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Declarativa Concubinaria PDF
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CAPÍTULO I
PRAXIS CONCEPTUAL DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
I. PROHIBICIÓN Y CONTRADICCIÓN
2
Cfr. Carlos Fernández Sessarego, La antijuridicidad como problema, en el libro de autores varios
“Obligaciones y contratos en el tercer milenio”, Homenaje a Roberto López Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2001.
centro y eje del derecho. Es la persona su creadora, protagonista y destinataria.
Las normas jurídicas sólo cumplen el rol de prescribir y describir, formalmente,
aquello que, después de una valoración axiológica, se considera como permitido o
como prohibido. El derecho está en la vida antes que en la normas. Los conflictos
jurídicos se presentan a partir de seres humanos que reclaman derechos, que
exigen justicia, y se resuelven por otros seres humanos que son los jueces. Todo
queda en la vida, nada se da fuera de ella. La norma es sólo un valioso
instrumento para que los seres humanos puedan convivir libremente dentro del
bien común3.
3
Idem.
4
V. José Manuel Delgado Ocando, Una introducción a la metodología del Derecho, Vadell Hermanos
Editores, Valencia (Venezuela), año 2000, p. 59.
por SCTSJ, en fecha 15/07/2005 (caso: Carmela Mampieri Giuliani), que declaró la
interpretación vinculante del artículo 77 constitucional, establece que
“…actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los
requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de
uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los
requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal
unión. Por ahora - a los fines del citado artículo 77 - el concubinato es por
excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara…”
Si el concubinato que puede ser declarado como tal es aquel que reúne los
requisitos del artículo 767 del Código Civil, como impone la norma particular
obligatoria (la antes citada sentencia); y el artículo 767 establece como requisito la
demostración de que el hombre y la mujer han convivido permanentemente en
estado no matrimonial; aparece antinómica e incoherente la norma particular con
la norma constitucional o general. ¿Por qué? El único requisito de la permanencia
(art. 767) excluye los demás requisitos exigidos por la norma general (art. 77
constitucional), pues esta requiere que además de la “permanencia” no exista
entre los convivientes algún impedimento dirimente que impida el ejercicio de la
capacidad convivencial (v. gr. arts. 50, 51, 52, 55, 56 CC; y 121 LORC). Estas
normas, la del CC y de LORC, demuestran la existencia de requisitos dirimentes
que impiden la declaración de existencia jurídica de la unión convivencial, o que
cumplidos los mismos muestran la coherencia de la norma constitucional. La
existencia de impedimentos dirimentes en una hipotética unión convivencial,
presentan la incoherencia de la norma particular con la general al calificarse
metodológicamente: inductivamente, desde la norma particular y hasta la general,
o deductivamente a partir de esta y hacia aquella. Desde ambos métodos aparece
la contradicción y la incoherencia de la norma particular (SV) con la norma general
(constitucional); aun cuando la conclusión de esta no sea exacta: no es exacto que
las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los
requisitos establecidos en la ley, produzcan los mismos efectos que el
matrimonio5. Sin embargo, ante la contradicción internormas la general no elimina
a la particular: simplemente esta se aplica o no se aplica al caso concreto. SV
como norma prescriptiva individual obligatoria, ante la norma constitucional (art.
77) no se aplicar a la considerada hipótesis, al no comprender los requisitos de
esta norma general y, en consecuencia, como el art. 767 CC solo aporta un
requisito como lo predica la norma individual (la permanencia, que también denota
estabilidad), que está comprendido en la norma general, el art. 767 no se
desaplica, pues no contradice a la constitucional…
5
V. nuestro trabajo El concubinato en la Constitución…, ob. cit. pp. 231-244.
IV. ACCIONES DECLARATIVA, CONSTITUTIVA Y DE CONDENA
6
Cfr. Instituciones…, ob. cit., pp. 291-292.
