Universidad Nacional De Barranca

Lex
Mexcato

DOCENTE
HUAMANI
ALUMNO
CRUZ ESPINOZA ETNAY
PRUDENCIO HUAMAN KATERIN
FERRER ESTACIO
PRINCIPE
RAMIREZ VERGARA
INDICE
..........................................................................................................................................................4
Tema libre..........................................................................................................................................4
CAPITULO I........................................................................................................................................4
HISTORIA DE LA LEX MERCATORIA.....................................................................................................4
I. UN POCO DE HISTORIA..............................................................................................................4
II. LA NUEVA LEX MERCATORIA EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN........................11
CAPITULO II.....................................................................................................................................14
LEX MERCATORIA.............................................................................................................................14
Prudencio Huaman Katerin.............................................................................................................14
I. DEFINICIÓN:............................................................................................................................14
II. CARACTERISTICAS....................................................................................................................16
III. NATURALEZA JURÍDICA........................................................................................................18
Cruz Espinoza Etnay.........................................................................................................................19
A. CONTENIDO DE LA LEX MERCATORIA:.................................................................19
1. PRINCIPIOS:.............................................................................................................19

2. USOS Y COSTUMBRES COMERCIALES:.....................................................21

3. CONTRATOS TIPO:................................................................................................22

4. LEYES MODELO:.....................................................................................................22

5. JURISPRUDENCIA.................................................................................................23
IV. LEX MERCATORIA COMO INSTRUMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO..........23
Tema libre........................................................................................................................................25
V. APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA POR LOS COMERCIANTES.............................................25
Tema libre........................................................................................................................................29
VI. APLICACIÓN DE LA LEX MARCATORIA POR LOS ÁRBITROS...................................................29
VII. Aplicación de la Lex Mercatoria por los jueces nacionales..................................................37

1
2
3
 Tema libre

CAPITULO I
HISTORIA DE LA LEX MERCATORIA

I. UN POCO DE HISTORIA

 Regresión económica europea durante la Alta Edad Media

La Alta Edad Media (época que los historiadores datan desde la caída del Imperio
romano de Occidente hasta aproximadamente el año 1000) hubo una clara
regresión económica en toda la vertiente occidental de Europa. Las sucesivas
oleadas migratorias de los llamados pueblos germánicos y el fin de la zona
marítima compartida del Mediterráneo que trajo consigo la invasión islámica
(como nos recordaba Pirenne) hicieron que los pobladores de Europa occidental
se replegaran sobre sí mismos.

Además, la organización feudal (perfeccionada por la dinastía carolingia) extendió

las relaciones de vasallaje en la sociedad y redujo el comercio a su mínima
expresión. La tierra era la principal fuente de riqueza. Las técnicas agrícolas eran
muy rudimentarias, lo que implicaba un bajo rendimiento de la tierra. La economía
era prácticamente de subsistencia y el comercio era casi autárquico. La población
europea occidental estaba subalimentada y la mortalidad infantil era altísima.

4
Por mucho lustre que los historiadores pretendan dar al Imperio carolingio, éste
era muy limitado a pesar de su extensión. Su potencia venía lastrada por esa fatal
debilidad en toda su estructura productiva y por la escasez notoria de centros
comerciales o ferias de importancia. Además, Carlomagno y sus sucesores se
empeñaron en regular toda la actividad de sus súbditos expidiendo capitulares a
diestro y siniestro (los gobernantes francos no tienen remedio: su propensión
ordenancista les viene de lejos).

Un hecho relevante es que el sistema monetario basado en el bimetalismo (oro-

plata) que había existido siempre en tiempos del Imperio romano fue
decantándose en esas latitudes de forma espontánea hacia el uso casi exclusivo
de la plata (y no sólo por la creciente producción de las minas de plata de
Bohemia y Sajonia). La utilización del oro en los escasos intercambios
comerciales desapareció gradualmente de allí hasta casi desaparecer. Se fue
progresivamente drenando de aquella Europa occidental para buscar otras zonas
más ricas de entonces (imperios bizantino o musulmán).

Los bizantinos (europeos orientales) debieron sin duda observar a sus vecinos del
oeste, mal aseados y un tanto atrasados, como los primos pobres de la época.

Por si esto fuera poco, entre los siglos IX y X se produjeron en toda Europa
(incluida la bizantina) intermitentes y saqueadoras invasiones de pueblos vikingos,
sarracenos, húngaros de origen mogol y otros eslavos. Fue una época dura y
llena de privaciones, sin ningún género de dudas (eso sí, la ecología europea
gozaba de una excelente salud).

 Entorno y surgimiento espontáneo de la Lex Mercatoria en la Baja

Edad Media

Esta situación fue paulatinamente cambiando entre los siglos XI y XIII. Se produjo
una importante mejora en las técnicas agrícolas y artesanales y, sobre todo, se
intensificaron las relaciones comerciales internacionales.

5
La mejora general de la productividad bajomedieval no se vio frenada por los
gobernantes, dado que no existía aún una organización estatal centralizada
suficientemente estructurada que pudiera imponer monopolios empobrecedores.
Fue la época dorada de los mercaderes europeos. Su actividad fue frenética y no
conoció apenas límites burocráticos.

Antes del surgimiento del moderno Estado regulador, se desarrolló un incipiente

comercio internacional que fue extendiéndose por buena parte del planeta. Ante
esta internacionalización de la actividad mercantil, se produjo espontáneamente
un derecho autónomo (auto-regulado) libre de interferencias de cualquier
Gobierno y basado en los usos existentes entre los comerciantes. Este derecho
privado, de origen consuetudinario, empleado en las transacciones comerciales
transfronterizas es lo que se dio a conocer como Lex Mercatoria.

Los miembros de esta comunidad de mercaderes internacionales crearon de

forma cooperativa este derecho al que se sometieron voluntariamente. Esta ley
internacional de mercaderes dirigía sus actuaciones sin la presencia del derecho
autoritario de ningún Gobierno. Los jueces de los mercaderes (consulares), tal y
como hacen los modernos arbitrajes, basaban sus resoluciones en el
conocimiento que tenían de la costumbre o usos comerciales para la resolución
de disputas. No hubo necesidad de acudir al aparato coactivo de los gobiernos
debido a que el comerciante generalmente cumplía con las resoluciones de los
jueces mercantiles. Contaba con un claro incentivo para hacerlo pues, de lo
contrario, se autoexcluía del comercio internacional al quedar dañada su
reputación y se veía impedido de futuros tratos con otros mercaderes.

La actividad del comerciante en una sociedad básicamente agrícola y aún feudal

era generalmente incomprendida, pues parecía que no creaba riqueza alguna ya
que se limitaba a intercambiar productos que otros habían producido en el
transcurso de sus múltiples viajes (se les denominaban despectivamente pies
polvorientos, pieds poudreux en francés). Estas falsas ideas empezaron a
cambiar muy tímidamente a partir del siglo XI aunque incluso hoy día siguen
desgraciadamente vigentes en muchas cabezas desinformadas.

6
Sobresalieron tres regiones especialmente activas en la actividad mercantil: por
un lado las ciudades-estado italianas como Amalfi, Génova, Verona, Venecia o
Florencia que fueron las pioneras en el comercio internacional; por otro, la zona
de Flandes (con Brujas, Gante y Amberes a la cabeza) y por último, las ciudades
del norte de Alemania en torno al Báltico (Lübeck, Rostock, Wismar, Danzing, etc.)
que crearon una federación de ciudades denominada la Liga Hanseática que
acabó agrupando a más de cien urbes (incluida Londres) y desarrollando el
comercio desde Islandia a Novgorod.

El paciente y constante desarrollo de las ciudades en la Europa de aquellos años

fue un hecho social de primera magnitud. Las ciudades (instituciones
espontáneas, no diseñadas) contaban con su propio Gobierno y su estatuto con
reconocimiento de incipientes libertades para sus moradores. Cuando se producía
alguna conquista social espontánea era, a su vez, adoptada por otras ciudades de
forma mimética.

La cuna de la cultura burguesa nació dentro de aquellas urbes tardomedievales

(la música y pintura modernas nacieron en ciudades de dos de aquellas regiones,
Italia y Flandes). Precisamente en las ciudades fue donde aparecieron también
organizaciones de suma importancia: las universidades como centros de
formación y propagación del saber de la época que sustituyeron a los monasterios
de tiempos pasados. Incluso hasta el día de hoy muchas de ellas conservan sus
orígenes medievales (Bolonia, Módena, París, Oxford, Cambridge, Padua, Praga,
Salamanca...).

La patria de un ciudadano no era, por ejemplo, Alemania, Flandes o Italia sino su

ciudad, fuera ésta Nuremberg, Gante, Lübeck, Verona o Amalfi.

Para el tema que nos ocupa, se fueron creando de forma espontánea importantes
ferias (especialmente las de la región de Champaña y Flandes) y puertos en toda
Europa. Algunos poderes locales apreciaron pronto sus benéficos resultados y los
protegieron adecuadamente. Esta protoglobalización no se limitó al espacio
europeo sino que empezó a extenderse a otras zonas del planeta sin importar

7
culturas o religiones mediante nuevas rutas comerciales (verbigracia en 1266 el
veneciano Marco Polo llegaba a China).

Junto a las nuevas mejoras técnicas y con el subsiguiente aumento del comercio,
el uso del oro regresó a la zona occidental de Europa. Se extendió la acuñación
en oro de monedas europeas que eran muy demandadas por la estima que
alcanzaron. Eran muy reconocidos, por ejemplo, los florines (originalmente de
Florencia) y los ducados (procedentes de Venecia). Hubo asimismo un claro
aumento de población que fue juzgado como "superpoblación" por los cronistas
medievales (de forma malthusiana avant la lettre).

