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Teoria General Del Proceso Devis Echandia PDF
Teoria General Del Proceso Devis Echandia PDF
TEORÍA
GENERAL
DEL PROCESO
APLICABLE A TODA CLASE DE PROCESOS
N o c io n e s g e n e r a l e s . S u j e t o s
DE LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL.
O b j e t o , in ic ia ció n , d e s a r r o l l o
y t e r m in a c ió n d e l p r o c e s o
EDITORIAL UNIVERSIDAD
TEORÍA GENERAL DEL PROCESO
HERNANDO DEVIS ECHANDÍA
Presidente de los Institutos Iberoamericanos y Colombianos de Derecho Procesal.
Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal y de los Institutos
Español, Argentino y Mexicano de Derecho Procesal. Profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Bogotá, Colombia.
TEORÍA GENERAL
DEL PROCESO
APLICABLE A TODA CLASE DE PROCESOS
N o c io n e s generales. S u jetos
DE LA RELACIÓN JURÍDICA PROCESAL.
O b j e t o , in ic ia c ió n , d e s a r r o l l o
R eim presión
R iv a d a v ia 1225 - C iu d a d d e B u e n o s A i r e s
12010349
PRESENTACIÓN
19. Los actos procesales son sim plem ente actos jurídicos que
inician el proceso u ocurren en él, o son consecuencia de éste para
el cum plimiento de la sentencia con intervención del juez. Asom bra
el pod er de síntesis de la definición, pues no podría darse otra
mejor en menor cantidad de palabras.
para tener cum plim iento en otro. Se denom ina también proceso de
deliberación o de reconocim iento o de homologación. Con toda
razón indica que el proceso de “exequátur” es una condición para
el cum plim iento de la sentencia, pero no es un acto constitutivo
de su eficacia o valor que lo tiene por sí misma.
Luis A rm ando R o d r íg u e z
ÍNDICE
P a r t e P r im e r a
NOCIONES GENERALES
C a p ít u l o I
C a p ít u l o II
C apítulo III
P R IN C IP IO S FU N D A M E N T A L E S D E L D E R E C H O
P R O C E SA L Y D E L P R O C E D IM IE N T O
o) Principio de la congruencia.................................................... 76
p) Principio de la humanización de la justicia ju d icia l......... 77
13. Otros principios fundamentales del proceso penal................... 78
a) Principio de la función preventiva de defensa social del pro
ceso penal.................................................................................... 78
b) Principio del “favor rei” o de la favorabilidad.................... 79
c) El principio de que al procesado se le debe considerar ino
cente, mientras no se le pruebe lo contrario....................... 80
d) Principio que rechaza la absolución con advertencia de que’
se produce por insuficiencia de pruebas de la responsabi
lidad ............................................................................................. 80
e) Principio del juzgamiento por los jueces naturales........... 81
f) Principio del derecho del imputado a su libertad provi
sional ........................................................................................... 82
g) Principio de la existencia de un ministerio público impar
cial, distinto de los funcionarios de instrucción, acusación y
juzgamiento................................................................................. 82
C a p ít u l o IV
C a p ít u l o V
FUNCIÓN JUDICIAL
C a p ít u l o VI
LA JURISDICCIÓN
C a p ít u l o VII
C a p ít u l o VIII
ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL
C ap ít u l o IX
LA COMPETENCIA Y FACTORES
PARA SU DISTRIBUCIÓN
ENTRE LOS DIVERSOS DESPACHOS
C a p í t u lo X
DEL PROCESO
C a p ít u l o XI
DE LA ACCIÓN
C ap ít u l o XII
EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN
C a p ít u l o XIII
DE LA PRETENSIÓN
C a p ít u l o XIV
C a p ít u l o XV
C a p ít u l o XVI
LA “LEGITIMATIO AD CAUSAM”
O LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
C a p ít u l o XVII
P arte S egunda
SUJETOS DE LA RELACIÓN
JURÍDICA PROCESAL
C a p ít u l o XVIII
C a p ít u l o XIX
EL JUEZ
C ap ít u l o XX
C a p ítu lo XXI
LAS PARTES
C apítulo X XII
LO S T E R C E R O S Y SU IN T E R V E N C IÓ N
C a p ít u l o XXIII
CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN Y
POSTULACIÓN PROCESALES DE LAS
PARTES E INTERVINIENTES
C a p ít u l o XXIV
P arte T ercera
DE LOS AC TO S PROCESALES:
O B J E T O , IN IC IA C IÓ N , D E S A R R O L L O
Y T E R M IN A C IÓ N D E L P R O C E S O
C apítulo XXV
C apítulo XXVI
C a p ít u l o XXVII
C ap ít u l o XXVIII
C apítulo X X IX
L A C O N G R U E N C IA E N LAS P R O V ID E N C IA S
D E L JU E Z
C apítulo X X X
LA C O S A J U Z G A D A
Capítulo XXXI
C a p ít u l o XXXII
C a p ít u l o XXXIII
C ap ít u l o XXXIV
C ap ít u l o XXXV
Í n d ic e a l f a b é t ic o d e m a t e r i a s .............................................................. 541
P a r t e p r im e r a
NOCIONES GENERALES
C a p ít u l o I
fenómenos sociales de todo orden que debe regular. Esto opera con
m ayor razón en el derecho procesal. Pero su unidad exige que se
estudien en conjunto y con un criterio común sus principios ge
nerales, y ésta es la razón del curso de la teoría general del
proceso.
i) La escuela alemana.
n) La escuela italiana.
El 3 de febrero de 1903 expuso el entonces joven Giuseppe
Chiovenda, en la U niversidad de Bolonia, su doctrina sobre “la
acción en el sistema de los derechos”, que representa la iniciación
de su extraordinaria obra jurídica procesal y el nacimiento de la
escuela italiana de derecho procesal, sin duda la más importante.
Posteriorm ente publica sus Principios de derecho procesal civil,
en 1907, y luego sus Instituciones de D erecho Procesal Civil,
además de numerosos trabajos en revistas.
Un poco más tarde aparece el gigante del derecho procesal
moderno: Francesco Carnelutti. Asum e la cátedra de derecho
procesal civil en la U niversidad de Padua en 1919; publica libros
sobre derecho laboral, derecho civil, derecho comercial entre 1913
y 1917. En 1915 publica un volum en sobre la prueba civil, que
desafortunadam ente nunca actualizó. En 1923 funda con Chioven
da una fam osa Revista de Derecho Procesal Civil, que aún per
dura, y luego publica sus Lecciones de derecho procesal civil,
trabajos con los cuales sobresale en su extraordinaria carrera de
procesalista, que se afianza con la publicación de su Sistema de
derecho procesal civil, en 4 gruesos volúm enes, entre 1936 y 1939.
En 1940 publica su Teoría general del derecho. Luego de la ex
pedición del nuevo C. de P. C. italiano publicó sus Instituciones
del nuevo proceso civil italiano, en 1941. En 1953 su Discurso en
torno al derecho y luego sus Lecciones sobre el proceso penal, y
en 1958 Derecho y proceso. Todavía le quedó tiempo para trabajos
de filosofía, de derecho com ercial, de derecho corporativo. Es uno
de los más grandes juristas de todos los tiempos.
Discípulo de Chiovenda, pero ju rista tan grande como aquél,
es Piero Calamandrei, quien contribuyó mucho al florecimiento
del derecho procesal italiano y m undial; publicó varias obras y
num erosos trabajos en revistas; entre las primeras sobresalen:
Dem asiados abogados, Elogio de los ju eces escrito p or un abogado,
De las buenas relaciones entre los ju eces y los abogados en el nuevo
proceso civil e Instituciones de D erecho Procesal Civil.
Sobresalen tam bién en Italia Ugo Rocco, Enrico Redenti,
Enrico Tulio Liebman, Marco Tulio Zanzuchi, Vittorio Redenti,
Salvatore Satta, Enrico Allorio, Mauro Cappelletti, Gian Antonio
M icheli, Cario Furno y otros. Como procesalistas penales sobre
salen Giovanni Leone, Vincenzo M anzini y Giuseppe Bettiol.
m) España.
De Italia y Alem ania pasó a España el m ovim iento científico
procesal, y allí sobresalen Jaim e Guasp, L. Prieto Castro, Víctor
Fairén Guillén, M anuel de la Plaza, Pedro Aragoneses Alonso,
52 T e o r Ia g e n e r a l d e l p r o c e s o
iv) Iberoamérica.
No puede decirse que exista en Iberoam érica una escuela
autónoma de derecho procesal, como tampoco en España. Pero los
estudios de esta m ateria comenzaron a florecer en la Argentina
con Hugo Alsina, J. Ramiro Podetti, Ricardo Reimundín, Eduardo
B. Carlos y más recientem ente con Lino Enrique Palacio, Clemen
te A. Díaz, Alfredo Vélez M ariconde, Jorge A. Clariá Olmedo (los
dos últimos en procesal penal), Carlos J. Colombo, Jorge Areal y
otros. En el Brasil han sobresalido Pontes de Miranda, Guima-
raes, Alfredo Buzaíd, M oacyr Am aral Santos, Federico Márquez
y otros.
En el Uruguay, en prim er térm ino Eduardo J. Couture, de
extraordinario valor, cuya m uerte prem atura fue una gran pér
dida para el derecho procesal hispanoam ericano, y más reciente
mente Enrique Vescovi, Adolfo Gelsi Vidart, Dante Barrios De
Angelis.
En Venezuela sobresalen Luis Loreto y José Rodríguez U.
En México, H um berto Briceño Sierra. En Chile, Hugo Pereira
Abnabalon y Mario Casarino Viterbo.
En Colom bia pertenecen a la escuela m oderna A ntonio
Rocha, Jorge Cardoso y Gustavo Humberto Rodríguez en materia
de “La prueba”; H ernando M orales Molina, Alvaro Leal Morales,
Antonio J. Pardo, Carlos Ramírez Arcila, M onroy Cabra, Jairo
Parra Quijano, Hernán Fabio López, en derecho procesal civil;
Bernardo Gaitán M ahecha y Luis Eduardo Mesa Velásquez, en
procesal penal. Por nuestra parte, hemos contribuido al derecho
procesal colom biano con las siguientes obras: D erecho Procesal
Civil, Parte General (publicado en 1949), Tratado de Derecho
Procesal Civil (todavía incom pleto, del cual se han publicado seis
tom os entre 1960 y 1968), Compendio de D erecho Procesal Civil
y Compendio de Pruebas Judiciales, N ociones Generales de D ere
cho Procesal Civil, Teoría General de la Prueba Judicial y El
nuevo proceso civil colom biano; además del actual compendio cuyos
tres primeros tomos fueron publicados en 1972. En derecho pro
cesal civil, tam bién M arco Gerardo M onroy Cabra (Instituciones
de Derecho Procesal Civil, Bogotá, 1974), Hernán Fabio López
(.Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Bogotá, 1974)
y Jaim e Azula Cam acho (M anual de Derecho Procesal. Teoría del
Proceso, Bogotá, 1979), y en el penal Gustavo Hum berto Rodríguez
(Nuevo Procedim iento Penal Colombiano, Bogotá, 1976).
