La imputación concreta y el método

de la teoría del caso

Un sector minoritario de la academia, por purismo terminológico, se resiste a la
utilización del término “teoría del caso”, pues considera que es propio del
common law. Sin embargo, en el sistema eurocontinental, no existe un concepto
similar elaborado sistemáticamente, que tenga por objeto preparar, ordenar y
organizar el trabajo de los sujetos procesales. Así, la “teoría del caso” no
reemplaza, modifica o muta un concepto procesal eurocontinental, pues no está
desarrollado ese concepto metodológico.

1. Aproximación problemática

Un sector minoritario de la academia, por purismo terminológico, se resiste a la

utilización del término “teoría del caso”, pues considera que es propio
del common law. Sin embargo, en el sistema eurocontinental, no existe un
concepto similar elaborado sistemáticamente, que tenga por objeto preparar,
ordenar y organizar el trabajo de los sujetos procesales. Así, la “teoría del
caso” no reemplaza, modifica o muta un concepto procesal eurocontinental, pues
no está desarrollado ese concepto metodológico.

Es cierto que la presentación estratégica de un caso no es novedad; de hecho la

formulación de defensas con fines estratégicos, es una necesidad; pero, es
constatable que la persecución punitiva y la defensa “estratégica e inteligente”,
no es una práctica generalizada, sino excepcional; es predominante el empirismo
intuitivo que se traduce en una práctica formularia de mero trámite
burocrático; en nuestro medio no ha madurado, pues, de manera generalizada, un
modo sistemático ordenado y explícito para la configuración de la imputación
concreta[1].

Por purismo, no es razonable esa actitud reacia a la difusión de la “teoría del

caso”; su rechazo, directo o soslayado, es un cuestionamiento a la necesidad de
un trabajo planificado de las partes procesales. El reparo en su utilización no
tiene fundamento; es muestra de una intolerancia irracional terminológica a
conceptos metodológicos necesarios para optimizar y madurar un proceso penal
–genuinamente procesal– que tienen directa operatividad procesal. Por lo
contrario, la utilización del método de la teoría del caso es una necesidad
operativa como herramienta para la configuración óptima de la imputación del
hecho punible, en cada etapa del proceso; este método se va ajustando a las
necesidades concretas de cada etapa, configurando metodológica y
planificadamente el contradictorio procesal en línea a su operatividad inmediata.

Otro sector, al calor de la reforma, difunde la “teoría del caso”, empero, esa
propuesta es más terminológica que conceptual. No se llega a comprender su
carácter estrictamente metodológico, y sus límites y alcances instrumentales.
Confunde el método con su objeto, la “teoría del caso” con la imputación del
hecho punible, o con los alegatos de clausura, etc. La confusión más frecuente es
considerar a la “teoría del caso” como objeto y no como método, como
imputación del hecho punible y no como método para su configuración.
Precisamente la utilización del término “teoría del caso” para connotar conceptos
diferentes, ha invisibilizado el aspecto centralmente metodológico de la teoría
del caso. Su enunciación, por mero prurito de reforma procesal, envilece su
contenido conceptual.

2. El método y su objeto: la teoría del caso y la imputación concreta

La construcción del método de la teoría del caso, es presupuesto lógico de la

construcción de la imputación concreta. La teoría del caso, como todo método,
debe construirse conforme a las características específicas del caso; esa es una
perspectiva realista, son los datos de la realidad los que determinan las
características del problema a resolver; y no a la inversa con un unilateral
metodologismo. No se construye una teoría del caso porque se tiene configurada
una imputación concreta; se construye una teoría del caso para construir –
configurar– una imputación concreta

La construcción de la teoría del caso exige comprender la relación entre el

método y el objeto, esto es, la relación entre el método de la teoría del caso y la
imputación concreta como su objeto. El método depende del objeto y del interés
cognoscitivo en éste. El método no es susceptible de ser estudiado separadamente
de su objeto. La teoría del caso es una herramienta metodológica –es un método–
que tiene como objeto configurar una IMPUTACIÓN CONCRETA, en un
proceso de construcción, acopio de información, saneamiento o depuración y
demostración.

El método de la teoría del caso se construye en función de las características del

objeto; se presenta una correspondencia isomorfa y dialéctica con su objeto[2].
La teoría del caso, como método, es un medio o modo ordenado y sistemático de
proceder para configurar una imputación concreta. En ese orden, debe adecuarse
a las características del problema –la configuración de la imputación concreta–.
La imputación concreta tiene como componentes centrales:

i) una imputación jurídica,

ii) una imputación fáctica, y

iii) una imputación conviccional[3] o probatoria que sustenta los fácticos.

El método de la “teoría del caso” presenta esas características similares a su

objeto:

a) teoría jurídica,

b) fáctica y

c) conviccional o probatoria.
La configuración de la teoría del caso y de la imputación de un hecho punible
tiene esos tres componentes: jurídico, fáctico y probatorio. Esta elemental y
básica relación es decisiva en la operatividad de la “teoría del caso” y la
modelación y configuración de la imputación concreta. Esta metodología
requiere como herramienta[4] básica, la elaboración de papeles de trabajo; este
instrumento simplifica y organiza la información, en un esquema tríadico
elemental[5]. La propuesta de este instrumento que grafica la información
jurídica, fáctica y probatoria, es de central importancia para los diferentes
objetivos que corresponden a cada una de las etapas procesales.
De hecho la construcción del método como instrumento exige de conocimientos
previos, de competencia y experticia en su diseño; sólo así se puede armar un
adecuado método como teoría del caso. Sin embargo, reducir el trabajo a un
esquema de mera organización de la información, sería soslayar su esencia
estratégica y táctica, con necesidad de determinadas técnicas.

3. Teoría del caso: método y técnica

Método y técnica se refieren a procedimientos para alcanzar un objeto; son

medios orientados hacia un fin. Empero, método es el orden que se sigue para
alcanzar un objetivo. Técnica es un conjunto de procedimientos para el empleo
de ese método. La diferencia básica entre método y técnica es que método es un
procedimiento general orientado hacia un fin, mientras que las técnicas son
diferentes maneras de aplicar el método y, por tanto, es un procedimiento más
específico que un método.

La teoría del caso como método está constituida por una serie de pasos sucesivos.
El método impone un orden a los diferentes pasos necesarios para lograr un
objetivo determinado en cada etapa procesal. Este método se va configurando
conforme a las características del problema, pues atiende, a sus propias
necesidades; será preciso emplear aquellas técnicas más adecuadas a la solución
de los problemas específicos; en efecto, la comprensión de las características
específicas del objeto de la teoría del caso, le da sentido y operatividad como
método.
La teoría del caso es un método; pero como tal requiere de técnicas; las técnicas
de investigación y las técnicas de litigación oral, sirven al método para la
configuración de la imputación en cada etapa del proceso. Se debe adaptar el
esfuerzo metodológicamente a las exigencias del objeto, con las técnicas
apropiada para la selección de los medios más adecuados para la obtención de
información relevante. La configuración de la imputación concreta es el resultado
de la aplicación disciplinada del método de la teoría del caso y de las técnicas –
de investigación y de litigación–; y se presenta como un factor de seguridad y
economía.

El empirismo intuitivo debe dejar de ser; no se debe continuar improvisando. La

práctica forense en el contexto de la reforma procesal exige disciplinar el trabajo
de los sujetos procesales la pretensión punitiva y de la defensa. No es profesional
defender con intuición para lograr al azar algún éxito inesperado.

4. Teoría del caso. Estrategia y deber de la carga probatoria

En orden a comprender el carácter estratégico de la teoría del caso, es necesario

precisar los conceptos de estrategia, táctica y técnica. La estrategia es el
programa que se elabora sobre determinada base, para alcanzar el objetivo
propuesto, y, en un contexto procesal, presupone la actuación de los contrarios,
que con un análisis teórico permite establecer planes posteriores. La táctica es el
conjunto de componentes que se integran para satisfacer las situaciones
problemáticas en tensión en cada etapa. La técnica se define como la ejecución
de movimientos estructurales que obedecen a una serie de patrones tempo-
espaciales modelos, que garantizan la eficiencia. En conclusión la técnica el
medio que concreta la estrategia y la táctica.

La teoría del caso se construye en clave estratégica, compuesta por tácticas que
corresponden a cada etapa del proceso, cuyos objetivos se plasman con técnicas
específicas que corresponden a cada etapa del proceso.

Empero, se debe tener cuidado con asumir acríticamente que el proceso en

general, y el juicio oral en particular, es una actividad meramente estratégica, con
dos narraciones en competencia. Conceptuar el proceso penal y el juicio oral
como una mera contienda antagónica de adversarios, hace perder de vista el
principio rector del proceso penal: la presunción de inocencia y su contenido
esencial del deber de la carga de la prueba fiscal, pues toda estrategia y táctica
gira en función de este principio cognitivo; fuera de ese centro de gravedad
ninguna estrategia o táctica tiene sentido

La teoría del caso, tiene por objeto cumplir con el deber de la carga del
Ministerio Público de construir la imputación concreta, con proposiciones
fácticas del hecho punible y que vinculen al imputado. Probar estas
proposiciones fácticas es carga del Ministerio Público –núcleo esencial de la
presunción de inocencia–.No debe perderse de vista que la configuración de los
contornos de la imputación concreta, determina los contornos de la presunción de
inocencia del imputado[6]; es claro, que la imputación del hecho punible,
configura el contradictorio procesal básico: la presunción de inocencia del
imputado.

5. Deber de la carga de la prueba

La teoría del caso orienta la actividad, tanto del fiscal, como de la defensa; tiene
como centro de gravedad el deber de la carga de la prueba –núcleo duro de la
presunción de inocencia–. Este centro de gravedad tiene un poder
configurador del método de la teoría del caso, y su objeto la imputación concreta.
Así, toda estrategia que oriente la actividad fiscal, está anclado en ese deber de la
carga. La configuración de la teoría del caso, y de la imputación concreta,
determinados por el deber de la carga de la prueba –presunción de inocencia–
delimitan el contradictorio procesal. Toda la actividad que desarrolle el
Ministerio Público, en las etapas del proceso, están orientadas por ese objetivo
estratégico.

6. Teoría del Caso y Diligencias Preliminares

Lo primero que se presenta en el mundo de la realidad es un hecho con

determinadas características. La noticia criminal de este hecho da lugar a la
intervención policial y la fiscalía; empero, esa primera aproximación al evento
presumiblemente delictivo, condiciona una herramienta la teoría del caso –
provisional– que permite clasificar y organizar la información; en función de esta
información se determina si se puede configurar una hipótesis de una imputación
concreta.

En las Diligencias Preliminares el método de la teoría del caso permite: organizar

y articular de manera ordenada la información relevante, para efectos de construir
la imputación concreta. Se toma como referencia una teoría jurídica–componente
de la teoría del caso- en función de las características del caso; en esa línea
jurídica, se ordena toda la información relevante, de cara a la construcción de las
proposiciones fácticas del hecho punible y de la imputación. Solo con ese método
tiene sentido afirmar que las Diligencias Preliminares tienen por finalidad
realizar actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar
los hechos objetos de conocimiento y su delictuosidad –art.330.2 del CPP–. La
teoría del caso, permite asegurar con sentido los elementos materiales de su
comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo
a los agraviados. En efecto, la teoría del caso es un organizador de información
relevante.

7. Teoría del caso e investigación preparatoria

El método de la teoría del caso sirve para construir una “hipótesis” de

imputación del hecho punible. La teoría del caso, conforme a su estructura
general, y a sus tres componentes –jurídico, fáctico y probatorio–, diseñados
conforme a las características específicas del caso, permite la construcción de la
“hipótesis” de imputación del hecho punible. Para elaborar esta hipótesis es
necesario contar con: i) “indicios reveladores” de la existencia de un delito;
además la Disposición de formalización contendrá: ii) los hechos
y iii) tipificación específica correspondiente o tipificaciones alternativas, siempre
específicas. Sin el uso de la herramienta de la teoría del caso no se podrá
construir una imputación concreta como hipótesis de trabajo; y el empirismo e
intuición en la labor fiscal se traducirá en imputaciones difusas.

La no aplicación del método de la teoría del caso, determina hipótesis de

imputaciones difusas y mal configuradas; el costo más perverso es la negación de
la propia investigación que deviene en un mero trámite sin objeto.

La teoría del caso como método y como herramienta debe ser de obligatoria
utilización. La construcción de la hipótesis de imputación de un hecho punible,
es el motor que orientará tácticamente los actos de investigación. El motor que
dinamiza los actos de investigación; la hipótesis de trabajo, hace vidente los actos
de investigación; en efecto, la hipótesis la que determina la necesidad de
información y, por consiguiente, la necesidad de específicos actos de
investigación para obtener la información requerida, para configurar una causa
probable.

