NULIDAD EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

INTRODUCCIÓN

El estudio de la teoría del proceso como disciplina es reciente. Descubrir las relaciones que se materializan en
un proceso y desenvolvimiento del mismo es objeto del derecho procesal. No hay que perder de vista de que,
modernamente, el derecho procesal como ciencia es un conjunto unitario con diversas manifestaciones,
correspondiendo a un estudio dogmático relacionado a la construcción de conceptos ajustados a la época, a
las necesidades del proceso y al desempeño de la función jurisdiccional del Estado moderno. A decir de
Niceto Alcalá y Zamora la teoría general del proceso – o derecho procesal – es la “exposición de los
conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento”[ii]. Por tanto, nos
dirigimos hacia una unificación de la ciencia procesal cualesquiera fueran sus manifestaciones – civil, penal,
laboral, etc – dejándose de ver al proceso como uno de naturaleza pública o privada. En este marco
conceptual, debemos resaltar que la nulidad es uno de los institutos procesales que mayor atención ha
recibido dentro de los últimos años. El proceso penal peruano tal y como lo contempla el Código de
Procedimientos Penales (C. de P.P.) no contempló explícitamente la regulación de la nulidad como veremos
más adelante. Ello ha hecho que por extensión se apliquen otras normas colaterales que inciden sobre la
nulidad[iii], especialmente en lo referido a la impugnación. Sin embargo, la importancia del instituto requiere
que nos detengamos por un momento para considerar sus alcances jurídicos.

La nulidad como instituto jurídico. Hacia una definición.

En Roma - cuna de muchas instituciones del derecho – la nulidad existía como una situación de hecho puesto
que dado el carácter formalista del proceso, lo nulo sencillamente no existía y se originaba de cualquier
contravención. Ello tenía explicación en que al no existir ciencia procesal, el procedimiento - simple
formalismo - era anexo a la discusión de la litis. Posteriormente apareció la distinción entre la nulidad
convalidable y la nulidad insalvable apareciendo las bases para distinguir entre la nulidad y la anulabilidad.
Sin embargo el abuso de esta institución originó arbitrariedades, proliferando las declaraciones de nulidad por
los jueces – situación similar a la actualidad en que la gran parte de los procesos penales son declarados
nulos evitando así un pronunciamiento sobre el fondo – ocasionando que la Revolución Francesa, que entre
otras cosas cuestionaba la actuación de la judicatura, introdujera el denominado “principio de legalidad”, esto
es, que ningún acto del procedimiento podría ser declarado nulo si no estaba expresamente señalado por la
ley. Esta concepción devino con el tiempo en excesiva originando que la codificación sea mas flexible aunque
sin abandonar el principio, permitiendo que en casos excepcionales, el acto nulo pudiera subsistir.

Por otro lado, al no existir ciencia procesal – esta apareció en toda su dimensión recién a inicios del siglo XX,
especialmente con la Escuela Italiana de Chiovenda -[iv], el concepto de proceso no era tan desarrollado como lo es
hoy, lo que existía era el “procedimiento” tanto romano como el germánico – este último basado en los llamados Juicios
de Dios, que permitía por excepción, situaciones impugnativas – lo que dio origen a la llamada querella nullitatis que en
realidad es la impugnación que subsiste al lado de la apellatio. Es obvio que la nulidad tiene permanente actualidad pues
la ciencia procesal que se ocupa de su estudio encuentra que existe un uso indebido de la misma quizá por no
entenderse sus alcances.

Los procesalistas han pretendido definir la nulidad como una situación extraña que afecta al proceso. Así Couture señala
que la nulidad es el apartamiento de las formas establecidas por ley. Alsina conceptualiza a la nulidad como sanción por
la cual la ley priva un acto jurídico de sus efectos normales. Palacio y Podetti conciben a la nulidad como la ineficacia del
acto procesal. Pero una definición más adecuada a estos tiempos podría ser que la nulidad es el estado
de anormalidad de un acto procesal, debido a la ausencia o la presencia defectuosa de los requisitos que condicionan
su existencia regular[v]. Teniendo en cuenta esta definición, podemos señalar que la nulidad tiene dos aristas: una
relacionada a los vicios extrínsecos relacionado al incumplimiento de una formalidad establecida en el ordenamiento
procesal y vicios intrínsecos consistente en la falta de requisitos de fondo del acto jurídico procesal.

