IV.

- HACIA LA FORMACIÓN DE UN ESTADO DE DERECHO

La revisión frecuente de las obras clásicas resulta ser un ejercicio muy conveniente
para reafirmar los conceptos de la filosofía política. Mi profesor titular solía
recomendarme, en mis tiempos de ayudante, que no malgastara mi tiempo abrumándome
con múltiples lecturas de variados autores "lea los clásicos" —por el contrario—
recomendaba: "pero bien leídos" insistía "de ese modo comprenderá mejor a razonar las
cosas...".

Así como Maquiavelo, Hobbes, Bodin, Locke, Rousseau, Montesquieu, Siéyes y Alexis
De Tocqueville no pueden estar ausentes en cualquier serio intento de hacer teoría
política, lo cierto es que en la teoría del Estado no pueden faltar los aportes de los tres
grandes autores alemanes que fueron Herman Heller, Hans Kelsen y Georg Jellinek, a
quien cabría sumar a Carré de Malberg, quien llevó el método alemán al análisis del
Estado francés. Será a partir de una construcción teórica sobre el estado el método en que
se arribe a una fundamentación del concepto de "Estado de derecho".

Cada una de estas teorías puso su énfasis o enfoque en algún aspecto particular, así
Herman Heller elaboró una teoría del Estado que tuvo en cuenta la fenomenología, es
decir, el análisis sociológico de los aspectos fácticos que fundamentan la creación de
instituciones. Por su parte, Hans Kelsen construyó una teoría jurídica, al punto tal de
identificar al Estado con la totalidad del ordenamiento jurídico. El aporte de Jellinek no
solamente ha sido más descriptivo, sino también más amplio desde el punto de vista
científico al partir de un criterio dualista que considera tanto los aspectos sociológicos
como los jurídicos del Estado.

Sucede que el Estado no existió siempre, no es un dato "dado" en el orden de las cosas;
sino que, por el contrario, estamos ante un epifenómeno que aparece como consecuencia
de una evolución cultural de los pueblos. Una vez que se arribara a ese estadio histórico,
ha quedado probada y ratificada la necesidad de su existencia y su papel fundamental
como árbitro de las relaciones entre el capital y el trabajo.
Hay también una distinción previa que resulta necesario efectuar entre los conceptos de
"imperio de la Ley" y "Estado de derecho" (Rule of Law, Etat de Droit, Rechstaat) que
no solamente no son sinónimos sino que además cada uno de estos términos se encuentra
sujeto a disputas sobre su definición normativa. Puede, sin embargo, afirmarse que la
mayoría de las definiciones tienen un núcleo común o denominador común, cuál es que
el sistema legal es un sistema jerárquico ordenado a partir de una Constitución que aspira
a su completitud como sistema a través de la existencia de principios lógico-formales que
se ordenan conforme a la lógica de los antecedentes y que contiene normas de clausura
del mismo sistema.

Georg Jellinek fue profesor en la Universidad de Heidelberg entre 1891 hasta su muerte
acaecida en 1911. Allí también aparecería la contribución alemana a la sociología a través
de las enseñanzas de Max Weber que se esparcían a través de los bellos paisajes frente al
río. Jellinek había nacido en 1851 y su obra titulada Teoría general del Estado ha sido
una contribución de enorme importancia, no obstante haber quedado pendiente una
segunda parte que planeaba escribir acerca de una "Teoría especial o particular del
Estado".

En su Teoría general, Jelinek afirma que el Estado tiene una doble naturaleza: es,
primeramente, una formación histórica a la que se adosa el derecho, pero que no pudo
crear a éste, sino que es más bien el fundamento de su existencia. El ser precede a la
norma, el hecho hace nacer el derecho, lo real se transforma en normativo. Pero, a su vez,
la norma origina, en virtud de un elemento racional y progresivo, un orden superior al
derecho positivo. Por ello, el Estado es al mismo tiempo una formación social y una
institución jurídica; de ahí que, para estudiarlo, sea preciso el concurso de dos ciencias
autónomas: la teoría jurídica del Estado y la teoría social del Estado. A la primera
corresponde la aplicación del método jurídico, mientras que a la segunda el método de las
ciencias naturales.

