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16 y 17 de noviembre de 2.001
SUMARIO
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I.- EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO :
1.-Introducción : el acoso moral ¿Fenómeno o preocupación emergente ?
2.- Mobbing, bossing, bulling, burn-out.¿De que estamos hablando ?
3.- ¿Como lo definimos ? Una conceptuación científica a falta de una
jurídica
4.- Elementos que lo integran.
5- ¿Como le llamamos ?
6- Las propuestas legislativas. El modelo sueco.
6.1. En el ambito español.
6.2. En el ámbito europeo.
6.3. El modelo sueco.
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6.1 Fundamento legal.-
6.2. Viabilidad de esta acción en casos de acoso moral.
6.3. La carga probatoria.
6.4.La cuestión del tipo de responsabilidad exigible.
6.5.La cuantía de la indemnización. La teoria de un único “total
indemnizatorio” para un único daño.
6.6.La compatibilidad con el recargo por falta de medidas de seguridad.
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I.- EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO
“El trabajo para el hombre y la mujer de nuestra época representa el sector más
importante y significativo dentro de su quehacer en la proyección exterior hacia
los demás, e incluso en su aspecto más íntimo es el factor predominante de
realización personal” (STC 223/92, de 14 de diciembre).
Lo cierto es que el fenómeno del acoso moral, como el del acoso sexual hasta
hace pocos años, esta huérfano de tratamiento doctrinal y jurisprudencial, salvo
alguna excepción. Por ello, me parece absolutamente oportuno tratar la cuestión
en el marco de unas “xornadas” centradas en los límites y responsabilidades en
el ejercicio de los poderes empresariales.
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que me permitieron constatar la intensidad del daño que provoca el acoso moral
en la persona que lo sufre. Por ello, y a pesar de no considerarme un especialista
en la cuestión, acepté gustoso la invitación a presentar la ponencia, y contribuir
así al debate necesario que, desde el plano iuslaboralista, entiendo que requiere
la cuestión.
Empezando por los conceptos más manejados últimamente, hay que advertir
que, en puridad, lo que ya normalmente se asocia al término anglosajón
“mobbing” se correspone, en realidad, al “bossing”, ésto es, el acoso o
persecución psicológica a cargo del Jefe (“Boss” en inglés) o de sus
representantes o directivos.
Por “mobbing”, por contra, se debiera entender aquellas situaciones en las que el
sujeto activo del acoso son los propios compañeros o “entorno” de la víctima,
como grupo (“Mob”, en inglés, “gentío” en español), ante la pasividad del
empresario.
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efectuado por dos psicológos y un médico, equipara “mobbing” a “acoso moral”, y
recoge el concepto establecido por el profesor Heinz Leymann : “situación en la
que una persona (o, en raras ocasiones, un grupo de personas) ejercen una
violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente, durante un tiempo
prolongado sobre una persona o personas en el lugar de trabajo”.
Para dicho estudio, los elementos característicos del acoso psicológico serían los
siguientes :
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“La respuesta jurídico legal ante el acoso moral en el trabajo o
“Mobbing”, ponencia presentada en una Jornada sobre Acoso Moral
organizada por el sindicato LAB en 18.6.01.
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sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una
o más personas, con el objetivo y/o o el efecto de hacerle el vacío”.
Por ello, me parece más amplia y útil, al ser más omnicomprensiva, la del
proyecto de Ley Italiano, también recogida por Velázquez :
“Los actos y comportamientos llevados a cabo por el empresario, o por los sujetos
que tengan una posición jerárquicamente superior o igual grado o categoría en el
conjunto de los trabajadores, hechos con el propósito de dañar a un trabajador con
carácter sistemático, de modo perdurable y clara determinación”.
1)La intención de dañar: ya sea del empresario, los directivos o los compañeros
de trabajo. No es una actuación involuntaria, inconsciente, negligente, ni tan
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siquiera arbitraria o abusiva. El autor del acoso quiere dañar. La víctima lo sabe
y esta percepción acentúa los efectos del acoso.