Durante estos decisivos siglos XI y XIII Europa experimentó un verdadero

renacimiento de la vida urbana. Qué duda cabe que el comercio contribuyó
decisivamente a ello. Además, fue concretamente en las ciudades italianas donde
se empezaron a poner los primeros cimientos de la banca comercial y donde se
desarrollaron nuevos instrumentos de pago (letras de cambio, pagarés) que
facilitaron grandemente los intercambios. Ni que decir tiene que el oro fue
recuperando en dichas ciudades su antiguo predominio como fuente predilecta de
valor e instrumento último de intercambio más deseado por la gente (aunque la
plata no fue desplazada del todo).

Ante esta nueva situación, fue necesario también desarrollar un nuevo Derecho
que regulara las relaciones entre los comerciantes que no paraban de viajar y de
hacer tratos por todo el mundo conocido. Pues bien, este nuevo Derecho fue
creado por los propios comerciantes. Los límites del derecho civil se quedaron
muy pronto obsoletos y hubo de improvisarse normas y mecanismos satisfactorios
de resolución de conflictos.

Esta creación de Derecho fue enteramente privada, sin intervención de los

poderes públicos de entonces, que vieron cómo se desarrollaba un entramado
considerable de relaciones voluntarias transnacionales y del que poco o nada
podían hacer por controlarlo.

8
Este Derecho fue basándose en principios generales de derecho mercantil (con
ecos lejanos del ius gentium romano), en modelos de contrato estandarizados y
en la jurisprudencia propia de los mercaderes (llamada consular). Este Derecho (y
su jurisdicción) era voluntario, por lo que carecía del carácter coactivo del derecho
estatal. Pero era eficaz para unas relaciones que buscaban, sobre todo, una
eficiencia en las relaciones contractuales y una rapidez en la búsqueda de
soluciones en los litigios, requisitos ambos imprescindibles en el ámbito mercantil.

Las normas surgidas de esta Lex Mercatoria respetaban escrupulosamente la

equidad dado que la posición de las partes (compradora/vendedora) podía
perfectamente intercambiarse en el transcurso del tiempo si las circunstancias así
lo exigían. Este nuevo Derecho de creación privada era, dentro de su esfera,
imbatible si se comparaba con los procedimientos ordinarios sometidos al derecho
autoritario.

Asimismo, el cumplimiento de las resoluciones de los tribunales mercantiles

privados eran voluntariamente acatadas en su gran mayoría ya que el mercader
que evitaba someterse a la Lex Mercatoria o a los tribunales que la aplicaban,
acababa por ser señalado y evitado en futuras transacciones. Existía un sutil
ostracismo de facto que servía de eficaz sanción contra el infractor de dicho
Derecho.

 Creación del Estado moderno y su propensión a los monopolios

En los albores del Renacimiento se produjo el afianzamiento de las

organizaciones estatales en Francia, España e Inglaterra, que fueron el germen
de los actuales Estados nacionales.

El Estado quiso intervenir y controlar las relaciones comerciales internacionales

por lo que empezó a mirar con desconfianza los usos y costumbres de los
mercaderes que, además de ir por libre, podían perjudicar la balanza comercial
del Estado ya que según la difundida (y errónea) creencia mercantilista de
entonces la riqueza de una nación se medía por la acumulación de los metales
preciosos (cuantos más, mejor).

9
Como notable excepción a este estado de cosas podemos mencionar a los
juristas del Common law que respetaron desde siempre la Lex Mercatoria como
fuente de derecho, siempre que pudiese probarse su uso inmemorial como
costumbre particular de los mercaderes. Este reconocimiento de la Lex Mercatoria
por parte de los common lawyers hizo decir a Coke que "the Law Merchant is part
of this realm".
La propensión proteccionista a que llevaba la visión mercantilista de la economía
supuso una verdadera regresión en la libertad y extensión de la contratación
internacional.

Para ello se buscó el apoyo de aquellos mercaderes afines al poder y prestos a

cumplir los diseños de planificación comercial del Estado. Se crearon, por tanto,
numerosos monopolios mediante concesiones reales (o parlamentarias) en
detrimento de la libre concurrencia de otros actores comerciales. Esta propensión
mercantilista de los dirigentes de los asuntos públicos es pertinaz y sigue aún viva
en muchos gobernantes de los Estados actuales en detrimento del libre comercio
internacional.

 Codificación o "nacionalización" del derecho mercantil en el siglo XIX

El movimiento codificador del siglo XIX, hijo mediato de la Revolución francesa,

no es sino la culminación de la corriente de los Estados modernos por afirmar su
soberanía absoluta mediante la eliminación de todos los cuerpos intermedios
entre el Estado y el ciudadano que, de algún modo, limitaban el poder del primero.

De ahí la necesidad de quitar validez a muchas normas de esos cuerpos

intermedios (de entre ellos, las normas y usos de los mercaderes o los estatutos
de las ciudades y de las corporaciones) atribuyendo obligatoriedad sólo a la ley,
es decir al mandato establecido por el poder legislativo del Estado. Con la excusa
de perseguir ordenamientos perfectos y para la felicidad de los súbditos, el Estado
se arrogó el monopolio de la creación del Derecho.

No eran buenos tiempos para el desarrollo de la espontánea Lex Mercatoria.

Otras víctimas de este movimiento codificador (o racionalización del derecho)

10
fueron la costumbre (en general), los precedentes jurisprudenciales que creaban
Derecho o las opiniones de renombrados jurisconsultos, por memorables que
éstas fueran (por cierto, la enseñanza del derecho romano quedó prohibida en
muchas universidades y dejó de ser derecho común supletorio con la llegada de
las monarquías iluminadas para mayor bien del pueblo).

Con la promulgación del Código de Comercio de Napoleón de 1807 (el Código

civil fue promulgado tres años antes) se estableció el paradigma de cómo se
debían recoger las reglas de esa rama peculiar del Derecho que regulaba las
normas de los comerciantes (según unos) o que trataba sobre transacciones
comerciales (según otros).

Se dio paso a la "nacionalización" del derecho mercantil, surgiendo divergencias,

cada vez más acusadas, entre los diferentes ordenamientos jurídicos. Al
prevalecer la ley nacional sobre los usos comerciales comunes entre los
mercaderes europeos se obstaculizó (si bien no se paralizó) el desarrollo de las
relaciones jurídicas entre los nacionales de los distintos Estados del continente.

Con todo, buena parte de las normas de los códigos mercantiles están
directamente inspiradas en gran medida, sin reconocimiento expreso de ello, en
muchos de los preexistentes usos y costumbres de los mercaderes del medievo y
en los principios generales del derecho comercial. Algunos de los principios de la
Lex Mercatoria persistieron, pues, indirectamente en los códigos mercantiles.

No obstante, la evolución del derecho comercial, vivo y transfronterizo, con sus

necesidades y dinamismo propio de las relaciones económicas, sufrió un parón
considerable con la llegada de las codificaciones patrias.

II. LA NUEVA LEX MERCATORIA EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN

El derecho moderno ha pasado de la diferenciación territorial a la diferenciación

sectorial, y esto porque la sociedad transnacional genera una demanda de
normas reguladoras que no pueden ser satisfechas por las organizaciones
estatales ni por las internacionales; por esta razón diversas instituciones privadas
están creando un Derecho autónomo con pretensión de validez global

11
G. Teubner, El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global

 Renacimiento de la Lex Mercatoria en la era de la globalización

contemporánea

En la época actual, la temida globalización ha traído consigo, para disgusto de los

positivistas, el renacimiento de la Lex Mercatoria. Para la teoría actual del
Derecho es uno de los acontecimientos más fascinantes en la configuración
actual de las relaciones jurídicas. Es casi axiomático para los profesionales del
Derecho aceptar que la creación del mismo proviene exclusivamente de los
órganos legislativos del Estado, supuestamente el único productor monopolista de
normas y decretos (la costumbre, la doctrina y los principios generales del
Derecho quedarían como meras fuentes de Derecho residuales y "museísticas").
La existencia de la nueva Lex Mercatoria viene a contradecir lisa y llanamente
dicho presupuesto.

La nueva Lex Mercatoria es una manifestación del creciente desencanto de la

sociedad comercial internacional por los ordenamientos jurídicos nacionales.
Desde principios del siglo XX, y especialmente tras la Segunda Guerra Mundial,
las compañías mercantiles que operan internacionalmente han ido
progresivamente resolviendo sus disputas al margen de la maraña regulatoria de
cada Estado demostrando una desconfianza en las jurisdicciones nacionales
(costosas y desesperadamente lentas) al ir sometiendo sus disputas al veredicto
de árbitros o mediadores internacionales que han ido aplicando un Derecho
privado anacional de carácter consuetudinario, flexible y eficaz.

Las legislaciones nacionales se están volviendo irrelevantes en lo que se refiere a

muchos contratos mercantiles transnacionales para desconcierto de muchos
juristas, abogados y la doctrina oficial que contemplan con impotencia el
crecimiento e implantación de este derecho privado autónomo y transfronterizo.

La nueva Lex Mercatoria ha surgido de la práctica del derecho comercial

internacional actual que ha ido dando cabida a las cláusulas de sometimiento
voluntario a cortes arbitrales internacionales para que resuelvan, no conforme a

12
las leyes nacionales, sino conforme a equidad (ex aequo et bono) basados en los
principios generales de derecho comercial (internacional) y en sus propios
conocimientos sobre las costumbres mercantiles.