Toda asociación permanente, y entre ellas el Estado, a los efectos de no caer en la

anarquía, necesita un ordenamiento mediante el cual pueda constituirse y desenvolverse
su voluntad, y que establezca al mismo tiempo las relaciones de la asociación con sus
miembros, y de éstos entre sí: tal ordenamiento se llama Constitución. De manera que el
Estado moderno ha nacido como unidad de asociación, organizándose con base en una
Constitución.
El mundo antiguo no tuvo en cambio jamás idea de una Constitución escrita, limitándose
los griegos y los romanos a elaborar un concepto en sentido material, como ordenación
del Estado; pero la Constitución moderna ha surgido como un desarrollo de la idea de
pacto entre el soberano y los súbditos y tuvo su fundamentación teórica en la obra de los
juristas y filósofos de la Escuela de derecho natural, y su manifestación práctica en las
cartas constitucionales de las colonias americanas de Inglaterra.
Casi ninguna teoría nace por generación espontánea. Por lo general los autores se
encuentran condicionados por sus propias creencias, por su perfil psicológico y también
suelen estar influidos por el aporte previo de otras lecturas o aportes que sirven de base a
los razonamientos propuestos.

Jellinek no es una excepción en ese sentido. De manera que su traductor al español que
fue Fernando de los Rios Urruty se ocupó en la introducción a la obra de la genealogía de
la teoría de Jellinek, destacando dos influencias principales: la de Gerber y la de Gierke.
A la influencia de Gerber debe Jellinek la consideración del poder público como un
derecho del Estado, así como la consideración de la personalidad moral del Estado como
un concepto de carácter ético que se expresa a través de una metodología jurídica.
También se origina en Gerber el concepto de órgano, que resultará fundamental en la
teoría del Estado de Jellinek toda vez que, será a través de la acción de los órganos que
se realizará la acción de la personalidad del Estado.

El poder de querer del Estado es, según Gerber, el derecho de éste, siendo
consecuentemente el derecho político, la doctrina del poder del Estado. Así, las ideas
fundamentales en la doctrina de Gerber son: el Estado-persona moral; el Estado-poder
público y el concepto de órgano; ideas que se incorporan a la doctrina de Jellinek con
algunas variantes.
De esa misma corriente se expresan en la obra de Jellinek una dirección realista en el
derecho político que proviene de la teoría de Max Seydel y una justificación del
organicismo frente al individualismo en el que se nota el aporte de Van Krieken.
Considerando que el derecho no está formado para organismos sino para personas, llegó,
sin embargo, a considerar la personalidad del Estado exclusivamente como un
instrumento técnico para la construcción jurídica y no como una personalidad dotada de
vida interna.

Partiendo del individuo, dice, no hay posibilidad de fundar el derecho político. El

individuo o la reunión de individuos, la volonté de tous, es un concepto que expresa la
unidad de los sumandos, esto es, la unidad extrínseca de las voluntades mismas. El
principio del derecho político no es la volonté de tous, sino la volonté generale.

El momento jurídico siempre es super-individual y surge en la fenomenología del espíritu

al imputarnos mutuamente una cualidad que nos iguala en condiciones como sujetos
dotados para la acción social. .(Carl Schmitt, 2006, pag 50)

La influencia de Gierke, por su parte, se manifiesta en dos direcciones principales de la

ciencia jurídica que son el formalismo y el pragmatismo, a las que además cabe agregar
otras dos que son el realismo y el individualismo.
La dirección formalista prescinde de todo lo vago, pero al hacer abstracciones de
relaciones jurídicas que pueden modificarse con el tiempo, es en sí misma cambiable y
tiene un valor, en cierto modo, relativo, circunstancial. El pragmatismo, por su parte, se
desarrolla con la vida misma. El realismo sólo reconoce lo general y el individualismo
construye la propia verdad individual pero rompe el concepto de Estado, cuando en
verdad la vida de la comunidad prevalece sobre la vida del individuo.
Para Gierke el Estado es la más alta y comprensiva forma de la comunidad, no perceptible
para los sentidos, pero real para el espíritu, que nos revela una existencia común humana
sobre la existencia individual. Este elemento común es la unidad permanente, viva, la
unidad que quiere y obra y en la cual se encierra todo un pueblo.
El Estado no es el único órgano de producción del derecho, aunque sí el más importante,
de manera que la fuente última de todo derecho tampoco es el Estado sino la existencia
común de una conciencia social (legitimidad).