El método de la teoría del caso permite identificar cuales la información

típicamente relevante, con una técnica sencilla de dar respuesta a las preguntas
que se formulen en función de los elementos del tipo.[7]

8. Teoría del caso. Etapa intermedia

Concluida la investigación preparatoria la teoría del caso sirve para construir
una tesis de imputación del hecho punible. Es necesario que esté configurada una
causa probable, con elementos de convicción directos o indirectos de cara a la
configuración de prueba indiciaria. Los meros “indicios reveladores” suficientes
para formalizar investigación preparatoria, ahora son insuficientes para formular
una acusación.

La información obtenida como resultado de los actos de investigación se ordena

utilizando el método de la teoría del caso, para la construcción de la tesis de
imputación del hecho punible. En esta etapa el método de la teoría del caso es
más riguroso, pues afronta otro escenario procesal más exigente, y de control
jurídico más exhaustivo. “La teoría jurídica” correspondiente a la teoría del caso,
se configura con los presupuestos previstos en el art. 344 del CPP. Es claro que el
propio método de la teoría del caso se ajusta rigurosamente a la formulación de
una “tesis” de imputación de hecho punible, con base en una causa probable. La
no aplicación del método de la teoría del caso, para la construcción de la tesis de
imputación, determina una práctica intuitiva y empírica, que por lo general tienen
como resultado imputaciones difusas insostenibles en el plenario del juicio oral.

Además, el método de la teoría del caso, superado ese primer control negativo,
permite preparar, planificar y organizar el juicio oral. La planificación, conforme
a la “teoría probatoria” de la teoría del caso, permite avizorar, el aporte
probatorio conducente, pertinente y útil que se espera de los medios probatorios,
actuados en un contexto estratégico, con adecuada técnica de litigación
demostrativa; el objetivo esperado será que las proposiciones fácticas que
estructuran la imputación sean probadas.

Otra consecuencia positiva, desde la perspectiva judicial, que conforme a la

teoría jurídica de la teoría del caso, propuesta por el Ministerio Público, el Juez
puede organizar el debate. Así, el Juez durante la etapa intermedia no podrá fijar
los puntos controvertidos ni promover convenciones probatorias sino es
precisamente sobre de la base la teoría del caso que presentan las partes; esta es
la única herramienta que le permite controlar si se ha configurado una causa
probable. Esta herramienta le permitirá verificar la admisión de los medios
probatorios, determinando si son conducentes pertinentes, y útiles al objeto del
debate.

9. La teoría del caso y el juicio oral

Con el inicio del juicio oral el Ministerio Público presenta los alegatos de
apertura que contienen una síntesis de los tres aspectos básicos de la imputación
del hecho punible, modelado y configurado por –el método– la teoría del caso.
Suele confundirse alegatos de apertura con la teoría del caso, pero
conceptualmente no son lo mismo; el alegato de apertura del Ministerio Público,
es una síntesis de la imputación concreta; la teoría del caso es un método para la
configuración de la imputación concreta. La teoría del caso, en el juicio oral,
metodológicamente, permite la producción ordenada de información para
demostrar con certeza la realización del hecho punible imputado.

La teoría del caso, con base en una tesis de imputación del hecho punible, orienta
tácticamente la actividad de demostración. La imputación del hecho punible debe
ser propuesta explícitamente por el Ministerio Público, para definir el objeto del
debate contradictorio. La teoría del caso es el plan metodológico para configurar
y probar la realización de la imputación concreta, abarca otros componentes –no
explícitos– propios del método, como las tácticas, el manejo adecuado de las
técnicas, etc.

La táctica a emplearse para la incorporación de la información probatoria así

como su demostración en juicio y las técnicas que emplee no se exteriorizan o
explicitan; así, por ejemplo, se exterioriza el aporte probatorio que se espera de
los medios probatorios; empero, la táctica y técnicas a emplearse en su obtención
no se exteriorizan.

La teoría del caso marca su impronta en la utilización de las técnicas de litigación

oral; estas técnicas, en el marco del juicio oral, cobra sentido en función de la
teoría del caso. Las técnicas de litigación oral tienen sentido en el contexto de
una teoría del caso. Las técnicas de litigación son en esencia técnicas de
producción de información probatoria, y como técnicas exigen destrezas en su
manejo que solo se aprende practicando.

10. Teoría del caso y Dirección de Audiencias

En síntesis, la teoría del caso es una herramienta metodológica por excelencia

que tienen las partes para poder construir, recolectar, depurar y exponer su
posición estratégica con relación a los hechos materia de proceso. Es un aparato
conceptual que permite la articulación de tres niveles de análisis: factico, jurídico
y probatorio; empero, no solamente es útil a las partes, sino también al juez, pues
el aspecto explícito de la teoría del caso, permitirá focalizar el tema probatorio –
necesidad de prueba–; con ello el juez conducirá la audiencia atendiendo a la
relevancia de la información que le permitirá contar con los elementos suficientes
para resolver el conflicto penal.

En síntesis esta herramienta es de mucha importancia no solo para las partes

procesales, sino que el aspecto explicitado de la teoría del caso es de mucha
utilidad jurisdiccional para conducir de manera óptima y concentrada la
audiencia.

[1] Esta es una de las consecuencias negativas del litigio de papel, que sirve de
cobertura para esconder incompetencia y falta de destreza en el diseño
estratégico de bien de una persecución punitiva, o de una defensa eficaz.

[2] Este isomorfismo, es lo que lleva a confundir la teoría del caso con su objeto:
la imputación del hecho punible.

[3] De acuerdo al estadio procesal en el que se encuentre.

[4] Es definida como “La teoría del caso es una herramienta de planificación y
ejecución, que se va construyendo desde la noticia criminal y se concluye con la
verificación de las hipótesis, para que sirva de fundamento en el juicio. Llevada a
cabo la investigación preparatoria, conforme al Plan de Investigación, se decidirá
si se formula acusación o se requiere el sobreseimiento de la causa”. EQUIPO
TÉCNICO MULTISECTORIAL RESPONSABLE DE LA ELABORACIÓN DE
LOS PROTOCOLOS DE ACTUACIÓN INTERINSTITUCIONAL. “Protocolo
de trabajo conjunto entre el Ministerio Público y Policía”. Lima: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, 2014, p. 120.
 Catorce métodos de
interpretación jurídica
Apunte preliminar

La interpretación jurídica[1], como sostuvo Wróblewski, “no es sólo el campo

de batalla en el que se deciden los casos de la práctica jurídica, sino también el
lugar de los desacuerdos más antiguos y violentos en el ámbito de la teoría del
derecho o jurisprudencia. Esto no debe maravillar: los problemas de la
interpretación jurídica están unidos a los temas más controvertidos de la
filosofía (la compresión del lenguaje), de la ética (la justicia de las decisiones) y
de la jurisprudencia (la posición del juez en el cumplimiento de función
propia), por no mencionar las implicaciones sociopolíticas (estabilidad versus
elasticidad del derecho en relación con la actividad del legislador o del intérprete
del derecho)”[2].

Ésta es una actividad, según Díaz Revorio, que “comparte con cualquier proceso
interpretativo la finalidad de tratar de descifrar el significado de textos
lingüísticos, pero presenta como nota específica el que los textos jurídicos
contienen normas, de forma que el significado que se trata de extraer del
anunciado lingüístico de una norma jurídica, entendida ésta (…) como mandato o
prohibición dirigido a poderes públicos o a ciudadanos, y cuyo cumplimiento es
objeto de una respuesta mediante una sanción jurídica (…). En la interpretación
jurídica el significante es la disposición, y el significado es la norma”[3].

Con arreglo a lo anterior, vamos a exponer las características más

saltantes de los catorce métodos de interpretación jurídica que hemos
esquematizado para ofrecerles a los operadores del Derecho una herramienta que
les permita un correcto manejo del mismo (tanto desde la perspectiva práctica,
como teórica: no hay duda que las dos deben estar concatenadas, siempre), sin
distinción de la especialidad jurídica que cada uno de ellos elijan seguir.

1. Gramatical

Tiene su base en el lenguaje estructurado: esta clase de interpretación, aparte de

ser denominada como una de carácter exegético, se fundamenta en los mandatos
normativos o prohibitivos que cuentan con una redacción específica para
cada contexto (Ej.: en qué forma fueron colocados los signos de ortografía en un
determinado precepto legal, llámese éste, código o ley especial), pues, la misma
redacción implica un sentido que no se debe dejar de lado.

Esta clase de interpretación es la más ligera y rápida, ya que ha de comenzar

con el sentido literal que el legislador difunde a través de las palabras
escritas: configurando, así, el lenguaje más general para otorgar a los miembros
de la sociedad. En definitiva, esta interpretación es la que se aficiona, liga o
adhiere literalmente a la descripción del mismo (inicia del texto): esto no implica
que sea el mismo texto, pues, precisamente, la necesidad de dar una
interpretación surge por la ambigüedad que éste podría tener.

2. Restrictiva

También llamada interpretación declarativa, se encuentra caracterizada por

delimitar pocas situaciones jurídicas, esto es, limita su aplicación a supuestos
comprendidos en ella, estrictamente (Ej.: “Son ciudadanos los peruanos
mayores de dieciocho años (…)”, art. 30 de la Constitución).

3. Extensiva

A diferencia de la interpretación restrictiva o limitativa, ésta extiende sus límites

más allá de las situaciones que se encuentran, taxativamente, expresas en
una norma, toda vez que extiende el significado natural que se da a una palabra
u oración jurídica (Ej.: el operador del Derecho no se conforma con la simple
lectura del precepto normativo, sino que puede direccionarlo a otras situaciones
jurídicas que la norma no menciona, pero que pueden, no obstante, ser
tranquilamente susceptibles de interpretación).

4. Lógica

En esta clase prevalece la pluralidad de juicios, pues, se requiere de

razonamientos que han sido adquiridos con anterioridad, a fin de que
cumplan la función de hipótesis: consiste en tomar afirmaciones como un punto
de partida para llegar a otras que prosiguen o derivan de éstas (Ej.: los jueces
tienen como consideración analítica a las máximas de experiencia –premisas–
para llegar a una suerte de respuesta en un determinado caso –conclusiones–).
Las principales acciones de esta clase de interpretación es la de
tipo deductivo (se obtiene respuestas particulares de afirmaciones de carácter
generalizado: la verdad de las premisas garantiza, en cierto modo, la verdad de la
conclusión) e inductivo (se obtiene una probabilidad de respuestas de los
fenómenos observados para, por consiguiente, llegar a conocerlos y explicarlos).

5. Sistemática

Toda norma clase norma jurídica, de por sí, no es un mandato solitario o

apartado, sino uno que forma parte de un sistema que cuenta con similares
preceptos legales. En ese sentido, la interpretación jurídica debe ser analizada
–conjuntamente- con otras normas.

Es inevitable eludir esta clase de interpretación, ya que el operador debe tener

presente que un mandato normativo no, necesariamente, va a demostrar todos los
pilares que un ordenamiento jurídico posee (Ej.: un Abogado no sólo se
conforma con leer un artículo del Código Penal, sino que, además, acude a lo
plasmado en el Código Civil).

6. Estricta

Una de las particularidades de este método es que, en cierta manera, procura

otorgar a la norma o algún precepto legal una repercusión equivalente al de los
términos literalesusados en un texto normativo (Ej.: “El que mata a otro (…)”
art. 106 del Código Penal).

7. Teleológica

“La teología se define como la teoría de las causas finales, de los fines últimos a
los cuales está destinada determinada institución”[4]. Este método de
interpretación “supone la búsqueda del sentido de la norma, que va más allá del
simple texto; exige encontrar la finalidad propuesta con su creación; hallar el
propósito perseguido por la misma”[5] (Ej.: el análisis del Código penal,
representante directo del Derecho penal, debe ser comprendido como “un sistema
construido con el objeto de neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la
forma de poder punitivo”[6]).

8. Histórica
 Una de las fuentes esenciales del Derecho es, sin duda, la doctrina. Ésta no ha
surgido de un día a otro, sino, por el contrario, se ha ido forjando paulatinamente
con el devenir de la historia: toda situación existente en la actualidad es
producto de acontecimientos anteriores (Ej.: los fiscales, antes de sostener sus
acusaciones, no simplemente revisan su Código Laboral, sino que se remiten al
dogma que los estudios de esa especialidad jurídica han impartido para la
enseñanza de la misma: sería poco mesurado limitar el análisis a lo establecido –
quizás– en un párrafo de cuatro o cinco líneas, sin tener en cuenta lo plasmado en
la doctrina particular).

Así pues, no se debe tener la concepción –extrema- de ir a levantar información

analizando libros de historia, propiamente dichos; sino que la historia, en el
ámbito jurídico, se sitúa indirectamente en la doctrina que es desarrollada
por los estudiosos del Derecho. Todo cuerpo normativo, llámense códigos o
leyes especiales, tiene su fuente en la doctrina (Ej.: en las exposiciones de
motivos de los códigos peruanos, sin ir muy lejos, existe el apoyo de la doctrina
especializada; pues, sin ella no se hubiera podido forjar las causas y razones de
un determinado cuerpo normativo).

9. Antagónica

Basado en el aforismo latino: a contrario sensu. Dicho método se emplea para

explicar o analizar un precepto normativo de forma inversa o antagónica. El
sustento se este método es que el operador del Derecho llegue a tomar
situaciones o hechos, a fin de concluir del uno lo contrario de lo que ya se sabe
del otro.