Cualquiera sea la clasificación de las acciones la misma resulta relativa o
incompleta, ante la casi imposible unanimidad y el aparecimiento de nuevos
escenarios. Y siendo esto así, es más importante porque no es reduccionista la
clasificación, y también aparece como relativa, inacabada y sin acuerdo unánime
en la doctrina, cualquier concepto que aspire cerrar la controversia clasificatoria y
así también todo cuanto criterio o concepto se refiera al Derecho, a la temática
jurídica. Así tiene que ser porque el Derecho no culmina. Y desde luego, ¿puede
haber acuerdo si afirmamos la procedencia de la acumulación pretensional more
uxorio? Obviamente que no. Es demasiado comprensible la disidencia. Incluso, los
procesalistas puede observarlo como absurda. Para la reiterada jurisprudencia
aparece ajurídico el planteamiento. No obstante, en este espacio histórico y como
“El mundo es ancho y ajeno” (Ciro Alegría), las verdades jurídicas de hoy, del
magister dixit, constantes, repetidas, obligatorias, encartonadas y sancionatorias,
pueden ser las grandes mentiras de mañana, o las opresiones de hoy o de
mañana; más aún cuando los exacerbados formalismos inútiles enervan el
derecho de acceso a la justicia. ¡Se les van a rebelar los justiciables cansados de
tanta ignominia e injusticia, pues los quieren saciar de formalismos que no
satisfacen sino ahogan!
7
Cfr. Santiago Sentís Melendo, en la reseña que hizo al primer volumen del Tratado teórico de
Derecho Procesal Civil y Comercial de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1941.
Incluso, el proceso declarativo puede dividirse en declarativo puro, de
condena y de declaración constitutiva (acercamiento constitutivo). Estas distintas
figuras procesales no siempre se presentan separadas, en la práctica, sino que,
por el contrario, lo general es que se produzca la forma mixta, o sea, la
combinación o simultaneidad del proceso declarativo y del de declaración
constitutiva; o del declarativo y de condena (cfr. cap. VII, sents. 4 y 6; cap.
VIII, sents. 8.4 y 8.6, a y b); o del de declaración constitutiva y el de condena;
y por último, del declarativo, de declaración constitutiva y del de condena. Por
ejemplo, en materia civil, cuando al modificar el estado jurídico preexistente se
debe imponer a una parte obligaciones a favor de la otra, se tiene un proceso de
declaración constitutiva y de condena; cuando se impetra una declaración para
deducir un estado civil y reclamar la herencia, se tiene un proceso declarativo, de
declaración constitutiva y de condena8.
En la práctica ocurría algo así como una sentencia mixta (cfr. cap. VII,
sents. 4 y 6; cap. VIII, sents. 8.4 y 8.6, a y b), que deviene de una acción
mixta con la dualidad de pretensiones, al comprender esta la declarativa y de
condena al mismo tiempo, al disponer en la sentencia declarativa la subsiguiente
partición de los bienes comunes, es decir, “porque se persigue la imposición a otro
de una prestación o la obligación, o sea el reconocimiento de sus existencia para
que la satisfaga, y porque sirve para la ejecución del derecho cuya declaración se
obtiene de la sentencia”9. Desde esta perspectiva, es importante señalar algunas
de las especiales notas que distinguen a la clásica distinción entre las
pretensiones declarativa, constitutiva y de condena, dada su importancia; y en
algunas notas distintivas entre la declarativa y la de condena, por guardar directa
8
Devis Echandía, Teoría general del proceso, editorial Universidad, 2ª edic., Buenos Aires, 1997, p.
161.
9
Vid. Devis Echandía, ob. cit., vol. 1, p. 173.
relación con el tema de este trabajo especulativo; más aún si se puede considerar
la distinción de las declarativas en constitutivas, merodeclarativas y de condena…
10
Cfr. Rengel-Romberg, ob. cit., vol. 2, p. 265.
11
Vid. Liebman, ob. cit., p. 133.
