EL ERROR DE TIPO COMO EXCLUYENTE DEL DOLO EN LA NORMATIVA

PENAL ECUATORIANA.

1. Resumen.

En nuestra legislación penal, específicamente en el Código Orgánico Integral Penal no se

encuentra establecida la figura del error de tipo, como causa de exclusión del dolo dentro de la
tipicidad, ésta causa de exclusión fué retirada a última hora junto al error de prohibición previo a
la aprobación de la ley penal, por parte de la Asamblea Nacional del Ecuador. El dolo, como
voluntad de realización del fin, guiado por el conocimiento del tipo objetivo, se encuentra
establecido en el artículo 26 del Código Orgánico Integral Penal, si de los elementos del dolo
faltare el conocimiento de al menos uno de los elementos constitutivos del tipo objetivo, lo
análogo es el error de tipo. Al no encontrarse en el Código Orgánico Integral el error de tipo, se
ha generado un debate a nivel académico y en la práctica del derecho, debate en torno a si se
puede o no aplicar la figura dogmática del error de tipo para excluir el dolo; el fundamento de la
mayoría de jueces para no usar el error de tipo es que se estaría violentando el principio de
legalidad, y, no se podría aplicar una norma que no se encuentra en la ley; sin embargo el
activismo judicial y los juristas locales afines a la corriente finalista consideran que si se puede y
se debe aplicar, fundamentado en que a nivel generalizado existe una incorrecta interpretación
del principio de legalidad, que el dolo está ubicado en la tipicidad dentro de la estructura del
delito de nuestro Código Orgánico Integral Penal y el medio más contundente es el uso de la
Analogía In Bonam Partem como herramienta argumentativa del juzgador que pemite suplir
deficiencias legales o axiológicas de las normas, aplicando la analogía para beneficiar al reo con
causales de exclusión y atenuantes no encontradas en la legislación, por cuanto el art. 13.3 del
Código Orgánico Integral Penal solo prohibe la analogía In Malan Partem.

2. Abstract.

In our criminal legislation, specifically in the Comprehensive Criminal Code is not

established the figure of type error, as a cause of exclusion of fraud within the typicity, this cause
of exclusion was withdrawn at the last minute together with the error of prohibition prior to the
approval of the criminal law by the National Assembly of Ecuador. The intent, as a will to
achieve the end, guided by the knowledge of the objective type, is established in Article 26 of the
Comprehensive Criminal Code, if the elements of the fraud lack the knowledge of at least one of
the constituent elements of the type objective, the analogue is the type error. Not being in the
Integral Organic Code the type error, has generated a debate at the academic level and in the
practice of law, debate about whether or not you can apply the dogmatic figure of type error to
exclude fraud; the basis of the majority of judges not to use the type error is that the principle of
legality would be violated, and a rule that is not found in the law could not be applied; However,
the judicial activism and the local jurists related to the current finalist consider that if it can and
should be applied, based on the fact that at a general level there is an incorrect interpretation of
the principle of legality, that the fraud is located in the typicity within the structure of the crime
of our Organic Comprehensive Criminal Code and the most forceful means is the use of Analogy
In Bonam Partem as an argumentative tool of the judge that allows to meet legal or axiological
deficiencies of the rules, applying the analogy to benefit the offender with grounds for exclusion
and mitigating factors not found in the legislation, because art. 13.3 of the Comprehensive
Criminal Organic Code only prohibits the analogy In Malan Partem.

3. Palabras claves.

Dolo, tipicidad, infracción penal, tipo penal, error, dogma, conocimiento, voluntad.

4. Introducción.

El Código Orgánico Integral Penal fue aprobado por la Asamblea Nacional del Ecuador
obligada por el deber histórico de adaptar la normativa penal al Garantismo Penal como sistema
y al Derecho Penal Mínimo como política criminal para prevenir y combatir el delito; y, en
búsqueda de una ideología respecto de la concepción del delito conforme a las corrientes
predominantes y actuales del derecho penal en el mundo como contraposición a lo caduco que
resultaba el Código Penal anterior de 1931 con infuencias del fascismo italiano (Código Rocco -
Mousolini) que ya no se adaptaba a nuestra época.

