Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
2 Teoríaderechosfundamentales
2 Teoríaderechosfundamentales
FUNDAMENTALES.
1
en concreto, al modelo propio de la filosofía iusracionalista (iusnaturalista) en virtud del
cual se ponía el acento en el sujeto en sí mismo considerado con independencia de su grupo
social de pertenencia. En efecto, una vez que se reconoce que “los hombres nacen libres e
iguales en Derecho” (artículo primero de la Declaración francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano), la titularidad de los derechos se desprende de la propia
condición humana y de ahí, señala BASTIDA FREIJEDO, la propia pretensión de
universalidad, que en realidad no fue tal, de estas primeras declaraciones de derechos
humanos.
2
La tesis iusracionalista de los derechos, cuya fuerza originaria se pone de manifiesto
a través de ciertas reminiscencias que encontramos todavía de la misma en los
ordenamientos jurídicos actuales (véase, al respeto, BASTIDA FREIJEDO), fue cediendo
paso a la explicación mayoritariamente positivista del origen y fundamentación de los
derechos, un modelo éste que, aunque continúa poniendo el acento en el individuo, tal y
como en su día hiciera el modelo iusnaturalista, considera, sin embargo, que sus derechos
valen –y pueden ser por tanto alegados ante el poder público- sólo en tanto en cuanto
aparecen y en la manera en la que aparecen recogidos (positivados) y garantizados por un
ordenamiento jurídico concreto. Esto es, para la tesis positivista los derechos no se
entienden sin el Estado y se configuran como auténticos derechos públicos subjetivos
(JELLINEK) que vienen a poner de manifiesto, en definitiva, que las libertades se
construyen a partir de las relaciones jurídicas entre el Estado y los individuos. En cualquier
caso, la defensa de una tesis como ésta en un momento en el que los principios
constitucionales en Europa continuaban asentándose en unos documentos que sólo tenían
un valor programático y que, por tanto, eran incapaces de vincular jurídicamente al poder
público en general y al poder legislativo en particular, que podía así configurarlos de una
forma absolutamente libre, provocó inicialmente fuertes críticas contra la fundamentación
positivista de los derechos que sirvieron, por otra parte, para incentivar la búsqueda de
mecanismos que pudieran solucionar sus evidentes deficiencias en este sentido.
3
En efecto, en Francia, frente a la solución adoptada por el constitucionalismo
americano, donde la desconfianza existente hacia el legislativo concluirá con la aceptación
de un control constitucional de las leyes por parte del Poder Judicial, se aplica una
concepción jerárquica en la estructura de los poderes del Estado que concluye afirmando la
primacía absoluta del legislativo y que termina cerrando todo espacio a una Administración
de Justicia cuyos miembros eran considerados enemigos de los ideales revolucionarios. El
Viejo Continente exalta un Estado de Derecho que afirma la supremacía del legislativo y de
una ley que, soberana y expresión de la voluntad general, queda exenta del control judicial
de su constitucionalidad. El Decreto de 16 de agosto de 1790 estableció que los tribunales
no podrían “tomar parte alguna, ni directa ni indirectamente, en el ejercicio del poder
legislativo sancionado por el Rey, so pena de prevaricación. Se limitarán a transcribir pura
y simplemente en un registro particular y a publicar en el término de ocho días las leyes que
les sean enviadas”, un precepto éste que resultó finalmente invocado para excluir cualquier
conato que pretendiera introducir algún tipo de control judicial sobre la obra del legislador
aunque en realidad estaba pensado para impedir la facultad de veto que habían ejercido los
antiguos Parlamentos franceses, los cuales llegaron a desempeñar tareas propiamente
normativas a través de los arrêts de règlement y resultaron competentes, también, para
registrar las disposiciones generales u ordenanzas reales del soberano a través del droit
d’enregistrement como trámite previo a su publicación, registro al que incluso se podían
negar (droit de remontrance) cuando el Parlamento entendiera que con ellas se estaba
contraviniendo las leyes fundamentales del Reino.
4
Lo que ocurrió es que dicho intento fracasó debido a la ausencia de instrumento alguno de
tutela judicial del texto constitucional (CRUZ VILLALÓN).
Habrá que esperar hasta la primera mitad del siglo XX para que se produzcan en
Europa nuevos intentos destinados a limitar la facultad de disposición de la que disfrutaba
el legislador sobre los principios constitucionales. Estos intentos se concretaron, en primer
lugar, en la aprobación de la Constitución de la primera República austriaca de 1 de octubre
de 1920, que desarrollaba un sistema concentrado de control de la constitucionalidad de la
ley y un mecanismo de amparo muy limitado, pero, sobre todo, en el intenso debate que se
produjo sobre la eficacia jurídica de los principios recogidos en la Constitución alemana de
Weimar, en particular, con relación a un grupo de preceptos que se encontraban contenidos
en la Segunda parte de este texto constitucional (“Derechos fundamentales y deberes
fundamentales de los alemanes”) y que recogían las denominadas garantías institucionales.
5
contenido esencial, básicamente, porque todavía eran considerados, fundamentalmente,
como derechos de libertad o de defensa frente al Estado, lo cual implicaba que la actividad
normadora del legislador sobre los mismos debía ser meramente tuteladora y marginal pero
no definidora de su régimen sustancial.
Fuera como fuera, y a pesar del debate en torno a la eficacia jurídica del texto
constitucional, lo cierto es que también en este momento los derechos constituían meras
enunciaciones programáticas sin un contenido directamente vinculante que los dejaba al
descubierto frente a cualquier regulación que quisiera hacer el poder legislativo al respecto.
Sólo el movimiento constitucional acaecido tras la II Guerra Mundial da lugar a unas
Constituciones que, ahora sí, no sólo son auténticas fuentes del Derecho y tienen, por tanto,
eficacia jurídica directa, sino que, además, son fuentes supremas del Derecho. Es decir, los
nuevos textos constitucionales se apartan del contenido programático de los textos
constitucionales precedentes y se convierten en normas jurídicas supremas cuyo contenido
vincula al poder constituido, también al legislativo, estableciendo mecanismos de garantía
para ello, especialmente, los procedimientos de control de constitucionalidad de las leyes.
