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Rgimen Jurdico de la
Propiedad Industrial
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Tema 4: Publicidad Desleal
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La publicidad es una actividad inherente al sistema de economa de mercado. En un
sistema de economa de socialismo real no existe mercado ni competencia entre los
empresarios porque es el Estado el nico productor y distribuidor de los bienes y
servicios.

Por lo tanto, solo en el sistema de economa de mercado tiene sentido la publicidad. En

la Constitucin Espaola se establecen dos derechos fundamentales:

1. Art.38 : derecho a la libertad de la empresa

2. Art.33 : derecho a la propiedad privada.

El sistema de la economa de mercado est establecido en todos los pases de la

Comunidad Econmica Europea en el que se establece un mercado abierto en el que
todos compiten libremente y hay una libre circulacin de personas y capitales.

Adems en la Constitucin se establece que los tribunales deben velar para que no se
vulnere esa libre competencia en el mercado

- Libre circulacin con fines empresariales.

- Libre circulacin de capitales financieros.
- Contratacin de mercancas.
- Libre proteccin de servicios ilcitos.

La publicidad es el medio que utilizan los empresarios para captar clientela. Esa
publicidad la utiliza el empresario por dos motivos:

1. Publicita la calidad de un producto o servicio.

2. El empresario utiliza esa publicidad para competir en el mercado.

Pero esa libre competencia se debe utilizar de forma leal y honesta. Est prohibido
cualquier acto de competencia desleal.

La directiva de 2005 relativa a las prcticas comerciales desleales entre empresarios

establece que actos son ilcitos porque vulneran la libre competencia. Esa directiva fue
incorporada a nuestro derecho en 2009 cuando se modific la ley de competencia
desleal.

Esta directiva define las prcticas como todo acto o conducta que utiliza un
comerciante para promover la venta de sus productos a los consumidores, y tambin
regula las comunicaciones comerciales que utiliza el empresario a travs de internet.

Estas prcticas tienen dos caractersticas:

1. Nos invitan a comprar

2. Sirve como presentacin de los productos de la empresa distinguindolos de los
consumidores.
Cuando nos invitan a comprar a travs de esa publicidad nos indican las caractersticas,
precio de ese producto o servicio y en segundo lugar cuando la utiliza el empresario
para competir en ese mercado est intentando invitarnos o incentivarnos para que
compremos los productos frente a los de un competidor.

Tanto si nos invitan o si es para distinguir ese producto o servicio, debe existir una
lealtad competitiva. Se deben utilizar practicas honestas y esa publicidad distorsionar el
comportamiento del consumidor.

La Ley General de Publicidad excluye expresamente la publicidad poltica e institucional

que se regulan por leyes especiales.

Publicidad desleal: se prohbe la publicidad desleal tanto en la Ley General de

Publicidad como en la Ley de Competencia Desleal. Segn el Art. 4.1 de la Ley de la
Competencia Desleal se establece que se reputa desleal todo comportamiento que
resulte objetivamente contrario a las exigencias en la buena fe. Ese Art.4 es muy
ambiguo por lo que no nos dice claro como debe ser ese comportamiento que deben
tener los empresarios.

Podemos determinar que en el mercado deben existir 2 conductas

1. Tiene que existir libertad empresarial para todos aquellos que concurran en el
mercado.
2. Debe existir una libertad en la demanda de prestaciones. Esta libertad le va a
afectar tanto a los consumidores como al resto de los empresarios que actan
en el mercado.

Estas dos conductas son imprescindibles para la libertad de mercados. Cuando se

atenta contra esos 2 principios estaramos ante conductas de competencia desleal.

Desde el punto de vista SUBJETIVO la Competencia Desleal puede ser realizada por
cualquier persona fsica o jurdica que participe en el mercado.

Desde el punto de vista OBJETIVO estos actos que realizan los empresarios se pueden
cometer una vez o de forma continuada. La deslealtad publicitaria afecta a
consumidores y resto de los empresarios del mercado. La regulacin de esta materia
venia recogida tanto en la Ley General de Publicidad como en la Ley de Competencia
Desleal.

A partir de la ley 29/2009 que modific nuestra ley de Competencia Desleal para
introducir la directiva comunitaria de 2005 sobre conductas desleales con los
consumidores y usuarios, la Ley General de Publicidad fue derogada en alguno de los
artculos por estas modificaciones introducidas en la Ley de Competencia Desleal.
Si en la materia publicitaria aparece el mercado, los consumidores y los competidores,
la regulacin aplicable sera la Ley de Competencia Desleal.