Aparece así nuevamente el carácter orgánico del Estado como producto de fuerzas
sociales que se manifiestan también en el propio individuo, mostrándose como un
organismo social humano con vida común, propia, distinta de la de sus miembros y que
forma una unidad.
El Estado tiene un poder político que nace de la voluntad general para realizar un fin o
fines determinados.
Es Estado de derecho como se suele llamar, porque no se exterioriza sino en el derecho y
propone el orden jurídico como norma y limitación de su voluntad soberana, pero el
Estado de derecho (Rechstaat) debe ser también Estado de cultura (Kulturstaat).
De ahí que el aspecto jurídico del Estado no agote la doctrina acerca del mismo y habrá
que hacer, por ende, estudios sobre la naturaleza física, económica, ética y política del
mismo.
Jellinek inició su labor de publicista con una tesis doctoral en la que analizó la concepción
del mundo de Leibniz y Schopenauer; esa experiencia sirvió para despertar en él su
preocupación por algunos problemas capitales de la ética. Para Leibniz, la perfección y
la búsqueda de la perfección es un estado positivo (teodicea), en tanto para Schopenauer
predomina una visión más pesimista que interpreta que en el obrar humano el principio
es negativo (injuria).
A esto responde Jellinek que si el obrar injusto fuera el principio positivo no se podría
fijar el concepto de derecho donde la referencia es positiva. De allí también que para
Jellinek el derecho tenga el valor de representar un "minimun ético", de donde resulta el
siguiente principio ético: "Si quieres que la sociedad evolucione necesitas obrar de tal
suerte que tu acción contribuya al progreso".

La doctrina del Estado de Jellinek afirma que el derecho, encausado por una voluntad
para favorecer constantemente los intereses que está llamado a amparar y auxiliar, da al
Estado, su fin y la razón de su existencia: favorecer los intereses solidarios, individuales,
nacionales y humanos en la dirección de una evolución progresiva y común. Se trata de
fines que hacen del Estado un valor categórico y un fenómeno consustancial en la historia.
Sostiene que el Estado puede ser considerado desde un doble punto de vista: sociológico
y jurídico, aunque el fundamento último del mismo es de carácter metajurídico, de
manera que la positividad del derecho no se fundamenta en otra norma o principio del
mismo ordenamiento sino que descansa en la convicción de su obligatoriedad.

