto Legislativo N° 1185, cuyo objeto es establecer y
regular el “Régimen Especial de Monitoreo y Gestión de Uso
de Aguas Subterráneas” a cargo de las Entidades Prestadoras
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
de Servicios de Saneamiento (EPS) que se encuentren
comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha norma.
En el artículo 2° del citado Decreto Legislativo N° 1185 se
señala que es de aplicación, entre otras, a las EPS que prestan
el servicio de monitoreo y gestión de aguas subterráneas
a mérito de reservas de agua subterránea aprobadas
con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 293383, Ley de
Recursos Hídricos, esto es, reservas de agua subterráneas
aprobadas a través de: i) Ley Nº 235214 (Ley por la que se
reservan las aguas subterráneas de la cuenca del Río Moche
(Trujillo) a favor de SEDAPAT S.A.5), ii) Ley Nº 245166 (Ley
por la que se reservan las aguas subterráneas de las cuencas
de los ríos de las provincias de Chepén, Ascope, Pacasmayo
y Trujillo, a favor de SEDAPAT S.A.7), iii) Ley Nº 290048 (Ley
que excluye las aguas subterráneas de las cuencas de los
ríos de la provincia de Pacasmayo, de los alcances de la Ley
Nº 24516), y iv) Decreto Supremo Nº 021-81-VC9, por el que
se reservan las aguas subterráneas de los acuíferos de Lima
y Callao en favor de “ESAL”. Cabe precisar que con este
decreto legislativo se reconoce como operadores del servicio
de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas tanto
a SEDAPAL como a SEDALIB S.A. (en adelante, SEDALIB),
quienes tienen la calidad de EPS.
El artículo 3° del anotado Decreto Legislativo N° 1185
indica que el servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas
subterráneas a cargo de las EPS tiene como finalidad cautelar
el aprovechamiento eficiente y sostenible del recurso hídrico
subterráneo y asegurar la prestación de los servicios de
saneamiento, siendo que en tal virtud, las EPS comprendidas
en dicha norma se encuentran facultadas, entre otros,
para: 1. Recaudar la “Retribución Económica por el Uso del
Agua Subterránea” de las personas naturales y jurídicas
comprendidas en la citada norma y transferirla a la Autoridad
Nacional del Agua (ANA) y 2. Efectuar el cobro de la “Tarifa
de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”
a las personas naturales y jurídicas comprendidas en la
mencionada norma.
Las personas naturales y jurídicas comprendidas en el
Decreto Legislativo N° 1185, tal como lo dispone su artículo
2°, son aquéllas que utilizan las aguas subterráneas con fines
distintos a los agrarios dentro del ámbito de responsabilidad
de las EPS, cuenten o no con sistemas propios de monitoreo
y gestión de dichas aguas.
En cuanto a la “Retribución Económica por el Uso del Agua
Subterránea”, el artículo 91° de la Ley N° 2933810 señala que
es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado
los usuarios de agua como contraprestación por el uso del
recurso, sea cual fuere su origen, y es establecida por la ANA.
En lo que respecta a la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de
Uso de Aguas Subterráneas”, el artículo 4° del citado Decreto
Legislativo N° 1185 ha dispuesto que es el pago que deben
efectuar a favor de las EPS, las personas naturales y jurídicas
comprendidas en la citada norma, por la prestación del
servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas
en su ámbito de responsabilidad. Asimismo, mediante dicho
artículo 4° se autoriza a la Superintendencia Nacional de
Servicios de Saneamiento (SUNASS) para que establezca y
apruebe la metodología, los criterios técnicos - económicos y
el procedimiento aplicable para determinar la referida “Tarifa
de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, los
cuales deberán incluir el costo de oportunidad por el uso del
recurso, precisándose que dicha tarifa será aprobada por
la SUNASS a propuesta de la EPS y será destinada para
financiar la ejecución de las medidas y acciones indicadas en
el artículo 3° de la mencionada norma.
1
Publicado el 15 de junio de 1981.
2
Reserva que se dio mediante el Decreto Supremo N° 021-81-VC,
publicado el 23 de junio de 1981. Esta norma dispuso que a fin de
asegurar el agua para Lima Metropolitana, se requería la mejor
utilización y racional explotación de los recursos de agua subterráneas
de los acuíferos de las provincias de Lima y Constitucional del Callao,
y que para tal efecto, se reservaban las aguas subterráneas de los
referidos acuíferos en favor de la Empresa de Saneamiento de Lima.
3
Publicada el 31 de marzo de 2009.
4
Publicada el 22 de diciembre de 1982.
5
Hoy “Empresa de Servicio de Agua Potable y Servicio de Alcantarillado
de La Libertad S.A.” – SEDALIB S.A.
6
Publicada el 6 de junio de 1986.
7
En adelante, “SEDAPAT”.
8
Publicada el 20 de abril de 2007.
9
Ver Nota 8.
10
De conformidad con la Quinta Disposición Complementaria Final del
Decreto Legislativo N° 1185, en los supuestos no previstos por esta
norma, serán de aplicación las disposiciones de la Ley N° 29338, Ley
de Recursos Hídricos.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
En atención a lo dispuesto en el citado artículo 4°,
la SUNASS emitió la Resolución de Consejo Directivo
N° 007-2016-SUNASS-CD11, y en su artículo 2° señala que la
“Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea” es
la contraprestación por el uso del recurso hídrico subterráneo
y es determinado por la ANA, y la “Tarifa de Monitoreo y
Gestión de Uso de Aguas Subterráneas” es el instrumento
económico que permite a la EPS cubrir los costos del servicio
y generar los incentivos a los usuarios orientados a cumplir el
objetivo del servicio de monitoreo y gestión de uso de aguas
subterráneas.
De otro lado, el artículo 5° del aludido Decreto Legislativo
N° 1185 señala que las EPS, a través de un recibo único,
recaudarán la “Retribución Económica por el Uso del
Agua” y la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas
Subterráneas”, siendo que el primer concepto será transferido
por la EPS a la ANA. Agrega este artículo que el recibo único
impago genera intereses compensatorios y moratorios, y
tiene mérito ejecutivo para su cobranza de acuerdo con el
Código Procesal Civil.
Conforme con la Tercera Disposición Complementaria y
Final del Decreto Legislativo N° 1185, los reclamos vinculados
a la “Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea”
serán resueltos por la ANA, y los referidos a la “Tarifa de
Monitoreo y Gestión de Uso de Agua Subterránea” serán
resueltos en primera instancia por la EPS y en última instancia
por el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos
(TRASS) de la SUNASS.
Finalmente, mediante la Única Disposición
Complementaria Derogatoria del referido Decreto Legislativo
N° 118512, se derogó, entre otros, el Decreto Legislativo N°
148, y conforme con lo previsto en la Primera Disposición
Complementaria Final del citado Decreto Legislativo N° 1185,
las reservas de agua subterránea aprobadas con anterioridad
a la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, señaladas en
su artículo 2°, en adelante se rigen por las disposiciones del
Decreto Legislativo N° 1185.
Como se aprecia, con el Decreto Legislativo N° 1185 se
derogó el Decreto Legislativo N° 148 que establecía la “Tarifa
de Agua Subterránea” a favor de SEDAPAL, y se dispuso
que las personas naturales y jurídicas que utilicen aguas
subterráneas con fines distintos al agrario debían pagar
a la EPS que corresponda (que podría ser SEDAPAL) la
“Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea” y la
“Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Agua Subterránea”,
debiendo la EPS transferir el primer concepto a la ANA.
Si bien en el Decreto Legislativo N° 148 se señala de manera
expresa que la “Tarifa de Agua Subterránea” es un recurso
tributario13, no ocurre lo mismo en el Decreto Legislativo N°
1185 al regularse el régimen especial de monitoreo y gestión
del uso de las aguas subterráneas a cargo de las EPS. No
obstante, y respecto de la “Retribución Económica por el Uso
del Agua Subterránea”, la Corte Suprema, en una Acción
Popular, ha señalado que no constituye tributo14.
Ahora bien, no obstante que la Única Disposición
Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1185
derogó el Decreto Legislativo N° 148, el párrafo final de dicha
disposición señaló que “La derogatoria a que se refiere la
presente disposición no se contrapone con lo previsto por la
citada segunda disposición complementaria transitoria”.
Al respecto, la referida Segunda Disposición
Complementaria Transitoria (titulada “Continuidad de pagos
a favor de SEDALIB y SEDAPAL”), prevé que hasta que la
SUNASS apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso
de Agua Subterránea”, las personas comprendidas en el
Decreto Legislativo N° 1185 continuarán efectuando el pago
de los conceptos que corresponden a favor de SEDALIB y
SEDAPAL en virtud de las reservas de agua subterráneas
otorgadas a su favor mediante las citadas leyes Nº 23521,
Nº 24516, Nº 29004 y el Decreto Supremo Nº 021-81-VC, sin
perjuicio de efectuar el pago de la Retribución Económica que
corresponde a la ANA.
En este contexto, a partir de la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N° 1185 se han suscitado distintas
interpretaciones sobre la competencia del Tribunal Fiscal
para resolver los casos referidos con los cobros efectuados
por SEDAPAL, pues en atención a lo dispuesto por la referida
Segunda Disposición Complementaria Transitoria, SEDAPAL
continuará cobrando el concepto que le correspondía en virtud
de las reservas de agua subterránea otorgadas a su favor
mediante Decreto Supremo Nº 021-81-VC, esto es, la “Tarifa
de Agua Subterránea” regulada por el Decreto Legislativo N°
14815.
Al respecto, como se indicó, el citado Decreto Legislativo
N° 148 estableció que la “Tarifa de Agua Subterránea” es
un recurso tributario y que las apelaciones referidas a esta
tarifa serían resueltas en última instancia por el Tribunal
Fiscal, y si bien este decreto legislativo fue derogado por la
Única Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto
Legislativo N° 1185, esta disposición a su vez estableció que
7597
la derogatoria no se contraponía a lo dispuesto por la Segunda
Disposición Complementaria Transitoria del referido Decreto
Legislativo N° 1185.
En ese sentido, es necesario determinar si la citada
Segunda Disposición Complementaria Transitoria, al disponer
que SEDAPAL puede continuar cobrando la citada tarifa,
ha establecido la aplicación ultraactiva del referido Decreto
Legislativo N° 148 en todos sus términos hasta que la
SUNASS apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso
de Aguas Subterráneas”, o si sólo se encuentra referida a la
modalidad de cálculo de dicha tarifa pues de concluirse lo
segundo, el ente competente para resolver en última instancia
administrativa no sería el Tribunal Fiscal sino el TRASS.
De conformidad con el artículo 103º de la Constitución
Política del Perú16 la ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando
favorece al reo.
Asimismo, según el artículo 109º de la aludida norma
constitucional, la ley es obligatoria desde el día siguiente de
su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria
de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
Por su parte, la Norma X del Título Preliminar del Código
Tributario prescribe que las leyes tributarias rigen desde
el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo
disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia
en todo o en parte.
Al respecto, debe indicarse que de acuerdo con el criterio
recogido por este Tribunal en las Resoluciones Nº 14906-9-2011
y N° 14306-4-2008, entre otras, conforme con lo establecido
por los artículos 103° y 109° de la Constitución Política de
1993, la Norma X del Título Preliminar del Código Tributario y
el artículo III del Título Preliminar del Código Civil17, las normas
rigen a partir del momento en que empieza su vigencia y
carecen de efectos retroactivos (antes de dicho momento) y
ultraactivos (después de su derogación), adoptándose así el
criterio de aplicación inmediata de la norma, según el cual, ésta
11
Publicada el 24 de marzo de 2016. Esta resolución aprueba la
metodología, criterios técnico-económicos y el procedimiento
para determinar la Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas
Subterráneas a cargo de las EPS habilitadas como operador del servicio
de monitoreo y gestión de uso de aguas subterráneas.
12
A través de esta norma se derogaron las siguientes:
a) Los artículos 2, 3 y 4 del Decreto Supremo Nº 021-81-VC, por el
que Reservan aguas subterráneas de los acuíferos de Lima y Callao en
favor de “ESAL”, así como el Decreto Legislativo Nº 148, Normas sobre
aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento de Lima.
b) Los artículos 2, 3 y 4 de la Ley Nº 23521, Ley por la que Reservan
las aguas subterráneas de la Cuenca del Río Moche (Trujillo), a favor de
SEDAPAT.
c) Los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley Nº 24516, Ley por la que Reservan
las aguas subterráneas de las cuencas de los ríos de las provincias de
Chepén, Ascope, Pacasmayo y Trujillo, a favor de SEDAPAT.
d) Los artículos 1 y 3 de la Ley Nº 29004, Ley que excluye las aguas
subterráneas de las cuencas de los ríos de la provincia de Pacasmayo,
de los alcances de la Ley Nº 24516.
13
De igual manera, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en
el Expediente N° 04899-2007-PA/TC de fecha 17 de agosto de 2010,
señaló que es indiscutible que la “Tarifa de Agua Subterránea” es de
naturaleza tributaria, y que se trata de una Tasa-Derecho, puesto que el
hecho generador se origina en la utilización de bienes públicos.
14
El artículo 176° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos,
Decreto Supremo N° 001-2010-AG, aplicable supletoriamente según lo
previsto en la Quinta Disposición Complementaria y Final del Decreto
Legislativo N° 1185, señala que la “Retribución Económica por el Uso
del Agua Subterránea” no constituye tributo.
Contra dicha norma se planteó una Acción Popular al considerarse que
se desconocía el carácter tributario, la cual fue desestimada por la Sala
de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República (Sentencia A.P. N° 141-2014 LIMA, publicada
el 19 de junio de 2016), quien consideró que el cobro por el uso del
agua constituye una retribución económica, sin que alguna norma legal
le haya conferido la calidad de tributo.
15
Similar situación se ha previsto respecto de los cobros realizados
por SEDALIB (antes SEDAPAT) respecto de los conceptos que le
corresponden en virtud de las reservas de agua subterráneas otorgadas
a su favor mediante las citadas leyes Nº 23521, Nº 24516, Nº 29004, por
lo que la conclusión a la que se arribe respecto del cobro del concepto
regulado por el Decreto Legislativo N° 148 es aplicable a los cobros que
realice SEDALIB.
16
Modificado por la Ley Nº 28389, publicada el 17 de noviembre de 2004.
17
Según la cual, la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.

7598 JURISPRUDENCIA
es aplicable a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren
mientras tiene vigencia.
En cuanto a la aplicación de la norma en el tiempo, el
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída sobre el
Expediente N° 0002-2006-PI/TC ha señalado que si bien
como regla general las normas rigen a partir de su entrada
en vigencia, es innegable que al momento de su aplicación
podrían generarse ciertos conflictos, como por ejemplo,
cuando una nueva norma empieza a regular una relación o
situación jurídica, derogando la anterior, siendo que en algunos
casos puede ocurrir que durante cierto período se produzca
una superposición parcial entre ambas, produciéndose ciertos
efectos ultraactivos de la norma derogada. A fin de resolver
este problema, explica el citado tribunal, la doctrina plantea
dos posibles soluciones: la teoría de los hechos cumplidos y
la teoría de los derechos adquiridos, agregando que nuestro
ordenamiento adopta la primera excepto en materia penal
cuando favorece al reo, de modo que la norma se aplica a las
consecuencias y situaciones jurídicas existentes.
Así, en la Sentencia emitida en el Expediente N° 0008-
2008-AI ha indicado que la teoría de los derechos adquiridos
tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro
ordenamiento jurídico, siendo que “la aplicación ultractiva o
retroactiva de una norma sólo es posible si el ordenamiento
lo reconoce expresamente –a un grupo determinado
de personas– que mantendrán los derechos nacidos
al amparo de la ley anterior porque así lo dispuso el
Constituyente –permitiendo que la norma bajo la cual nació
el derecho surta efectos, aunque en el trayecto la norma sea
derogada o sustituida-no significando, en modo alguno, que
se desconozca que por mandato constitucional las leyes son
obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el
Diario oficial”.
Sobre el particular, en diversas resoluciones del Tribunal
Fiscal18, se ha señalado que el artículo 109º de la Constitución,
admite excepciones en las que se produce la supervivencia
de la ley antigua, siendo que pese a su derogatoria, continúa
aplicándose a situaciones de hecho nacidas con anterioridad
a su derogación. Asimismo se ha precisado que, de acuerdo al
principio de aplicación inmediata de las normas previsto en el
artículo 103° de la Constitución Política del Perú y el artículo III
del Título Preliminar del Código Civil, la ley debe ser aplicada
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes no aceptándose en general la ultraactividad de las
normas, salvo que sea expresamente contemplada como un
régimen transitorio.