Si en la actividad publicitaria no aparece el mercado ni los consumidores, aplicaramos

la Ley General de Publicidad.

Nuestra Ley de Competencia Desleal considera desleales:

Aquellas prcticas que resulten contrarias a la diligencia profesional que deben

tener los empresarios en sus relaciones con los consumidores.
Aquellas prcticas que de manera significativa distorsione el comportamiento
econmico del consumidor.

Es decir, que son desleales aquellas prcticas que coaccione la capacidad de decisin
de un consumidor mediante engao, confusin, comparacin.

Estas prcticas desleales se utilizan con el consumidor medio, es decir, una persona que
tiene la suficiente capacidad para captar de forma inteligente esa publicidad pero que
mediante engao o coaccin, el empresario le distorsiona esa capacidad y es lo que
intenta proteger la Ley de Competencia Desleal y enumera los siguientes actos
desleales:

Denigracin publicitaria. Segn el Art. 9 de la Ley de Competencia Desleal. Se

considera desleal la realizacin o difusin de manifiestos sobre la actividad o el
establecimiento de un competidor que intente menoscabar su crdito en el
mercado a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes
(No se consideran pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la
nacionalidad, creencias, la ideologa o vida privada de un competidor, es decir,
intentar menospreciar la actividad, el producto o el establecimiento de un
competidor pero si esas manifestaciones son verdaderas no se consideran
desleales)

Se consideran desleales cuando se den las siguientes circunstancias:

- Que se menosprecie los productos, servicios de un competidor bien de forma

literal o bien de forma indirecta.
- Consideramos que existe un acto de denigracin cuando copiamos los signos
distintivos o la pgina web de la competencia.
- Esa publicidad denigratoria puede ir acompaada de una denigratoria
comparativa teniendo en cuenta que no sera considerado denigracin si son
exactas, verdaderas, pertinentes.
Otro acto de publicidad desleal es la

Publicidad Confusionista

Segn el Art. 6 de Competencia Desleal se considera desleal todo comportamiento

que resulte idneo para crear confusin con la actividad, prestaciones o con el
establecimiento ajeno. El riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto
a la procedencia de la prestacin es suficiente para fundamentar la deslealtad de una
prctica, es decir, esta publicidad confusa es aquella que crea confusin a los
consumidores con respecto a la prestacin de bienes y servicios que ofrece un
empresario con los de un competidor que acta en el mismo sector.

Esta confusin puede devenir de 3 formas:

1 forma: creando confusin sobre la procedencia de un producto o servicio.

2 forma: creando confusin con respecto a las caractersticas de ese producto o

servicio.

3 forma: creando confusin con respecto al producto en s, no con respecto a la

campaa publicitaria.

Otra publicidad desleal es la

Publicidad Adhesiva
(O apropiarse y explotar la reputacin ajena)
El Art.12 de la ley de Competencia Desleal considera desleal el aprovechamiento
indebido en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputacin industrial,
comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
En particular se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de
denominaciones de origen falsa o de indicaciones acerca de la verdadera procedencia
del producto.
Los actos que realiza el empresario desleal es intentar que el consumidor asocie sus
productos con los de un competidor para as aprovecharse de la buena reputacin de
sus competidores.
Este aprovechamiento se puede dar de 2 formas:
1 forma: aprovechndose de la marca o el nombre comercial de un competidor
2 forma: confundir al consumidor con respecto al origen de ese producto o
elaboracin del producto.
No se entiende como desleal o adhesiva cuando lo que comercializamos son
accesorios, recambios de un competidor.
La Ley de Marcas establece que un empresario puede publicitar la venta de recambios
o accesorios de una marca determinada siempre y cuando esa publicidad se haga de
forma leal.
La Ley de Competencia Desleal NO recoge la imitacin de una banda sonora de una
campaa publicitaria o de un eslogan publicitario tanto espaola como extranjera,
incluso aunque ya no se emitan porque la utilizacin de esos eslganes o bandas
sonoras podran dar lugar a confundir al consumidor.
Si esos eslganes o bandas sonoras estn registrados como propiedad industrial o
intelectual, el Cdigo de Conducta Publicitaria de Autocontrol prohbe su utilizacin
aunque no est prohibido en la Ley de Competencia Desleal.