_____________________ H is t o r ia d e l o s s is t e m a s p r o c e s a l e s 53
12 Ugo Rocco: Trattato di diritto processuale civile, Torino, 1966, t. II, ps.
145-156; Guarnieri: Las influencias del derecho civil en el derecho-penal, México,
1952, ps. 68-71; Lessona: Teoría general de la prueba en derecho civil, Madrid,
1 9 2 8 ,1.1, núms. 56-57; Micheli: La carga de la prueba, Buenos Aires, 1961, núms.
62 T e o r ía g e n e r a l d e l p r o c e s o
32 y 40; Carnacini: Tutela jurisdiccional y técnica del proceso, ed. cit., ps. 97, 171-
172 y 182; Rosenberg: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t.
I, ps. 386-392; Sentís Melendo: El proceso civil, Buenos Aires, 1957, p. 155; Couture:
Estudios, ed. cit., t. II, ps. 137-139 y 313-323; Mauro Cappelletti: Processo e
ideologie, Bologna, 1969, los capítulos: Le grandi tendenze evolutive del processo
civile nel diritto comparato e Iniziative probatorie del giudice e basi pregiuridiche
della struttura del processo, ps. 143-253; José Rodríguez U.: Autoridad del juez
y principio dispositivo, Valencia (Venezuela), 1968; Devis Echandía: El moderno
proceso civil, en “Revista Iberoamericana de Derecho Pr cesal”, Madrid, 1965, t.
I, ps. 15-70, y Dos reformas indispensables a nuestro proceso civil..., en “Revista
Derecho Positivo”, Bogotá, 1 9 6 4 ,1.1, y además Teoría general de la prueba judicial,
Buenos Aires, t. I, núms. 21-30, eds. 1970, 1972, 1974 y 1976.
P r in c ip io s f u n d a m e n t a l e s d e l d e r e c h o p r o c e s a l 63
g ) El principio de la inmediación.
I) Principio de la impugnación.
o) Principio de la congruencia.
19 quater Alfredo Vélez Mariconde: ob. cit., t. II, p. 43; Sentís Melendo: In dubio
pro reo, citado; Manzini: Derecho Procesal Penal, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1951,
t. I, p. 153; Jorge Clariá Olmedo: Bases para orientar en Latinoamérica la uni
ficación legislativa en materia penal, Ed. Universidad de Córdoba, 1966, en las
cuales se consagran dos textos sobre “restricción de la libertad” e “interpretación
restrictiva de las normas sobre privación de ella”.
20 Devis Eehandía: Tratado de Derecho Procesal Civil, Edit. Temis, Bogotá,
t. II, 1962, núm. 172.
C a p ít u l o IV
FUNCIÓN JUDICIAL
F u n c ió n j u d ic ia l 91
25 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, núm. 37; Ugo Rocco: Trattato, ed. cit.,
t. I, ps. 196-206.
F u n c ió n j u d ic ia l 93
L A JU R IS D IC C IÓ N
23. Definición.
28 Ugo Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 235-302; Redenti: ob. cit., t. I, p.
10; Couture: Fundamentos, ed cit., ps. 40-44. El Tribunal Disciplinario puso de
presente que la jurisdicción es un conjunto de poderes o facultades y de deberes,
en auto del 16 de mayo de 1975.
L a j u r is d ic c ió n 99
a) Poder de decisión.
b) Poder de coerción.
d) Poder de ejecución.
a) Jurisdicción contenciosa.
b) Jurisdicción voluntaria.
Ugo R o cco 43, ambas son una form a de tutela de intereses; pero
se diferencian en cuanto a los límites y formas de la tutela. Es
lo mismo que nos quiere decir Carnelutti. El legislador establece
los lím ites de una tutela para determ inadas categorías de inte
reses, mediante norm as generales y abstractas de conducta; la
jurisdicción, en cambio, otorga la tutela al interés concreto, dentro
de los lím ites establecidos por el derecho objetivo, cuando éste no
sea o no pueda ser espontáneam ente actuado. Con la actividad
jurisdiccional se hace eficaz en el caso concreto la tutela consa
grada en las norm as generales. “La jurisdicción no es, por lo tanto,
ejecución pura y simple de la tutela concedida en la legislación;
es, p or el contrario, una segunda y autónom a form a de tutela”.
Tutela abstracta la legislativa, concreta la jurisdiccional; inm e
diata la segunda, m ediata la primera.
Las dos tutelas se complementan, puesto que la segunda le
da eficacia a la primera, y en ese sentido se relacionan íntim a
mente las funciones legislativa y jurisdiccional. Pero la verdadera
justicia se produce cuando el ju ez la aplica al caso concreto.
Lo anterior no im pide que por m andato de la Constitución
o de la ley, los legisladores en ocasiones ejerzan jurisdicción para
el juzgam iento de ciertos ilícitos, sean políticos o penales, en razón
del cargo desem peñado por el reo.
ORGANIZACIÓN DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL
48 Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 132, 135 y 140; Sentís Melendo:
Teoría y práctica del proceso, ed. cit., t. II, ps. 19-39; Devis Echandía: Nociones
generales de derecho procesal civil, ed. cit., núm. 152.
O r g a n iz a c ió n de la f u n c ió n ju r is d ic c io n a l 137
57 Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 135; Devis Echandía: Nociones
generales de derecho procesal civil, ed. cit., p. 113.
152 T e o r Ia general del proceso
DEL PROCESO
DE LA A C C IÓ N
86 Devis Echandía: Nociones generales, ed. cit., ps. 175-179, y Tratado, ed.
cit., t. I, núm. 107.
87 Couture: Estudios de derecho procesal civil, 1948, t. I, ps. 24-44, y
Fundamentos, 1958, ps. 57-78.
88 Couture: cita anterior.
184 T e o r ía g e n e r a l d e l p r o c e s o
la teoría del delito, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1975; Fenech Miguel: Derecho
procesal penal, Edit. Labor, Barcelona-Madrid, t. I, p. 283; Florian Eugenio:
Elementos de derecho procesal penal, Editorial Bosch, Barcelona, p. 179.
96 Vélez Mariconde: cita anterior.
97 Véase cita 131. Pero son muchos los autores que hablan erróneamente
de que el Estado es titular de la acción penal, por ejemplo, Clariá Olmedo: Tratado,
ed. cit., 1.1, núms. 217-218; a menos que se refieran al sistema que limita su ejercicio
exclusivamente al Ministerio Público. Víctor Fairén Guillén opina que cuando el juez
inicia de oficio la investigación o el proceso penal, ejercita la acción ante el Estado;
rechazamos este concepto, porque tal dualidad jurídica es inaceptable, ya que el juez
obra siempre en representación del Estado; solamente si un juez formula la denuncia
penal ante otro juez, para que éste inicie la investigación o el proceso, el primero
actúa como cualquier denunciante y ejercita la acción penal; Fairén Guillén: Estu
dios de derecho procesal, Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1955, p. 117.
192 T e o r Ia g e n e r a l d e l p r o c e s o
que inicia un proceso es siem pre una. Lo que puede ser múltiple
es la pretensión.
Para ver claram ente la verdad de esta afirmación, basta
recordar que toda acción conduce a la sentencia m ediante el
proceso; por lo tanto, una es jurídicam ente suficiente.
Puede decirse en estos casos que la acción es de naturaleza
mixta, ya que persigue una actividad compleja y mixta del juez.
Pero jam ás puede hablarse de ejercicio de varias acciones en una
demanda, en sentido procesal; a no ser que se use el térm ino en
sentido material, para referirse a los distintos derechos materiales
objeto de la demanda o a las diversas pretensiones que de ellos
quiere deducirse.
EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN
104 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 303-304; igual concepto encontramos
en Lino Enrique Palacio: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 389, y en Jaime
Azula Camacho: ed. cit., ps. 130 a 133.
206 T e o r ía g e n e r a l d e l p r o c e r o
del demandante, sea tem poralm ente o para ese proceso (sin que
impidan plantearla en otro posteriormente, por no conducir a
sentencia con valor de cosa juzgada) o bien de manera definitiva,
total o parcialmente, en forma que la sentencia produzca efectos
de cosa juzgada (excepciones definitivas de fondo y propiamente
perentorias); en lo penal existe una situación análoga, pero no
igual porque no se trata de verdaderas excepciones, cuando el
imputado o sindicado alega hechos exculpativos como la defensa
propia o de un tercero;
f) Una similar a la anterior, de positiva defensa pero en
derezada a atacar el procedim iento por vicios de form a para sus
penderlo o mejorarlo, como cuando alega la falta de algún presu
puesto procesal (com petencia, capacidad, etc.), sea proponiendo
excepciones previas en el proceso civil, o reclamando la nulidad
de lo actuado (en el proceso penal no existen excepciones de mérito
o fondo propiam ente dichas, pero pueden autorizarse por la ley
procesal algunas procesales de previa sustanciación, como las de
cosa juzgada y extinción de la acción penal) (véase núm. 129);
g ) Contradem andado mediante reconvención, para formular
pretensiones propias contra el demandante, relacionadas con las
de éste o con las excepciones que le opone (en los procesos civiles
y laborales).
Como puede verse, es posible disponer del derecho de con
tradicción y no com parecer al proceso o hacerlo sin form ular
oposición ni excepciones como ocurre en los tres primeros casos,
o por el contrario, ejercitarlo activamente.
Téngase en cuenta que cada demandado o im putado tiene
su propio derecho de contradicción y puede ejercerlo por separado.
C a p ít u l o XIII
DE LA PRETENSIÓN
111 Rosenberg: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t. II, p. 30.
214 T e o r ía g e n e r a l d e l p r o c e s o
b) En el proceso penal.
119 Rosenberg: Tratado, ed. cit., t. II, ps. 33 y 37. Un buen estudio del objeto
de la pretensión se encuentra en Karl H. Schwab: El objeto litigioso en el proceso
civil, Buenos Aires, 1968.
120 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., 1.1, p. 32, y Sistema, ed. cit., t. II, núm.
123.
220 T e o r ía g e n e r a l d e l p r o c e s o
LA OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN.
LAS DEFENSAS DEL DEMANDADO E IMPUTADO
126 Autores mencionados en la cita anterior, y Guasp: ob. cit., ps. 242-245
y 254; De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit., 1 .1, p. 371; Fornatti: Excepciones
previas en el proceso penal, Buenos Aires, 1952, p. 48; Couture: Instituciones, ed.
cit., ps. 96-97.