De lo expuesto se tiene que, según lo dispuesto por nuestro
ordenamiento jurídico, en virtud del principio de aplicación
inmediata de las normas, éstas se aplican a los hechos,
relaciones o situaciones jurídicas que ocurran mientras
aquéllas se encuentran vigentes, debiéndose considerar
además que también son aplicables a las consecuencias
de los hechos, relaciones o situaciones jurídicas nacidas al
amparo de la norma anterior pero que aún se encuentran en
proceso de desarrollo al momento de la entrada en vigencia la
nueva norma y siempre que no se encuentren consumados;
siendo que excepcionalmente, puede admitirse la prevalencia
de una norma anterior, a situaciones no consumadas o, que
se encontraban en proceso antes de su derogación, siempre
que la norma que dispone el nuevo régimen, lo señale
taxativamente como un régimen transitorio.
En el supuesto materia de análisis, se observa que mediante
la Única Disposición Complementaria Derogatoria del
Decreto Legislativo N° 1185, se derogó, entre otras normas,
el Decreto Legislativo N° 148, que sustentaba el cobro de
la “Tarifa de Agua Subterránea”, con fines poblacionales
e industriales, en la circunscripción comprendida dentro
de las provincias de Lima y Constitucional del Callao por
parte de SEDAPAL. No obstante, la Segunda Disposición
Complementaria Transitoria del señalado Decreto
Legislativo N° 1185 prevé que hasta que SUNASS
apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas
Subterráneas”, las personas comprendidas en el ámbito de
la última norma citada, continuarán efectuando el pago de los
conceptos que corresponden a favor de SEDALIB y SEDAPAL
en virtud de las reservas de agua subterráneas otorgadas a su
favor, esto es, en el caso de SEDAPAL, la tarifa regulada por el
Decreto Legislativo N° 148.
Conforme con lo señalado, cuando se deroga una norma, la
regla general adoptada por nuestro ordenamiento es que ésta
no siga surtiendo efectos a futuro mientras que lo excepcional
es que su eficacia continúe en el tiempo, esto es, en forma
ultraactiva, lo que debe ser previsto de forma expresa. En tal
sentido, tomando en cuenta dicho carácter excepcional, se
considera que en relación con la ultraactividad de una norma,
corresponde realizar una interpretación restrictiva.
Por tanto, el Decreto Legislativo N° 1185 tiene por propósito
regular un régimen especial de monitoreo y gestión de uso de
aguas subterráneas a cargo de las EPS (como SEDAPAL) y los
cobros relacionados con éstas (“Retribución Económica por el
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
Uso de Agua Subterránea” y “Tarifa de Monitoreo y Gestión de
Uso de Aguas Subterráneas”), esto es, un régimen distinto al
previsto por el Decreto Legislativo N° 148, motivo por el cual se
dispone su derogación.
Como se indicó anteriormente, si bien en el Decreto
Legislativo N° 148 se señala de manera expresa que la “Tarifa
de Agua Subterránea” es un recurso tributario, no ocurre
lo mismo en el Decreto Legislativo N° 1185 al regularse el
régimen especial de monitoreo y gestión del uso de las aguas
subterráneas a cargo de las EPS, siendo que respecto de la
“Retribución Económica por el Uso del Agua Subterránea” la
Corte Suprema, en una Acción Popular, ha señalado que no
constituye tributo, y dado que en el Decreto Legislativo N° 1185
no se ha previsto ninguna remisión a las normas del Código
Tributario, no corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie
sobre los mencionados cobros.
Al respecto, cabe señalar que si bien el objetivo del
Decreto Legislativo N° 1185 es establecer un régimen especial
de monitoreo y gestión del uso de las aguas subterráneas e
implementar los conceptos a ser cobrados, no obstante, a fin
de no privar a SEDAPAL de recursos, se dispone que durante
un tiempo determinado, esto es, mientras la SUNASS no
apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas
Subterráneas”, se continuarán pagando los conceptos a favor
de SEDAPAL que le corresponden en virtud de las reservas
de aguas subterráneas previstas por el Decreto Supremo N°
021-81-VC.
En tal sentido, conforme con una interpretación restrictiva
de la norma que prevé la ultraactividad referida al cobro que
realiza SEDAPAL en virtud del Decreto Legislativo N° 148,
esto es, en tanto SUNASS no apruebe la “Tarifa de Monitoreo
y Gestión de Uso de Aguas Subterráneas”, se entiende que
dicha transitoriedad únicamente está referida a la forma de
cálculo de la tarifa y a su monto mas no a lo previsto por el
Decreto Legislativo N° 148 en su integridad, lo que incluye a la
competencia del Tribunal Fiscal para emitir pronunciamiento en
la vía administrativa.
Es pertinente agregar que si bien la referida Única
Disposición Complementaria Derogatoria señala que lo
previsto por ésta no se contrapone con lo dispuesto por
la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del
mismo decreto legislativo, se advierte que dicha disposición
derogatoria hace referencia al Decreto Legislativo N° 148 y
al Decreto Supremo Nº 021-81-VC, en tanto normas “sobre
aprobación y cobro de tarifas por la Empresa de Saneamiento
de Lima”, lo que reafirma que la ultraactividad está referida
a las normas relacionadas con dichos conceptos, esto es, a
la aprobación y cobro de las tarifas, y no a lo que preveía el
Decreto Legislativo N° 148° en cuanto a la competencia de
este Tribunal.
Lo anterior se corrobora además con lo dispuesto en
la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del
Decreto Legislativo N° 1185, que modifica el artículo 1° del
Decreto Supremo Nº 021-81-VC. Si bien esta modificatoria
mantiene la reserva de aguas subterráneas de los acuíferos
de las Provincias de Lima y Constitucional del Callao a favor
de SEDAPAL, tal como lo establecía el texto original, no
obstante, le asigna a SEDAPAL el rol de operador del servicio
de monitoreo y gestión de aguas subterráneas.
En ese sentido, al señalar la citada Segunda Disposición
Complementaria Transitoria que SEDAPAL continuará
cobrando los conceptos que le corresponden en virtud de
las reservas de aguas subterráneas otorgadas en virtud del
Decreto Supremo Nº 021-81-VC, debe entenderse que dicho
cobro se realiza en virtud de que ahora tiene el rol de operador
del servicio de monitoreo y gestión de aguas subterráneas, rol
para el cual necesita de recursos, y en tanto la SUNASS no
apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso de Aguas
Subterráneas”, es que se le faculta a seguir efectuando tales
cobros. Por tal motivo, no puede interpretarse que estos cobros
se realizan al amparo del Decreto Legislativo N° 148.
Es necesario añadir que el Decreto Legislativo N° 1185
ha previsto en forma expresa que el ente competente para
resolver en última instancia administrativa es el TRASS, no
habiéndose previsto que durante la aplicación de la Segunda
Disposición Complementaria Transitoria, el competente para
resolver es el Tribunal Fiscal.
En relación con la competencia, MORÓN URBINA explica que
a diferencia del derecho privado, en el que la capacidad es
la regla general, las competencias públicas mantienen una
situación inversa, ya que debiendo su creación y subsistencia
a la ley, siempre deben contar con una norma que señale su
campo atributivo. Así, agrega el citado autor, mientras los
sujetos de derecho privado pueden hacer todo lo que no está
18
Véase, entre otras, a las N° 11368-A-2014,19516-5-2012, 21261-1-2011
y 5905-7-2013.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
prohibido, los sujetos de derecho público sólo pueden hacer
aquello que les sea expresamente facultado19.
Complementando lo anotado, al comentar la competencia
como requisito de validez del acto administrativo20, el referido
autor indica que una de las notas características que inciden
en la validez del acto, es el carácter expreso, por el cual debe
derivarse de una norma expresa21.
Siendo ello así, de la norma bajo análisis no debe inferirse
que el Tribunal Fiscal seguirá siendo compentente hasta que
SUNASS apruebe la “Tarifa de Monitoreo y Gestión de Uso
de Aguas Subterráneas” pues en materia de competencia,
en aplicación del citado principio de legalidad, ello debió
ser previsto de forma expresa siendo que, como ya se ha
señalado, lo regulado por la citada disposición complementaria
transitoria está referido exclusivamente a la metodología de
aprobación y a la regulación del monto de la indicada tarifa.
En tal sentido, dado que el Decreto Legislativo N° 1185
no confiere en forma expresa competencia al Tribunal Fiscal
para resolver durante dicho período, éste no podrá emitir
pronunciamiento sobre los procedimientos que se presenten
en relación con los conceptos que cobre SEDAPAL durante
la aplicación de la Segunda Disposición Complementaria
Transitoria del señalado Decreto Legislativo N° 1185.
Por tal motivo, desde la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1185 el Tribunal Fiscal carece de competencia
para emitir pronunciamiento sobre los cobros que efectúa
SEDAPAL. No obstante, la competencia del Tribunal Fiscal
se mantiene respecto de la “Tarifa de Agua Subterránea”
generada durante la vigencia del Decreto Legislativo N° 148.
Teniendo en consideración que la “Tarifa de Agua
Subterránea” se determina por metro cúbico de agua
consumida y medida cada mes, conforme con lo previsto por
el artículo 2° del Decreto Supremo N° 008-82-VI22, y dado
que el Decreto Legislativo N° 1185 entró en vigencia el 17 de
agosto de 2015, se tiene que la competencia del Tribunal Fiscal
se mantiene respecto de la “Tarifa de Agua Subterránea”
aplicable al agua consumida y medida hasta el mes anterior
a dicha vigencia, esto es, por el agua subterránea consumida
en el mes de julio de 2015.
Por consiguiente, se concluye que el Tribunal Fiscal no es
competente para resolver los procedimientos relacionados
con el cobro que efectúa la Empresa de Servicio de Agua
Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL S.A. por la
tarifa que se devenga a partir de la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N° 1185.”23
Que el citado acuerdo tiene carácter vinculante, según lo
establecido por los acuerdos recogidos en el Acta de Reunión
de Sala Plena N° 2002-10 de 17 de setiembre de 2002 y N°
2014-25 de 11 de diciembre de 2014.
Que asimismo, conforme con el acuerdo contenido en el
Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-20 de 12 de octubre
de 2016, corresponde que la presente resolución se emita
con el carácter de observancia obligatoria, y se disponga su
publicación en el diario oficial “El Peruano”, de conformidad con
el artículo 154° del Código Tributario, modificado por la Ley N°
3026424.
Que en este sentido, dado que el Decreto Supremo N°
1185, se publicó en el diario oficial “El Peruano” el 16 de agosto
de 2015 (fojas 28 a 31 del Expediente N° 125-2016), este
Tribunal no será competente respecto de los procedimientos
relacionados por el cobro que efectúa SEDAPAL S.A. por la
tarifa de agua subterránea que se devenga a partir de agosto
de 2015.
Que en el presente caso, la quejosa cuestiona que la
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Lima S.A. – SEDAPAL S.A. haya iniciado un procedimiento de
ejecución coactiva mediante la Resolución de Ejecución Coactiva
N° 5110998000115-2015, por la deuda contenida en la Resolución
de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE emitida por
concepto de tarifa por el uso de agua subterránea, así como
cuestiona que se hayan emitido las Resoluciones de Determinación
N° 628903100013790-2015/ESCE 628903100015572-2015/
ESCE, 628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356-2015/
ESCE, 628903200017379- 2015/ESCE, 628903100019112-
2015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, emitidas por
dicho concepto, ya que considera que las normas que la
sustentan son inaplicables al ser inconstitucionales, entre otros
argumentos.
Que con relación al procedimiento de cobranza coactiva
seguido por la deuda contenida en la Resolución de
Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE (foja 35
del Expediente N° 125-2016), dado que se aprecia de autos
que dicho valor fue emitido por concepto de tarifa de uso de
agua subterránea devengada con anterioridad a la entrada
en vigencia del Decreto Supremo N° 1185, corresponde
que este Tribunal emita pronunciamiento sobre el referido
procedimiento de cobranza coactiva.
Que de acuerdo con el criterio establecido por este
Tribunal en la Resolución N° 00729-5-2004 a efecto del cobro
de la deuda por tarifa de uso de agua subterránea debe
7599
seguirse el procedimiento de cobranza coactiva establecido
en el Código Tributario.
Que al respecto, cabe señalar que el artículo 117º del
Código Tributario dispone que el procedimiento de cobranza
coactiva es iniciado por el ejecutor coactivo mediante la
notificación al deudor tributario de la resolución de ejecución
coactiva que contiene un mandato de cancelación de las
órdenes de pago o resoluciones en cobranza, dentro de 7 días
hábiles, bajo apercibimiento de dictarse medidas cautelares o
de iniciarse su ejecución forzada, en caso que éstas ya se
hubieran dictado.
Que de acuerdo con el numeral 1 del inciso a) del artículo
119º del indicado código, el ejecutor coactivo suspenderá
temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva,
cuando en un proceso constitucional de amparo se hubiera
dictado una medida cautelar que ordene la suspensión de
la cobranza conforme lo dispuesto en el Código Procesal
Constitucional.
Que en respuesta a lo solicitado con el Proveído N°
1540-Q-2016, la Administración informó a fojas 38 y 39
del Expediente N° 125-2016, que mediante Resolución
de Ejecución Coactiva N° 5110998000115-2015 de 23 de
noviembre de 2015, inicio a la quejosa el procedimiento de
cobranza coactiva de la deuda contenida en la Resolución de
Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE, que tales
documentos fueron notificados conforme a ley, que contra
la indicada resolución la quejosa no interpuso recurso de
reclamación; y que, dicho procedimiento se encuentra activo
a la fecha.
Que la quejosa alega que al haberse iniciado un
procedimiento de ejecución coactiva en su contra mediante la
Resolución de Ejecución Coactiva N°5110998000115-2015,
SEDAPAL estaría incumpliendo lo dispuesto en la Resolución
Nº CUATRO de 21 de agosto de 2015, emitida por el Tercer
Juzgado Constitucional de Lima, y en ese sentido, considera
que la referida resolución de ejecución coactiva adolece de
nulidad.
Que al respecto, se aprecia de autos que mediante la
Resolución Nº CUATRO de 21 de agosto de 2015 emitida
por el Tercer Juzgado Constitucional de Lima (fojas 3 a 11 del
Expediente N° 125-2016), se declaró fundada la demanda de
acción de amparo interpuesta contra SEDAPAL e inaplicables
a la quejosa el Decreto Legislativo N° 148, en cuanto se refiere
al recurso tributario creado como tarifa de agua subterránea,
así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas
relacionadas a este tributo, y consecuentemente lo siguiente:
a) SEDAPAL está impedida de realizar cualquier acto o medida
destinada a efectivizar el cumplimiento de la obligación, sin
importar la fecha en que se haya generado, siempre y cuando
sea consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo N°
148 así como del Decreto Supremo N° 008-82-VI y b) SEDAPAL
está impedida y debe abstenerse de realizar cualquier tipo de
acto que implique restricción de los servicios de agua potable o
agua subterránea a la recurrente y que sean consecuencia de
una deuda generada por la aplicación del Decreto Legislativo
N° 148, así como del Decreto Supremo N° 008-82-VI.
Que el artículo 22º del Código Procesal Constitucional,
aprobado por Ley Nº 28237, establece que la sentencia que
cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa
conforme a sus propios términos por el juez de la demanda
y que las sentencias dictadas por los jueces constitucionales
tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos
jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
Asimismo, prevé que la sentencia que ordena la realización
de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación
19
Al respecto, véase: Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley
del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, 2001, Lima,
p. 26.
20
Véase el artículo 3° de la Ley N° 27444.
21
En este sentido, véase: Morón Urbina, Juan Carlos, Op. Cit., p. 69.
22
Publicado el 4 de marzo de 1982. Esta norma reglamenta la “Tarifa de
Agua Subterránea” creada por el Decreto Legislativo N° 148.
23
Conforme con la propuesta aprobada por la Sala Plena del Tribunal
Fiscal según Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016- 20 de fecha 12
de octubre de 2016, forma parte del fundamento de dicha propuesta el
marco normativo y jurisprudencial citada en el informe de sala plena,
cuyo texto ha sido recogido en la presente resolución.