2)La producción del daño: que se causa a la víctima en la esfera de sus derechos
personales más esenciales (la propia salud, la integridad moral, la dignidad, la
intimidad, el honor, etc.) No se persigue la supresión o modificación de un
derecho o condición laboral, sino dañarle como persona. Ciertamente, a veces el
acoso es meramente “instrumental”, y la intención última es propiamente
“laboral” (por ejemplo, conseguir una dimisión voluntaria), pero lo relevante es
que también en estos casos, como “instrumento”, lesiona derechos personales.
5- ¿Como le llamamos ?
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6- Las propuestas legislativas. El modelo sueco.
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-actualmente restringida al sexo- a las indicadas causas, contempla en el
apartado 3.3 de su artículo segundo la siguiente referencia al acoso : “El acoso
constituirá discriminación a efectos de lo dispuesto en el apartado 1 cuando se
produzca un comportamiento no deseado relacionado con uno de los motivos
mencionados en el artículo 1 que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra
la dignidad de la persona y crear un entorno intimidante, hostil, degradante,
humillante u ofensivo. A este respecto, podrá definirse el concepto de acoso de
conformidad con las normativas y prácticas nacionales de cada Estado Miembro”.
El fenómeno del acoso moral, en nuestro actual marco normativo, puede ser
abordado desde un doble plano : el del derecho a la salud y a la prevención, y el
de los derechos fundamentales que resultan afectados.
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El derecho básico a la integridad física y a una adecuada política de seguridad e
higiene consagrado, en el art. 4.2 e) ET, se reitera en el art. 19 ET (“el trabajador
tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene”) y en
el art. 14 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo
objeto, es, precisamente, promover y garantizar este derecho básico.
Aceptado ya, hoy en día, que por “enfermedad, patología o lesión” debemos
entender no sólo las corporales sino también las psíquicas, resulta
absolutamente incontestable la prevención del acoso moral entra de lleno en la
obligación de protección del empresario, como “riesgo emergente” susceptible de
provocar daño en la salud de los trabajadores.
La ausencia de una normativa específica (al estilo de la sueca) que aborde este
riesgo especifico, dando pautas concretas de detección, prevención y tratamiento,
no exonera en absoluto de responsabilidad al empresario, en razón del carácter
genérico de su “deuda” de prevención, establecida ya normativamente,
responsabilidad que, por consiguiente, será exigible ante los tribunales.
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Tal como señala Velázquez en su estudio, del tenor literal de la LPRL pueden
establecerse ya las siguientes obligaciones de la empresa en relación al acoso
moral :
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Estas medidas, para cuyo conocimiento y aplicación sería deseable la necesaria
normativización, pueden ser, a título meramente ejemplificativo y recogiendo las
propuestas de Velázquez en su estudio:
Debe insistirse en que la falta, hoy por hoy, de una regulación específica respecto
a la prevención del acoso moral no exonera a la demanda de la exigibilidad de
adoptar “todas las medidas necesarias” al respecto ni, por consiguiente, la exime
de responsabilidad jurídica en caso de no hacerlo.
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psicosociales. Funciona como un cuestionario “auto-administrado” que permite
análisis y comparaciones con niveles de referencia nacionales, previamente
establecidos mediante una encuesta poblacional representativa, lo cual puede
suponer un importante paso adelante en las tareas de prevención de este tipo de
riesgos.
Entiendo que toda situación de acoso moral, aparte de un riesgo para la salud de
la víctima, comporta, siempre, la lesión o el intento de lesionar derechos
esenciales de la persona : su dignidad, su integridad física y/o moral, su
intimidad, su honor.
El hecho de que, hoy por hoy, no exista una regulación específica sobre el acoso
moral no implica que no existan mecanismos de defensa jurídica en nuestro
ordenamiento. Entiendo que deben señalarse los siguientes, que se analizarán a
continuación de forma pormenorizada :
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1) Denuncia ante la Inspección de Trabajo. Demanda de oficio (149.2 LPL).
2) Reclamación (administrativa y judicial) del profesional en las prestaciones de
seguridad social causadas.
3) Reclamación, en su caso, de recargo por falta de medidas de seguridad (en via
administrativa y judicial).
4) Demanda judicial en solicitud de extinción contractual (art. 50 ET).
5) Demanda judicial en reclamación de indemnización resarcitoria por daños y
perjuicios derivados del incumplimiento del deber de prevención (exigencia de
responsabilidad contractual, art. 1101 CC).
