PRESENTECION

Estimado doctor el presente trabajo será una análisis de los

artículos 26-27- 28 y articulo 29 con las debidas conclusiones
asimismo mismo haremos un concretización de algunos
aspectos que son inconstitucionales desligando de manera
positiva y negativa la interpretación de la norma.

Es cierto que ¿la constitución política del Perú tiene que

plasmar la realidad de nuestra sociedad los quebrantamientos
estructurales coyunturales que existe pues esto se da?.. Estas
interrogantes es por ello que los artículos designados en
nuestro trabajo lo plasmaremos a manera de crítica.

1
DESARROLLO DEL TEMA:

ARTÍCULO 25

“Jornada ordinaria de trabajo:

La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y

ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas
o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente
no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a
descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación
se regulan por ley o por convenio.”

Fundamento doctrinario

La definición que citan la mayoría de los autores consultados sobre este tema es
la de Alonso Olea y Casas Baamonde, quienes sostienen que "por jornada de
trabajo se entiende el tiempo que cada día -hoy, pese a lo incorrecto de la
expresión, cada semana o cada año- ha de dedicar el trabajador a la ejecución
del contrato de trabajo; el tiempo de trabajo diario, semanal o anual”.

Como hemos señalado, es el espacio temporal durante el día en que el

trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo para ejecutar
el contrato de trabajo. Sin embargo, esto podría conducir a pensar que el
trabajador lo que "vende" es su tiempo para trabajar y no propiamente su fuerza
de trabajo, pero los autores citados aclaran esta controversia cuando sostienen
que el trabajador no debe realmente tiempo, sino el trabajo prestado durante un
cierto tiempo.

En este caso, se presume que la jornada se invierte en un trabajo efectivo y real

y, en tal sentido, la jornada es una primera aproximación para medir la prestación
que el trabajador debe.

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También se considera como jornada de trabajo el tiempo que el trabajador se
encuentra a disposición del empleador sin realizar labor por causas que no le
sean imputable.

Esto supone que la jornada de trabajo es un derecho y una obligación del

trabajador, en la medida que éste debe poner a disposición del empleador su
fuerza de trabajo, pero solamente por determinado lapso.

Esta limitación temporal de la prestación del servicio es la que constituye el

derecho del trabajador y crea la obligación del Estado de establecer jornadas
máximas, de tal manera que el exceso de trabajo no atente contra la salud física
y mental de quien lo realiza, dentro de límites de razonabilidad, dado que "la
regulación de la jornada máxima de trabajo no solo es la protección de la salud
y seguridad de los trabajadores, es también el uso eficiente de la fuerza de
trabajo dentro de la unidad productiva y produce un beneficio generalizado
dentro de la sociedad" .

Dentro de la definición de jornada de trabajo se encuentra la del horario de

trabajo, el mismo que constituye, a decir de Alonso Olea,

"la determinación de los momentos en que cada día se ha de entrar y salir del
trabajo, y sitúa, por tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la
prestación es debida; se suma así a la prestación de tiempo determinado la
prestación en tiempo determinado, aquellos momentos pueden ser los mismos
todos los días del año o variar según el calendario, con el que el horario forma
un todo; pueden también variar de unos a otros, siendo el supuesto más
importante de variación el exigido por los turnos de trabajo, si los hay".

La Constitución Política del Estado reconoce expresamente ambas instituciones

en su artículo 25 y su desarrollo legislativo se encuentra en el Texto Único
Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo
aprobado por ns. N° 007-2002-TR Y en su Reglamento, aprobado mediante ns.
N° 0082002- TR, ambos publicados el 4 de julio de 2002.

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Antecedentes del texto constitucional

En el desarrollo constitucional de nuestro país no ha existido un reconocimiento

expreso de la jornada y del horario de trabajo. Es recién a partir de la
promulgación de la Constitución Política de 1979 que se establece la jornada
ordinaria de trabajo en el artículo 44 de dicho texto.

Para alcanzar el reconocimiento a nivel constitucional, esta institución ha

recorrido un largo camino a través de la historia, el mismo que se inicia en el año
de 1886 en la ciudad de Chicago, Estados Unidos, donde 350 mil trabajadores
iniciaron una huelga reclamando una jornada laboral de ocho horas, siendo
brutalmente reprimidos por las autoridades y perdiéndose muchas vidas en
defensa de sus intereses700 , sacrificio que obtuvo resultados recién en 1919
con el nacimiento de la Organización Internacional del Trabajo OIT701 donde la
jornada máxima de trabajo fue reconocida en su primer convenio, el
trascendental Convenio N° 01 0IT702 ).

En nuestro país, el primer dispositivo laboral de la historia republicana data de

1919 y consiste precisamente en la regulación de la jornada de trabajo y el
establecimiento como límite máximo el de 8 horas diarias, aprobado mediante
Decreto Supremo del 15 de enero de 1919 y emitido durante el gobierno de José
Pardo. La promulgación de este dispositivo se originó por las huelgas masivas
en Lima y Vitarte, desarrolladas por trabajadores organizados en sindicatos y
mutuales obreras con influencia anarquista.

Con esta norma se inició la regulación de la jornada máxima en nuestro país y

constituyó el inicio de la regulación estatal sobre las relaciones laborales
peruanas. Este derecho laboral fue reconocido como un derecho humano con
jerarquía constitucional recién en la Constitución de 1979, y con la actual
Constitución de 1993 se realizaron algunas modificaciones dentro del contexto

4
de flexibilización laboral de la década del 90, las mismas que analizaremos en
los capítulos posteriores.

Análisis sobre el texto constitucional y su relevancia

El artículo 44 de la Constitución de 1979 establecía un marco protector respecto

a la regulación de la jornada de trabajo en nuestro país, a diferencia de la
Constitución de 1933 en la que no se hacía mención a este derecho. La
Asamblea Constituyente de 1979 determinó que era pertinente su incorporación
en el texto constitucional dado que, como lo mencionamos anteriormente, este
derecho se encontraba reconocido por nuestra legislación desde 1919.

Es así que la Constitución de 1979 establece un marco proteccionista, situación

que se modificó 14 años después hacia un marco flexibilizador con la
Constitución de 1993. Sin embargo, a decir de Marcenaro, en la Constitución de
1993, la regulación específica de la jornada de trabajo no varió demasiado,
incluso se realizaron algunas mejoras al texto anterior703:

"La nueva Constitución ha agregado que la jornada ordinaria de trabajo es de 8

horas diarias o 48 horas semanales (...) como máximo para resaltar que se trata
de un límite para proteger la salud de trabajador". Desde nuestro punto de vista,
la Constitución de 1993 pretende, en materia de jornada de trabajo, introducir
una sustancial modificación a la tradicional "jornada de ocho horas", permitiendo
que el empleador pueda programar las actividades de forma acumulativa
mediante una "jornada atípica", respondiendo así a las necesidades operativas
que requieren una labor intensiva pero que se compense con períodos de
descanso más amplios.

Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que se desarrollan en campamentos

mineros, en centrales hidroeléctricas apartadas de centros urbanos, en centros
de prospección petrolífera, y otros de similar naturaleza. Los trabajadores tienen
derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su
compensación se regulan por ley o por convenio.

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Por razones históricas, las normas jurídicas de carácter general no fijan la
jornada mínima sino la jornada máxima de trabajo, debido a que durante mucho
tiempo los empleadores exigieron a los trabajadores jornadas agotadoras de
hasta dieciséis horas diarias. Es por ello que el primer Convenio de la OIT, en
1919, se refirió a este asunto de vital importancia en las relaciones laborales,
que permitió asimismo el avance en el reconocimiento de una serie de derechos
económicos y sociales.