24
En concordancia con el acuerdo recogido en el Acta de Reunión de Sala
Plena N° 2014-25 de 11 de diciembre de 2014, que señala que una
vez establecido por acuerdo del Pleno que el tema que se sometió a
votación se encuentra dentro de los alcances del artículo 154° del Código
Tributario, el Resolutor – Secretario que tenga asignado el expediente que
motivó la presentación del tema debe emitir una resolución que recoja el
criterio aprobado, constituyendo precedente de observancia obligatoria, la
que conforme con la citada norma, será publicada en el diario oficial “El
Peruano”.

7600 JURISPRUDENCIA
inmediata, y que para su cumplimiento, y de acuerdo al
contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio
constitucional, el Juez podrá hacer uso de multas fijas o
acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable,
debiendo cualquiera de estas medidas coercitivas ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio
de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecución.
Que asimismo, el artículo 59º del citado código señala que
sin perjuicio de lo establecido por el artículo 22º, la sentencia
firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida
dentro de los dos días siguientes de notificada, siendo que
en el caso de omisiones, este plazo puede ser duplicado y
si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el
Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para
que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento
administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y
dentro del mismo plazo. Agrega que transcurridos dos días, el
Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el
superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará
directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento
del mismo, pudiendo el Juez sancionar por desobediencia al
responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, sin
perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
Que de acuerdo con lo previsto por el artículo 4º del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
aprobada por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, toda persona
y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las
decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas
de autoridad judicial competente, en sus propios términos,
sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir
sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad
civil, penal o administrativa que la ley señala, así como
ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación,
fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede
avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el
órgano jurisdiccional, y que no se puede dejar sin efecto
resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni
modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar
procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política,
administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.
Que de acuerdo con las normas expuestas precedentemente y
al ser materia de cuestionamiento el cumplimiento de los alcances
del mandato establecido en la Resolución Nº CUATRO de 21 de
agosto de 2015 emitida por el Poder Judicial, es competencia
exclusiva de dicho poder del Estado determinar si se ha dado
debido cumplimiento a lo ordenado por éste25.
Que caso contrario, el Tribunal Fiscal se estaría
arrogando competencia que no le corresponde, vulnerando el
procedimiento antes citado y el artículo 4º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, al intervenir en un procedimiento en el que
el Poder Judicial es competente, por lo que de acuerdo con
el criterio establecido por este Tribunal en las Resoluciones
Nº 02415-2-2010 y 15264-8-2013, procede inhibirse del
conocimiento de las quejas en este extremo.
Que en cuanto a lo señalado por la quejosa en el sentido
que la actuación de la Administración referida a incumplir
un mandato del Poder Judicial implicaría irregularidades
que lindan con ilícitos penales, tales como los delitos de
desobediencia y resistencia a la autoridad, es preciso indicar
que el titular de la acción penal, es el Ministerio Público y no este
Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11°
y 12° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, aprobada por
Decreto Legislativo N° 52 , por lo que la quejosa tiene expedito
su derecho para formular la denuncia penal respectiva, de
considerarlo pertinente.
Que asimismo, del escrito presentado por la quejosa se
advierte que otra de sus pretensiones es que se suspenda
el referido procedimiento de cobranza coactiva en atención
a la demanda de acción de amparo presentada y la referida
Resolución N° CUATRO de 21 de agosto de 2015; no obstante,
de conformidad con el numeral 1 del inciso a) del artículo 119º
del Código Tributario, toda vez que la quejosa no ha acreditado
que en dicho proceso constitucional de amparo se hubiera
dictado una medida cautelar que ordene la suspensión del
referido procedimiento coactivo, no procede amparar este
extremo de la queja26, y en cuanto a lo señalado en la referida
Resolución N° CUATRO, debe tenerse en consideración lo
antes expuesto, esto es, que es competencia del Poder Judicial
determinar si se ha dado cumplimiento a lo ordenado por él.
Que asimismo, cabe señalar que tratándose del
procedimiento de cobranza coactiva por el cobro de la deuda
por tarifa de agua subterránea resultan de aplicación las
disposiciones contenidas en el Código Tributario conforme
con lo expuesto anteriormente, y no así las disposiciones
contenidas en la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva,
Ley N° 26979, por lo que no resulta pertinente lo alegado por
la quejosa en ese extremo.
Que además, cabe señalar que en reiteradas resoluciones
se ha señalado que la queja no procede contra actuaciones
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
futuras, por lo que lo alegado por la quejosa respecto a que se
suspenda el procedimiento de determinación futura de deuda
no resulta pertinente.
Que de otro lado, cabe indicar que la queja es un remedio
procesal que ante la afectación o posible vulneración de los
derechos o intereses del deudor tributario por actuaciones
indebidas de la Administración o por la sola contravención de
las normas que inciden en la relación jurídica tributaria, permite
corregir las actuaciones y reencauzar el procedimiento bajo el
marco de lo establecido en las normas correspondientes, en
los casos que no exista otra vía, alejándose del carácter de
recurso impugnativo de los actos administrativos, como son
los recursos regulados por los artículos 137º y 145º del Código
Tributario, por lo que no resulta procedente para cuestionar
aspectos de fondo, resoluciones formalmente emitidas o los
actos emitidos por aquélla que son susceptibles de serlo a
través del procedimiento contencioso tributario regulado por
el Código Tributario.
Que la quejosa cuestiona la emisión de las Resoluciones
de Determinación N° 628903100013790-2015/ESCE,
628903100015572-2015/ESCE, 628903200015581-2015/
ESCE, 628903100017356-2015/ESCE, 628903200017379-
2015/ESCE, 628903100019112-2015/ESCE y
628903200019113-2015/ESCE (fojas 1 del expediente N°
125-2016 y fojas 3, 5, 7, 8, 11 y 13 del Expediente N° 127-
2016), alegando diversos argumentos de fondo.
Que si bien la Resolución de Determinación N°
628903100013790-2015/ESCE ha sido girada por concepto
de tarifa de uso de agua subterránea devengada con
anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Supremo N°
1185; sin embargo, tal como se ha indicado anteriormente la
queja no es la vía pertinente para cuestionar dicha resolución
de determinación, ni para emitir pronunciamiento sobre los
argumentos de fondo que le dio origen, sino el recurso de
reclamación en el cual el órgano encargado de resolverlo
se encontrará facultado para realizar un examen completo
del asunto controvertido, por lo que las presentes quejas
devienen en improcedentes en este extremo.
Que no obstante, en aplicación del artículo 213° de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, que
dispone que el error en la calificación del recurso por parte del
recurrente no será obstáculo para su tramitación siempre que
del escrito se deduzca su verdadero carácter, procede dar
trámite de reclamación contra la Resolución de Determinación
N° 628903100013790-2015/ESCE, a los escritos presentados
como quejas en este extremo, previa verificación de los
requisitos de admisibilidad, considerándose como fecha de
ingreso la de su presentación en la Mesa de Partes de este
Tribunal, es decir, el 6 de enero de 2016, y en caso que exista
una reclamación en trámite, que lo actuado le sea anexado.
Que por otro lado, en cuanto a las Resoluciones
de Determinación N° 628903100015572-2015/ESCE,
628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356-2015/
ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 628903100019112-
2015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, al haber sido
giradas por concepto de tarifa de uso de agua subterránea
devengadas con posterioridad a la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N° 1185, de acuerdo al criterio establecido
en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-20 de 12 de
octubre de 2016, este Tribunal no es competente para emitir
pronunciamiento sobre las quejas presentadas en este
extremo, por lo que corresponde inhibirse de su conocimiento.
Que de acuerdo con el numeral 82.1 del artículo 82º de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, según el cual
el órgano administrativo que se estime incompetente para la
tramitación o resolución de un asunto emitirá directamente
las actuaciones al órgano que considere competente,
cono conocimiento del administrado, corresponde remitir
los actuados a SEDAPAL a fin de que le otorgue el trámite
respectivo.
Con el Resolutor – Secretario Cerdeña Stromsdorfer.
RESUELVE:
1. ACUMULAR los procedimientos seguidos con
Expedientes N° 125-2016 y 127-2016.
2. INHIBIRSE del conocimiento de las quejas en el
extremo referido al cumplimiento del mandato establecido en
la Resolución Nº CUATRO de 21 de agosto de 2015; y en
el extremo referido al cuestionamiento de las Resoluciones
25
Sin perjuicio de lo expuesto y sólo a título ilustrativo cabe indicar que
SEDAPAL ha interpuesto recurso de apelación contra la mencionada
Resolución Nº CUATRO de 21 de agosto de 2015, según se aprecia a
fojas 41 a 58, 69 y 70.
26
Criterio establecido por este Tribunal en la Resolución Nº 01433-8-2012,
entre otras.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
de Determinación N° 628903100015572-2015/ESCE,
628903200015581-2015/ESCE, 628903100017356-2015/
ESCE, 628903200017379-2015/ESCE, 628903100019112-
2015/ESCE y 628903200019113-2015/ESCE, y REMITIR los
actuados a SEDAPAL a fin de que proceda conforme con lo
expuesto en la presente resolución.
3. Declarar IMPROCEDENTES las quejas presentadas
en el extremo que cuestiona la Resolución de Determinación
N° 628903100013790-2015/ESCE y, DAR TRÁMITE de
reclamación a dichos escritos de conformidad con lo dispuesto
por la presente resolución; e INFUNDADAS en lo demás que
contienen.
4. Declarar que de acuerdo con el artículo 154° del Texto
Único Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N° 133-2013-EF, modificado por Ley N° 30264, la
presente resolución constituye precedente de observancia
obligatoria, disponiéndose su publicación en el diario oficial
“El Peruano” en cuanto establece el siguiente criterio:
“El Tribunal Fiscal no es competente para resolver los
procedimientos relacionados con el cobro que efectúa la
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de
Lima S.A. – SEDAPAL S.A., por la tarifa que se devenga
a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
N° 1185”
Regístrese, comuníquese y remítase a la Empresa de
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima S.A. –
SEDAPAL S.A., para sus efectos.
CERDEÑA STROMSDORFER
Resolutor – Secretario
Oficina de Atención de Quejas
J-1449766-1
Tribunal Fiscal
N° 03869-Q-2016
OFICINA DE ATENCIÓN DE QUEJAS
EXPEDIENTE N° : 12854-2015
: G & S TELECOMUNICACIONES
INTERESADO E.I.R.LTDA.
ASUNTO : Queja
PROCEDENCIA : Cusco
FECHA : Lima, 28 de octubre de 2016
VISTA la queja presentada por G & S pronunciamiento sobre la prescripción, al haberse notificado la
TELECOMUNICACIONES E.I.R.LTDA., con RUC Nº
20317142499, contra la Intendencia Regional Cusco de la
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria – SUNAT, por actuaciones que vulneran el
procedimiento legal establecido.
CONSIDERANDO:
Que la quejosa señala que mediante escrito presentado el
2 de junio de 2015 ingresado con Expediente N° 000-6J9900-
2015-378672-9 solicitó la conclusión del procedimiento de
cobranza coactiva iniciado con la Resolución de Ejecución
Coactiva N° 0930060221956 y opuso al ejecutor coactivo la
excepción de prescripción de la acción de la Administración
para efectuar el cobro de las deudas materia del citado
procedimiento, sin embargo, mediante la Resolución Coactiva
N° 0930070489747 dicho funcionario calificó en forma indebida
su escrito y lo derivó a dos áreas distintas para su atención,
sin haber motivado debidamente tal decisión ni realizado una
correcta evaluación material de su petición, lo que vulnera sus
derechos de defensa y de petición y los principios del derecho
administrativo recogidos en la Ley N° 27444, por lo que solicita
se ordene al ejecutor coactivo emita pronunciamiento sobre
dicha prescripción, resultando aplicable el criterio establecido
por este Tribunal en la Resolución Nº 00865-5-2006.
Que en respuesta a lo solicitado con los Proveídos N° 1568-
Q-2015 y 2057-Q-2015 (fojas 82 y 88), la Administración informó
que mediante el Expediente Nº 0930060221956 sigue a la quejosa
el procedimiento de cobranza coactiva de las deudas contenidas
en diversos valores y que mediante escrito ingresado con
Expediente Nº 000-6J9900-2015-378672-9 de 2 de junio de 2015
la quejosa opuso la prescripción, por lo que mediante Resolución
Coactiva Nº 0930070489747 se resolvió suspender el citado
procedimiento coactivo hasta la emisión de pronunciamiento
sobre la prescripción deducida; asimismo, indicó que se remitió
dicho escrito a la Sección de Control de la Deuda para la
atención de la solicitud de prescripción, habiéndose otorgado
al mencionado escrito el trámite de solicitud no contenciosa
7601
de prescripción para exigir el pago de las deudas materia de
cobro, el que fue atendido mediante Resolución de Intendencia
N° 0930200005230; y respecto a las órdenes de pago giradas
por las cuotas impagas del fraccionamiento otorgado al amparo
del Sistema de Reactivación a través del Sinceramiento de
las Deudas Tributarias - RESIT (Tesoro Público), materia de
cobro en el citado procedimiento coactivo, adicionalmente se
abrió el Expediente de Apelación N° 0960350002968 contra la
Resolución de Intendencia N° 0930200003059, declarándose
inadmisible la apelación mediante Resolución de Intendencia
N° 096-015-0000606/SUNAT de 17 de agosto de 2015, la cual
no ha sido impugnada (fojas 81, 87, 155 a 157, 171 y 172).
Que el artículo 155° del Texto Único Ordenado del Código
Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N° 133-2013-EF,
señala que la queja se presenta cuando existen actuaciones
o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo
establecido en dicho código y en las demás normas que atribuyan
competencia al Tribunal Fiscal.
Que a fin de resolver la queja presentada, corresponde
determinar la consecuencia que se deriva cuando se presenta
una queja por infracción al procedimiento por calificarse
como solicitud no contenciosa o recurso impugnativo al
escrito presentado ante el ejecutor coactivo con el fin de
que éste se pronuncie sobre la prescripción de la acción de
la administración para determinar la obligación tributaria, así
como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar sanciones,
cuando la deuda tributaria se encuentra en cobranza coactiva
y el procedimiento iniciado como resultado de dicha calificación
se encuentra en trámite.
Que sobre el particular, se plantearon dos propuestas, cada
una de las cuales comprende a su vez dos sub-propuestas,
según se indica a continuación:
1. Procede declarar fundada la queja y ordenar que se
remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita
pronunciamiento sobre la prescripción de la acción de la
Administración para determinar la obligación tributaria, así
como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar sanciones, si
califica como solicitud no contenciosa o recurso de impugnación
el escrito presentado ante éste con el fin de que se pronuncie
sobre la prescripción cuando la deuda tributaria se encuentra
en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento iniciado
como resultado de dicha calificación se encuentra en trámite.
1.1. Asimismo, procede disponer la suspensión temporal
del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita
pronunciamiento sobre la prescripción que le ha sido opuesta.
En caso no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita
resolución emitida en el procedimiento iniciado como resultado
de indebida calificación, procede disponer la suspensión
temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor
Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares
que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, mientras
no haya un pronunciamiento firme en el citado procedimiento.
1.2. Asimismo, no procede disponer la suspensión temporal
del procedimiento coactivo ni ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita
pronunciamiento sobre la prescripción que le ha sido opuesta
por cuanto dicha situación no ha sido prevista ni en el Código
Tributario ni en la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva
como causal de suspensión. Por la misma razón, tampoco
procede ordenar la suspensión del procedimiento y que no se
traben ni se ejecuten medidas cautelares ya trabadas cuando no
pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita pronunciamiento
sobre la prescripción, al haberse notificado la resolución emitida
en el procedimiento iniciado como resultado de indebida
calificación, mientras no haya un pronunciamiento firme en el
citado procedimiento.
2. Procede declarar improcedente la queja si el Ejecutor
Coactivo califica como solicitud no contenciosa o recurso de
impugnación el escrito presentado ante éste con el fin de que
se pronuncie sobre la prescripción cuando la deuda tributaria se
encuentra en cobranza coactiva.
2.1. Asimismo, procede disponer la suspensión temporal
del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no culmine
el procedimiento no contencioso o contencioso tributario iniciado
como resultado de la referida calificación.
2.2. Asimismo, no procede disponer la suspensión temporal
del procedimiento coactivo ni ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no culmine

7602 JURISPRUDENCIA
el procedimiento no contencioso o contencioso tributario iniciado
como resultado de la referida calificación, por cuanto dicha
situación no ha sido prevista ni en el Código Tributario ni en la
Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva como causal de
suspensión.