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La nulidad en el Código de Procedimientos Penales.

Como hemos señalado la nulidad no se encontraba contemplada en el Código adjetivo del 40. Ello en el
entendido de que la reforma procesal iniciada con el Código de 1920 representaba una transformación de la
justicia penal de esos años, predominantemente inquisitiva. La “reforma” de los veinte no duró muchos años y
la codificación del 40 pretendió, bajo la influencia del sistema mixto, lograr la modernización de la justicia[vi] y
en ese afán no se dedicó mayor espacio a la nulidad. El denominado “Recurso de nulidad” contemplado en el
artículo 298 del C. de P.P., solo opera a mérito de impugnación, originando que nuestros tribunales en lo
penal naveguen entre la resolución de la impugnación y la “búsqueda exhaustiva” de causales de nulidad en
el proceso, pues lo que se consigue es retrotraer al proceso a un estado anterior, circunstancia que se puede
convertir en repetitiva - así tenemos muchos procesos donde las sentencias son declaradas nulas y
finalmente las acciones penales prescriben causando desazón en la ciudadanía -. Es decir nos encontramos
ante la nulidad como sustento de impugnación de las sentencias y no como regulación para subsanar
defectos en el transcurso del proceso. Es mas, el artículo 298 in comento en su texto original, no contemplaba
el denominado principio de convalidación. Este recién es introducido con el artículo 1 del Decreto Ley 21895
(03.08.77). Posteriormente se introdujeron otros principios procesales (como el de la conservación de los
actos procesales) con las sucesivas modificatorias contenidas en el artículo 2 de la Ley 24670 (20.05.87),la
Ley 24712 (01.07.87) y finalmente el Decreto Legislativo 126 (15.08.91).

La Corte Suprema de Justicia, de acuerdo al artículo 299 podía anular todo el proceso o mandar rehacer la
instrucción, lo que importaba inicialmente que solo esta instancia podía declarar la nulidad[vii],
Posteriormente con el otorgamiento de facultad de fallo a los Jueces de Instrucción, podían los Tribunales
Correccionales – luego Salas Penales – aplicar extensivamente el artículo 298, anulando la instrucción, pero
siempre utilizándose la impugnación de la sentencia como vía para cuestionarse los defectos del proceso. La
entrada en vigencia del Código Procesal Civil y su aplicación supletoria a los demás ordenamientos
procesales, vino a resultar un aporte para la solución de los problemas de nulidad de forma, lográndose así
subsanar en el transcurso del proceso los defectos formales incurridos en el mismo, sin embargo, subsiste
aún el vacío para las nulidades procesales que no estén relacionadas con el tema de fondo, situación que se
pretende modificar con la norma del 2004.

Principios generales que rigen en materia de nulidad en el Código Procesal Penal del 2004.

1.- Principio de Legalidad.- La nulidad se sanciona solo por causal que la ley procesal señala, lo que importa
que las mismas estén previstas expresamente[viii]. Este principio aparece enunciado en el artículo 149 del
Código Procesal Penal (CPP). Empero si la norma no contempla en forma precisa una sanción para el
incumplimiento de un acto procesal, este puede considerarse nulo cuando importe una irregularidad grave y
sobre todo que afecte el debido proceso. Ello, conocido en la doctrina como nulidad implícita, se explica
porque nos encontraríamos ante la vulneración de una garantía de la administración de justicia que es
necesario reparar, lo que importa por otra parte que la nulidad debe ser grave y trascendente para ser
declarada como tal.