Desde mediados de los años cincuenta, la teoría de la nueva Lex Mercatoria se

ha ido desarrollando por juristas ingleses (C. Schmitthoff) y franceses (B.
Goldman) sobre un hecho ya existente: los contratos internacionales de
la societas mercatorum venían ya gobernándose corrientemente según las
prácticas y usos mercantiles internacionales desde hacía ya varias décadas (era
un caso paradigmático los contratos de reaseguros internacionales entre
empresas transnacionales).

13
 CAPITULO II
LEX MERCATORIA

I. DEFINICIÓN:
Prudencio Huaman Katerin

“Lex Mercatoria” llamada indistintamente como “Lex Mercatoria”, “Ley de los

Comerciantes”, “Derecho de los Negocios Internacionales”, entre otras
denominaciones.

Según Frignani, la “Lex Mercatoria” seria aquel cuerpo de reglas e institutos

concernientes al comercio internacional comúnmente aplicados por los
mercaderes, en el sentido que se trata de reglas de derecho, o al menos, que los
otros contrayentes se comportaran observandi las mismas reglas” 1

Se entiende por Lex Mercatoria en su expresión genuina y latina, en contraste con

la terminología anglosajona, The New Law Merchant, al conjunto de usos de
comercio internacional elevados en rango de sistemas o bien a un orden jurídico
distinto, diferente al derecho nacional, bautizado sistema transnacional o
anacional.2

1 FRIGNANI citado por SOLANO PORRAS JULIAN. LA LEX MERCATORIA, sistema romano y sistema
civilista.Revista Judicial, 2000
2 KASIRER Y KASIS citados por Boutin L. Gilberto, Lex Mercatoria: Fundamento y Apreciación en el Derecho
Internacional.

14
Lex Mercatoria” podemos definirla como: “El conjunto de normas, principios,
reglas, usos o prácticas del comercio internacional que rigen las transacciones
comerciales a nivel mundial.”

Debido al contenido de esta definición, podemos afirmar que la “Lex Mercatoria”

es considerada como un “sistema jurídico” transnacional o anacional. Aunque es
necesario mencionar que algunos autores consideran a la Lex Mercatoria como
un “orden jurídico internacional”, “Derecho común de los negocios
internacionales” o como un “Derecho mundial” que rige las transacciones
comerciales y que se encuentra más allá de un ordenamiento político
internacional.

Según Castán Tobeñas un sistema jurídico constituye el conjunto de normas e

instituciones que integran un derecho positivo y que rigen una determinada
colectividad. Con ello se entiende que toda sociedad posee su propio sistema. De
manera que un sistema jurídico comprende toda regulación positiva que rige en
determinado tiempo y en determinada sociedad.

La Lex Mercatoria comprende usos y costumbres de carácter internacional,

jurisprudencia arbitral, doctrina internacional, leyes modelo, principios generales
del comercio internacional, convenciones internacionales vigentes y no vigentes,
condiciones generales de la contratación, entre otros.

Si comparamos los elementos de un sistema jurídico constituido por un conjunto

de normas e instituciones que comprenden una regulación positiva y que rigen en
determinado tiempo y en determinada sociedad, con el contenido o fuentes de la
denominada “Lex Mercatoria”, fácilmente nos daremos cuenta que ésta última
figura jurídica carece de una regulación positiva, o sea, su normativa no emana de
un Parlamento o Congreso de determinado Estado o de un Parlamento o ente
internacional con facultades legislativas.

Ahora bien, si la Lex Mercatoria carece de regulación positiva ¿por qué razón se
le considera: “sistema jurídico”?

Castán Tobeñas reconoce la existencia de sistemas jurídicos estatales y no

estatales y dice que los hay también no sólo de base legislativa, sino de base
15
judicial y de base consuetudinaria. El término consuetudinario es comprensivo
de la costumbre y ésta, a la vez, comprende una repetición de actos o un
procedimiento habitual. La costumbre que nos interesa definir sería la
“costumbre mercantil internacional” y luego la debemos distinguir de un “uso” o
“práctica” mercantil internacional.

La “costumbre comercial internacional” se entiende a aquella costumbre

formulada por un organismo internacional, como por ejemplo, la Cámara de
Comercio Internacional. Por su parte, el “uso o práctica” se entiende como aquella
costumbre que no ha sido formulada por un organismo internacional, o sea, que,
estaría compuesta de aquellos usos o prácticas que los comerciantes realizan, o
han realizado en forma habitual.

Es viable encuadrar el concepto de Lex Mercatoria dentro del sistema jurídico de

base consuetudinaria, según lo indicado en el párrafo anterior. Esto se respalda
con la opinión del autor José Carlos Fernández Rozas quien dice: “Al igual que en
otras latitudes, se ha desarrollado en América Latina una nueva versión del viejo
ius mercatorum, en virtud del cual los agentes económicos imponen sus propios
usos y costumbres convertidos en normas consuetudinarias, autónomas y de
aceptación general, buscando con ello fórmulas más adecuadas a la realidad del
tráfico mercantil moderno con el propósito de resolver controversias sin aplicar las
leyes de sus propios…”

II. CARACTERISTICAS

1. TRANSNACIONAL

La Lex Mercatoria trasciende las fronteras nacionales, por lo que no se agota en

las leyes o costumbres locales. Involucra transacciones entre personas de
distintas naciones, logrando establecer reglas comunes a pesar de las distintas
reglas que se aplican en cada país.

2. AUTONOMÍA

Porque estos usos y prácticas del comercio surgen del margen y del estado, es
por lo tanto un derecho social de una clase emergente (ius mercatorum) vinculado
a la actividad profesional de los mismos.

16
 3. LA COSTUMBRE COMO FUENTE PRINCIPAL

La esencia propia de Lex Mercatoria en su carácter consuetudinario, su principal

fuente es la costumbre de los comerciantes, quienes con su practica diaria van
creando verdaderas normas de derecho.

4. ADMINISTRADA POR OS PROPIOS COMERCIANTES

Los conflictos entre comerciantes, deben ser resueltos por los propios
comerciantes.

5. RAPIDEZ E INFORMALIDAD

Se reconoce que los conflictos entre comerciantes no pueden estar sujetos a las
formalidades propias de un juicio ordinario, de ahí que el procedimiento debe ser
sumario, sin interposición de incidentes y otros recursos que atrasen el proceso.

6. EQUIDAD

Influenciado por el derecho canónico, los conflictos entre comerciantes, pueden

ser resueltos según la equidad.

7. LA ACUSADA UNIFORMIDAD INTERNACIONAL

Porque frente al particularismo y al pluralismo de ordenamientos, aquí luce una

profunda identidad de rasgo general en cuanto que el tráfico mercantil constituye
la respuesta a exigencias de cambio de bienes.

8. LA PROGRESIVIDAD Y EXPANSIÓN DEL IUS MERCATORUM

Porque va a acceder en su ámbito a los estrechos límites territoriales de las

unidades políticas existentes en aquella época, y de esta manera empieza a
asumir un relieve europeo. Desde el principio esta lex desborda el ámbito de
mercado preferentemente local.

9. TIENE UNA ORGANIZACIÓN JUDICIAL PROPIA

Con los propios tribunales de mercaderes creados ad hoc para resolver los
litigios.

10. NECESIDAD DE UNA JUSTICIA RÁPIDA Y EFICAZ

17
La ley mercante fue el producto de las costumbres y prácticas entre los
comerciantes, y pudo ser ejecutada a través de tribunales locales. Sin embargo,
los comerciantes necesitaban resolver sus controversias con rapidez, a veces a la
hora, con el menor costo y los medios más eficaces. Los tribunales públicos no
proporcionaban esto. Un juicio ante los tribunales retrasaría su negocio, y eso
significa perder dinero. La ley de comerciantes siempre era justicia rápida y eficaz.
Esto fue posible a través de un procedimiento informal, pero con normas de
procedimiento. La ley mercante dictaba sentencias proporcionadas durante los
comerciantes "las controversias, a la luz de "precio justo", el buen comercio, y la
equidad.

11. ELEMENTOS

Así, Olé Landó quien afirma que “no es posible proveer una lista exhaustiva de
todos los elementos de la Lex Mercatoria, destaca no obstante que en su
formulación se encuentre los siguientes principios generales:

 Las prestaciones contractuales deben ser equilibradas

 Interpretación de buena fe de los convenios.
 Presunción de competencia internacional.
 La obligación para el acreedor de una obligación inejecutadas de
indemnizar el perjuicio.
 Presunción, a falta de acción, de renuncia a las sanciones contractuales
 Deber de cooperación de las partes.
 Exigencia de una diligencia normal, útil y razonable de las partes en e l
cuidado de sus intereses.
 Validez de la aceptación tácita del contrato.
 Reglas de interpretación de los contratos, tales como la buena fé, la
verdadera intención de las partes, normas del efecto útil, regla in claris non
fit interpretatio
 Transparencia sustantiva en un grupo de sociedades y ampliación del
efecto relativo de los contratos.

III. NATURALEZA JURÍDICA

Con relación a la naturaleza jurídica de la Lex Mercatoria surgen distintas

posturas, ya que algunos juristas le niegan la calidad de “sistema jurídico” u
“ordenamiento jurídico” por el simple hecho de carecer de regulación positiva.
18
Otros, consideran a la Lex Mercatoria como parte de una libertad o derecho que
tienen los comerciantes de regir sus relaciones comerciales por un sistema
jurídico supranacional de carácter especial.

Lo importante de este sistema jurídico supraestatal es que los operadores de

comercio reconocen expresamente los efectos vinculantes de las normas, reglas,
principios, usos y demás elementos que forman la denominada Lex Mercatoria.

Cruz Espinoza Etnay

A. CONTENIDO DE LA LEX MERCATORIA:

Los principios, usos y costumbres, contratos tipo, leyes modelo, jurisprudencia,

entre otras fuentes, constituyen el contenido de la Lex Mercatoria. Todos estos
elementos prescinden de los Estados pero, a pesar de ello, regulan las
transacciones internacionales.