Lastimosamente la tarea encomendada al órgano legislativo fue una decepción debido a que
no existe un conocimiento pleno y coherente de los legisladores en materia de derecho penal, y, a
pesar de los aportes de grandes juristas nacionales e internacionales como Zaffaroni, en la
redacción del COIP, los asambleístas terminaron modificando el código tal y como fue
presentado en un inicio, es triste decirlo pero en materia legislativa penal más peso tiene la
influencia política, los intereses de grupos corporativos y de poder y los prejuicios sociales,
dejando en segundo plano las opiniones de juristas y académicos.

Como se dijo la Asamblea Nacional modificó el Código Orgánico Integral Penal a última
hora, introduciendo figuras no coherentes y axiológicamente equivocadas, con conceptos
ambiguos y genéricos como el caso del concepto de dolo “designio de causar daño”, y, lo que es
peor no guardando coherencia ni con el garantismo penal, por cuanto hay normas claramente
violatorias a los derechos de la víctima así como para el procesado; ni guarda coherencia con el
minimalismo por cuanto algunos tipos penales son innecesarios, exagerados, abiertos, o están
mal redactados; tampoco es coherente con una sola ideología de la acción, por cuanto existen
rasgos de causalismo y de funcionalismo, siendo que en la estructura dogmática del delito se
puede observar una clara concepción finalista.

Uno de los errores más graves del legislativo es haber retirado el error de tipo y error de
prohibición del Código Orgánico Integral Penal. Figuras que fueron desarrolladas por la doctrina
finalista de Hans Welzel y explicadas más ampliamente por los post finalistas como Muñoz
Conde, Bacigalupo, Zaffaroni y otros; y, si el COIP en cuanto a la estructura del delito es de
corte finalista como se ha dicho públicamente por juristas y los mismos legisladores, no se podía
prescindir de estas causales de exclusión, tanto de la tipicidad como de la culpabilidad porque
sería mutilar al derecho y perjudicar a la persona que necesite alegar en juicio que no existió dolo
o que no existe culpabilidad.

Con lo expuesto, se genera un problema de investigación en la práctica judicial si se debe o

no aplicar la figura dogmática del error de tipo y error de prohibición como causales de exclusión
del dolo y de la culpabilidad a pesar de no estar contemplado de forma expresa en nuestra
legislación, problema que es necesario resolver desde la dogmática debido a que la
jurisprudencia ha hecho mutis al respecto, y, debido a que más de un abogado en sus alegatos va
a pretender usar estas figuras, cuando en algún caso el autor no tenga conocimiento de los
elementos del tipo objetivo al momento de actuar; o cuando el autor en algún caso no tenga
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta.

El objetivo de esta investigación es despejar estas dudas, tanto en el juzgador como en los
abogados defensores; para ello se analizará en un primer lugar, los alcances del principio de
legalidad que permitan a los jueces saber qué hacer cuando una norma no se encuentra de forma
expresa (errores), pero así mismo el juzgador no puede dejar de resolver un problema jurídico
presentado ante él, de tal forma que garantice los derechos del procesado. En segundo lugar se
analizará al dolo como variable independiente de la presente investigación, evolución histórica,
y, el cómo se exhibe en nuestra legislación. En tercer lugar como variable dependiente se
analizará al error de tipo como causa de exclusión del dolo de forma general y en nuestra
legislación. Finalmente la relación que existe entre las dos variables, para determinar si se puede
y debe o no aplicarse.

El tipo de investigación es descriptiva y la metodología es cualitativa, por cuanto se va a

representar el problema de investigación tal y como se presenta.

5. Marco Teórico

Dolo

Concepto de Dolo.

