La capacidad como presupuesto negocial

Giovanni F. Priori Posada

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú

Magíster por la Universiti degli Studi di Roma 'Tor Vergata'
Profesor de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad
Católica del Perú Profesor en la Maestría con mención en
Política jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica
del Perú

LA CAPACIDAD COMO PRESUPUESTO NEGOCIAL

Sumario:

1. Introducción. II. La capacidad como presupuesto negocial. III. La noción de

capacidad. l. La capacidad jurídica. 2. La capacidad de actuar. IV. La capacidad:
análisis diacrónico y sincrónico. 1. El derecho romano. a) Status y capacidad. b)
Connubium y commercium. c) ¿ Quiénes eran capaces jurídicamente en el
derecho romano? 2. El derecho intermedio. 3. Las codificaciones europeas que
inflúyeron significativamente en la Codificación Latinoamericana. a) El Code
Civil. b) El Codice Civile italiano de 1865. c) El Código Civil español. d) El
Bürgerliches Gesetzbuch (BCB). e) El Codice Civile italiano de 1942. j) La
doctrina y las codificaciones latinoamericanas. V. Reflexión final.
l. INTRODUCCIÓN

La capacidad es probablemente uno de los pocos temas que

relacionan de una manera tan estrecha institutos del derecho
civil patrimonial con aquellos del derecho civil no patrimonial,
pues para estudiaría debemos partir necesariamente del ser
humano y de sus cualidades esenciales. De esta manera,
nuestra concepción del ser humano tendrá una importante
influencia en la noción de capacidad y, en consecuencia, en la
posibilidad de actuación de los seres humanos dentro del
ordenamiento jurídico.

En este trabajo intentamos brindar al lector alguna información

de cómo esa noción de capacidad ha ido variando a través del
tiempo y de lugar y cómo ello ha servido para ampliar o limitar
la posibilidad de los seres humanos de actuar en el mundo
jurídico a través de la celebración de negocios jurídicos.

II. La capacidad como presupuesto negocial

La teoría de los presupuestos del negocio jurídico fue

desarrollada por la doctrina italiana del siglo XX. Un importante
impulso a la sistematización de los 'presupuestos de los actos
jurídicos' fue dado por Francesco CARNELUTTI, quien en la
tercera edición italiana de su Teoría generale del diritto llega a
proporcionar un concepto de 'presupuesto' apegándose al
significado literal del término, señalando que aquél alude a algo
que viene antes del acto jurídico, es decir a algo anterior al acto
jurídico mismo.
CARNELUTTI prosigue en sus reflexiones afirmado que, en la
medida que el acto implica el desarrollo de una fuerza del sujeto
sobre el objeto -es decir de una persona sobre una cosa-, es
necesario "un soggetto capace di spiegare la forza, una forza
che gli appartenga, e un oggetto sul quale possa essere
spiegata". Con ello, entonces, CARNELUTTI enumera los
presupuestos de los actos jurídicos afirmando: "Casi il concetto
del presupposto si svolge in un trinomio costituito dalla capacita,
dalla legittimazione e dalla idoneita del l'oggetto".