10. Adecuadora

Es el análisis de un precepto legal que se ejecuta acondicionado o adaptando a

otros mandatos legales o prohibitivos que –indirectamente- tienen influencia
con un ordenamiento jurídico específico (Ej.: los jueces, tienen en
consideración las convenciones supranacionales a las que el Perú está suscrito).

Si bien, se ha especulado –muchas veces- que las normas de carácter

supranacional no deben influir, necesariamente y de forma prematura, en las
decisiones que toman los jueces en el ámbito nacional (supuestamente, porque
éstos tienen autonomía propia); sin embargo, debe existir una consideración al
principio internacional del pacta sunt servanda: lo pactado obliga, ya que de no
ser así, existiría una suerte de autoritarismo jurisdiccional, simplemente por
colocar algún término.

11. Evolutiva

Es el que está asociado a los precedentes judiciales y, también, al progreso

doctrinal. Una situación clara de este método se explica cuando existen teorías
actuales de la doctrina y, sin embargo, se siguen considerando las teorías
pasadas (Ej.: aproximadamente, desde inicios del año 2000 se ha había superado
la tendencia de utilizar los “animus” en el Derecho penal; sin embargo, en la
actualidad todavía existen abogados que, lamentablemente –por no decir,
irresponsablemente-, no se actualizan y siguen, por tanto, utilizando los ya
mencionados).

12. Tópica

Este método, relativamente, suele ser aplicado por los jueces, ya que ellos –
según sus actividades ejecutada por años- toman en consideración su actividad
pragmática (lo que dice su trayecto práctico) a diferencia de la sintáctica (lo
que dice una palabra de un precepto legal).

No obstante, este procedimiento jurídico es criticado, toda vez que se acerca a

uno de características conformistas: los jueces se basan, superficialmente, en
lo argumentos estándares o clásicos que ellos han ido recepcionando en la
trayectoria de la magistratura; sin embargo, esto no debe ser así porque la
interpretación, al estar englobada en un tópico, no va a permitir que la función
jurídica tome en consideración a la ley, el dogma y los precedente
jurisprudenciales (Ej.: muchas veces, los jueces de la escuela antigua se resisten
a tomar en cuenta los precedentes forjados en la jurisprudencia moderna).

13. Institucional

Se caracteriza por poseer “razones para la acción que pueden ser identificadas sin
necesidad de evaluar moralmente su contenido”[7]. Los operadores tienen en
cuenta la situación actual, sin dejar que la moral prevalezca sobre ésta (Ej.:
un juez de familia ordena la transfusión de sangre de una menor de edad, dando
la contra a la oposición de los padres porque su religión se los prohibía).

14. Memo

Suele ser llamado como el método coloquial de la interpretación jurídica. Éste es

considerado uno de carácter simple, sin mucha dedicación analítica: los más
probable es que sea ejecutado por personas que no se encuentran vinculadas a la
comunidad jurídica (Ej.: cuando los periodistas atribuyen responsabilidad penal a
una persona en un programa televisivo, simplemente por leer lo que señala dos o
tres líneas del Código penal. No es ajeno saber que, en la actualidad, éstos
prejuzgan y juzgan sin tener mayor reparo –o respeto- a la interpretación
jurídica).

[1] Es la actividad que “pretende descubrir para sí mismo (comprender) o

para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar
el sentido de una disposición”.Para más información, ver: CABANELLAS DE
TORRES, Guillermo. (1994). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.
23ra edición. Buenos Aires: Editorial Heliasta. Tomo IV. Pág. 472.

[2] WRÓBLEWSKI, Jerzy. (2013). Sentido y hecho en el Derecho. Traducción

de Juan Igartua Salaverría y de Francisco Ezquiaga Ganuzas. Lima: Grijley. Pág.
107.

[3] DÍAZ REVORIO, Javier. (2008). La interpretación constitucional y la

jurisprudencia constitucional. En: Revista Quid Juris. Año 3. Volumen Nº6.
México: Publicación Trimestral del Tribunal Estatal de Chihuahua. Pág. 8.

[4] RUBIO CORREA, Marcial. (2005). La interpretación de la Constitución

según el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo editorial de la PUCP. Pág. 87.

[5] ANCHONO PAREDES, Víctor. (2012). Métodos de interpretación jurídica.

En: Revista Quid Juris. Año 6. Volumen Nº16. México: Publicación Trimestral
del Tribunal Estatal de Chihuahua. Pág. 49.
[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
(2005). Manual de Derecho penal. Pate general. Buenos Aires: Editorial Ediar.
Pág. 76.
 DELITO DE ESTAFA

1. Introducción

La estafa es una especie dentro del género defraudación, toda estafa es siempre
una defraudación, pero no toda defraudación es siempre una estafa. Para que
haya estafa debe mediar siempre la artimaña, el encubrimiento de la verdad.

La estafa puede describirse, como el hecho por medio del cual una persona toma,
a raíz de un error provocado por la acción del agente, una disposición patrimonial
perjudicial, que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de un
tercero.[1]

2. Descripción legal

Artículo 196.- «El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en
perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante
engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.»

3. Concepto

El delito de estafa es el uso de artificio o engaño, a fin de procurar para sí o para

terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno.

Sebastián Soler,[2] considera como estafa «la disposición patrimonial perjudicial

tomada por un error determinado mediante ardides, tendientes a obtener un
beneficio indebido.»

Se debe tener presente que, en la estafa, hay una lesión del patrimonio ajeno,
mediante engaño o artificio apto para engañar y ánimo de lucro. En la estafa el
sujeto activo, empleando maniobras fraudulentas, ardides y cambiando el modo
de pensar de una persona -le induce al error-.

En el delito de estafa se sanciona al que se vale del engaño para aprovecharse del
patrimonio de otro.
  Cuadro comparativo de los delitos de estafa, hurto y robo.

ESTAFA HURTO ROBO

 Por engaño, astucia,

ardid u otra forma
fraudulenta se indujo o
mantiene en error.
 Ingenuidad del estafado.
 Acto de disposición del
sujeto pasivo.
 Recae sobre los bienes
muebles e inmuebles
(artículo 196 CP).
 Fuerza bruta,
 Maña
intimidación.
 Distracción o ausencia
 Actos contra la voluntad
del sujeto pasivo.
de la víctima.
 Apoderamiento del bien
 Apoderamiento del bien
del sujeto pasivo.
ajeno.
 Recae sobre bienes
 Recae sobre bienes
muebles. (artículo 185
muebles (artículo 188
CP).
CP).

4. Bien jurídico protegido

Se protege el patrimonio, es el delito patrimonial por antonomasia. El delito

de estafa está considerado como una infracción al patrimonio dentro de casi
todos los códigos contemporáneos, el objeto jurídico del delito de estafa es un
bien o interés relativo al patrimonio. Se protege el patrimonio, pero de manera
específica, la situación de disposición que tiene un objeto sobre un bien, derechos
o cualquier otro objeto, siempre que tal situación tenga una protección jurídica y
sea de relevancia económica.

Buompadre,[3] menciona que la doctrina discute si lo protegido por este delito es

el patrimonio en su conjunto, concebido como universitatis iuris, o si por el
contrario los que se ven afectados son los elementos integrantes del patrimonio,
la doctrina mayoritaria se ha pronunciado a favor de la segunda postura.

5. Tipicidad objetiva
5.1 Sujeto activo

Conforme al Código Penal de 1991, el sujeto activo en el delito de estafa puede

ser cualquier persona física, el agente activo del delito es el autor del engaño,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta, mediante el cual induce en error al sujeto
pasivo, a fin de obtener, en perjuicio de éste un provecho patrimonial ilícito a su
favor o para un tercero.

5.2 Sujeto pasivo

En el delito de estafa, el sujeto pasivo es la persona que sufre el perjuicio

patrimonial, es el titular del patrimonio.

5.3 Elementos constitutivos del delito de estafa

Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta

a) El engaño

Consiste en la mutación o alteración de la verdad, tendiente a provocar o

mantener el error ajeno, como medio de conseguir la entrega del bien. En si, el
engaño consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una
o varias personas. El engaño, no debe ser cualquiera, debe ser idóneo, lo
suficiente para mantener en error a la víctima.

Buompadre[4], señala que la doctrina penal ha definido al engaño en dos

concepciones: una restringida y otra abierta o amplía. En cuanto a la concepción
restringida de engaño, «no toda falsedad o ardid debe ser computable a título de
engaño, sino solo el que se lleve a cabo mediante el empleo de maniobras
exteriores y artificios materiales», agrega el autor, que queda fuera del tipo
de estafa los engaños verbales, las mentiras o los engaños implícitos. En cuanto a
la concepción amplia o abierta de engaño, «habrá estafa cuando el engaño sea lo
suficientemente apto para producir el error en la víctima, aunque no vaya
rodeado de maniobras objetivas o maquinaciones exteriores, y el engaño haya
tenido la virtualidad de provocar el error de la víctima y causar un daño
patrimonial.»
El día 19 de mayo de 2017, se publicó en el diario oficial El Peruano, el
precedente vinculante sobre el delito de estafa, expedido por la Segunda Sala
Penal Transitoria. Recurso de Nulidad N° 2504-2015, Lima; del fundamento
vigésimo sexto podemos concluir lo siguiente:

Si se configura el delito de estafa por

Si no se configura el delito de estafa, deben
infracción a un deber de veracidad y la
ventilarse en la vía extrapenal.
realización del riesgo en el resultado.

Engaños, en las relaciones contractuales, El autor conforme al deber de veracidad debe

civiles o mercantiles, hay situación de error de
la víctima, incumbía a está agenciarse de la
información normativamente accesible. Aquí el
perjuicio patrimonial es de competencia de la
víctima.
brindarle los conocimientos necesarios para la
toma de decisión de la víctima respecto de la
disposición patrimonial, se le bloquea a la
víctima el acceso a la información
normativamente accesible.

Por su parte, en el fundamento vigésimo tercero se expresa: «los compradores

adquirieron los vehículos sin comprobar previamente su titularidad registral. La
información sobre la titularidad de un vehículo, estaba normativamente accesible al
comprador, pues se encontraba a su disposición en el registro de la propiedad, que es
público; y el acceso al registro no les suponía a los compradores un esfuerzo
desproporcionado. En consecuencia, en este caso, la conducta de la procesada no
puede ser considerada engaño típico, ya que no tenía un deber de veracidad respecto a
los compradores; en la medida en que incumbía a estos últimos tomar la precaución de
acudir al registro de la propiedad, para acceder a la información sobre la titularidad
de los vehículos. La cuestión, por tanto, deberá dilucidarse en la vía extrapenal que
corresponda.»

En consecuencia, los operadores del derecho deben necesariamente distinguir el

engaño, si la misma tiene origen, en relaciones civiles, mercantiles, o es una
infracción del deber de veracidad y la realización del riesgo en el resultado.

b) La astucia

Es la habilidad, carácter mañoso y audaz con que se procede para conseguir un

provecho ilícito creando error en la victima.
c) El ardid

Es un medio empleado, hábil y mañosamente, para el logro de algún intento.

Soler,[5] señala que la teoría del ardid constituye el punto central de la teoría de
la estafa, y agrega: «ardid es el astuto despliegue de medios engañosos.»

d) Otra forma fraudulenta

Convierte al precepto en un tipo penal abierto o numerus apertus.

5.4 Error

Conforme con Torres Vásquez[6], el error consiste en la ausencia de

conocimiento (ignorancia) o crecimiento equivocado de la realidad, el error, es la
falsa representación mental de la realidad (del hecho o derecho) o de la
ignorancia de la misma.

Se produce un error cuando, a consecuencia de la acción engañosa se ha causado

una suposición falsa, el engaño sea causa adecuada para producir error.

5.5 Actos de disposición patrimonial

Es aquella acción positiva, omisiva o de tolerancia que produce, en forma directa

e inmediata, una disposición del patrimonio.[7]

El engañado, a consecuencia del error debe realizar una disposición patrimonial,

como es la entrega de un bien o la prestación de un servicio; el error, el engaño y
la disposición patrimonial deben recaer sobre la misma persona. Si no hay
disposición patrimonial no hay estafa.

5.6 La disposición patrimonial tiene que producir un perjuicio estimable

económicamente, porque es un delito contra el patrimonio. Debe existir un
perjuicio económico cierto y real.

6. Tipicidad subjetiva
El delito de estafa es doloso, el sujeto activo tiene conocimiento y voluntad de
engañar a alguien, causando un perjuicio patrimonial al engañado u a otra
persona, se exige además el elemento subjetivo del tipo, como es el ánimo de
lucro.

7. Consumación

La estafa es un delito material y de resultado, el delito de estafa se consuma en

el momento en que el sujeto pasivo por error realiza el acto de disposición
patrimonial perjudicial y el autor obtiene de ese modo, la disposición del bien
ajeno.

Es admisible la tentativa, en todos los actos ejecutivos que no se concluyan en la

disposición patrimonial.