Se entiende por este principio que empleador y trabajador podrán fijar jornadas
menores que la máxima, pero no mayores porque en ese caso se caería en
ilegalidad y, en el Perú merced a este artículo, en inconstitucionalidad. La unidad
de tiempo que toma la Constitución es doble:

- Ocho horas diarias, por lo que nadie está obligado a trabajar más horas que
esas por día.

- Cuarentiocho horas semanales.

Esto quiere decir que el trabajador, como norma general, puede trabajar hasta
seis días de ocho horas cada uno. El sétimo día será de descanso, salvo que por
acuerdo de las partes, negociación colectiva o por naturaleza del trabajo, se
redistribuya el sexto día en los otros cinco.

En muchos casos se establecen jornadas especiales por la naturaleza del

trabajo. Por ejemplo, puede ser necesario laborar un número mayor que ocho
horas por día.

Para estos casos, la parte final del primer párrafo del artículo manda que el
promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no supere dicho
máximo. Es decir, se podrá trabajar más de ocho horas un día, pero en otro
tendrá que haber una disminución proporcional de horas, de manera que el
promedio de ambos sea siempre de ocho horas diarias.

Lo propio puede suceder cuando el trabajo tiene que ser intenso durante una o
dos semanas del mes. En las otras habrá que reducir la exigencia para que el

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promedio sea siempre de cuarentiocho horas semanales. Las posibilidades de
combinación son varias, pero los principios deben ser siempre respetados en las
medidas de tiempo dadas por la Constitución: días y semanas.

Que exista la jornada máxima de trabajo no quiere decir que el trabajador esté
prohibido de laborar más de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales. El
significado es más bien éste:

- Si el trabajador labora más de la jornada -en el entendido que no existe jornada

especial- debe pagársele el trabajo bajo la modalidad de hora extra, lo que
equivale a decir que habrá un mayor salario por hora que el que se le paga en
jornada normal.

- El trabajador no está obligado, ni puede ser obligado, a laborar horas extra.

El segundo párrafo del artículo establece que regulados por ley o por convenio -
que en este caso podrá ampliar pero no reducir lo mandado por la ley-, los
trabajadores tienen derecho a descanso en dos modalidades complementarias
y remuneradas:

- Descanso semanal, es decir, por lo menos uno de los siete días de la semana
deben descansar, cobrando la remuneración proporcional correspondiente. Se
supone que para que ello ocurra, deberán haber trabajado normalmente el resto
de la jornada diaria y semanal.

- Descanso anual, es decir, un período de vacaciones que en el Perú como regla

general es de treinta días. El descanso anual se obtiene luego de haber trabajado
regularmente durante el resto del año hasta completar un período pre-
establecido por las leyes y que da el derecho a vacaciones. El cálculo de este
período es distinto según las modalidades de trabajo que se emplee.

Articulo 26

En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. igualdad de oportunidades sin discriminación

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 2. carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución y la
ley
3. interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma

Análisis:

Igualdad de oportunidades sin discriminación

Quiere decir que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la
misma oportunidad de realizar el trabajo para el que ha sido contratada e
inclusive deben tener igual posibilidad de progresar dentro de ese trabajo.
No se puede hacer discriminaciones de ningún tipo, en un caso saltante y
habitual de discriminación, del que aún quedan fuertes rezagos, es el de la
postergación de las mujeres en el último tiempo habido un intenso movimiento
para corregir las diferencias entre hombres y mujeres.
Es evidente que este inciso está vinculado al principio de no discriminación de
las personas establecido con el inciso 2 de la constitución.
Las formas de discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas
aquí. Nos remitiremos a los comentarios a los comentarios hechos en ese inciso
sobre el concepto de discriminación el tribunal constitucional, ha decido lo
siguiente en reiterada jurisprudencia que la igualdad se encuentra resguardad
cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes.

a) Paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de

derechos ante hechos supuestos o acontecimientos semejantes
b) Paridad y uniformidad y exactitud de trato o relación subjetiva para las
personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones.

En buena cuenta la igualdad se considera como derecho fundamental de la

persona a no sufrir discriminación jurídica alguna.

Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la constitución y

la ley

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Mediante este principio se busca proteger a los trabajadores en concreto, limita
la capacidad de disposición del trabajador sobre ciertos derechos durantes la
relación laboral.

Debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una

norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es sólo
operativa en el caso de la segunda. La norma dispositiva es aquella que opera
sólo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando ésta se expresa con
ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión
en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral.

Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no

declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los
sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío
dentro del marco de la Constitución y la ley.

Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir

sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de
naturaleza individual. Al respecto, puede citarse el caso del derecho a
vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo N.º 713 del Sistema Jurídico
Peruano, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días
naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la
prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer
hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a
cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad auto
determinativa de decidir un “canje” sobre aquello.

Existen tres tipos de normas:

1. Normas de derecho dispositivo, que permiten la presencia de la autonomía

privada en la regulación de una materia y su libre juego en cualquier
dirección (de mejora o de disminución).
2. Normas de derecho necesario relativo que fijan un piso a la autonomía
privada, debajo de las cuales la intervención de ésta queda prohibida.

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 3. Normas de máximos de derechos necesarios que establecen techos que la
autonomía privada no puede sobrepasar.
4. Normas de derecho absoluto, excluyen por completo la presencia de la
autonomía privada.

En caso que el trabajador renuncie a algún derecho regulado en alguna norma

de carácter imperativo, el efecto de esta renuncia es que la misma carece de
validez, tal como lo afirma el profesor Plá, para quien tales actos son:

Absolutamente ineficaces e insubsanablemente nulas. Se sanciona de la manera

más severa: con la nulidad de pleno derecho aunque el interesado no lo solicite.
se debe aclarar que la cláusula se considera nula, y no el contrato, el cual
permanece vigente. Ésta es una particularidad del derecho laboral, porque en el
derecho común, la nulidad, por regla general, tiene como consecuencia la
inexistencia del acto como tal.

En consecuencia, la cláusula anulada será automáticamente sustituida por la

norma renunciada ilícitamente. Sin embargo, los servicios realizados en virtud
de un contrato nulo tienen valor. Aquellos trabajos realizados en contravención
a normas irrenunciables han sido ejecutados y, por tanto, debe ser reconocido el
pago de los mismos.

Principio indubio pro operativo

Consiste de que hay una norma de interpretación dudosa y entre las

posibilidades existe una que beneficie al trabajador más que otra, también es
necesaria que dicha duda no pueda no ser solucionada por los mecanismos
tradicionales de la interpretación jurídica es decir que sea insalvable.

Según este principio existe una duda insalvable lo cual reclama dos requisitos

a) que haya duda y no laguna del derecho

b) de que si o si se trate de una duda insalvable

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El principio de indubio pro operatio tiene un reducido marco de actuación,
solamente en caso de duda sobre interpretación de una norma, se debe
escoger por aquella que favorece al trabajador. Por lo tanto, cuando se discute
sobre la valoración de pruebas en un proceso judicial, cuando se debe
brindar una solución concreta en caso de ausencia de normas, cuando el
empleador o el Estado suprimen o reducen un beneficio o cuando el trabajador
acepta
unacondición menos ventajosa que la prevista legalmente, estamos fuera delal
cance del principio de indubio ro operatio. De pronto, en los casosmencionado,
se podría aplicar principios y reglas basadas en el del Derecho Laboral pero no
en el principio de indebido pro operativo.