Algunos autores limitan el contenido de la Lex Mercatoria y lo reducen a “usos

y costumbres del comercio internacional”. Otros consideran que las reglas,
principios, contratos tipo, doctrina, jurisprudencia, entre otros, forman parte de la
categoría “usos y costumbres del comercio internacional”.

ANALISIS DEL CONTENIDO

1. PRINCIPIOS:

En la doctrina del derecho comercial internacional se habla de principios del

comercio internacional que están ligados a los principios generales del Derecho.
Entre ellos podríamos citar los siguientes: Principio de Buena Fe 3, Principio de
3 La buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del derecho,
consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad
o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o la rectitud de una
conducta. Exige una conducta recta u honesta en relación con
las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. Además de poner al bien
público sobre el privado dando a entender que se beneficiará las causas públicas

19
indemnización por daños4, Pacta Sunt Servanda5, Principio de la acción de
contrato no cumplido, entre otros.

Dentro de esta categoría de “principios” se incluirían, también, los dos principales

ejemplos de principios que rigen el comercio internacional, que son: (1) Los
Principles of International Comercial Contratcs (Principios de contratos
comerciales internacionales) de 1,994, creados por UNIDROIT –International
Institute for the Unification of Private Law- y los Principles of European Contract
Law (Principios del Derecho Europeo) realizada por la Comisón of European
Contract Law.

El preámbulo de los Principios de Unidroit (Instituto Internacional para la

Unificación del Derecho Privado) nos confirma que dichas reglas o principios
son parte de la denominada “Lex Mercatoria”. El preámbulo dice así:

 “Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos

mercantiles internacionales.

 Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que
su contrato se fija por los “principios generales del derecho”, la “lex
mercatoria” o expresiones semejantes.

 Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el

derecho aplicable al contrato.

 Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar

instrumentos internacionales de derecho uniforme.

sobre la de los gobernadores o sectores privados.

4 Principio indemnizatorio, entendamos como un pago indemnizatorio como consecuencia de un daño o perjuicio
generado, sea en el ámbito contractual o extracontractual
5 Pacta sunt servanda es una locución latina, que se traduce como «lo pactado
obliga», que expresa que toda convención debe ser fielmente cumplida por las
partes de acuerdo con lo pactado. Constituye un principio básico del derecho
civil (específicamente relacionado con los contratos) y del derecho internacional.
"El contrato es ley entre las partes". Ejemplo en el derecho PERUANO es el
principio que preside la teoría general del contrato y que expresa que los contratos
vinculan a las partes. Los contratos son obligatorios, tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos (art. 1091 CC

20
  Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el
derecho nacional.

 Estos Principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel

nacional e internacional.”

Es difícil saber exactamente cuáles y cuántos principios son parte de la Lex

Mercatoria. Algunos investigadores de las ciencias jurídicas, han dicho que
existen 78 principios, reglas y Estándares de la Lex Mercatoria 6, que han
extraído de distintos laudos arbitrales de carácter internacional.

2. USOS Y COSTUMBRES COMERCIALES:

Se ha dicho que los usos reiterados en el tiempo se convirtieron en reglas

emitidas por las entidades internacionales. “Uso es una práctica o método
realizada por regularidad de observancia en determinado lugar, localidad o
comercio para justificar la expectativa de que ésta será observada respecto de
la transacción en cuestión. Es decir, estos usos han sido establecidos en las
relaciones de comercio internacional para ser tomados en cuanta en la
realización y desarrollo de los contratos comerciales internacionales. Estos
usos y costumbres son reconocidos en muchos sistemas jurídicos como fuente
de Derecho ya que estos han sido materia de un desarrollo y formación
constante a través de los años.”

La aplicación de usos y costumbres comerciales suele darse en el momento

de interpretar un contrato internacional, por ello es que los mismos los
encontramos en diversos fallos arbitrales.

En resumen todo esto consiste en la repetición, de manera constante y

uniforme, de actos idénticos comisivos u omisivos, a través del consentimiento
tácito de todas las personas que admitan su fuerza o valor como norma a
seguir en la práctica de tales actos. La conducta establecida por los usos y
costumbres es respetada como ley y se conserva sin escribirse por una larga

6 BERGER, KLAUS PETER; op. cit., págs. 278-311.

21
 tradición. En la práctica comercial, esto se ve, sobre todo, en la interpretación
de los contratos realizado según la tradición de los comerciantes.

3. CONTRATOS TIPO7:

Constituyen formularios contractuales que pueden ser realizados por

organismos internacionales. Los formularios contienen la clausulada base para
determinado contrato y han sido elaborados para facilitar el comercio y para
asegurar un mínimo de cláusulas, estipulaciones o condiciones propias de
cada tipo contractual8.

Ejemplo de contratos o cláusulas tipo podemos citar a los denominados

“INCOTERMS” –términos internacionales del comercio-, que constituyen
normas de la OMC –Organización Mundial de Comercio- que establecen los
derechos y obligaciones de la parte compradora y vendedora de mercaderías.

Dentro de los contratos tipo también podemos citar las denominadas

“CONDICIONES INTERNACIONALES DE VENTA 9” que constituyen fórmulas
que elabora la Comisión Económica para Europa, de la ONU.

4. LEYES MODELO:

Una ley modelo constituye un prototipo de texto legal elaborado por la

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI10) para que los distintos estados del mundo, a través de sus entes
7 Son los modelos de contrato que han de utilizar las empresas de servicios de
inversión para formalizar las relaciones con sus clientes, en determinadas operaciones
que por su carácter habitual alcanzan una difusión masiva. El contenido de los
contratos-tipo empleados por cada entidad debe ser revisado por los organismos
supervisores competentes (CNMV y, en todo lo que se refiera al mercado de deuda en
anotaciones, el Banco de España). Puede consultarse la sección sobre Contratos-tipo
en el Rincón del Inversor.
8 Concretos tipos contractuales, tenemos compra venta, permuta.
9 Documento mediante el que se detallan las condiciones generales que un vendedor
(exportador) ofrece a un comprador (importador) para el suministro de las mercancías
o la prestación de servicios.
10 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
CNUDMI (o UNCITRAL, por su siglas en inglés United Nations Commission for the
Unification of International Trade Law; en francés Commission des Nations unies pour
le droit commercial international (CNUDCI)) fue creada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas mediante la Resolución 2205 (XXI) del 17 de diciembre de 1966 «para
promover la progresiva armonización y unificación del derecho
mercantil internacional».

22
 legislativos, consideren su incorporación como parte de su ordenamiento
jurídico interno. La ley modelo, por naturaleza, carece de efectos vinculantes,
ya que no se ha formalizado o surgido del derecho internacional, como lo sería
un tratado o una convención internacional.

Las leyes modelo constituyen reglas uniformes emitidas por un organismo

internacional, como la CNUDMI –Uncitral siglas en inglés-, que no tienen
carácter obligatorio, pero que, por su especialidad y modernidad en los temas
que desarrollan, son útiles y se hacen de necesaria aplicación dentro del
comercio internacional.

Las leyes modelo constituyen un sistema de unificación del derecho privado,

ya que son reglas destinadas a sustituir las normas propias del derecho
estatal.

Dentro de las múltiples leyes modelos que ha elaborado la CNUDMI

encontramos: Ley Modelo sobre Comercio Electrónico; Ley Modelo de
Arbitraje Comercial; Ley Modelo sobre Contratación Pública; Ley Modelo de
Firmas Electrónicas; Ley Modelo de Transferencia Internacional de Crédito,
entre muchas otras.

5. JURISPRUDENCIA:

La jurisprudencia comprende toda aquella doctrina de índole internacional que

consta en los fallos judiciales de tribunales internacionales y laudos arbitrales
dictados con relación a transacciones comerciales.

La doctrina internacional surge como consecuencia de la aplicación de reglas,

costumbres, leyes, tratados, convenios y principios propios de la contratación

IV. LEX MERCATORIA COMO INSTRUMENTO DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La existencia del fenómeno de creación espontánea de usos por los comerciantes

que hemos descrito en el apartado anterior ha llevado a sostener que el conjunto

23
de usos extendidos en Comercio Internacional suponen, en la actualidad, el
nacimiento de una nueva Lex Mercatoria. Surge, así, en el plano doctrinal,
impulsada principalmente por los profesores Schirnithoff y Goldman, la teoría de
la Nueva Lex Mercatoria11. Sostiene esta corriente que la situación actual asemeja
en mucho a la que se inició en Roma con el pretor peregrinus y permitió el
desarrollo de la Lex Mercatoria en el medioevo. El punto de partida es el mismo:
la existencia de costumbres que escapan de los Derechos locales y que regulan
el Derecho Internacional.

Se afirma que existe un movimiento hacia un Derecho Mercantil universal

homogéneo y que ya existen los elementos para ello. Llega incluso a decirse que
existe una Lex Mercatoria como derecho sustantivo, independiente de todo orden
normativo nacional, aplicable a la sociedad de comerciantes 12. La formulación de
la idea de la existencia de este orden internacional resulta sin duda tentadora. De
un lado, tenemos la naturaleza ya comentada de las relaciones comerciales, que
no se adapta a un Derecho nacional determinado o determinable rígido. De otro
lado, tenemos la efectiva existencia y aplicación de los usos.

¿Qué quedaría de las relaciones comerciales financieras internacionales si

desaparecieran los créditos documentarios, las euro emisiones o los contratos
llave en mano?13 Pese a lo expresado, el extremo de sostener la existencia de
una nueva Lex Mercatoria Internacional como un nuevo orden jurídico autónomo
ha sido materia de múltiples opiniones y discrepancias.