Que sometido el tema a conocimiento del Pleno de este
Tribunal, mediante Acuerdo contenido en el Acta de Sala Plena
N° 2016-22 de 25 de octubre de 2016, se adoptó la propuesta 1 y
su sub propuesta 1.1 con los fundamentos siguientes:
“Según los artículos 47 y 48° del Texto Único Ordenado del
Código Tributario1, la prescripción sólo puede ser declarada a
pedido del deudor tributario, pudiendo ser opuesta en cualquier
estado del procedimiento administrativo o judicial. Asimismo,
el artículo 112º del anotado código, califica al procedimiento
de cobranza coactiva como uno de los procedimientos
administrativos tributarios. En consecuencia, tal como lo
establece el mencionado artículo 48° del Código Tributario,
procede que el deudor tributario invoque la prescripción dentro
de dicho procedimiento de cobranza.
Por otro lado, debe considerarse que conforme con el
numeral 3) del inciso b) del artículo 119° del referido código, el
Ejecutor Coactivo deberá dar por concluido el procedimiento,
levantar los embargos y ordenar el archivo de los actuados,
cuando “se declare la prescripción de la deuda puesta en
cobranza”2. En igual sentido, el artículo 16° del Texto Único
Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva3,
dispone que ninguna autoridad administrativa o política podrá
suspender el procedimiento, con excepción del Ejecutor quien
deberá hacerlo, bajo responsabilidad, “cuando la deuda u
obligación esté prescrita”.
En tal sentido, de verificarse que ha operado la prescripción,
según lo previsto por el artículo 119° del referido código y el
artículo 16° de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva,
el procedimiento de cobranza coactiva debe ser concluido o
suspendido, según corresponda.
Sobre el particular, en los fundamentos que sustentan el
Acuerdo contenido en el Acta de Sala Plena N° 2016-01 de 19
de enero de 20164, se ha señalado que:
“…Si el deudor tributario ejerce el derecho de oponer
la prescripción5 ante el Ejecutor Coactivo durante el
procedimiento de cobranza, éste debe analizar lo solicitado y
emitir pronunciamiento pues si se determina que el plazo de
prescripción ha transcurrido, no podrá exigir la obligación en la
vía coactiva y deberá concluir el procedimiento6.
Sobre el particular, se considera que la facultad del
Ejecutor Coactivo de analizar y emitir pronunciamiento sobre la
prescripción deriva de lo previsto por los artículos 48°, 112°, 116°
y 119° del Código Tributario y 16° de la Ley de Procedimiento
de Ejecución Coactiva pues de una lectura conjunta de dichas
normas, se advierte que es propósito del anotado código y de
la mencionada ley que no se proceda a la cobranza coactiva
cuando se verifica que ha operado la prescripción, otorgándose
para tal efecto al deudor tributario el derecho de oponerla en
cualquier momento del procedimiento administrativo, lo que
incluye al coactivo.
En ese orden de ideas, no resulta arreglado a ley que el
Ejecutor Coactivo otorgue a dicha oposición el trámite de
solicitud no contenciosa o de recurso de reclamación pues
el deudor tributario no tenía como propósito iniciar uno de
estos procedimientos sino que dicho funcionario analice si ha
operado la prescripción y, de ser el caso, que se concluya la
cobranza debido a ello.
Interpretar lo contrario, esto es, que el Ejecutor Coactivo
debe derivar la oposición referida a la prescripción a otras áreas
de la Administración sin emitir pronunciamiento, implicaría
vaciar de contenido al artículo 48° del Código Tributario (en
concordancia con el inciso o) del artículo 92° del citado código),
pues ello equivaldría a señalar que no puede oponerse la
prescripción en el procedimiento coactivo, dado que no se
obtendría respuesta alguna en el mismo procedimiento.
En consecuencia, se advierte que la ley otorga el derecho
al deudor tributario de oponer la prescripción durante el
procedimiento de cobranza coactiva como un medio de defensa
ante la ejecución de la deuda tributaria, por lo que lo solicitado
debe ser analizado por el mismo Ejecutor Coactivo, quien tiene
la facultad de verificar si puede exigirla coactivamente y si se
está obligado a concluir el procedimiento de determinar que ha
operado la prescripción que le ha sido opuesta.
Por tanto, si dicho funcionario no emite pronunciamiento
sobre lo solicitado, infringirá no solo el artículo 48° del Código
Tributario sino también las reglas que rigen al procedimiento
coactivo por no verificar si se está ante una causal que amerita
su conclusión”7.
Por otro lado, conforme con el criterio establecido por
la RTF N° 08862-2-2004, que constituye precedente de
observancia obligatoria8: “Procede discutir en la vía de la
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
queja la calificación efectuada por la Administración Tributaria
respecto de los escritos presentados por los administrados, en
tanto dicha actuación de la Administración puede representar
una infracción al procedimiento tributario”.
Sobre el particular, en los fundamentos de dicha resolución
se señaló que:
“Que es pertinente indicar que la calificación de los escritos
puede efectuarse dentro de un procedimiento contencioso
o no contencioso o fuera de él, motivando más bien el inicio
de un procedimiento, por ejemplo este sería el caso de la
presentación de algún escrito dentro del procedimiento de
cobranza coactiva el cual fuera calificado por la Administración
como recurso impugnativo, apreciándose que de no ser correcta
la calificación efectuada por la Administración, y de no poderse
cuestionar dicha calificación en la vía de la queja, se generaría
una situación de indefensión al administrado, motivando el
inicio en forma innecesaria de un procedimiento tributario (…)
Que tratándose de una calificación efectuada dentro
de un procedimiento tributario, si no se permite cuestionar
dicha actuación en la vía de la queja, la única forma en que
el administrado podría hacer uso de su derecho de defensa
sería mediante la interposición del recurso impugnativo que
corresponda, solución que tampoco resulta eficiente en tanto
los recursos impugnativos cuentan con plazos extensos para
ser resueltos;
Que conforme con lo expuesto, negar el derecho de
los administrados a plantear un recurso de queja contra la
actuación de la Administración referida a la calificación de un
escrito presentado por aquél, basado en el hecho que esa
actuación puede ser cuestionada posteriormente dentro del
procedimiento tributario iniciado, o iniciando para tal fin un
procedimiento, implica una vulneración al derecho de defensa
de los administrados, desconociéndose la finalidad del recurso
de queja en el ámbito tributario, la cual justamente está referida
al encauzamiento de los procedimientos a fin que éstos se
desarrollen conforme a ley y a los intereses de las partes;
Que a mayor abundamiento es pertinente hacer referencia a
la implicancia que la calificación realizada por la Administración
puede tener con relación a la suspensión de procedimientos de
cobranza coactiva.
Que conforme con el criterio establecido por este Tribunal
en la Resolución N° 07367-3-2004, que constituye precedente
de observancia obligatoria, no procede la suspensión del
procedimiento de cobranza coactiva durante la tramitación de
un recurso de apelación formulado dentro de un procedimiento
no contencioso, en tal sentido, sólo procede la suspensión
del procedimiento de cobranza coactiva cuando se haya
interpuesto dentro del plazo establecido recursos impugnativos
dentro de un procedimiento contencioso tributario;
1
Aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF.
2
Cabe precisar que si bien determinadas normas del Código Tributario y
de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva hacen referencia a la
prescripción “de la deuda”, se entiende que se alude a la prescripción de
las acciones de la Administración (para determinar, cobrar y sancionar).
3
Aprobado por Decreto Supremo N° 018-2008-JUS.
4
Acuerdo recogido en la RTF N° 0226-Q-2016, publicada el 27 de enero
de 2016 como precedente de observancia obligatoria.
5
Cabe reiterar que como se ha mencionado, la prescripción sólo
puede ser declarada a pedido de parte, por lo que no procede que el
mencionado funcionario se pronuncie de oficio.
6
Al respecto, se precisa que en el caso de la prescripción de las acciones
de determinación y sanción, no procede que el Ejecutor analice temas
de fondo ligados a la determinación de la obligación en sí misma o a la
comisión de la infracción sino únicamente si ha operado la prescripción.
Así por ejemplo, si la deuda puesta en cobranza se encuentra contenida
en una resolución de determinación, podría analizarse si al momento de
su notificación, ya había prescrito la acción para determinar la obligación
tributaria.
7
Cabe precisar que no obstante lo indicado, en los fundamentos del
citado acuerdo, se analizó también si lo expuesto aplica también en
aquellos casos en los que al momento en que el Ejecutor Coactivo se
pronuncie, ya existe un procedimiento en trámite, referido al mismo
tributo y período, en el que se analizará la prescripción, iniciado por
el deudor tributario antes o después de oponerla en el procedimiento
coactivo, concluyéndose que de existir un procedimiento (no contencioso
o contencioso tributario) en trámite en las mencionadas condiciones, no
corresponderá que el Ejecutor Coactivo emita pronunciamiento sobre
la prescripción y que en dicho caso, la falta de pronunciamiento no
constituye una infracción al procedimiento.
8
Publicada el 27 de noviembre de 2004.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
Que al calificarse los recursos impugnativos presentados
por los administrados como solicitudes no contenciosas
o “escritos varios”, sin que éstos tengan la posibilidad de
cuestionar dicha actuación en la vía de la queja, se restringiría
el derecho de los administrados para solicitar la suspensión
de los procedimientos de cobranza coactiva, puesto que por
causa de la calificación efectuada por la Administración, no
se cumpliría el supuesto previsto en la norma como causal de
suspensión de la cobranza coactiva;”.
Sin embargo, por otro lado, dada la naturaleza de remedio
procesal de la queja, en los fundamentos de la Resolución
del Tribunal Fiscal N° 02632-2-20059, este Tribunal estableció
que ésta no resulta procedente cuando existan adicionalmente
otros procedimientos o vías idóneas. Es por dicha razón que en
diversas resoluciones se ha señalado que no procede cuestionar
a través de la queja aspectos de fondo10 ni resoluciones
formalmente emitidas11 o los actos emitidos por aquélla que son
susceptibles de serlo a través del procedimiento contencioso
tributario. Asimismo, cabe mencionar que conforme con el criterio
establecido por este Tribunal, en la vía de la queja no procede
analizar actos cuya corrección o reencauzamiento ya no puede
realizarse12.
En el supuesto planteado se aprecia, por un lado, que
conforme con los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena N°
2016-01, el Ejecutor Coactivo debe pronunciarse sobre la
prescripción que le es opuesta en el marco de un procedimiento
coactivo, siendo que derivar dicho escrito a otra área de la
Administración para que se inicie un procedimiento contencioso
tributario13 o no contencioso14, implica una vulneración al
procedimiento, mientras que por otro, conforme con la citada
Resolución N° 08862-2-2004, procede discutir en la vía de la
queja la calificación efectuada por la Administración Tributaria
respecto de los escritos presentados por los administrados, en
tanto dicha actuación de la Administración puede representar
una infracción al procedimiento tributario.
Habiéndose señalado que dicha derivación constituye una
infracción al procedimiento, corresponde que ello sea analizado
en la vía de la queja, no obstante, debe determinarse el alcance
de ésta, en tanto remedio procesal, en el supuesto materia de
análisis.
Al respecto, conforme con los citados criterios del Tribunal
Fiscal, procederá que en la vía de la queja se reencauce el
procedimiento en tanto ello sea posible. Esto es, mientras
no se haya notificado una resolución en el procedimiento no
contencioso o contencioso tributario, puesto que en tal caso,
corresponderá impugnar la resolución emitida.
Así, de acreditarse que el Ejecutor Coactivo hizo una
indebida calificación y derivó lo opuesto por el administrado para
que se inicie otro procedimiento, corresponderá declarar fundada
la queja y ordenar a la Administración que los actuados sean
remitidos al Ejecutor Coactivo para que éste se pronuncie sobre
la prescripción alegada puesto que el deudor tributario nunca
tuvo por finalidad iniciar un procedimiento distinto sino ejercer un
medio de defensa ante la ejecución15.
En efecto, como se ha señalado en los fundamentos del
Acuerdo de Sala Plena N° 2016-01: “no resulta arreglado a ley
que el Ejecutor Coactivo otorgue a dicha oposición el trámite
de solicitud no contenciosa o de recurso de reclamación pues
el deudor tributario no tenía como propósito iniciar uno de
estos procedimientos sino que dicho funcionario analice si ha
operado la prescripción y, de ser el caso, que se concluya la
cobranza debido a ello”.
Lo anotado también es concordante con el artículo 150°
de la Ley N° 27444, según el cual, solo puede organizarse un
expediente para la solución de un mismo caso, para mantener
reunidas todas las actuaciones para resolver. En tal sentido,
en la medida que los actuados sean remitidos al Ejecutor
Coactivo para que sea éste quien emita pronunciamiento sobre
la prescripción opuesta en cobranza coactiva, existirá un único
expediente en el que se evaluará si ésta ha operado.
Cabe precisar que una vez devueltos los actuados al Ejecutor
Coactivo, si no emite pronunciamiento sobre la prescripción que
le fue opuesta, el administrado estará habilitado para presentar
una queja ante el Tribunal Fiscal para que sea éste quien se
pronuncie sobre la prescripción16.
Ahora bien, como se ha indicado, ante la queja por la
indebida calificación, sólo podrá ordenarse la remisión de
los actuados al Ejecutor Coactivo para que éste se pronuncie
sobre la prescripción siempre y cuando no se haya notificado la
resolución mediante la que se emitió pronunciamiento al respecto
en el procedimiento contencioso o no contencioso tributario que
se inició como consecuencia de la referida calificación, caso en
el cual, de considerarse pertinente, deberá cuestionarse dicha
resolución mediante los recursos de impugnación previstos por
el Código Tributario17.
Por consiguiente, en este último supuesto, si bien la queja
será declarada fundada por la indebida calificación efectuada por
el Ejecutor Coactivo, no podrá ordenársele emitir pronunciamiento
sobre la prescripción, dejándose a salvo el derecho del
7603
administrado de impugnar la resolución que se hubiere emitido
en el procedimiento no contencioso o contencioso tributario.
Asimismo, y dentro de este último supuesto, como se ha
señalado en los fundamentos del citado Acuerdo de Sala Plena,
considerando que existe una infracción al debido procedimiento
al haberse derivado indebidamente el medio de defensa
presentado ante el Ejecutor Coactivo, al resolverse la apelación
interpuesta contra la resolución que emita la Administración
respecto de la prescripción, debe considerarse que conforme
con el artículo 217° de la Ley N° 27444, “Constatada la
existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de
la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto,
de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no
sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá
la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se
produjo”18.
En tal sentido, de contarse con los elementos suficientes
al resolver la apelación, procederá que el Tribunal Fiscal se
pronuncie sobre la prescripción y de ser el caso que el fallo sea
favorable al administrado, ello deberá ser considerado por el
Ejecutor Coactivo a fin de concluir el procedimiento o ajustar la
deuda puesta en cobranza así como las medidas cautelares que
se hubieren trabado, según corresponda19. En caso contrario,
esto es, de no contarse con los elementos suficientes para
resolver, el Tribunal Fiscal declarará la nulidad de la resolución
apelada y se remitirán los actuados al Ejecutor Coactivo para que
cumpla con emitir pronunciamiento sobre la prescripción que le
9
Publicada el 8 de junio de 2005 como precedente de observancia
obligatoria.
10
Por ejemplo, véase las RTF N° 2750-9-2013, 6499-8-2013, 1820-3-
2013, entre otras.
11
En este sentido, véase las RTF N° 10715-3-2013, 9537-5-2013, 21947-
1-2012, entre otras.
12
Al respecto, véanse, por ejemplo, las Resoluciones N° 03788-5-2006,
05950-2-2006, 09237-4-2011, 17384-11-2012, 19539-9-2012, entre
otras.
13
En algunos casos se considera que el propósito del escrito presentado
por el administrado es cuestionar la deuda que es materia de cobranza
alegando, entre otros, la prescripción, ante lo cual, el Ejecutor Coactivo
otorga a dicho escrito trámite de reclamo o de apelación (según
corresponda) o incluso de ampliación de un recurso que ya se encuentra
en trámite.
14
Ello sucede cuando al escrito presentado por el administrado se le
otorga trámite de solicitud no contenciosa.
15
Como se ha indicado en los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena
N° 2016-01, oponer la prescripción ante el Ejecutor Coactivo constituye
un medio de defensa ante la ejecución de la deuda tributaria, por lo que
lo solicitado debe ser analizado por dicho funcionario, quien tiene la
facultad de verificar si puede exigirla coactivamente y si se está obligado
a concluir el procedimiento de determinar que ha operado la prescripción
que le ha sido opuesta.