De tal manera que, por ejemplo, cuando se discute un despido y me pregunto si

hubo o no un despido verbal, aplicamos el in dubio pro operario. No aplica aquí.
No aplicaría en este ejemplo, porque no estamos ante la duda de una norma,
sino ante la duda de un hecho, ¿ocurrió o no ocurrió? En este caso el juez deberá
agotar todos los medios de interpretación y de probanza, para demostrar si el
trabajador o el empleador es quien tiene la razón.

Un segundo ejemplo sería: hay discusión si el trabajador realizó o no horas

extras, a veces puede ser que haya duda o no haya duda; entonces, ahí el juez
no puede basarse en la duda para favorecer al trabajador. Hay horas extras, no
se puede porque aquí nuevamente estamos discutiendo hechos.

Voy a poner un ejemplo de in dubio pro operario válido. Imaginemos la

asignación familiar. Hay un derecho que dice que los trabajadores que tienen
hijos tienen derecho al 10% del mínimo vital mensual. Pero qué pasa si un
trabajador laboró un día, diez días, quince días… Hay discusión si le
corresponde, por cada día, un treintavo de la asignación familiar o el 100% de la
asignación familiar. La ley no es clara.

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Entonces, en casos donde la ley no es clara se escoge la interpretación más
favorable al trabajador, que en este caso sería la asignación familiar completa,
aunque haya laborado, uno, dos o tres días, no importa, se escoge
la interpretación más favorable al trabajador que es el 100% de la asignación
familiar. Así resuelve, por ejemplo, la Autoridad de Trabajo y por ahí he visto
algunas sentencias también. Este último caso, es un ejemplo claro en donde
aplican válidamente el in dubio pro operario.

Este principio solo podrá valer, si su aplicación es conforme a las exigencias de

la quidad, para la interpretación de normas oscuras, y una vez apurados(o en
combinación con otras) con otros criterios hermenéuticos legales y
jurisprudenciales.

Es decir no constituye a los modos o criterios legales de interpretación sino que

aparece cuando el criterio favorable al trabajador incline la solución, pero no
como método primero sino ultimo razonamiento.

La duda interpretativa debe ser racional , es decir, las posibles interpretaciones

que se ofrezcan de la misma controversia han de ser motivadas y argumentadas.
Y la búsqueda de estos argumentos se corresponde practicamenete con los
modos de interpretación de las normas jurídicas.

Solo cuando tales criterios resultan insuficientes para sar con la solución
hermenéutica, es cuando es dable acudir al principio in dubio pro operario.

CONDICIONES DE APLICACIÓN.

La doctrina latinoamericana al ocuparse de las condiciones de aplicación del in

dubio pro operario, admite unánimemente que ellas son dos:

1. Que exista duda en el alcance de la norma; y

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2. Que no exista pugna con la voluntad del legislador.

Sin embargo, hay quienes sostienen con no poca razón y bastante prolijidad-,
que las condiciones de aplicación del in dubio pro operario son cuatro:

1. Que exista duda u oscuridad en el texto de la norma aplicable;

2. Que no exista contradicción entre la voluntad

Igualdad de oportunidades sin discriminación.

La relación laboral es una relación jurídica dentro de la cual se desarrolla el trabajo

cotidiano con la subordinación de trabajador a empleador. El Derecho trata en general
de que todas las personas ingresen en relaciones de igualdad. Cuando se producen
desequiparidades entre las partes, entonces el Derecho busca compensarlas,
normalmente con normas de carácter protectivo para la parte más débil. Con ello, busca
retomar el equilibrio en la relación. Es en este contexto que deben entenderse las
normas que contienen los incisos de este artículo.

La primera de ellas es la igualdad de oportunidades sin discriminación. Esto quiere decir

que, a igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la misma oportunidad
de realizar el trabajo para el que han sido contratadas e, inclusive, deben tener igual
posibilidad de progresar dentro de ese trabajo. No se puede hacer discriminaciones de
ningún tipo en el tratamiento de este tema, crucial para la realización de las personas
en el trabajo.

Un caso saltante y habitual de discriminación, del que aún quedan fuertes rezagos, es
el de la postergación de las mujeres. Durante los últimos decenios ha habido un intenso
movimiento para corregir las diferencias entre hombres y mujeres en lo que al trabajo
se refiere, que solían favorecer a los varones. Es un proceso que debe continuar y
fortalecerse. En países de pluralidad racial y cultural como el Perú, también son notorias
las discriminaciones por estas diferencias, que resultan tan odiosas como las demás .

13
Es evidente que este inciso está vinculado al principio de no discriminación de las
personas establecido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Las formas de

discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas aquí. Nos remitimos
a los comentarios hechos en ese inciso.

Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, aún en los
casos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. La renuncia de
derechos por parte de un trabajador es técnicamente contraria a toda norma de orden
público, y por consiguiente es un acto jurídico nulo.

Es otra norma protectiva de la parte débil de la relación laboral porque, en contextos en

los que la necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de puestos disponibles, sería
muy fácil lograr la renuncia a derechos laborales de parte de quienes estarían por ser
contratados. De esa manera, no habría política laboral ni social que pudiera ser aplicada
en un contexto determinado. El Derecho Laboral, el Constitucional u otras normas de
rango menor, son de cumplimiento obligatorio e irrenunciable porque sus regulaciones
son el mínimo indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia
de condiciones humanas para que se desarrolle la relación laboral.

Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido

de una norma.

Según este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma. La
duda insalvable reclama dos requisitos:

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- Que haya duda y no una «laguna» del Derecho. La diferencia es fundamental: en la
duda existe una norma jurídica cuyo sentido no es claro. En la «laguna» del Derecho
debería haber una norma que diera regulación a una situación que la requiere, pero no
la hay.

Este tema nos lleva a la distinción entre interpretación e integración jurídica que si bien
es clara en la mayoría de los casos, tiene una zona gris dentro de la cual es difícil hacer
claramente las distinciones. La interpretación es la técnica para encontrar el significado
de una norma existente; la integración es el hecho de crear una norma en virtud de
analogías y principios, en la misma aplicación del Derecho. Lo cierto es que el principio
del dispositivo que comentamos se halla en el ámbito de la interpretación, y que no es
aplicable como criterio de integración.

- El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir que,
luego de utilizar todas las técnicas de aplicación del Derecho, debe quedar todavía una
duda que no pueda ser eliminada sobre el sentido normativo de la disposición. No hay
duda insalvable cuando el significado de la norma es claro pero inconveniente.

Sólo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que, en

síntesis, está teleológicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador
en la solución de la duda.

Artículo 27

“Protección del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al

trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”

15
El análisis de este artículo nos remite inevitablemente a una de las discusiones
doctrinales y jurisprudenciales más importantes de laboralismo peruano en los
últimos tiempos: la protección del derecho de los trabajadores a no ser
despedidos de sus empleos y los alcances de dicha protección por el marco
constitucional.

El punto de inicio de la discusión fueron las sentencias emitidas por el Tribunal

Constitucional sobre casos de despido de trabajadores producidos en el año
2001, en las cuales se declararon fundadas las demandas de amparo por
violación de los derechos a la libertad de trabajo (artículo 22 de la Constitución)
ya la adecuada protección contra el despido arbitrario (artículo 27 de la
Constitución), disponiéndose su reposición en el empleo. Ante estos
pronunciamientos, la doctrina laboral y constitucional ha mostrado posiciones
encontradas entre quienes se adhieren al sustento de los referidos
pronunciamientos y los que consideran que el Tribunal Constitucional ha
realizado una interpretación contraria al mandato constitucional.

En este artículo se plasma una de las más importantes modificaciones en materia

laboral a nivel constitucional respecto a su antecedente, el artículo 48 de la
Constitución de 1979, que señalaba lo siguiente:

"Artículo 48°.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El

trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y
debidamente comprobada".