6) Demanda judicial de tutela de derechos fundamentales (PTDF, art. 175 LPL).
7) Acción penal.
Desde el plano del derecho a la dignidad, el art. 96-11 ET tipifica como falta muy
grave “los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y
consideración debida a la dignidad de los trabajadores”. Entiendo que la
Inspección de Trabajo deberá sancionar no sólo los casos en los que el acosador
sea el empresario o un directivo o representante (“bossing”), sino que, aplicando
el mismo criterio que respecto al acoso sexual, cuando el empresario consienta
pasivamente una situación de acoso entre compañeros (“mobbing”).
Desde el plano del derecho a la salud y a la necesaria prevención del acoso como
riesgo profesional, cabe recordar que el art. 12 de la LISOS tipifica como
infracciones graves las siguientes :
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procedimiento seguido por la Administración, que se reanuda tras la sentencia
firme.
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Este tipo de reclamaciones, en los casos de acoso moral, se enfrentan con dos
importantes obstáculos, que ejemplificaré en la sentencia del TSJ de Catalunya
de 3.11.00 (rollo 8636/99), pendiente todavía de recurso ante el Tribunal
Supremo.
Conviene aclarar que, como hecho probado , se recoge que “la pericial médica
efectuada por el Dr. C., ha señalado que el causante vivió como una opresión
injustificada su situación laboral los últimos meses, por lo que ello podría ser el
desencadenante de su fallecimiento” y que la propia sentencia del Tribunal
Superior había acogido, como revisión fáctica, que “todos estos items
caracteriales se situaban dentro de los parámetros de la normalidad”.
La crítica que puede hacerse a esta sentencia, aún pendiente de casación ante el
TS, radicaría en ignorar que la calificación como laboral de un accidente puede
darse también, según al epígrafe f) del Art. 115-2 LGSS, a “las enfermedades
padecidos con anterioridad.. que se agraven a consecuencia ... de la lesión
constitutiva del accidente”) y no exclusivamente en base al epígrafe g) (“Las
enfermedades... que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su
trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la
ejecución del mismo”).
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Aún aceptando (a pesar de la pericial médica que situaba dentro de los
parámetros de la normalidad los ítems caracteriales del actor) que el actor
tuviera una cuadro depresivo previo al conflicto laboral, éste fue la causa de la
descompensación como establece claramente el dictamen pericial y recoge la
propia sentencia. La sentencia se fundamenta, pues, en el origen no laboral del
proceso depresivo, cuando debiera haberse fijado en el orígen laboral (las
sanciones, como culminación del conflicto) de la descompensación de dicho
proceso que, a la postre constituye la causa del suicidio.
Esta sentencia, pues, evidencia las dos dificultades de este tipo de reclamación
referidas a situaciones de acoso moral, íntimamente entrelazadas : el factor
subjetivo y el nexo causal.
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3.6. Sentencias referidas a situaciones de “estrés” laboral o “burn-out”
De ahí, pues, que proceda sacar a colación sentencias como la del TSJ del País
Vasco de fecha 2.11.99, que reconoce el origen profesional de una situación de
incapacidad temporal causada por un “síndrome de burn-out” a un Jefe de Taller
de un centro de trabajadores minusválidos (sentencia que mereció un excelente
estudio de la profesora Martínez Barroso), o la del TSJ de Castilla y León de
30.9.97, que califica como laboral la incapacidad temporal originada por un
intento de suicidio de un gerente bajo un fuerte estrés debido a la situación que
atravesaba la empresa. Esta última sentencia excluye la calificación como dolosa
de la actuación del gerente, al considerar que la causa desencadenante es la
propia situación de estrés.
4.- Reclamación (en vía administrativa y judicial) del recargo por falta de
medidas de seguridad.
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El art. 123.1 LGSS prevee que “todas las prestaciones económicas que tengan su
causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la
gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca ...
cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad
e higiene en el trabajo...”.
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trabajo. Como ya veremos más adelante, la acción de tutela de derechos
fundamentales (a mi criterio y a pesar de lo que ahora se dirá, la más idónea
ante situaciones de acoso, sea moral o sexual), no contempla, al menos “a
priori”, la posibilidad de postular la extinción contractual, lo cual justifica que,
ante una misma situación, puedan entablarse ambas acciones.