Espasa, D. J. (2007:p.650), se refiere al dolo de la siguiente manera: “En sentido amplio,

el dolo es la realización consciente y voluntaria de un acto antijurídico”.
Omeba, E. J. (2010: p. 1255) define al dolo así: “ Al dolo corresponde la tónica subjetiva
del ilícito penal, y es así el concepto que encierra aquella imputación hecha al proceso psíquico
rector, determinante de la conducta, valorada normativamente como delito”.
Los conceptos citados definen al dolo de manera general, por el tipo de fuente, e
inclinados al causalismo; sin embargo para hacer más objetivo éste estudio, es indispensable citar
conceptos del dolo según el autor de cada una de las escuelas: sea esta causalista, finalista,
postfinalista o funcionalista, dado que existen diferencias en cuanto a la concepción, ubicación
del dolo en la estructura del delito y elementos que lo constituyen.
El dolo en las diferentes escuelas de la acción.

Teoría causalista.- El dolo es conocer y querer realizar el acto típico así como también
conocer la antijuridicidad del acto, por tanto si el dolo es ambas cosas se tenía que estudiar en la
culpabilidad como un elemento subjetivo vinculado al autor; y así lo manifiesta Von Liszt en su
“Programa de Marburgo” y en otras obras como “La idea del Fin en el Derecho Penal”1;

Es decir el análisis del dolo en la concepción causalista de la acción, se hacía al final: primero
analizo si es un acto humano, voluntario, independientemente del fin (acto); luego si es típico, o
sea el que describe la ley penal in abstracto (tipicidad); además si es antijurídico, es decir que
lesione un bien jurídico y que no esté justificado por el mismo ordenamiento (antijuridicidad); y,
finalmente analizo la imputabilidad del autor y el elemento subjetivo o psicológico a manera de
dolo o culpa que lo vincula al acto (culpabilidad).

Teoría finalista.- El dolo es la conciencia y voluntad de realizar la conducta que describe

el tipo penal objetivo; Welzel H. (1951 p. 27) al respecto dice: "es aquella voluntad finalista de
acción que está dirigida hacia la concreción de las características objetivas de un tipo de injusto.”
Muñoz, F. (2013: p. 53) sostiene que el dolo es: “conciencia y voluntad de realizar el tipo
objetivo de un delito.” ; Donna E. (1995 p. 90) indica que: “El autor actúa dolosamente cuando
conoce el concreto tipo objetivo, y consecuentemente se dispone a realizar la acción allí
descrita.” Estos autores ubican al dolo en la tipicidad y como se aprecia son dos elementos que
constituyen el dolo, esto es: conocimiento y voluntad.

Otras teorías post-finalistas.- Bustos J. (2008 p. 742) enseña que: “el dolo es
conocimiento y voluntad de la realización típica.” Sin embargo éste autor difiere en la
åconsideración sistemática del dolo al ubicarlo no solamente en la tipicidad, sino también en la
culpabilidad, esta última cuando el conocimiento y voluntad sea respecto de una causa de
justificación de la antijuridicidad, como cuando se actúa en legítima defensa.

Teoría funcionalista.- Roxin C. (1979: p.118) al respecto señala: “Puede afirmarse que
el dolo es la voluntad de realización de la acción con conocimiento de las circunstancias de la
situación.” En tal virtud se conserva los elementos conocimiento y voluntad; sin embargo los
funcionalistas difieren en cuanto al alcance del estudio finalista del dolo como el elemento que
conduce la acción final.

1 Liszt, F (1994, p. 10), para él, “el delito es, ante todo, un acto, o sea, una manifestación de voluntad, un causar o no impedir
consciente, espontánea y motivadamente un resultado, con independencia de que el contenido de la voluntad coincida o no con el
resultado.” En tal virtud el delito no puede ser otra cosa que un acto humano. Tal acto tiene que ser antijurídico, es decir,
contrario en sí, objetivamente considerado y sin estimación de momento subjetivo alguno, al Derecho; además, culpable, esto es,
vinculado psicológicamente, por dolo o culpa, al autor, y, en último término, también punible (sancionado con una pena).
Elementos del dolo.

Muñoz, F. (2013: p. 53-54) dice lo siguiente: “a) Elemento intelectual. Para actuar
dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que
caracterizan su acción como conducta típica.”.