El derecho en sus últimos fundamentos no tiene carácter de creador. Tiene una

determinada fuerza normativa y transformadora de la sociedad; pero el contenido de esa
transformación lo presta la evolución histórico-social. Lo creador del derecho no está en
su aspecto jurídico reflexivo, sino en aquél social e involuntario.
La positividad del derecho, escribe Jellinek, descansa en última instancia en
la convicción de su obligatoriedad: "sobre el elemento puramente subjetivo se edifica
todo el orden jurídico" ¿Y cómo puede ser obligatorio el derecho que formula el Estado,
aun para el estado mismo? Por el principio de la auto-obligación moral. Auto-obligación
moral que tiene una naturaleza metajurídica y en rigor estrictamente ética.
En materia de derechos subjetivos, Jellinek comienza por pasar revista a la teoría de la
voluntad y la teoría del interés. Para Hegel, "el hombre no es libre sino en la sociedad de
hombres libres conformada por el derecho", de ahí se deriva que el derecho subjetivo sea
concebido como un poder de la voluntad reconocido por el derecho objetivo, o un poder
de dominio prestado al individuo por el orden jurídico, situación que plantea el problema
de excluir a los que no tienen voluntad como los niños o los locos que entonces carecerían
de derechos. Frente a esto, la teoría del interés atribuida a Ihering se presenta en términos
más concretos como un interés jurídicamente protegido, pero esto tiene el problema de
justificar de modo trascendente el interés que protege el derecho.
Frente a ese dilema, Jellinek formula una propuesta intermedia partiendo del hecho que
no sólo debe haber voluntad pura, sino que también desde el punto de vista psicológico,
todo acto de voluntad humana necesita de un contenido concreto, de manera que el
derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana dirigido hacia un bien o interés y
que es reconocido y protegido por el orden jurídico.
Si todo derecho es relación entre sujetos de derecho, el Estado, para tener derechos —
como titular del orden jurídico público— necesita reconocer otras personas de las que
puede exigir; esto es, respecto de las cuales tenga derechos. La existencia del derecho
público depende, por tanto, de la existencia de derechos por parte de sus miembros. El
derecho objetivo de una parte y el subjetivo del Estado de otra, están condicionados por
el hecho de que tanto la soberanía como los súbditos son sujetos de derecho.
Sin perjuicio del derecho que tenemos de usar nuestra libertad personal, tenemos también
derechos públicos subjetivos y derechos privados subjetivos. Mientras los derechos
públicos subjetivos sólo contienen una concesión de capacidad jurídica como ampliación
a la libertad natural, concesión por la que se obtiene una libertad de poder hacer, los
derechos privados implican un "permiso" de hacer lo licito y una concesión de capacidad
jurídica de poder hacer.
Otros de los aportes singulares de la Teoría general del Estado de Georg Jellinek se
encuentran al referirse a los fines del Estado y a los elementos del Estado.
Los elementos del Estado forman parte de uno de los aportes más clásicos desde una
perspectiva descriptiva del Estado y son consecuencia de concebir al mismo como una
persona moral pero que se articula en lo físico por la coexistencia de un elemento material
(territorio) un elemento sustancial (población) y un elemento formal (gobierno o poder) .
Los elementos del Estado según Jellinek son un aporte fundamentalísimo al conocimiento
de la ciencia política y pasan a conformar parte de los contenidos básicos en sus
programas. Algunos autores han relacionado alguno de los elementos entre sí, de modo
que la relación entre el territorio y el poder dará lugar a la forma de Estado, en tanto que
la relación entre población y poder dará lugar a la forma de gobierno. (Schmitt, 2006, pag
3-4)
La tesis de la autolimitación que en buena medida ha motivado la redacción de este
artículo, también se fundamenta en la personalidad moral del Estado y en el
"minimun ético" que constituye el derecho como ordenamiento del orden social, aunque
como ya hemos señalado, el fundamento último es metajurídico. Pero la autolimitación
no responde a ningún orden moral superior como era el caso del derecho natural, sino en
un propio actuar del sujeto que al ejercer la función de gobierno comprende que en su
autor limitado no solamente reposa un deber ético sino el respeto de la voluntad general.
Aquí aparece de manera palmaria una distinción clara y terminante de la fundamentación
del Estado de derecho en Jellinek con respecto a la separación de poderes de Montesquieu,
para quien sólo el poder controla al poder y los poderes deben estar enfrentados y en
antagonismo para asegurar las libertades y los valores superiores del sistema. En Jellinek
la visión del Estado de derecho está librada a un obrar ético y a los fines del propio Estado
con relación al actuar individual, toda vez que ese obrar individual debe contribuir a la
solidaridad y al progreso general. La crítica a esa doctrina se ha fundado en sostener que
se trataría de una tautología y que en definitiva queda supeditada a un obrar ético
individual y no a un requisito propio del sistema.
Jellinek desarrolla esta cuestión en el capítulo 11 del libro segundo cuando se plantea la
obligación del Estado respecto a su derecho. Según él, acompaña a todo principio jurídico
la seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo. Ello es una garantía para
los sometidos al derecho. El Estado se obliga a sí mismo en el acto de crear un derecho
respecto a sus súbditos, cualquiera que sea el modo como el derecho nazca, a aplicarlo y
mantenerlo.
La convicción de que el Estado está obligado por su derecho tiene profundas raíces
psicosociales. Su fundamento último estriba en la convicción inmediata de la
obligatoriedad de su fuerza determinante y normativa. El derecho se caracteriza porque
sus normas regulan el comportamiento recíproco exterior de los hombres; sus normas son
dictadas por una autoridad exterior reconocida y, por último, su obligatoriedad la
garantiza una fuerza externa. .(Schmitt, 2006, pag 30)
El maestro de Heidelberg ha insistido en el papel decisivo que la autobligación del Estado
desempeña en la formación del constitucionalismo moderno. De modo que no sólo intenta
contener la omnipotencia estatal fijando normas para manifestar su voluntad, sino que
además la frena muy especialmente para el reconocimiento de los derechos individuales
garantizados. "Esta garantía consiste en otorgar a los derechos protegidos el carácter
inmutable". Siempre, y hoy aún más, han existido en el derecho de los pueblos cultos
algunos puntos fundamentales que han sido sustraídos al arbitrio del legislador.
Con la doctrina de la autolimitación estatal pensó Jellinek que el individuo, en cuanto
ciudadano, podría resguardar sus derechos subjetivos respecto al Estado Guillermina, en
el fondo frente al Káiser, mejor que en la posición del positivismo legalista de Laband.
En definitiva, si en contra del positivismo legalista labandiano, los derechos individuales
son inmutables; si mediante la aprobación por la convicción popular los hechos sociales
se convierten en normas jurídicas; si el constitucionalismo moderno pretende contener la
omnipotencia estatal, si para limitar al Estado es menester respetar la autonomìa moral;
si el " minimun ético", que cimenta al derecho, es un trasunto del decálogo, entonces las
raíces teológicas judeo-cristianas de varios de los supuestos jurídico-polìticos de nuestro
autor parecen evidentes.
Hay quienes han sostenido que la Teoría general del Estado de Georg Jellinek ha
contribuido al desarrollo de ideas totalitarias que encontraron fundamento en aquél y se
continuaron en la Teoría de la Constitución de Carl Schmitt y su
fundamentación decisionista del obrar del Estado, conforme al cual la legitimidad
consistiría en un poder para legislar sobre lo excepcional y la fuente última de decisión
de los conflictos no sería el Poder Judicial sino el Poder Ejecutivo en quien se encontraría
mejor representada la soberanía popular.