A decir de Sanguineti, en esta norma constitucional se plasmaba la "preferencia

de nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de duración indefinida (que
crean una relación estable entre las partes) sobre los de duración determinada
(que establece entre ellas una vinculación meramente eventual) y, a la que la
doctrina denominó, precisamente, "principio de estabilidad en el empleo".

Sin embargo, esta noción claramente protectora se verá transformada en un

esquema más flexible, por el cual la Constitución encomienda al legislador la
facultad de establecer un esquema de protección del trabajador en caso ser
objeto de un despido arbitrario, el cual podía consistir en una opción restitutoria

16
(la reposición) o indemnizatoria. Este tema nos lleva a analizar los esquemas de
protección o modelos de estabilidad laboral.

2.- Desarrollo doctrinario del derecho de estabilidad laboral

La doctrina laboralista concuerda en señalar que este derecho comprende dos

aspectos:

2.1 La estabilidad laboral de entrada:

Se refiere a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la

temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales solo
cuando la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza.

2.2 La estabilidad laboral de salida:

La cual se encuentra referida a la prohibición del despido injustificado o arbitrario.

Sin embargo, y como lo hemos señalado, existen dos modelos de estabilidad
diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del acto de despido:

Estabilidad laboral absoluta:

En este caso, ante cualquier despido producido sin la existencia de una causa
justa, procede la restitución o reposición del trabajador en el empleo.

Estabilidad relativa:

De acuerdo a esta modelo, la decisión del empleador de dar por concluida la

relación laboral sin causa justa tiene efectos extintivos, teniendo derecho el
trabajador a una indemnización económica a cargo del empleador.

La entrada en vigencia del artículo 27 de la Constitución de 1993 facultó al

legislador a completar el mandato del constituyente y replantear el modelo de
estabilidad laboral. De este modo, con la promulgación del Decreto Legislativo
N° 728, Ley de Fomento del Empleo del 12 de noviembre de 1991, se produce
una dramática transformación de clara orientación flexibiliza dora de nuestra
legislación, la cual opta por un esquema mixto en el cual la regla deja de ser la
estabilidad laboral absoluta y la sustituye la estabilidad relativa, reservándose la

17
reposición para los casos de los despidos que afectan derechos constitucionales:
los despidos nulos.

La aplicación jurisprudencial de este criterio legislativo se mantuvo por más de

diez años, hasta que el Tribunal Constitucional emitió los controvertidos fallos,
cuyas implicancias han transformado la aplicación del artículo 27 por los jueces
y magistrados, retornando, por vía de interpretación constitucional, a un
esquema de "estabilidad laboral absoluta" para los casos de despidos arbitrarios.

Desde nuestro punto de vista, el fundamento de la posición del Tribunal

Constitucional se basa en una interpretación sistemática de los artículos 22 y 27
de la Carta Magna, punto al cual nos referiremos a continuación.

3.- Relación entre el derecho de estabilidad laboral y el derecho al trabajo

Puede asumirse que existe coincidencia parcial entre el contenido del artículo 22
de la Constitución, en la parte referida a la conservación del empleo, y el derecho
a la estabilidad laboral de salida que forma parte del artículo 27 bajo comentario.

Ante la interrogante de si es posible admitir una acción de amparo basada

únicamente en la vulneración del derecho a la conservación del empleo (artículo
22 de la Constitución), el doctrinario Javier Neves responde afirmativamente,
puesto que no considera admisible que un precepto constitucional de
preceptividad diferida (en este caso, el derecho de estabilidad laboral contenido
en el artículo 27), contagiase dicha cualidad a otro que tuviera contenido similar
y que resultara aplicable de manera inmediata, cuando señala que:

"en nuestro concepto, la conservación del empleo que supone el derecho al

trabajo goza de preceptividad inmediata. La estabilidad en el trabajo, en cambio,
está visiblemente reconocida como derecho de preceptividad aplazada:

Es un mandato al legislador. De aquí surge, para nosotros, una certeza y una

incertidumbre.

La certeza es la de que cualquier extinción de la relación laboral, excepto la

producida por renuncia podría dar lugar a la interposición de una acción de
amparo, en virtud del derecho a la conservación del empleo (art. 22).

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La incertidumbre es la de que si tal tutela alcanza al despido arbitrario o no. El
dilema se plantea porque el artículo 22 de la Constitución lo permitiría, pero el
27 no. ¿Puede dejarse de lado el artículo 27 y acudirse únicamente al 22 o debe
interpretar se en conjunto ambos preceptos, aunque esta lectura conduzca a un
resultado restrictivo para la protección del derecho?

Nos inclinamos por la primera opción. Creemos que si dos preceptos

constitucionales tienen contenidos parcialmente superpuestos y uno de ellos
resulta exigible inmediatamente mientras el otro no, este segundo no puede
contagiar de su cualidad al primero. El sentido más progresivo de interpretación
del texto, que debe ser preferido, conduce a la preceptividad inmediata del
derecho a la conservación del empleo."

En consecuencia, el artículo 22 resultaría suficiente para interponer una acción

de amparo cuando esta se fundara en una trasgresión o en una amenaza de
vulneración del derecho a la conservación del empleo. Sobre este punto vital, el
Tribunal Constitucional no presenta mayores argumentos acerca de la relación
existente entre el derecho al trabajo y el derecho de estabilidad laboral, y opta
más bien por establecer la posible inconstitucionalidad de la norma legislativa
que desarrolla el mandato contenido en el artículo 27 de la Constitución.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional estableció tanto en la sentencia de 11

de julio de 2002, como en la resolución aclaratoria de 16 de setiembre de 2002,
la inconstitucionalidad para el caso concreto, del segundo párrafo del artículo 34
de la LPCL, ab initio, esto es, en la parte que se encuentra referida al despido o
sin causa.

Finalmente, el Tribunal Constitucional estableció dicha inconstitucionalidad, a

partir de la vulneración del contenido esencial del derecho al trabajo. Sin
embargo, este camino le obligó también a inaplicar el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que autoriza a los países suscriptores de
dicho tratado, a consagrar en sus respectivas legislaciones la indemnización

19
como reparación válida del despido arbitrario, punto al que nos remitimos a
continuación.

4. La regulación del despido injustificado en los tratados internacionales

En principio, el derecho de estabilidad laboral contenido en el artículo 27 de la

Constitución debe interpretarse de conformidad con los tratados internacionales
suscritos por el Perú, en virtud del mandato contenido en la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de la Constitución 728 . El artículo 7, del Protocolo Adicional
a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, suscrito en San Salvador (El Salvador) el17
de noviembre de 1988, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N°
26448 de 07 de mayo de 1995, permite la reparación del despido injustificado
tanto mediante la indemnización como a través de la reposición en el puesto de
trabajo:

'Artículo 7°.- Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo

Los Estados Parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo

al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo
en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados
garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:

La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

características de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cuales quiera otra
prestación prevista por la legislación nacional.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional sostiene en el fundamento 12 de la

sentencia de 11 de julio de 2002 que "el derecho internacional de los derechos
humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de
mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menos
cabo, de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el
artículo 4 del propio Protocolo.

20
En nuestro medio, autores como Javier Neves y Miguel Canessa respaldan esta
posición mediante la aplicación del principio de la norma más favorable, según
el cual debe preferirse la ley que otorga mayores derechos por encima del tratado
incorporado al derecho interno que lo establece en grado menor.