16
Según lo previsto en Acuerdo de Sala Plena N° 2016-01, recogido
en la RTF N° 0226-Q-2016: “Procede que el Tribunal Fiscal se
pronuncie en la vía de la queja sobre la prescripción, cuando la deuda
tributaria se encuentre en cobranza coactiva, siempre que se deduzca
previamente ante el Ejecutor Coactivo y éste, correspondiéndole emitir
pronunciamiento, omita hacerlo o deniegue lo solicitado contraviniendo
las normas del Código Tributario. El pronunciamiento del Tribunal Fiscal
puede estar referido a la prescripción de la acción de la Administración
Tributaria para determinar la obligación tributaria, así como sobre la
acción para exigir su pago y aplicar sanciones”.
17
En tal sentido, al emitirse pronunciamiento sobre la queja, deberá
constatarse si la resolución emitida ha sido notificada al administrado
pues sólo así tendrá eficacia y estará en la posibilidad de impugnarla.
18
En relación con la información necesaria para emitir pronunciamiento
respecto de la prescripción, debe considerarse que conforme con el
artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N° 27444, el procedimiento administrativo se sustenta,
entre otros principios, en el de impulso de oficio, según el cual, las
autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar
la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para
el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias. Asimismo,
debe tomarse en cuenta el principio de celeridad, conforme con el cual,
quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal
modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando
actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan
meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable,
sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento
o vulnere el ordenamiento.
19
En tal sentido, si el fallo no es favorable al administrado, el Ejecutor
Coactivo podrá continuar con el trámite de la cobranza.

7604 JURISPRUDENCIA
fue opuesta, tras lo cual, recién podrá continuar con la cobranza,
de corresponder20.
Por tanto, se concluye que procede declarar fundada la queja
y ordenar que se remita el expediente al Ejecutor Coactivo para
que emita pronunciamiento sobre la prescripción de la acción
de la Administración para determinar la obligación tributaria, así
como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar sanciones, si
califica como solicitud no contenciosa o recurso de impugnación
el escrito presentado ante éste con el fin de que se pronuncie
sobre la prescripción cuando la deuda tributaria se encuentra
en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento iniciado
como resultado de dicha calificación se encuentra en trámite.
Ahora bien, y en el caso bajo análisis, esto es, en el caso
que el Ejecutor Coactivo derive indebidamente el escrito del
administrado mediante el que se opuso la prescripción a otra
área de la Administración, corresponde determinar si además
de declararse fundada la queja por la indebida calificación21, el
Tribunal Fiscal debe disponer la suspensión del procedimiento
coactivo, siendo que al respecto existen dos posiciones, una
de las cuales considera que sí debe disponerse la suspensión
a fin de evitar un perjuicio irreparable al administrado, y la otra
considera que no debe disponerse tal suspensión al no haberse
previsto como un supuesto legal”.
Sobre estas dos posiciones referidas a la suspensión del
procedimiento coactivo, como se indicó anteriormente, mediante
Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-22 de 25 de octubre de
2016, se adoptó la primera posición (sub-propuesta 1.1), cuyos
fundamentos son los siguientes:
“Sobre el particular, debe tomarse en cuenta que en tanto el
expediente es remitido nuevamente al Ejecutor Coactivo y éste
cumple con emitir pronunciamiento, el trámite del procedimiento
coactivo puede seguir su curso, lo que podría significar que se
traben medidas cautelares o incluso se ejecuten éstas, lo que
podría causar un estado de indefensión y perjuicio irreparable
al administrado.
De igual manera, en el caso que se hubiera notificado la
resolución emitida en el procedimiento iniciado como resultado
de la indebida calificación y se presente un recurso de
impugnación contra dicha resolución, se aprecia también que
podría causarse un estado de indefensión y perjuicio irreparable
al administrado en la medida que se continúe el trámite de la
cobranza coactiva mientras se resuelve dicho recurso. En
efecto, si el Ejecutor Coactivo hubiera analizado la prescripción
alegada, y de corresponder, declarar que ha operado, se vería
en la obligación de concluir el procedimiento, sin embargo,
como consecuencia de la indebida calificación que realizó, el
administrado se verá en la obligación de impugnar la resolución
emitida en un procedimiento que no tuvo intención de iniciar.
Por lo expuesto, se aprecia una afectación al derecho
de defensa del administrado causada por una infracción al
procedimiento por parte del Ejecutor Coactivo, quien con su
actuar dilató el pronunciamiento sobre la prescripción que le fue
opuesta, derivándola indebidamente a otra área, lo que obligaría
al administrado a impugnar lo que ésta última resuelva, siendo
que en ambas situaciones, de continuarse con el procedimiento
de cobranza coactiva, el Ejecutor podría no solo trabar
medidas cautelares sino proceder con su ejecución y disponer
la conclusión del procedimiento coactivo si es que se cubre la
deuda materia de cobranza coactiva como resultado de dicha
ejecución.
Considerando este contexto y los fundamentos del Acuerdo
de Sala Plena N° 2016-01, es propósito del Código Tributario
y de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva que
se concluya la cobranza coactiva cuando se verifica que ha
operado la prescripción, y que es el mismo Ejecutor Coactivo
quien tiene la facultad de verificar si está obligado a concluir la
cobranza22 de determinar que ha operado la prescripción que
le ha sido opuesta como medio de defensa. Por consiguiente,
a fin de evitar un probable perjuicio al administrado, procederá
que el Tribunal Fiscal disponga la suspensión temporal del
procedimiento coactivo y ordene al Ejecutor que se abstenga de
ejecutar las medidas cautelares que hubiere trabado o de trabar
o ejecutar alguna otra, en tanto no emita pronunciamiento sobre
la prescripción que le fue opuesta y que derivó indebidamente
a otra área de la Administración, o en tanto no culmine el
procedimiento no contencioso o contencioso tributario que el
administrado se vio obligado a seguir.
Al respecto, es necesario considerar que de conformidad
con los fundamentos del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10
de 27 de mayo de 2016, la naturaleza de la queja es la de un
remedio procesal que ante la afectación o vulneración de los
derechos del deudor tributario por actuaciones indebidas de
la Administración o por la contravención de las normas que
inciden en la relación jurídica tributaria, permite corregir las
actuaciones y reencauzar el procedimiento bajo el marco de
lo establecido en las normas correspondientes, alejándose del
carácter de recurso impugnativo de los actos administrativos. En
ese sentido, de no disponerse la suspensión del procedimiento
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
coactivo, el Ejecutor Coactivo podría trabar medidas cautelares
o ejecutarlas o dar por concluido el procedimiento, lo que
significaría vaciar de contenido a la queja, pues pese a que
el Ejecutor Coactivo infringió el procedimiento al derivar
indebidamente el escrito mediante el cual el administrado le
opuso la prescripción a otra área de la Administración, no se
aplicaría ninguna medida correctiva.
Por consiguiente, dado que no se puede causar un
perjuicio al administrado por una situación atribuible al propio
Ejecutor Coactivo, quien infringe el procedimiento, procede
que el Tribunal Fiscal disponga la suspensión temporal del
procedimiento coactivo, según lo antes expuesto.
De otro lado, cabe precisar que en el caso de haberse
iniciado un procedimiento no contencioso debido a la indebida
calificación, se considera que no es aplicable el criterio recogido
en la RTF N° 07367-3-2004, que constituye precedente de
observancia obligatoria, según el cual, no procede la suspensión
del procedimiento de cobranza coactiva durante la tramitación de
un recurso de apelación formulado dentro de un procedimiento
no contencioso, dado que en el supuesto analizado, el inicio
de dicho procedimiento no se ha producido por una solicitud
del administrado sino a causa de una indebida calificación del
Ejecutor Coactivo.
Finalmente, si bien en el inciso a) del artículo 119° del Código
Tributario no se establece expresamente que el caso bajo análisis
constituya una causal de suspensión temporal del procedimiento
de cobranza coactiva, no obstante, el sustento de la suspensión
recae en la naturaleza misma de la queja regulada por el
artículo 155° del Código Tributario. Además, de conformidad
con el artículo 31° (numeral 31.1) y el artículo 38° de la Ley de
Procedimiento de Ejecución Coactiva23, el Tribunal Fiscal en
la vía de la queja puede disponer la suspensión temporal del
procedimiento coactivo, y ello en atención precisamente a la
naturaleza de la queja como remedio procesal24.
En línea con lo señalado en el párrafo anterior, debe tenerse
en consideración que de conformidad con el Acuerdo de Sala
Plena N° 2016-01, es derecho del administrado el oponer la
prescripción ante el Ejecutor Coactivo, es propósito del Código
Tributario y de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva
que no se proceda a la cobranza coactiva cuando se verifica que
ha operado la prescripción, otorgándose para tal efecto al deudor
tributario el derecho de oponerla en cualquier momento del
procedimiento administrativo, lo que incluye al coactivo. En ese
sentido, no tendría sentido que se continúe con el procedimiento
coactivo y se ejecuten medidas cautelares, en los casos que el
Ejecutor Coactivo derivó indebidamente el escrito en el que el
administrado opuso la prescripción, si posteriormente se verifica
que operó la prescripción.
Por consiguiente, resulta procedente que en la vía de la queja
se ordene la suspensión del procedimiento coactivo ante dicha
situación, lo cual además, tiene sustento legal en los artículos
31° y 38° de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, y
atendiendo a la naturaleza de la queja, también en el artículo
155° del Código Tributario. No podría considerarse que solo
20
De lo contrario, tendrá que concluirla. Asimismo, podría ocurrir que
deba ajustar el monto materia de cobranza si es que concluye que
la prescripción no ha operado sobre la totalidad de la deuda puesta
a cobro, caso en el cual, también deberá ajustarse el monto de las
medidas cautelares que se hubieren trabado.
21
Y si corresponde, ordenar a la Administración que remita los actuados al
Ejecutor Coactivo para que se pronuncie sobre la prescripción.
22
O suspender definitivamente, según los términos de la Ley del
Procedimiento de Ejecución Coactiva.
23
El inciso b) del numeral 31.1 del artículo 31° de la citada Ley señala,
entre las causales de suspensión, a la siguiente: “Cuando lo disponga el
Tribunal Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 38”. Y el artículo
38° de esta ley regula la queja ante el Tribunal Fiscal.
24
Al respecto, en la Resolución del Tribunal Fiscal N° 09531-5-2009,
publicada el 30 de setiembre de 2009 como precedente de observancia
obligatoria, se señaló lo siguiente: “Así, se tiene que el numeral 31.1
del artículo 31° de la mencionada Ley de Procedimiento de Ejecución
Coactiva establece en su inciso b) que el ejecutor deberá suspender
el procedimiento cuando lo disponga el Tribunal Fiscal, conforme
con lo dispuesto por el artículo 38° de dicha ley, es decir, en vía de
queja, al ser ésta un remedio procesal que ante la afectación de los
derechos o intereses del deudor tributario por actuaciones indebidas
de la Administración o contravención de las normas que inciden en la
relación jurídica tributaria, permite corregir las actuaciones y encauzar
el procedimiento bajo el marco de lo establecido por las normas
correspondientes”.
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
existe sustento legal para la suspensión en la citada ley y no en
el Código Tributario, pues interpretarse ello, implicaría otorgar,
sin causa objetiva, un tratamiento diferenciado a las cobranzas
coactivas de gobiernos locales de las cobranzas coactivas de
otras Administraciones Tributarias”.
Que el citado acuerdo tiene carácter vinculante, según lo
establecido por los acuerdos recogidos en el Acta de Reunión
de Sala Plena N° 2002-10 de 17 de setiembre de 2002 y el Acta
de Reunión de Sala Plena N° 2014-25 de 11 de diciembre de
2014.
Que asimismo, conforme con el acuerdo contenido en el Acta
de Reunión de Sala Plena N° 2016-22 de 25 de octubre de 2016,
corresponde que la presente resolución se emita con el carácter
de observancia obligatoria, y se disponga su publicación en el
diario oficial “El Peruano”, de conformidad con el artículo 154°
del Texto Único Ordenado del Código Tributario25, modificado por
Ley N° 3026426.
Que atendiendo al criterio de carácter vinculante expuesto,
procederá declarar fundada la queja y ordenar que se
remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita
pronunciamiento sobre la prescripción de la acción de la
Administración para determinar la obligación tributaria, así
como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar sanciones,
si califica como solicitud no contenciosa o recurso de
impugnación el escrito presentado ante éste con el fin de que
se pronuncie sobre la prescripción cuando la deuda tributaria se
encuentra en cobranza coactiva, siempre que el procedimiento
iniciado como resultado de dicha calificación se encuentre en
trámite. Asimismo, procederá disponer la suspensión temporal
del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no emita
pronunciamiento sobre la prescripción que le ha sido opuesta.
En caso no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo que emita
pronunciamiento sobre la prescripción, al haberse notificado la
resolución emitida en el procedimiento iniciado como resultado
de la indebida calificación, procederá disponer la suspensión
temporal del procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor
Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas cautelares
que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, mientras
no haya un pronunciamiento firme en el citado procedimiento.
Que en el caso de autos, mediante escrito presentado
el 2 de junio de 2015 ingresado con Expediente N° 000-
6J9900-2015-378672-9 (fojas 61 a 69), la quejosa opuso ante
el Ejecutor Coactivo la prescripción de la acción para exigir
el pago de las deudas contenidas en las Órdenes de Pago
N° 093-01-0042415 a 093-01-0042420, 093-01-0032274,
093-001-0102279, 093-001-0102131, 093-001-0100435,
093-001-0097603, 093-001-0097152, 093-001-0095514,
093-001-0092972, 093-001-0090699, 093-001-0087948,
093-001-0086219, 093-001-0084237, 093-001-0081423,
093-001-0079739, 093-001-0078341, 093-001-0076444,
093-001-0075003, 093-001-0073393, 093-001-0071857,
093-001-0067509, 093-001-0067510, 093-001-0067511,
093-001-0066099, 093-001-0064326, 093-001-0064327,
093-001-0060818, 093-001-0058745, 093-001-0057171,
093-001-0055314, 093-001-0053056, 093-001-0051291,
093-001-0048875, 093-001-0045417, 093-001-0042964, 093-
001-0040327, 093-001-0035969, 093-001-0027298 y 093-
001-0027293 a 093-001-0027299 materia de cobranza en
el Expediente Nº 0930060221956, fundándose en que no se
habrían configurado causales de interrupción y/o suspensión
de los plazos de prescripción.
Que en respuesta a dicho escrito, el ejecutor coactivo
emitió la Resolución Coactiva N° 0930070489747 de 19 de
junio de 2015, notificada a la quejosa el 30 de junio de 2015
mediante acuse de recibo de conformidad con el inciso a) del
artículo 104° del Código Tributario (fojas 147 y 148), mediante
la cual dispuso suspender temporalmente el procedimiento de
cobranza coactiva seguido con Expediente N° 0930060221956
hasta que el área competente emita pronunciamiento sobre la
solicitud de prescripción formulada, y remitir a la Sección Control
de la Deuda el Expediente N° 000-6J9900-2015-378672-9 de 2
de junio de 2015, para su atención.
Que de acuerdo con la documentación que obra en autos
y lo informado por la Administración27, el citado escrito fue
tramitado como solicitud no contenciosa de prescripción de la
acción para exigir el pago de las deudas antes mencionadas,
la que fue declarada improcedente mediante la Resolución de
Intendencia Nº 0930200005230 de 13 de abril de 2016 (fojas
178 a 182); adicionalmente, dicho escrito fue tramitado como
recurso de apelación contra la Resolución de Intendencia N°
0930200003059 de 21 de noviembre de 201428, el que fue
ingresado con el Expediente de Apelación N° 0960350002968,
declarándose inadmisible tal recurso mediante la Resolución de
Intendencia N° 096-015-0000606/SUNAT de 17 de agosto de
2015 (fojas 137 y 138).
7605
Que se aprecia de autos que la Resolución de Intendencia
Nº 0930200005230 fue notificada a la quejosa mediante
constancia administrativa, diligencia que se entendió con su
representante legal, quien se presentó en las oficinas de la
Administración el día 14 de abril de 2016, de conformidad con
el inciso c) del artículo 104° del Código Tributario (foja 183)29, y
dado que la Administración informó a foja 184 que contra dicha
resolución de intendencia no se interpuso recurso impugnatorio
alguno, ésta quedó firme, al haber transcurrido el plazo de 6
meses establecido en el artículo 146° del Código Tributario30.