Si bien es cierto que, en la inmensa mayoría de los casos, dicha acción extintiva
se ejercita en base a las causas previstas en los epígrafes a) (modificación
sustancial que perjudique profesionalmente o menoscabe personalmente) y b)
(falta de pago o retraso en el abono del salario), me parece absolutamente
congruente con la letra y finalidad de esta norma el viabilizar las acciones
extintivas en situaciones de acoso moral, en base al epígrafe c). Conviene
recordar, en este sentido, el carácter “básico” de los derechos vulnerados, según
el art. 4 ET, y la tipificación como “muy grave” que su vulneración merece según
el epígrafe 11 del art. 96 ET.
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Si bien este grave inconveniente a veces queda soslayado por la propia situación
de incapacidad temporal a cause del estrés o padecimiento psíquico de la víctima
del acoso, entiendo que debe aplicarse aquella jurisprudencia que autoriza, en
supuestos excepcionales, a quebrar la regla general expuesta y permitir la
inmediata ausencia del trabajador accionante. Esta doctrina es recordada por la
sentencia del TSJ de Valencia de 4.11.99 (pte. : Sr. Andrade) en estos términos :
El art. 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, en principio, no autoriza al trabajador a resolver
por si mismo el contrato, sino que anuncia las justas causas para que el mismo pueda solicitar
la extinción del contrato, con derecho a percibir las indemnizaciones señaladas para el
despido improcedente, razones por la que la jurisprudencia exija como regla general, el
mantenimiento de la relación laboral, con permanencia del trabajador en su puesto de trabajo,
mientras se sustancia el proceso, hasta la consecución de una sentencia firme que se
pronuncie por tal solicitud, estimándola, por tratarse de una pretensión de naturaleza
constitutiva. Esto es así de modo general, pero quiebra en supuestos excepcionales, como
son aquellos en los que concurren circunstancias especiales que fundadamente supongan un
notorio riesgo a su integridad física o a su propia dignidad personal y profesional que
impongan la inmediata cesación de la convivencia laboral para evitar males de mayor entidad
que la de la propia ruptura del vinculo contractual, habiéndolo declarado así el Tribunal
Supremo, SS. 26/6/84, 2/4/85, 18/7/89, 30/4/90, así como esta propia Sala, S. 4/7/91, el TSJ
Galicia, S. 27/5/92 o Madrid S. 17/3/93.
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norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho
común.
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Entiendo que el error de base de esta sentencia es considerar que lo que se
pretende con la acción resarcitoria es seguir exigiendo responsabilidad por el
incumplimiento de una obligación que ya habilitó la acción rescisoria.
De la lectura del art. 1124 del Código Civil se desprende, con toda claridad, que
el fundamento teológico de la facultad rescisoria, implícita en las obligaciones
recíprocas “para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le
incumbe”, es, precisamente, “la resolución de la obligación, con el resarcimiento
de daños y perjuicios” . Este resarcimiento debe entenderse referido, pues, a la
obligación liberada con la rescisión (las propias de toda relación laboral :
retribución, ocupación efectiva, derechos básicos, etc.), pero en absoluto referida
a los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, que pueden ser
absolutamente independientes.
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Concretamente, y como ya se ha apuntado, se trataría de posibilitar que con la
sentencia de instancia favorable a la extinción, el trabajador pudiera optar por
suspender la relación laboral y empezar a percibir la prestación por desempleo, a
la que en todo caso tendría derecho una vez firme la sentencia, equiparando de
esta manera los regímenes de ejecución provisional del despido “directo” con el
llamado “indirecto”.
Así el art. 123 LGSS, regulador del recargo falta de medidas de seguridad e
higiene, en su apartado tercero preve que “la responsabilidad que regula este
artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que
puedan derivarse de la infracción”, responsabilidad en la que abunda el art.
127.3 LGSS, al establecer que “cuando la prestación haya tenido como origen
supuestos de hecho que impliques responsabilidad criminal o civil de alguna
persona, incluido el empresario, la prestación será hecha efectiva.... sin perjuicio
de aquellas responsabilidades. En estos casos, el trabajador o sus
causahabientes podrán exigir las indemnizaciones procedentes de los presuntos
responsables criminal o civilmente”.
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6.2. Viabilidad de esta acción en casos de acoso moral.