Otro acto desleal es

Publicidad Comparativa
El Art.10 de la Ley de Competencia Desleal establece que la comparacin pblica
incluida la publicidad comparativa mediante una alusin explcita estar permitida
siempre que cumpla los siguientes requisitos:
Que los bienes o servicios comparados habrn de tener la misma finalidad o
satisfacer las mismas necesidades.
La comparacin se realizara de modo objetivo entre uno o ms caractersticas
esenciales, pertinentes, verificables y representativa de los bienes o servicios
entre los valores podr incluirse en el precio.
En el supuesto de productos comparados por denominacin de origen a la
comparacin solo podr compararse con los productos de una misma
denominacin.
No podrn presentarse bienes o servicios como imitaciones o rplicas de otro a
lo que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
La comparacin no podr ser engaosa, confusionista o aprovecharse de la
reputacin ajena.

Por lo tanto la publicidad comparativa consiste en comparar los productos o servicios

con los de un competidor. Esta publicidad se utiliza desde hace mucho tiempo y estaba
prohibida tanto en nuestra legislacin como en la de los pases de nuestro entorno
pero a partir de la directiva de 2005 que incluimos en 2009, la publicidad comparativa
no se considera ilcita siempre y cuando no deniegue a un competidor o no confunda a
los consumidores.
Est permitida la auto comparacin (que un empresario compare un nuevo producto
con otro lanzado por el mismo con anterioridad indicando las nuevas cualidades que
tiene ese producto).
En principio la comparacin est permitida siempre y cuando:
Que los bienes y servicios tengan la misma finalidad y cubran las mismas
necesidades. Sera ilcito la comparacin haciendo alusiones de productos que
no cumplen las mismas necesidades.
Comparacin sobre caractersticas esenciales del producto pertinentes,
verificables y representativas del producto.
Si no podemos demostrar que esa comparacin es verdadera entonces sera
ilcita.
La forma de realizar esa comparacin debe ser de 2 marcas que actan en el
mismo sector y que funcionan para lo mismo. (comparar una marca de
imitacin con una marca verdadera X)

La Publicidad Agresiva
El Art.8 de la Ley de Competencia Desleal establece que se considera desleal la
difusin cuando el comportamiento del empresario sea la utilizacin de prcticas
de coaccin, acoso, incluido el uso de la fuerza que merme la capacidad de decisin
del destinatario de la publicidad. Por consiguiente afecta esa prctica agresiva que
utiliza el empresario en el comportamiento denominado del consumidor.
Se considera indebida la utilizacin de una posicin de poder.
Para saber si existe acoso o coaccin tendramos que tener en cuenta el momento y
el lugar donde se produce esa prctica. Si se emplea un lenguaje amenazador o
insultante.
La situacin personal por la que pasa el consumidor, es decir, si la utilizacin de esa
publicidad agresiva se hace en un momento de debilidad por lo que est pasando
el consumidor.

Hay que distinguir entre coaccin y acoso.

Coaccin cuando se utilizan unas prcticas agresivas a travs de las cuales se
hace creer al consumidor que no puede abandonar el establecimiento sin haber
comprado.
Acoso en el propio domicilio cuando el consumidor le dice al comercial que se
marche del domicilio y este no se va o cuando esas prcticas se realizan a distancia
(fax, correo) cuando se hacen a travs de llamadas telefnicas nunca pueden ser
bajo un nmero oculto.
 Tambin hay prcticas agresivas en relacin con los menores, inducir de forma
directa a los nios para que convenzan a sus padres de que compre un producto.
Otras prcticas abusivas que el comercial acose al consumidor (si no contrata lo
despide x ejemplo lo dice para vender).
Son desleales todas las prcticas que coaccione al consumidor para que adquiera
un producto o servicio que no desea adquirir.