Los conceptos elaborados por CARNELUTTI desde la teoría

general del derecho, fueron posteriormente tomados por Emilio
BETTI quien los incorporó a la sistemática de la teoría general
del negocio jurídico. De acuerdo a la opinión de BETTI, a fin que
el negocio jurídico pueda dar lugar a efectos jurídicos
congruentes con su función económico social típica, debía
subsistir lógicamente una correlación entre los efectos del
negocio y algunas circunstancias extrínsecas al negocio mismo,
a los que BETTI denomina 'presupposti di validita' o
simplemente 'presupposti'. En ese sentido, afirma BElTI, en la
medida que el
Derecho reconoce a la autonomía privada el poder de crear
efectos relevantes en el ámbito jurídico, es lógico que el
ordenamiento jurídico establezca los presupuestos a los cuales
subordina dicho reconocimiento. De esta forma, entonces, el
ordenamiento jurídico no atribuye relevancia a cualquier acto,
sino solamente a aquellos que respondan a un modelo
preestablecido; con ello la intervención del ordenamiento
jurídico puede manifestarse en un doble sentido: o exigiendo
que los elementos del negocio jurídico sean conformados de
determinada manera; o disponiendo que el negocio jurídico, a
pesar de tener una correspondencia con la estructura interna del
tipo preestablecido, no surta efectos si es que no viene
acompañado de determinadas circunstancias extrínsecas al
negocio mismo. Dichas circunstancias extrínsecas, a decir de
BETTI, son de dos tipos: los presupuestos y las condiciones: Los
presupuestos son las circunstancias extrínsecas al negocio
jurídico cuya presencia es exigida por el ordenamiento jurídico al
momento de la celebración del mismo; mientras que las
condiciones son las circunstancias extrínsecas, cuya presencia
es exigida en un momento posterior a la celebración del negocio
jurídico. A nosotros nos corresponde el estudio de los primeros.

Para BETTI, los presupuestos de validez del negocio jurídico se

agrupan en tres categorías según conciernan: "1º il soggettodel
negozio, oppure 2º logigato del negozio considerato di persé,
owero 3º lasituazionedelsoggetto rispetto ail' oggetto. Nella
prima ipotesi si tratta di capacita della persona; nella seconda,
d' idoneita deil' oggetto; nella terza, di legittimazione al negozio
".

En el presente trabajo nos ocuparemos sólo de la capacidad

como presupuesto del negocio.

III. LA NOCIÓN DE CAPACIDAD

Tradicionalmente la doctrina latinoamericana, al tratar el tema

de la capacidad, formula la división entre capacidad de goce y
capacidad de ejercicio siguiendo a la doctrina clásica francesa.
En ese sentido, se considera a la capacidad de goce como "una
atribución que tiene la persona, en el sentido de ser titular de
derechos jurídicamente establecidos"; mientras que se define a
la capacidad de ejercicio como "la atribución de la persona de
ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de
goce". A dicha distinción se opone otra, que es aquella seguida
especialmente por la doctrina italiana, conforme a la cual se
distingue entre 'capacidad jurídica' y 'capacidad de obrar',
distinción que no es equivalente a la anterior.

De esta manera, la distinción entre capacidad de goce y de

ejercicio gira en torno al derecho subjetivo, dejando de lado las
demás situaciones jurídicas materiales (tanto las de ventaja
como las de desventaja) por lo que la distinción elaborada por la
doctrina francesa resulta insuficiente. Para ello, se hace preciso
acudir a una distinción mucho más general de capacidad que
comprenda la generalidad de las situaciones jurídicas, de ahí
que creamos que las categorías de "capacidad jurídica" y
"capacidad de obrar" responda mejor a esa necesidad.

1. La capacidad jurídica

Sujeto de derecho es todo centro de imputación jurídica.

Titularidad es la simple imputación jurídica, a un sujeto, de una
posición jurídica determinada. Sin embargo, para que se pueda
realizar una imputación jurídica se hace necesario que el sujeto
que será destinatario de dicha imputación tenga una aptitud
para ser titular de la posición jurídica que se le pretende atribuir;
y esta aptitud es lo que conocemos como capacidad. De esta
forma, entonces, la capacidad jurídica es la aptitud de un sujeto
para ser titular de derechos y obligaciones o, de manera más
general, de situaciones jurídicas subjetivas.
En la evolución histórica que desarrollaremos más adelante,
podremos notar que dicha aptitud no ha sido siempre
reconocida por el ordenamiento jurídico a todos los seres
humanos, sino que este reconocimiento ha sido creciente. El
reconocimiento de la capacidad a los seres humanos en la
actualidad tiene en su base los derechos a la libertad y a la
igualdad. El primero nos conduce a la identificación de la
esencia misma del ser humano y de las potencialidades que
existen en él y que deben ser actuadas a fin de lograr su
desarrollo. Dichas potencialidades son actuadas en el ámbito
jurídico reconociéndosele la aptitud de ser titular de situaciones
jurídicas subjetivas. Dicha esencia además, nos lleva a la
constatación de que todos los seres humanos son igualmente
libres y que, en consecuencia, todos tienen las mismas
potencialidades y las mismas necesidades de actuación de
dichas potencialidades. Siendo ello así, todos los seres humanos
son igualmente capaces. Con ello, entonces, la capacidad
jurídica es una presencia constante en las personas.