Consideramos que no cabe llegar al extremo de considerar a la Lex Mercatoria

como un orden jurídico autónomo. Creemos que lo que debemos hacer es
estudiar la Lex Mercatona Internacional como una fuente de Derecho
Internacional Privado y buscar que se la reconozca como un instrumento que se
le ofrece a este para construir soluciones aplicables a las relaciones del tráfico
jurídico privado internacional.

Es preciso propiciar la existencia de mayores desarrollos en propugnar y

concretar la búsqueda de soluciones sustantivas en la regulación de temas de

11 CREMAD ES, Bernardo. Ob. cit., p. ll.

12 CROFF, Cario. «The Applicable Law in International Comercial Arbitration: Is Still a Law of Conflict
Problem?». The International Lawyer, 1982, p. 635.
13 BEGUIN, Jacques. Ob. cit., p. 483.

24
Derecho Internacional Privado y, particularmente, de los asuntos de carácter
mercantil. La Lex Mercatoria se presenta, entonces, como una herramienta útil
para estos efectos. Debe buscarse, por medio de aplicación de este instrumento
-generado por iniciativa de los propios interesados-, un nuevo mecanismo de
solución jurídica. Para ello es preciso asegurar que la Lex Mercatoria pueda ser
aplicada no solo por los propios comerciantes, en el desarrollo normal de sus
relaciones comerciales, sino también por los árbitros y por los jueces nacionales,
cuando ello sea preciso.

Tema libre
V. APLICACIÓN DE LA LEX MERCATORIA POR LOS
COMERCIANTES

Para entender la problemática que presenta la Lex Mercatoria Internacional

debemos distinguir dos niveles de aplicación de la misma. Un primer nivel está
constituido por la aplicación de la Lex Mercatoria por los propios comerciantes. Un
segundo nivel, por la aplicación de la Lex Mercatoria por la autoridad llamada a
resolver un conflicto. Los dos niveles mencionados son distintos. Sin embargo, no
se puede dejar de relacionarlos. No cabria el reconocimiento y aplicación de los
usos mercantiles por los árbitros y jueces, sin su existencia previa, como norma
entre los comerciantes, pues es en esa aplicación previa donde reside su valor.

Asimismo, resulta inconsistente rechazar la aplicación de los usos para resolver

un conflicto por razones estrictamente formales, si constatamos su efectiva y
reiterada aplicación directa por parte de los comerciantes. Es una realidad
irrefutable la existencia de conjuntos de usos, organizados incluso en cuerpos
legales de normas, aceptados y aplicados de hecho por los comerciantes. 11621

Los usos mercantiles creados por los comerciantes pueden incorporarse a sus
relaciones en distintas formas. Una forma es incorporarse automáticamente, sin
necesidad de declaración expresa de los comerciantes, cuando se trata de usos
generales considerados obligatorios en el medio. Estos serian usos normativos,
es decir, objetivos y con pleno carácter de normajuridica. Un ejemplo claro de este
tipo de norma son las reglas uniformes para el crédito documentarlo, cuyas

25
disposiciones aplican las partes interesadas a menos que se haya pactado en
contra. Estas reglas no son rechazadas jamás por los contratantes, aun cuando
no se haya pactado expresamente su aplicación y no tengan un respaldo estatal
de existencia. 13

Otra forma de incorporación de los usos mercantiles es la que se manifiesta por

parte de los contratantes. La incorporación puede ser expresa y general al indicar
que el contrato se regula por los usos, por la Lex Mercatoria, o por un compendio
de usos, como pueda ser una referencia a una determinada versión de los
Incoterms. Puede también ser tácita y específica cuando lo que se hace es incluir
en el contrato una palabra, o juego de palabras, como puede ser el mencionar
que el precio será FOB Callao.

Finalmente, los usos mercantiles también pueden incorporarse tácitamente si se

demuestra que tal era la intención de las partes en prácticas anteriores.

Como ya se ha dicho, los usos mercantiles en el Comercio Internacional surgen

de la necesidad de los comerciantes de crear reglas comunes y justas que se
adapten a los fines de los operadores del comercio. 14

El comerciante que traspasa con sus negocios las fronteras rechaza la idea de
verse vinculado a normas nacionales ajenas a la realidad del comercio. Resulta
para él inconcebible que lo que, en términos comerciales generalmente
aceptados, se debe pagar o cumplir pueda dejar de pagarse, o de cumplirse, por
la aplicación de un cuerpo legal nacional determinado, por lo que tiende a actuar
según fórmulas establecidas por la comunidad de comerciantes. 15

Los comerciantes operan, normalmente, al amparo de estos usos creados y

aceptados por ellos. Esto los convierte, en la práctica, en una fuente de Derecho
particular para su actividad. En una situación normal, incluso en caso de una
divergencia cotidiana en cuanto a la interpretación de los términos de un contrato,
acudirán a estas normas para resolver sus problemas.

La organización de estos usos en reglas uniformes y objetivas por instituciones

gremiales como la Cámara de Comercio Internacional de París acentúa esta
tendencia a la aplicación normal de los usos mercantiles internacionales entre los

26
comerciantes, al permitir una mayor certeza en el contenido de los usos más
generales, lo que les da un sentido objetivo y cierto.

Es frente a la realidad descrita en este nivel de aplicación de los usos que algunos
juristasNse ven tentados a afirmar que existe un sistema jurídico no estatal,
creado por los comerciantes, que constituye un sistema jurídico autónomo que
regula sus relaciones.

La existencia de este sorprendente repertorio nos llenará de satisfacción en las

instituciones jurídicas, en los circuitos económicos, en los agentes, en las
empresas, cuando no pasa nada, mientras todo funciona. 16 Ocurre, sin embargo,
que puede surgir un conflicto serio entre los contratantes, un conflicto de tal
importancia que su solución, en uno u otro sentido, pueda comprometer, por
ejemplo, la existencia de la empresa para una de las partes. En este caso, una
vez agotada la negociación directa, las partes podrían acudir al arbitraje. Los
defensores de la Lex Mercatoria como orden jurídico autónomo considerarán que,
si se usa este medio de solución de conflictos, se habrá acudido al medio de
solución establecido como adecuado por la propia Lex Mercatoria.

Pero puede ocurrir el caso, al surgir este conflicto irreconciliable, que una de las
partes se encuentre insatisfecha con la solución que darían los usos. Puede
suceder que, por simple conveniencia en la disputa, un contratante desee
apartarse de la solución que le daría la aplicación normal de los usos. Si
paralelamente a esto, el contratante desfavorecido por la solución contenida en
los usos constata que la aplicación de un Derecho nacional vinculado a la relación
podría modificar el resultado en su favor, tendrá sin duda la tentación de no
aceptar ni la aplicación de los usos, ni la del arbitraje como medios de solución del
conflicto.

Tendremos así que, en situaciones patológicas, el comerciante desfavorecido

puede intentar revelarse y escapar de los usos hasta entonces normalmente
aceptados. La posibilidad de escapar la hallará eventualmente en la alternativa de
ampararse en un Derecho y en una autoridad nacional.

Si los Derechos nacionales y sus autoridades niegan todo valor a las normas e
instituciones de la Lex Mercatoria, su importancia quedará limitada a su aplicación

27
en este primer nivel, vale decir, en el nivel de aplicación directa y voluntaria de los
comerciantes.

No puede subestimarse la trascendencia de esta aplicación para el Derecho. El

Derecho no solo es tal en situaciones de conflicto o patológicas. El Derecho es
Derecho en su aplicación normal y cotidiana. Sin embargo, el Derecho debe estar
en capacidad de aplicarse en situaciones de conflicto.

Candian nos dice que hay una profunda diferencia entre los que crean la norma y
los que la interpretan (juristas), entre los que la interpretan y los que la aplican (los
jueces) o entre los que colaboran con su aplicación e interpretación (abogados).
Esta diferencia no impide que a los unos y a los otros, artífices y ejecutores, se les
imponga el conocimiento y lo más próximo posible de la realidad social. 17

Así, la norma jurídica es forma y recibe la relación con el exterior. La norma no

siempre debe obrar sobre la realidad modificándola, sino, más bien, debe
asegurar en la respuesta del ordenamiento jurídico su congruencia con la
realidad. 18

Según nuestra opinión, la constatación fáctica de la aplicación de la Lex

Mercatoria como norma por parte de los comerciantes, y la verificación de que
dicha aplicación puede ser excluida en caso de conflictos extremos, es el
argumento más contundente para afirmar la necesidad de hallar las bases
adecuadas para afianzarla mediante la garantía del reconocimiento estatal. De lo
contrario se daría la situación de que la respuesta del Derecho sea ajena a la
realidad social que regula.

Si sostenemos que el Derecho debe estar al servicio de la justicia, debemos

aceptar que no resulta justo que quienes han generado una norma que respetan y
hacen respetar puedan, en situaciones límite, escapar de la misma y ampararse
en un Derecho estatal que no hubieran aplicado, valiéndose de la ausencia de un
mecanismo de coordinación que permita invocar la Lex Mercatoria como fuente
de Derecho estatal.

Es importante que este reconocimiento se concrete. El Derecho debe estar al

servicio de la justicia y, si comprobamos que los comerciantes -normalmente y en
forma generalizada-respetan y hacen respetar los usos mercantiles, los Estados

28
no deberían permitir que puedan escaparse de ellos y ampararse en el Derecho
estatal---que normalmente no aplicaban-, aprovechando la falta de un mecanismo
de coordinación legal que permita acudir a esta fuente de Derecho para la
resolución de conflictos.
Tema libre
VI. APLICACIÓN DE LA LEX MARCATORIA POR LOS
ÁRBITROS

Cuando, en un conflicto, las partes no consiguen llegar a una solución por mutuo
acuerdo, la resolución del litigio quedará en manos de una autoridad. Cuando nos
referimos a autoridad nos referimos a la tercera persona que tendrá la capacidad
de resolver el conflicto entre las partes. La autoridad puede ser una designada por
las partes, o una facultada por los Estados nacionales, con competencia para el
caso. Cuando son las partes las que designan la autoridad para la resolución de
sus conflictos, estamos frente a la institución del arbitraje.