En definitiva, y tal y como señala BASTIDA FREIJEDO, el peligro de la tesis positivista,
que había dejado la configuración de los derechos a la disponibilidad del poder público, se
solventa con su fundamentalización, esto es, con su inclusión en unos textos
constitucionales que constituyen verdaderas normas de rango supremo con eficacia jurídica
directa, y, por tanto, de obligado cumplimiento para un poder público constituido que ahora
aparece claramente limitado por el poder constituyente.
6
propio de épocas precedentes, se reclama una actitud fundamentalmente abstencionista
(laissez-faire) que implica, entre otras, cosas, que la actividad normadora que pudiera
realizarse sobre los mismos, de existir, consistiría en una actuación normadora de
naturaleza meramente tuteladora y marginal pero no definidora ni sustancial de su régimen
(SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA). La naturaleza de los derechos que se consagran en ese
momento –aunque como veremos en documentos con un valor meramente programático-
responde así a una concepción claramente negativa del Estado y del poder público que no
es la que está presente sin embargo en los textos constitucionales actuales que responden a
la existencia de un Estado democrático y social de Derecho.
7
ciudadano en los asuntos públicos –reunión, asociación, huelga, pero, fundamentalmente
sufragio universal- e introduce un Capítulo III en su Título I que desarrolla derechos de
naturaleza propiamente prestacional, los denominados principios rectores de la política
económica y social.
Resulta preciso, en cualquier caso, captar la interrelación existente entre estos tipos
clasificatorios y así, por ejemplo, podemos concluir que el reconocimiento separado de
estos tipos de derechos puede conducir a la ineficacia de los derechos de autonomía cuando
no se goza de derechos de participación. Tampoco debemos olvidar la conexión existente
entre los derechos de libertad y los derechos de crédito porque, por un lado, las prestaciones
estatales se reclaman a través del ejercicio de las libertades individuales, y, por otro, el
aseguramiento de libertades individuales requiere, en muchas ocasiones, la intervención del
propio Estado. Tal y como propone el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, hay que
renunciar a adscribir cada libertad concreta a un concreto tipo de derechos; es preferible
intentar diferenciar en ella los diversos planos que la integran (individual, de participación
o de prestación), de los que quizá pueda predominar uno pero sin destruir a los demás.
8
que recogen los textos constitucionales, esto es, que consideran que al derecho fundamental
no lo define su protección institucional o procesal, ni, más allá, su nivel de eficacia, sino,
antes bien, la relación que mantiene con la dignidad de la persona humana (SOLOZÁBAL
ECHAVARRÍA), lo cierto es que la tesis mayoritaria, con una concepción positivista del
ordenamiento jurídico, se apoya en un criterio formal para definir el derecho fundamental
entendiendo que son derechos fundamentales aquellos que participan de la posición de
supremacía de la propia norma constitucional en la que se hallan insertos, un elemento éste
que se pone de manifiesto, no por el grado de protección normativa, institucional o procesal
del derecho en sí mismo considerado, sino, antes bien, por haberles sido atribuida una
eficacia directa que hace que los mismos resulten disponibles de forma inmediata por sus
titulares –al menos en su contenido esencial constitucionalmente reconocido- sin necesidad
de que medie la correspondiente interpositio legislatoris, y, a su vez, que resulten
indisponibles para el legislador, también, como mínimo, en la parte atinente a su contenido
esencial. Para esta corriente doctrinal, por consiguiente, sólo puede haber derechos
fundamentales en el marco de unas Constituciones que, como las actuales, son verdaderas
normas jurídicas supremas y resultan eficaces y de aplicación directa para el poder público,
y sólo en tanto en cuanto se halla predicado para ellos ese mismo nivel de eficacia
(BASTIDA FREIJEDO, CRUZ VILLALÓN).
9
fundamentales, afirmando que no son derechos preexistentes e inherentes a la condición
humana sino que nacen y se acaban con la Constitución, la teoría general de los derechos
fundamentales sólo puede resultar inferible del propio texto constitucional en el que éstos
se encuentran reconocidos, pues, en efecto, todos los problemas que susciten los derechos
fundamentales aparecerán específicamente relacionados con su Constitución, es decir, con
la norma de la que derivan su eficacia (CRUZ VILLALÓN).
Pues bien, desde este punto de vista, el Título I de la Constitución Española de 1978
(“De los derechos y deberes fundamentales”) recoge una serie de preceptos que se
distinguen claramente por lo que hace a su eficacia jurídica. Concretamente, sólo los
derechos recogidos en el Capítulo II del Título I (“Derechos y libertades”) tienen eficacia
jurídica directa, es decir, sólo estos preceptos se configuran como “normas de potencial
autodisposición por el titular del derecho y, a la vez, de existencia indisponible para el
legislador” (BASTIDA FREIJEDO) y son, por tanto, derechos fundamentales. En este
sentido hay que entender el artículo 53.1 de nuestra norma fundamental cuando dispone que
“Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a
todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido
esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de
acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)”. El Tribunal Constitucional también
entiende que los derechos fundamentales (salvo cuando utiliza el significado estricto de
derecho fundamental que considera que emplea el artículo 81.1 de la Constitución Española
refiriéndose sólo a los derechos recogidos en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª) son todos
los contenidos en el Capítulo II del texto constitucional (artículos 14 a 38).
10
Por el contrario, no serían derechos fundamentales los principios rectores de la
política social y económica desarrollados en el Capítulo III del Título I de la norma
fundamental (artículos 39 a 52, ambos inclusive). No estamos, en efecto, en este supuesto,
ante auténticos derechos subjetivos porque, a tenor de lo dispuesto en el artículo 53.3 del
texto constitucional, sus titulares sólo podrán requerir su protección ante el poder público
cuando y en la medida en que se encuentren desarrollados por el legislador (interpositio
legislatoris) que, a su vez, no se encuentra limitado por la garantía del contenido esencial
en este ámbito. Señala, en concreto, este artículo 53.3 de la Constitución Española que “El
reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III,
informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes
públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen”.