La trascendencia del instituto de la capacidad radica en que es

la medida de la participación de una persona dentro del
ordenamiento jurídico, lo que en palabras de CARNELUlTI es
explicado así: "La capacitl giuridica e pertanto la misura della
personalitl giuridica riconosciuta a ciascun uomo o, in altre
parole, la misura della sua partecipazione all'ordinamento
giuridico". En ese sentido, entonces, la allsencia total de la
capacidad jurídica en una entidad significa que dicha entidad no
existe para el ordenamiento jurídico como sujeto de derecho y,
como tal, no es un centro de imputación jurídica.
Ante ello, en la actualidad, no podemos establecer ningún tipo
de distinción en relación con la capacidad jurídica de un ser
humano, ya que hacerlo significaría negar su esencia. Y cuando
nos referimos a ser humano comprendemos tanto al ser humano
nacido como al que está por nacer.

No es el ser humano el único que tiene esta aptitud de ser titular

de situaciones jurídicas subjetivas. Lo serán también las
personas jurídicas formadas con arreglo a la ley de cada Estado;
y cualquier otro centro de imputación jurídica a la que el
ordenamiento jurídico estatal le reconozca, por diversos motivos
de orden socio-económico, capacidad. Así encontramos a las
personas jurídicas o las comunidades campesinas y nativas, e
inclusive algunos otros entes a los que, a pesar de no adquirir el
status de persona jurídica, el ordenamiento jurídico les reconoce
capacidad.

Por lo anteriormente expuesto, la capacidad jurídica, entonces,

es un dato previo al propio ordenamiento jurídico, porque está
intrínsecamente unido a la esencia misma del ser humano, y
como tal el ordenamiento jurídico no pueda negarla, sino que a
lo máximo podrá reconocerla y regularla.

2. La capacidad de actuar

Mientras la capacidad jurídica indica la idoneidad del sujeto de

ser titular de situaciones jurídicas, la capacidad de actuar
denota la idoneidad del sujeto de desarrollar directamente su
propia autonomía negocial, es decir, es la idoneidad que el
ordenamiento jurídico reconoce en el sujeto a fin de gestionar
directa y autónomamente su propia esfera personal y
patrimonial.

En tanto que la capacidad jurídica se adquiere por el solo hecho

de ser humano, la capacidad de obrar se adquiere
condicionadamente a la ocurrencia de determinados
presupuestos de hecho, y puede modificarse o cesar con el
advenimiento de otras situaciones de hecho que demuestren la
inidoneidad del sujeto para proveer a sus propios intereses. Es
decir, el ordenamiento jurídico exige que, a fin de que el sujeto
pueda disponer de su esfera personal y patrimonial a través de
negocios jurídicos, se verifiquen en el sujeto algunos
presupuestos de hecho que indiquen la aptitud del individuo de
poder disponer de sus propios intereses. Si dichos presupuestos
no se verifican, entonces el ordenamiento jurídico reconoce la
incapacidad del sujeto de poder actuar por sí mismo,
debiéndolo, en consecuencia, hacer a través de un
representante.

Dicho representante subsanará la incapacidad de su

representado, ya que aquél actuará por sí mismo pero en
nombre y en interés de aquél, de forma tal que los efectos del
negocio jurídico celebrado se imputarán en la persona del
representado, quien es idóneo para recibir los efectos del
negocio en la medida que tiene la capacidad jurídica.