8. Concurso

La estafa concurre frecuentemente con el delito de falsificación.

[1] Creus, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Sexta edición. Astrea.
Buenos Aires, 1998, p. 464.

[2] Buompadre, Jorge Eduardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 2012, p. 441.

[3] Buompadre, Jorge Eduardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 441.

[4] Buompadre, Jorge Eduardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial
Astrea. Buenos Aires, 2012, p. 443-444.

[5] Soler, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV. Tipografía Editora
Argentina. Buenos Aires, 1951.
[6] Torres Vásquez, Aníbal. El acto jurídico. Editorial San Marcos. Lima, 1998, p.
520.

[7] Buompadre, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 450.

 EL PROCESO INMEDIATO

DELITO DE OMISION FAMILIAR

Sumilla: 1. Cuestiones previas, 2. Política de descarga, 3. Vía procedimental y

diligencias preliminares, 4. Supuesto de causa probable y omisión a la asistencia
familiar, 5. La imputación en los delitos de omisión a la asistencia familiar, 6. La
capacidad económica: hecho constitutivo o hecho impeditivo, 7. Requisito de
procedibilidad e imputación concreta.

“La realidad tiene límites; la estupidez no”[1]

1. Cuestiones previas

La percepción de inseguridad ciudadana exacerbada mediáticamente ha

desencadenado paranoias colectivas[2] focalizadas, como la reciente psicosis
en Huaycán[3], o insidiosamente dispersas en el imaginario colectivo que
configura un panorama tétrico de inseguridad y miedo. Frente a ello no se hizo
esperar el retorno rozagante del fetichismo legal[4] que se expresó en el Decreto
Legislativo N° 1194, emitido por el Poder Ejecutivo (al amparo de la ley 30336),
dentro del marco del fortalecimiento de la seguridad ciudadana, la lucha contra la
delincuencia y el crimen organizado, en especial para combatir el sicariato, la
extorsión, el tráfico ilícito de drogas e insumos químicos, la usurpación y tráfico
de terrenos y la tala ilegal de madera. Dentro de este marco, ¿qué vinculo fáctico
o normativo tiene el delito de omisión a la asistencia familiar (OAF) con la
seguridad ciudadana y la criminalidad organizada?

Ciertamente el trámite de los delito de omisión a la asistencia familiar (OAF)

presenta un problema de origen, pues no comprometen la seguridad
ciudadana y, por tanto, no debió ser abarcada en la modificación del art. 446 del
CPP[5], que impone la incoación del proceso inmediato para los delitos de
omisión de asistencia familiar. Claro está que este extremo de la modificación no
se encuentra dentro del marco de la delegación legislativa. Sin embargo,
el Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-116 (apartado B del fundamento 14) fuerza la
razón que pretendiendo hacer aceptable que el delito de Omisión a la Asistencia
Familiar, está vinculado con la seguridad ciudadana, en el “ámbito de protección
de la “seguridad” de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes
asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal”. Pero, solo por
salvar la presunción de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1194, no es
correcto vincular este delito a los problemas de seguridad ciudadana.

El criterio expresado por el juez supremo Dr. Salas Arenas, como fundamento
propio, en el Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-116, precisa que el concepto
“seguridad ciudadana” no es omnicomprensivo y no abarca todo el catálogo
típico; en ese orden, no cabe entender ninguna de la formas de delito de omisión
a la asistencia Familiar (OAF) como asuntos relativos a la seguridad ciudadana.
En efecto, los comportamientos delictivos vinculados con la seguridad ciudadana
son aquellos intrínsecamente violentos y están directamente vinculados a la
afectación con intensidad de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad
física, la libertad, etc. Empero, el comportamiento del omiso alimentario no tiene
esa entidad pluriofensiva.

Sin embargo, el problema se presenta cuando el proceso inmediato para los

delitos de OAF se difunde como una medida eficaz contra la inseguridad
ciudadana. Este es el punto de quiebre, entre una mirada realista de los efectos
del proceso inmediato y otra, desde una perspectiva idealista especulativa. Se
debe realizar un real dimensionamiento del impacto de los delitos de Omisión a
la Asistencia Familiar en la seguridad ciudadana, para no atizar expectativas
ilusas en el sentido que su procesamiento en el proceso inmediato sería una
herramienta idónea para afrontar los problemas de seguridad ciudadana. En
efecto, encerrando padres irresponsables en sus obligaciones alimentarias, y
otros delitos de similar tesitura[6], etc., no se combate la inseguridad ciudadana,
pues su realización no está vinculada a la criminalidad violenta.

Recurrir a forzar razones para pretender una legitimidad constitucional de la

persecución punitiva a través del proceso inmediato de los delito de OAF, y
directamente vincularlo a los problemas de inseguridad ciudadana, es resultado
de una inadecuada percepción criminológica del difuso problema de la
inseguridad ciudadana.

2. Política de descarga
La optimización del proceso inmediato en los delitos de OAF y en otros delitos
de bagatela, en su real alcance, corresponde a una adecuada política de descarga
procesal. Estos son los reales alcances del aceleramiento procesal que promueve
el proceso inmediato. En efecto, se ha presentado algunos nudos críticos de la
sobrecarga por delitos de menor entidad. Era un hecho notorio la excesiva carga
procesal en el trámite de estos delitos pues todos los procesos por OAF
independientemente de ser un caso fácil o difícil, eran tramitados en el trámite
del proceso común. En efecto, se recorría todas las etapas del proceso común, no
obstante que desde un inicio estaba configurada una causa probable. Frente a esa
falta de razonabilidad de un proceso lato innecesario, urgía una modificación y el
proceso inmediato aparecía como una solución.

Programáticamente se proponía que: i) a juicio oral lleguen pocos casos que por
su magnitud ameriten el despliegue pleno del plenario oral; y ii) que no
lleguen casos de mínima entidad como la omisión a la asistencia familiar,
empero, es constatable que una de las causas de la sobrecarga procesal se debía a
la gran incidencia de delitos de OAF, y otros de similar entidad. Con ello se
generó carga procesal en sede fiscal y judicial; su abrupto incremento devino en
el congestionamiento del sistema de justicia penal.

Se difundía que las salidas alternas tenía que aplicarse de manera razonable para
los delitos de entidad mínima como la OAF; sin embargo, se intensificó la
aplicación de mecanismos de simplificación irrazonables como la acusación
directa[7], que en nada contribuyó a la supresión de la etapa de juzgamiento, por
lo contrario esta etapa se vio saturada con juicios orales por OAF.

3. Vía procedimental y diligencias preliminares

La vía procedimental para los delitos de OAF, no debe ser siempre el proceso
inmediato; una interpretación del texto del art. 446 del CPP, en ese sentido, es
errada; pues es frecuente supuestos de delitos de OAF que no configuran causa
probable.

El artículo 446.4 del CPP, establece que los delitos OAF, deben ser conocidos en
la vía del proceso inmediato. Pero este dispositivo es susceptible de dos
interpretaciones: i) una literal y compartimental, que se limita al alcance textual
de ese dispositivo y, por tanto, todos los delitos de OAF deberían tramitarse
como proceso inmediato, independientemente de que se configure una causa
probable; y ii) otra interpretación sistemática, que exige razonablemente la
concordancia del art. 446.4 y el art 446.1.c) del CPP, éste último supuesto exige
el “elementos de convicción evidentes” para incoar proceso inmediato. En ese
orden, el procesamiento de los delitos de OAF, por la vía del proceso inmediato,
exige una previa verificación de la configuración de una “causa probable”. Así, la
categoría epistémica de “causa probable” se erige en baremo central para decidir
su procesamiento por el deslizador del proceso inmediato

La interpretación literal-compartimental, pronto se expresó en un problema

operativo: la supresión de las Diligencias Preliminares. En efecto, una práctica
fiscal inicial determinó que, sin habilitar Diligencias Preliminares, con las copias
certificadas de actuados judiciales de obligación alimentaria, se requiera la
incoación del Proceso Inmediato. No se presentaba una situación de flagrancia,
sin embargo, se imprimía una celeridad irrazonable, como una extensión del
supuesto de flagrancia. Esta práctica correspondía a una indebida interpretación
de los alcances a de los numerales 446.4[8] y 446.1.a[9] del CPP, que extendía
indebidamente los alcances del apresurado Proceso Inmediato por flagrancia, a
los delitos de OAF, y como consecuencia, se suprimió las Diligencias
Preliminares.

Razones concretas de simplicidad –“caso fácil”- y de configuración de causa

probable, configurado por elementos de convicción evidentes del delito de OAF,
justificaría su procesamiento en la vía del Proceso Inmediato. En efecto, se
asume sin mayor rigor que con las copias certificadas ya se configura una causa
probable que se expresa en los “elementos de convicción evidentes” previsto en
el art. 446.1.c. Por esa razón de sistemática, la concordancia del artículo 446.4,
debe ser necesariamente con el art. 446.1.c del CPP.

No obstante, los “elementos de convicción evidentes” (art. 446.1.c del CPP),

como supuesto habilitante del proceso inmediato, exige el previo interrogatorio
del imputado; por tanto, antes de requerir la incoación de Proceso Inmediato se
debe recibir la declaración del imputado. Esta declaración solo puede realizarse
en el contexto de Diligencias Preliminares, estadio que posibilita un mínimo de
contradictorio como base para el optar por el fugaz proceso inmediato. Pero
además la habilitación de las Diligencias Preliminares viabiliza la aplicación de
salidas alternativas; con ello se evitaría cargar irrazonablemente a la Fiscalía con
actuaciones innecesarias –requerimiento de incoación, audiencias, etc.-; y, por
consecuencia, una óptima política de descarga procesal.

Este problema se presentó en el expediente N° 331-2016, La Libertad, por delito

Omisión a la Asistencia Familiar. En ese proceso el Juez de Investigación
Preparatoria declaró procedente la incoación del Proceso Inmediato; empero, la
defensa del imputado interpuso recurso de apelación, expresando como agravio
que “se ha afectado el debido proceso y el derecho de defensa, se ha
interpretado erróneamente los dispuesto en el art. 446.4, supuesto que,
sistemáticamente, debe encuadrarse en el Art. 446.1.c y no en el art. 446.1.a),
por tanto, debe previamente emplazarse al procesado antes de incoar el Proceso
Inmediato”. La Primera Sala Penal de la libertad, confirmó la resolución del Juez
de Investigación Preparatoria (JIP), puesto que el imputado fue emplazado por la
Fiscalía y recibir su declaración, y que no era exacto que las Diligencias
Preliminares se llevaron a espaldas del imputado.

4. Supuesto de causa probable y omisión a la asistencia familiar

En general, dos son los presupuestos para incoar el proceso inmediato: i) que sea
un “caso fácil”, y ii) que esté configurada una “causa probable” con elementos de
convicción evidentes. En particular, en los procesos por OAF, también deben
configurarse ambos supuestos. Si se presenta una “caso difícil” de OAF,
bien a) porque existe una oposición a la imputación, postulado una causa de
atipicidad, justificación, exculpación; entonces, no procede la incoación del
proceso inmediato; o, b) puede presentarse un “caso fácil” pero no configurar
una “causa probable”, por tanto, tampoco procede el inicio del proceso
inmediato. En síntesis, solo procede el inicio del proceso inmediato, si concurre
un “caso fácil” configurado en “causa probable”, pero con previo interrogatorio
del imputado.

La verificación de la configuración de una causa probable de OAF, exige

considerar que la sentencia del Juzgado de Familia, no agota el debate de la
capacidad económica del obligado. En efecto, el estándar probatorio en sede de
familia es distinto al exigente estándar probatorio del proceso penal; en el
primero se asume una capacidad presunta en defecto de no estar acreditado la
capacidad económica del obligado; empero, en sede penal, cada una de las
proposiciones fácticas que estructuran la imputación concreta deben probarse
exhaustivamente, en razón de los efectos punitivos gravosos que afrontará el
imputado.

Ciertamente puede presentar varios supuestos que determinen la necesidad de un

proceso común: i) una incapacidad económica sobrevenida; ii) un indebido
emplazamiento; iii) el mismo cumplimiento de la obligación alimentaria, etc. En
cualquiera de estos supuestos sería irrazonable acudir al célere proceso
inmediato, pues se afectaría de manera radical el derecho de defensa del
imputado

5. La imputación en los delitos de OAF

La técnica legislativa para configurar un comportamiento como supuesto

delictivo es diferente conforme al imperativo de prohibición o de mandato. Si el
imperativo es una prohibición, entonces se describe la acción prohibida en
abstracto, pero su materialización judicial siempre será concreta; en tanto, si el
imperativo es de mandato, entonces se describe la omisión para comprender –
contrario sensu- que el comportamiento ordenado es el único permitido en una
concreta situación típica, pues se prohíbe cualquier otro comportamiento distinto
al ordenado. En ese orden, los delitos se configuran legislativamente con una
acción u omisión; en otros, en una situación; y, otros supuestos en individualizan
un tramo o fragmento de todo un proceso –lavado de activos-.