11
legislación de desarrollo que violente gravemente, cuando no desconozca, alguno de los
principios rectores del Título I Capítulo II de la Constitución Española.
Por otra parte, y dentro ya de las normas que regulan los derechos fundamentales en
todos los textos constitucionales aprobados en Europa tras la II Guerra Mundial, resulta
preciso constatar el triunfo de un enfoque institucional que se desarrolló originariamente en
Alemania a través de las tesis de HÄBERLE y HESSE y que vino a complementar la
consideración de los derechos como derechos subjetivos exigibles por el ciudadano
individualmente considerado y a atribuir una doble dimensión –jurídico-objetiva y jurídico-
subjetiva- a las normas que desarrollan los derechos fundamentales que, a partir de este
momento, ya no van a ser únicamente normas atributivas de derechos subjetivos que
permiten a los individuos reaccionar frente a actuaciones del poder público (eficacia
vertical) o de los particulares (eficacia horizontal) que supongan una merma para los
mismos (dimensión subjetiva), sino que, al mismo tiempo, se convierten en elementos
esenciales del ordenamiento jurídico condicionando, de esta forma, toda la actividad de los
poderes públicos (dimensión objetiva). Es preciso señalar, en cualquier caso, que esta
dimensión institucional va a impregnar todas las normas atributivas de derechos, sean éstos
fundamentales o no. Y no sólo eso; además es posible afirmar que dicha dimensión objetiva
va a estar infinitamente más presente que la dimensión subjetiva precisamente en las
normas que desarrollan, como es el caso de la Constitución Española, los principios
rectores de la política económica y social (PRIETO SANCHÍS).
12
un garante de la misma, y, desde este punto de vista, el poder público –del tipo que sea-
tiene la obligación de actuar positivamente para garantizar la plena efectividad de las
normas de derechos fundamentales. Es decir, los derechos fundamentales no incluyen ya
sólo derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, sino también deberes
positivos por parte de éste.
13
proceder a desarrollar esta categoría de una forma tal que la haga irreconocible en cuanto a
los objetivos y contenidos a cuya satisfacción la destinó el legislador constituyente.
14
institucional, por consiguiente, debe continuar siendo aquella categoría que se creó para
imponer límites a la actuación del legislador en el momento en el que éste procede a regular
extremos de ciertas instituciones recogidas en el texto constitucional, no relacionadas con
derechos fundamentales, para impedir que pueda afectar a su contenido esencial
haciéndolas irreconocibles.
Los sujetos activos de los derechos fundamentales son sus titulares, esto es, aquellos
sujetos a los cuales el ordenamiento constitucional atribuye el derecho fundamental.
Pues bien, si se admite la tesis positivista conforme a la cual los derechos no reciben
la condición jurídica de fundamentales por ser inherentes a la persona humana sino por
haber sido recogidos por un ordenamiento jurídico concreto con un determinado nivel de
eficacia, entonces podrá concluirse que no será preciso que su titular sea el ser humano
siempre y en todo caso. Será así posible que la titularidad de los derechos –dependiendo de
su naturaleza- corresponda a una persona física o/y a una persona jurídica o que incluso se
predique, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos pero no en el español, del
nasciturus (SSTC 53/1985, FJ 6º y 7º; 212/1996, FJ 3º; 116/1999, FJ 5º) o de las personas
fallecidas (STC 231/1988, FJ 3º y 4º).
En ocasiones, estos requisitos afectan a la propia titularidad del derecho y así, por
ejemplo, sólo se es titular del derecho de sufragio cuando se adquiere la mayoría de edad o,
15
con carácter general, la condición de nacional, o, por otra parte, cuando el individuo no
incurre en alguna de las causas de incapacidad previstas en la Ley Orgánica de Régimen
Electoral General. Sin embargo, en otros casos, dichos requisitos sólo condicionan el
ejercicio del derecho, y, desde este punto de vista, es posible afirmar que existen supuestos
–los relativos a la minoría de edad y a la incapacidad- en los que se puede ser titular del
derecho pero sufrir ciertas limitaciones, incluso exclusiones con relación al ejercicio del
mismo (en este último supuesto el ejercicio del derecho es suplido por un tercero). En
cualquier caso, la mera condición de menor o incapaz no es causa suficiente para presumir
la limitación del ejercicio de un derecho o la necesidad de que dicho derecho se ejerza a
través de un tercero, pues, en efecto, el legislador solamente podrá decidir la restricción en
el ejercicio del derecho por estos motivos cuando falten los presupuestos de madurez
necesarios para ser titular o ejercer el derecho de una forma autónoma; es decir, la
limitación en el ejercicio del derecho o la atribución de su ejercicio a un tercero que no es
su titular sólo es posible cuando no hay un grado suficiente de autonomía volitiva para
ejercer los derechos por parte del que sí es su titular. Por otro lado, la intervención de
terceros en este ámbito sólo será posible con respecto a aquellos contenidos del derecho
fundamental que permitan que, a través de dicha intervención, se produzca la satisfacción
del interés del titular del derecho representado (la voluntad paterna emitida en nombre de
un menor autorizando a un centro médico la práctica de una intervención quirúrgica para
salvaguardar su vida), pero no, por el contrario, cuando el contenido del derecho
fundamental de que se trate exija la realización de una conducta de autodeterminación
volitiva que resulta insustituible como podría ocurrir, por ejemplo, en los casos de la
libertad de expresión, de la libertad de circulación, del derecho de reunión... (ALÁEZ
CORRAL). En este sentido hay que entender los artículos 162 y 267 del Código Civil
cuando excluyen la representación civil del menor o incapaz respecto de los actos que
puedan realizar por sí mismos. En concreto, el artículo 162 del Código Civil dispone que
los padres que ostentan la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos
menores no emancipados, exceptuándose dicha representación con respecto a: 1.Los actos
relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con
sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo. 2.Los actos en los que exista
conflicto de intereses entre los padres y el hijo. 3.Los actos relativos a bienes que estén
16
excluidos de la administración de los padres. Por su parte, el artículo 267 del mismo texto
establece que el tutor es el representante del menor o incapacitado salvo para aquellos actos
que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de
incapacitación.