Por tanto, se evidencia más de un elemento que constituye el dolo, esto es además de la
voluntad realizadora del fin, es necesario el conocimiento y voluntad, ninguna acción puede ser
guiada por la voluntad sin el conocimiento previo o actual de lo que se hace; el primero es el
elemento cognitivo del dolo que exige el saber lo que se hace, esto es respecto de conocer los
elementos que constituyen el tipo descrito en la ley penal o tipo objetivo; el segundo es el
elemento volitivo que demanda la voluntad de realización del tipo objetivo. Los dos elementos
constituyen el dolo y cuando se alega ausencia del elemento cognitivo con el error de tipo,
automáticamente se excluye el elemento voluntad, esto es una consecuencia lógica debido a que
si no se conoce lo que se está haciendo no puede existir voluntad.

El dolo en el Código Orgánico Integral Penal.

Penal, C. O. I. (2014: Art.26) expone lo siguiente: Art. 26.- Actúa con dolo la persona
que tiene el designio de causar daño.” Lo dicho en el COIP es demasiado genérico, el dolo como
se encuentra especificado en nuestro Código Orgánico Integral Penal, no distingue detalles
respecto de los elementos que lo constituye, por tanto se hace complejo responder a las
siguientes interrogantes: ¿a que corriente de la acción pertenece?; y, ¿por qué la inclusión del
DOLO inmediatamente después de la tipicidad (art. 25 ib idem)?, para ello es menester analizar
los tres presupuestos del mencionado artículo: 1) la frase: “actúa con dolo la persona”; 2)la frase
“que tiene el designio” ; y, 3) la frase “de causar daño”.

1. “Actúa con dolo la persona”, en este primer presupuesto se observa que el dolo es un
componente del acto, es indudable que únicamente puede ser realizado por una
persona.

2. “Que tiene el designio”, es en esta parte en la que se confirma que el dolo es un

elemento subjetivo debido a que la Española, R. A. (2014: p.00) define al designio
asi: “Pensamiento, o propósito del entendimiento, aceptado por la voluntad.”; es decir
 algo interno de la persona, sin embargo algunos autores interpretan el designio como
sinónimo de voluntad, pero lleva implícito también el conocimiento de lo que se hace
porque primero está el conocimiento y luego la voluntad de realización.
3. “De causar daño”, es decir de lesionar o poner en peligro un bien jurídico ajeno;
García F (2014: p. 657) “dice en su formulación existen errores de bulto, como la
anacrónica definición de dolo o la exclusión de los errores de tipo y prohibición, que
son consecuencia necesaria de la estructura dogmática que guía al COIP. Si el dolo
tiene un elemento cognitivo (conocimiento), es obvio que debe regularse lo que
sucederá si este es incompleto o no existe (error de tipo vencible e invencible)”.

Entonces no es posible que se diga designio de causar daño, sino la voluntad de

realizar el tipo objetivo por cuanto en la tentativa quizá no haya daño pero si hay
dolo. Con lo dicho hasta aquí, se entiende que el dolo en el COIP, es un elemento
subjetivo es decir interno en la psicología del autor, y, por la ubicación en la ley penal
podemos deducir que se trata de un elemento subjetivo de la tipicidad, siendo esto
propio del finalismo, y, finalmente podemos extraer del concepto de designio o de la
doctrina los elementos conocimiento y voluntad.

El Finalismo y el dolo.

Muñoz, F. (2013: p. 51) dice: “La gran aportación de la teoría final de la acción consistió
en demostrar que la acción u omisión subsumible en el tipo, no es un simple proceso causal
ciego, sino un proceso causal dirigido por la voluntad hacia un fin”. Este criterio es relevante
para nuestro estudio, por cuanto en el final dice que la dirección del proceso causal es hacia un
fin a traves de la voluntad; es decir la voluntad es el medio, y, la voluntad es un elemento del
dolo; sin embargo para los delitos culposos este criterio es insuficiente por cuanto no hay
finalidad de lesionar o poner en peligro un bien jurídico, se pone en peligro o se lesiona un bien
jurídico por vulnerar un deber de cuidado, los funcionalistas desarrollan mejor esto último.