El delito de Omisión a la Asistencia Familiar (OAF), como todo delito de

omisión propia, exige configurar una concreta situación típica, pues solo en su
seno se determina si la omisión contraría un mandato concreto. La configuración
de una determinada situación típica es presupuesto del comportamiento omisivo;
es en ese contexto situacional que la omisión adquiere sentido[10]. Por tanto, los
elementos del tipo se interpretan de cara a la configuración de la situación típica.

Dos son los componentes configuradores de la situación típica: i) el mandato

judicial; y ii) la capacidad del obligado con el mandato. Estos dos elementos son
las estructuras normativa sobre cuya base se construye la imputación concreta,
por tanto, deben ser materializados con proposiciones fácticas que configuren
objetivamente la situación típica. Solo en el seno de una situación típica adquiere
sentido la imputación de: iii) la omisión alimentaria, contraria el mandato
concreto. Si no existe mandato judicial válido, o el sujeto activo no puede
cumplir con la prestación alimentaria por imposibilidad económica, entonces no
realiza el tipo objetivo.

Ha sido un acierto del Acuerdo Plenario 2-2016/CIJ-116, destacar los elementos

del tipo para efectos de la configuración de la imputación en los delitos de
Omisión a la Asistencia Familiar (OAF); así en el fundamento 15 enuncia como
elementos del tipo: i) la previa decisión judicial que se pronuncie acerca del
derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, ii) de la entidad del
monto mensual de la pensión[11], y iii) del objetivo incumplimiento del pago
previo apercibimiento; pero expresa como elemento esencial a iv)la “posibilidad
de actuar”, como elemento del tipo objetivo; señala que lo que se pena no es el “
no poder cumplir” sino el “no querer cumplir”. Distinta es la posición del Juez
Supremo Salas Arenas, pues de sus razones se desprende que el “no poder” es un
problema del tipo subjetivo[12]. Si el sujeto activo no puede cumplir con la
prestación alimentaria, no es un problema de tipicidad subjetiva, sino un
problema de configuración de la situación típica objetiva. Una cosa es “no poder”
y otra “no querer”; “no poder” es problema objetivo, “no querer” es problema
subjetivo.

Un fundamento material de la autoría en los delitos de Omisión a la Asistencia

Familiar (OAF) exige asumir como presupuesto, que el sujeto tenga, en sentido
general, dominabilidad sobre una determinada situación; así, una primera
aproximación necesaria es considerar que: solo es exigible un deber a quien
puede, contrario sensu: “quien no puede, no debe”; por tanto, no es exigible
imponer un deber a quién no puede; ésta es una categoría epistémica irrebatible.
El presupuesto de cualquier deber, es poder; nunca a la inversa. En esa línea, sólo
puede ser objeto de regulación jurídica lo que está dentro de los límites de lo
humanamente posible.

Los deberes no tienen autonomía per se, deben corresponder siempre a una
posibilidad fáctica; el deber, desarraigado de su materialidad es idealismo puro y
conduce a la falacia idealista de confundir la norma con la realidad[13]; y llega al
absurdo de hacer exigible un deber sin posibilidad fáctica de realización.
Sin embargo, es práctica fiscal imputar una parte de los fácticos exigidos que
configuran solo parte de una situación típica; en efecto, solo se postula el
elemento típico del mandato judicial, y no se propone base fáctica respecto de la
capacidad económica del imputado; y luego se describe el incumplimiento con la
obligación alimentaria. Si se omite imputar fácticos correspondientes a la
capacidad material del obligado no se configurará la situación típica y carecería
de sentido la atribución de la omisión alimentaria.

Se asume, en error, que la posibilidad económica es presupuesto de la sentencia

civil que impone la obligación alimentaria. En ese orden, si la posibilidad
económica está considerada en la sentencia, entonces corresponde al Ministerio
Público recoger esa información para construir la imputación concreta con
proposiciones fácticas que describan esa posibilidad económica que se
desprendería de los fundamentos de la sentencia civil. Distinto es el problema de
considerar a la sentencia como medio probatorio para acreditar la posibilidad
económica, en esa línea, recién sería un problema de prueba pero esta tiene como
presupuesto la imputación. Si el Ministerio Público no presenta la proposición
fáctica de la capacidad económica del obligado –con base a los fundamentos de
la sentencia civil, u otros medios[14]-; entonces, no se configura la situación
típica ni posibilidad de construir una imputación concreta.

Si bien es cierto la sentencia judicial fijó una obligación alimentaria

considerando una posibilidad económica del obligado; pero, puede presentarse
varias situaciones: i) el estándar probatorio de sede la justicia familiar, es
diferente en sede penal, por la elemental razón de que en la consecuencia en el
proceso penal es bastante gravosa; y ii) la determinación de la capacidad
económica del obligado alimentario correspondió a un periodo diferente al
momento del requerimiento para el pago de la pensión alimenticia liquidada.

La errada práctica que considera innecesaria la proposición fáctica –de la

imputación concreta– que describa la capacidad económica como elemento
configurador de la situación típica, pervierte el deber de la carga de la prueba del
Ministerio Público; en efecto, se asume presuntivamente la capacidad material
del imputado; con ello el despropósito de que sea el propio imputado quién
tenga que probar su falta de capacidad económica. Se trastoca, por tanto, el deber
de la carga de la prueba y muta en una extraña carga probatoria dinámica, con
afección directa del principio de presunción de inocencia del imputado. Su
consecuencia operativa será que el Ministerio Público formule imputaciones
precarias por ausencia de un componente central: la capacidad económica –
material– del imputado.

Puede presentarse una variación dramática –desde la expedición de la sentencia

civil– como cuando el sujeto activo se encuentra privado de libertad, y es esa la
razón por la que no cumple con pagar el mandato judicial por imposibilidad
material y económica, pues su única forma de subsistencia es su trabajo en
libertad. Pueden presentarse situaciones disimiles pues incluso un sujeto puede
estar privado de libertad y, sin embargo, seguir teniendo posibilidades
económicas. El problema es que determinar la posibilidad económica del
imputado en función de una situación concreta. Como se aprecia el problema de
la capacidad económica del imputado no es baladí, exige un debate en serio y no
presunciones fiscales o judiciales, por la simpleza de aligerar el trabajo.

Si el problema de la posibilidad económica del imputado es central para

determinar la situación típica –estructura elemental de la imputación- entonces,
corresponde darle la importancia que corresponda para su configuración
cognitiva dentro de un plazo razonable.

En conclusión, la falta de proposiciones fácticas respecto de la posibilidad

económica del imputado es razón suficiente para que el Juez de Investigación
Preparatoria rechace el inicio del Proceso Inmediato, por falta de imputación
fáctica de la proposición fáctica que describa la capacidad económica del
imputado; su consecuencia procesal será que el Ministerio Público, habilite
Diligencias Preliminares o formalice Investigación Preparatoria con el objeto de
que investigue y obtenga información referida a la capacidad económica y
construya la imputación de esa capacidad de cara a la configuración de la
situación típica del delito omisivo.

Al Juez de Investigación Preparatoria, solo le corresponde apreciar que concurra

la proposición fáctica referido a la posibilidad económica del obligado como
probabilidad; empero, será al juez de juzgamiento quien evalúe los elementos
producidos por los medios probatorios actuados para probar la posibilidad
económica.
6. La capacidad económica: hecho constitutivo o hecho impeditivo

Un sector práctico sostiene que la falta de capacidad económica constituye un

hecho impeditivo; de tal manera que es el imputado quien tiene que oponer como
hecho impeditivo la incapacidad económica y por tanto, tiene la carga de probar
la afirmación. Pero la posibilidad económica es un elemento de todo delito
omisivo –propio e impropio–; y en particular en el delito de OAF. La capacidad
material es un elemento de todo delito omisivo; y la capacidad económica es un
elemento del delito de de omisión a la asistencia familiar; en ese orden, debe
materializarse en una proposición fáctica que configure la imputación concreta en
los delitos de OAF, y determina que su objeto de prueba; el problema así
presentado es un problema de prueba.

No se trata de asumir una presunción de la posibilidad económica del obligado,

justificada con el argumento del interés superior del niño, con ello se pervierte su
contenido, pues pasa a ser un cajón de sastre, para justificar la arbitraria
presunción de la capacidad económica del obligado. Se asumiría en la práctica, la
cuestionada carga probatoria dinámica, puesto que sería el imputado quién tenga
que afirmar y probar su imposibilidad económica para cumplir su obligación.

7. Requisito de procedibilidad e imputación concreta

Otro problema frecuente en la construcción de la imputación concreta en un

delito de OAF, es confundir el presupuesto de la notificación con el mandato
judicial que ordena el pago de la pensión alimentaria liquidada, con un requisito
de procedibilidad. Es necesario aclarar los alcances de ese medio de defensa para
diferenciarlo de la configuración típica del delito de OAF.

Los requisitos de procedibilidad son de naturaleza procesal[15] y constituyen

actos de previa y necesaria realización, que tienen por objeto habilitar el ejercicio
de la acción penal[16]. Así, si se declara fundada el medio de defensa técnica de
la Cuestión Previa, por omisión de un requisito de procedibilidad, la
consecuencia procesal no determina la conclusión del proceso[17]; el efecto de la
subsanación del defecto es que se reinicie el proceso, así lo regula artículo 4 del
CPP, que: “Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado;
y, la investigación preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido
sea satisfecho”; esta consecuencia evidencia la naturaleza procesal de los
requisitos de procedibilidad, que se fundamenta en una política criminal de
contención del poder punitivo considerado como última ratio[18].

Una referencia temporal permite clarificar la diferencia entre los elementos del
tipo y los requisitos de procedibilidad. Así, la verificación de la configuración de
los elementos del tipo corresponden al juicio de tipicidad para la calificación del
hecho punible; en tanto, que la verificación de la configuración de los requisitos
de procedibilidad se realiza con posterioridad a la realización del hecho punible,
con el objeto de habilitar el ejercicio de la acción penal, es claramente un acto
posterior a la realización del evento criminal –acción u omisión-. Así, en el delito
de Libramiento Indebido de cheques cuyo art. 215 del C.P., dispone: “… se
requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el Banco girado en el
mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago…”; conforme se
aprecia, el requisito de procedibilidad para habilitar el ejercicio de la acción
penal, es una exigencia posterior a la realización de evento delictivo. Esta misma
situación se presenta en los delitos ecológicos, de propiedad industrial, delitos
contra el derecho de autor. En estos, el hecho punible ya se configuró, empero,
para habilitar el ejercicio de la acción penal se requiere de la realización de un
requisito de procedibilidad, -que no configura el hecho punible-.

Este criterio de exigencia posterior –a la realización del hecho punible- del

requisito de procedibilidad se presenta con nitidez en los delitos contra los
dignatarios: Presidente de la República, Fiscal de la Nación Jueces Supremos,
etcétera. En efecto, respecto de ellos, se exige un antejuicio constitucional, como
requisito de procedibilidad para efectos de la formalización de la investigación
preparatoria, sin afectar los hechos sucedidos[19].

No obstante esta claridad conceptual, los requisitos de procedibilidad suelen ser

confundidas con los presupuestos o elementos del tipo, que obviamente tienen
naturaleza material. Esta confusión conceptual es recurrente en los delitos de
omisión propia; en efecto, se estima, en error, que los requerimientos previos al
hecho punible constituyen requisitos de procedibilidad; así, en el delito de
Omisión a la Asistencia Familiar (OAF), la falta de notificación con la resolución
que requiere al demandado alimentario para el pago de las pensiones liquidadas –
mandato-, de manera errada es considerada como un requisito de
procedibilidad[20]. Así en error, el requerimiento “con las formalidades de ley”,
que prevé el delito de rehusamiento de entrega de bienes custodiados, previsto en
el artículo 391 del Código Penal[21], es considerado erradamente como un
requisito de procedibilidad.

Estos dos supuestos configuran la situación típica en cuyo seno se realiza el

comportamiento omisivo imputado; en efecto, es claro que constituyen
presupuestos materiales típicos, en el primer caso es un presupuesto necesario
para configurar la situación típica en cuyo seno debe producirse el
comportamiento omisivo; en el segundo caso el requerimiento está expresamente
señalado por el tipo penal. En definitiva, son necesarios para la configuración del
comportamiento omisivo pues generan la situación típica que da sentido al verbo
rector omisivo del tipo. Por tanto, son presupuestos materiales vinculados a la
realización del tipo. No tienen naturaleza procesal pues no constituyen requisitos
para habilitar el ejercicio de la acción penal. Abundando, es claro que en el delito
de Omisión a la Asistencia Familiar, la situación típica -en el que el imputado
omite la prestación alimentaria- tiene como presupuesto material la notificación
con la resolución que emplaza con el cumplimiento con las obligaciones
alimentarias. Similar situación se presenta en el caso del delito de rehusamiento
de entrega de bienes entregados en custodia, el requerimiento es presupuesto
material del comportamiento típico; en ese orden de ideas, no constituyen un
requisitos de procedibilidad sino elementos del tipo generadores de la situación
típica en cuyo contexto se configura el comportamiento omisivo de
rehusamiento[22]. En conclusión, el requerimiento o notificación es un elemento
configurador de la situación jurídica.