17
fundamental con la dignidad de la persona. Esto es, de una mayor o menor vinculación del
derecho con la dignidad personal se derivarán diversas consecuencias jurídicas en este
ámbito.
No podemos olvidar, por otra parte y tal y como acertadamente señala el profesor
ALÁEZ CORRAL, que podemos hablar de un cuarto tipo de derechos de los que, como el
asilo y refugio del artículo 13.4 de la Constitución Española, sólo pueden disfrutar los
18
extranjeros en tanto en cuanto la naturaleza de su objeto, no permite que correspondan
también a los españoles.
19
otras cosas, que la regulación realizada por el legislador orgánico sobre determinados
derechos del extranjero irregular (reunión, asociación, sindicación, huelga) vulnera el
contenido esencial que el constituyente español estableció de los mismos, pues, tal y como
señala la sentencia del Tribunal Constitucional 115/1987, de 7 de julio, si bien el artículo
13.1 de la Constitución Española reconoce al legislador la posibilidad de establecer
condicionamientos adicionales para extranjeros en el ejercicio de determinados derechos
fundamentales, tendrá que respetar en todo caso las prescripciones constitucionales y no se
puede permitir, por consiguiente, que configure libremente el contenido mismo del derecho
cuando éste ha sido reconocido a los extranjeros (regulares e irregulares) por el texto
fundamental.
20
para seleccionar las normas de derechos fundamentales que atribuyen, expresa o
implícitamente, la titularidad de ciertos derechos a estos entes. Por otra parte, el artículo
162.1.b) de la norma fundamental nos puede servir como argumento de naturaleza procesal
–a pesar de los términos en los que viene redactado- para admitir su titularidad de derechos
fundamentales en tanto en cuanto legitima, para interponer el recurso de amparo
constitucional, entre otros, a las personas jurídicas que invoquen un interés legítimo.
También resulta discutible, por otra parte, qué tipo de personas jurídicas son
titulares de determinados derechos fundamentales, si sólo las privadas o también las
públicas, e, incluso, más allá, si el sujeto colectivo precisa de la personalidad jurídica para
disfrutar de la titularidad de un derecho fundamental en concreto. Pues bien, el Tribunal
Constitucional, con carácter general y salvo contadas excepciones (tutela judicial efectiva,
igualdad en conexión con la tutela judicial efectiva y ocasionalmente libertad de
información), niega la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurídicos-
públicas apoyándose en una concepción clásica de los derechos fundamentales como
derechos públicos subjetivos, cuyo beneficiario es el individuo y cuyo principal obligado es
el poder público (ALÁEZ CORRAL).
Los sujetos pasivos de los derechos fundamentales son los obligados por el ámbito
de libertad que garantiza la norma fundamental (ALÁEZ CORRAL) y son tanto los poderes
21
públicos (eficacia vertical) como los particulares (eficacia horizontal). En nuestro caso, el
artículo 9.1 de la Constitución Española recoge esta doble eficacia –vertical y horizontal-
de los derechos fundamentales cuando establece que “Los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.
Del mismo modo, y más allá de las actuaciones con fuerza de ley de nuestros
Parlamentos, que como sabemos resultan fiscalizables a través de los procesos de
inconstitucionalidad, es posible también controlar otras actuaciones no legislativas que se
producen en el interior de las propias Cámaras, lo cual ha supuesto, como señala ALÁEZ
CORRAL, eliminar parcialmente la inmunidad de los denominados interna corporis. Desde
este punto de vista, la actividad parlamentaria dimanada del ejercicio de la autonomía
22
administrativa de la Cámara se encuentra sujeta a determinados límites y es susceptible de
fiscalización. Así, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocerá
en única instancia de los recursos contencioso-administrativos contra actos y disposiciones
de los órganos competentes del Congreso de los Diputados y del Senado (artículo 58.1
LOPJ). Por otra parte, las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de
cualquiera de sus órganos, o de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas,
o de sus órganos, que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional, podrán ser recurridos dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a
las normas internas de las Cámaras o Asambleas, sean firmes (artículo 42 LOTC). Además,
la sentencia del Tribunal Constitucional 44/1995, de 13 de febrero, ha establecido que las
resoluciones interpretativas del texto reglamentario parlamentario dimanadas del Presidente
de la Cámara correspondiente también están sujetas a determinados límites en tanto en
cuanto pueden ser recurridas en amparo constitucional cuando vulneran derechos
fundamentales.
23
de manifiesto la diferencia existente entre la vinculación de los poderes públicos y de los
particulares al ordenamiento jurídico pues, en efecto, mientras que a los particulares no les
incumbe la obligación de maximizar el ámbito de libertad protegido por las normas de
derechos fundamentales sino que, simplemente, no deben atentar contra los mismos, el
poder público, no sólo no debe atentar contra ellos sino que, además y una vez reconocida
la dimensión objetiva de las normas de derechos fundamentales, tiene el deber de
maximizar el ámbito de libertad que reconocen y de protegerlo.