Un correcto análisis exige ubicarse en el tiempo histórico en que nuestro autor escribe a
principios del siglo XX con la llegada tardía de Alemania al Estado liberal de derecho y
bajo el modelo de Bismark a quien Jellinek tiene en mira durante su obra.
Quien ejerce el poder y el dominio, obra en base o en nombre de la ley, se limita a invocar
de forma de forma competente una norma válida. Una instancia legislativa hace las leyes,
pero esta no rige, ni tampoco dispone, ni aplica esas leyes, sino que tan solo elabora
normas válidas en nombre y bajo sometimiento a las autoridades que las aplican y que
tiene que ejercer el poder estatal.” (Carl Schmitt, 2006, pág. 2-3)
Pero respondiendo a las críticas, no debe dejar de observarse que, si bien la tesis
decisionista puede encontrar fundamentos a la construcción de un derecho objetivo como
poder del Estado y en la personalidad moral del mismo; no obstante para Jellinek el obrar
estatal al ajustarse al derecho y no solamente a una vertiente sociológica del poder,
asegura un "minimun ético" que también debe reflejarse en los fines del Estado para
asegurar la solidaridad y el progreso común, criterio ético que en nuestra opinión lo
diferencia del decisionismo de Schmitt; rescatando el formidable aporte de Jellinek a la
construcción de una doctrina orgánica del Estado que lo analiza tanto en su composición
como en la dinámica de su actuar.

Algunas propuestas a considerar

Teniendo en cuenta las incertidumbres que se tienen a la hora de escoger o

defender un modelo de Estado, que incluya la estabilidad jurídica y social, que reconozca
y proteja los derechos humanos de todos los ciudadanos y que propenda a un desarrollo
económico provechoso para todos los sectores socio-culturales, es decir, un modelo
incluyente y no excluyente, nos encontramos ante los paradigmas del Estado Liberal
(laissez faire) o el Estado de Bienestar (estado paternalista), según los cuales, se asume
un rol o misión distinta para que desarrolle el Estado, como institución que controla o
plantea las pautas para el desarrollo del derecho, la economía y la sociedad dentro de un
territorio y una población determinada.

Sin embargo, establecer cuál es el modelo de Estado adecuado para alcanzar los fines
constitucionales no es tarea fácil, máxime cuando los dos modelos enunciados
anteriormente, representaron momentos históricos diferentes, con necesidades diferentes,
y poco a poco han sido revaluados, y actualmente nos encontramos ante la necesidad de
encontrar o estructurar un nuevo modelo estatal que respete los derechos que los
ciudadanos han conquistado frente al Estado, en los términos de Ronald Dworkin1, e
igualmente genere espacios de interacción y crecimiento económico ante una nueva era
de globalización y tecnología.

1 R. Dworkin. La lectura moral y la premisa mayoritarista en Democracia deliberativa y derechos humanos, 2004,
Barcelona: Gedisa Editorial S.A. pp. 101 – 111.
Ante este escenario, quizás nos damos cuenta que no es fácil encasillar la labor del Estado,
en una tarea de árbitro externo que no se involucra con las necesidades de sus ciudadanos
y que simplemente plantea reglas mínimas de juego, sin importar las condiciones de
igualdad, libertad, capacidades o acceso a bienes y servicios que tienen las personas que
representa. Pero tampoco, añoramos un Estado acaparador, que interviene como actor
principal en todas las áreas de la vida jurídica, social y económica de una sociedad.

Siendo eminente la creación de una tercera concepción de modelo estatal, que sin
pretender ser totalmente diferente a las anteriores, en realidad es una hibridación o
armonización de los planteamientos radicales de los dos modelos esbozados
anteriormente.