Podemos decir que los árbitros no tienen, en principio, inconveniente para dar a la
Lex Mercatoria el carácter de fuente de Derecho Mercantil internacional y que, ya
sea por 11651 elección de las partes o por falta de elección, acuden a ella para
resolver los conflictos privados internacionales de los comerciantes.

Los árbitros internacionales, a diferencia de los jueces nacionales, no están

vinculados irreductiblemente a una Lex F ori. Las distintas corrientes que intentan
establecer una ley nacional como ley del árbitro no han prosperado. Este fracaso
en el intento de vincular al árbitro con una ley nacional determinada responde a la
realidad de los arbitrajes internacionales que no están, en la práctica,
necesariamente vinculados con un solo Estado nacional. No puede afirmarse, en
el caso de los árbitros, que ellos están vinculados con un conjunto de normas de
Derecho Internacional Privado. En el mejor de los casos, están vinculados con
tantos conjuntos de normas de Derecho Internacional Privado como puntos de
contacto estatal tenga la relación que les haya sido sometida.

No existe, entonces, una norma general que indique cuál es la forma como debe
actuar un árbitro internacional para determinar su vinculación a un sistema de
normas de conflicto. Tampoco existe una jurisprudencia oficial de todas las
decisiones arbitrales 19 que permita llegar a una conclusión definitiva. Sin

29
embargo, sí podemos sacar algunas conclusiones generales por medio del
estudio de las normas que se establecen en los cuerpos de reglas de arbitraje
más comúnmente usados y de los casos de jurisprudencia arbitral reportados.

Tanto en la Convención Europea sobre Arbitraje (artículo VII),2° como en el

Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París (artículo 13 )21 y la
Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (artículo 28),22
se establece la libertad de las partes para señalar las normas de derecho
aplicables al fondo del conflicto. En todos estos casos, no se formula restricción o
limitación alguna a la elección de las partes.

Aun en los casos en que no se haya remitido el arbitraje a uno de estos cuerpos
legales, será dificil que los árbitros rechacen la elección del Derecho aplicable
realizada por las partes, principalmente si se tiene en consideración que la
facultad de resolver el caso les deviene de las mismas. Podemos decir, en
consecuencia, que, por regla general, en los casos en que existe pacto
contractual que señala el Derecho aplicable, los árbitros no someterán el pacto a
la evaluación de normas de conflicto nacionales internas, sino que lo aplicarán
directamente.

Puede, sin embargo, darse el caso de que no exista un Derecho elegido por las
partes y que, en consecuencia, la determinación de las normas a aplicar quede a
la decisión de los árbitros. Los tres cuerpos de normas arbitrales antes citados
(Convención Europea, UNCITRAL y CCIP) señalan que, a falta de una indicación
de las partes, los árbitros aplicarán las normas de conflicto de leyes que estimen
aplicables. Un amplio poder discrecional queda por medio de esta norma en los
árbitros. Esto ha sido interpretado por algunos autores como una puerta abierta a
la desnacionalización del arbitraje.23

Lo cierto es que, como veremos en la práctica, los árbitros internacionales

establecen el Derecho apoyados más en la sabiduría y experiencia que en las
normas de conflicto estatal de un determinado país. Se reportan diversos fallos
arbitrales en los que el Derecho aplicable ha sido directamente determinado por el
árbitro sin la utilización de un proceso de determinación de un factor de conexión.

30
Reforzando este criterio de los árbitros, vemos que el Preámbulo de los Principios
sobre los Contratos de Comercio Internacional de UNIDROIT establece que los
principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido, cuando no
sea posible determinar cuál es la regla de Derecho aplicable al contrato. El punto
1.8 de los principios establece una regla que afirma que las partes están
obligadas, por los usos pactados por las prácticas establecidas y por los usos
conocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil, a que se trate.
Vemos, así, que en diversos arbitrajes reportados, los árbitros no han dudado en
aplicar la Lex Mercatoria como fuente directa para resolver el caso. 24

Así, por ejemplo, en el caso de un contrato de suministro de carbón sudafricano

entre una empresa de Nueva York y una de España, en laudo dictado en Paris por
un árbitro único, este resolvió a favor de la aplicación de la Lex Mercatoria. En
este caso, el árbitro consideró que ninguno de los elementos de conexión con los
ordenamientos nacionales en presencia era suficiente para operar una adecuada
determinación de la ley aplicable al fondo del asunto. Por el contrario, estimó que
la falta de previsión expresaba una voluntad tácita de excluir la aplicación de leyes
nacionales. Así, sostuvo que:

El árbitro no está obligado en principio, ni por la ley del foro ni por las normas de
Derecho Internacional Privado del estado de las partes, puede no considerar las
leyes nacionales más que como elementos de apreciación que le permiten, como
dice el artículo 1496° del Nuevo Código Procesal Francés y el artículo 133 del
Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de París, encontrar la ley más
apropiada. 25

Añadió además:

Las partes no han elegido ningún Derecho nacional y han preferido un Derecho
puramente internacional. Si no se trata del Derecho internacional prívado de
Nueva York, ni del Derecho Internacional Español, puesto que tanto uno como
otro forman parte del ordenamiento jurídico de los estados, podemos
preguntamos qué Derecho Internacional entonces podría aplicarse.

31
En el momento de la formación del contrato, España y Estados Unidos no estaban
unidos por un convenio internacional aplicable a este contrato. Además tal
convenio no habría sido aplicable sino por mediación del Derecho nacional.

Por el contrario el conjunto de usos de comercio internacional se aplica a todas

las partes dedicadas al comercio. Constituye así un verdadero Derecho
internacional de los negocios [ ... ].26

En ese mismo sentido se pronuncian otros casos, como el famoso caso Norsolor,
en que el Tribunal Arbitral concluyó también en la aplicación de la Lex Mercatoria.
Se trataba de la resolución de un contrato de agencia entre la Corporación
francesa Ugilor (Norsolor) y un agente turco (Pabalk Ticaret). En el laudo arbitral
que se dictó para este caso, resulta de particular interés que la decisión no utilizó
ningún sistema nacional de normas. Vemos así que el tribunal sostuvo que:

Faced with the difficulty of choosing nationallaw the application of which is

sufficiently compelling, the Tribunal considered that it was appropriate, given the
international nature or the agreement, to leave aside any compelling reference to a
specific legal system, be it Turkish or French and so apply the international Lex
Mercatoria.

One of the principies which comprises the !ex mercatoria is that of good faith,
which must be adhered to in the formation and the performance of contracts. The
emphasis placed on contractual good faith is moreover one ofthe dominant
references revealed by the convergence of nationallaw on the matter. 27

Esta tendencia a aplicar la Lex Mercatoria como Derecho de los contratos

internacionales parece haberse visto acentuada a partir de la aprobación y
difusión de los principios sobre los contratos de comercio internacional de
UNIDROIT. Vemos así que se reportan

varios laudos arbitrales que así lo establecen.28

26 Ídem. 27 «Pabalk Ticaret vs. Norsolom. International Legal Materials, 1989, p.

360. 28 En la página web se publican, por lo menos, cinco fallos arbitrales más,
en los cuales distintos tribunales y árbitros han efectuado razonamientos similares

32
y han decidido resolver el caso directamente con las normas de la Lex Mercatoria.
Tenemos los siguientes casos reportados:

a) Caso resuelto por la Corte de Arbitraje de Londres en 1995. En este caso las
partes habían elegido como aplicables los principios del Derecho anglosajón. El
tribunal arbitral se refirió sin mayor explicación a los principios de UNIDROIT.

b) Caso 7110 resuelto por la ICC en 1995. En el laudo se interpretó una referencia
contractual a los principios de justicia natural como una exclusión de toda norma
de Derecho interno y se refirió a los principios de UNIDROIT.

e) Caso 9875 resuelto por ICC en 1996. En el laudo se interpretó que el silencio
en la determinación de la ley aplicable excluía a la aplicación de normas de
Derecho interno y llevaba a la aplicación de la Lex Mercatoria refiriéndose a
UNIDROIT como una de sus fuentes.

d) Caso 8502 resuelto por ICC en 1996. El silencio en el contrato respecto de la

ley aplicable y la referencia a los Incoterms son interpretados como que este debe
regirse por los usos y principios aceptados de comercio internacional.

e) Dos casos resueltos por la International Artibitration Court of the Chamber of

Comerce and Industry of the Russian Federation en 1999 y 2001 ante el silencio
en la definición del Derecho aplicable se remiten a los principios de UNIDROIT.

Lex Mercatoria Internacional como instrumento de regulación de las relaciones

privadas internacionales

En un arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 1999, el árbitro

justifica su decisión para aplicar la Lex Mercatoria de la siguiente forma:

Puede entonces decirse que los árbitros no tienen, en principio, reparo para dar a
la Lex Mercatoria el carácter de fuente de Derecho mercantil internacional y que,
ya sea por elección de las partes o a falta de esta, acuden a ella para resolver los
conflictos privados internacionales de los comerciantes.

