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1
NADA
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INTRODUCCIÓN
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I. Generalidades
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En América, Brasil por medio de la ley 5107 del 13 de septiembre de
1966, promovió la sustitución de la estabilidad decenal, por una
Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio (FGTS), introduciendo el
sistema de depósito en cuentas bancarias a nombre del trabajador.
Hasta aquella fecha, el sistema legal establecía que al cabo de una
antigüedad en el empleo de 10 años, el trabajador que fuese
despedido incausadamente podría accionar por la reinstalación en
su puesto y por la continuidad del contrato en los términos de los
arts. 492. 495 y 496 de la Constitución de las Leyes de Brasil.3
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3URZAGA DOMÍNGUEZ, G. La protección contra el despido arbitrario. 1era edición. La Ley S. A. E.
Buenos Aires-Argentina. 2004. Pág. 157.
4ARCE ORTÍZ, E. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2da edición. ARA
Editores E. I. R. L. Lima-Perú. 2006. Pág. 60.
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1.2. Importancia
Como consecuencia de esta nueva sistematización de los efectos
del despido arbitrario, se configura un marco legal insuficiente para
asegurar, aunque sea por vía indirecta, la vigencia de ciertos
derechos constitucionales.5
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5ARCE ORTÍZ, E. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2da edición. ARA
Editores E. I. R. L. Lima-Perú. 2006. Pág. 60.
6ARCE ORTÍZ, E. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2da edición. ARA
Editores E. I. R. L. Lima-Perú. 2006. Pág. 60.
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Dentro de esta nueva categoría de “despidos incausados” se puede
contar un sinnúmero de figuras extintivas en las que el empleador
actúa en incumplimiento de las formas jurídicas. A saber, entran en
este concepto los despidos verbales o de hecho, donde no existe
carta de despido ni procedimiento alguno, los despidos notificados
con carta pero donde no se indican los hechos que motiva la
extinción ni la fecha de cese y los despidos notificados con carta
cuya causa justa se basa en formulaciones ambigua o imprecisas. 7
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7ARCE ORTÍZ, E. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2da edición. ARA
Editores E. I. R. L. Lima-Perú. 2006. Pág. 62.
8ARCE ORTÍZ, E. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2da edición. ARA
Editores E. I. R. L. Lima-Perú. 2006. Pág. 62.
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1.3. Constitucionalidad del despido arbitrario
En conclusión, a pesar de los matices y de las diversas situaciones
en que actuarían los derechos constitucionales procesales como
fundamento de los requisitos de forma del despido, es claro que el
legislador laboral no puede estructurar el contenido del concepto de
despido arbitrario a su libre entendimiento. Debe, antes que nada,
efectuar un análisis de constitucionalidad del despido. Solo después
de esta operación, se podrá definir el contenido del concepto de
derecho arbitrario al que se refiere el artículo 27 CP.9
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9ARCE ORTÍZ, E. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2da edición. ARA
Editores E. I. R. L. Lima-Perú. 2006. Pág. 67.
10ARCE ORTÍZ, E. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2da edición. ARA
Editores E. I. R. L. Lima-Perú. 2006. Pág. 68.
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II. Despido arbitrario
2.1. Concepto
El despido que no tiene causa que lo justifique es el llamado despido
arbitrario e intempestivo y genera obligaciones indemnizatorias a
quien preavisando o no, decide dar por concluida la relación laboral
sin invocación de causa alguna.11
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11PELLE, E. Práctica del despido. 1era edición. EDICIONES JURÍDICAS. Buenos Aires-Argentina.
2004. Pág. 129.
12ARCE ORTÍZ, E. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2da edición. ARA
Editores E. I. R. L. Lima-Perú. 2006. Pág. 64.
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2.2. División
Ahora bien, el elenco de despidos arbitrarios no goza de
homogeneidad. Al contrario, siguiendo el ya citado artículo 34 de la
LPCL, se puede dividir en dos grandes grupos: los incausados y los
que a pesar de tener causa esta no se puede probar en el juicio.