2.- Principios de Convalidación, Protección, Eventualidad, Trascendencia y Finalidad de los actos procesales.
Una lectura atenta de los artículos 151, 152 y 153 del Código Procesal Penal, nos lleva a la conclusión que
además del principio de legalidad el código Acoge otros principios procesales, siendo los principales:

Principio de convalidación.- La convalidación es uno de los elementos mas estudiados por la ciencia procesal
moderna, en el entendido de que debe propugnarse la preservación del acto procesal, salvo que exista un
defecto grave que impida su convalidación; distinguiéndose dos tipos de convalidación; esexpresa cuando la
parte perjudicada ratifica el acto viciado y tácitacuando no se efectúa impugnación alguna al acto viciado.

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Principio de Protección del acto procesal.- como lo señala Gozaini, el principio tomo cuerpo en vía de
impugnación y pretende otorgar razonabilidad a las nulidades que se deduzcan, requiriendo entre sus
condiciones específicas que quien promueve la impugnación no haya dado lugar con sus actos, al vicio que
denuncia, ello en observancia del precepto “nemo auditur propiam turpitudine allegans” (nadie puede alegar
su propia torpeza) no siendo lícito admitir que las partes ejerciten actos contrarios a los que la otra parte de
buena fe acepta[ix].

Principio de Eventualidad. Llamado también de “preclusión” que busca orden claridad y rapidez en la marcha
del proceso, entendiéndose al mismo como una división de momentos o periodos fundamentales en los
cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, siendo que agotado un periodo si no existe
cuestionamiento al mismo, resulta perjudicial que alguna de las partes pretenda retrotraer el mismo a un
estado anterior[x]. La aplicación de este principio tiene mucha relación con el saneamiento, que importa una
“purificación del proceso” por lo que advertida la nulidad deben subsanarse los defectos de oficio – en caso de
las nulidades absolutas – o a instancia de partes, no pudiéndose retrotraer el proceso a una instancia anterior
salvo lo expresamente previsto por el Código.

Principio de Trascendencia.- No hay nulidad sin perjuicio o daño, es decir no basta la infracción de la
formalidad, sino que debe existir perjuicio, precisamente para ello sirve la nulidad: corregir dicho daño y por
ello la norma procesal penal permite conocido el daño el afectado debe instar la nulidad[xi] Si se acepta
expresa o tácitamente los efectos del acto procesal mal podría esperarse una ocasión posterior para
cuestionarlo.

Principio de Finalidad.- Ello tiene que ver con objeto mismo del acto procesal. Un acto procesal subsiste
cuando cumple el objeto para el cual es creado, por ende no es nulificable. Así, aún cuando existe un defecto
- esencialmente de formalidad – si se logra que el proceso no se vea entorpecido o afectado por dicho
defecto, debemos entender que cumplió sus fines, no siendo pertinente argumentar nulidad por el defecto.

3.- La Convalidación.- Aparece señalada en el artículo 152 incisos a) y b) del Código Procesal Penal,
haciéndose la salvedad que la misma se encuentra conjugada con los principios antes señalados. .La
convalidación solo opera cuando no existen defectos absolutos y se produce solo en los siguientes casos:

- Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos procesales no hayan solicitado oportunamente su
saneamiento, en el entendido que no tienen reclamación alguna sobre el acto defectuoso, siempre que el
defecto no sea absoluto.
- Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
- Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto a los terceros o si el defecto no ha
afectado los derechos y facultades de los intervinientes.

Clases de Nulidad

La codificación procesal penal del 2004 se ha inclinado, al establecer las categorías de la nulidad, solo por las
denominadas nulidad absoluta y nulidad relativa, dejando de lado o subsumiendo en las mismas a la
denominadas “inexistencia de actos procesales” - ausencia de requisitos esenciales para la existencia de un
acto procesal como tal - y la “anulabilidad e irregularidad de los actos”[xii], la primera relacionada con la
facultad del perjudicado a solicitar la invalidación y la segunda relacionada a vicios no muy graves que no
producen indefensión o crisis del debido proceso y generalmente ocasionan una sanción disciplinaria al
causante de la irregularidad .