En la actualidad, el rol o la labor del Estado está centrada en la garantía y real disfrute de
los derechos humanos de los ciudadanos, incluyendo derechos de libertad (derechos
civiles) como los derechos a la subsistencia y a la supervivencia (derechos sociales),
acompañado por un desarrollo económico y social del Estado, cuyas pautas establece
directamente la Constitución, como norma de normas o marco normativo que irradia todo
el ordenamiento jurídico, lo que se ha denominado Estado Constitucional de
Derecho.2 Consecuentemente, el Estado genera espacios de diálogo e intervención activa
de sus ciudadanos e inversión y crecimiento económico, para garantizar mayor cantidad
y disfrute de derechos, pues de lo contrario se pueden reconocer derechos (carta
constitucional), pero no garantizarlos por falta de voluntad política o de recursos
económicos, lo cual conlleva a una utopía de los derechos fundamentales. En otro
contexto, se puede generar crecimiento económico, que no es necesariamente sinónimo
de desarrollo, en el entendido de Amartya Sen, pero no se genera espacios de desarrollo
y bienestar para todos, entonces nos preguntamos ¿Crecimiento económico para qué? O
¿para quienes?

En este entendido, “el desarrollo puede concebirse […] como un proceso de expansión
de las libertades reales de que disfrutan los individuos. El hecho de que centremos la
atención en las libertades humanas contrasta con las visiones más estrictas de desarrollo,
como su identificación con el crecimiento del producto nacional bruto, con el aumento de
las rentas personales, con la industrialización, con los avances tecnológicos o con la
modernización social. El crecimiento del PNB o de las rentas personales puede ser, desde
luego, un medio muy importante para expandir las libertades de que disfrutan los
miembros de la sociedad. Pero las libertades también dependen de otros determinantes,
como las instituciones sociales y económicas (por ejemplo, los servicios de educación y
de atención médica), así como de los derechos políticos y humanos (entre ellos, la libertad
para participar en debates y escrutinios públicos).” (Carl Schmitt, 2006, pág. 90)

Y es aquí, donde surge el Estado Constitucional de Derecho, que tiene la gran misión de
proteger y garantizar un real disfrute de los derechos humanos a todos los ciudadanos y,
asimismo de armonizar los intereses económicos del Estado para generar escenarios de
estabilidad jurídica y económica donde esos derechos y libertades se puedan materializar.

Pero, como sabemos no existen fórmulas mágicas que resuelvan transcendentalmente los
problemas jurídicos, sociales y económicos que se presentan en un sociedad. Por el
contrario, la historia nos ha demostrado que existen procesos, incorporación de
determinadas políticas o estructura estatal que van cambiando el rumbo o destino de los
países. De esta forma, el modelo de Estado Constitucional, per se, no generaría los
cambios estructurales deseados de inclusión social, garantía de derechos humanos y
crecimiento económico, necesita complementarse con otras herramientas o prerrogativas
que le van a permitir desempeñar adecuadamente su labor. Dichas prerrogativas,
considero que podría centrarse en dos, las cuales son: La democracia y el fortalecimiento
de las instituciones estatales, no sin antes aclarar que podría realizarse una lista más
extensa, pero para objeto del presente análisis me centraré únicamente en estas dos.

Tanto la democracia como el fortalecimiento de instituciones estatales son conceptos

ampliamente utilizados, no obstante, su definición no deja de ser ambigua, por tal razón,
voy a utilizar el siguiente concepto de democracia, como un sistema político que
“implica, primero, elecciones periódicas, libres y limpias de los representantes a través
del sufragio universal e igualitario; segundo, la responsabilidad del aparato estatal con
respecto al parlamento electo […] y tercero, las libertades de expresión y de asociación,
así como la protección de los derechos individuales contra la acción arbitraria del
estado”( Guillermo O´donnell, 2010, pp. 28)
Esta definición desarrolla diferentes aspectos de la democracia, entre ellos; la
participación política de los ciudadanos, representada en el derecho de elegir y ser
elegidos, la responsabilidad de los funcionarios públicos por sus acciones u omisiones
que puedan lesionar los intereses públicos, además de la existencia de diferentes actores
o partidos políticos que compiten por acceder al poder.
Por lo tanto, podría afirmar que la democracia es un sistema político y de gobierno que
incluye una pluralidad de intereses e ideologías representadas por los partidos políticos,
en el cual los ciudadanos cumplen un rol fundamental, pues tienen la doble connotación
de elegir mediante el voto a sus representantes y de ser elegidos como funcionarios
públicos, sistema que lleva implícito el respeto a los derechos de los ciudadanos como
límite frente a la acción del Estado, entre ellos los más notorios son: el derecho a la
igualdad, el acceso de todos los ciudadanos (incluyendo a las minorías), libertad de
información, libertad de participación y asociación.