5. El contenido esencial de los derechos fundamentales

Según el autor nacional Eloy Espinosa Saldaña la primera mención a nivel

constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se
encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida
posteriormente esta noción por la Constitución española de 1978.

Cabe aclarar que el tratamiento dado en ambas normativas al contenido esencial

es totalmente distinto, ya que en el caso alemán se le vincula con la potestad del
legislador de limitar en forma razonable los parámetros de ejercicio de algún
derecho fundamental, mientras que en la Constitución española el contenido
esencial de los derechos fundamentales se encuentra referido a todos los
ámbitos de la capacidad normativa del legislador (entre los cuales se incluye la
determinación del contenido de los derechos y la generación de obligaciones de
carácter positivo, además de la mencionada potestad de limitar derechos).

El Tribunal Constitucional peruano, en el caso de los trabajadores del Grupo

Telefónica, señala en el fundamento 12 de la sentencia de 11 de julio de 2002,
que "todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para
su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se
desnaturalice el derecho objeto de desarrollo".

Esto quiere decir que se ha acogido la concepción española de este concepto,

orientada a la protección de aquellos rasgos considerados como básicos dentro
de cada derecho fundamental, al momento de regular se el ejercicio de los
mismos. En este punto, la posición del Tribunal Constitucional de asumir como
parte del contenido esencial del derecho a la "adecuada protección contra el
despido arbitrario" a la reposición en el empleo resulta, desde nuestra modesta
perspectiva, discutible. Sin embargo, siendo este el criterio del Honorable
Tribunal, se abre el camino para una importante reflexión sobre la conveniencia

21
de replantear el sistema de estabilidad laboral, acogiendo un modelo
sobreprotector que desincentive la competitividad u optando por un esquema
que flexibilice los ceses incrementando el nivel de protección indemnizatorio y
conservando la reposición solo para aquellos supuestos de despidos que los
derechos constitucionales a la maternidad, libertad sindical, ejercicio del derecho
de defensa y no discriminación.

Artículo 28

“El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y

huelga. Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución

pacífica de los conflictos laborales. La convención colectiva tiene fuerza
vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el

interés social. Señala sus excepciones y limitaciones.”

Este artículo condensa en sí, tres derechos importantes y polémicos en el mundo

actual: sindicación, negociación colectiva y huelga.”

El sindicato

Es la entidad creada por voluntad de los trabajadores que a la vez es el ente que
tiene a su cargo la defensa de los intereses profesionales de los mismos.

Si bien el derecho pertenece a empleadores y trabajadores, la difusión del

sindicato y su mayor desarrollo corresponde a los trabajadores. En el Perú, ni los
miembros de las Fuerzas Armadas, ni los Policías, ni los funcionarios del Estado

22
con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza y dirección,
tienen derecho a sindicarse.

La negociación colectiva

Es el derecho que tienen empleadores y trabajadores de discutir y acordar entre

ellos convenios sobre las relaciones laborales que los unen y que tendrán la
fuerza que las leyes les asignen, la que adoptará diversas modalidades, pero
será superior a la que corresponde a un simple contrato privado entre partes.

El convenio colectivo ha sido definido por la Organización Internacional del

Trabajo como: "todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de
empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y por otra, una o varias
organizaciones representantes de trabajadores" Javier Neves Mujica, al respecto
señala que: “(…) la negociación colectiva se sustenta en la autonomía colectiva,
entendida como capacidad de autorregulación de sus relaciones por los sujetos
laborales, colectivamente considerados, y significa que las partes pueden
negociar libremente sobre un amplio conjunto de materias con miras a llegar a
un acuerdo, el mismo que deber ser obligatoriamente cumplido”

La huelga

Es el derecho de los trabajadores a suspender legítimamente sus labores dentro

de la relación de trabajo, como forma de ejercer presión sobre el empleador para
obtener de él determinadas decisiones. Si la huelga es legítima, los trabajos del
empleador quedarán suspendidos por la ausencia delos huelguistas, quienes no
podrán ser sustituidos por otros trabajadores. La fuerza de la huelga consiste en
que el empleador no puede realizar las labores propias de su empresa.

Una de las dificultades para una calificación legal de la huelga reside en que la
escueta referencia constitucional, lejos de garantizar un ejercicio amplio pero
adecuado a ley, ha tenido y tiene actualmente una reglamentación restrictiva y
casi prohibitiva, que reduce el margen de acción sindical. En efecto,
doctrinariamente se reconocen dos modelos de huelga: el modelo laboral (o
clásico) y el polivalente o multidimensional, y de acuerdo al primero de ello, y tal

23
como lo describe con acierto Ernesto de la Jara758, se considera a la huelga
como cualquier interrupción de la prestación de los servicios, decidida por un
grupo de trabajadores, con o sin abandono del puesto de trabajo, para la defensa
de sus intereses profesionales, ante cualquier instancia en que se ventilen sus
intereses. En contraposición, el modelo "laboral" o "clásico", conceptualiza a la
huelga como la suspensión absoluta de actividades, decidida por la mayoría de
trabajadores, con abandono del centro de trabajo, y dirigida directamente en
contra del empleador, siendo este el modelo que tradicionalmente ha aceptado
nuestra legislación infra constitucional, haciendo de la huelga un derecho
reconocido a nivel constitucional, pero siempre afectado en su contenido por las
normas legales de, supuestamente, desarrollo.

Técnicamente, los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga,

pertenecen al ámbito del Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente
internacional de este reconocimiento es el Convenio N° 87 OIT relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, cuyo artículo es
fuente principal de la legislación emitida sobre la materia: “Los trabajadores y
empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho
de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de
afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos
de las mismas”. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio N°
98 OIT relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de
negociación colectiva.

Sin embargo, resulta necesario reconocer que, como todo derecho, el ejercicio
de la huelgo debe plasmarse, como lo señala la propia Constitución, de forma
democrática y en armonía con el interés social, es decir, aceptando la existencia
de límites en protección de otros bienes jurídicos de igual o superior jerarquía,
como lo son la vida, la salud y la seguridad de la sociedad. Este es el caso de
las llamadas "huelgas en los servicios esenciales", las cuales son consideradas
como limites naturales al ejercicio de este derecho, además del considerar que
las huelgas deben ser pacíficas. Sin embargo, nuestra normativa infra
constitucional, concretamente el Texto Único Ordenado del Decreto Ley N°

24
25593, reduce y segmenta el ejercicio de la huelga a través la definición de la
misma, del procedimiento de decisión de los trabajadores para adoptada y del
procedimiento administrativo que se debe seguir, lo cual reduce su efectividad y
su efecto sobre el objetivo buscado, que consiste en ser un instrumento de
defensa gremial ante el empleador, pero ejercido de forma democrática.

Este artículo nos maneja una garantía de libertad y por ello señala que “se
prohíben los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las
extensiones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes el
mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la
industria”. Porque no sería justo que exista una monarquía u oligarquía ya que
los Estados Unidos Mexicanos son de todos los ciudadanos y no de uno o unos
cuantos, por ello existe la democracia como lo señala nuestra constitución.

Este artículo también consagra la libre concurrencia, fenómeno económico en

virtud del cual todo individuo puede dedicarse a la misma actividad y al mismo
ramo de cualquier otra persona. Este artículo concede al Estado el monopolio de
algunos productos o actividades económicas, estratégicas para el bien común.

Artículo 29

“Participación de los trabajadores en las utilidades. El Estado reconoce el

derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y
promueve otras formas de participación”

La Constitución de 1979 en su artículo 56, ubicado en el Título 1 "Derechos y

Deberes Fundamentales de la Persona" y en el Capítulo V "Del Trabajo",
estableció lo siguiente:

"El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestión y

utilidad de la empresa, de acuerdo con la modalidad de ésta. La participación de
los trabajadores se extiende a la propiedad en las empresas cuya naturaleza
jurídica no lo impide".