Es tarea pendiente la construcción adecuada de la imputación concreta en los

delitos omisivos. La precariedad en su construcción se ha puesto en evidencia
con el Proceso Inmediato. Se presenta una oportunidad para exigir al Ministerio
Público la construcción de la imputación con el rigor que corresponde sujeto a
presentar proposiciones fácticas que realicen cada uno de los elementos del tipo.
No por ser un delito de poca entidad, debe precarizarse su construcción, pues
generalmente los que asumen las consecuencias son los más vulnerables entre los
vulnerables para satisfacción del acrítico punitivismo ético.

[1] Marlene Dietrich (Marie Magdalene Dietrich); Berlín, 1901-1992, París).

Actriz cinematográfica alemana.
[2] Para el experto italiano Luigi Zoja, la paranoia colectiva no es patrimonio de
las sociedades primitivas. Al contrario. “De alguna forma, la modernidad
requiere la paranoia colectiva como un instrumento de legitimación. En lo que
los franceses llaman el Viejo Régimen, el rey no necesita una justificación. Todo
está a la orden del rey”. Click aquí.
[3] En diciembre del 2016 se desato una histeria colectiva. Motivadas por un
rumor, más de dos mil personas trataron de tomar la comisaría de Huaycan en
Ate-Vitarte, luego que la Policía rescató a dos personas, que iban a ser linchadas
por la turba, al ser acusadas de ser traficantes de órganos de niños.
[4] Fetichismo es la devoción hacia los objetos materiales, a los que se ha
denominado fetiches. El fetichismo es una forma de creencia o práctica religiosa
en la cual se considera que ciertos objetos poseen poderes mágicos o
sobrenaturales y que protegen al portador o a las personas de las fuerzas
naturales. Los amuletos también son considerados fetiches.
Amar el derecho con la creencia de que tiene poderes mágicos.
[5] Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1194,
publicado el 30 agosto 2015, el mismo que entró en vigencia a nivel nacional a
todos los (90) días de su publicación en el diario oficial El Peruano, cuyo texto es
el siguiente:
“Artículo 446.- Supuestos de aplicación
1. El Fiscal debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo
responsabilidad, cuando se presente alguno de los siguientes supuestos:
2. Independientemente de lo señalado en los numerales anteriores, el Fiscal
también deberá solicitar la incoación del proceso inmediato para los delitos de
omisión de asistencia familiar y los de conducción en estado de ebriedad o
drogadicción, sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 447 del
presente Código”.
[6] Conductores embriagados, ciudadanos temperamentales con la autoridad
policial.
[7] La justificación que esgrimen los representantes del Ministerio Público es que
los imputados generalmente no están predispuestos a acogerse a las salidas
alternativas extraprocesalmente, y que solo al advertir, dentro del proceso, el
carácter imperativo de los órganos jurisdiccionales optan por bien por la
terminación anticipada o la conformidad.
[8] Véase el Código Procesal Penal.
[9] Véase el Código Procesal Penal.
[10] La omisión con el sentido normativo de que inobserva el imperativo que
fluye del mandato judicial, para que cumpla con pagar el monto liquidado.
[11] El monto no es un elemento del tipo.
[12] El caso del anciano al que le falta una pierna y que vive del apoyo de sus
hijos, y que sin embargo, se le notifica con una orden judicial para que pague una
pensión alimentaria a su anciana esposa, no es un problema de ausencia de dolo,
como lo considera el profesor Jorge Salas Arenas, sino un problema de
configuración de la situación típica objetiva (Gaceta Penal No. 79, enero 2016,
pág. 174).
[13] Dice Ferrajoli: “No cabe duda que una aproximación realista al derecho y al
concreto funcionamiento de las instituciones jurídicas es absolutamente
indispensable y previo si no se quiere caer en la opuesta y no menos difusa
falacia, idealista y normativista, de quien confunde el derecho con la realidad”.
Click aquí para ver.
[15] La cuestión previa, como medio técnico de defensa procesal, se encuentra
regulado en el Código Procesal.
[16] En ese orden de ideas San Martín Castro señala que “se trata de causas que
condicionan el ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible
promoverla” (SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal,
Editorial Grijley 2006, tomo I, p 367.
[17] Si hay ausencia de un elemento del tipo puede dar lugar a declarar la
excepción de naturaleza de acción con el consecuente archivo definitivo del
proceso.
[18] La observancia al pie puntillas del principio de legalidad procesal, por la
formación exegética de los operadores jurisdiccionales condiciona muchas veces
se incoe el proceso penal sin considerar que los sujetos involucrados en el drama
criminal muchas veces pretenden soluciones concretas y no pretenden poner en
marcha todo el sistema penal para una eventual aplicación de una pena que no
resuelve ningún conflicto; por esa razón, la necesidad de generar –sobre la base
de la ley- nuevos requisitos de procedibilidad a efectos de evitar la
judicialización innecesaria en los delitos menores, debe corresponder a una
política criminal que, vía interpretación judicial, se desarrolle con la finalidad de
evitar el sobreabundamiento de la carga procesal.
[19] Esta diferencia esencial ha sido notada en la Resolución de Vista que
corresponde al Exp. N° 2422-2002, expedida por la Segunda Sala Penal
Liquidadora de Arequipa.
[20] Así, en el expediente N° 2009-1715-0-0401-JR-PE-01, expedido por la
Primera Sala de Apelaciones, se consideró que: “El artículo 4°, numeral primero
del Código Procesal Penal establece que “la cuestión previa procede cuando el
Fiscal decide continuar la investigación preparatoria, omitiendo un requisito de
procedibilidad explícitamente previsto en la Ley”, “Ahora bien, la sola existencia
del mandato judicial no es suficiente para determinar el cumplimiento de
obligación, sino que ello se determina con el conocimiento expreso y cierto de
dicho mandato por parte del obligado, dicho conocimiento de hecho se
materializa con el perfeccionamiento de la notificación judicial, acto procesal que
tiene por objeto poner de conocimiento y consideración de las partes las
decisiones emanadas por los órganos jurisdiccionales en todas sus instancias…”,
“La situación descrita en el párrafo precedente permite sostener que la
imprecisión en las notificaciones hace inviable –por ahora- una acción penal por
carecer de un requisito de procedibilidad establecido en la norma”, (las negritas
son nuestras). (Fernández Ceballos, Fernán. Jurisprudencia Sala de Apelaciones
Arequipa, 2010-2011. Tomo II. Editorial Jurídica Americana. Pág. 67).Es
clarísimo el error conceptual en la citada resolución, dado que estima como
requisito de procedibilidad un presupuesto material que configura la situación
típica en la que se realiza la omisión típica.
[21] En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes, el tipo penal describe el
artículo 391 del C.P.: “El funcionario o servidor público que, requerido con las
formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o
efectos, depositados o puestos bajo su custodia…”.
[22] Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Editorial
GRIJLEY. Lima. Pág. 406.
 PROCESO INMEDIATO POR FLAGRANCIA

Sumario: 1. Nociones previas, 2. Detención preliminar: la imputación concreta

como criterio de control, 3. Estabilizando la calificación jurídica, 4. Dialéctica de
las salidas alternas y la obligatoriedad procesal, 5. La improcedencia del proceso
inmediato por flagrancia, 6. Rumbo a la audiencia única del proceso inmediato
por flagrancia.

Los abogados son hombres que contratamos para protegernos de los

abogados.[1]

1. Nociones previas

Se está aplicando el proceso inmediato con el disparador de la flagrancia; su

vigencia y eficacia no está en cuestión. Los cuestionamientos son a su validez
convencional y constitucional, y estos últimos marcarán su derrotero. Empero, en
esta coyuntura su aplicación es incontenible –por mero vigor legal y eficientismo
práctico–; se reproducen los casos configurados con un mismo corte, como
consecuencia de la ausencia de plazo. No obstante, operativamente la defensa
técnica debe dar respuesta; y esta debe configurarse de manera muy excepcional
para afrontar y contener la emergencia en los momentos de la flagrancia[2].

Así, la defensa desempeñará un rol específico, en cada una de las etapas del
proceso por flagrancia, en función de un objetivo concreto; siempre en línea de
configurar y optimizar una defensa eficaz. Uno es el objetivo que persigue y
define su rol en la detención preliminar; otro diferente es el objetivo de defensa
en la audiencia única de incoación de proceso inmediato; y, un objetivo
distinto el que configura su rol en la audiencia única de juicio inmediato.

La actividad desarrollada en el momento de la detención preliminar, es

definitoria en la configuración del objeto de las audiencias –de incoación y del
juicio inmediato–. En efecto, es en la detención preliminar, donde se acopian los
elementos de convicción para configurar la imputación concreta; y constituyen la
raíz o cimientos del edificio procesal[3]. Sin embargo, es en este momento, por la
emergencia temporal de la flagrancia, en que la defensa está más enervada o
anulada, precisamente por el carácter súbito e imprevisible de la flagrancia.
Se diferencian dos momentos en la detención preliminar: uno, con actuación
predominantemente policial; y, otra, de actuación propiamente fiscal. En cada
momento la defensa técnica tiene objetivos específicos diferentes. En el primer
momento, generalmente el detenido en flagrancia está asistido por un defensor
público, y su actuación está muy limitada; en efecto, las posibilidad de que, a su
solicitud, se actúen determinados actos de investigación están sensiblemente
reducida. Es en ese contexto donde con responsabilidad la defensa técnica tiene
que materializar dos derechos fundamentales: i) el derecho a la no
autoincriminación; ii) y el derecho a la defensa técnica de su elección.

La declaración auto incriminatoria, no es útil para el Ministerio Público, tampoco

para el imputado pues no surtirá ninguna consecuencia (probatoria o
premial). En efecto, por un lado, se asume que las fuentes de investigación, por
la situación de flagrancia, produjeron información suficiente para la
configuración de la imputación concreta, para que el Ministerio Público requiera
el inicio del proceso inmediato sin necesidad de la declaración del imputado. Por
otro lado, para la defensa la auto incriminación del imputado –confesión–
tampoco genera un beneficio premial, pues dada la situación de flagrancia no
procede una reducción de la pena por la confesión. En este contexto, una
estrategia razonable de la defensa será promover el derecho a guardar
silencio del imputado. Así, el deber de la carga de la prueba descansa a plenitud
y con responsabilidad en el Ministerio Público.

Precisamente por esa situación de emergencia que genera la situación de

flagrancia, se hace necesario que el Defensor Público responsablemente instruya
al imputado sobre los alcances de su derecho fundamental a una defensa técnica
de su elección[4]. Debe quedar claro que el ejercicio de estos dos derechos
fundamentales (no autoincriminación y defensa técnica de su elección), no puede
ser considerado, en forma alguna, actos de obstrucción, pues no se debe tratar al
imputado como objeto y fuente de información, perversamente, para su propia
condena.

La defensa técnica debe asumir con profesionalidad y responsabilidad una

decisión estratégica: o, i) decide que el imputado guarde silencio, instruyéndole
sobre los alcances de su derecho fundamental a un abogado de su elección;
o, ii) decide que el imputado declare, procurando que en el contenido de ésta se
reproduzca los fácticos configuradores de un elemento negador del delito.
Así, en el momento inicial de la detención preliminar, la defensa técnica debe
considerar seriamente la posibilidad de proponer una estrategia activa; para ello
se requiere que el abogado conferenciar privadamente con el imputado e
inmediatamente evaluar esa información proporcionada y evaluar la eventual
configuración de una causa de atipicidad, o antijuridicidad o de inculpabilidad. Si
del diagnóstico inicial de la entrevista privada, cualifica la concurrencia de
elementos negativos del delito, entonces, se debe optar por una defensa activa
gestada sobre la base de la declaración del imputado. En ese orden, la defensa
deberá cuidad que en la declaración del imputado reproduzca el fáctico
configurador de ese elemento negativo del delito –causa de atipicidad,
justificación, exculpación-; y en función de ello proponer la inmediata
realización de determinados actos de investigación orientados al acopio de
información defensiva.

2. Detención preliminar: la imputación concreta como criterio de control

El segundo momento, durante la detención preliminar corresponde a otro

objetivo de la defensa técnica. En efecto, lo actuado en flagrancia y la inmediata
información obtenida, es asumido por la Fiscalía para la inmediata construcción
de la imputación, como núcleo de la petición de incoación del proceso inmediato.

Son tres puntos de referencia a considerar: i) la imputación concreta, fáctica y

jurídica, y ii)los supuestos previstos en el art. 2 del CPP; y, iii) los supuestos de
improcedencia del proceso inmediato por flagrancia. El eje determinante de la
dirección y velocidad del proceso será la imputación concreta, pues con base
en sus fundamentos se evaluará la aplicación de una salida alterna, o la
improcedencia del proceso inmediato por flagrancia.

Con relación a la imputación la defensa evaluará la concurrencia de sus

componentes: i) los hechos, ii) la calificación jurídica de los hechos imputados
y, iii) la suficiencia de los elementos de convicción. Esta verificación será central
en la definición de la estrategia procesal a seguir.