1 .- Nulidad absoluta.- Dentro de la denominada “legalidad” la codificación peruana contempla la denominada

nulidad absoluta, lo que importa la existencia de un acto procesal gravemente viciado. Ello permite también la
declaración “de oficio” de la nulidad. Debe distinguirse entre la nulidad absoluta – lo que importa que el acto

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tiene apariencia externa de legitimidad y requiere ser invalidado – de la denominada “inexistencia de actos
procesales” que presupone la ausencia de requisitos esenciales para la constitución del mismo (ejemplo, una
sentencia dictada por alguien que no es Juez) que incluso no requiere de declaración alguna que lo invalide,
pues en puridad se le reputa como no existente. A tenor de lo señalado en el artículo 150 del CPP, la nulidad
absoluta se presenta en los siguientes casos:

a) Cuando se vulnera un derecho fundamental como lo es el derecho a la defensa del imputado (intervención,
asistencia y representación por letrado, cuando sea obligatoria su presencia). En sentido amplio, desde que
una persona es intervenida por autoridad competente, tiene derecho a ser asistida por letrado. Se extiende
este derecho a la actuación a nivel policial. Inclusive durante la fase de investigación preparatoria – que
comprende las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha – el imputado goza
de este derecho, que no solo incluye la circunstancia de tener letrado sino de efectuar su adecuada defensa,
prestando su descargo, siendo oído por el ente investigado. Por ejemplo, la vulneración del derecho a ser
oído y formular su defensa en los casos donde se promueva el proceso inmediato – artículo 446 del CPP,
supuestos de flagrancia, confesión o existencia de elementos de convicción suficientes – ocasionará la
nulidad de la acusación en los casos en los que el Juez, en la etapa de saneamiento, se percate que no se ha
permitido defenderse al imputado (ausencia de su declaración), aún cuando haya sido sorprendido en
flagrante delito. Lo que se propugna es conservar incólume un derecho como el de la defensa que no debe
encontrar restricciones en su ejercicio[xiii].

b) El derecho al Juez natural es otro derecho que conjugado con el debido proceso, significa que nadie puede
ser juzgado por tribunales de excepción y por tanto una vulneración de este derecho, que se traduce en la
designación inadecuada de los órganos jurisdiccionales (no perdamos de vista que las actuaciones del
Ministerio Público no constituyen actos jurisdiccionales) conlleva a la nulidad. En base a la garantía
constitucional de que toda persona tiene derecho a ser juzgada por Juez competente preestablecido por ley.

c) La promoción de la acción penal y la subsiguiente investigación dentro de un proceso moderno esta

reservada al Ministerio Público, por tanto las actuaciones de éste no pueden ser delegadas y en los casos que
un acto específico requiera de su necesaria intervención (ejemplo el allanamiento) su no presencia vicia el
acto y ocasiona nulidad que puede como se indica ser declarada inclusive de oficio.

d) La inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la constitución, permite
declarar la nulidad absoluta. Con ello el legislador establece una cláusula de “numerus apertus” resumiéndose
la misma en que, cualquier acto procesal que afecte derechos y garantías contempladas en la Constitución,
permite que se declare - aún de oficio - su nulidad, ello concordante con los principios contemplados en el
Título Preliminar de la norma del 2004.