L a o p o s ic ió n y l a s d e f e n s a s 233
134 Alsina: Defensas y excepciones, ed. cit., ps. 26-28, Vittorio Scialoja: Pro
cedimiento civil romano, ed. cit., ps. 382-389.
135 Chiovenda: ob. y núms. citados.
240 T e o r ía g e n e r a l d e l p r o c e s o
138 Ugo Rocco: Derecho procesal civil, México, 1944, ps. 156-160; Teoría
general del proceso civil, México, 1959, ps. 241-248; Trattato, Ia ed., Roma, 1957,
t. I, ps. 318-330, y 2a ed., 1966, t. I, ps. 322-355.
244 T e o r ía general del proceso
141 Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1963,
t. I, ps. 28-29 y 186-187; Manzini: Derecho procesal penal, Buenos Aires, 1952,
t. II, p. 319 y t. I, p. 398.
250 T e o r ía general del pro ceso
136. Definición.
LA “LEGITIMATIO AD CAUSAM” O
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
144 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., 1.1, ps. 270-271 y 317-318, y Sistemas,
ed. cit., t. II, núm. 137 y t. III, núm. 450; Rocco: Trattato, Roma, 1966, ps. 335-
355; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 255; Chiovenda: Principios,
ed. cit., t. I, núms. 5, 8 y 10; Schonke: Derecho procesal civil, Barcelona, 1950,
ps. 161-167; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 151-194, 218, 231-
238, y t. II, ps. 11-12, 302 y 499; Allorio: Ordenamiento jurídico en el prisma de
la declaración judicial, Buenos Aires, 1958, ps. 215-217; Fairén Guillén: ob. cit.,
ps. 75, 79 y 83; De la Plaza: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 267, 287, 409-
410; Luis Loreto: Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por
falta de cualidad, en Estudios de derecho procesal civil, Caracas, 1956, ps. 65-126;
Briceño Sierra: Derecho procesal, México, t. IV, ps. 82-87.
145 Devis Echandía: Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. I, núms.
151-168, y Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit., núms. 120-135.
“ L e g it im a t io ad cau sam ” 255
n) Su adecuada denominación.
a) E l sindicado o imputado.
148 Jorge Clariá Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., t. II,
ps. 448, 454 y 416; Leone: ob. cit., t. I, ps. 250, 449, 497, 519, 734, y t. II, p. 246;
Manzini: ob. cit., t. I, ps. 71 y 398, y cita núm. 162; Alcalá Zamora y Levene:
Derecho procesal penal, ed. cit., t. II, ps. 119 y ss.
“L e g it im a t io ad cau sam ” 267
b) El m inisterio público.
c) El simple denunciante.
e) Conclusión.
141. Definición.
149 Devis Echandía: Tratado, ed. cit, t. I, núm. 168; Corte Suprema, 7 junio
1937, “G. J ”, t. XLV, p. 352; 10 julio 1945, núm. 2022, p. 329; 3 octubre 1953,
núm. 210, p. 488; 24 setiembre 1954, núm. 2146, p. 668, y muchas más.
C a p ít u l o XVII
PRESUPUESTOS PROCESALES Y
MATERIALES O SUSTANCIALES
150 Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. I, núms. 130-133; Nociones gen e
rales, ed. cit., núms. 138-141.
P resu pu esto s procesales y m a t e r ia l e s 275
Son los que deben cumplirse una vez adm itida la demanda
o denuncia por el juez e iniciada la etapa prelim inar del proceso
(o del sumario en lo penal), con miras a constituir la relación
jurídica procesal y de que aquél continúe su curso, desenvolviendo
y realizando las varias distintas etapas que la ley ha señalado
como necesarias para que se llegue a la sentencia final. Son pre
supuestos de esta clase los siguientes:
1) La práctica de ciertas medidas preventivas, que deben
practicarse antes de la notificación al demandado, como es el
registro de la demanda, a fin de que los inm uebles reclamados no
vayan a ser vendidos o gravados; o el secuestro de bienes muebles,
el embargo de inmuebles, el depósito de personas y otras.
2) Tratándose de procesos contenciosos, con demandados
ciertos o inciertos, la citación o em plazam iento o los demandados;
P resu pu estos pro cesales y m a t e r ia l e s 277
1=1 Marco Gerardo Monroy Cabra: Acoge nuestra clasificación de los pre
supuestos procesales, ob. cit., ps. 168-172.
278 T e o r ía general del proceso
SUJETOS DE LA RELACIÓN
JURÍDICA PROCESAL
C a p ítu lo XVIII
154 Sentís Melendo: Teoría y práctica del proceso, ed. cit., t. I, p. 3. Véase
también: Calamandrei: Elogio de los jueces escrito por un abogado, Buenos Aires,
1956.
EL JUEZ
157 Devis Echandía: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. Multilit Ro-
sarista, Bogotá, 1970, t. I, ps. 2-20 y 62-97.
E l ju ez 295
158 Devis Echandía: Nuevo procedimiento ciuil colombiano, ed. cit., t. I, ps.
122-126; Principios básicos del nuevo Código de Procedimiento Civil, en revista
“Derecho Colombiano”, agosto 1971, ps. 130-132, y en revista “Derecho”, del Colegio
de Abogados de Medellín, núm. 97, 1971, ps. 45-55, y Fraude procesal, sus carac
terísticas, configuración legal y represión, en “Revista de Derecho Procesal Ibero
americana”, Madrid, 1970, núm. IV, ps. 743-758.
En nuestros Estudios de derecho procesal, tomos I y II, Edit. ABC, Bogotá,
1979 y 1980, se publican varios de nuestros trabajos sobre estos temas, algunos
de los cuales sirvieron de antecedentes al C. de P. colombiano de 1970, del cual
fuimos ponentes.
296 T e o r ía general del pro ceso
159 Mario Guimaraes: O juiz a Fungáo jurisdiccional, ed. cit., ps. 230 y 240;
Carnelutti: Instituciones, ed. cit. t. II, ps. 299-300; Rocco: Trattato, ed. cit., p. 30;
Couture: Estudios, ed. cit., t. I, ps. 90-91.
298 T e o r ía general del pro ceso
160 Devis Echandía: Nuevo procedimiento civil colombiano, ed. cit., t. I, ps.
21-24; Innovaciones y reformas al procedimiento civil , en revista “Derecho”, cit.,
ps. 154-155, y en Estudios de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 222 y 307; t. II,
p. 699.
161 Bielsa: Derecho administrativo, 4a ed., t. II, p. 365, Guimaraes: ob. cit.,
p. 247; Duguit: Traité de droit administratif, 2a ed., p. 537; Devis Echandía:
Tratado, ed. cit., t. II, núm. 189, y Nociones generales, ed. cit., núm. 162; Silva
Melero: La prueba procesal, Madrid, 1963, t. I, ps. 138-139.
El ju ez 299
162 Sentís Melendo: Teoría y práctica del proceso, ed. cit., t. II, p. 64.
C a p ítu lo XX
I o) En la rama ordinaria:
a) Consejo de Estado;
b) tribunales adm inistrativos;
c) jueces y Tribunal de Aduana y Tribunal Superior M ilitar
y Jueces Militares;
E j e r c ic io de la f u n c ió n j u r is d ic c io n a l 303
168. Conjueces.
LAS PARTES
Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 211; Eduardo B. Carlos: Intro
ducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, 1959, p. 161; Couture:
Estudio, ed. cit., t. III, p. 425; Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., ps. 183-184;
Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, ps. 102-109.
L as partes 309
165 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, núm. 148; Calamandrei: Instituciones,
ed. cit., p. 161; Aragoneses Alonso: Proceso y derecho procesal, Madrid, 1960, p.
91.
312 T e o r ía general del proceso
166 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, ps. 131 y 367; e Instituciones, ed. cit.,
t. I, núms. 15 y 261.
316 T e o r ía general del pro ceso
167 Redenti: ob. cit., t. I, p. 236; Guasp: ob. cit., p. 216; Carnelutti: Insti
tuciones, ed. cit., p. 396. Corte Supr.ema: Casación Civil, 22 febrero 1972, G. J.,
t. CXLIII, núms. 2356-2357, publicada también en Foro Colombiano, núm. 33, ps.
289-290; 17 enero 1973, ordinario de Justino Sánchez y otros contra herederos de
Daniel Isauro Sánchez; 16 agosto 1972, G. J., CXLIII, núms. 2358-2363, p. 84;
Tribunal de Cali: sentencias 15 abril 1969 y 8 mayo 1972, en revista “Justicia”
del mismo Tribunal, enero-diciembre 1971, ps. 11-27 y 86-108. Tribunal de
Medellín: autos de 12 noviembre 1974, 5 abril 1974 y 14 mayo 1975.
L as partes 317
168 Un buen estudio sobre esta materia puede verse en la “Revista Ibero
americana de Derecho Procesal”, 1976, núms. 2-3, ps. 369 y ss., del profesor
español Valentín Cortés Domínguez.
3 18 T e o r ía general del pro ceso
169 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, ps. 165-166 y t. IV, p. 350, e Ins
tituciones, 5a ed., cit., t. I, ps. 389-391; Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, ps. 338-339;
notas 4a y 5a, y 43, y t. II, ps. 110-116; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit.,
t. I, ps. 232-233; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. I, ps. 197-198.
L as partes 319
170 Guasp: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 217; Fairén Guillén: Estudios
de derecho procesal, ed, cit., t. I, ps. 125-126; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II,
núm. 131; e Instituciones, ed. cit., t. I, núms. 15 y 261; Chiovenda: Principios, ed.
cit., t. II, núm., 88; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 110; Redenti: ob. cit., t. I,
p. 313; J. Ramiro Podetti: Tratado de la tercería, Buenos Aires, 1949, núm. 144.
L as partes 321
a) En cuanto a la sentencia.
171 Hugo Alsina: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1941, t.
I, p. 340; Podetti: ob. cit., núm. 152.
L as partes 323
d) En materia de recursos.
172 Podetti: Tratado de la tercería, ed. cit., núm. 154; Fairén Guillén: ob.
cit., t. I, p. 136; De la Plaza- Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 294 y 602;
Guasp: ob. cit., p. 220; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 88; Carnelutti:
Instituciones, ed. cit., t. II. núm. 537.
326 T e o r ía general del pro ceso
173 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, núm. 537; Chiovenda: Principios,
ed. cit., t. II, núm. 88; De la Plaza: ob. cit., t. I, p. 296; Fairén Guillén: ob. cit..
t. I, ps. 150-152; Guasp: ob. cit., p. 213; Alsina: ob. cit., t. I, p. 342; Podetti: ob.
cit., ps. 340-341.