Por el exiguo tiempo, ciertamente el Ministerio Público aún no ha construido

formalmente la imputación concreta; empero, ello no justifica la inacción de la
defensa. El Ministerio Público ya cuenta con el Informe Policial y de su
contenido es factible diagnosticar la probable calificación jurídica que
corresponda; de hecho el Ministerio Público ya está considerando una hipótesis
de calificación jurídica. Éste informe es de pleno acceso a la defensa; también
cuenta con la información privilegiada de hechos proporcionada por el imputado,
que le permite diagnosticar una calificación jurídica no solo a nivel típico, sino
que abarque los otros niveles analíticos de la teoría del delito. Con base a esa
evaluación de la imputación concreta la defensa técnica decidirá su estrategia.

3. Estabilizando la calificación jurídica

En tiempos de flagrancia la calificación jurídica se presenta como una variable

que desborda en precariedad. La calificación jurídica es trascendental pues
determina el marco abstracto de pena, como efecto punitivo. Su definición y la
prognosis de una pena concreta a imponerse, será decisiva para la eventual
aplicación de un criterio de oportunidad –y con ello la abstención de la acción
penal–. Por esa razón, y no por un prurito de refinamiento dogmático, es
necesaria la corrección de la calificación jurídica, con un control riguroso de un
correcto juicio de tipicidad, y la eventual concurrencia de un supuesto justificante
o exculpante.

La defensa, no debe perder de vista, que afronta un escenario con innegable

posición de poder del Ministerio Público, como titular de la acción penal, y de la
imputación jurídica. Empero, el Ministerio Público no solo tiene el poder de
imputar, sino el deber de imputar con corrección. Es importante destacar este
correlato de poder-deber, pues el poder de imputares la expresión más fuerte
del poder punitivo, y el Ministerio Público tiene esa exclusiva atribución,
expresada en el proceso de criminalización secundaria. Empero, ese poder tiene
como correlato el deber de imputar con corrección, ese es su límite acotante. Sin
ese deber como freno y contrapeso, el poder punitivo ejercitado por el Ministerio
Público se desborda y deviene en un mero ejercicio de poder arbitrario.

Es claro que ese poder de imputación –jurídica– del Ministerio Público, no

supone asumir correctas todas las calificaciones fiscales iniciales; por esa razón
la defensa deberá estar atenta, para evaluar y verificar si esa calificación inicial es
correcta, si el hecho que realiza los elementos del tipo, si ciertamente afecta el
bien jurídico implicado. El apresuramiento en la calificación, condiciona errados
juicio de tipicidad que conduce a considerar como delitos, hechos que solo tienen
apariencia delictiva; empero, sometida estos hechos a una mesurada y exhaustiva
evaluación se concluye que no es un comportamiento delictivo. Se debe exigir
una calificación correcta, una imputación la con calificación típica que
corresponda. Ese control debe ser ejercido con responsabilidad por la defensa. El
cuestionamiento a la calificación jurídica, será central en la dialéctica de ese
momento procesal.

En ese orden, la defensa deberá proponer la calificación jurídica que estime

correcta; esgrimirá las razones de dogmática, interpretación, de desarrollo
jurisprudencial, etc., para convencer racionalmente al Fiscal de la corrección de
la calificación. La defensa debe afrontar ese momento con la propuesta de una
calificación jurídica rigurosa, que le permita cuestionar con consistencia y buenas
razones la inicial calificación fiscal. El cuestionamiento vacuo y sin fundamento,
hace perder–en el vértigo del momento-valiosos minuto del escaso tiempo
restante.

Conforme a la calificación jurídica, la defensa decide una estrategia definida;,

puede resultar que: i) los efectos punitivos sean menos gravosos, o ii) que se
hayan configurado un atenuante privilegiada, o iii) una eximente incompleta de
responsabilidad; entonces, corresponderá evaluar si se encuentren dentro de los
supuestos previstos en el art. 2 del CPP; en ese orden, la defensa se orientará por
la aplicación de un principio de oportunidad y, con ello, la abstención de la
acción penal por el Ministerio Público; iv) o puede resultar, que la calificación
que propone la defensa técnica abarca supuestos que alcanzan otros niveles
analíticos de la teoría del delito, por la probable configuración de un supuesto de
justificación o exculpación antijuridicidad o culpabilidad, entonces la defensa se
orientará por proponer razones en línea de la improcedencia del proceso
inmediato por flagrancia, por la necesidad de obtener información para preparar
la defensa conforme a esos niveles analíticos.

4. Dialéctica de las salidas alternas y la obligatoriedad procesal

Es constatable que las salidas alternas son poco promovidas y no son optimizadas
en los estándares oficiales esperados. De cara a buscar la abstención del ejercicio
de la acción penal (art. 2 del CPP) pueden presentarse desacuerdos en la
calificación jurídica por la persistencia del Ministerio Público en una calificación
gravosa que impida la aplicación de un principio de oportunidad; entonces,
tempranamente se hará constar por escrito el cuestionamiento a la calificación
jurídica, marcando desde ya el derrotero de una futura defensa que cuestione la
calificación jurídica.

Si la imputación concreta está adecuadamente configurada en sus tres

componentes, y el marco punitivo correspondiente habilita la procedencia de una
salida alterna, entonces, responsablemente la defensa orientara su acción en esa
línea. Sin embargo, esta rápida apreciación exige que la defensa tenga un
dominio operativo y razonable de los supuestos de abstención, que abarca todos
los niveles analíticos de la teoría y el manejo apropiado de las circunstancias
atenuantes privilegiadas y las eximentes incompletas de responsabilidad.

En efecto, la lectura atenta del numeral 1 del artículo 2 del CPP[5], exige dar
operatividad a los instrumentos conceptuales de la teoría del delito, teoría de la
individualización de la pena, y la teoría de las circunstancias. En efecto, el literal
a) del citado dispositivo precisa como supuesto de abstención del ejercicio de la
acción penal por el Ministerio Público,

a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su

delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro años[6], y la pena resulte innecesaria.

En orden a limitar el ejercicio del poder punitivo, la defensa debe estar vigilante
de la acrítica incorporación del dolo cognitivo,[7] y alerta a que la Fiscalía no
considere comportamientos culposos como dolosos, con un marco punitivo más
gravoso que imposibilite la abstención del ejercicio de la acción penal.

Los hechos más recurrentes, en los apresurados procesos de flagrancia por delito
de conducción en estado de ebriedad[8] y de omisión a la asistencia familiar[9],
tienen una pena cuyo extremo mínimo no es superior a los dos años, y por tanto,
están dentro del supuesto previsto en el literal b) del dispositivo. En efecto, se
trata de delitos que no afecten gravemente el interés público, y el extremo
mínimo de la pena no es superior a los dos años de pena privativa de libertad, ni
fueron cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. El proceso
inmediato es el cauce de estos delitos que saturan la jurisdicción penal; ello no
obsta, que se presenten casos difíciles de omisión a la asistencia familiar y
conducción en estado de ebriedad que amerite su trámite como proceso común.
Sin embargo, en los delitos de conducción en estado de ebriedad, frecuente se
adelanta el juicio inmediato por flagrancia, porque el imputado materialmente no
tiene capacidad económica para pagar una extraña la “reparación civil” sin daño
cierto. La regla general debería ser que las salidas alternas se apliquen siempre a
estos delitos.

Por su difusión mediática, los hechos de intervención policial a ciudadanos que

se resisten a la intervención policial, han sido recurrentes y generaron
espectáculo mediático; estos hechos, en clamoroso yerro, son calificados como
delito de violencia y resistencia a la autoridad, en forma agravada;[10] sin
embargo, un juicio correcto de tipicidad, por elemental falta de entidad de los
medios típicos para afectar el bien jurídico[11], permite calificar estos hechos
como delito de desobediencia o resistencia a la autoridad (art. 368 del CPP); y
como su[12] marco punitivo es de pena privativa de libertad no es mayor de dos
años; por tanto, entonces se encuentra dentro de los supuesto de abstención de
ejercicio de la acción penal, posibilitándose una salida alterna.

Aun con la obstinación de subsumir los hechos en el artículo 366 del CP[13], no
se configura la agravante por la calidad específica de policía, dado que la
condición de funcionario público, fue considerada como factor real para la
realización del tipo base y este mismo factor real no puede valorarse dos veces: i)
para la realización del tipo y ii) a su vez como circunstancia agravante. El marco
punitivo para este delito es de pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años; su extremo mínimo no es superior a los dos años de pena
privativa de libertad; por tanto, es procedente la aplicación del principio de
oportunidad y la consiguiente abstención del ejercicio de la acción penal.

Otro es el problema de la calificación de las circunstancias; pues en la vorágine

temporal de la flagrancia todo se centra en su núcleo: el hecho punible. Empero,
no se presta atención a las circunstancias –de cualquier tipo–. Es responsabilidad
de la defensa destacar, proponer y calificar estas circunstancias; para ello debe
estar premunido de un manejo conceptual y operativo de la teoría de la
circunstancias –de escaso tratamiento en la doctrina nacional-. Su expresa
previsión en el literal c) del dispositivo, como circunstancias de atenuación, con
remisión a los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal es
insoslayable[14], y habilitan la abstención del ejercicio de la acción penal, en
tanto la pena conminada no sea superior a cuatro años. La defensa deberá estar
atenta a su configuración.

El artículo 2 del CPP, no ha sido derogado por el Decreto Legislativo 1194; en

efecto, es de tránsito imperativo la verificación de la procedencia de un acuerdo
reparatorio en los delitos previstos en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer
párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los
delitos culposos. Este es un acto previo que tiene que necesariamente realizar el
Ministerio Público antes de requerir la incoación del proceso inmediato por
flagrancia[15].

Es importante que la defensa tenga una adecuada formación en dogmática penal

– teoría del delito, teoría de las circunstancias, etc.- para proponer defensas con
adecuadas calificaciones jurídicas del tipo, de otros niveles analíticos de la teoría
del delito, de las circunstancias, etc. Si no se atiende a estas exigencias de
mínima calificación, los resultados serán nefastos para el imputado, pues el veloz
vehículo del proceso por flagrancia no da tiempo para la incertidumbre; pues en
pleno movimiento y aturdidos por su premura, sin las herramientas señaladas, tal
vez sea demasiado tarde cuando, aún en trance crepuscular, se esté afrontando la
presión de una Terminación Anticipada, apuntando la sien del imputado, como
única alternativa aparente.

5. La improcedencia del proceso inmediato por flagrancia

Si la imputación concreta está debidamente estructurada con sus tres

componentes, pero, en el Informe policial aparece información relacionada a
hechos que configuraría una supuestos de atipicidad, causa de justificación o
exculpación, (o, en su caso una eximente incompleta u otras circunstancias para
individualizar la pena), entonces todos los actos defensivos estarán orientados a
evitar el tránsito por el súbito proceso de flagrancia, y proponer la formalización
de la investigación para adelantar un proceso común, pues se requiere de un
plazo necesario de investigación para la obtención de información y materializar
una defensa eficaz.
Si la defensa de manera desde las primeras horas de la investigación asumió la
decisión estratégica de que el imputado preste su declaración, y en el Informe
policial, se tiene la declaración defensiva del imputado que contiene el hecho que
calificaría una causa de justificación o exculpación -la diligente defensa lo hizo
notar en su momento-; entonces, solicitaría se realice actos investigación en esa
línea, y evitará que el imputado sea arrastrado a la vorágine del proceso
inmediato por flagrancia

Se presenta recurrentemente que los hechos imputados –con suficientes

elementos de convicción–, no corresponden a la calificación jurídica agravada
propuesta por el Ministerio Público, como los recurrentes hechos calificados
como delito de violencia y resistencia a la autoridad. En esta situación la defensa
tiene que proponer razonadamente la calificación que estima correcta. Con ese
marco abstracto correspondiente a una adecuada calificación jurídica, recién se
tiene un punto de referencia valorativo para afrontar judicialmente una petición
de prisión preventiva, o bien para afrontar el juicio inmediato.

Si la defensa estima seriamente que no existen suficientes elementos de

convicción, entonces no tendrá mayores problemas en apurar el inicio del
proceso inmediato de cara al desarrollo de juicio inmediato, pues es previsible
una sentencia absolutoria, dado que no existe la posibilidad de realizar nuevos
actos de investigación para mejorar la imputación, puesto que estos se agotaron
en las veinticuatro horas de detención por flagrancia.

Conforme se aprecia la complejidad del objeto punitivo, como realidad, excede

los limitados supuesto de complejidad previstos normativamente.