De lo dicho se deriva entonces que la capacidad de actuar indica

"la capacidad de la persona para obrar con eficacia jurídica, y en
especial, la capacidad de producir, mediante negocios jurídicos,
efectos jurídicos para sí y para otros (capacidad negocial) (...)".
En ese sentido, entonces, la capacidad de actuar se constituye
en un presupuesto del negocio jurídico. Y la calidad de
presupuesto del negocio jurídico descansa en la finalidad misma
que el instituto del negocio jurídico, generalmente considerado,
desea lograr, así "que la capacidad de obrar del que actúa
negocialmente sea presupuesto de un negocio jurídico eficaz,
responde a la esencia del negocio jurídico. Si el sentido
institucional del negocio jurídico radica en que los particulares
configuran las relaciones jurídicas en autodeterminación, es
evidente que la capacidad para la autodeterminación es
presupuesto de la eficacia jurídica del acto negocia!. De la
esencia del negocio jurídico resulta que es capaz de obrar; es
decir, puede adoptar una reglamentación negocial eficaz aquel
que, atendiendo a su persona, está en condiciones de
comprender el significado de una declaración de voluntad
emitida por él, y de actuar de acuerdo con esa comprensión".

Es el ordenamiento jurídico, entonces, el que establece los

criterios a fin de determinar cuándo se considera que un sujeto
tiene la aptitud para regular por sí mismo sus intereses. Yen ello
consiste la capacidad de actuar. Ahora bien, en tanto que por
regla general todos los sujetos tienen capacidad jurídica, es la
ley la que debe establecer de forma clara y precisa los casos en
los cuales una persona no puede realizar actos con eficacia
jurídica, surgiendo así los conceptos de 'incapacidad de actuar
absoluta' e 'incapacidad de actuar relativa' .

La incapacidad de actuar absoluta importa la inidoneidad del

sujeto para realizar negocios jurídicos. La incapacidad de actuar
relativa importa que el sujeto tiene la idoneidad para realizar
determinados negocios jurídicos.
Las causales de incapacidad tanto relativa como absoluta son de
lo más diversas en los ordenamientos jurídicos comparados.
Podemos decir que en líneas generales las causales de
incapacidad de actuar fundamentalmente son la edad o
cualquier tipo de circunstancia que impida a la persona a
manifestar libremente su voluntad. De esta forma, "el
ordenamiento jurídico atribuye capacidad negocial solamente a
aquellas personas en las que cree poder presuponer un cierto
nivel mínimo de discernimiento".

A aquellas personas a las cuales el ordenamiento jurídico no

presupone un mínimo nivel de discernimiento, el propio
ordenamiento, a fin de tutelar sus intereses, las declara
incapaces. Es decir, el ordenamiento jurídico establece que en
determinadas circunstancias algunas personas no se encuentran
en la aptitud de regular y administrar por ellas mismas sus
intereses; siendo ello así impide que los negocios jurídicos de
estas personas produzcan efectos jurídicos, ya que de lo
contrario ello podría originarles un perjuicio; declarando a dichas
personas como incapaces, y sancionando como ineficaces los
actos jurídicos celebrados por éstos.

De este modo, entonces, el ordenamiento jurídico cumple una

función tuitiva preventiva, al establecer de forma genérica y
anticipa da qué personas se encuentran incapacitadas de
celebrar negocios jurídicos eficaces. Esta manera de establecer
de forma general y anticipada las causales de incapacidad es el
método más difundido en lo que concierne a las incapacidades
negociales; sin embargo, no es el único. En efecto, frente a este
sistema de tutela preventiva y general, se erige el sistema de
tutela posterior y particular, que tiene por finalidad determinar
si el negocio jurídico ha sido celebrado por una persona con
discernimiento. De esta forma, mientras d primer sistema es
legal; el segundo es judicial.