El que la tendencia, aparentemente mayoritaria, de los arbitrajes reportados lleve

a demostrar la aplicación práctica de la Lex Mercatoria por los árbitros no supone
unanimidad absoluta de criterio.30

33
Los árbitros vinculados a la ley peruana tendrán, de acuerdo a lo establecido en la
Ley General de Arbitraje, como primera fuente de Derecho para resolver un
arbitraje internacional, sometido a su consideración las normas que elijan las
partes. A falta de elección expresa, aplicarán las normas de conflicto de leyes que
estime aplicablesY 11691 La ley peruana recoge la flexibilidad característica del
árbitro internacional de no estar indefectiblemente atado a un sistema de normas
de conflicto determinado, y deja a su criterio la determinación de las normas de
conflicto a utilizar, lo que le permite, en definitiva, definir con amplia libertad las
normas que, en última instancia, regularán el problema de fondo. Esto le deja
abierta la posibilidad de aplicar la Lex Mercatoria.

Es más, se reconoce expresamente a los árbitros la facultad de decidir con

arreglo a las estipulaciones del contrato y se señala que deberá tener en cuenta,
de tratarse de un asunto de carácter comercial, los usos mercantiles aplicables al
caso. 29 Caso 9875 citado en la página web de UNIDROIT <www.unilex.info>. 30
Tenemos así laudos en los que el árbitro ha considerado que su marco legal no le
permitía aplicar la Lex Mercatoria y ha rechazado que los mismos constituyan una
fuente normativa.

María del Carmen Tovar Gil

Existen, sin embargo, dos limitaciones fundamentales a la aplicación de la Lex

Mercatoria por medio de los laudos arbitrales: en primer lugar, el carácter
voluntario de la institución arbitral; en segundo lugar, la dependencia para la
ejecución forzosa de los límites de los tribunales nacionales.

La limitación más seria para la eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria por

los árbitros está en el carácter voluntario de este procedimiento de solución de
controversias. Cuando existe pacto de sometimiento, este medio de aplicación de
la Lex Mercatoria puede

resultar bastante eficaz. No obstante, la falta de convenio o sometimiento

constituye un problema irreducible. N o hay posibilidad alguna de nombrar árbitros
para la solución del conflicto ni hay compromiso arbitral. Todos los reglamentos
internacionales de arbitraje establecen claramente que la competencia de los

34
árbitros debe estar establecida por pacto y se exige que el pacto conste por
escrito. Es más, el artículo V e) de la Convención de

Nueva York, sobre ejecución de sentencias arbitrales extranjeras permite a los

Estados rechazar los laudos arbitrales cuando resulte que no existió compromiso
arbitral Y

Vemos entonces que la jurisdicción arbitral es una jurisdicción voluntaria que no

puede ser opuesta a una falta de acuerdo de las partes. Esto constituye una
importante limitación, pues permite desconocer unilateralmente la posibilidad de
arbitraje y ampararse en la jurisdicción nacional como única autoridad para
resolver conflictos.

El otro punto débil de la aplicación de la Lex Mercatoria por medio de un laudo

arbitral estará en el hecho de que el árbitro, o el tribunal arbitral, no tendrá la
posibilidad de dar ejecución forzosa a su fallo directamente, y la parte interesada
deberá acudir a un juez nacional para una ejecución, si la otra parte no acata el
laudo. Puede sostenerse que en el mismo caso estaría la sentencia dictada por
un tribunal nacional cuando se pretende ejecutar en el extranjero. Cabe, sin
embargo, anotar que, mientras los jueces nacionales tendrán siempre la
posibilidad de ejecutar sus fallos, por lo menos en su propio territorio, los fallos
arbitrales deberán siempre ser ejecutados por autoridades judiciales nacionales.

En consecuencia, el fallo arbitral, para tener eficacia, deberá ser reconocido por
los tribunales de uno o más Estados nacionales. De lo contrario, su ejecución
quedará a la buena voluntad de las partes. Sin embargo, es importante señalar
que la aplicación de la

Lex Mercatoria que haya efectuado un árbitro será difícilmente objetable en

Estados

cuyas normas de ejecución de fallos arbitrales no autoricen la revisión del fondo

del laudo y, particularmente, en Estados que hayan suscrito la Convención de
Nueva York dell O 32 El artículo V de la Convención de Nueva York sobre
Ejecución de Sentencias Arbitrales

35
Extranjeras del 10 de Junio de 1958, señala que «Solo se podrá denegar el
reconocimiento y ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual
es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en el que
se pide reconocimiento y ejecución[ .... ]

e) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no

comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria o contiene
decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula
compromisoria[ ... ]».

Lex Mercatoria Internacional como instrumento de regulación de las relaciones

privadas internacionales de junio de 1958 sobre sentencias arbitrales extranjeras.
Esta Convención es de particular importancia porque se adoptó en la sede de la
Organización de las Naciones Unidas en Nueva York y ha sido ratificada por
muchos países.

En la medida en que los ordenamientos nacionales acepten la ejecución de

laudos arbitrales extranjeros sin la revisión del proceso de elección del Derecho
aplicado por el árbitro, la legislación interna no limitará la eficacia de la aplicación
de la Lex Mercatoria por el árbitro en su laudo.

Podemos decir, entonces, que la segunda debilidad del arbitraje que tratamos en
este punto es relativa y que el arbitraje resulta un medio bastante eficaz -y quizá
hasta más eficaz, en algunos casos- que una sentencia judicial extranjera. La
mayor debilidad o fortaleza del arbitraje estará condicionada, en todo caso, por el
contenido de las normas sobre arbitraje de los Estados nacionales.

De otro lado, existe jurisprudencia concreta que ya ha avalado la aplicación de

laudos arbitrales en que los árbitros han resuelto aplicando como norma la Lex
Mercatoria.

Vemos así que, en el caso antes citado del laudo emitido en un contrato de
suministro de carbón sudafricano, la compañía española presentó un recurso de
anulación del laudo ante la jurisdicción francesa, alegando la falta de conformidad
del laudo con el encargo recibido por las partes, al haber incumplido la obligación
de determinar la norma de conflicto apropiada para la localización de la ley
aplicable.

36
El Tribunal de Apelaciones de París desestimó el recurso afirmando que el árbitro,
al designar aplicables un conjunto de principios y usos conocidos como Lex
Mercatoria, había actuado conforme a la misión encomendada, dado que el
Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional no lo obligaba a seleccionar
y aplicar una norma de conflicto de un determinado ordenamiento jurídico, sino
que, por el contrario, el árbitro podía referirse a los principios que rigen la materia
en el conflicto de leyes.34

Esta sentencia guarda congruencia con otras sentencias dictadas antes, entre
ellas con la del caso Norsolor. El tema se toma incluso más interesante que el
anterior, pues la sentencia fue revisada hasta por dos jurisdicciones nacionales.
Por un lado, la parte perdedora pidió anulación del laudo ante la Jurisdicción de
Austria y, paralelamente, la parte ganadora solicitó la ejecución del laudo ante la
Jurisdicción Francesa. 35

La primera cuestión que debía ser definida, cuando se planteó la anulación, fue si
los árbitros habían excedido el encargo y habían fallado en equidad o como
amigables componedores, sin estar autorizados para ello. Si bien hubo fallos
contradictorios, en última 33 Laudo Parcial dell. 0 de septiembre de 1988 y Laudo
Final del 19 de diciembre de 1989 del Tribunal de Arbitraje de la CCI, Asunto
5953, instancia, la Corte Suprema austriaca desestimó la impugnación y aceptó la
aplicación efectiva del fallo. Esta misma discusión se planteó en Francia para la
ejecución del Laudo, donde también la última instancia decidió que los árbitros no
habían fallado como amigables componedores y no habían excedido sus
atribuciones y poderes bajo los términos del acuerdo arbitral. 36 Podemos
concluir, entonces, que, cuando los jueces nacionales cuentan con normas que
facilitan la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, están en capacidad de
aceptar la aplicación de un laudo sin cuestionar que los árbitros hallan acudido a
las normas de la Lex Mercatoria para sustentar su fallo.

En la medida en que los ordenamientos nacionales acepten la ejecución de

laudos arbitrales extranjeros, sin la revisión del proceso de elección del Derecho
aplicado por el árbitro, la legislación interna no limitará la eficacia de la aplicación
de la Lex Mercatoria por el árbitro en su laudo.

37
La eficacia de la aplicación de la Lex Mercatoria depende, entonces, de la
adopción generalizada por los Estados de normas flexibles para el reconocimiento
y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. En ese sentido, la existencia de un
tratado de la importancia de la Convención de Nueva York sobre sentencias
arbitrales extranjeras es de particular relevancia.

VII. Aplicación de la Lex Mercatoria por los jueces

nacionales
Cuando quien resuelve el conflicto es un juez o tribunal de un Estado, estamos
frente al sometimiento de las partes a un sistema legal y jurídico nacional.

En los diversos casos, el sistema jurídico y, particularmente, las fuentes de

Derecho a que la autoridad tenga acceso no son necesariamente los mismos.

A diferencia de los árbitros, los jueces nacionales sí están atados a un conjunto de

normas de conflicto que los obligan y que no pueden dejar de lado. Esto lleva a
que dependa del marco legal de cada juez la posibilidad de aplicación de la Lex
Mercatoria.

La posibilidad, en este caso, de aplicación directa de la Lex Mercatoria, con

exclusión de las normas imperativas de una ley nacional, es dificil. Para que sea
posible, será necesario que las normas de Derecho Internacional privado del juez
lo remitan, de alguna forma, a la Lex Mercatoria:

Existen supuestos en los que cabe esta posibilidad, como la existencia de

tratados como la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías. Esta Convención fue adoptada en el
marco de las Naciones Unidas en

Viena el 11 de abril de 1980.37 36 Ídem. 37 La Convención de Naciones Unidas

sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías fue ratificada por
el Perú mediante Decreto Supremo 011-99-RE del22 de febrero de 1999 y está
vigente para el Perú desde ell.0 de agosto de 1999.