Decía anteriormente, cuando identificaba los bienes jurídicos afectados por las
situaciones de acoso moral, que existía un doble plano de afectación, en cierta
forma ya diferenciado en el art. 4.1 ET : el que haría referencia al derecho a la
salud y a la prevención (epígrafe d) y el de la consideración a la dignidad
(epígrafe e).
Que duda cabe que esta normativa, cuando se dicte, simplificará esta exigencia
de responsabilidad. En su espera, el actual marco normativo y, en especial, el
ya comentado mandato genérico de protección, prevención y evaluación de
riesgos establecidos en la LPRL, debe bastar a tal fin.
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6.3. La carga probatoria.
En el primer caso, será de aplicación el art. 1101 del Código Civil : “Quedan
sujetos a la indemnizacion de daños y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y
los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla”.
En el segundo caso, el art. 1902 del mismo código : “El que por acción u
omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a
reparar el daño causado”.
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ejercitars e la pretensión en vía laboral desde el momento de sufrir el perjuicio,
según la tesis de la sentencia combatida .La única cuestión prejudicial es la del art.
89 de la L.P.L sobre falsedad de documento en el orden penal.
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institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no
subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas.
La reciente sentencia del TSJ de Catalunya de fecha 12.4.01 supone uno de los
escasísimos pronunciamientos referidos a exigencia de responsabilidad civil
por acoso moral ( Si bien tal calificación -la de “acoso moral”- no se menta en
la sentencia, la situación descrita es claramente incardinable en tal conducta).
El fallo final de dicha sentencia, que personalmente no comparto, supone una
advertencia en orden a la elección de la vía procesal y la fundamentación
jurídica adecuada en estos casos.
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A mi criterio, la apreciación de la excepción de prescripción pudiera entrar en
contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo sentada en su sentencia de
6.5.99 (Pte. : Sr. Gil Suárez), la cual admite la interrupción de la prescripción
por la acción penal, y que, en todo caso, el “dies a quo” para el plazo de la
interrupción de la acción resarcitoria no debe iniciarse hasta la firmeza de la
resolución que determine el grado de incapacidad resultante del “accidente”. La
sentencia del TSJ de Catalunya, como se ha visto, parte de la fecha en que
considera que se diagnosticó la cronificación de la secuela psíquica.
Las situaciones de acoso moral suponen, ante todo, un atentado a los derechos
del trabajador como persona. Adviértase que todas las variantes y definiciones
coinciden en señalar como objetivo del acoso el dañar personalmente al
trabajador. Tiene, además, un carácter “complejo” : no es un solo acto, sino un
conjunto de ellos, encaminados hacia aquella finalidad.
Todos estos elementos definidores del acoso moral, como ya ocurriera hace
pocos años con el acoso sexual, determinan que, a mi criterio, sea el
procedimiento más adecuado para tratarlo el de tutela de derechos
fundamentales (en adelante, PTDF).
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siempre se tiene presente, y que se me antoja absolutamente fundamental en
estas situaciones.
El art. 176 LPL establece que “el objeto del presente proceso queda limitado al
conocimiento de la lesión de la libertad sindical, sin posibilidad de acumulación
con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en
fundamentos diversos de la tutela de la citada libertad”. Como es sabido, el art.
181 LPL amplia a “los demás derechos fundamentales” el ámbito de aplicación
de este procedimiento.
El art. 178 LPL prevee que “en el mismo escrito de interposición de la demanda
el actor podrá solicitar la suspensión del acto impugnado”. Ciertamente, a
continuación restringe esta posibilidad a “cuando se trate de presuntas lesiones
que impidan la participación de candidatos en el proceso electoral o el ejercició
de la función representativa... o de la negociación colectiva...”, pero ello es así
por cuanto el artículo esta redactado “en clave” de Libertad Sindical.
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someten a la víctima a una violencia psíquica y/o moral insoportable), y que,
por consiguiente, se pueda interesar en la demanda, como única forma
de “suspensión de los efectos del acto impugnado”, la propia suspensión de la
relación laboral a la espera del acto del juicio.
Que duda cabe que la mal llamada inversión de la carga de la prueba, regulada
en el art. 179-2 LPL, constituye una de las singularidades procesales más
emblemáticas del procedimiento de tutela, sino la que más.