La “declaración judicial”, no la “meradeclaración judicial”, desde la óptica
exartículo 16 del Código de Procedimiento Civil12, como el actor more uxorio tiene
interés jurídico (actual) para proponer la demanda, y su interés puede estar
limitado a la meradeclaración de la unión convivencial; la norma en comentario
también le autoriza para que actúe de otra manera: que su interés no se limite a la
meradeclaración de existencia de la unión convivencial, sino que opte por una
acción diferente no reducida o limitada a la meradeclaración; acción disímil que le
permite “obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción
diferente”. Esta acción diferente la contextualizamos como “pretensión declarativa
y de condena”, pues el conviviente tiene el derecho de acceder a los órganos de
administración de justicia para hacer valer su derecho e interés en la tutela del
mismo (art. 26 constitucional), empleando para esto el proceso como instrumento
fundamental para la realización de la justicia material del caso concreto (art. 257
constitucional) a que nos referimos; pues no es lo mismo la “meradeclaración
convivencial” que la “declaración convivencial”, más aún cuando esta por si misma
traslada su campo de comprensión y efectos a un área temporal-espacial más
amplio (no limitado a la meradeclaración), de mayor contenido que hace
trascender lo que se declara más allá de la pura declaración, aun cuando se
pueda decir que es solo semántica, la diferencia entre “meradeclaración” y
“declaración”; pues proceso o juicio declarativo “es aquel que en materia civil se
sigue con plenitud de garantías procesales y termina por sentencia que causa
ejecutoria entre los litigantes, acerca del asunto controvertido”13. Esto demuestra
que los conceptos jurídicos indeterminados no son matemáticos, pues carecen de
propiedades de la cantidad calculable en ciertos cuerpos u objetos…
14
SCCTSJ en sentencia del 09/08/2012 (caso: Yolimar del Valle Torrealba Delgado, contra Giulia Mattia
Cerenzia Gil y Giovanni Giusepe Cerenzia Gil, en merodeclarativa convivencial) estima conviene
mencionar el contenido de la sentencia Nº 2.687 de fecha 17/12/2001, dictada por SCTSJ en el caso
Julio Carías Gil, señaló lo siguiente: “… en los procesos de partición, la existencia de la comunidad
debe constar fehacientemente (artículo 778 del Código de Procedimiento Civil) bien de documentos
que la constituyen o la prorroguen, o bien de sentencias judiciales que las reconozcan. No es posible
dar curso a un proceso de partición sin que el juez presuma por razones serias la existencia de la
comunidad, ya que solo así podrá conocer con precisión los nombres de los condómines y la
proporción en que deben dividirse los bienes, así como deducir la existencia de otros condómines, los
que ordenará sean citados de oficio (artículo 777 del Código de Procedimiento Civil). Y que se
requieren recaudos que demuestren la comunidad, tal como lo expresa el citado artículo 777, y en los
casos de la comunidad concubinaria, el recaudo no es otro que la sentencia que la declare, ya que el
juicio de partición no puede ser a la vez declarativo de la existencia de la comunidad concubinaria, el
cual requiere de un proceso de conocimiento distinto y por lo tanto previo…”.Y, asimismo, que este
Que ambas pretensiones deben ser tramitadas por procedimientos distintos: La
acción merodeclarativa se sustancia a través del procedimiento ordinario, pero la
demanda de partición de la comunidad concubinaria, si bien podría llegar a
tramitarse igualmente a través del procedimiento ordinario, conforme lo prevé el
artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, resulta que ello solo ocurre cuando
en la contestación de la demanda se objeta el derecho a la partición, a la cuota o
proporción de lo demandado, pues de lo contrario se procede al nombramiento del
partidor.
criterio ut supra citado, ha sido reiterado posteriormente en diversos fallos dictados por la Sala
Constitucional y ratificado por esta Sala de Casación Civil; entre ellos el Nº 1682, de fecha 15 de julio
de 2005, en el caso de Carmela Manpieri, y el Nº 004, de fecha 4 de febrero de 2010, caso:
Guillermina Montes Contreras, contra Ernesto Francisco Caraballo Rivas, respectivamente, en los
cuales se ha dejado asentado (conforme a los artículos 777 y 778 del Código de Procedimiento Civil),
que en los procesos de partición debe constar fehacientemente la existencia de la comunidad, y
tratándose de comunidad concubinaria, la misma debe hacerse constar mediante la sentencia que la
declara. Y, por último, que dentro de esa perspectiva, para que pueda ser tramitada y ordenada una
acción de partición y liquidación de la comunidad de bienes derivada de una unión concubinaria, es
requisito indispensable que dicha comunidad conste en sentencia que la declare y que ésta sentencia
haya adquirido el carácter de cosa juzgada previo al juicio de partición o cuando la unión estable de
hecho ha sido declarada por la primera autoridad del domicilio de los solicitantes, de conformidad con
lo establecido en los artículos 117 al 122 de la Ley Orgánica de Registro Civil. Lo cual determina que
resolver ambas acciones -declaración de la existencia de la comunidad y partición de bienes - en una
misma decisión, lesionaría a la parte demanda el derecho de defensa, limitándole su posibilidad de
alegar y probar al respecto.
vinculante del artículo 77 constitucional, sobre ninguna de las anteriores
afirmaciones de la tesis negativa emitió disposición expresa; de manera que ante
cada una de sus afirmaciones especiales, es posible que la antitesis pueda
resultar reforzada.