Podríamos preguntarnos ¿si la democracia no incluye un modelo económico

determinado? O quizás ¿implica eficiencia administrativa? Pero lo cierto es que al
concepto de democracia se le han atribuido características o consecuencias que no son
necesariamente intrínsecas a un gobierno democrático, que se han venido utilizando como
paradigmas de la democracia, que aunque pueden convivir plenamente con un gobierno
democrático no son indispensables para su existencia. Para analizar con mayor
profundidad el argumento enunciado, voy a utilizar cuatro conceptos de lo que no es
democracia, desarrollados por los profesores Philippe Schmitter y Terry Lynn Karl.

Los referidos autores señalan que, primero, las democracias no son necesariamente más
eficientes económicamente que otras formas de gobierno, pues su objetivo está focalizado
en el reconocimiento de derechos, no específicamente en obtener más recursos
económicos.

Segundo, las democracias no son necesariamente más eficientes administrativamente,

pues la capacidad del gobierno para tomar decisiones es un proceso más lento, porque
participan y se consultan más actores que en otros sistemas de gobierno, pensemos en una
dictadura o autocracia.

Tercero, las democracias probablemente no son más ordenadas, estables o gobernables

que las dictaduras que reemplazan, debido al reconocimiento de la libertad de expresión,
lo que implica llegar a consensos, escuchar voces disidentes o en desacuerdo constante
con las reglas e instituciones. Y finalmente, las democracias tendrán sociedades y
políticas más abiertas, pero no necesariamente economías más abiertas, lo cual implica
que los derechos humanos reconocidos para todos los ciudadanos, son un límite o control
frente a la libertad económica, lo que no significa que sean incompatibles, pero sí que
tienen que armonizarse, pues libertad política no significa libertad económica.

En vez de eso, lo que deberíamos estar deseando es la formación de instituciones políticas

que puedan competir pacíficamente para formar gobiernos y para influir en la política
pública, que puedan canalizar los conflictos sociales y económicos a través de
procedimientos regulares y que tengan suficiente contacto con la sociedad civil para
representar a sus asociaciones y que las comprometan en cursos colectivos de acción.”6
De esta forma, podemos concluir que la finalidad de la democracia es crear un escenario
donde concurran todas las voces presentes en una sociedad para llegar a un consenso
pacífico, donde se puedan canalizar los conflictos sociales y económicos a través de
procedimientos regulares que incluyan tanto a la sociedad civil como a las instituciones
estatales para implementar acciones que solucionen de forma definitiva el conflicto en
cuestión. Es decir, que los canales de participación e interacción de los ciudadanos con el
gobierno son mucho más amplios y complejos, y no se agota en la participación en las
contiendas electorales. De esta forma, incluso los jueces participan y tienen un rol activo
dentro de la interacción de los intereses o necesidades de los ciudadanos, pues los jueces
conocen de fuente directa un conflicto social o una vulneración de derechos, y en diversas
oportunidades se percatan que la simple resolución judicial inter pares no es suficiente
para solucionar un problema más complejo, y es en estos casos, en los cuales los jueces
constitucionales utilizan mecanismos que generan cambios sociales como son las
sentencias interpretativas, manipulativas o estructurales, convocan a audiencias públicas
o realizan seguimiento a la implementación de determinadas políticas públicas, lo que el
profesor Cesar Rodríguez Garavito ha denominado democracia deliberativa.7

Por otro lado, respecto al fortalecimiento de las instituciones del Estado, que se constituye
en un prerrequisito indispensable para el éxito de un Estado Constitucional y
Democrático, es necesario resaltar que la tradicional tridivisión de poderes – Legislativo,
Ejecutivo y Judicial-, apoya en la elaboración de la concepción institucional y
especializada del Estado, que si bien no agota la cantidad de funciones que cumple el
Estado, sí enmarca las principales funcionales estatales, como son; elaborar las leyes,
ejecutarlas, elaborar políticas públicas, velar por la garantía y reconocimiento de los
derechos de todos los ciudadanos, así como solucionar los conflictos de los ciudadanos
de forma definitiva impartiendo justicia, entre otras. División de poderes que representa
una función específica y fundamental en el desarrollo de las tareas encomendadas al
Estado, donde ninguna de las ramas del poder es jerárquicamente más importante que la
otra, por el contrario conviven en una relación armónica de check and balance o frenos y
contrapesos, según la cual ellas mismas se controlan mutuamente, evitando excesos de
poder en las otras ramas del poder.