24
fundamentales. Pues bien, el Tribunal Constitucional, consciente de que la lesión de las
mismas puede, efectivamente, proceder de una actuación de origen privado, y a través de
una interpretación flexible del artículo 44 de su Ley Orgánica, ha resuelto sobre lesiones de
derechos fundamentales procedentes de actuaciones de los particulares permitiendo la
entrada de recursos de amparo frente a actos de los órganos judiciales que no han lesionado
directamente los derechos tutelables por el amparo tal y como sin embargo reclama
inicialmente el art. 44.1.b) LOTC, sino porque entiende que dichas actuaciones judiciales
no han puesto remedio a la lesión de un derecho fundamental que traía su causa en una
actuación particular. Es decir, aunque en este caso se está recurriendo la sentencia del
órgano judicial, en realidad la violación impugnada trae su causa en el acto atentatorio que
contra una determinada norma de derechos fundamentales ha realizado un particular.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que los límites internos pueden ser de dos
tipos; por un lado, aquellos, denominados límites internos positivos, que se desprenden de
forma directa del propio texto constitucional cuando éste se refiere a los mismos de forma
explícita (la Constitución prohíbe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar –
art. 22.5 CE- y prohíbe las reuniones violentas y con armas –art. 21.1 CE), y, por otro lado,
aquellos –denominados límites internos inmanentes o lógicos- que sólo se desprenden de
25
una forma indirecta o mediata de la norma fundamental y que responden a la necesidad de
garantizar la coexistencia de todas las normas de derechos fundamentales entre sí o con
otros bienes constitucionalmente protegidos que no están jerarquizados y presentan el
mismo rango (SSTC 2/1982; 120/1990). Como ha señalado el profesor VILLAVERDE
MENÉNDEZ, aún cuando la Constitución no previera límites internos explícitos o externos
para alguna de las normas de derechos fundamentales, lo cierto es que éstas siempre
quedarían sometidas, en cualquier caso, a los límites internos inmanentes derivados de su
coexistencia con otras normas de derechos fundamentales o con otras normas
constitucionales que protegieran otros bienes constitucionales.
Tal y como señala este mismo autor, los límites internos, más que límites, son
criterios de delimitación del objeto o ámbito de protección del derecho fundamental en
cuestión y se limitan a poner de manifiesto qué tipo de conducta no forma parte de su
objeto, y, por consiguiente, no resulta susceptible de protección constitucional ni puede ser
solicitada su tutela a través del recurso de amparo. Siguiendo al autor, los recursos de
amparo que se plantearan para defender unas conductas que realmente no constituyen parte
del objeto o ámbito de protección del derecho fundamental deberían ser inadmitidos, bien
por carecer manifiestamente de contenido (artículo 50.1.c) LOTC), bien por no ser objeto
de ningún derecho fundamental de los protegidos en amparo (artículo 50.1.c) LOTC).
Precisamente por ello, estos límites internos –en realidad parte integrante del objeto
del derecho fundamental- tienen una existencia necesaria que los poderes públicos
constituidos no pueden desconocer cuando realizan la labor de concreción e interpretación
de los mismos. Dicha labor de concreción corresponde, en cualquier caso y del mismo
modo que ocurrirá con respecto a la creación de límites externos, al poder público
legislativo. Por otra parte, el acto aplicativo del límite del derecho fundamental que debe
haber concretado el legislador previamente debe ser un acto motivado que exprese que se
trata de una actuación secundum legem, cuál es la finalidad que persigue (que también
deberá haber concretado el poder público legislativo) y que respeta el juicio de
proporcionalidad. Dicho plus de motivación que la sentencia del Tribunal Constitucional
26
196/2002 exige al acto aplicativo del derecho del juez resulta aplicable, según
VILLAVERDE MENÉNDEZ, a las resoluciones administrativas.
27
penal y la ley penitenciaria”), al poder público legislativo y lo habitual es que la
habilitación se sirva de la técnica de la reserva de ley para lograr su propósito. En este
sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 191/2000 señala que “la Constitución ha
querido que la Ley, y sólo la Ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental” y, desde
este punto de vista, el poder público legislativo no podrá jamás delegar, ni la facultad de
concreción de los límites que la Constitución ya establece, ni la facultad de creación de
límites en los supuestos en los que la Constitución le habilita para ello, a otro poder público
constituido.
El respeto del principio de seguridad jurídica exige, por otro lado, que la creación
del límite externo sea expresa, cierta y previsible y que, en todo caso, su creación aparezca
justificada en la necesidad de proteger otro derecho, bien o interés constitucional (en este
sentido véase las SSTC 191/2000; 292/2000). Esta doctrina del Tribunal Constitucional
resulta, en cualquier caso, discutida por autores como VILLAVERDE MENÉNDEZ, que
consideran que las habilitaciones que pudiera contener la Constitución Española con
28
respecto a la actuación limitativa de los derechos fundamentales por parte del poder público
legislativo deben permitir que éste cree límites con fundamento en otros derechos o bienes
distintos a los que la propia Constitución ampare, sin que, evidentemente, el límite externo
pueda fundarse en la genérica garantía de un “interés público” o “general” (STC 37/1989) o
en “intereses superiores de terceros” (STC 292/2000). Bastaría para considerar el límite
externo como legítimo, según este autor, con que no contrariara la definición constitucional
abstracta recogida en la norma del derecho fundamental.
29
perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar
a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al
momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las
sociedades democráticos, cuando se trate de derechos constitucionales”. Considera, en
segundo lugar, que para definir el contenido esencial del derecho fundamental hay que
“tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente
protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de
una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del
contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente
protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De
este modo se rebasa o desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan
de la necesaria protección”. Termina el Tribunal Constitucional afirmando que estos dos
caminos propuestos para tratar de definir lo que sea el contenido esencial de un derecho
subjetivo “no son alternativos, ni menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se
pueden considerar como complementarios, de modo que, al enfrentarse con la
determinación del contenido esencial de cada concreto derecho pueden ser conjuntamente
utilizados para contrastar los resultados a los que por una u otra vía pueda llegarse”.
La pregunta es cómo opera esta cláusula de limitación de los límites de las normas
de derechos fundamentales. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha ido abandonando
paulatinamente la teoría de los círculos concéntricos que había venido utilizando y en
virtud de la cual el contenido esencial se identificaría con un mínimo irrenunciable e
ilimitable de toda norma de derechos fundamentales. Así, inicialmente, el Tribunal
Constitucional identificaba el contenido esencial con el contenido necesario de todo
derecho fundamental para ser recognoscible como tal y/o para cumplir su función de
garante de ciertos derechos, bienes o intereses constitucionales (SSTC 13/1984; 161/1987;
196/1987; 185/1999). Posteriormente parece abandonar esta postura para acercarse a lo que
hoy parece la doctrina mayoritaria en España, según la cual el contenido esencial de un
derecho fundamental consiste en cómo define en abstracto la norma constitucional la
titularidad, el objeto, el contenido y los límites del derecho fundamental (STC 292/2000).