Recordaremos que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de
indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental,
corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad.
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suficiente para activar la distribución probatoria establecida en el art. 179-2
LPL, o bien la evidencia del daño causado a la víctima (sin que ello deba pasar,
necesariamente, por un cuadro clínico de estrés o síndrome depresivo de
carácter reactivo), o, alternativamente, la acreditación de un conjunto de actos
(órdenes, comentarios, amonestaciones, cambios funcionales, etc.) que, de no
ser acreditarse su objetividad, razonabilidad y proporcionalidad, podrían
determinar un “panorama” susceptible de ser calificado como de acoso moral.
Hay que señalar que la demanda se fundamentaba en la lesión no sólo del art.
14, sino también del art. 15 CE, y que, sin duda, al carecer la dignidad
personal consagrada en el art. 10 CE del carácter de derecho fundamenta,
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quizás hubiera sido más adecuado residenciar la lesión en el art. 15 CE,
aspecto en el que se ahondará más adelante.
El fundamento legal de tal posibilidad radica en el propio art. 180 LPL, relativo
al contenido de la sentencia, cuando establece que “...previa declaración de
nulidad radical de la conducta del empleador, asociación patronal,
Administración Pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública
o privada...”.
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LPL), teniendo que ser parte demandada, la persona que causa la lesión, aun
teniendo la condición de trabajador.
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continuidad de la relación laboral en “escenarios” en los que realmente no
tengan ninguna duda que dicha situación no se va a repetir y que el contacto
con el acosador va a desaparecer (normalmente en grandes empresas o
instituciones). Por contra, en pequeñas y medianas empresas, en muchos
casos, por no decir la mayoría, la víctima puede vivir como una auténtica
“condena” el mantenimiento del vínculo, incluso en el caso (siempre más difícil
que en una gran empresa) que se le garantice que no entrará en contacto con el
o los acosadores.
Sin poder invocar ningún precedente jurisprudencial que haya asumido tal
criterio ( ), entiendo que el carácter de amparo constitucional ordinario propio
del PTDF, el carácter personalísimo de los derechos lesionados y el tenor literal
del art. 180.1 LPL (en la medida que no prohibe tal posibilidad) permiten esta
interpretación. Adviértase que la interpretación contraria hace perder al
amparo su eficacia, en la medida que obliga a la víctima del acoso al
mantenimiento de la relación en la que se ha producido el acoso, lo cual, en
muchos casos, puede resultarle moral o psíquicamente insoportable.
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sóla acción, la propia del PTDF, la legítima pretensión extintiva y la percepción
de la indemnización correspondiente (resarcitoria de la pérdida del puesto de
trabajo causada por el acoso), con el resto de pronunciamientos previstos en el
art. 180.1 LPL, y, entre ellos, la indemnización resarcitoria por el resto de
daños materiales causados y los de carácter moral.
Considero que no se oponen a tal interpretación los arts. 176 y 182 LPL. El
primero, que establece que “el objeto del presente proceso queda limitado al
conocimiento de la lesión...., sin posibilidad de acumulación con acciones de otra
naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos...”, por
cuanto el objeto y único fundamento sigue siendo exclusivamente la
vulneración de derechos fundamentales, sin que la pretensión extintiva
postulada en el contexto de la “cuádruple tutela” deba ser considerada “acción
de otra naturaleza” sí se evidencia como la única reposición posible en los
derechos personalísimos lesionados para la víctima del acoso.
Respecto al art. 182 LPL, que remite las demandas por despido “y por las
demás causas de extinción del contrato de trabajo” a la tramitación
inexcusible “con arreglo a la modalidad procesal correspondiente”, por cuanto,
a mi criterio, no existe tal modalidad respecto a la acción extintiva del art. 50
ET. En efecto, si bien reconozco que la referencia a “las demás causas de
extinción del contrato” induce a concluir que la acción extintiva del art. 50 ET
fundada en una situación de acoso no pudiera plantearse en el propio PTDF, el
hecho de que dicha acción carezca de modalidad procesal propia (como ya se
ha señalado anteriormente) autoriza la interpretación que se propone. Basta
una rápida lectura del Titulo II de la LPL, referido a las modalidades
procesales, para constatar que sólo contempla como tales la del “despido
disciplinario” (art. 103 a 113), la de “extinción por causas objetivas” (art. 120 a
123) y, finalmente, la extrañamente titulada “despidos colectivos por causas
económicas, organizativas, técnicas o de producción” (art. 124), que en
realidad, más que una modalidad procesal distinta, es una submodalidad de la
anterior.