2.- Nulidad relativa.- Se encuentra referida a que, un acto procesal si bien se encuentra afectado, la misma no
es de tal gravedad que exista la obligación de invalidarlo a diferencia de la nulidad absoluta en la que el Juez
tiene la obligación de anular el acto contrario a derecho. El artículo 151 del CPP, establece las siguientes
reglas:

a) Cuando el afectado por la nulidad efectúe la reclamación pertinente.

b) La solicitud de nulidad debe describir el defecto y proponer la solución. Ello a fin de evitar argumentaciones
dilatorias que busquen afectar el proceso. El incumplimiento de este requisito originaría – en caso de solicitud
de parte – la inadmisibilidad del pedido.
c) Se establece como plazo para solicitar la nulidad como máximo el quinto día de haber conocido el defecto.
d) No puede alegarse nulidad en beneficio propio – cuando quien la haya propiciado lo solicite, haya
concurrido a causarla o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada -, ello porque
motivaría la existencia de articulaciones que solo perjudican al proceso. Esto cobra mayor importancia pues
se prohíbe la nulidad cuando exista deliberación de la sentencia de primera instancia, o si se verifica en el

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juicio luego de la verificación de la sentencia de la instancia sucesiva. En estos casos el denominado
“principio de preclusión de los actos procesales” importa que cerrada una etapa procesal, no puede reabrirse
la discusión sobre la validez de las etapas anteriores.

El saneamiento procesal.
Como hemos indicado el saneamiento es la purificación del proceso y su finalidad es precisamente el
subsanar cualquier defecto del proceso, salvo que este sea convalidable. El saneamiento como lo señala el
artículo 153 de la norma, busca que el proceso no se retrotraiga a estados anteriores y para ello permite
renovar el acto viciado, rectificar o cumplir una omisión siempre que ello fuere posible. El saneamiento es un
tamiz de la actividad judicial en el proceso penal. Sin embargo el saneamiento no procederá - acorde con lo
señalado en el artículo 152.2 - cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera el desarrollo del
proceso ni perjudique la intervención de los interesados.

Los efectos de la nulidad.

Los alcances de la nulidad son diversos y se encuentran enunciados en el artículo 154 del Código. Tenemos
los siguientes:

- La nulidad de un acto afecta a todos los demás actos dependientes de este. Ello en el entendido de que si el
acto primigenio esta viciado, los restantes que tengan directa incidencia con éste no pueden ser validados
(reacción en cadena). Sin embargo existe la obligación de que el Juez precise los actos dependientes, en
aras de eliminar la confusión entre las partes.
- Los defectos deben ser subsanados, cuando sea posible renovando el acto, rectificando el error o
cumpliendo el acto omitido. Esta subsanación debe buscar en lo posible no afectar sino en lo mas
estrictamente necesario la secuencia del proceso.
- La declaración de nulidad conlleva la regresión del procesa al estado e instancia en que se ha cumplido el
acto nulo. Este es uno de los efectos mas importantes de la nulidad, habida cuenta su carácter “reparador”.
En el inciso 3 del artículo 154 se hace nuevamente la salvedad de que no se puede retrotraer el proceso a
etapas ya concluidas, salvo que exista mandato superior.
- Finalmente, la declaración de nulidad de actuaciones realizadas durante la investigación preparatoria no
importa la reapertura de ésta. Ello en consideración a que esta etapa del proceso no constituye acto
jurisdiccional. Concordante con ello las nulidades declaradas durante el desarrollo del juicio no retrotraen el
proceso a la etapa de investigación o a la intermedia, ello nuevamente, en aplicación del principio de
preclusión.

Conclusión.

El tratamiento de la nulidad en el proceso penal importa un cambio en la forma como este instituto se inserta
en los procesos penales, impidiendo que las articulaciones que actualmente se deducen en el proceso bajo el
Código de Procedimientos Penales se reduzcan sustancialmente. Ello porque a falta de una norma expresa,
ha sido practica usual especialmente de la parte procesada o acusada, deducir nulidad de actuados
retardando innecesariamente el proceso y propiciando en muchos casos que el proceso prescriba, creando
una mala imagen del Poder Judicial ante la ciudadanía pues pareciera que se fomenta la impunidad. No
podemos negar que la nulidad se va a presentar en algunos casos con la nueva norma procesal penal, sin
embargo lo que se busca es reducir al mínimo estas anormalidades y sobre todo evitar convertir a la nulidad
en un “caballito de batalla” que solo busque la dilación del proceso.