Cuando se rompe esa armonía y control mutuo, porque existe un poder superior de una
de las ramas (v. gr. El Ejecutivo o Presidente) sobre las otras ramas del poder (Congreso,
Poder Judicial o Tribunal Constitucional), se van debilitando las instituciones, generando
subordinación a los intereses particulares del Gobierno o autoridades de turno, generando
corrupción, limitando la independencia y autonomía en la toma de decisiones en sus
respectivos ámbitos de función, lo cual implica que los canales de comunicación y acción
entre los funcionarios públicos y la ciudadanía se vean truncados, afectando el normal
funcionamiento del sistema de gobierno o modelo de Estado, por ello, contar con
instituciones sólidas, independientes, respetuosas de los derechos humanos de los
ciudadanos y del ordenamiento jurídico, es lo único que garantiza el normal
funcionamiento de un Estado Constitucional y Democrático.

Adicionalmente, encontramos que otra causa del debilitamiento institucional, es producto

de la confusión entre el concepto de restricción en las actividades económicas que
desempeña el Estado y la capacidad institucional del Estado. Es decir, que cuando en los
años 80´s y 90´s se planteó reducir las actividades económicas en las que intervenía el
Estado, se asimiló erróneamente a un debilitamiento en la capacidad del Estado en la
elaboración de políticas públicas, garantía de derechos y facultad para hacer cumplir las
leyes, lo cual llevo, indudablemente, en algunos países de América Latina y África a crisis
más agudas que las que inicialmente se querían solucionar, tal es el caso de Kenia en
África, como señala el estudio desarrollado por Francis Fukuyama:

“Como consecuencia de la doble naturaleza de ese Estado africano, los programas de

estabilización y adaptación estructural impuestos por los países donantes en las décadas
de los ochentas y los noventas tuvieron un efecto contraproducente y distinto al deseado.
[…] los regímenes neopatrimoniales tenían la última palabra, la condicionalidad externa
fue finalmente usada como pretexto para llevar a cabo recortes en sectores del Estado
moderno y a la vez proteger, e incluso ampliar, el alcance del Estado neopatrimonial. Así
pues, las inversiones en infraestructuras básicas como carreteras o salud pública cayeron
de forma drástica a lo largo de un periodo de veinte años y lo mismo sucedió con las
inversiones en educación y agricultura. Paralelamente, la inversión en los llamados gastos
de soberanía como fuerzas militares, servicios diplomáticos y puestos vinculados a la
Presidencia incrementaron de forma radical (en Kenia, por ejemplo, los funcionarios del
ministerio de la Presidencia ascendieron de 18.213 en 1971 a 43.230 en 1990).

A pesar de que muchos de los defensores del consenso de Washington ahora no dudan en
afirmar que habían comprendido la importancia de las instituciones, el marco legal y el
orden concreto de aplicación de las reformas, lo cierto es que, desde finales de los ochenta
hasta principio de los noventa, las cuestiones del eje Y referentes a la capacidad del
Estado y a la construcción del mismo brillaron por su ausencia en el debate político. Hubo
muy pocas advertencias por parte de quienes elaboraron esa política desde Washington
acerca de los peligros que suponía impulsar la liberalización sin las instituciones
adecuadas.”(Francis Fukuyama, 2004, pp. 35 y 36)

El análisis realizado en los países africanos es totalmente aplicable a la realidad

latinoamericana, pues si no existen instituciones fuertes que realicen contrapeso a los
intereses individuales, económicos y de poder de los gobernantes, los límites se van
difuminando, dando paso a la corrupción y al exceso de burocracia estatal dentro de las
instituciones más importantes y representativas de una sociedad.

Las instituciones deben seguir cumpliendo su rol legítimo de proteger los intereses y
derechos de los ciudadanos, además, de continuar con la facultad o capacidad
institucional de elaborar e invertir en políticas públicas que representen un desarrollo
integral (reconocimiento de derechos, incremento económico y de libertades) para todos
los ciudadanos.

Por lo tanto, es indispensable “distinguir entre el alcance de las actividades estatales, que
consisten en las diferentes funciones y objetivos que asumen los gobiernos, y la fuerza
del poder del Estado o la capacidad de los Estados para programar y elaborar políticas
públicas y aplicar las leyes con rigor y transparencia, que equivale a lo que se denomina
hoy en día capacidad estatal o institucional.”(Francis Fukuyama, 2004, pp. 23)

De esta manera, independientemente del modelo económico adoptado por una sociedad,
lo importante es contar con instituciones estatales fuertes, impermeables a la corrupción
y otros males que aquejan a la administración pública. Así, como mantener clara la
función y capacidades que cumplen las instituciones dentro del Estado, pues contar con
instituciones fortalecidas coadyuva al desarrollo de los fines del Estado Constitucional de
Derecho, los cuales son en últimas armonizar los presupuestos normativos de
reconocimiento de derechos con el desarrollo económico y social, para alcanzar un real
disfrute de las garantías constitucionales.