25
Si bien parece reconocer el derecho genérico de participación de los
trabajadores, tiene una diferencia sustancial con las otras Constituciones (1933
y 1993) Y ello radica en que se reconoce expresamente el derecho a la
participación de los trabajadores en la gestión de la empresa, la propiedad y en
las utilidades.

2. Naturaleza jurídica de la participación

El concepto, la realización y la clasificación de la participación se engloban en

una prestación obligatoria en virtud de la norma constitucional, con la salvedad
que en esta premisa solo incluye a la participación en las utilidades.

Se trata de una prestación obligatoria si se cumplen con las condiciones

establecidas por las normas de desarrollo, puesto que también está de por medio
la subsistencia de la empresa, como se verá más adelante. No sucede lo mismo
con las otras formas de participación como la gestión y propiedad (y otras nuevas
formas).

En estos casos, el Estado peruano solo está supeditado a "facilitar" el acceso de

los trabajadores en las decisiones netamente empresariales, mas no obligado a
ello como bien se podría entender la primera parte del artículo 29 de la
Constitución de 1993.

Por su parte, Marcenaro señala que: "El Estado, en consecuencia, promoverá

esas formas de participación que la Constitución permite, pero no debe
imponerlas sino propiciar que sean producto de la voluntad de las partes”.

Asimismo, Sayao estima que: "En la mayoría de los países, la participación en

los beneficios todavía es una mera tendencia, estando lejos de concretarse como
una práctica constante en las relaciones de trabajo".

Esta premisa explicaría que en la mayoría de Constituciones europeas se

desconozca la participación de los trabajadores en la empresa como un derecho,
y en buena medida solo se estimule. Por su parte, en América Latina, se
reconoce como derecho en algunos países y no en todas las formas, o solo se
procede a la estimulación por parte de cada Estado.

26
Según el artículo 29 de la Constitución de 1993, la participación como derecho
está reconocida para todos los trabajadores (alude a un universo, una
generalidad y no específica a qué ámbito está restringido la aplicación de este
precepto).

Sin embargo, cabe precisar-que los artículos 9, 10 y 11 del Decreto Legislativo

N° 677 siguen vigentes, en la medida que no han sido derogados por el Decreto
Legislativo N° 892, estableciendo qué trabajadores se encuentran excluidos de
las formas de participación en la empresa.

Sobre este punto, coincidimos con Carrillo Calle al establecer que: "El
reconocimiento que se hace en sede constitucional del derecho a la participación
tiene un carácter universal que obliga a su aplicación general a todas las
empresas, independientemente de la actividad productiva que realicen o del
servicio que desarrollen, de su tamaño o del lugar donde se encuentren
ubicadas" (el resaltado es nuestro).

La realidad económica de una empresa no nos permite encasillarla dentro de un

determinado marco jurídico y, por lo tanto la ley, en concordancia con el precepto
constitucional, debe ser más flexible y permitir una política de apertura teniendo
en cuenta las diferencias: "Si bien todas las empresas deben permitir el acceso
a sus trabajadores, no se debe aplicar en ellas un modelo normativo único, sino
aquel que el legislador configure como el más adecuado a cada modalidad
empresarial. Esta adecuación no implica en ningún caso la negación del derecho,
sino tan solo que su desarrollo legislativo debe de tolerar y aceptar la existencia
de matices y fórmulas particulares sustentadas en las características propias de
las diversas modalidades empresariales".

En suma, la participación debe dirigirse a todo el universo de trabajadores

teniendo en cuenta las diversas modalidades empresariales y el reconocimiento
del derecho no se debe configurar solo a una vertiente (participación en las
utilidades) sino a las otras reconocidas por la doctrina y a otras formas que
puedan aparecer en el futuro. Si bien la configuración económica está en

27
constante evolución no puede permanecer estancada, sino que debe prever
nuevas fórmulas. 4. La participación de los trabajadores en la empresa:

3.- Evolución

En la empresa tradicional existe un poder de mando o autoridad quien a través

de normas o mandatos específicos obliga a otros al cumplimiento de ciertas
reglas o estatutos. En suma, aquellos que aceptan y cumplen las normas dadas
lo hacen a cambio de una retribución. Sin embargo, la empresa moderna
introduce métodos de gestión que impulsan la competitividad y la productividad
de la misma. Por ello, los sistemas de participación de los trabajadores buscarían
promover el rendimiento de estos mediante el trabajo en equipo. En pocas
palabras, el compromiso del trabajador se ve recompensado. De acuerdo con lo
antes expuesto, se trataría de una norma de grandes implicaciones
socioeconómicas. El desarrollo de la misma dependerá de las fuerzas políticas,
sociales y económicas que predominen en un área geográfica y momento
determinados.

Siguiendo a Gavagnin, la participación en las utilidades y en otras formas de

participación por parte de los trabajadores significa decidir sobre los objetos y
compartir decisiones entre las personas con las que se propone alcanzar
objetivos comunes. Se trataría de retribuir con justicia lo que cada trabajador
contribuyó, basándose en el despliegue de su esfuerzo para producir bienes,
servicios y beneficios en favor de la empresa.

Asimismo, Marcenaro señala que dicha participación "tiene efecto incentivador

para que el trabajador contribuya a elevar la eficiencia y productividad en la
empresa". Consecuentemente, la idea de que los trabajadores deben participar
en la empresa de diversas maneras forma parte de la configuración del sistema
económico contemporáneo.

El Estado, al reconocer dicho derecho, debe velar para que efectivamente se

verifique su cumplimiento.

4. Formas de participación

28
a) La doctrina sobre la materia reconoce tres niveles de participación

b) Participación en las utilidades

c) Participación en la gestión

d) Participación en la propiedad de la empresa

Desde nuestro punto de vista, la participación en las utilidades obedece al

resultado económico de la gestión empresarial, y de acuerdo a este se le otorga
un porcentaje determinado. Mediante la participación en la gestión y en la
propiedad de la empresa, el trabajador participa sin importar el resultado
económico.

Asimismo, la participación en las utilidades obedecería a un mandato expresado

en la ley que debe cumplir el empleador; en cambio, los otros niveles de
participación están relacionados con la iniciativa del trabajador (este decide
intervenir o no hacerlo).

Por su parte, Pasco sostiene que la participación en las utilidades y en la

propiedad de la empresa son típicamente individuales, lo que el trabajador recibe
o invierte en la empresa le corresponde a título individual. En cambio, la
participación en la gestión alcanza una dimensión colectiva que se extiende a la
participación en las decisiones en forma conjunta.

En nuestro país se han dado las tres formas de participación (con mayor
relevancia en el período 1970-1981).

Por el contrario, en la actualidad, subsistiría con mayor difusión la participación

en las utilidades. La participación en la gestión es casi inexistente y de la
participación en la propiedad subsisten alguno de sus efectos.

5.1. Participación en las utilidades

El término "balance" alude al conjunto de operaciones tendientes a comprobar la

exactitud de los resultados de un ejercicio económico. Para nuestro estudio, el
balance es importante para saber si la empresa obtiene ganancias o pérdidas.
Al obtener ganancias, estaremos hablando de utilidades.

29
Asimismo, por "utilidad" se entiende al exceso de ingresos sobre los gastos, por
lo tanto, el capital aumenta. Esta forma de participación asigna al trabajador un
porcentaje de la renta anual antes de impuestos obtenida en el ejercicio por la
empresa.