Bacigalupo E. (1996: p.87) “El dolo (reducido al conocimiento y la voluntad de

realización del tipo objetivo del delito) se convirtió en elemento de lo ilícito, dando lugar a un
"tipo subjetivo" complementario del "tipo objetivo", abandonando así la culpabilidad, categoría a
la que había pertenecido hasta ese momento.” Otras legislaciones recogen de forma clara y con
todos sus componentes el concepto de dolo, como por ejemplo la colombiana, peruana o
española.

El error en el Derecho Penal.

La Española, R. A. (2014: p.00) define al error como “Concepto equivocado o juicio falso” .El
error entendido de forma general es entonces el falso conocimiento de algo, es creer que se
conoce algo pero en realidad se desconoce; se distingue de la ignorancia por cuanto en ella se
desconoce por completo, aun así ambas figuras sirven para excluir el dolo con el error de tipo.
De ahí que el error de tipo es el falso conocimiento o juicio falso de al menos uno de los
elementos del tipo objetivo; es así que las legislaciones penales de algunos países recogen estos
criterios generales como por ejemplo la peruana2 colombiana3 y española.4 El fundamento
equivocado de la Asambléa Nacional de Ecuador para no incluírlos fuñe que todos van a alegar
error.

Previamente se desarrollaron otras causales de exclusión de la conducta delictiva cuando existe

error ya sea que recaiga sobre el conocimiento de la conducta o sobre la norma, esto es el error
de hecho y error de derecho por ejemplo en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
es recogido, el de La Corte, E. D. R. (1998, art. 32). Penal Internacional al referirse al error de
hecho dice: “1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal únicamente si hace
desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen”; sin embargo el finalismo
desarrolla dos tipos de error conforme a la estructura del delito y ubicarlos tanto en la tipicidad el
error de tipo o en la culpabilidad el de prohibición; ya no podía entenderse solo como error de
hecho y derecho por cuanto suele confundirse el error de hecho como cuando se actúa por

2
Penal, C. (2016). Decreto Legislativo 635. Lima, Perú. Abril. En el Código Penal de Perú en su Artículo 14° dice: “El error
sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o
la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.”
3
Colombiano, C. P. (2000). Ley 599 de 2000. Bogotá Legis. En el Código Penal de Colombia en su Artículo 32 dice: “Ausencia
de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que
concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será
punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.”
4
Español, C. P. (2016). edición oficial reformada. Imprenta Nacional, Madrid. Dice: El Artículo 14.1. del Código Penal Español
dice: “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error,
atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente.”
ejemplo en un conocimiento errado de legítima defensa ubicada esta causa de justificación en la
antijuridicaidad.

Teoría del delito y tipicidad.

La Escuela Clásica de 1859 cuyo representante principal es Carrara, sostiene que el

Delito es una “contradicción entre el hecho y derecho”; y, para evitar arbitrariedades se debe
hacer saber a través de la ley penal, que normas son las que se contravendría. Paralelamente se
desarrolla la Escuela Positivista de Lombroso Ferri y Garófalo, quienes centran su estudio en el
delincuente más no en el delito, es decir se sancionaba personas mas no conductas, siendo el
modelo positivista abiertamente arbitrario.

Superado el positivismo, Von Lizst en 1881 sistematiza el delito por primera vez y
describe sus elementos que lo constituyen, con el objeto de evitar que toda conducta sea
catalogada como delito, sino solamente la que tenga los siguiente adjetivos: típica, antijurídica y
culpable, y, respecto de la tipicidad se mantenía el criterio heredado por sus antecesores y
exigido por el principio de legalidad, esto es, que el delito debe estar decrito en una ley penal. La
estructura finalista tiene iguales elementos del delito, la diferencia es en la tipicidad, ya que, en
el causalismo el dolo no se ubica en la tipicidad sino en la culpabilidad.

Hans Welsel en sus obras describe al delito como una conducta típica, antijurídica y
culpable; para él la tipicidad al igual que los causalistas es la descripción del injusto penal, es
decir de la conducta que ha de constituir delito; sin embargo difiere respecto de la acción, pues
dice que toda acción no es causal ciega, sino tiene una finalidad y considera como ya se dijo que
en la tipicidad se deben analizar tanto elementos objetivos, como subjetivos; el dolo y la culpa
están inmersos en los tipos penales por ser elementos subjetivos de cada tipo penal; de allí que
cada tipo penal doloso lleva implícito y en otros casos en su redacción el conocimiento y
voluntad de realización del autor y además un indicio o base de la antijuridicidad. O si es
culposo la descripción del cuidado que se exige al autor.