Que asimismo, la Resolución de Intendencia N° 096-
015-0000606/SUNAT fue notificada el 18 de agosto de 2015
mediante publicación en la página web de la Administración,
al encontrarse la quejosa en condición de no hallado 31,
25
Según el cual, las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de
modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias,
las emitidas en virtud del artículo 102° del mismo código, las emitidas
en virtud a un criterio recurrente de las Salas Especializadas, así como
las emitidas por los Resolutores – Secretarios de Atención de Quejas
por asuntos materia de su competencia, constituirán jurisprudencia de
observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria,
mientras dicha interpretación no sea modificada por el mismo Tribunal,
por vía reglamentaria o por ley, debiéndose señalar en la resolución
correspondiente dicho carácter y disponerse la publicación de su texto en
el diario oficial.
26
En concordancia con el acuerdo recogido en el Acta de Reunión de Sala
Plena N° 2014-25 de 11 de diciembre de 2014, que señala que una vez
establecido por acuerdo del Pleno que el tema que se sometió a votación
se encuentra dentro de los alcances del artículo 154° del Código Tributario,
el Resolutor – Secretario que tenga asignado el expediente que motivó
la presentación del tema debe emitir una resolución que recoja el criterio
aprobado, constituyendo precedente de observancia obligatoria, la
que conforme con la citada norma, será publicada en el diario oficial “El
Peruano”.
27
A través de los Informes N° 042-2016-SUNAT/6J0300 y
0141-2015-SUNAT/6J0300 y los Oficios N° 287-2015- SUNAT/6J0400
y 336-2015-SUNAT/6J0400 (fojas 81, 87, 155 a 157, 171 y 172).
28
Dicha resolución de intendencia declaró improcedente la solicitud
no contenciosa de prescripción presentada por la quejosa el 2 de
diciembre de 2013 respecto de diversos valores que fueron acogidos al
fraccionamiento aprobado por Resolución de Intendencia N° 093413452
al amparo de la Ley de Reactivación a través del Sinceramiento de las
Deudas Tributarias – RESIT (fojas 139 a 143).
29
Dicho inciso dispone que la notificación de los actos administrativos
se realizará por constancia administrativa, cuando por cualquier
circunstancia el deudor tributario, su representante o apoderado, se
haga presente en las oficinas de la Administración Tributaria, y agrega
que el acuse de la notificación por constancia administrativa deberá
contener, como mínimo, los datos indicados en el segundo párrafo del
inciso a) y señalar que se utilizó esta forma de notificación.
30
De conformidad con el criterio expuesto por este Tribunal en diversas
resoluciones, como la Resolución N° 01551-3-2011, el plazo de 6 meses
a que se refiere el artículo 146° constituye un plazo de caducidad.
31
De acuerdo con el numeral 2) del inciso e) del artículo 104º del
mencionado código, cuando se tenga la condición de no hallado
o no habido la SUNAT podrá realizar la notificación de los actos
administrativos mediante la publicación en su página web. Asimismo,
según el numeral 4.1 del artículo 4º del Decreto Supremo Nº 041-
2006-EF, el deudor tributario adquirirá automáticamente la condición
de no hallado si al momento de notificar los documentos mediante
correo certificado o mensajero, o al efectuar la verificación del domicilio
fiscal, se presenta alguna de las siguientes situaciones: 1) Negativa de
recepción de la notificación o negativa de recepción de la constancia
de la verificación del domicilio fiscal por cualquier persona capaz
ubicada en el domicilio fiscal; 2) Ausencia de persona capaz en el
domicilio fiscal o éste se encuentre cerrado; y, 3) No existe la dirección
declarada como domicilio fiscal; siendo que los numerales 4.2 y 4.3 de
dicho artículo disponen que para determinar la condición de no hallado
las situaciones indicadas en los incisos 1) y 2) del numeral 4.1 deben
producirse en 3 oportunidades en días distintos, y que para el cómputo
de las 3 oportunidades se considerarán todas las situaciones que se
produzcan, aun cuando pertenezcan a un solo numeral o a ambos,
independientemente del orden en que se presenten, cómputo que
se efectuará a partir de la última notificación realizada con acuse de
recibo o de la última verificación del domicilio fiscal, como lo establece
el numeral 4.4; mientras que el numeral 4.6 del mismo artículo indica que
las situaciones contempladas en dicho artículo, deberán ser anotadas en
el acuse de recibo o en el acuse de la notificación a que se refieren los
incisos a) y f) del artículo 104º del Código Tributario, respectivamente, o
en la constancia de la verificación del domicilio fiscal que para tal efecto
emita el notificador o mensajero, de acuerdo a lo que señale la SUNAT.

7606 JURISPRUDENCIA
la que adquirió en virtud a que en las diligencias de
notificación del documento denominado Confirmación de
Domicilio Nº 000517485500939 efectuadas los días 28 de
agosto, 1 y 2 de setiembre de 2014 se certificó la negativa
a la recepción por persona capaz, lo que se verifica del
cargo de notificación del citado documento (foja 83/ vuelta),
por lo que tales diligencias se realizaron de conformidad
con el inciso a) del artículo 104º del Código Tributario. En
tal sentido, al haberse acreditado en autos las situaciones
establecidas en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº
041-2016-EF a efectos de que la quejosa adquiera la
condición de no hallado, se concluye que la Resolución de
Intendencia N° 096-015-0000606/SUNAT fue notificada por
publicación con arreglo a ley, y dado que la Administración
informó a foja 158 que dicha resolución de intendencia no
ha sido impugnada, ésta quejó firme, al haber transcurrido
el plazo de 6 meses establecido en el artículo 146° del
Código Tributario.
Que de la revisión del referido escrito presentado el 2 de
junio de 2015 mediante el cual la quejosa opuso la prescripción
ante el ejecutor coactivo, se aprecia que su pretensión era que
éste evaluara su pretensión y declarase la prescripción de la
acción de la Administración para exigir el pago de las referidas
deudas materia de cobranza coactiva. No obstante, como se ha
indicado, dicho funcionario calificó en forma indebida el citado
escrito y lo remitió indebidamente a otra área de la Administración
para su atención.
Que atendiendo al criterio expuesto y a los fundamentos
que lo sustentan, se encuentra acreditado en autos que el
ejecutor coactivo realizó una indebida calificación y remisión
del escrito mediante el que se opuso la prescripción dentro
del procedimiento de cobranza coactiva, ocasionando que
se le otorgue a dicho escrito, por un lado, el trámite de una
solicitud no contenciosa de prescripción, y por otro lado, el
trámite de recurso de apelación contra una resolución de
intendencia que declaró improcedente una anterior solicitud
de prescripción32, lo que no se encuentra arreglado a ley, por
lo que corresponde declarar fundada la queja presentada en
este extremo.
Que no obstante, dado que ya existen pronunciamientos
respecto del escrito en el que la quejosa opuso la prescripción,
los que además, como se ha señalado precedentemente, han
quedado firmes, no corresponde que el ejecutor coactivo emita
pronunciamiento sobre dicho escrito, ni que este Tribunal
disponga la suspensión temporal del procedimiento de cobranza
coactiva seguido con Expediente N° 0930060221956, por lo que
corresponde declarar improcedente la queja presentada en este
extremo.
Con el Resolutor – Secretario Flores Pinto.
RESUELVE:
1. Declarar FUNDADA la queja presentada en cuanto a la
indebida calificación del escrito presentado el 2 de junio de 2015
e ingresado con Expediente N° 000-6J9900-2015-378672-9, e
IMPROCEDENTE en lo demás que contiene.
2. Declarar que de acuerdo con el artículo 154° del Texto
Único Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N° 133-2013-EF, modificado por Ley N° 30264, la
presente resolución constituye precedente de observancia
obligatoria, disponiéndose su publicación en el diario oficial “El
Peruano” en cuanto establece el siguiente criterio:
“Procede declarar fundada la queja y ordenar que se
remita el expediente al Ejecutor Coactivo para que emita
pronunciamiento sobre la prescripción de la acción de la
Administración para determinar la obligación tributaria,
así como sobre la acción para exigir su cobro y aplicar
sanciones, si califica como solicitud no contenciosa o recurso
de impugnación el escrito presentado ante éste con el fin
de que se pronuncie sobre la prescripción cuando la deuda
tributaria se encuentra en cobranza coactiva, siempre que el
procedimiento iniciado como resultado de dicha calificación
se encuentra en trámite.
Asimismo, procede disponer la suspensión temporal del
procedimiento coactivo y ordenar al Ejecutor Coactivo que
se abstenga de ejecutar las medidas cautelares que hubiere
trabado o de trabar o ejecutar alguna otra, en tanto no
emita pronunciamiento sobre la prescripción que le ha sido
opuesta. En caso no pueda ordenarse al Ejecutor Coactivo
que emita pronunciamiento sobre la prescripción, al haberse
notificado la resolución emitida en el procedimiento iniciado
como resultado de indebida calificación, procede disponer la
suspensión temporal del procedimiento coactivo y ordenar al
Ejecutor Coactivo que se abstenga de ejecutar las medidas
cautelares que hubiere trabado o de trabar o ejecutar alguna
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
otra, mientras no haya un pronunciamiento firme en el citado
procedimiento”.
Regístrese, comuníquese y remítase a la SUNAT, para sus
efectos.
FLORES PINTO
Resolutor – Secretario
Oficina de Atención de Quejas
32
Cabe precisar que no se otorgó trámite de reclamación, como sostiene la
quejosa.
J-1449767-1
Tribunal Fiscal
Nº 03876-Q-2016
OFICINA DE ATENCIÓN DE QUEJAS
EXPEDIENTE Nº : 5994-2016
INTERESADO : AGRO MEDINA S.A.C.
ASUNTO : Queja
PROCEDENCIA : San Martin
FECHA : Lima, 31 de octubre de 2016
VISTA la queja presentada por AGRO MEDINA S.A.C., con
RUC Nº 20494134757, contra la Oficina Zonal San Martín de
la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria – SUNAT, por trabarle una medida cautelar previa en
forma indebida.
CONSIDERANDO:
Que la quejosa considera que la medida cautelar previa
trabada mediante Resolución Coactiva N° 1810070005535,
emitida en el Expediente N° 1810090000013, es indebida
pues no ha incurrido en las causales previstas en los incisos
b) y e) del artículo 56º del Código Tributario ni existen razones
que permitan presumir que la cobranza podría devenir en
infructuosa.
Que indica que si bien, dentro del procedimiento de
fiscalización parcial que se le practicó, mediante Requerimiento
N° 182215000345 se le comunicaron las observaciones por
facturas de compras y notas de créditos no anotadas en el
Registro de Compras por los montos de S/. 524 122,73 y S/.
242 032,19, factura por adquisiciones de mercaderías y gastos
anotados por importes inferiores, no se tomó en cuenta que a
fin de atender lo solicitado en dicho requerimiento, mediante
escritos presentados el 16 y 23 de noviembre de 2015, solicitó
que se le otorgara un plazo hasta el 31 de diciembre de 2015,
en atención a lo señalado en la Resolución de Superintendencia
Nacional Adjunta Operativa N° 039-2015/SUNAT, a efecto de
realizar una revisión general de la documentación relacionada
con costos, gastos, bienes del activo fijo, y, en base a ello,
realizar la conciliación respectiva, con lo cual se evidencia su
voluntad de rectificar la información que habría sido materia de
un mal manejo profesional contable.
Que refiere que la Administración no se ha pronunciado
sobre la declaración jurada rectificatoria del ejercicio 2014
que presentó el 7 de marzo de 2016 mediante PDT 692 N°
750614894-97, a través de la cual comunicó los hechos
económicos conciliados con sus registros contables,
determinando un mayor impuesto a favor del fisco y efectuando
el pago de la multa por segunda rectificatoria y por la comisión
de la infracción tipificada por el numeral 1 del artículo 178° del
Código Tributario.
Que señala que si bien se le ha comunicado el inicio de
una fiscalización definitiva ampliando la fiscalización parcial
iniciada, no se le ha notificado el requerimiento inicial del
proceso de fiscalización definitiva hasta la fecha.
Que agrega que en el desarrollo de la fiscalización no
se ha evidenciado alguna forma de desactivación o pérdida
patrimonial que pudiera hacer peligrar una futura cobranza,
además de no existir la “presunción” de cobranza infructuosa
que señala la Resolución Coactiva N° 1810070005535 y
considera que la sustentación de la medida cautelar previa es
meramente declarativa ya que en ninguno de sus considerandos
se sustenta objetivamente un comportamiento inadecuado de
su parte o que permita presumir que la cobranza podría devenir
en infructuosa.
Que en respuesta a lo solicitado con el Proveído Nº 0673-Q-
2016, la Administración informó, de fojas 221 a 224 y 253 a 257,
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
que a fin de asegurar el cobro de la deuda tributaria ascendente
a S/. 1 405 037,00, determinada en el procedimiento de
fiscalización practicado a la quejosa respecto del Impuesto a
la Renta del ejercicio 2014, mediante Resolución Coactiva Nº
1810070005535, emitida en el Expediente Nº 1810090000013,
trabó una medida cautelar previa de embargo en forma de
retención bancaria, al considerar que se configuraron los
supuestos previstos por los incisos b) y e) del artículo 56º del
Código Tributario, y por haberse determinado que dicha deuda
superaba el patrimonio neto consignado por la quejosa en la
Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta del ejercicio
2014, presentada mediante el Formulario Virtual PDT – 692 N°
750570029 de 13 de abril de 2015.
Que refiere que como consecuencia del procedimiento de
fiscalización y luego de haberse trabado la medida cautelar
previa dentro del Expediente Nº 1810090000013, ha emitido las
Resoluciones de Determinación N° 182-003-0000429 a 182-
003-0000431 y las Resoluciones de Multa N° 182-002-0000644
a 182-002-0000648.
Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 155º del
Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 133-2013-EF, la queja se presenta cuando
existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente
o infrinjan lo establecido en dicho Código, en la Ley General
de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas
en materia aduanera; así como en las demás normas que
atribuyan competencia al Tribunal Fiscal.
Que de autos se tiene que las pretensiones de la quejosa
son las siguientes: i) Cuestionar la medida cautelar previa
trabada en el Expediente N° 1810090000013; y, ii) Cuestionar
el procedimiento de fiscalización que se le practicó.
Adopción de la medida cautelar previa dispuesta en el
Expediente N° 1810090000013
Que en el presente caso se tiene que mediante Resolución
Coactiva Nº 1810070005535, emitida en el Expediente Nº
1810090000013, de fojas 250 a 252, la Administración trabó una
medida cautelar previa de embargo en forma de retención bancaria,
sustentada en los supuestos contemplados por los incisos b)
y e) del artículo 56º del Código Tributario, pues detectó que la
quejosa tenía facturas de compras no anotadas en el Registro
de Compras por el importe de S/. 534 122,73, así como notas de
créditos no anotadas en el referido registro por el importe de S/.
242 032,19, los que fueron comunicados a la quejosa mediante
el Requerimiento N° 1822150000345, ante el cual, no presentó
ningún sustento ni reconoció el reparo determinado; y, porque la
quejosa omitió llevar el Registro Permanente Valorizado, lo que
también fue comunicado a la quejosa mediante el Requerimiento
N° 1822150000345, y ante el cual, sólo presentó copia de la
legalización del mencionado registro, sin embargo, no cumplió con
subsanar la infracción cometida.
Que asimismo, también se trabó dicha medida al haberse
determinado que la deuda tributaria superaba el patrimonio
neto consignado por la quejosa en la Declaración Jurada Anual
del Impuesto a la Renta del ejercicio 2014 presentada mediante
el Formulario Virtual PDT – 692 N° 750570029 de 13 de abril
de 2015.
Que ahora bien, dado que el sustento de las medidas
cautelares previas aludidas tiene origen en un procedimiento
de fiscalización, resulta necesario determinar si procede que
el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas
contra la adopción de medidas cautelares previas cuando el
sustento de dichas medidas tiene origen en el procedimiento
de fiscalización o verificación1, siendo que sobre el particular se
suscitaron dos interpretaciones:
1) “Corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie
sobre las quejas presentadas contra la adopción de medidas
cautelares previas aun cuando su cuestionamiento esté referido
a infracciones al procedimiento de fiscalización o verificación, a
fin de determinar si aquéllas deben ser mantenidas, levantadas
o ajustadas, según corresponda, lo que implica la posibilidad
de analizar las infracciones al procedimiento de fiscalización
o verificación que se hubieren producido al adoptarse tales
medidas. Dicho análisis no se encuentra dentro de los alcances
del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de
2016 dado que no existe otra vía distinta a la queja en la que
pueda analizarse las infracciones que se hubieren producido al
adoptarse dichas medidas”.