El concepto de "renta anual" tiene una clara connotación tributaria que permite
deducir las pérdidas de ejercicios anteriores para determinar la renta sobre la
cual se calcula la participación de los trabajadores en las utilidades de la
empresa. Desde un punto de vista jurídico, la empresa es una organización de
capital y trabajo destinada a obtener ganancias. Asimismo, antes de proceder
según lo indicado en el Decreto Legislativo N° 892, debemos tener en cuenta la
norma elemental sobre repart. de utilidades contenida en el artículo 40 de la Ley
General de Sociedades, la cual establece que: "La distribución de utilidades solo
puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un
período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que
acuerde el directorio.

Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que
se obtengan".

Por su parte, Hernández Berenguel acota lo siguiente: "Si bien la Constitución

del Estado, en sus artículos 23 y 29, promueve condiciones para el empleo
productivo y reconoce igualmente el derecho de los trabajadores a participar en
las utilidades, debe interpretarse que todas estas normas están referidas, en
primer término, al mantenimiento del empleo mediante la subsistencia de la
empresa, y solo después de asegurado éste procede tal participación en las
utilidades".

En otras palabras, si la empresa arroja pérdidas acumuladas se descartaría la

existencia de utilidades susceptibles de repartición.

5.2. Participación en la gestión

Mediante esta forma, los trabajadores influyen directa o indirectamente, regular

o permanentemente en las decisiones de la empresa, de manera independiente
de los derechos que pudieran obtener mediante la propiedad de la misma. En

30
este sentido, los trabajadores no solo estarían llamados a intervenir en asuntos
económicos y sociales que les concierne, sino también a los asuntos
relacionados con la gestión empresarial, ya que la empresa se considera una
unidad de producción independiente de la forma de organización que tenga.

Asimismo, se reconoce que esta forma de gestión puede tener diversos grados
según la intensidad, desde la participación informativa, consultiva, impeditiva
(veto) hasta la participación en la gestión propiamente dicha. A su vez, esta
modalidad no es exclusiva del sindicato.

Como bien acota Pasco: "La participación no es materia exclusivamente

sindical, pues no es unánime la adjudicación de tal derecho al sindicato. Si bien,
por lo general, el sindicato puede ser condición necesaria para su eficacia, la
participación corresponde más bien al personal, colectivo que no se identifica
con los sindicatos". Como bien hemos señalado al inicio del presente comentario,
mediante estas formas se intenta incentivar el trabajo en equipo, de esta manera
la empresa buscará ser más productiva para competir con otras de similares
características en el mercado.

5.3. Participación en la propiedad Constituye una forma más profunda de

participación.

Los trabajadores se convierten en dueños de una parte del capital social, que se
entiende como una cifra del pasivo que indica una deuda de la sociedad frente a
sus socios.-

A través de esta modalidad los trabajadores asumen la condición de propietarios

en forma conjunta con los socios constituidos. El trabajador propietario asume
las obligaciones y derechos que todo socio tiene con la sociedad por la parte
alícuota del capital social de la cual es propietario, independiente del hecho que
sea trabajador de la misma empresa.

Matorras y Casero han identificado otras modalidades que se clasificarían dentro

de este acápite:

31
1.- La entrega de acciones y otras fórmulas que propician la participación de los
trabajadores en el capital social de la empresa. Las compensaciones económico-
monetarias vinculadas a la evolución del valor de la acción. Se trata de una
participación virtual del trabajador.

Siguiendo a estos autores, dentro de la entrega de acciones y otras fórmulas que

propician la participación de los trabajadores en el capital social de la empresa,
tenemos a:

i) La entrega directa de acciones (stock options) de carácter gratuito o por un

precio inferior a su valor real.

Se denominan stock options al: "derecho de compra de un determinado número

de acciones a un precio preestablecido, que se espera sea inferior al valor real
de adquisición de tales acciones en el mercado en el momento en el que se
ejercita tal derecho". El titular tendría la facultad de declinar o no a su derecho
de compra y adquirir o no las acciones según los requisitos que se hayan
pactado.

ii) La concesión de préstamos sin interés o del tipo preferencial para que el
trabajador pueda adquirir una cantidad de paquetes de acciones. También
conocidas como restricted stock grant, la empresa transmite acciones a un precio
de compra inferior al del mercado o financiando la adquisición mediante
préstamos con bajo interés. Se establecen restricciones para la conservación de
los títulos así como otras condiciones como la permanencia en la empresa o el
logro de ciertos objetivos. Destinado también para "enganchar" a directivos y
personal clave que al haber cumplido con los objetivos trazados, se les otorga
estas acciones en calidad de "premio" por el trabajo realizado.

iii) La entrega de obligaciones cambiables en acciones: mediante esta modalidad

el beneficiario ejercitará su facultad para convertir las obligaciones en acciones
si éstas no se deprecian, y de acuerdo con el tipo de conversión se adquieren
las acciones en condiciones favorables. Al titular le permite obtener intereses así
como evaluar la situación en vistas de una futura inversión en acciones de la
compañía.

32
Entre las compensaciones económico-monetarias vinculadas a la evolución del
valor de la acción, tenemos a:

i) Las opciones fantasma (conocidas también como phantom share options), el

titular de la opción virtual no adquiere un derecho de compra ni tampoco recibirá
acciones de la empresa: "Cuando la empresa adjudica opciones fantasma sobre
acciones virtuales asume el compromiso de abonar la diferencia entre un
determinado valor de la acción fijado como referencia y el valor que esta tenga
en una fecha posterior.

ii) multiplicado por el número de acciones a las que ficticiamente puede optar
cada partícipe en el plan de estas opciones". Las acciones fantasma
(denominadas también pbantom stock), son las asignaciones de un determinado
número de acciones fictas por las cuales la empresa asume el compromiso de
satisfacer en dinero una suma equivalente a la revalorización que experimentará
la acción, además de los dividendos que hubiera percibido el trabajador por
haber recibido un paquete de acciones reales y tangibles.

6. Jurisprudencia

En materia jurisprudencial, debemos agregar que la mayoría de las ejecutorias

están referidas solo a una modalidad de participación: en las utilidades. Por ello,
nos vamos a centrar en la naturaleza de dicha participación, así como la
determinación del monto y la aplicación del beneficio. La compensación por
pérdidas anteriores está reconocida en el Expediente N° 6401-96, en cuya
resolución de Sala Laboral del 03 de abril de 1997 establece que: "La
participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determinará
sobre la renta neta de ésta, luego de compensar las pérdidas del ejercicio
anterior".

Por otro lado, en la Casación N° 3432-97-Lima, se establece los criterios para

la determinación de la renta y la aplicación del beneficio: "Quinto.- Que, la
remisión obligatoria a la Legislación Tributaria, permite entender el concepto de
cada una de las etapas que atraviesa la Renta producida por una empresa para
llegar antes de los impuestos, por lo que se debe aplicar el Artículo cincuenta del

33
Decreto Legislativo número setecientos setenta y cuatro, vigente para ese
ejercicio, que dispone que las pérdidas que sufra una empresa se deducirán de
la renta neta de tercera categoría que perciba durante los cuatro ejercicios
económicos siguientes, de manera que no pueda dejar de cargarse tal pasivo,
hasta cubrirlo íntegramente; no solo en uno sino en cuatro períodos sucesivos".

La misma ejecutoria establece también: " Que, la emplazada ha hecho esas

deducciones, para obtener la renta neta global, sumando las respectivas a cada
categoría de rentas y, es allí si hubiera un saldo positivo, donde se deben aplicar
las utilidades, mas no habiéndolo obtenido, no puede exigir ese derecho".