L as partes 327
g ) En punto o representación.
174 Podetti: ob. cit., p. 389; Guasp: ob. cit., ps. 213-214.
328 T e o r ía general del pro ceso
177 Couture: Fundamentos, Buenos Aires, 1958, p. 209; Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II. p. 107.
332 T e o r ía general del proceso
178 Podetti: Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1949, ps. 32 y 36; Rocco:
Trattato, ed. cit., t. II, p. 107.
L O S TERCEROS Y SU INTERVENCIÓN 333
179 Guasp: ob. cit., ps. 209-217; Rosenberg: ob. cit., t. II, p. 118; Fairén
Guillén: ob. cit., t. II, ps. 176-219; Devis Echandía: Nociones generales de derecho
procesal civil, Madrid, 1966, núm. 193, Tratado, ed. cit., t. II, núms. 344 y 349,
y Nuevo procedimiento civil colombiano, 1970, t. I, ps. 142-144.
180 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, núm. 376, e Instituciones, ed. cit., t.
I, núm. 105, p. 262; Redenti: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, ps. 236 y 241;
Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 89; Podetti: ob. cit., núm. 20, p. 32; Rocco:
Trattato, ed. cit., t. II, ps. 115-121; Guasp: ob. cit., ps. 216-224.
334 T e o r ía general del pro ceso
a) Su verdadera naturaleza.
el art. 52, que dice: “Quien tenga con una de las partes determ i
nada relación sustancial, a la cual no se extienden los efectos
jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorable
mente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso
como coadyuvante de ella” .
El coadyuvante puede ser, por consiguiente, ajeno a la re
lación sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado (por
ejemplo: no reclam a ningún derecho en el inm ueble cuya propie
dad se discute), pero existirá otra relación sustancial entre ellos,
que puede resultar afectada con la decisión que sobre la primera
se adopte en el proceso (una relación de crédito, que no podrá
satisfacer si el coadyuvado pierde el pleito; o una relación de
parentesco que podrá lesionarse moral y socialmente, en el mismo
supuesto, como la de padres en el proceso de divorcio de los hijos
menores no habilitados de edad). El coadyuvante no es cotitular
de la m ism a pretensión del coadyuvado porque entonces tendría
una pretensión propia en ese proceso y sería litisconsorte, sino
titular de la suya propia, y por esto, aun cuando no está legitimado
para dem andar respecto a la relación sustancial de aquél, sí lo
está para intervenir en el proceso que inició su coadyuvado o se
sigue contra éste.
Se trata de una legitim ación menos plena, que sin facultarlo
para dem andar la pretensión de su coadyuvado, sí lo autoriza para
coadyuvarla o defenderla en el proceso iniciado por éste o contra
éste.
No es necesario que se trate de un interés jurídico en la
causa u objeto del proceso, sino de un interés jurídicam ente
tutelado que puede ser patrim onial o m oral o fam iliar (como lo
aceptan Chiovenda y Carnelutti, y como se deduce de las ense
ñanzas de Rocco y Alsina), cuya satisfacción o realización depen
den de los resultados de ese proceso, en vista de una relación
jurídica qxie exista entre ese tercero y una de las partes, como
sucede en los ejem plos puestos. Esta circunstancia deberá ser
afirmada por el interviniente para que se adm ita su solicitud, y
ella deberá acom pañar las pruebas que dem uestren el hecho del
cual deduce tal interés (el crédito, el parentesco, etc.).
El acreedor real con hipoteca o prenda, tiene con mayor
razón interés suficiente para intervenir com o litisconsorte en el
proceso de nulidad o resolución del título de propiedad de su
deudor, ya que la sentencia afectará su garantía, aun cuando no
se solicite su cancelación en ese proceso (si se solicita, debe de
mandársele, como litisconsorte necesario).
En resum en, el interés debe ser siempre jurídico en la misma
causa en los casos de intervención principal litisconsorcial; pero
puede ser sim plem ente económ ico o m oral o fam iliar, siempre que
184 Chiovenda y Carnelutti: véase cita 184; Rosenberg: ob. cit., t. I, ps. 271-
272; Schonke: Derecho procesal civil, Barcelona, 1950, p. 101; Rocco: véase citE
256; Redenti: ob. cit., t. I, p. 241; Alsina, Guasp y Couture: véase cita 254
L os TERCEROS Y SU INTERVENCIÓN 339
nirora leza misma del proceso ejecutivo sólo vincula a las partes
y no podría producir la sentencia efectos respecto de ningún ter-
:ít:~ y “por cuanto la ley concede a los terceros otros instrum entos
ieffales a fin de que hagan valer sus derechos dentro del proceso
ejecutivo” 185. El prim er argumento es aparente, porque lo mismo
rcurre con cualquier sentencia de proceso de conocimiento; el se-
—:ndo sólo se refiere a los “terceristas” que intervienen en los
ejecutivos, pero ellos no son coadyuvantes, sino intervinientes ad
excludendum (véase núm. 209). Estamos de acuerdo con la tesis
anterior; existen sin duda personas que pueden ser burladas en sus
derechos mediante ejecuciones fraudulentas, con títulos amañados
y ficticios, como a menudo les ocurre a los cónyuges que están
persiguiendo o van a perseguir los bienes que les pertenecen en la
liquidación de la sociedad conyugal y a los acreedores que no tienen
ntulo ejecutivo; pero no puede permitírseles que concurran en
icadyuvancia de su cónyuge o deudor para proponer excepciones
tendientes a demostrar esa confabulación fraudulenta que implica
la inexistencia del título ejecutivo, porque eso es actuar en contra
de la posición procesal y sustancial del cónyuge o deudor y una tal
conducta no la puede asumir un coadyuvante. Les quedará la acción
de revisión extraordinaria y la penal por estafa.
187 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 90. Calamandrei: Chiamata
in garanzia, Milano, 1913, ps. 6-15; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, núms.
262-263 y 152.
188 Chiovenda: Principios, ed. cit., núm. 90; Redenti: Derecho procesal civil,
ed. cit., ps. 170, 321 y 327; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., p. 281; Rocco:
Trattato, ed. cit., t. II, p. 123.
344 T e o r ía general del pro ceso
b) Denuncia “p er saltum ”.
CAPACIDAD, REPRESENTACIÓN Y
POSTULACIÓN PROCESALES DE
LAS PARTES E INTERVINIENTES
190 Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I, p. 219; Rocco: Trattato,
ed. cit., t. II, p. 128; Redenti: ob. cit., t. I, p. 151; Carnelutti: Instituciones, ed.
cit., t. I, núms. 322-323.
352 T e o r ía general del pro ceso
192 Guasp: Derecho procesal civil, ed. 1962, ps. 180-181; Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II, p. 129; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, núm. 106; Redenti: ob. cit.,
t. I, núm. 39.
193 Guasp: ob. cit., p. 182; Redenti: ob. cit., t. I, núms. 44-45; Rosenberg:
ob. cit., t. I, núms. 233-234.
C a p a c id a d y r e p r e s e n t a c ió n de las partes 355
194 Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. III, núm. 374, 3o, c.
356 T e o r ía general del pro ceso
y a falta de aquél por el defensor que de oficio les nom bra el juez.
Pero en los procesos penales seguidos contra menores, existen
además los defensores de los mismos.
Cuando se dem anda a una persona ausente o cuyo paradero
se ignora, es necesario proceder a em plazarla como ordene la ley
procesal, y si no se presenta en la oportunidad que se señala, se
le designa un curador ad litem que la representará en el proceso
hasta cuando concurra a él (véase núm. 204).
las cuales puede hacerse uso pero sin que exista coacción alguna
para ello ni siquiera de tipo patrimonial, ni el no uso de ellas les
acarrea consecuencias procesales desfavorables, como la de recu
sar al juez o a los peritos (porque a pesar de no hacer uso de tal
facultad, puede ocurrir que el juez o perito decida o dictamine
correctam ente y no se produzca perjuicio alguno para la parte),
la de designar un abogado qiie lo represente en el proceso a pesar
de que la ley no lo exija (como en los procesos de m ínim a cuantía
o en los de m enor cuantía que se ventilen en prim era instancia
en m unicipios que no sean cabecera de circuito y en donde no
ejerzan habitualm ente por lo menos dos abogados inscriptos) y la
de designar partidor, síndico de la quiebra e inclusive secuestre
(el último obrando todas de consuno).
En cambio, el no ejercicio oportuno de algunos de los dere
chos subjetivos procesales puede acarrear perjuicios o consecuen
cias desfavorables a su titular, por ejemplo: el no ejercicio opor
tuno de la acción puede conducir a la caducidad de la vía procesal
especial, como la posesoria o ejecutiva (véanse núms. 105 y 1.30),
e inclusive a la prescripción del derecho sustancial; la no inter
posición oportuna del recurso deja en firme la providencia desfa
vorable; la no presentación o petición en tiem po de las pruebas
puede conducir a la sentencia desfavorable (si el ju ez en ejercicio
de sus facultades oficiosas no lleva al proceso esas pruebas). Existe
entonces una carga procesal.
Conviene, pues, a las partes, ejercitar sus derechos pro
cesales oportunam ente e inclusive hacer uso de sus facultades
procesales, porque si bien puede que no reciban perjuicios por el
no ejercicio de las últim as, es posible, sin embargo, que se bene
ficien si las utilizan. Asum ir una conducta activa será siempre
beneficioso para todas las partes, en cualquier clase de proceso,
inclusive en el penal, porque la colaboración con el ju ez para que
éste conozca y pruebe los hechos favorables al im putado o sindi
cado, podrá hacer más posible la sentencia absolutoria o la dis
minución de la responsabilidad y la pena.
195 Devis Echandía: Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, eds.
1970, 1972, 1974 y 1976, t. I, núms 119-121; y Tratado de derecho procesal civil,
ed. cit., t. I, núms. 747-749.
D erech o s, deberes y r e s p o n s a b il id a d 365
197 Calamandrei: Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1945, ps. 369
y ss.
198 Chiovenda: Principios, Madrid, 1922, t. II, p. 231; Carnelutti: Sistema,
ed. cit., t. III, ps. 3-145, e Instituciones, ed. cit., t. I, ps. 298-300; Guasp: Derecho
procesal civil, Madrid, 1962, ps. 283-294; Enrique Vescovi: Derecho procesal civil,
Madrid, t. III, Montevideo, Eds. Idea, 1975, ps. 7 a 52.
374 T e o r ía general del proceso
199 Guasp: ob. cit., ps. 283-284; Corte Suprema: 3 setiembre 1937, G. J..
t. XLV, núm. 1927, p. 488; 16 noviembre 1957, t. LXX, núms. 2107-2108, p. 787:
28 enero 1955, t. LXXIX, núm. 2151, p. 437; 30 abril y 18 mayo 1955, t. LXXX
núms. 2153-2154, ps. 108 y 326; 14 febrero 1957, t. LXXXIV, núm. 2177, p. 55.