Mientras, en los primeros no hay causa que sustente el despido, en
los segundos existe una causa aunque esta no se haya
comprobado. Incluso, en este último supuesto cabe diferencia dos
casos: el primero, donde no hay despliegue de actividad probatoria
alguna del empleador y, el segundo, donde si la hay pero deviene en
insuficiente. Desde esta perspectiva, cabe advertir que tales
supuestos de despidos arbitrarios contienen una importante
diferencia en lo que toca a su intensidad abusiva.13
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2.3. Indemnización
2.3.1. Origen
El origen de la institución en el derecho del trabajo, es
posterior a la segunda ola de la revolución industrial, y lo
encontraremos en Francia con fundamento en la teoría del
abuso del derecho.15
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15URZAGA DOMÍNGUEZ, G. La protección contra el despido arbitrario. 1era edición. La Ley S. A. E.
Buenos Aires-Argentina. 2004. CITA A: CABANELLAS, Págs. 3-4.
16URZAGA DOMÍNGUEZ, G. La protección contra el despido arbitrario. 1era edición. La Ley S. A. E.
Buenos Aires-Argentina. 2004. CITA A: DE LA CUEVA, Pág. 4.
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La recientemente citada, fue la primera ley que reconoció
algún derecho indemnizatorio ante la ruptura de un contrato
de duración indeterminada de servicios. Esta ley Francesa fue
del 27 de diciembre de 1890, y en su artículo primero
expresaba que: el contrato de arrendamiento de servicios de
duración indefinida podía terminar siempre por voluntad de
cualquiera de los contratantes podía dar lugar a daños y
perjuicios.17
2.3.2. Daños
Como advertimos, en la doctrina prevalece la opinión sobre el
carácter sancionatorio de la institución, considerándose que la
indemnización por despido es verdaderamente tal, en favor
del empleado despedido sin causa. Por ello, y antes de entrar
en el tema de los daños que compondrán la misma,
señalemos muy genéricamente, que hablar de
indemnizaciones es hablar de reparación de daños.18
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17URZAGA DOMÍNGUEZ, G. La protección contra el despido arbitrario. 1era edición. La Ley S. A. E.
Buenos Aires-Argentina. 2004. Pág. 4.
18URZAGA DOMÍNGUEZ, G. La protección contra el despido arbitrario. 1era edición. La Ley S. A. E.
Buenos Aires-Argentina. 2004. Pág. 31.
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El tema recientemente planteado, nos permite aventurarnos
en el resarcimiento del daño moral. La doctrina no es pacifica
en cuanto al concepto de daño moral, así como tampoco
sobre la naturaleza de su reparacion.19
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19URZAGA DOMÍNGUEZ, G. La protección contra el despido arbitrario. 1era edición. La Ley S. A. E.
Buenos Aires-Argentina. 2004. Pág. 38.
20URZAGA DOMÍNGUEZ, G. La protección contra el despido arbitrario. 1era edición. La Ley S. A. E.
Buenos Aires-Argentina. 2004. CITA A: HERRERA, Pág. 38.
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En cuanto a la naturaleza de la indemnización por daño
moral, se entiende “…que configura una pena civil o sanción
ejemplar. En consecuencia, solo corresponde por actos
realizados con la maligna intención de producir daño, o sea
únicamente cuando es por actos de carácter doloso…”.21
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21URZAGA DOMÍNGUEZ, G. La protección contra el despido arbitrario. 1era edición. La Ley S. A. E.
Buenos Aires-Argentina. 2004. CITA A: LLAMBIAS, Pág. 38.
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2.3.3. Antigüedad
Es la reparación a que tiene derecho el trabajador por los
daños que le ocasiona el despido arbitrario dispuesto por su
empleador o los derivados de la injuria recibida de este y que
motiva el despido indirecto. Es por tanto un resarcimiento a
favor del trabajador que la ley impone al empleador por las
consecuencias dañosas de la ruptura abrupta, o bien de la
injuria recibida dando lugar al despido indirecto. 22
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22PELLE, E. Práctica del despido. 1era edición. EDICIONES JURÍDICAS. Buenos Aires-Argentina.
2004. Págs. 131-132.
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2.3.4. Periodo de prueba
Para tener derecho a la percepción de la indemnización por
despido sin causa, el trabajador tiene que tener una
antigüedad en el empleo que supere el llamado “periodo de
prueba”, que rige para todos los contratos de trabajo por
tiempo indeterminado. 23
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23PELLE, E. Práctica del despido. 1era edición. EDICIONES JURÍDICAS. Buenos Aires-Argentina.