Entiendo que sólo en esta forma se efectuará una aplicación del PTDF en estos
casos acorde a su finalidad, y se evitará el sin sentido que supone tener que
plantear dos demandas paralelas como reacción al acoso, una para tutelar los
derechos fundamentales lesionados y otra para extinguir una relación laboral,
insostenible a consecuencia de aquella lesión.
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Resulta claro que en una situación de acoso moral se producirán perjuicios
materiales y morales : la acreditación de la realidad y cuantificación de los
primeros resulta relativamente sencilla. Más compleja resulta la de los
segundos.
Finalmente, en la que hoy por hoy es la última sentencia del Tribunal Supremo
sobre la cuestión, de fecha 20.1.97 (pte. Sr. Salinas), se intenta conjugar los
pronunciamientos, aparentemente contradictorios, contenidos en sus
sentencias anteriores de fechas 9.6.93 y 22.7.96, estableciendo los siguientes
criterios:
Añadiendo que la sentencia de esta Sala de 9-VI-1993 "no puede ser entendida en el
sentido de que el demandante en estos especiales procesos queda totalmente exento
de la obligación de alegar y razonar en su demanda los fundamentos de su
pretensión indemnizatoria, ni que tampoco esté obligado a acreditar una mínima
base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y elementos de la indemnización
que se haya de aplicar; antes al contrario lo que se declara en esa sentencia es
perfectamente compatible con la necesidad de que dicho demandante, para que su
petición indemnizatoria pueda ser estimada, tenga que cumplir las exigencias que se
acaban de mencionar".
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El a veces olvidado art. 301 LPL prevee que la sentencia dictdada en el PTDF
“será ejecutiva desde que se dicte, según la naturaleza de la pretensión
reconocida, no obstante el recurso que contra ella pudiera interponerse”.
Por otra parte, en el caso que se admita la extinción contractual como tutela
repositoria, resolvería el grave problema (ya analizado anteriormente) planteado
por el carácter constitutivo de la sentencia declarativa de la extinción, que
obligaba a mantener la relación laboral hasta la firmeza, con las graves
consecuencias que ello puede tener en las situaciones de acoso.
Ello no obstante, es lo cierto, y así debe ser resaltado, que para el Tribunal
Constitucional sería incurrir en un formalismo enervante la exigencia de
acertar exactamente en el “nomen iuris” y en el ordinal constitucional que le
cobija para posibilitar la tutela constitucional, y debe ser suficiente el poder
identificar el derecho fundamental “realmente lesionado”, aunque se haya
producido un error “formal” en su identificación.
Así, en la STC 224/99 de 13.12.99 (que precisamente anuló una sentencia del
TSJ de Galicia de 7.2.95, referida a un conocido caso de acoso sexual), el
Tribunal Constitucional aprecia finalmente la lesión de la garantía de la
intimidad personal (art. 18.1 CE), cuando la demandante de amparo había
invocado exclusivamente el derecho a no ser discriminada en razón del sexo
(art. 14 CE), en relación al derecho a la dignidad personal (art. 10.1 CE). El
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razonamiento del Tribunal Constitucional para superar este obstáculo es el
siguiente:
Sin perjuicio de compartir y aplaudir este criterio tutelador del TC, entiendo
que el adecuado planteamiento de un PTDF referido a una situación de acoso
moral aconseja intentar identificar cual o cuales sean los derechos
fundamentales lesionados, a efectos de la adecuada fundamentación fáctica y
jurídica de la acción que se interpone.
No cabe duda que una conducta de acoso moral puede afectar a diversos
derechos fundamentales, según el tipo de actos en los que se concrete. A la
hora de pensar en un valor que siempre resulte lesionado, de forma casi
automática, acudimos al art. 10.1 CE que consagra como “fundamento del
orden político y de la paz social”, “la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,...”.