30
Los poderes públicos deben así respetar de forma escrupulosa la definición en abstracto de
todos los elementos que configuran la norma que regula el derecho fundamental. En
definitiva, el contenido esencial del derecho no es sino el resultado de su delimitación
(véase, sobre todo ello, VILLAVERDE MENÉNDEZ). Todo ello constituye el contenido
esencial, que resulta disponible por el particular, con independencia de la existencia de una
interpositio legislatoris, e indisponible para el poder público, que debe respetar ese
contenido del derecho que define de manera abstracta la Constitución cuando lo regule o
desarrolle realizando una interpretación constitucionalmente adecuada, aunque esta
conclusión, evidentemente y tal y como apunta VILLAVERDE MENÉNDEZ, nos conduce
a un Tribunal Constitucional omnipotente en su condición de intérprete supremo de la
Constitución que será, en último término, el que defina el contenido esencial y concrete el
contenido abstracto del derecho fundamental que incluyó en su día el constituyente.
31
reglas, resultan insuficientes para solucionar el problema particular de la interpretación
constitucional, también cuando ésta se refiere a las normas sobre derechos fundamentales.
32
principios, ni un modelo puro de reglas, también lo es que, en especial las normas de
derechos fundamentales, responden básicamente al modelo de las normas de principio.
Este último modelo mencionado, predominante como ya hemos visto cuando de las
normas de derechos fundamentales se trata, no sólo nos lleva a negar la suficiencia de la
aplicación de los métodos clásicos interpretación para la resolución de los problemas
hermenéuticos que planteen, sino que, además, y desde el punto de vista la importancia de
la actividad desarrollada por los diversos poderes del Estado, ha conducido a un incremento
considerable del protagonismo judicial. En cualquier caso, la actividad hermenéutica, tal y
como vamos a ver a continuación, no corresponde exclusivamente a los miembros
integrantes del Poder Judicial.
33
en cuanto se sospecha, en estos momentos, que este tipo de textos puede vulnerar la norma
fundamental al interferir en el ejercicio de la función jurisdiccional, atribuida
exclusivamente al Poder Judicial. El tema queda resuelto tras la tras la sentencia de la Corte
Constitucional italiana núm. 18, de 8 de julio de 1957, que admite la licitud de las Leyes
meramente interpretativas, esto es, de las leyes en las que el legislador reduce las distintas
posibilidades o alternativas del texto constitucional a una sola. No obstante, y si bien resulta
evidente que el legislador puede también interpretar la Constitución de esta forma, también
se es concluyente cuando se afirma que, en cualquier caso, la interpretación que realice el
legislador de la Constitución no puede valer como interpretación auténtica (la única
posible).
34
suprema, la última e indiscutible, pero no la única, de la Constitución. La decisión del
legislador, aún siendo interpretativa, debe respetar los límites que desde el punto de vista
material y formal la impone la Constitución y garantiza el Tribunal Constitucional.
35
seguir concibiendo “la interpretación como una tarea meramente intelectiva y descubridora
de un significado propio e independiente de los enunciados normativos”, lo cual equivale a
sostener que la interpretación incorpora una dimensión volitiva, esto es, propiamente
normativa, si bien es cierto que, “en efecto, el principio de la vinculación a la ley y a las
reglas de argumentación jurídica proporcionan muchas veces la respuesta adecuada al caso
contemplado y, en las demás ocasiones, limitan fuertemente el posible ámbito de
discrecionalidad interpretativa” (GASCÓN ABELLÁN).
36
Esto resulta especialmente importante en el campo de la interpretación
constitucional, donde el margen de discrecionalidad del acto aplicativo del Derecho es
notable, y donde la gran preocupación procesal es, como señala el profesor BASTIDA
FREIJEDO, resolver la incertidumbre de la abstracción constitucional y crear certeza, y,
con ello, seguridad jurídica. La cuestión decisiva en este caso dónde debe centrarse el
proceso argumentativo, si en el problema a resolver o en la norma constitucional que debe
interpretarse.
37
El primero de ellos, aunque comparte con la tópica la utilización de un proceso
argumentativo orientado al problema, considera que la labor del intérprete debe tener como
punto de partida y límite el propio texto constitucional, reivindicándose así el valor
normativo de la Constitución. El segundo de ellos considera que la interpretación-
concreción constitucional debe aparecer preceptivamente orientada por una teoría de la
Constitución que resulta a su vez extraíble del propio ordenamiento constitucional en
concreto del que se trate. Esto es, cada orden constitucional ofrece su propia teoría, la cual
se extrae de sus propios contenidos, y que resulta a su vez el marco a partir del cual
construir los diferentes principios de la interpretación constitucional. Es decir, el proceso
argumentativo debe tener en primer lugar por objeto el esclarecimiento de qué teoría de la
Constitución es la que encierran las decisiones fundamentales recogidas en el texto
constitucional (sobre todo ello véase BASTIDA FREIJEDO). Evidentemente, la teoría de la
Constitución condiciona la propia teoría sobre los derechos fundamentales, ya que, por
ejemplo, “a una teoría liberal de la Constitución le corresponde una determinada
concepción de la libertad y de las libertades, de la posición del titular respecto a los demás
individuos y el Estado, del papel del Estado en la configuración y limitación de los
derechos...”, una teoría ésta evidentemente diferente a una teoría democrática y/o social de
la Constitución que da lugar a una teoría de los derechos fundamentales bien diversa
(BASTIDA FREIJEDO).