La publicidad engaosa
El antiguo artculo 4 de la Ley General de Publicidad establece que es engaosa la
publicidad que de cualquier manera induce o puede inducir a error a sus destinatarios,
pudiendo afectar al comportamiento econmico de ese destinatario y perjudicar a
aquellos otros empresarios que compiten en el mercado. Aunque este artculo 4 fue
derogado por la Ley de Competencia Desleal nos indica claramente que es el engao,
estableciendo que los principales afectados son los consumidores y usuarios que
adquieren unos productos o servicios que no hubiesen adquirido si no les hubieran
engaado. Pero adems, estos actos afectan tambin a aquellos empresarios que
compiten en el mercado, que no han podido colocar sus productos o servicios porque
el empresario infractor ha utilizado el engao para captar clientela.
El artculo 5 de la Ley de Competencia Desleal establece que se considera engaosa
cualquier conducta que contenga informacin falsa o informacin que aun siendo veraz
por su presentacin induzca a error a los destinatarios, alterando as su
comportamiento econmico.
El engao se puede producir por dos motivos:
1. Porque el empresario de informaciones falsas ->
a. Esa informacin falsa puede referirse a los bienes o productos ofertados (un
engao sobre la elaboracin de un producto).
b. Ese engao puede ser relativo a la oferta del producto (informar que ese
producto tiene una denominacin de origen que no tiene en realidad).
c. Ese engao puede referirse al propio empresario (que tiene un prestigio sin ser
cierto).
Las manifestaciones engaosas son intranscendentes, no se consideran desleales ( que
no pertenezcan a estos 3 apartados).
2. Porque el engao induzca a error a los consumidores -> la ley lo que intenta es
proteger al consumidor para que este no compre un producto que no hubiese
comprado si no lo hubiese engaado.

No existe engao en lo que se conoce como hiprbole publicitaria (anuncios

exagerados), esta es una prctica muy comn en la publicidad, y a travs de ella lo que
se intenta es captar al consumidor, aunque es muy complicado discernir lo que es una
publicidad exagerada de una engaosa, en cualquier caso si es engaosa o no lo
decidirn los tribunales.

Dentro de la publicidad engaosa tenemos:

1. La publicidad testimonial.
2. La publicidad de tono excluyente.

Este tipo de publicidad puede ser engaosa si no se corresponde con la realidad, por lo
que respecta a la publicidad testimonial son anuncios o spots publicitarios en el que
aparecen personajes clebres; tambin se considera publicidad testimonial las
asociaciones. Esta publicidad est sometido a un control de veracidad, es decir, que los
protagonistas de ese anuncio publicitario deben haber probado, consumido ese
producto o servicio. Esta publicidad no aparece en la Ley General de Publicidad ni en la
Ley de Competencia Desleal, pero si en el Cdigo Deontolgico de control de las
conductas publicitarias.
En el artculo 19 establece que para que esa publicidad no sea engaosa es necesario
que el testimonio se base en la experiencia personal de quien lo realiza.

La publicidad de tono excluyente es aquella en la que se realizan manifestaciones

dirigidas a situar al anunciante o a sus productos en una posicin de exclusiva, es
engaosa si esa publicidad no se corresponde con la realidad.

Dentro de la publicidad engaosa estn las omisiones engaosas, el artculo 7 de la Ley

de Competencia Desleal establece que se considera desleal la omisin u ocultacin de
la informacin necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisin
relativa a su comportamiento econmico con el correspondiente conocimiento de
causa. Es tambin desleal si la informacin que se ofrece es poco clara, y tambin es
engaosa cuando esa informacin no se ofrece en el momento adecuado.

Por lo tanto el engao en la publicidad puede venir no solo de las indicaciones falsas
que se den en un anuncio, sino tambin cuando se oculten datos sobre ese producto o
servicio que estamos ofertando, de tal forma que el consumidor tiene o se crea falsas
expectativas sobre ese producto o servicio.

Tambin se considera como omisin engaosa cuando se emplea un lenguaje

demasiado tcnico. Las omisiones engaosas se consideran como publicidad
encubierta (aquellas en las que el destinatario no identifica claramente lo que le
intentan publicitar) es considerada ilcita igual que las omisiones, porque el consumidor
no es consciente de ese mensaje publicitario y por lo tanto esto atenta con lo que
establece la Ley General de Publicidad (nos dice que el mensaje publicitario tiene que
ser claro).
 Las prcticas comerciales engaosas con consumidores y usuarios
La Ley de Competencia Desleal adems del rgimen general que establece como
desleales las prcticas engaosas y omisiones engaosas, en sus artculos del 21 al 27
establece concretamente las prcticas comerciales engaosas con consumidores y
usuarios. Entre estas prcticas establece las prcticas seuelo (aquellas que se refieren
a un determinado producto pero que subyace en ellas la intencin de promocionar un
producto distinto).
Tambin se considera desleal aquellas que proclaman que un producto puede curar
deformaciones, enfermedades; aquellas que promueven que el consumidor va a ganar
un premio sin que esto sea cierto; aquellas que establecen que un establecimiento est
en liquidacin sin ser cierto; aquellas que el producto tiene una garanta durante un
determinado tiempo sin ser cierto.