T e o r ía de los actos pro cesales 375
200 Otros países y algunos autores aceptan la nulidad por el principio “fraus
omnia corrumpit”. En ese sentido o como motivo de revocación aun después de
ejecutoriada la sentencia, se pronuncian: Enrique Véscovi: Derecho procesal civil,
Montevideo, 1975, t. III, p. 25, y Fraude procesal, en “Revista de Estudios Pro
cesales”, de Rosario, Argentina, t. II, p. 1; Couture: Revocación de los actos p ro
cesales fraudulentos, en Estudios, ed. cit., t. III, p. 387; Gelsi Vidart: Noción de
fraude procesal, en “Revista de Derecho Procesal Iberoamericana”, 1970, p. 7;
Devis Echandía: Fraude procesal, en “Revista de Derecho Procesal Iberoamerica
na”, octubre-diciembre 1970, ps. 743 a 758.
376 T e o r ía general del pro ceso
t
b) actos de impulso procesal, que hacen transcurrir al pro
ceso por suá distintas etapas y lo conducen hacia la sentencia;
c) actes probatorios, que se relacionan con la petición, pre
sentación, aceptación, decreto y práctica de las pruebas;
d) actos decisorios, que corresponden exclusivamente al juez
y se dividen, como vimos, en autos interlocutorios y sentencias;
e) actos para la term inación del proceso que pueden ser de
las partes (el desistim iento de la dem anda o del recurso de ape
lación contra la sentencia de prim era instancia o del recurso de
casación contra la sentencia de segunda instancia proferida por
un tribunal superior) o del ju ez (la sentencia, aunque si ella es
apelada o recurrida en casación, sólo la del superior le pone fin
al proceso); o un auto interlocutorio que declara la nulidad total
del proceso, o una caducidad o perención del mismo, o acepta un
desistim iento de los m encionados antes, o una transacción total.
El fin natural del proceso ocurre con la sentencia; los demás casos
son de term inación anormal o especial (véase cap. XXXIV).
207 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, núms. 435-437, Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II, ps. 207-209,
208 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, núms. 435-437, e Instituciones, Buenos
Aires, 1959, t. III, ps. 698-700.
T e o r ía de los actos procesales 381
209 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. II, núms. 50 y 150; Guasp: Derecho
procesal civil, Madrid, 1962, ps. 309-313; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm.
41; Fairén Guillén: ob. cit., t. I, ps. 439-441; Couture: Fundamentos, ed. cit., p.
107; Aragoneses Alonso: Sentencias congruentes, Madrid, 1957, p. 17.
384 T e o r ía general del proceso
un dem andado, porque tal cosa sucede únicam ente cuando existe
un litigio y el proceso es contencioso, como en varias ocasiones lo
hem os explicado, y cuando se dem anda frente a alguien en proceso
contencioso, sin que exista verdadero litigio.
Para dem andar es necesario ejercitar válidam ente la acción.
Esto significa que el dem andante debe pretender que necesita la
intervención del órgano jurisdiccional del Estado para desatar el
litigio que plantea (proceso contencioso) o para resolver sobre la
declaración que pide (proceso de jurisdicción voluntaria).
Para ejercitar válidam ente la acción, se necesita la capacidad
para ser parte y para com parecer en procesos, y cumplir los demás
presupuestos procesales de la acción y la demanda (véanse núms.
146-147).
Estas condiciones determ inan la viabilidad de la demanda
y de ahí que, si falta alguna de ellas, el juez no la atiende y no
inicia el proceso.
Cuando varias personas concurren a demandar existe el ejer
cicio conjunto por ellas, de una sola acción; lo mismo ocurre si se
dem anda a varias personas. Se presentan entonces los casos de
litisconsorcio inicial (véanse núms. 167 y 184-185).
Se entiende por dem andado aquel contra quien se piden las
declaraciones de la sentencia o simplemente frente a quien se
form ula la pretensión contenida en la demanda que inicia un
proceso contencioso; porque puede suceder que no exista oposición
de intereses, por perseguir ambas partes el mismo resultado, como
sucede en los procesos de deslinde y como puede acontecer en los
de divorcio, nulidad del m atrim onio, separación de bienes entre
cónyuges, filiación natural cuando se demanda a los herederos del
padre. Por esta razón es más técnica y exacta la segunda expresión
en los procesos declarativos puros y de declaración constitutiva;
en los de condena son correctas ambas.
Es decir, el dem andado es la persona frénte a quien se quiere
hacer valer el derecho que pretende el demandante o la negación
del derecho que reclam a el dem andado y, por consiguiente, la
persona que debe contradecir la pretensión y sufrir la sujeción que
resulte en caso de que prospere la demanda.
Para ser dem andado deben reunirse los mismos requisitos
que para ser demandante, a saber: capacidad para ser parte y
capacidad para com parecer al proceso.
El demandado es generalm ente el sujeto pasivo del litigio,
pero esto no ocurre siempre, porque puede demandarse la decla
ración negativa de que no existe una obligación que otra persona
quiere im ponerle al dem andante, y entonces el dem andado viene
a ser el sujeto activo del litigio, aun cuando sea el sujeto pasivo
de la demanda y la pretensión.
D em anda y c o n t e s t a c ió n . Q uerella y d e n u n c ia 387
i) Requisitos de fondo:
a) capacidad del dem andante;
b) capacidad del demandado;
c) com petencia del juez;
d) haberse escogido el procedim iento adecuado, ordinario o
especial del caso; pero el ju ez puede corregir el error del dem an
dante y adecuar el procedim iento al señalado en la ley;
e) habilidad para dem andar personalm ente o poder de pos
tulación, cuando no se hace por interm edio de abogado inscripto,
cuando la ley así lo exige;
f) prueba del derecho a representar al demandante, si se
dem anda a nombre de otro;
g ) prueba de la representación del demandado;
h ) cuando la ley exige que se demande a varias personas
o se trata de un litisconsorcio necesario, debe dirigirse la demanda
contra todas ellas;
i) En los casos que la ley exija la prueba inicial del interés
sustancial del dem andante para form ular sus pretensiones y del
dem andado para contradecirlas y de la legitimación en la causa
de las partes, éstos serán otros tres requisitos de fondo de la
211 Devis Echandía: Nociones generales de derecho procesal civil, ed. cit.,
núms. 224-227; Tratado de derecho procesal civil, ed. cit., t. III, núms. 286-290.
388 T e o r ía general del pro ceso
216 Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. I, núms. 150, literal 0, 166, literal
V; Nociones generales, ed. cit., núms. 119 y 134.
D em anda y c o n t e s t a c ió n . Q uerella y denun cla 399
luego su notificación, dentro del térm ino que señale la ley, debe
aceptarse que la últim a aparezca cumplida en un térm ino razo
nable, porque sería injurídico im poner la pérdida de los beneficios
de la interrupción de la prescripción al dem andante que no tuvo
culpa en esa demora. Ese efecto desaparece cuando el dem andante
desiste de la dem anda, o si se produce la perención del proceso,
o si éste term ina con absolución del demandado o sentencia in
hibitoria, y cuando se decrete una nulidad que com prenda la
notificación del auto adm isorio de la demanda.
d ) Tam bién interrum pe la llam ada caducidad del derecho
sustancial y la caducidad de la acción procesal; aquélla con el
requisito com plem entario de que se surta la notificación al dem an
dado en la oportunidad que exija la ley; la segunda con la sola
presentación de la dem anda, com o ocurre para las acciones con
tencioso-adm inistrativas de policía, ejecutivos, posesorias, etc.
219 Devis Echandía: Nociones generales, ed. cit., núm. 232, y Tratado, ed.
cit., t. III, núm. 399.
D em anda y c o n t e s t a c ió n . Q uerella y d e n u n c ia 405
221 Luis Eduardo Mesa Velásquez: Derecho procesal penal, Medellín, 1963,
1.1, ps. 39 y 45-49; Bernardo Gaitán Mahecha: Esquemas de derecho procesal penal
colombiano, Bogotá, 1958, t. I, ps. 197-199; Gustavo Humberto Rodríguez: Nuevo
procedimiento penal colombiano, ed. 1972, ps. 33-34, y 2“ edición 1976, ps. 19 a
38; Jorge Clariá Olmedo: La querella en delitos de acción de ejercicio privado, en
Jurisprudencia Argentina, mayo 1970, ps. 95-112 y La denuncia en la función
represiva, en Jurisprudencia Argentina, noviembre 1970, ps. 74-93; Antonio Vi
cente Arenas: Procedimiento penal, Bogotá, 1972, ps. 78-81. Y los comentaristas
del C. de P. P. de 1981.
410 T e o r ía general del pro ceso
222 Antonio Vicente Arenas: ob. cit., p. 61; Mesa Velásquez: ob. cit., ps. 65-
94; Gaitán Mahecha: ob. cit., ps. 279-324; Gustavo Humberto Rodríguez: ob. cit..
ed. 1972, ps. 87-99, y ed. 1976, ps. 83 a 94; Tulio Chiossone: Manual de derecho
procesal penal, Caracas, 1967, ps. 10-15.
C a p ítu lo XXVII
Son actos procesales de esta clase los que tienen por fin el
hacer m archar el proceso a través de las diferentes etapas que
la ley procesal establece e im pedir su paralización.
223 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, núms. 150 y 165; Santiago Sentís
Melendo: Caducidad o perención de instancia, y Derechos del juez y cargas pro
cesales, en Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1967, t. I, ps. 299-319 y
355-376.
412 T e o r ía general del pro ceso
224 Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, p. 162; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t.
II, núm. 165; Sentís Melendo: Perención de instancia y carga procesal, en Estudios
de derecho procesal, ed. cit., t. I, ps. 321-353; Aragoneses Alonso: La inactividad
de las partes, en “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal”, 1960, núm. 3.
225 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, núm. 401; Manuel Serra Domínguez:
Estudios de derecho procesal, Barcelona, 1969, ps. 493-516; Carlos de Miguel y
Alonso: Aseguramiento de bienes litigiosos, en Nueva Enciclopedia Jurídica, Seix,
Barcelona, 1951, t. III, ps. 33 y ss., y Notas sobre el proceso cautelar, en “Revista
de Derecho Procesal”, Madrid, oct.-dic. 1966, ps. 87-93.
414 T e o r ía general del pro ceso
m
I m p u l s ió n y t r á m it e del pro ceso 415
los hay en los cuales concurren el juez y las partes o esos terceros,
como los de práctica de las pruebas cuando aquél y éstos inter
vienen; por últim o, en algunos concurren el ju ez y terceros ajenos
al proceso como traductores, intérpretes, peritos y testigos.