38
En segundo lugar, y habida cuenta de que nuestra Constitución define al Estado
español como un Estado Social y Democrático de Derecho, parece evidente que consagra
un Estado constitucional de Derecho que aparece –sin constituir sin embargo su antítesis-
como una superación del Estado liberal de Derecho. En este sentido, el profesor BASTIDA
FREIJEDO afirma que de la Constitución Española de 1978 se puede desprender una
mixtura de los paradigmas liberal y social y que ello se refleja en la concreción que se
produce de las normas sobre derechos fundamentales. Siguiendo la sentencia del Tribunal
Constitucional 77/1982, FJ 1º, afirma que del artículo 1.1 de la norma fundamental se
desprende, si bien matizada, una concepción liberal de los derechos que los configura, ante
todo, como derechos de libertad, de autonomía o de defensa, con todo lo que ello implica
desde el punto de vista de la interpretación de las normas de los derechos fundamentales.
Según afirma la STC 83/1984, FJ 3º, y pese a que no menciona al Estado liberal, hay que
entender que éste se encuentra subsumido en la referencia que se hace al Estado
democrático, y, desde este punto de vista, resulta significativo que el primer valor
proclamado sea el de libertad. Dicha configuración de la teoría de la Constitución permite
desprender determinados principios para la interpretación constitucional de las normas que
regulan los derechos fundamentales, como aquél que se refiere a la fuerza expansiva de
dichas normas que restringe el alcance de las normas limitadoras (STC 254/1988, FJ 8º) y
el hecho de que los límites se hayan de someter al juicio de proporcionalidad (STC
178/1985, FJ 3º). Es decir, se desprende que hay que tener mucho cuidado con los límites
que el poder público del Estado pueda imponer a las normas de derechos fundamentales,
algo propio, como sabemos, de una teoría liberal de la Constitución. Ahora bien, el
paradigma liberal se completa, hoy día, con un paradigma democrático y social que matizan
la teoría originaria de la Constitución y que implica, en definitiva, el reconocimiento de una
doble dimensión –subjetiva y objetiva- en las normas que regulan los derechos
fundamentales. En concreto, la dimensión jurídico-objetiva de las normas de derechos
fundamentales, que los configura como elementos esenciales del ordenamiento de una
comunidad, implica el reconocimiento de una obligación positiva para los poderes públicos,
prevista en el artículo 9.2 de la norma normarum, de dar efectividad a tales derechos
removiendo los obstáculos que impidan sus ejercicio (STC 19/1981, FJ 6º).
39
Por otra parte, la nueva teoría de la Constitución supone un cambio decisivo del
concepto formal de justicia que impregnó el periodo liberal, del que se desprendía una idea
de igualdad jurídico-formal que no permitía establecer distinciones en la situación jurídica
–especialmente en materia de derechos- de los ciudadanos sometidos a un mismo
ordenamiento jurídico atendiendo a su clase y dignidad social porque, en definitiva, y una
vez asumida la concepción ficticia sobre la existencia de una estructura social homogénea –
aún hoy día inexistente-, cualquier distinción en el régimen jurídico de los sometidos al
mismo ordenamiento sería arbitraria. Sin embargo, la trasformación del Estado liberal de
Derecho en Estado social democrático de Derecho, que responde a una sociedad con una
composición compleja, no homogénea, pone de manifiesto la insuficiencia de la vertiente
formal de la igualdad para lograr un tratamiento justo de los consociados y así se comienza
a poner el acento en la igualdad material, esto es, en aquella vertiente de la igualdad que no
sólo permite al poder público sino que, más allá, le exige un tratamiento desigual de los
supuestos de hecho sustancialmente desiguales que no implica discriminación alguna, sino
que constituye una diferenciación justificada que responde a las exigencias propias de unas
sociedades no homogéneas en las que la igualdad no constituye un punto de partida sino un
punto de llegada (RUBIO LLORENTE). En este sentido, la Constitución Española de 1978,
como todas aquellas Constituciones que consagran la existencia de un Estado social y
democrático de Derecho, no puede contentarse –y no lo hace-, con garantizar la igualdad
ante la ley (art. 14 CE), sino que, más allá, complementa dicho principio cuando
encomienda a los poderes públicos, también al legislador, la tarea de intervenir
positivamente en un concreto contexto social para acabar con las desigualdades existentes
preservando de esta forma también la igualdad en la ley (art. 9.2 CE) (todo esto en
BASTIDA FREIJEDO).
40
constitucional no se puede desprender una prevalencia de la dimensión institucional sobre
la subjetiva y menos aún el sacrificio de esta última, ni siquiera allí donde la dimensión
institucional del derecho sea la más relevante (BASTIDA FREIJEDO).
Además, la teoría democrática que se acuña en la Constitución Española de 1978 no
solamente ha supuesto el reconocimiento universal de los derechos de participación
política, sino que, de igual manera, incide en la teoría propia de los derechos fundamentales
que, por lo que a su titularidad de refiere, ha de atribuirse de forma también universal, esto
es, y salvo lo pueda haber dispuesto el propio constituyente al respecto, a todas las personas
con independencia de su nacionalidad (STC 107/1984, FJ 4º). Es decir, la nueva teoría
democrática de la Constitución ha supuesto una ampliación considerable en la titularidad de
las normas que regulan los derechos fundamentales. Esta misma expansividad de los
derechos fundamentales implica que su titularidad no se niegue tampoco a las personas
jurídicas, las cuales van a ser titulares del derecho, por otra parte, en la medida en la que la
naturaleza del derecho así lo permita. Junto a ello, el principio democrático y su
manifestación, el pluralismo político, apuntan hacia una concepción procedimental de la
democracia y no hacia una visión democrática-funcional o democrática-valorativa, tipo
democracia militante (STC 48/2003, FJ 7º) (sobre todo ello véase BASTIDA FREIJEDO).