2) “Corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie
sobre las quejas presentadas contra la adopción de medidas
cautelares previas aun cuando su cuestionamiento esté referido
a infracciones al procedimiento de fiscalización o verificación,
a fin de determinar si dichas medidas deben ser mantenidas,
levantadas o ajustadas, según corresponda, lo que no implica
la posibilidad de efectuar en la vía de la queja un análisis
sobre la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo en los
procedimientos de fiscalización o verificación, dado que ello fue
materia del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo
de 2016”2.
7607
Que sometido el tema a conocimiento del Pleno del Tribunal
Fiscal, mediante Acuerdo contenido en el Acta de Reunión de
Sala Plena N° 2016-23 de 28 de octubre de 2016, se adoptó
la primera de las citadas interpretaciones, de acuerdo con los
siguientes fundamentos:
“De acuerdo con lo previsto por el artículo 56° del Texto
Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N° 133-2013-EF, excepcionalmente, cuando por
el comportamiento del deudor tributario fuera indispensable
o, existieran razones que permitan presumir que la cobranza
podría devenir en infructuosa, antes de iniciado el procedimiento
de cobranza coactiva, la Administración, a fin de asegurar el
pago de la deuda tributaria, y de acuerdo con las normas del
citado código, podrá trabar medidas cautelares por la suma
que baste para satisfacer dicha deuda, inclusive cuando ésta
no fuese exigible coactivamente, siendo que para tal efecto,
se entiende que el deudor tributario tiene un comportamiento
que amerita trabar medida cautelar previa cuando incurra en
cualquiera de los supuestos recogidos por los incisos del citado
artículo.
Por su parte, el artículo 58° del referido código señala
que, excepcionalmente, cuando el proceso de fiscalización
o verificación amerite la adopción de medidas cautelares, la
Administración Tributaria, bajo responsabilidad, trabará las
necesarias para garantizar la deuda tributaria, aún cuando
no haya emitido la resolución de determinación, resolución
de multa u orden de pago, siendo que para tal efecto debe
presentarse cualquiera de los supuestos establecidos en el
primer párrafo del artículo 56°.
Sobre el particular, cabe señalar que, como es criterio de
este Tribunal, las medidas cautelares previas tienen carácter
excepcional y su objetivo es asegurar al fisco el cobro de la
deuda antes de iniciado el procedimiento de cobranza coactiva,
en los casos que el comportamiento del deudor lo amerite
o existan indicios para presumir que el cobro podría ser
infructuoso.
Por otro lado, el artículo 155° del anotado código señala
que la queja se presenta cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo
establecido en el referido código, en la Ley General de
Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas
en materia aduanera, así como en las demás normas que
atribuyan competencia al Tribunal Fiscal.
En relación con la posibilidad de evaluar en la vía de la queja
las infracciones que se produzcan durante el procedimiento de
fiscalización o verificación, mediante Acuerdo de Sala Plena N°
2016-10 de 27 de mayo de 2016, se acordó que:
“No procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie, en la
vía de la queja, sobre las infracciones al procedimiento que
se produzcan durante el procedimiento de fiscalización o de
verificación, las que deberán ser alegadas en el procedimiento
contencioso tributario.
Corresponde inaplicar el artículo 11° del Reglamento del
Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT, aprobado por
Decreto Supremo N° 085-2007-EF, por contravenir el inciso c)
de la Norma IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado
del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 133-
2013-EF”3.
En los fundamentos de dicho Acuerdo se indicó que
conforme con el criterio de este Tribunal, dado el carácter de
1
Cabe indicar que conforme con el Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10 de
27 de mayo de 2016: “No procede que el Tribunal Fiscal se pronuncie,
en la vía de la queja, sobre las infracciones al procedimiento que se
produzcan durante el procedimiento de fiscalización o de verificación, las
que deberán ser alegadas en el procedimiento contencioso tributario.
Corresponde inaplicar el artículo 11° del Reglamento del Procedimiento
de Fiscalización de la SUNAT, aprobado por Decreto Supremo N° 085-
2007-EF, por contravenir el inciso c) de la Norma IV del Título Preliminar
del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N° 133-2013-EF”.
2
Cabe precisar que esta propuesta contaba con los fundamentos A y B.
3
Cabe indicar que mediante Acuerdo de Sala Plena N° 2015-08 de 12 de
junio de 2015, se acordó que procedía reconsiderar el Acuerdo contenido
en el Acta de Reunión de Sala Plena N° 2004-11 de 3 de junio de 2004,
según el cual: “El Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en
la vía de la queja, sobre la legalidad de los requerimientos que emita
la Administración Tributaria durante el procedimiento de fiscalización
o verificación, en tanto, no se hubieran notificado las Resoluciones
de Determinación o Multa u Órdenes de Pago que, de ser el caso,
correspondan”.

7608 JURISPRUDENCIA
la queja como remedio procesal, no procede cuando existan
otros procedimientos o vías idóneas para conocer dichos casos
ni ante probables o posibles afectaciones a la esfera jurídica
del administrado, sino ante afectaciones actuales y concretas .
En ese entendido, se señaló que cualquier actuación
llevada a cabo por la Administración en el curso de un
procedimiento de fiscalización, no produce efectos jurídicos
directos, sino que están subordinados a la emisión de un
acto administrativo posterior, como son las resoluciones
de determinación o de multa, por lo que los dictámenes,
pericias, informes, requerimientos y sus resultados son actos
eminentemente preparatorios que no generan ningún perjuicio
a los administrados ni están destinados a producir efectos
jurídicos. Por tanto, se indicó que siendo que las afectaciones
se configurarían recién como reales con la notificación de los
valores que se emitan como consecuencia del procedimiento,
su cuestionamiento corresponde ser invocado en la vía del
contencioso tributario , por lo que al existir una vía idónea para
efectuar tales cuestionamientos, no procede acudir a la de la
queja.
En el caso de las medidas cautelares previas, su adopción
se formaliza mediante una resolución coactiva, que si bien
constituye un acto que produce efectos jurídicos para los
administrados, no constituyen actos impugnables en la vía del
procedimiento contencioso tributario, pues no califican como
actos reclamables. Por tal motivo, al no existir una vía idónea
para que los administrados puedan cuestionar la adopción de
medidas cautelares previas, la queja resulta la vía pertinente
para tal efecto.
Al respecto, se aprecia que los administrados presentan
quejas contra la adopción de dichas medidas cautelares
previas, alegando, entre otros, infracciones en el procedimiento
que implicarían que no se haya configurado la causal invocada
por la Administración o la falta de proporción con el monto de la
deuda que se pretende resguardar.
Ahora bien, las causales para disponer la adopción de
medidas cautelares previas se encuentran previstas en el
artículo 56° del Código Tributario, del cual se advierte que
en determinados casos se sustentan en el desarrollo de un
procedimiento de fiscalización o verificación.
En tal sentido, es necesario determinar si el análisis sobre
la adopción de las referidas medidas, cuando su sustento tiene
origen en un procedimiento de fiscalización o verificación y
en la queja se alega la infracción a estos procedimientos, se
encuentra dentro de los alcances del citado Acuerdo de Sala
Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016.
Sobre el particular, como se sustentará a continuación, se
considera que a diferencia del supuesto a que hace referencia
dicho Acuerdo y sus fundamentos, cuando se adopta una
medida cautelar previa la afectación a la esfera jurídica del
administrado se concreta a través de una resolución coactiva
que no es impugnable en la vía del contencioso tributario, esto
es, no se trata de una afectación posible o probable sino de una
afectación actual y concreta, respecto de la cual, no existe otra
vía para ejercer el derecho de defensa distinta a la queja.
Al respecto, debe tomarse en cuenta, en primer lugar, que
en caso de infringirse el procedimiento al adoptarse una medida
cautelar previa, la afectación a la esfera jurídica y económica
del administrado no es probable ni posible sino actual y
concreta, produciéndose desde el momento en que ésta es
trabada indebidamente mediante una resolución coactiva,
ya sea porque no se ha configurado la causal o porque es
adoptada por un monto que no guarda proporción con la deuda
que se intenta resguardar.
Ello diferencia el supuesto analizado de las infracciones al
procedimiento de verificación o fiscalización, las que conforme
con los fundamentos del citado Acuerdo de Sala Plena, afectan
a la esfera jurídica y económica del administrado cuando se
notifiquen los valores que se emitan como consecuencia del
procedimiento, puesto que en el caso de las medidas cautelares
previas, la afectación puede producirse efectivamente antes de
la emisión de tales actos administrativos. En efecto, de ser el
caso, al poderse adoptar las medidas cautelares previas antes
de la emisión de los referidos actos administrativos, a fin de
no afectar el derecho de defensa del administrado, no cabría
esperar a que el procedimiento de fiscalización o verificación
termine para cuestionarlas.
Por otro lado, conforme se ha indicado, según los
fundamentos del Acuerdo contenido en el Acta de Sala Plena N°
2016-10 de 27 de mayo de 2016, se aprecia que parte de una
premisa que consiste en que la actuación de la Administración
sólo podría afectar la esfera jurídica y económica del
administrado cuando sea plasmada en un acto administrativo,
el que puede ser impugnado en la vía del contencioso tributario,
esto es, en la existencia de otra vía idónea.
Sin embargo, en el supuesto analizado, debe considerarse
que dichas medidas tienen carácter excepcional y se formalizan
a través de resoluciones coactivas que, a diferencia de los
actos administrativos emitidos como consecuencia de la
fiscalización o verificación, no pueden ser impugnados en la vía
del contencioso tributario, esto es, no existe otra vía distinta a la
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
queja en la que pueda evaluarse si con ocasión de su adopción
se ha infringido el procedimiento o afectado los derechos de los
administrados.
En efecto, el procedimiento de fiscalización o verificación
culmina con la emisión de actos administrativos reclamables,
esto es, que pueden ser impugnados en la vía del procedimiento
contencioso tributario, mientras que el procedimiento que lleva
a cabo la Administración para trabar una medida cautelar previa
se plasma en una resolución coactiva emitida por el ejecutor
coactivo que no es susceptible de reclamo al amparo del
artículo 135° del Código Tributario, dado que dicha resolución
no ha sido prevista entre los actos reclamables, ni tampoco es
susceptible de apelación.
Al respecto, jurisprudencialmente, el Tribunal Fiscal ha
mantenido un criterio uniforme respecto a que corresponde
analizar en la vía de queja los cuestionamientos a las medidas
cautelares previas adoptadas, aun cuando estas medidas
hayan tenido como origen un procedimiento de fiscalización o
verificación puesto que, como se apreciará, la queja es la única
vía en que la validez de tales medidas podría ser analizada.
Asimismo, en diversas resoluciones ha señalado que la
configuración de la medida cautelar previa no puede ser objeto
de análisis durante el procedimiento contencioso tributario
que se plantee contra los actos administrativos emitidos como
consecuencia de la fiscalización o verificación, siendo la vía
pertinente para ello la queja. Ello es así dado que la adopción
de dichas medidas es independiente a la emisión y notificación
de tales actos administrativos, aun cuando tengan origen en el
mismo procedimiento de verificación o fiscalización.
Por consiguiente, en el caso de la adopción de las aludidas
medidas, el administrado no cuenta con otra vía para evaluar su
legalidad y en tal sentido, sostener que dicho análisis no puede
efectuarse en la vía de la queja, implicaría afectar su derecho
de defensa.
A título ilustrativo, el carácter de la queja en tanto única
vía posible y el hecho que el supuesto analizado se encuentra
fuera del alcance del referido Acuerdo de Sala Plena, se
aprecia, por ejemplo, en los casos de quejas presentadas
por la adopción de medidas cautelares previas y por posibles
infracciones al procedimiento de fiscalización cuando ya se
habían notificado los valores emitidos como consecuencia de
dicha fiscalización, analizadas cuando era aplicable el Acuerdo
de Sala Plena N° 2004-11 de 3 de junio de 2004 , según el
cual: “El Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en
la vía de la queja, sobre la legalidad de los requerimientos que
emita la Administración Tributaria durante el procedimiento de
fiscalización o verificación, en tanto, no se hubieran notificado
las resoluciones de determinación o multa u órdenes de pago
que, de ser el caso, correspondan”. En efecto, en dichos casos
el Tribunal Fiscal determinaba si la medida cautelar previa
había sido adoptada conforme a ley aun cuando ya se habían
notificado los referidos valores, esto es, cuando ya no era
posible analizar las posibles infracciones al procedimiento de
fiscalización, extremo que era declarado improcedente. Este
supuesto puede apreciarse en las Resoluciones del Tribunal
Fiscal N° 17961-4-2011, N° 08076-10-2012 y N° 06902-8-2013.
En tal sentido, se advierte que aun cuando no era posible
emitir pronunciamiento en la vía de la queja sobre las posibles
infracciones producidas en el procedimiento de fiscalización,
situación que fácticamente es similar a la generada por los
efectos del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10, ello no impidió
al Tribunal Fiscal determinar si la medida cautelar previa había
sido adoptada conforme a ley.
Ahora bien, de comprobarse en la vía de la queja una
infracción al trabarse una medida cautelar previa, se advertirá
la existencia de ésta únicamente en la medida que afecta
al fundamento que sirve de sustento a dicha medida, lo
que conllevará su levantamiento o ajuste, sin que se emita
pronunciamiento sobre la legalidad de los referidos actos
administrativos. Al respecto, debe destacarse que conforme
con el criterio de este Tribunal, lo que se señale en vía de
queja respecto de la adopción de dicha medida no involucra
un pronunciamiento sobre la legalidad de los reparos u
observaciones que sirvan como sustento a los valores que se
emitan como consecuencia de la fiscalización, toda vez que la
procedencia de dichos reparos se dilucidará en el procedimiento
contencioso tributario correspondiente.
Cabe precisar que en caso de tener que verificarse si ha
ocurrido alguna afectación al procedimiento al adoptarse
medidas cautelares previas cuyo sustento tiene origen en
el procedimiento de fiscalización o verificación, podría ser
necesario analizar algún aspecto de dichos procedimientos
(como por ejemplo, la notificación de los requerimientos y
sus resultados) únicamente con el fin de establecer si se
ha acreditado la configuración de la causal que invoca la
Administración para trabar la medida cautelar previa y si ésta
es proporcional, a efecto de determinar si dicha medida debe
mantenerse, levantarse o ajustarse .
Así por ejemplo, en el caso de la causal prevista en el
inciso e) el artículo 56° del Código Tributario consistente
en “…No exhibir y/o no presentar los libros, registros y/o
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016 JURISPRUDENCIA
documentos que sustenten la contabilidad, y/o que se
encuentren relacionados con hechos susceptibles de generar
obligaciones tributarias que hayan sido requeridos en forma
expresa por la Administración Tributaria, en las oficinas fiscales
o ante los funcionarios autorizados, dentro del plazo señalado
por la Administración en el requerimiento en el cual se hubieran
solicitado por primera vez…” puede suceder que el motivo de
la queja consista en que el administrado no tomó conocimiento
sobre lo que debía presentar y/o exhibir, por lo que en dicho caso
será necesario analizar si el administrado tomó conocimiento
sobre lo requerido pues la falta de presentación o exhibición de
libros, registros y/o documentos podría deberse justamente a
que no tomó conocimiento del requerimiento . Así también, será
necesario analizar si la Administración requirió los documentos,
registros o libros cuya falta de exhibición o presentación sirven
de sustento para adoptar la medida.
En el ejemplo planteado, se aprecia que si en la vía
de la queja no pudiera analizarse si el administrado tomó
conocimiento de lo que le fue requerido, a fin de determinar si
se configuró la causal para que la Administración pudiera trabar
la medida cautelar previa, la queja perdería su esencia, esto
es, sería un remedio procesal carente de contenido. En efecto,
si el administrado alegara que no fue requerido o notificado
con el requerimiento, la medida cautelar previa tendría que
mantenerse, al no poderse hacer tal análisis en la vía de la
queja, y dado que no existe otra vía en la que pueda cuestionar
la causal aplicada por la Administración, se afectaría su derecho
de defensa.
Es necesario reiterar que, como se ha mencionado, lo
expuesto no implica un pronunciamiento sobre las conclusiones
y reparos que la Administración efectúe durante la fiscalización
o verificación ni sobre la validez de los actos que se emitan
dado que la evaluación que se hace en la vía de la queja
únicamente tiene por finalidad analizar si se ha acreditado la
configuración de la causal que habilita a la Administración a
adoptar una medida cautelar previa y si su monto se ajusta a la
deuda que se pretende resguardar.