En el proceso civil clásico, dominado por el criterio pri-
vatístico o de interés particular, los actos introductorios de prue
bas debían provenir de las partes, como regla casi general, m ien
tras que la intervención del juez estaba lim itada a la admisión,
el decreto, la práctica y valoración de las distintas pruebas; en
cambio, en el proceso penal se le otorgaba al ju ez iniciativa oficiosa
para investigar y decretar las pruebas. Pero en el derecho con
tem poráneo como lo hem os explicado varias veces (véanse núms.
12 y 250), el juez civil tiene am plias facultades para decretar de
oficio todas las pruebas que estime convenientes para la form ación
de su convicción sobre los hechos, es decir, para verificar si corres
ponden o no a la realidad 227. Igual facultad se otorga en el C. de
P. Laboral y se aplica al proceso contencioso-adm inistrativo.
Existe, adem ás, para las partes la carga de probar los hechos en
los cuales fundam entan sus pretensiones o excepciones y que son
el supuesto de las norm as que consagran ese efecto jurídico, por
lo cual corren el riesgo de sufrir consecuencias desfavorables si
llegare a faltar dicha prueba (véanse núms. 7 y 12).
Existen algunos actos que pueden servir como medios de
prueba en el proceso, pero que no son procesales; se trata de los
documentos, sean públicos o privados, elaborados fuera del pro
ceso, pero que más tarde son aducidos por las partes o llevados
por orden del juez al proceso.
El juez debe valorar o apreciar esas pruebas, de acuerdo con
las reglas de la sana crítica, para saber cuál es la fuerza de
convicción que contienen y si gracias a ella puede form ar su
convicción sobre los hechos que interesan al proceso; pero ese acto
del juez no es probatorio, sino decisorio, puesto que se trata de
adoptar la decisión que sea procedente.
En razón de existir nuestras obras Teoría general de la
prueba ju d icia l y Pruebas judiciales, acabadas de citar, y porque
esta m ateria exige un curso anual especial en las Universidades
229 Rocco: Trattato, ed. 1966, t. II, ps. 237-238; Calamandrei: La genesi
lógica della sentenza civile, en Opere Giuridiche, Nápoles, 1955, ps. 11-54; Santiago
Sentís Melendo: “Revista Iberoamericana de Derecho Procesal”, 1976, núms. 2-3.
422 T e o r ía general del proceso
234 Caicedo Castilla: Derecho internacional privado, Bogotá, 1960, ps. 49C-
492.
235 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 81; Carnelutti: Sistema, ec.
cit., t. I, núms. 49-53, e Instituciones, ed. cit., t. I, núms. 67-75.
A utos y s e n t e n c ia s 431
236 Devis Echandía: Tratado de derecho procesal civil, Ed. Temis, t. III,
núm. 446.
432 T e o r ía general del pro ceso
237 Sentís Melendo: La sentencia extranjera, ed. cit., ps. 93-101; Cala
mandrei: La sentenza civile come mezzo di proua, t. I, ps. 108-129.
C a p ít u l o XXIX
rum . 15); pero se les observa que éste mira a la aportación por las
partes del material del hecho y de las pruebas limitando la función
del juez a valorarlo. Sin embargo, en sentido general, el principio
dispositivo se refiere a que en el proceso civil son las partes quienes
deben llevar la iniciativa en todo sentido, y si se le entiende así,
su relación con la congruencia aparece evidente; pero aquel prin
cipio no es bastante para explicar el fundamento de ésta, ya que
no da la razón de por qué una vez alegados los hechos por las partes
y formuladas sus peticiones, no puede el juez resolver sobre algo
distinto ni dejar de resolver sobre ellas.
Puede pensarse también que se trata de una derivación del
principio de contradicción, pero como éste se refiere a que el de
mandado tenga el derecho y la oportunidad real de defenderse, no
nos parece que la incongruencia lo desconozca, porque se trata de
que, a pesar de esa defensa efectiva, el juez no puede imponer una
condena mayor o distinta, o deje de resolver. En cierto sentido
puede decirse que si el juez condena a algo no pedido, el demandado
no ha tenido ocasión de contradecir ese punto; pero la observación
es aparente, porque la contradicción de la prueba en general y la
oportunidad de hacerse oír permanecen incólumes en esa hipótesis.
Tam bién se ha dicho que se trata de la necesidad de impedir
un exceso de poder por parte del juez; pero esto no explica todos
los supuestos de incongruencia, como los casos en que se deje de
resolver; ésta puede ser una de las finalidades del principio, mas
no explica su razón o fundam ento 240.
Nosotros creemos que se trata de una consecuencia lógica de
la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado, tal como
lo estudiamos en el capítulo IV (véanse núms. 21-24). Los derechos
de acción y de contradicción imponen al Estado el deber de proveer
mediante un proceso y por una sentencia, cuyo alcance y contenido
están delimitados por las pretensiones y las excepciones, que com
plementan el ejercicio de aquellos derechos 241. Es decir, la relación
de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción como
la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se
formulan al juez para determinar los fines mediatos y concretos del
proceso, y de esta m anera fija la materia sobre que debe versar la
sentencia (véanse núms. 98, 107, 113 y 127). En lo penal la excep
ción en sentido estricto no juega papel, porque la existencia de una
causa de exculpación o de inimputabilidad excluye la existencia del
delito y por consiguiente son hechos impeditivos de éste, y no
exceptivos.
247 José Carlos Barbosa Moreira: O novo processo civil brasileiro, Edit
Forense, Río de Janeiro, 1975, vol. I, p. 22; Marcos Alfonso Borges: Comentários
ao código de processo civil, San Pablo, 1975, ps. 150-151.
440 T e o r ía general del pro ceso
248 Guasp: Derecho procesal civil, Madrid, 1962, ps. 964-966, y Comentarlal
ed. cit., t. I, p. 971; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps. 89-120; Rocco: Trattato, e ¿
cit., ps. 233-235.
C o n g r u e n c ia en las p r o v id e n c ia s del ju ez 441
251 Rocco y Guasp: obs. y ps. citadas; Aragoneses Alonso: ob. cit., ps 137-
138.
C o n g r u e n c ia en las p r o v id e n c ia s del ju ez 443
252 Jorge Clariá Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires,
1964, t. IV, ps. 414-416; Giovanni Leone: Tratado de derecho procesal penal,
Buenos Aires, 1963, t. III, ps. 186-187 y 230; Vincenzo Manzini: Tratado de derecho
procesal penal, Barcelona, 1960, t. II, ps. 920-921; Emilio Gómez Orbaneja -
Vicente Herce Quemada: Derecho procesal penal, Madrid, 1968, ps. 247-248; Carlos
Viada-Pedro Aragoneses: Curso de derecho procesal penal, t. I, ps. 427-435.
444 T e o r ía general del pro ceso
LA COSA JUZGADA
254 Chiovenda: Principios, Madrid, 1941, t. II, p. 415; Devis Echandía: No
ciones generales de derecho procesal civil, Editorial Aguilar, Madrid, 1966, ps. 545-
605, y Tratado de derecho procesal civil, t. III, Ed. Temis, 1963, ps. 367-478.
448 T e o r ía general d e l pro ceso
255 Rocco: Trattato, ed. cit., t. I, p. 303; Rodolfo Pablo Migliore: Autoridad
de la cosa juzgada, Buenos Aires, 1945, ps. 35-39; Abitia Arzapalo: De la cosa
juzgada, México, 1959, p. 45.
256 Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 304-305; Devis Echandía: Nociones
generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, núm. 255.
La c o s a ju z g a d a 4 49
d ) Teoría materialista.
257 Rocco: ob. cit., t. II, p. 305; Abitia Arzapalo: ob. cit., ps. 54-55; Enrique
Tulio Liebman: Eficacia y autoridad de la sentencia, Buenos Aires, 1946, ps. 60-
62; Migliore: ob. cit., ps. 44-47; Devis Echandía: Nociones generales, ed. cit., núm.
255.
258 Rosenberg: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1955, t. II,
ps. 448-450.
259 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 78; Redenti: Derecho procesal
civil, Buenos Aires, 1957, t. I, núm. 15; Calamandrei: El proceso civil, Buenos
Aires, 1945, ps. 425, 599, 601-605; Carnelutti: Sistema, Buenos Aires, 1944, t. I.
ps. 157-158, e Instituciones, Buenos Aires, 1959, t. I, núms. 78-82; Rocco, Trattato,
Torino, 1966, t. II, cap. VII, ps. 308-354; Liebman: Eficacia y autoridad de la
sentencia, que consideramos el mejor trabajo sobre el tema, ed. cit.
La c o s a ju z g a d a 451
261 Devis Echandía: Nociones generales, ed. cit., núm. 256; Tratado, ed. cit.,
t. III, núm. 453.
La c o s a ju z g a d a 453
c) Naturaleza y definición.
262 Además de los autores mencionados en la cita 367, sobre este punto
también: Mario Vellani: Naturaleza de la cosa juzgada, Buenos Aires, 1958, ps.
115-133; Couture: Fundamento de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1958, ps.
308-315 y 401-412; Hugo Alsina: Tratado de derecho procesal civil, Buenos Aires,
1941, t. I, p. 264; t. II, ps. 124-126, y t. III, p. 34; Devis Echandía: véase cita 362;
Jairo Ochoa Franco (colombiano), buen trabajo publicado en la revista “Estudios
de Derecho” de la Universidad de Antioquia, Medellín, núm. 87, marzo 1975, ps.
153-242; Ada Pellegrini Grinover: Direito processual civil, 2a ed., 1975, Sao Paulo,
ps. 85-88; Hernán Fabio López (colombiano), Derecho procesal civil, Bogotá, 1974,
ps. 333-335.
454 T e o r ía general del pro ceso
263 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, ps. 323-324, y ps. 351-353, e Izsa m -
ciones, ed. cit., t. I, ps. 80-82; Chiovenda, Redenti y Calamandrei: citas ant-i-r^-'S
La co sa ju zg ad a 457
265 José Carlos Barbosa Moreira: Temas de direito processual, Ed. Saranrs.
Río de Janeiro, 1977, ps. 90-109.
La cosa ju zg ad a 459
266 Devis Echandía: Nociones generales, ed. cit., núm. 260, y Tratado, ed.
cit., t. III, núm. 456; Corte Suprema: véase cita 370.