Los funcionalistas como Roxin y Jacobs comparten la idea de que el delito es la conducta
típica antijurídica y culpable, respecto de la tipicidad coinciden que lo que se deba considerar
delito y sancionar debe estar previamente establecido en una ley, de igual manera el dolo es un
elemento de la tipicidad, la diferencia radica en la teoría de la imputación objetiva, que se ubica
en la tipicidad objetiva, a la que Welzel llamaba adecuación normativa, los funcionalistas
consideran que es necesario remitirse además de la ley penal, a normas extrapenales y verificar el
rol socialmente establecido del autor, para determinar si se formó un riesgo no permitido y si se
le puede imputar al autor ese riesgo que generó, es decir la tipicidad objetiva tiene un mayor
alcance; en cuanto al tratamiento que se le de al infractor ha desarrollado el funcionalismo
radical la teoría del Derecho Penal del Enemigo de la mano de Jacobs, algo que podría resultar
equivocado si se llegare a generalizar su estudio y aplicación, por cuanto las garantías se verían
vulneradas.

Principio de legalidad y sus alcances.

Originalmente el Principio de Legalidad le es atribuido a la obra de Cessare Becaria,

“Tratado de los Delitos y la Penas”5, posteriormente desarrollado e inmerso en un cuerpo legal
por Feuerbach en el Código Penal Aleman (Baviera 1813)6, que sirvió de base y modelo para
generalizar la frase "nullum crimen, nulla poena sine lege praevia” en otros estados de derecho e
incluirla en sus legislaciones; dicho principio exige que toda conducta a ser sancionada con una
pena debe estar previamente establecida en la ley penal, hasta aquí se consideraba una mera
legalidad, por cuanto se podía ampliar los alcances del poder punitivo.

Posteriormente Ferrajoli L (1998: p. 35) considera lo siguiente: “El principio de estricta

legalidad,, por tanto, se propone como una técnica legislativa específica dirigida a excluir, por
arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos sino directamente a
personas”, lo dicho por Ferrajoli es acertado por cuanto solo se deben castigar hechos, entiéndase
como delito más no personas en razón de peligrosidad o discriminaciones basadas en
estereotipos.

En cuanto a los alcances del principio de legalidad en materia penal, podemos observar
de lo arriba señalado, desde sus orígenes solo se hace referencia a hechos punibles y penas que
necesariamente deben estar normados, la legalidad no puede confundirse con la reserva de ley
para el derecho público, es decir el hacer o no hacer algo que manda la ley como servidor
judicial (juez), y, consecuentemente no se puede alegar falta de ley penal para dejar de aplicar

5
Ver. Beccaria, C. (1828). Tratado de los delitos y de las penas. en casa de Rosa, Librero.
6
Anselm Ritter von Feuerbach, P. J. (1813). Código Penal de Baviera. Baviera, Alemania.
una causa de exclusión o una atenuante reconocida por la doctrina; la respuesta está en el art. 28
del COIP que permite al juez hacerlo, el medio seria la analogía In Bonam Partem.

La analogía In Bonam Partem

Vivimos en un Estado garantista de derechos, con una política criminal de Derecho Penal
Mínimo; y, el modelo garantista exige la aplicación de garantías en favor de todos los ciudadanos
que intervienen en un proceso y en especial quienes se encuentran en calidad de procesados por
delitos, quienes quedan a merced del juzgador, éste último con el papel protagónico de limitar el
ejercicio desbordado del poder punitivo; no es posible para el juzgador alegar falta de ley para no
aplicar el error de tipo, ya que, el método para aplicar sería una herramienta argumentativa que
se denomina la analogía In Bonam Partem es decir la analogía siempre y cuando favorezca al
reo.