Lex Mercatoria Internacional como instrumento de regulación de las relaciones

privadas internacionales

38
La Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías contiene una disposición que reconoce a los usos el carácter de
fuente de Derecho para los contratos de compraventa internacional de
mercaderías. Así, su artículo 9 establece que las partes quedarán obligadas por
cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas; y, lo que es incluso más importante, dispone también que,
salvo haber pactado lo contrario, se considera que las partes ha hecho
tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían
haber tenido conocimiento y que en el Comercio Internacional es ampliamente
conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo, en
el tráfico mercantil del que se trate.38

La Convención también se refiere al valor de las prácticas entre las partes. Su

artículo 8 numeral3), establece que, para determinar la intención de una parte o el
sentido que habría dado una persona razonable, deberán tenerse en cuenta todas
las circunstancias pertinentes del caso y, en particular, las negociaciones,
cualquier práctica que hubieren establecido entre ellas, los usos y el
comportamiento ulterior de las partes.39

Vemos en las disposiciones de esta convención una puerta para la aplicación

directa de la Lex Mercatoria Internacional.

Cuando no hay un tratado, el juez nacional deberá recurrir a sus normas de

conflicto para establecer el Derecho al que debe acudir para resolver el conflicto.
Veremos que, en el 1173 1 marco del Derecho Internacional Privado peruano, al
estar prevista la aplicación de la ley elegida por las partes en los contratos, sin
limitaciones, queda abierta la puerta para que las partes pacten como Derecho
aplicable al contrato la Lex Mercatoria. 38 «Artículo 9:

1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.

2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente
aplicable al contrato o su formación un uso del que tenían o debían haber tenido
conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y

39
regularmente observado por las partes en los contratos del mismo tipo en el
tráfico mercantil de que se trate». 39 «Artículo 8:

1) A los efectos de la presente Convención las declaraciones y otros actos de una

parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya
conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención.

2) Si el párrafo precedente no fuera posible, las declaraciones y otros actos de

una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual
situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte.

3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una
persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las
circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera
prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el
comportamiento ulterior de las partes».

María del Carmen Tovar Gil

Finalmente, si no hay acuerdo respecto de las normas aplicables al contrato, el

juez deberá necesariamente aplicar sus normas de conflicto. Estas dificilmente
tomarán como alternativa posible la aplicación directa de la Lex Mercatoria. Los
puntos de conexión tradicionalmente aceptados, llámense lugar de ejecución o
lugar de celebración, entre otros, nos remitirán al Derecho de un Estado nacional
determinado.

Una excepción a este tipo de factores de conexión es el uso de la noción proper

law of the contract. Aunque la noción suele interpretarse como que lleva a la ley
elegida por las partes, o a la del lugar de celebración o de ejecución, la que
resulte más vinculada, el concepto podría dar la flexibilidad suficiente como para
llevamos también a la Lex Mercatoria.

Esta noción, que tiene su origen en el Derecho anglosajón, ha sido recogida por
otras normas que vinculan a Europa Continental, que han introducido esta
flexibilidad en el factor de conexión aplicable a la categoría obligaciones
contractuales. Vemos así que, en el Convenio sobre la Ley Aplicable a las
Obligaciones Contractuales, firmado en Roma

40
en 1980, se establece que la ley aplicable al contrato, a falta de elección, es
aquella con la que el contrato presente vínculos más estrechos.40 También han
sido recogidas por la

Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos

internacionales (CIDIP V). 41 Cuando las normas de Derecho Internacional
Privado de los jueces los lleven necesariamente a la aplicación de una ley
nacional, el juez solo podrá aplicar la Lex Mercatoria si hay en sus normas un
resquicio que le permita hacerlo.

En este caso, la aplicación de los jueces nacionales de la Lex Mercatoria se dará

solo en la medida en que el propio Derecho nacional aplicable reconozca esta
posibilidad, ya sea la valoración general que hagan de los usos como fuente de
Derecho, o de la remisión especial a ellos en las normas específicas aplicables
para resolver el caso concreto.

Esta posibilidad, sin embargo, sí existe y se da en la práctica. Vemos que el caso

peruano es ilustrativo. Así, el artículo 2 del Código de Comercio establece que los
actos de comercio, sean o no comerciantes quienes los ejecuten y estén o no
especificados en el Código, se regirán por las condiciones establecidas en él, y,
en su defecto, por los usos de comercio observados en cada plaza y, solo a falta
de ambas reglas, por el Derecho común.

Sin embargo, estrictamente, en la jerarquía de las fuentes mencionada, las

normas específicas del Código de Comercio se mantienen como fuente de mayor
importancia que los 40 Artículo 4 del Convenio sobre la Ley aplicable a las
Obligaciones Contractuales firmado en

Roma el 19 de junio de 1980 y Protocolos de interpretación. Véase Legislación

Básica de Derecho Internacional Privado. Madrid: Editorial Tecnos, 2000, p. 743.
41 Suscrito en México el 17 de mayo de 1994. Lex Mercatoria Internacional como
instrumento de regulación de las relaciones privadas internacionales usos. Esta
afirmación se ve mediatizada por algunas circunstancias. En primer lugar, s bien
el artículo 2 del Código de Comercio establece como primera fuente las normas
del

41
propio Código y solo en su defecto la aplicación de los usos, debe notarse que los
usos son fuente de mayor importancia que el Derecho común. Ergo, debemos
interpretar que, a falta de normas específicas en el Código de Comercio, se
aplican primero los usos y solo a falta de usos, el Derecho común.

Por otro lado, es cierto que, para el caso de contratos, el artículo 50 del Código de
Comercio establece una disposición especial que señala que los contratos
mercantilesen todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones,
interpretación y extinción, y a la capacidad de los contratantes-se regirán, en lo
que no se halle expresamente establecido en este Código o en sus leyes
especiales, por las reglas generales del Derecho común y no hace alusión a los
usos. Sin embargo, de una interpretación sistemática de ambas normas, debemos
concluir que el Derecho común solo será de mayor jerarquía que los usos para los
contratos mercantiles en lo relativo a los temas puntuales establecidos en el
artículo 50, es decir, básicamente en los aspectos relativos a la formación y
modificación del contrato. En lo demás que concierne a la regulación del
contenido del contrato, debemos concluir que, como norma general, los usos
prevalecen sobre el Derecho común.

Esta circunstancia resulta importante si recordamos que, al aprobarse el Código

Civil de 1984, se derogaron paralelamente las disposiciones del Código de
Comercio relativas a la 11751 compraventa, el mutuo, la permuta, el depósito y la
fianza. El sentido de la derogatoria sería que estos contratos se rijan por las
normas del Código Civil. Nótese, sin embargo, que no se derogó ni modificó el
artículo 2 del Código de Comercio. Por lo tanto, al derogarse la regulación de
estos contratos y normar los mismos solo en el Código Civil, la primera fuente de
Derecho para regular el contenido de estos contratos será la de los usos. En
consecuencia, en estos contratos, que son de la máxima importancia en las
relaciones comerciales internacionales, puede sostenerse que, en aspectos de
fondo, prevalecen los usos sobre las disposiciones del Código Civil. Esta
interpretación también es válida para cualquier contrato mercantil innominado.

Debe además apreciarse que el artículo 50 sobre las relaciones contractuales

mercantiles debe complementarse con lo establecido en el artículo 57 del Código
de Comercio.

42
Este artículo flexibiliza notablemente la posibilidad de tomar en cuenta los usos,
aun en los aspectos en que la ley es considerada como fuente de mayor
jerarquía, pues estos deben considerarse como parte de la voluntad de los
contratantes y esta voluntad es fuente de indudable importancia en el caso de
contratos mercantiles. En síntesis, de lo hasta aquí expuesto podemos concluir
que, si bien no se establece explícitamente en el

Derecho peruano, los usos como primera fuente general del Derecho Mercantil
para muchas relaciones resultará, en la práctica, la primera fuente de Derecho.
Existe otro factor adicional que otorga importancia a los usos. Veremos que, en
muchas normas concretas del Derecho común que regulan los contratos, se
encontrará de una u María del Carmen Tovar Gil otra forma referencias a los
usos, que conceden una insospechada importancia a la Lex

Mercatoria. Así, aun cuando se aplique el Derecho común antes de los usos, este
no excluye necesariamente la aplicación de la Lex Mercatoria. En el Código Civil,
al regular los contratos, encontramos constantes referencias como primera
solución de muchas situaciones a los usos. Esto podemos verlo, por ejemplo, en
el artículo 1558. Este artículo dispone que la forma, lugar y momento de pagar el
precio se establece por pacto y, a falta de pacto, por los usos. Solo a falta de
pacto y usos se establece una solución legislativa. Como este artículo, existen
muchos otros que remiten la solución a los usos.

43
Conclusión

La Lex Mercatoria Internacional debe constituirse y consolidarse como un

instrumento del Derecho Internacional Privado para construir soluciones
materiales aplicables a las relaciones del tráfico jurídico privado internacional.

La doctrina y la jurisprudencia, y particularmente la jurisprudencia arbitral,

reportan la utilización frecuente de la Lex Mercatoria en las relaciones
comerciales internacionales.

Sin embargo, esta aplicación no puede darse plenamente y con las características
de previsibilidad y seguridad deseables, si no hay un reconocimiento de la misma
como fuente de Derecho por parte de los Derechos internos de los Estados.
11761 Debe propiciarse la adopción de mecanismos en el Derecho interno de los
Estados que permitan que la Lex Mercatoria Internacional sea reconocida como
una fuente privilegiada de Derecho para la regulación de las relaciones
comerciales internacionales.

44