Por tanto, se concluye que corresponde que el Tribunal
Fiscal se pronuncie sobre las quejas presentadas contra
la adopción de medidas cautelares previas aun cuando su
cuestionamiento esté referido a infracciones al procedimiento
de fiscalización o verificación, a fin de determinar si aquéllas
deben ser mantenidas, levantadas o ajustadas, según
corresponda, lo que implica la posibilidad de analizar las
infracciones al procedimiento de fiscalización o verificación
que se hubieren producido al adoptarse tales medidas. Dicho
análisis no se encuentra dentro de los alcances del Acuerdo
de Sala Plena N° 2016-10 de 27 de mayo de 2016 dado que
no existe otra vía distinta a la queja en la que pueda analizarse
las infracciones que se hubieren producido al adoptarse dichas
medidas”.
Que el citado acuerdo tiene carácter vinculante, según lo
establecido por los Acuerdos recogidos en las Actas de Reunión
de Sala Plena N° 2002-10 de 17 de setiembre de 2002 y 2014-
25 de 11 de diciembre de 2014.
Que asimismo, conforme con el acuerdo contenido en el
Acta de Reunión de Sala Plena N° 2016-23 de 28 de octubre
de 2016, corresponde que la presente resolución se emita
con el carácter de observancia obligatoria, y se disponga su
publicación en el diario oficial “El Peruano”, de conformidad con
el artículo 154° del Código Tributario4, modificado por Ley N°
302645.
Que atendiendo al criterio de carácter vinculante expuesto,
corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las quejas
presentadas contra la adopción de medidas cautelares previas
aun cuando su cuestionamiento esté referido a infracciones al
procedimiento de fiscalización o verificación, a fin de determinar
si aquéllas deben ser mantenidas, levantadas o ajustadas,
según corresponda, lo que implica la posibilidad de analizar las
infracciones al procedimiento de fiscalización o verificación que
se hubieren producido al adoptarse tales medidas.
Que de acuerdo con el artículo 56° del Código Tributario,
se entenderá que el deudor tributario tiene un comportamiento
que amerita trabar una medida cautelar previa, cuando incurra,
entre otros supuestos, en el previsto por el inciso b) consistente
en ocultar total o parcialmente activos, bienes, ingresos, rentas,
frutos o productos, pasivos, gastos o egresos, o consignar
activos, bienes, pasivos, gastos o egresos, total o parcialmente
falsos; y en el previsto en el inciso e), referido a no exhibir y/o
no presentar los libros, registros y/o documentos que sustenten
la contabilidad, y/o que se encuentren relacionados con hechos
susceptibles de generar obligaciones tributarias que hayan
sido requeridos en forma expresa por la Administración, en
las oficinas fiscales o ante los funcionarios autorizados, dentro
del plazo señalado por la Administración en el requerimiento
en el cual se hubieran solicitado por primera vez, precisándose
que no se considerará aquel caso en el que la no exhibición
7609
y/o presentación de los libros, registros y/o documentos antes
mencionados, se deba a causas no imputables al deudor
tributario.
Que conforme con el criterio establecido por este Tribunal
en las Resoluciones Nº 02308-1-2004, 05427-1-2006, 02907-
1-2007 y 03561-4-2007, entre otras, el artículo 56º del Código
Tributario contempla dos supuestos generales e independientes
entre sí, que facultan a la Administración a trabar medidas
cautelares previas: (i) cuando por el comportamiento del deudor
tributario ello sea indispensable, supuesto que se verifica
cuando se presenten cualquiera de las situaciones reguladas
en los incisos a) a l) del citado artículo; y (ii) cuando existan
razones que permitan presumir que la cobranza podría devenir
en infructuosa, las cuales no necesariamente provienen del
comportamiento del deudor tributario, pudiendo ser ajenas al
mismo.
Que asimismo, resulta suficiente la acreditación de alguno
de los supuestos contemplados en el artículo 56° del Código
Tributario, a efecto de considerar que la medida cautelar previa
ordenada por la Administración se encuentra arreglada a ley.
Criterio recogido en reiteradas resoluciones de este Tribunal,
tal como la Resolución N° 05044-Q-2014.
Que de autos se observa que mediante Carta Nº
150181117460-01 SUNAT y Requerimiento N° 18211500002286,
de fojas 176 y 177, la Administración inició a la quejosa el
procedimiento de fiscalización parcial del Impuesto a la Renta
del ejercicio 2014, en el que se consideró como elementos del
tributo a fiscalizar al costo de ventas, gastos, y enajenación de
valores y bienes del activo fijo7.
Que dentro de dicho procedimiento se emitió el
Requerimiento N° 18221500003458, de fojas 149 a 173,
siendo que mediante el punto 6 del anotado documento, la
Administración comunicó a la quejosa que como resultado de la
revisión de los libros y registros contables y comprobantes de
pago de compras, detectó la omisión en el Registro de Compras
de los comprobantes de pago de compra – facturas por la suma
de S/. 534 122,73, los mismos que se detallaron en el Anexo N°
01, por lo que se le solicitó que explicara por escrito los motivos
por los cuales se originaron tales diferencias, citando la base
legal y adjuntando la documentación original correspondiente,
agregándose que, en caso de no presentar lo solicitado,
incurriría en el supuesto para aplicar la determinación sobre
base presunta estipulada en los numerales 2 y 4 del artículo
64° del Código Tributario, quedando facultada la Administración
a determinar la obligación tributaria sobre base presunta.
Que asimismo, mediante el punto 7 del mismo
requerimiento, se comunicó a la quejosa que como resultado
de la revisión de los libros y registros contables y comprobantes
de pago de compras, detectó la omisión en el Registro de
Compras de notas de crédito por la suma de S/. 242 032,19,
los mismos que se detallaron en el Anexo N° 03 adjunto, por
lo que se le solicitó que explicara por escrito los motivos por
4
Según el cual, las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de
modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias,
las emitidas en virtud del artículo 102° del mismo código, las emitidas
en virtud a un criterio recurrente de las Salas Especializadas, así como
las emitidas por los Resolutores – Secretarios de Atención de Quejas
por asuntos materia de su competencia, constituirán jurisprudencia de
observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria,
mientras dicha interpretación no sea modificada por el mismo Tribunal,
por vía reglamentaria o por ley, debiéndose señalar en la resolución
correspondiente dicho carácter y disponerse la publicación de su texto en
el diario oficial.
5
En concordancia con el acuerdo recogido en el Acta de Reunión de Sala
Plena N° 2014-25 de 11 de diciembre de 2014, que señala que una vez
establecido por acuerdo del Pleno que el tema que se sometió a votación
se encuentra dentro de los alcances del artículo 154° del Código Tributario,
el Resolutor – Secretario que tenga asignado el expediente que motivó
la presentación del tema debe emitir una resolución que recoja el criterio
aprobado, constituyendo precedente de observancia obligatoria, la
que conforme con la citada norma, será publicada en el diario oficial “El
Peruano”.
6
Notificados el 10 de setiembre de 2015, en el domicilio fiscal de la
quejosa, mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley,
según se observa a fojas 194 y 196.
7
Cabe indicar que según la Carta N° 1183-2015-SUNAT/6M0920, a foja
9, la Administración dispuso ampliar el procedimiento de fiscalización
parcial iniciado con Carta N° 150181117460-01 SUNAT a uno de
fiscalización definitiva.
8
Notificado el 24 de octubre de 2015, en el domicilio fiscal de la quejosa,
mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley, según se
observa a foja 195.

7610 JURISPRUDENCIA
los cuales no se efectuó tal registro, citando la base legal y
adjuntando la documentación original correspondiente.
Que cabe indicar que la documentación sustentatoria de
las observaciones efectuadas debía ser presentada ante el
agente fiscalizador el 9 de noviembre de 2015, a las 9.30 am.,
según se aprecia a foja 168.
Que como se aprecia a foja 115, el 6 de noviembre de 2015,
la quejosa presentó un escrito, ingresado con Expediente
N° 000-RI-0076-2015-779065-0, mediante el cual solicitó a
la Administración la ampliación de la fecha de presentación
de la documentación solicitada en el Requerimiento N°
1822150000345; sin embargo, mediante Carta N° 1953-2015/
SUNAT-6M09209, a foja 114, la Administración la consideró
como no presentada, según lo dispuesto en el numeral 2 del
artículo 7° del Reglamento de Fiscalización de la SUNAT,
esto es, por haber sido presentada fuera del plazo señalado
en dicha norma, con lo cual, debía cumplir con presentar la
documentación solicitada dentro del plazo otorgado.
Que asimismo, mediante escritos presentados el 16 y
23 de noviembre de 2015, ingresados con Registro N° RI-
75 y Expediente N° 000-TI0076-2015-819080-5, de fojas 4
a 7, la quejosa solicitó la prórroga del plazo otorgado para
atender el Requerimiento N° 1822150000345, en mérito a la
facultad discrecional establecida en la Resolución Nacional
Adjunta Operativa N° 039-2015-SUNAT/60000; sin embargo,
mediante Carta N° 2083-2015-SUNAT/6M092010, a foja 113,
se le indicó que de conformidad con el anexo adjunto a dicha
resolución, se cumplió con otorgarle un plazo de 10 días
hábiles para la subsanación de la infracción tipificada por
el numeral 2 del artículo 175° del Código Tributario, el cual
venció el 9 de noviembre de 2015, esto es, en fecha anterior
a la presentación de tales solicitudes, por lo que éstas eran
improcedentes.
Que ahora bien, en el punto 6 del Resultado del
Requerimiento N° 182215000034511, a foja 146, la
Administración dejó constancia de lo siguiente: “Mediante
expediente N° 000-TI0076-2015-783916-9 de fecha 9/11/2015,
el contribuyente señaló que, el motivo por el cual las facturas que
no fueron registradas en el registro de compras es porque no
llegan a tiempo las facturas de dichos proveedores y procederá
a rectificar, asimismo, adjuntó copia SUNAT de los proveedores
de la DAOT 2014, comprobantes que fueron revisados y
evaluados con el requerimiento inicial, no cumpliendo en tal
sentido con presentar un análisis detallado de las operaciones
de cada proveedor con el que se determinó diferencias”.
Que asimismo, la Administración concluyó que se
configuraron los supuestos para aplicar la determinación sobre
base presunta previstos en los numerales 2 y 4 el artículo 64°
del Código Tributario, procediendo a aplicar el procedimiento
descrito en el artículo 67° del mismo código.
Que por otro lado, en el punto 7 del mencionado resultado
de requerimiento, a foja 145, la Administración dejó constancia
de lo siguiente: “Mediante expediente N° 000-TI0076-2015-
783916-9 de fecha 9 de noviembre de 2015, el contribuyente
señaló que, los comprobantes no fueron presentados
por descuido y procederá a rectificar”. En ese sentido, la
Administración concluyó que la quejosa omitió registrar las
referidas notas de crédito, por lo que procedió a adicionar a
la renta neta imponible las notas de crédito no anotadas en
el Registro de Compras, al ser consideradas como ingresos.
Que como consecuencia de la fiscalización practicada,
se emitieron las Resoluciones de Determinación Nº 182-003-
0000429 a 182-003-0000431 y las Resoluciones de Multa
Nº 182-002-0000644 a 182-002-0000648, de fojas 200 a
220, giradas por Impuesto a la Renta del ejercicio 2014, por
distribución indirecta de renta por el período diciembre de
2014 y por distribución de dividendos en el periodo diciembre
de 2014, al determinarse reparos a la base imponible por
presunción de ingresos por compras omitidas y por notas
de crédito no registradas, entre otros, y, por las infracciones
tipificada en los numerales 1 y 2 del artículo 175º, numeral 1
de los artículos 176° y 178° del Código Tributario.
Que como se observa de lo expuesto, con ocasión de
la fiscalización efectuada a la quejosa, la Administración
verificó, entre otros, la existencia de comprobantes de pago
de compras omitidas y de notas de crédito no registradas,
lo que fue reconocido por la quejosa en sus escritos de
respuesta, siendo que ello no se ve enervado por el hecho
de no habérsele otorgado las prórrogas solicitadas, lo que
permite establecer que existe un comportamiento que amerita
la adopción de medidas cautelares previas a fin de asegurar
el pago de la deuda tributaria, de acuerdo con lo dispuesto
por el inciso b) del artículo 56º del Código Tributario; en ese
sentido, siendo que la Administración se encontraba facultada
a trabar medidas cautelares previas, tal como lo hizo mediante
la Resolución Coactiva Nº 1810070005535, la queja resulta
infundada en este extremo12.
Que al haberse establecido la procedencia de la citada
medida cautelar previa por las razones antes expuestas,
El Peruano
Martes 8 de noviembre de 2016
carece de relevancia emitir pronunciamiento respecto del
supuesto contemplado en el inciso e) del artículo 56º del
Código Tributario, así como por las razones que permitan
presumir que la cobranza podría devenir en infructuosa.
Que respecto a lo alegado por la quejosa con relación
a que se debe tomar en cuenta la segunda rectificación de
su declaración jurada del ejercicio 2014, cabe indicar que
tal hecho, no enerva las observaciones efectuados por la
Administración.
Que sin perjuicio de lo expuesto, es preciso anotar que
lo señalado en los considerandos precedentes no implica un
pronunciamiento sobre la legalidad del reparo u observaciones
que han servido de sustento a los valores emitidos como
consecuencia del procedimiento de fiscalización practicado a
la quejosa, toda vez que su procedencia será dilucidada con
ocasión del procedimiento contencioso tributario y no en la
presente vía.
Procedimiento de Fiscalización
Que mediante Resolución del Tribunal Fiscal Nº 01918-Q-
2016, publicada en el diario oficial “El Peruano” el 16 de junio
de 2016, se ha establecido como precedente de observancia
obligatoria que: “No procede que el Tribunal Fiscal se
pronuncie, en la vía de la queja, sobre las infracciones al
procedimiento que se produzcan durante el procedimiento de
fiscalización o de verificación, las que deberán ser alegadas
en el procedimiento contencioso tributario”.
Que atendiendo al criterio de carácter vinculante
expuesto, los argumentos esgrimidos por la quejosa dirigidos
a cuestionar la legalidad del procedimiento de fiscalización
efectuado no procede ser analizado en la vía de la queja, sino
en el mismo procedimiento contencioso que se iniciara contra
los valores provenientes de dicha fiscalización y, en la cual,
podrá discutir los aspectos que alega, por lo que corresponde
declarar improcedente la queja en este extremo.
Con el Resolutor - Secretario Bazán Infante.
RESUELVE:
1.- Declarar INFUNDADA la queja presentada en el
extremo referido a la adopción de la medida cautelar previa; e,
IMPROCEDENTE en lo demás que contiene.
2.- Declarar que de acuerdo con el artículo 154° del Texto
Único Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N° 133-2013-EF, modificado por Ley N° 30264, la
presente resolución constituye precedente de observancia
obligatoria, disponiéndose su publicación en el diario oficial
“El Peruano” en cuanto establece el siguiente criterio:
“Corresponde que el Tribunal Fiscal se pronuncie sobre las
quejas presentadas contra la adopción de medidas cautelares
previas aun cuando su cuestionamiento esté referido a
infracciones al procedimiento de fiscalización o verificación,
a fin de determinar si aquéllas deben ser mantenidas,
levantadas o ajustadas, según corresponda, lo que implica
la posibilidad de analizar las infracciones al procedimiento
de fiscalización o verificación que se hubieren producido al
adoptarse tales medidas. Dicho análisis no se encuentra
dentro de los alcances del Acuerdo de Sala Plena N° 2016-10
de 27 de mayo de 2016 dado que no existe otra vía distinta
a la queja en la que pueda analizarse las infracciones que se
hubieren producido al adoptarse dichas medidas”.
Regístrese, comuníquese y remítase a la SUNAT, para sus
efectos.
BAZÁN INFANTE
Resolutor - Secretario
Oficina de Atención de Quejas
9
Notificada el 10 de noviembre de 2015, en el domicilio fiscal de la
quejosa, mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley,
según se observa a foja 114/vuelta.
10
Notificada el 15 de diciembre de 2015, en el domicilio fiscal de la
quejosa, mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley,
según se observa a foja 113/vuelta.
11
Notificado el 15 de diciembre de 2015, en el domicilio fiscal de la
quejosa, mediante acuse de recibo, encontrándose arreglado a ley,
según se observa a foja 198.
12
Criterio similar ha sido expuesto en la Resolución N° 06969-2-2004.
J-1449768-1