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No obstante, conviene anticiparlo ya, la sola invocación de esta vulneración no
puede fundamentar el PTDF, constreñido, por mandato del 53-2 CE a la “tutela
de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del
Capítulo II”. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la STC 136/96
(pte: Sr. Cruz Villalón):
Tal como recoge el estudio del Dr. Martínez Fons sobre la cuestión 4, la doctrina
del Tribunal Constitucional ha entendido como derechos fundamentales
portadores de la dignidad personal los siguientes:
3
(“Comentarios a la Constitución”, Centro de Estudios Ramón Areces).
4
Daniel Martínez Fons, profesor UPF, “Límites constitucionales a la
movilidad funcional”, estudio dirigido por Salvador del Rey Guarner.
41
8.4.Necesidad de un análisis casuístico para identificar el derecho fundamental
lesionado.
En razón de lo expuesto, resulta claro que ante una conducta de acoso moral,
integrada en la mayoría de los casos por una pluralidad de actos, deberá
identificarse cual o cuales son los derechos fundamentales vulnerados,
invocando, en su caso, además, la dignidad personal como “núcleo esencial” o
parámetro que permite evidenciar la lesión.
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por una persona o incluso por el colectivo este hostigamiento a un
determinado trabajador.
Pero tambén así descrito el acoso moral no cabe duda que constituye un
atentado a la integridad moral de las personas a quienes se somete a tratos
degradantes que impiden el libre desarrollo de su personalidad y que desde
esta perspectiva este acoso constituye un atentado al derecho a la integridad
moral que protege el art. 15.1 CE.
Ahora bien, resulta preciso deslindar adecuadamente las conductas
calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos or el empresario
ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la
empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio
abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello obviamente sin
perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtenerse en contra
de estas actuaciones antijurídicas.
Y no es parangonable acoso moral al ejercicio arbitrario del poder directivo
empresarial, pues mientras que con aquel el empresario suele simplemente
buscar por medios inadecuados un mayor aprovechamiento de la mano de obra
imponiendo condicions de trabajo más favorables a sus intereses, con el acoso
lo que se busca es causar un daño al trabajador socavando su personalidad. El
interés organizativo de la empresa no se presenta en primer plano pues resulta
obvio que la existencia de un clima hostil en el lugar de trabajo no lo procura,
como tampoco la utilización del trabajador en actividades inútiles, irrealizables
o repetitivas.
Por tanto, los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus
potesdades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso
moral a hostigar a la víctima.
Y esta diferencia será la que permita distinguir los dos planos diferenciados de
protección legal frente a estas conductas. Así frente al ejercicio arbitrario del
poder empresarial, no estando comprometidos otros posibles y distintos
derechos fundamentales, cabrán las respuestas de proporciona la legalidad
ordidnaria, mientras que frente al acoso la respuesta la obtendremos del art.
15.1 CE por constitutir, como antes se indicó, un atentado al derecho a la
integridad moral.
Pero también el ejercicio arbitrario del poder empresarial y acoso moral se
diferencian por el perjuicio causado. En el primer caso pueden verse afectados
los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el
trabajo, en el segundo, su integridad psíquica, su salud mental.
43
y la “trascendencia”, en terminología del Tribunal Supremo” ; y, en segundo
lugar, el derecho a la intimidad, como el derecho a tener reservada
determinadas parcelas de la vida.
44
9.- La acción penal.
El art. 316 del Código Penal tipifica como conducta delictiva el no “facilitar los
medios necesarios para que sus trabajadores desempeñen su actividad con las
medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro
grave su vida, salud o integridad física”.
Sin que, hoy por hoy, haya registrado ninguna sentencia que haya apreciado
responsabilidad penal en base a dicho artículo por un supuesto de acoso
moral, entiendo que debiera ser aplicado en casos de quedar acreditado el
acoso a cargo del empresario o de sus mandos, o de manifiesta pasividad una
vez detectada una situación de “mobbing”.
10.- Conclusiones.
45
. La identificación del derecho fundamental a la integridad física y moral (art.
15 CE) como el lesionado en la mayoría de los casos, y, en otros, en el
derecho al honor (art. 18 CE), sin perjuicio de que, también en la mayoría de
los casos, pueda concurrir una lesión “conexa” o “instrumental” del derecho a
la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE), al utilizarse la discriminación
como instrumento del propio acoso.
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