2004. Pág. 145.
24PELLE, E. Práctica del despido. 1era edición. EDICIONES JURÍDICAS. Buenos Aires-Argentina.
2004. Págs. 145-146.
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2.4. Protección legal contra el despido arbitrario
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25BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Pág. 156.
26BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Pág. 157.
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Si bien la LPCL no hace mención expresa a las relaciones de
trabajo de duración indeterminada como objeto propio de su
ámbito de aplicación, es tradicional que las normas
protectoras en caso de despido se apliquen exclusivamente a
los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo de duración
indeterminada, por ser estos quienes se encuentran
expuestos a la extinción del mismo mediante el “despido”,
figura esta que, en principio, no se presenta en los contratos
de duración determinada, cuya extinción se produce ya sea
por vencimiento del plazo fijado, el cumplimiento de la
condición resolutoria estipulada o la conclusión de la obra o
servicio contratados.27
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27BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Pág. 158.
28BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Págs. 158-159.
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c) Por la duración de su jornada de trabajo, que debe cumplir
una jornada diaria no menor a cuatro horas. d) Por cumplir el
periodo de prueba. La ley exige que el trabajador haya
“superado el periodo de prueba de tres (3) meses” para que
alcance el derecho a la estabilidad. En el Perú, el periodo de
prueba existe en virtud de la disposición contenida en el
artículo 6 del reglamento de la ley 4916, que fijo su duración
en tres meses, concepto que fue afirmado por la ley 6871,
cuyo artículo 4 se refirió a tres meses “consecutivos” como
“tiempo” de prueba. Años más tarde, el Decreto Ley 14218
comprendió expresamente dentro de sus alcances a los
trabajadores obreros y preciso algunos otros aspectos
relativos al periodo de prueba, entre ellos los motivos para
exonerar de el a un trabajador.29
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29BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Págs. 160-161.
30BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Pág. 162.
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Si bien la LPCT mantiene la duración ope legis del periodo de
prueba en tres meses, como ha sido tradicional en nuestro
ordenamiento, admite su ampliación por acuerdo de las
partes, en caso las labores a cumplir por el trabajador
requieran un periodo de capacitación o cuando por el grado
de responsabilidad inherente al puesto que va a ocupar, dicha
prolongación resulte justificada. La ampliación que pacten las
partes no podrá en, ningún caso, exceder, sumada al periodo
inicial que fija la ley, de seis meses si se trata de trabajadores
calificados o de confianza y de 1 año si es de personas de
dirección. El exceso que pudiera pactarse, superando la
duración máxima prevista por la ley, no tendrá ningún efecto
legal (R-TUO-LFE, art. 17) por constituir un supuesto típico de
renuncia de derechos del trabajador y de abuso del derecho
por parte del empleador, situaciones ambas prohibidas
expresamente por la Constitución en sus arts. 26.2 y 1.3,
respectivamente.31
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31BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Págs. 160-161.
32BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Pág. 162.
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2.4.2. Ámbito material
Conforme a esta opción legislativa, el ámbito material de la
protección contra el despido arbitrario, queda circunscrito a
los despidos individuales fundados en causa justa, así como
al despido nulo basado en los motivos prohibidos por la ley
(LPCL, art. 29) y a la terminación del contrato de trabajo por
acto de hostilidad del empleador, comúnmente conocido
como “despido indirecto”. Al margen de la tutela dispensada
por el legislador a estos actos extintivos, señaladamente en
cuanto se refiere a la revisión de su legitimidad en sede
judicial y a la reparación de sus perjuicios mediante las
medidas acordadas, para casa supuesto, por la LPCL, se
encuentra la figura del despido “colectivo”, a la que tras varias
modificaciones relativas a su denominación, se ha
rebautizado como “Terminación de la Relación de Trabajo por
Causas Objetivas”. (LPCL, Cap.VII). 33
COMENTARIO
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33BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Pág. 165.
34BLANCAS BUSTAMANTE, C. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3era edición. JURISTA
EDITORES E. I. R. L. Lima-Perú. 2013. Pág. 168.
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