15
Pero sí afirmó que: “… En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles
efectos civiles del matrimonio, es necesario que la ‘unión estable’ haya sido declarada conforme a
la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca; y que, “En la
actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un
proceso con ese fin; …”; pero no determina que sea “solo o únicamente para ese fin”. Sin embargo,
la Sala Constitucional en sentencia de fecha 07/10/2009 (caso: Bruno Di Rocco Di Basilio, en
amparo contra auto de admisión de demanda merodeclarativa concubinaria y partición de bienes),
resolvió que “… Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala considera que en el caso
que nos ocupa se acumularon pretensiones en el libelo de demanda: la acción merodeclarativa de
reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la comunidad concubinaria,
que no podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario que se establezca
judicialmente la existencia o no de la situación de hecho (sic), esto es, la unión concubinaria; y, una
vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición de la
comunidad concubinaria, de lo contrario el juez estaría actuando fuera de sus competencias …”
partición de los bienes comunes, el artículo 777 (v. 3, 5-7, 10, infra) requiere que el
actor exprese especialmente el título que origina la comunidad; mientras que el
778 (v. 3, 5-7, 10, infra) es exigente en cuanto a que si la demanda de partición no
estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la
comunidad, el juez no emplazará a las partes al nombramiento del partidor, en los
previos supuestos a que se contrae esa norma procesal.
16
Vid. Ernesto Pedraz Penalva, Objeto del proceso y objeto litigioso, ponencia presentada en Congreso de
Derecho Procesal Civil, Universidad Rovira i Virgili, en trabajo conjunto dirigido por Joan Picó I Junoy,
intitulado Presente y Futuro del Proceso Civil, J. M. B. Editor, Barcelona, 1998, pp. 59-60.
trámite procesal simplificando el mismo y hacia una decisión desembarazada de
formulismos; y lleva en sí misma la propensión a que el proceso tenga una
duración que trasciende más allá del tiempo posiblemente previsible, que es
aprovechado por los leguleyos - solo por estos - al utilizarlo en perjuicio del
conviviente demandante, despojándole en fraude de los derechos patrimoniales
que le corresponde como consecuencia de la unión convivencial.
17
Como la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas (art. 253 constitucional),
esta concepción establece el modelo de juez que debe tener la sociedad venezolana; y así el juez es un poder
pero también un servidor público, sujeto a la Constitución y a la ley, dentro de un Estado Democrático de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación,
la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (art. 2º constitucional).
Desde esta perspectiva para ser juez se requiere, entre otras múltiples exigencias, que esté dotado de los
conocimientos jurídicos básicos, valores éticos y capacidad para resolver problemas específicos, en
consideración a que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia. No puede ser juez el
mancebo de la injusticia, que decide conforme a la interrogante: “¿cuánto hay pa’ eso?”, o el que clama:
“mande que yo obedezco”. “Cuatro características corresponden al juez: Escuchar cortésmente, responder
sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente” (Sócrates).
capacidad y probidad de los jueces designados” para que la administren18.
18
Cfr. José Araujo-Juárez, Estado de Derecho y de Justicia, Poder Judicial y Tutela Judicial Efectiva, en
trabajo conjunto Tendencias actuales del Derecho Procesal, Constitución y proceso, UCAB, Caracas, 2006, ,
p. 61.
19
Cfr. Hugo Rocco, Tratado…, cit., vol. 1, p. 194.
protección judicial efectiva de los derechos (art. 26 constitucional), el derecho a la
defensa y el debido proceso (art. 49, y las garantías a que esta norma se refiere).
20
Michele Taruffo, La prueba, la verdad y la decisión judicial, en Nuevas tendencias del derecho procesal
constitucional y legal, Universidad de Medellín, 2005, p. 102.
21
Jerzy Wróbleski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, traducción de Arantxa
Azurza, Madrid, Civitas, 1985, pp. 59-62.
12.2. Conclusiones complementarias. Con fundamento en los
comentarios a que se contrae este breve y espontáneo discurrir, algunas
conclusiones pudieran resultar complementarias en el reforzamiento de la tesis
positiva que afirmamos…
La “forma” está sometida al fin para el cual fue creada: servir como medio,
en el proceso, para que este alcance la justicia del caso objeto de la litis; pues
únicamente de esta manera tiene justificación. En caso contrario la forma es un
obstáculo enervante de esta finalidad, por razones inicuas o de tosquedad, y se
transforma en formalismo ramplón que perturba la justicia.
22
El Derecho Procesal en la hora presente, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, número 2-3, p.