Asimismo, la Corte Suprema en la Casación N° 915-2000-Huaura sobre la

naturaleza de las utilidades señala que: "la naturaleza de la remuneración, como
el de las utilidades, son distintos, toda vez que la remuneración en términos
genéricos es originada por la contraprestación al trabajo efectuado, mientras que
el repart. de utilidades es a favor de los trabajadores que es originada por
mandato legal, que dispone la distribución a favor de ellos de un porcentaje de
la renta anual antes del impuesto por parte del empleador "

7.- conclusión

La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta ser

una prestación obligatoria en virtud de las normas, con lo cual, cualquier
trabajador que vea afectado su derecho podrá accionar judicialmente a fin de
que su empleador le abone dicho concepto, después de verificarse que se hayan
cumplido con los requisitos exigidos por la norma específica.

Si bien las otras formas de participación como la gestión y la propiedad no están

reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las condiciones necesarias
para su promoción efectiva. Asimismo, este no debe estar ajeno a nuevas formas
de participación que puedan aparecer en el futuro. Si se reconociera las tres
formas de participación de los trabajadores en la empresa, se cumpliría con una
función de integración y, por ende, el trabajador sería un elemento esencial en
el desarrollo de la actividad empresarial.

34
Ello supondría una función de equiparación entre empleados y empleadores.
Como hemos dicho anteriormente, la participación en las utilidades es una forma
individual de participación y, además, puede existir sin las demás, con lo cual se
constituye como la modalidad más difundida. Finalmente, creemos que si se
reconociera efectivamente las otras dos formas de participación dejadas de lado
(y otras que aparezcan), la participación en las ganancias puede convertirse en
más eficaz porque cada trabajador estaría interesado e inmerso en la gestión o
en la propiedad, con lo cual su nivel de compromiso hacia la empresa mejorará
y eventualmente podría aumentar la productividad de la misma.

35
CONCLUSIONES:

 La Constitución de 1993 pretende, en materia de jornada de trabajo,

introducir una sustancia modificación a la tradicional “jornada de ocho
horas”,
permitiendoque el empleador pueda programar las actividades de forma
acumulativamediante una “jornada atípica”, respondiendo así a las
necesidades operativas que requieren una labor intensiva pero que se
compense con períodos de
descanso más amplios. Ello ocurre, por ejemplo, en las labores que sed
esarrollan en campamentos mineros, en centrales hidroeléctricas
apartadas de centros urbanos, en centro de prospección petrolífera, y
otros de similar naturaleza.

 También hablamos del Principio de Irrenunciabilidad de Derechos, este

principio es un dispositivo que equivale a decir que los derechos laborales
se mantienen, aúnen los casos en que la actitud del trabajador sea
contraria a tal reconocimiento. La renuncia de derechos por parte de un
trabajador es técnicamente contraria a toda norma de orden público, y por
consiguiente es un acto jurídico nulo.

 En nuestro país se ha tenido una rica evolución sobre la temática del

despido. En
losochenta, teníamos un sistema de protección basado en la reposición
(estabilidad laboral absoluta) y en los primeros años de la década de los
noventa se transitó hacia un sistema que tiene como excepción a la
reposición (despido nulo). En medio de todo ello, desde setiembre del
2002, el Tribunal Constitucional, declaró inconstitucional el sistema de
protección indemnizatoria ante un despido y sancionó la reposición como
regla ante un despido sin expresión, de causa
(más los llamados despidos fraudulentos o los lesivos de derechos funda
mentales con ocasión del despido). De esta forma, ante un despido sin

36
 expresión de causa, el trabajador tiene dos vías excluyentes: o inicia
unaacción de amparo (para su reposición) o un juicio laboral ordinario
(indemnización)

 Hay tres derechos importantes y polémicos en el mundo actual:

sindicación, negociación colectiva y huelga.

El sindicato es la entidad creada por voluntad de los trabajadores que a la

vez es el ente que tiene a su cargo la defensa de los intereses
profesionales de los mismos.
Si bien el derecho pertenece a empleadores y trabajadores, ladifusión
del sindicato y su mayor desarrollo corresponde a los trabajadores. En el
Perú, ni los miembros de las Fuerzas Armadas, ni los Policías, ni los
funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan
cargos de confianza y dirección, tienen derecho a sindicarse.

La negociación colectiva es el derecho que tienen empleadores y

trabajadores de discutir y acordar entre ellos convenios sobre las
relaciones laborales que los unen y que tendrán la fuerza que las leyes
les asignen, la que adoptará diversas modalidades, pero será superior a
la que corresponde a un simple contrato privado entre partes.

La huelga es el derecho de los trabajadores a suspender legítimamente

sus labores dentro de la relación de trabajo, como forma de ejercer
presión
sobre elempleador para obtener de él determinadas decisiones. Si la hu
elga es legítima, los trabajos del empleador quedarán suspendidos por la
ausencia delos huelguistas, quienes no podrán ser sustituidos por otros
trabajadores.

 Si se reconociera las tres formas de participación de los trabajadores en

la empresa, se cumpliría con una función de integración y, por ende, el

37
 trabajador sería un elemento esencial en el desarrollo de
laactividad empresarial. Ello supondría una función de equiparaciónentre
empleados y empleadores. Como hemos dicho
anteriormente,la participación en las utilidades es una forma individual d
eparticipación y, además, puede existir sin las demás, con lo cual se
constituye como la modalidad más difundida

 La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa resulta

ser una prestación obligatoria en virtud de las normas, con lo cual,
cualquier trabajador que vea afectado su derecho podrá accionar
judicialmente a fin de que su empleador le abone dicho concepto, después
de verificarse que se hayan cumplido con los requisitos exigidos por la
norma específica.

Si bien las otras formas de participación como la gestión y la propiedad

no están reconocidas expresamente, el Estado debe otorgar las
condiciones necesarias para su promoción efectiva. Asimismo, este no
debe estar ajeno a nuevas formas de participación que puedan aparecer
en el futuro. Si se reconociera las tres formas de participación de los
trabajadores en la empresa, se cumpliría con una función de integración
y, por ende, el trabajador sería un elemento esencial en el desarrollo de
la actividad empresarial.

Ello supondría una función de equiparación entre empleados y

empleadores. Como hemos dicho anteriormente, la participación en las
utilidades es una forma individual de participación y, además, puede
existir sin las demás, con lo cual se constituye como la modalidad más
difundida. Finalmente, creemos que si se reconociera efectivamente las
otras dos formas de participación dejadas de lado (y otras que aparezcan),
la participación en las ganancias puede convertirse en más eficaz porque
cada trabajador estaría interesado e inmerso en la gestión o en la

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propiedad, con lo cual su nivel de compromiso hacia la empresa mejorará
y eventualmente podría aumentar la productividad de la misma.

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BIBIOGRAFIA

https://andrescusi.files.wordpress.com/2014/03/constittucion-politica-
comentada-gaceta-juridica-tomo-i.pdf

https://peru.justia.com/federales/constitucion-politica-del-peru-de-1993/titulo-
i/capitulo-ii/#articulo-27

http://www.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/Constitucion-
Pol%C3%ADtica-del-Peru-1993.pdf

Gustavo Quispe Chávez y Federico Mesinas Montero, “El Despido en la

Jurisprudencia Judicial y Constitucional”, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

Javier Dolorier Torres.

Enrique Bernales Ballesteros.

https://www.google.com.pe/search?q=constitucion+politica+del+peru+1993+co
mentada+pdf&sa=X&ved=0ahUKEwiot7PIyr_XAhVEK8AKHd2nB4wQ1QIIXigB
&biw=1366&bih=613

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