Los ordenamientos de nuestro sistema jurídico continental han

decidido seguir con el régimen generalizado en el derecho
romano, cual es el de la tutela preventiva y general,
pretendiendo con ello evitar las inseguridades de tener que
establecer en cada caso si una persona tenía o no
discernimiento al momento que celebró el negocio jurídico
particular. Sin embargo, muchas veces este sistema lo que hace
es restringir de forma absoluta el hecho que una persona pueda
realizar negocios jurídicos relativos a las necesidades básicas de
su vida diaria, declarando la ineficacia de dichos actos. Todos
sabemos que, por ejemplo, los menores de edad, a pesar de las
disposiciones legales de sus respectivos ordenamientos jurídicos
celebran actos relativos a las necesidades básicas de su vida
diaria. Creemos por ello que debe buscarse un equilibrio entre la
necesidad de tutela de determinadas personas expresamente
señaladas. por el ordenamiento jurídico, y la necesidad que
tienen dichas personas de poder satisfacer las necesidades
diarias de la vida. Creemos por ello que las soluciones más
adecuadas podrían ser aquellas que dan el BGB, el Código Civil
de Perú de 1984 o el Código Civil de Cuba de 1985 y que más
adelante serán descritas.

IV. LA CAPACIDAD: ANÁLISIS DIACRÓNICO Y SINCRÓNICO

1. El derecho romano
Con la capacidad nos hallamos ante el problema común que se
encuentra todo investigador cuando se propone la tarea de
estudiar determinada institución jurídica desde una perspectiva
histórica, esto es, el de pretender aplicar instituciones o
conceptos modernos a realidades históricas y/o culturales
absolutamente diversas. En efecto, el concepto moderno de
"capacidad jurídica" era absolutamente extraño al pensamiento
romano; entendido aquél como concepto abstracto.

En ese sentido, BURDESE señala que no se puede transportar el

concepto de capacidad jurídica o aquél de capacidad de actuar
al uso romano del sustantivo 'capacitas' y del adjetivo 'capax';
como quiera que el primero de ellos indica solamente la aptitud
de adquirir mortis causa por parte de algunos sujetos no
declarados incapaces por la ley para adquirir por testamento;
mientras el segundo es utilizado, con una referencia genérica,
para indicar la aptitud de adquirir, por ejemplo, un crédito o de
recibir un pago, o de lo contrario, para indicar la capacidad física
o síquica de un individuo.

Por lo general, la doctrina romanista se inclina por establecer

que el término 'status' sea el más adecuado para formular un
análisis histórico-comparativo del instituto de la capacidad. Para
ARANCIO RUIZ, el término 'status' expresa cualquier posición o
situación, y en consecuencia, con referencia a la persona física,
indica la situación del individuo frente al ordenamiento jurídico:
como hombre libre (status libertatis), o como ciudadano (status
civitatis) o como padre de familia (status familiae) . De esta
forma, era necesario gozar de los tres status para poder tener
plena capacidad jurídica.
Para BURDESE, el término 'status' es un término genérico, usado
también para indicar la posición jurídica del individuo,
especialmente con referencia a la pertenencia a la familia (en
calidad de sui iuris o alieni iuris sujeto al pater familias), o a la
civitas, o al goce de la libertad o de determinados derechos
políticos. Sin embargo, es necesario advertir que los romanos no
formularon en ningún modo una teoría del status, ni usaron las
expresiones 'status libertatis, civitatis o familiae', sino que el
término 'status' era usado para indicar cualquier condición de la
persona.

Cabe precisar que poseer los tres status anteriormente citados

es una exigencia que para el derecho romano se va atenuando
con el tiempo, reconociéndose posteriormente "capacidad a los
extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los
sometidos o alieni iuris.

b) Connubium y commercium

Los romanos, sin embargo, elaboraron dos conceptos para

indicar la capacidad de realizar determinados actos jurídicos:
Connubium o ius connubii y commercium o ius commercii. El
primero de ellos significa la capacidad de contraer válidamente
un matrimonio romano, mientras el segundo significa la
posibilidad de comprar y vender, pero solamente a través de la
mancipatio.

Vale recordar lo expresado por SAVIGNY en el sentido que la

capacidad expresada en los términos anterior mente expuestos
se refería solamente al ius civile, sin que tenga aplicación
alguna en el ius gentium.
c) ¿ Quiénes eran capaces jurídicamente en el derecho romano?