556, 1977.
Según el segundo principio, conforme a la concepción Carneluttiana: la
rectificación del acto viciado o su renovación de modo que el nuevo acto tenga el
requisito que faltaba, o cumplir otro acto que incorpore aquel requisito23; siempre
orientado el procedimiento de modo favorable a la tutela judicial efectiva (arts. 26
constitucional y 206-214 CPC). En este aspecto es importante considerar, entre
otros temas, que el interesado no haya sido negligente o malicioso y no se cause
transgresión a los derechos y deberes constitucionales (existe la inveterada
costumbre de hablar solamente de derechos), en el caso de no producirse una
convalidación (v. gr. art. 213 CPC). Esta nota no es despreciable: el operador de
justicia puede fácilmente comprender que el acto que va a dictar se oriente hacia
la específica tutela constitucional.
En cuanto al tercer principio, este tiene una íntima conexión con los dos
anteriormente mencionados. La conservación del acto realizado tiende a
consustanciarse con el principio del proceso sin dilaciones indebidas y de la
economía procesal, evitando la nulidad del acto procesal que no contradiga la
Constitución, prescindiendo así de repeticiones inútiles, que lesionen el derecho
a la tutela judicial efectiva.
24
Cfr. José Manuel Delgado Ocando, Consideraciones sobre el debido proceso sustantivo, en
Filosofía del Derecho y otros temas afines, Libro Homenaje a Juan Bautista Fuenmayor R., TSJ,
Caracas, 205, pp. 157-158
25
Idem, pp. 159-164.
Se comenta que Perelman pregunta si la justicia puede entrar en conflicto
con el derecho. Él mismo responde que, si está correctamente aplicado, no puede
entrar en conflicto con la justicia formal, puesto que a justicia formal consiste en
tratar de la misma forma casos parecidos dentro de una categoría esencial. Si la
ley considera que esto se produce, entonces la justicia y la justicia formal han sido
hechas. Desde el punto de vista de la justicia concreta, es posible que exista un
conflicto entre la forma de la justicia concreta que se sigue en una sociedad
respecto a una manera particular y la forma de la justicia concreta que una
persona cree que se debería seguir, aunque con esto tan solo se está diciendo
que los valores morales de un ciudadano pueden ser diferentes de los de la
sociedad o de los del gobierno del país en el que vive, es decir, que pueden diferir
las opiniones respecto al concepto de justicia26.
26
Cfr. J.G. Riddall, Teoría del Derecho, ob. cit., p. 192.
27
V. Diana María Ramírez Carvajal, A propósito de la justicia material (Reflexiones sobre la justicia en el
proceso vs. la justicia material), grupo de investigaciones en Derecho procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medellín, Revista Opinión Jurídica, 2007, vol. 6, n° 12, pp. 165-185,
derecho, pues esta labor solo corresponde al legislador racional; (iii) el juez al
descubrir dicho espíritu debe extraer de él, deductivamente, todas las
consecuencias que de la norma se desprenda; (iv) los argumentos de autoridad,
las obras de los predecesores son muy importantes; y, (v) estatalidad del
derecho28. El vicio capital del sistema es el de inmovilizar el derecho y cerrar el
camino de toda idea nueva. De atenernos a las conclusiones del método
tradicional, toda cuestión jurídica debe resolverse mediante las soluciones
positivamente consagradas por el legislador. De esta suerte se permanece
forzosamente y para todo en la situación en que nos encontrábamos al mismo
momento de aparecer la ley29.
28
Vid. Antonio Hernández Gil, Metodología de la Ciencias del Derecho, Madrid, 1971, vol. 1, pp. 81-83.
29
Cfr. François Geny, Método de interpretación y fuentes en Derecho Privado positivo, traducción de
Monereo Pérez, Edit. Comares, Granada, 2000, pp. 533-534.
tampoco se realiza una en defecto de la otra. Y no obstante ser el derecho de
acceso a la justicia un derecho prestacional de configuración legal, como se
opina30, el legislador debe respetar el núcleo fundamental de este derecho y por
tanto debe abstenerse de imponer requisitos impeditivos u obstaculizadores del
acceso a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen
de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que se persigue con el
establecimiento de las mismas.
30
Vid. Nelson W. Grimaldo, Contenido esencial del Derecho a la tutela judicial efectiva, ponencia presentada
en el VI Congreso Venezolano de Derecho Procesal Civil, en el libro con este mismo título, p. 169.