460 T e o r ía general del pro ceso
cosa juzgada, sin que im porte que cambie la denom inación jurídica
del delito. Por ejemplo, si a quien se apoderó de cosa m ueble ajena
se le ju zga por robo y es absuelto en sentencia de m érito u obtiene
sobreseim iento definitivo (el cual tiene igual alcance jurídico que
la sentencia absolutoria), no se le puede volver a juzgar por hurto
en razón del m ismo hecho; cierto es que se trata de dos delitos
diferentes, por el aspecto jurídico, pero el objeto del proceso penal
es el hecho delictuoso m ismo y su calificación es indiferente para
los efectos de la cosa juzgada; es un error disponer en un C. de
P. Penal que esa calificación jurídica tenía una exagerada e in
conveniente im portancia para el efecto de la congruencia que debe
existir entre sentencia e im putación contenida en el auto de pro
ceder, de m anera que si antes de la sentencia de ambas instancias,
el juez considera que había error en la calificación jurídica del
delito, dada en el auto de proceder, debía decretar la nulidad a
partir de éste inclusive, para que se dictara de nuevo y se repitiera
el proceso o juicio (así lo dispone desafortunadam ente el art. 498
del C. de P. P. colom biano de 1971) (véase núm. 264).
Si por error se pron u n cia sen ten cia absolutoria o con
denatoria penal y no se interpone casación para alegar aquella
discordancia entre la tipificación legal del delito y la calificación
dada en el auto de proceder, se producirá cosa juzgada y no se
podrá juzgar de nuevo a la m ism a persona cam biando, así sea
correctam ente, dicha calificación (por hurto, si se le absolvió por
robo, en el ejemplo anterior).
Esto conduce a concluir que en m ateria penal no existe el
elem ento “causa” (que sería la causa imputandi, por analogía con
la causa petendi) como algo diferente de los hechos mism os, en
la determ inación del lím ite objeto de la cosa juzgada, pues éste
se configura exclusiva y totalm ente por la identidad fáctica o de
simple hecho entre lo que fue m ateria del prim er proceso y lo que
es m ateria del segundo.
Y en los procesos penales no hay ausencia de cosa juzgada
porque se deja de resolver sobre algunos de los ilícitos imputados,
pues al quedar en firme la sentencia, se produce esa cosa juzgada
absolutoria de esas im putaciones, pues no puede volverse a juzgar
sobre los hechos en que se basaban.
267 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 79, y t. I, núm. 12; Corte
Suprema: 24 febrero 1948, “G. J.”, t. LXIII, núm. 2057, p. 726; 31 marzo 1955,
t. LXXIX, núm. 2151, p. 869, t. XX, y sentencias mencionadas en la cita 372; Devis
Echandía: obs. cits., Tratado, núm. 457, y Nociones generales de derecho procesal
civil, núm. 261; Jairo Ochoa Franco: trabajo mencionado en la cita 373.
462 T e o r ía general del pro ceso
208 Leone: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1954, t. III, ps.
342-378; Manzini: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, 1954, t. I, p.
437, y t. IV, p. 521.
269 Véanse los autores citados en el número anterior.
270 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. I, núm. 99.
4 64 T e o r ía general del pro ceso
2,1 Devis Echandía: Nociones generales de derecho procesal, ed. cit., núm.
262, y Tratado, ed. cit., t. III, núm. 458.
La co sa ju zg a d a 465
272 Leone: ob. cit., t. III, ps. 339-341; Manzini: ob. cit., t. I, ps. 270 y 358,
y t. IV, p. 521.
Esas sen ten cias tien en valor de prueba del estado civil,
en el caso de que la declaración sea favorable al dem andante,
frente a los terceros, m ientras éstos no las im pugnen en nuevo
proceso, tal com o sucede con las actas n otariales de estado civil.
Pero los efectos patrim on iales sólo se surten contra quienes
fueron partes.
4 68 T e o r ía general del pro ceso
274 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, núm. 103, e Instituciones, ed. cit., t.
I, núm. 79; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, ps. 429-430.
470 T e o r ía general del pro ceso
276 bis Qevjs Echandía: Principios fundamentales del derecho procesal penal,
ed. cit., ps. 43 a 48 y 50.
472 T e o r ía general del pro ceso
277 Devis Echandía: Nociones generales de derecho procesal civil, Edit. Agui-
lar, Madrid, España, 1968, núm. 267.
278 Manzini: ob. cit., t. II, p. 549, y t. III, ps. 657-660; Leone: ob. cit., t. I,
ps. 551-522, y t. II, p. 523.
474 T e o r ía general del pro ceso
n) La am nistía y el indulto.
b) Sentencias inhibitorias.
Por último, la cosa ju zgada tiene por objeto ponerle fin a los
litigios y de ahí su doble fuerza vinculativa. Pero como este motivo
no opera para los procesos de jurisdicción voluntaria, en los que
no existe litigio sino un simple interés de certeza jurídica, en ellos
no se produce la cosa juzgada (véase núm. 27).
ser com etido por una o por un núm ero menor; cuando después de
la condena aparezcan hechos nuevos o pruebas que establezcan
la inocencia del condenado o dem uestren que el hecho por el cual
se condenó se adecúa a una disposición penal que señala una pena
menor.
280 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, núm. 78; Guasp: Derecho procesal
civil, Madrid, 1962, p. 604; Rocco: Trattato, Torino, 1966, t. I, ps. 305-308; Chio
venda: Principios, t. I, ed. cit., núms. 78-79; Liebman: ob. cit., ps. 73 y 77.
478 T e o r ía general del proceso
281 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, núm. 92. Además, véanse citas siguien
tes.
282 Chiovenda: Principios, t. II, núm. 79; Calamandrei: El proceso civil,
Buenos Aires, 1945, ps. 601-605; Rosenberg: Derecho procesal civil, ed. cit., t. I,
núm. 150; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, núm. 79; Liebman: ob. cit., p. 49;
Guasp: ob. cit., p. 604; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, p. 319; Devis Echandía:
Tratado de derecho procesal civil, t. III, núm. 467, y Nociones generales de derecho
procesal civil, núm. 270, eds. citadas.
La c o s a ju z g a d a 479
283 Devig Echandía: Tratado, ed. cit., t. III, núm. 468, y Nociones generales
de derecho procesal civil, ed. cit., núm. 271.
480 T e o r ía general del proceso
ie P. C. colom biano perm ite, adem ás, que durante las instancias
el juzgador declare de oficio la excepción de m érito cuando apa
rezca probada; lo m ism o rige para lo laboral, penal y contencioso-
administrativo; tal declaración de oficio se hace en la sentencia
véase núm. 127). Esta facultad deberá existir en todos los Códigos
de Procedimiento.
Pero puede suceder que a pesar de estos rem edios, por des
cuido de la parte interesada que no los interpone o por error del
juez, se dicte sentencia en el nuevo proceso contrariando lo resuel
to por el fallo anterior. ¿Qué sucede entonces?
Algunos creen que la sentencia con efectos de cosa juzgada
'h ace absolutam ente nula cualquier decisión posterior que le sea
contraria, pronunciada en el m ism o asunto y entre las mismas
partes”. Pero se trata de un error pues el térm ino “nulidad” está
mal utilizado. En realidad se trata de que la cosa juzgada im pida
una nueva decisión sobre el m ismo litigio, si se alega como ex
cepción, y obliga a revocar la decisión que se dicta contrariándola,
siempre que se use de la im pugnación oportunam ente. Sólo el
demandado que no estuvo presente en el proceso (por haber sido
representado por un curador ad litem) puede reclam ar contra la
segunda sentencia, en proceso posterior, o en recurso extra
ordinario de revisión.
Los autores, por lo general, excluyen toda idea de nulidad
en el pronunciam iento de una segunda sentencia que contraríe la
que tenga valor de cosa ju zgada 284, y cuando hablan de nulidad
en tal caso, como lo hace Chiovenda, consideran subsanado el vicio
por la ejecutoria de la nueva decisión 285. N uestro concepto tiene,
pues, un serio respaldo.
Si en el nuevo proceso se propone la excepción de cosa juzgada
y es rechazada, tanto en el incidente de excepciones previas (cuan
do se proponga com o tal) com o en la sentencia definitiva (donde
de todas maneras podrá estudiarse el punto si se alega), no hay
ya lugar a revisión, es decir, el rechazo se considera definitivo y
las partes deberán atenerse a lo resuelto en el nuevo proceso.
En materia penal, suele existir el recurso extraordinario de
revisión, cuando en virtud de sentencias contradictorias estén
cum pliendo condena dos o más personas por un m ism o delito que
no haya podido ser com etido sino por una o por un núm ero menor
de sentenciadas. Es una excepción a la inm utabilidad y definiti
vidad de la cosa juzgada.
284 Carnelutti; Sistema, ed. cit., t. II, núm. 107, e Instituciones, t. I, núm.
82; Planiol y Ripert: Tratado de derecho civil, La Habana, 1945, t. VII, p. 898,
Abitia Arzapalo: ob. cit., ps. 150-154: Demolombe: cita de Abitia, p. 150.
285 Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 76.
286 Devis Echandía: Tratado, ed. cit., t. III, núm. 470, y Nociones generala.
287 Hugo Alsina: Las cuestiones prejudiciales, Buenos Aires, 1959, ps. 44-
62; Menestrina: La prejudiziale nel processo civile, p. 27.
486 T e o r Ia general del pro ceso
288 Menestrina: ob. cit., ps. 27, 89, 92; Chiovenda: Instituciones, ed. cit.. ~
I, núms. 124-125; Jiménez Asenjo: Las cuestiones prejudiciales en materia d z¿~
cita de Alsina, ob. cit., p. 58; Pontes de Miranda: Comentários ao código de procesa
civil, Río de Janeiro, 1959, t. IV, p. 60.
289 Manzini: Tratado de derecho procesal penal, ed. cit., núms. 59 y TE
Guasp: Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, ed. cit., t. I, p. 983, y Deredm
procesal civil, Madrid, 1962, ps. 517-522; Rocco: Trattato, ed. cit., t. III. ps. 2 3 -
228.
290 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. II, núm. 374, y t. IV, núm. 657.
291 Morel: Traite élémentaire de procedure civile, París, 1949, núms. 2~1-
275; Alsina: ob. cit., ps. 66-69.
La p r e ju d ic ia l id a d 487
292 José Guarneri: Las influencias del proceso civil en el proceso penal,
Puebla, 1952, ps. 9-43; Alsina: ob. cit., p. 73.
293 £)evis Echandía: Tratado de derecho procesal civil, t. IV, Edit. Temis,
Bogotá, 1964, núms. 607-626, y Nociones generales de derecho procesal civil, Edit.
Aguilar, Madrid, 1966, núms. 276-292.
488 T e o r ía general del pro ceso
294 Manzini: Tratado, ed. cit., núm. 60; Prieto Castro: Derecho procesal c iv il.
ed. cit., t. I, p. 150; Guasp: Comentarios, ed. cit., p. 983, y Derecho procesal, ed.
cit., ps. 517-522; Jiménez Asenjo: ob. cit., p. 58.