Por regla general, la capacidad de actuar viene reconocida en el

derecho romano a aquellos que según el sentir social común han
alcanzado la madurez intelectual suficiente para darse cuenta
de los alcances de los actos que realizan. En el derecho romano,
sin embargo, se opera una evolución en la forma de verificar
que se había alcanzado dicha madurez: En el derecho romano
antiguo, se procedía a una verificación caso por caso del
desarrollo físico (desde antiguo, el derecho romano hacía
coincidir la plena capacidad de actuar con la pubertad,
entendida ésta como capacidad de procrear) y psíquico del
individuo a efectos de reconocer su total o parcial capacidad
intelectual, y en consecuencia de actuar; posteriormente, sin
embargo, se acudió a la determinación de la edad como criterio
generalizador para atribuir la capacidad a un individuo.
Obviamente, a pesar de haberse alcanzado la edad podría
ocurrir que en el individuo concurran algunos defectos psíquicos
que determinen la ausencia de capacidad, de forma tal que, por
ejemplo, en el derecho romano eran considerados
absolutamente incapaces los locos. Cabe señalar que los
romanos extendían la incapacidad a aquellos que
temporalmente se hallaban privados de juicio.

Por otra parte, el derecho romano distinguió diversos grados en

el desarrollo de la persona física, estableciendo una especie de
grados conforme se iba alcanzando una edad mayor. De esta
forma, se distingue entre infantes e infantia maior. Esta
distinción coincide en el derecho antiguo con el hecho de que el
individuo haya alcanzado la capacidad difario loqui. Así sean
infantes, todos los individuos desde su nacimiento hasta el
quinto año de edad en época clásica, y hasta el sétimo año de
edad, en época justinianea; en tanto que eran infantia maiores
todos aquellos que habían superado los límites de la infantia.
Con ello, mientras a los infantes se les consideraba
absolutamente incapaces, a los infantia maiores se les reconocía
una capacidad (que en nuestros términos podríamos llamar
relativa) fundamentalmente para la adquisición o pérdida de la
posesión.

Como hemos dicho, en el derecho roIIlano los irifantia

maiorespodían celebrar algunos actos jurídicos a pesar de no
alcanzar la edad suficiente para gozar de plena capacidad. El
texto del D. 41, 2, 32,2, al justificar el hecho de que los infantia
maiores puedan adquirir la posesión, dice que es por "razón de
utilidad"; en otras palabras, es una razón práctica la que lleva a
los romanos a admitir que los menores con discernimiento
puedan celebrar algunos actos jurídicos.
Ahora bien, para poder suplir la incapacidad de los menores se
constituyó la institución de la 'tutela', la misma que conforme lo
expresan las propias fuentes tenía por finalidad proteger el
interés de los menores. Por ello, en los contratos con
prestaciones recíprocas, sólo nacía la obligación del sujeto capaz
que contrataba con el menor, sin embargo, no nacía obligación
alguna para el menor; pues dicho acto sólo podía ser válido en
la parte que beneficiaba al menor.

Asimismo, esta protección especial dada a los menores fue

también otorgada a las personas que tenían algún problema
físico como a los sordos, a los mudos y a aquellos que sufrían de
alguna enfermedad incurable, creándose para ello el instituto de
la 'curatela'.

Restan dos temas que son materia de amplia discusión en la

doctrina romanista, y estos son: el del nasciturus y el de la
persona jurídica en el derecho romano. No es nuestro menester
tratar ni menos agotar estos dos temas, sin embargo creemos
necesario recordar que:

El derecho romano, a pesar de no haber conocido un concepto

general de 'sujeto de derecho' o de 'persona', reconoció una
cierta tutela al nasciturus, e incluso reconoció la posibilidad de
que éste pudiera ser beneficiario de algunos derechos nacidos
de determinados actos jurídicos.

"Los romanos llegaron a admitir una cierta personificación de

entidades corporativas o asociaciones en la medida necesaria,
pero no elaboraron la teoría o ficción de un sujeto de derecho
distinto al hombre como persona física"
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