La analogía in malam partem está expresamente prohibida en la ley penal ecuatoriana, en el

Penal, C. O. I. (2014: Art.13.3) dice: “Queda prohibida la utilización de la analogía para crear
infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación
de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de derechos.”
Pero el Código Orgánico Integral Penal delimita la prohibición solamente cuando perjudica al
reo en esos casos que la ley describe, consecuentemente lo contrario que es beneficioso estaría
permitido, es decir se puede emplear causales de exclusión o atenuantes aún si no está
expresamente determinado en la ley por analogía porque esto sería beneficioso para el reo.

La palabra analogía significa: “Relación de semejanza entre cosas distintas” y en concreto

aplicado su uso al ámbito del derecho: “Método por el que una norma jurídica se extiende, por
identidad de razón, a casos no comprendidos en ella”, entonces por ejemplo del concepto de dolo
se puede inferir que en un caso concreto puede existir ausencia de dolo por falta de
conocimiento, lo lógico y lo análogo sería el error de tipo.

Error de Tipo en el Derecho Penal Ecuatoriano.

Con lo dicho hasta aquí, a pesar de no estar expresamente normado en la ley penal, el error es la
consecuencia necesaria de la estructura dogmática del delito asumida por el Código Orgánico
Integral Penal para excluir el dolo sería el error de tipo, por las tres razones que ya se indicó y
cabe señalar nuevamente: 1) No se puede alegar principio de legalidad para no aplicar el error; 2)
se puede hacer uso de la analogía In Bonam Partem para excluir las categorías del delito cuando
se encuentren deficiencias axiológicas; 3) Cuando la persona actúa sin dolo, el delito prescinde
uno de sus elementos subjetivos; el delito requiere que todos sus componentes se configuren, de
lo contrario no se puede considerar delito, cuando no hay dolo hay culpa si esta contemplado en
la ley.

Se debe implementar la figura normativa del error de tipo, y a su vez cambiar el concepto de
dolo en nuestra legislación para despejar toda duda que pudiera generarse respecto de la
aplicación y para que la ideología de la conducta que debe ser considerada delito vaya en una
misma línea. A falta de implementar una figura, a través del trámite legislativo correspondiente,
ya sea por incomprensión de los legisladores o ya sea por falta de decisión política; es la Corte
Nacional de Justicia la que debería resolver este problema jurídico del error de tipo.

Finalmente, para evitar que nuestro Estado sea objeto de crìticas por vulnerar derechos y
garantías, es necesario que los jueces realicen un estricto y a su vez acertado control de
convencionalidad y una interpretación en lo que más convenga a los derechos humanos; y, de
esta forma los jueces cumplirán unos de los papeles fundamentales que el Estado Constitucional
de Derechos y Justicia les demanda, que es la de contención del ejercicio abusivo del Poder
Punitivo del Estado.

6. Conclusiones
 La estructura dogmática del delito finalista, ubica al dolo en la tipicidad Como
consecuencia necesaria del mismo concepto de dolo y sus elementos, a falta del elemento
cognitivo del dolo se excluye el mismo con el error de tipo, pero lamentablemente éste no
está legislado, si en un caso en concreto, no hay conocimiento de algún elemento del tipo
objetivo, lo correcto es no condenar, pues se puede inferir de los hechos del caso concreto
y declarar atípica la conducta por falta del elemento cognitivo del dolo, el medio es la
analogía In Bonam Partem.
 El Art. 28 Código Orgánico de la Función Judicial exige a los jueces la aplicación de la
doctrina y la jurisprudencia para suplir la ausencia o deficiencia de las leyes. En materia
penal debe considerarse al principio de legalidad exclusivamente para la aplicación
infracciones y sanciones, pues ese fue el verdadero espíritu de la máxima “nullum crimen
nullum poena sine lege praevia”, desde Beccaria con la mera legalidad, Feuerbach con el
 Código de Baviera, hasta Ferrajoli con la estricta legalidad; por tanto no es posible alegar
falta de ley para aplicar una causa de exclusión, aun si no se encuentra establecido en la
ley penal, el método es la analogía In Bonam Partem, o sea siempre que favorezca al reo,
ésta es una herramienta argumentativa para cubrir deficiencias normativas o axiológicas.
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