41
2.Principio de concordancia práctica: que implica que los diferentes bienes
protegidos por la Constitución aplicables a un supuesto práctico deben ser armonizados de
tal forma que la protección de unos no entrañe el desconocimiento o sacrificios de otros
(STC 154/2000, FJ 12). Esta concordancia, por otro lado, debe hacerse entre bienes
amparados por la Constitución y no, por consiguiente, con relación a bienes calificados
como “superiores” o “básicos” sin aval constitucional (STC 215/1994, FJ 2º). Según
BASTIDA FREIJEDO, esta afirmación tiene particular relevancia en tanto en cuanto dicha
conclusión pretende evitar el peligro de que se instale una racionalidad moral o política
sustitutiva de la jurídico-constitucional.
42
5.Principio de interpretación conforme a la Constitución: supone la obligación de
interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, lo cual entraña dar la
máxima efectividad a la pretensión de vigencia de la norma constitucional. La consecuencia
que se desprende de todo ello es que de entre las distintas interpretaciones posibles de las
normas cuestionadas, debe prevalecer al que permita en más alto grado aquella efectividad,
sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales (STC 77/1985, FJ 4º).
43
todo ello véase BASTIDA FREIJEDO). “La remisión del 10.2 no da rango constitucional a
los derechos reconocidos en los tratados en cuanto no estén también consagrados por la CE
(STC 38/1985, FJ 5º), ni tales tratados pueden ser considerados como fuentes adicionales
de límites junto a los que ponga el legislador orgánico (aunque la STC 62/1982 parece
apuntar lo contrario). Pero sí está claro que el precepto obliga a los poderes públicos a
interpretar los derechos fundamentales de la Constitución Española de conformidad con
esos tratados, lo cual tiene una extraordinaria importancia, sobre todo para el legislador.
Éste ya no tiene sólo como límite la Constitución Española; en su tarea previa de
comprender (interpretar) cuál es el campo de lo constitucionalmente posible, para poder
luego desarrollar (concreción política) el derecho o libertad en cuestión, ha de tener
presente además aquellos tratados y acuerdos. Las opciones políticas del legislador se ven
así reducidas o al menos mediatizadas por los mentados tratados y por la interpretación que
a su vez hacen de ellos los tribunales internacionales que los aplican” (BASTIDA
FREIJEDO).
44
BIBLIOGRAFÍA:
a)Obras generales:
45
BILBAO UBILLOS, J.M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ed. CEC, Madrid
1997.
GARCÍA TORRES, J. y JIMÉNEZ BLANCO, A., Derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, ed. Cívitas, Madrid 1986.
JIMÉNEZ BLANCO, A. y GARCÍA TORRES, J., Derechos fundamentales y
relaciones entre particulares, ed. Cívitas, Madrid 1986.
d)Garantía institucional:
46
ALONSO GARCÍA, E., La interpretación de la Constitución, CEC, Madrid 1984.
SAIZ ARNAIZ, A., La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo
de los Derechos Humanos. El art. 10.2 de la Constitución española, ed. CGPJ, Madrid
1999.
LEGISLACIÓN:
a)Internacional:
b)Nacional:
-Sobre el valor del artículo 10.2 CE: STC 245/1991, de 16 de diciembre (B.O.E. de
15 de enero de 1992).
-Doble dimensión derechos fundamentales y efecto de irradiación: con relación a la
actuación del legislador véase la STC 53/1985, FJ 4º; con relación a la actuación del Poder
Judicial véase la STC 18/1984, FJ 6º.
-Titularidad de derechos fundamentales: SSTC 19/83; 107/1984, FJ 3º y 4º;
53/1985, FJ 6º y 7º; 115/1987, FJ 2º y 3º; 23/1989, FJ 2º; 231/1988, FJ 3º y 4º; 197/1994;
215/1994; 212/1996, FJ 3º; 116/1999, FJ 5º; 141/2000.
-Derechos fundamentales y personas jurídicas: SSTC 19/1983, de 14 de marzo
(B.O.E. de 12 de abril de 1983); 197/1988, de 24 de octubre (B.O.E. de 26 de noviembre de
47
1988); 139/1995, de 26 de septiembre (B.O.E. núm. 246, de 14 de octubre); 69/1999, de 26
de abril (B.O.E. núm. 130, de 1 de junio).
-Derechos fundamentales y extranjeros: SSTC 115/1987, de 7 de julio (B.O.E. de 29
de julio de 1987; 107/1984, de 23 de noviembre (B.O.E. de 21 de diciembre de 1984);
99/1985, de 30 de octubre (B.O.E. de 5 de noviembre de 1985); 94/1993, de 26 de abril
(B.O.E de 27 de abril de 1993).
-Límites de los derechos: SSTC 11/1981; 2/1982; 159/1986, FJ 6º; 178/1985;
196/1987; 254/1988, FJ 3º; 120/1990; 142/1993; 341/1993; 58/1998; 177/1998; 292/2000;
219/2001; 196/2002.
-Eficacia de los derechos: SSTC 80/1982, de 20 de diciembre (B.O.E. de 15 de
enero de 1983) y 19/1982, de 5 de mayo (B.O.E. de 18 de mayo de 1982).
-Garantía institucional: SSTC 32/1981, de 28 de julio (B.O.E. de 13 de agosto de
1981 y 26/1987, de 27 de febrero (B.O.E. de 24 de marzo de 1987).
-Contenido esencial: SSTC 11/1981, de 8 de abril (B.O.E. de 25 de abril de 1981);
32/1981, de 28 de julio, FJ 31º; 15/1982, FJ 8º; 38/1983, FJ 6º; 31/1994; 27/1987, de 27 de
febrero, FJ 4º.
-Doble dimensión, subjetiva y objetiva, de los derechos fundamentales: SSTC
25/1981, de 14 de julio, FJ 5º; 22/1981, de 2 de julio, FJ 8º; 25/1981, de 14 de julio, FJ 5º;
12/1982, de 31 de marzo, FJ 3º; 111/1984, de 28 de noviembre, FJ 7º; 53/1985, FJ 4º;
104/1986, de 17 de julio, FJ 5º; 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2º.
-Sobre la interpretación constitucional: SSTC 341/1993, de 18 de noviembre y
76/1983, de 5 de agosto (con relación a la interpretación constitucional legislativa que
realiza el legislador).
48