6. Rumbo a la audiencia única del proceso inmediato por flagrancia

Si el Ministerio Público, contra todo, requiere la incoación del proceso inmediato

por flagrancia, entonces corresponde asumir una estrategia diferente pero
coherente con la efectuada a nivel de la detención; en efecto, la defensa fue
gestando su estrategia desde la detención. Pero ahora que la decisión corresponde
al Juez de Investigación Preparatoria (JIP). En efecto, la judicialización del caso,
se pasa de un escenario configurado por una situación jurídica de poder fiscal, a
un escenario configurado por una relación jurídica de poder-deber jurisdiccional.
La emergencia del proceso inmediato continúa, puesto que el imputado
permanecerá detenido otras 48 horas (art 467 del CPP), que sumadas a las 24
horas transcurridas desde la detención hacen 72 horas (tres días de detención).
No obstante, esta disposición que extiende la detención hasta 72 horas, solo se
justificaría si se solicita prisión preventiva. Sin embargo, no se justifica esa
detención en supuestos de delito de bagatela, como el delito de conducción en
estado de ebriedad.

En ese orden, es cuestionable la interpretación punitivista que se realiza para

aplicar el proceso inmediato por flagrancia –con detención extendida hasta 72
horas– en los delitos de conducción en estado de ebriedad. Esta interpretación
afecta directamente el principio de proporcionalidad y de razonabilidad; en
efecto, restringir de manera drástica la libertad locomotora de un ciudadano por
la comisión de un delito de bagatela no es proporcional a la magnitud del
injusto[16], pues no afecta un bien jurídico concreto, sino metafóricamente una
concepto genérico e indeterminado (seguridad vial) considerado como bien
jurídico, puesta en peligro abstracto por la realización del hecho.

No tiene justificación constitucional una extensa privación de libertad de 72

horas, por conducir en estado de ebriedad. Este mayúsculo despropósito
interpretativo descansa en la exégesis literal y aislada del artículo 446 del CPP,
fuera del contexto del subconjunto normativo en el que se ubica.

Una interpretación sistemática por ubicación de normas -sin salir de ese contexto
normativo- en lectura atenta del artículo 447 del CPP, permite una interpretación
conforme a la Constitución, que diferencia: i) el proceso inmediato por
flagrancia del ii) proceso inmediato para los otros supuestos[17] –en general–;
en estos supuestos se encuentran los delitos de conducción en estado de ebriedad
y omisión a la asistencia familiar. La especificación de estos tipos penales
conduce necesariamente a aplicar el criterio interpretativo de la especialidad; y,
en ese orden aplicar, para el delito de conducción en estado de ebriedad, el
proceso inmediato general y no el proceso inmediato por flagrancia.

El plazo de 48 horas para la realización de la audiencia de incoación del proceso

inmediato, no debe ser un tiempo muerto e inactivo para la defensa; deberá
desarrollar intensa actividad de investigación: i) entrevistará con inteligencia y
acucio al imputado, en busca de información relevante para la
defensa, ii) investigará la veracidad de esa información, entrevistará a las fuentes
personales de investigación, y evaluará las fuentes materiales, iii) decidirá su
utilización en la audiencia única, etc. La defensa debe realizar una intensa
actividad de investigación fuera del corsé temporal de las 24 horas de detención.
A su vez, en todos los casos, optimizará propuestas de justicia restaurativa, no
solo en línea de resarcir el daño causado, sino también para mejorar la situación
jurídica del imputado y afrontar en mejores condiciones la audiencia única de
incoación del proceso inmediato. Cualquiera de los actos de investigación
realizados, el eventual resarcimiento del daño causado, la propuesta de una
calificación jurídica, tendrá que ser registrados, para que también sea objeto del
debate en audiencia.

[1] Elbert Hubbard.

[2] En tanto, se ha desarrollado un Protocolo para la actuación de la Policía,
Ministerio Público y Jueces; sin embargo, no existe protocolo alguno para la
Defensa Pública
[3] Esos cimientos, en el proceso por flagrancia, son demasiados exiguos y
ligeros para soportar el peso de un edificio procesal con una imputación de
magnitud.
[4] Caso Ruano vs. Ecuador Fundamento 157. “Sin embargo, la Corte ha
considerado que nombrar a un defensor de oficio con el sólo objeto de cumplir
con una formalidad procesal equivaldría a no contar con defensa técnica, por lo
que es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de
proteger las garantías procesales del acusado y evite así que sus derechos se vean
lesionados y se quebrante la relación de confianza. A tal fin, es necesario que la
institución de la defensa pública, como medio a través del cual el Estado
garantiza el derecho irrenunciable de todo inculpado de delito de ser asistido por
un defensor, sea dotada de garantías suficientes para su actuación eficiente y en
igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte ha reconocido que para
cumplir con este cometido el Estado debe adoptar todas las medidas adecuadas.
Entre ellas, contar con defensores idóneos y capacitados que puedan actuar con
autonomía funcional”.
[5] “Artículo 2. Principio de oportunidad
 1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento,
podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su
delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público,
salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena
privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en
ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales
del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de
los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se advierta que no
existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será
posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro
años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el
ejercicio de su cargo.

[6] Al respecto postulo –contra la opinión dominante– que la expresión

“sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años”, está
referido a la pena concreta como pronóstico; a ello se adiciona la innecesaridad
de pena, porque las consecuencias del delito afectaron con gravedad al sujeto
activo, entonces es completamente razonable la abstención del ejercicio de la
acción penal, en clave de contención al ejercicio del poder punitivo.
[7] Es necesario asumir un concepto de dolo –con datos de la realidad–
como “voluntad guiada por el conocimiento de los elementos del tipo”, de tal
manera que con esa exigencia se realice un correcto juicio de tipicidad subjetiva
y se considere como culpa con representación los supuestos afirmados como
dolo cognitivo; en ese orden, posibilitar la abstención del ejercicio de la acción
penal en supuestos de innecesaridad de pena, porque las consecuencias del delito
afectaron con gravedad al sujeto activo.
[8] Este delito está en su tipo básico con pena privativa de la libertad no menor
de seis meses ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al artículo 36
inciso 7. En su figura agravada la pena privativa de libertad será no menor de uno
ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a
ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7).”
[9] Este delito es un tipo base está reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dós jornadas,
sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En su primer nivel de agravación la pena
será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
[10] Previsto en el artículo 366 del CPP.
[11] No se puede considerar que el acto de resistencia o mínima violencia afecte
gravemente el interés público que configura el arrojo del casco o el desprendimiento del
marbete o un botón pueda afectar gravemente el interés público.
[12] El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario
público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años.
[13] Este delito está reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta
jornadas.
[14] Los cuestionamientos del profesor Prado Saldarriaga, son más terminológico que
de concepto; empero, nuestro ordenamiento jurídico los denomina circunstancias
atenuantes, y entonces tenemos que respetar ese opción nominal normativa.
[15] El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo
reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción
penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o
paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del
presente artículo.
[16] En esa línea el profesor San Martín Castro, señala que: “Cabe preguntarse si el
fiscal no pide la prisión preventiva, situación que importa asumir que no se dan los
presupuestos materiales que la justifican ¿la situación de detención seguirá estable? Una
primera respuesta, en aras de la eficacia del proceso, será afirmativa, pues se requiere
cumplir con los plazos reducidos que prevé. Otra respuesta, proclamando la
superioridad del derecho a la libertad y del valor justicia material, así como el principio
de proporcionalidad, será optar por la inmediata libertad del detenido. Es de inclinarse
por esta segunda opción, que está en consonancia con los valores claves del Estado
Constitucional” (Gaceta Penal núm. 79, enero 2016, p. 162).
[17] Confesión, suficiencia de elementos de convicción, omisión a la asistencia familiar,
conducción en estado de ebriedad.
 La ilusión de la «autonomía» del delito de lavado de activos

En el Perú el delito de lavado de activos está regulado en el Decreto Legislativo

1106, una norma muy severa que contempla penas que van desde los ocho hasta
los treinta y cinco años de pena privativa de libertad. En los últimos tiempos,
jaqueados por una situación de alarma por los altos índices de criminalidad y por
un contexto que condiciona una política criminal altamente represiva, se ha
venido exigiendo una legislación aún más represiva, con la esperanza de que las
leyes severas resuelvan “por sí solas” el problema de la criminalidad del lavado
de activos. Precisamente en este marco se inserta la reciente reforma de la Ley
de Lavado de Activos introducida mediante el Decreto Legislativo 1249,
orientado, según declaración expresa del legislador, a fortalecer la sanción
del delito de lavado de activos.

Sin embargo, visto el contenido de la reforma, la modificatoria introducida es

realmente inútil para los fines de una lucha eficaz contra este flagelo, más aún,
resulta contraproducente, y, como colofón, entraña un grave peligro para las
garantías y principios del Derecho Penal de un Estado constitucional y
democrático. El resultado de esta reforma es producto de una improvisación
pocas veces vista y pareciera tirar por la borda el esfuerzo serio de muchos años
por lograr una legislación racional, legítima y eficaz.

Aquí mencionaré únicamente el intento por legitimar una inconstitucional

condena por sospecha tras la modificación del artículo 10° de la Ley. En efecto,
desde la Convención de Viena en 1988, el Decreto Legislativo 736 en 1991 y
todas las demás leyes que le sucedieron hasta la norma vigente, el delito de
lavado de activossiempre ha consistido en dar apariencia de legalidad a bienes
que provienen de la comisión de un delito previo grave, por ejemplo, el
narcotráfico. El núcleo del contenido del injusto del delito de lavado de
activos y, en consecuencia, la estructura que se ha empleado y se emplea para su
tipificación, siempre ha exigido un “vínculo normativo” con el “delito previo”
que originó los bienes ilícitos.

También la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país han reafirmado siempre

que la configuración del delito supone el acto de lavado de bienes de origen
ilícito, y que este origen ilícito presupone que los bienes provienen de
actividades criminales; y que estas actividades criminales se
circunscriben únicamente a aquellos delitos graves expresamente señalados en el
segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106. En consecuencia,
de conformidad con las garantías constitucionales en materia de prueba y debido
proceso, para condenar a un ciudadano por el delito de lavado de activos se
requiere probar el origen ilícito de los bienes y, para dar por probado el “origen
ilícito” de los bienes se debe probar que tienen su origen en un de-ter-mi-nado
delito previo, claramente identificado.

Por ello, la alegación de que “únicamente se debe probar el origen ilícito de los
bienes y no la actividad criminal previa que produjo dichos bienes” resulta
ilógica y contradice flagrantemente el principio de legalidad y las garantías de la
prueba, pues resulta materialmente imposible probar el “origen ilícito” de un
bien, sin tener la certeza de que provienen de un determinado delito previo, de un
de-li-to concreto probado como tal (caso contrario no se podría hablar de
“delito”). Si se condena a un ciudadano sin probar que los bienes provienen de un
determinado de-li-to, estaremos frente a una presunción de ilicitud y, por tanto,
expuestos ante el peligro de una condena por sospechas, que viola gravemente las
garantías más importantes de la justicia democrática, y nos vuelca a una justicia
irracional y arbitraria.

La reforma realizada mediante el Decreto Legislativo 1249 ha introducido,

lamentablemente, el término sanción al primer párrafo del artículo 10° de la Ley,
con lo que pareciera sugerir que se podría condenar a una persona aun cuando el
delito que originó los bienes ilícitos no haya sido descubierto, se encuentre
investigado o haya sido objeto de sentencia previa. Sin embargo, ¡por ventura!, la
modificación legislativa no posibilita esta interpretación, puesto que el tipo penal
no ha sido modificado en ninguno de sus elementos; es decir, después de la
reforma, la estructura típica del delito de lavado de activos no ha cambiado
nada, los elementos del tipo penal contenidos en los artículos 1°, 2° y 3° de la
Ley siguen siendo los mismos. En consecuencia, por mandato del principio de
legalidad, y atendiendo a que el tipo penal exige que los bienes objeto del delito
sean de origen ilícito, no se puede condenar a una persona si no se prueba –ya sea
con prueba directa o con prueba indiciaria– que los bienes son efectivamente de
origen ilícito.

Lo que sí habilita la reforma producida es el peligro de distorsión de la norma por

una lectura equivocada de la ley, y más, si la ley se aplica en un ambiente
represivo. Efectivamente, desde una anacrónica visión inquisidora y persecutora
se podría legitimar el reclamo de una sanción por sospechas. Sin embargo,
consideramos que la racionalidad se impondrá en la jurisprudencia como ha
venido ocurriendo hasta ahora, donde los jueces de nuestra república no han
permitido condenas por sospechas, sino que han legitimado una sanción
únicamente allí donde se ha probado que los bienes o el desbalance patrimonial
provienen efectivamente de la comisión de un determinado delito previo de entre
los contemplados en el segundo párrafo del artículo 10° de la Ley.

En conclusión, tras la reforma, la estructura típica del delito de lavado de

activos no ha cambiado absolutamente en nada. Por consiguiente, a la pregunta
formulada al inicio, mi respuesta categórica sigue siendo la misma: ¡no se puede
condenar a un ciudadano por la comisión del delito de lavado de activos, si
no se prueba que los bienes que posee provienen de un determinado delito
que se ha cometido previamente! Por ende, y haciendo uso de una terminología
ya extendida, podemos concluir que el delito de lavado de activos, antes y
después de la reforma, no tiene autonomía sustantiva. ¡La autonomía
sustantiva es un imposible jurídico,… la autonomía sustantiva es solo una
ilusión!