La p r e ju d ic ia l id a d 489
295 Morel: ob. cit., núm. 273; Manzini: ob. cit., núm. 75; Guasp: obs. y ps.
citadas; Alsina: ob. cit., ps. 66-68.
296 Chiovenda: Instituciones, ed. cit., t. I, núms. 124-125; Alsina: ob. cit.,
ps. 64 y 71.
297 Menestrina: ob. cit., ps. 123-133; Chiovenda: cita anterior.
490 T e o r ía general del pro ceso
a) Personales.
Las prim eras son las llam adas notificaciones personales, que
se efectúan inform ando directa y personalm ente al interesado la
existencia de la providencia, que se le pone de presente en su
original o en copia o leyéndosela bien sea por el mism o secretario
o por un subalterno de éste. De la diligencia se deja constancia
en un acta que firman el notificado y el notificador y naturalmente
se indica la fecha en que ocurre. Si el notificado no sabe, no puede
o no quiere firmar, se expresará esta circunstancia en el acta y
firm ará por él un testigo que haya presenciado el acto. Si el
notificado firma el acta de la notificación, la falta de firma del
secretario y del notificador no invalida la diligencia. El notificado
N o t if ic a c ió n de las p r o v id e n c ia s del ju ez 497
d) Por aviso.
g ) E n estrados.
304 Couture sostiene esta tesis: Estudios, ed. cit., t. III, p. 376.
305 Defienden la última tesis Mortara y Kolher: citas de Chiovenda: Prin
cipios, ed. cit., t. II, núm. 82, p. 462.
R ecursos contra las p r o v id e n c ia s d e l ju ez 509
Existe este recurso únicam ente para los autos, con el fin de
que el m ism o juez o m agistrado que los dicta los estudie de nuevo
y los revoque, modifique, aclare o adicione.
La regla general es que todos los autos son susceptibles de
reposición; pero excepcionalm ente se excluyen unos pocos casos.
El auto que decide una reposición no es susceptible de nuevo
recurso de reposición a m enos que en él se traten puntos no
contenidos en el anterior, es decir, puntos nuevos, pues entonces
sí es posible solicitar nueva reposición, pero sólo en cuanto a esos
puntos nuevos se refiere. Por punto nuevo se entiende el contenido
en las decisiones del auto, es decir, en las resoluciones adicionales
que adopte y no los argum entos o fundam entos com plem entarios
o sustitutivos que se tengan en cuenta para confirmar o m odificar
las conclusiones del prim er auto. Cuando el auto que falla la
reposición se lim ita a revocar total o parcialm ente el anterior, no
puede alegarse punto nuevo para una nueva reposición. La parte
contraria a quien obtuvo la reposición, puede apelar si el auto
tiene este recurso.
312. Consultas.
cuanto a las sentencias que puedan ser objeto de él, pues sólo se
otorga para algunas de las dictadas por tribunales superiores en
segunda instancia y en lo civil además para las que dicten en única
instancia en procesos de responsabilidad civil contra jueces (pero
en lo civil y laboral puede proponerse también p er saltum contra
la del juez de primera instancia); 2 o) en cuanto a las causales que
sirven para que estas sentencias puedan ser revocadas o reforma
das, que están taxativamente señaladas; y 3o) en cuanto a las
facultades de la Corte en el examen y decisión del recurso, pues
no puede examinar errores de la sentencia que el recurrente no
acuse ni por causales que la ley no contemple. Es, además, un
recurso exageradamente formalista, lo cual debe reformarse para
atemporarlo con criterio contemporáneo, a efectos de no sacrificar
la justa decisión por ritualidades exageradas en la calificación de
los cargos y de las variedades del genérico por violación de la ley
sustancial, como lo recomendamos en el último trabajo citado y fue
acogido por unanimidad en el Congreso Ibero Americano de Dere
cho Procesal, de Valencia, Venezuela, en 1978. Se debe interponer
antes de que venza el término para la ejecutoria de la sentencia.
Se interpone ante el T ribunal de instancia, sin funda-
mentación; pero ante la Corte Suprema que lo tram ita y resuelve,
es indispensable form ular su sustentación, mediante lo que en
Colom bia se ha venido llam ando “dem anda de casación”, en la cual
se form ulan las acusaciones contra la sentencia recurrida, por
separado y encajándolas en alguna de las causales que taxativa
mente consagra la ley; allí es donde aparece su exagerado form u
lismo, que se debiera suavizar al m ínimo 307 bis.
La Corte no puede examinar causales no alegadas, ni errores
de la sentencia no alegados aunque puedan corresponder a una de
las causales escogidas por el recurrente. En esto se diferencia de
la apelación y por ello no se trata de otorgar una tercera instancia.
Fue en Francia donde tuvo origen este recurso, durante la
fam osa revolución de finales del siglo XVIII; en Colombia se creó
en el año de 1886.
El interés particular del recurrente es el medio para que
opere el recurso de casación, interponiéndose oportunamente, pero
se otorga y se tram ita en razón del interés público que radica en
el doble fin que con él se persigue: la defensa del derecho objetivo
contra el exceso de poder por parte de los jueces o contra las
aplicaciones incorrectas que de la ley hagan y la unificación de
su interpretación, es decir, de la jurisprudencia, necesaria para la
certidumbre jurídica y para que exista una verdadera igualdad
307 bis Devjs Echandía: Estudios de derecho procesal, 1.1, Bogotá, Edit. ABC,
1979.
R ecursos contra l a s p r o v id e n c ia s del ju e z 515
319. El arbitramento.
3°9 Devig Echandía: Tratado, ed. cit., t. IV, núm. 529; Corte Suprema: “G.
J.”, t. LXXX, núm. 2155, p. 692, y t. LXXXVII, núms. 2192-2193, p. 57.
520 T e o r ía general del pro ceso
321. El desistimiento.
dicos de otro acto procesal 310. Las partes pueden desistir del
proceso o de un incidente o recurso o de la demanda de reconven
ción, m ediante un m em orial presentado personalm ente, separada
o conjuntam ente. El desistim iento de la dem anda puede ser total,
en cuyo caso le pone fin al proceso y equivale a desistir de éste;
o de parte de la dem anda y entonces el proceso continúa. También
se pone fin al proceso cuando versa sobre la apelación de la sen
tencia de prim era instancia o de un auto con efectos similares,
y como consecuencia se produce su ejecutoria; pero en el último
caso el proceso no concluye propiam ente por el desistim iento sino
por la sentencia o el auto que desata la litis.
Cuando se desiste de la demanda, o sea del proceso, en la
segunda instancia o durante la casación, pero el recurrente era
el dem andado, el proceso term ina en razón del desistim iento y por
tanto es un medio especial de ponerle fin.
El verdadero desistim iento del proceso o demanda debe ser
incondicional y total.
Cuando el desistim iento es conjunto, respecto de la demanda
principal y de la reconvención, si existe, y cuando se sujeta a
condiciones, en realidad hay una transacción total o parcial, según
se refiera a la totalidad o a parte de aquéllas.
310 Fairén Guillén: Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, ps. 593-623
y El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia, Barcelona, 1950; Chio
venda: Principios, Madrid, 1922, t. II, núm. 75; Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. IV,
núm. 761.
522 T e o r ía general del pro ceso
311 Fairén Guillén: obs. citadas; Guasp: Derecho procesal civil, Madrid,
1962, p. 546; Carnelutti: Sistema, t. I, núm. 56; Chiovenda: Principios, ed. cit.,
t. II, núm. 75; Rocco: Trattato, ed. cit., t. II, ps. 414 y ss.; Kisch: Elementos de
derecho procesal civil, Madrid, 1940, ps. 187-195; Sentís Melendo: El proceso civil,
Buenos Aires, 1957, ps. 309-335.
M odos e x c e p c io n a l e s de t e r m in a r el pro ceso 523
e) Observaciones finales.
315 Morón Palomino: ob. cit., ps. 89 y 109 a 112; Guasp: ob. cit., ps. 301-
306; De la Plaza: ob. cit., 1.1, p. 34; Alsina: Tratado, ed. cit., 1.1, p. 722; Chiovenda:
Principios, ed. cit., t. III, núm. 41 bis; Carnelutti: Instituciones, t. II, núms. 361-
363; Redenti: ob. cit., t. I, núms. 61-62.
316 Devis Echandía: Tratado de derecho procesal civil, Edit. Temis, Bogotá,
1964, t. IV, núm. 547; Corte Suprema: 22 octubre 1935; “G. J.”, t. XLIII, núm.
1907, p. 374; 2 octubre 1951, t. LXXI, núm. 2113, p. 669; 13 diciembre 1965, t.
LXXXIII, núms. 2174-2175, p. 932; 19 enero 1956, t. LXXXII, núms. 2163-2164,
p. 174; 9 mayo 1956, t. LXXXII, núm. 2167, p. 673; 6 marzo 1957, t. LXXXIV,
núm. 2179, p. 469; 29 octubre 1959, t. XCI, núms., 2217-2219, p. 812. Consejo de
Estado: 3 octubre 1950, Anales, núms. 367-371, p. 310.
317 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., 1.1, núm. 363; Rocco, Trattato, ed. cit.,
t. II, p. 289.
534 T e o r ía general del pro ceso
318 Redenti: ob. cit., t. I, núm. 61; Guasp: ob. cit., p. 303; Alsina: ob. cit-,
t. I, ps. 716-718; Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, núms. 362-363; Roccc
Trattato, ed. cit., t. II, ps. 227-288.
319 Carnelutti: Instituciones, ed. cit., t. I, núm. 362, Redenti: ob. cit., t. I,
núm. 62.
V ic io s de los actos procesales y su s r e m e d io s 535
a) Nulidad y anulabilidad.
320 Carnelutti: Sistema, ed. cit., t. III, núms. 551-552; Rocco: Trattato, ed.
cit., t. II, cap. IV, núm. 3; Chiovenda: Principios, ed. cit., t. II, núm. 41 bis.
536 T e o r ía general del pro ceso
b) Inexistencia.
c) Revocabilidad.
321 Chiovenda: Principios, ob. cit., t. II, núm. 41 bis; Carnelutti: Sistema„
ed. cit., t. II, núms. 562 y 564; Redenti: ob. cit., t. I, núm. 61; Rocco: Trattato,
ed. cit., t. II, p. 272; Pontes de Miranda: Comentários ao Código de Processo Civil,
Río de Janeiro, 1959, t. IV, p. 13; Hernando Morales M.: Curso de derecho procesal
civil, Parte General, Bogotá, ed. 1978, ps. 393-394.
V ic io s de los actos procesales y su s r e m e d io s 537