Constitución y Poder Judicial PDF

CONSTITUCIN Y PODER JUDICIAL
AGUSTN-JESS PREZ-CRUZ MARTN

CATEDRTICO DE UNIVERSIDAD DE DERECHO PROCESAL
UNIVERSIDADE DA CORUA
A CORUA 2015-
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NDICE
CAPTULO PRIMERO.- LA JURISDICCIN

TEMA 1.- LA JURISDICCIN.
I.- La jurisdiccin. Poder. Potestad. La funcin jurisdiccional.
I.1.- Acepciones.
I.2.- Relatividad.
I.3.- La potestad jurisdiccional.
I.4.- La funcin jurisdiccional.
II.- Caracteres de la Jurisdiccin.
II.1.- Unidad.
II.2.- Independencia.
II.3.- Exclusividad
III.- Otros caracteres.
III.1.- Imparcialidad
III.2.- Inamovilidad.
IV.- Concepto.
V.- Poder Judicial, Poder Legislastivo y Poder Ejecutivo.
TEMA 2.- LA PREDETERMINACIN DEL JUEZ.

I.- Origen y concepto.
I.1.- Origen.
I.2.- Concepto.
II.- Predeterminacin legal del rgano jurisdiccional que ha de conocer de
todo asunto.
III.- Predeterminacin legal e integracin subjetiva del rgano, unipersonal o
colegiado.
IV.-El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmente. Titulares y ejercicio
del Derecho.
IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente.
IV.2.- Ejercicio del derecho.
IV.3.- Consecuencias de la violacin.
CAPTULO SEGUNDO.- EL DERECHO A LA JURISDICCIN

TEMA 3.- LA ACCIN.
I.- Devenir histrico en su formacin. Las principales teoras doctrinales sobre la
accin. Su concepto.
I.1.- Devenir histrico en la formacin de la accin.
I.2.- Las principales teoras doctrinales sobre la accin.
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I.3.- Su concepto.
II.- Clases de acciones.
III.- El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva. Principales
aspectos definidos por la jurisprudencia constitucional.
III.1.- El derecho de acceso a la justicia.
III.2.- El derecho a una sentencia de fondo.
III.3.- El derecho a la ejecucin.
III.4.- El derecho a un proceso con todas las garantas (derecho al proceso debido).
III.5.- Derecho a la tutela cautelar.
III.6.- Limitaciones.
III.7.- Proteccin.
IV.- Accin y pretensin.
CAPTULO TERCERO.- EL PROCESO

TEMA 4.- EL PROCESO.
I.- Concepto y naturaleza jurdica.
I.1.- Concepto.
I.2.- Naturaleza jurdica.
II.- El proceso y la potestad jurisdiccional.
III.- Proceso, procedimiento, enjuiciamiento y juicio.
TEMA 5.- LOS PRINCIPIOS PROCESALES.

I.- Los principios informadores de los distintos procesos. Clasificacin.
II.- Los principios del proceso.
II.1.- Los principios tcnicos y/o polticos.
II.2.- Los principios referentes al objeto procesal y al derecho material
subyacente.
II.3.- Los principios referentes a la formacin del material fctico.
II.4.- Los principios relativos a la valoracin de la prueba.
II.5.- Los principios relativos al rgimen de recursos.
III.- Los principios del procedimiento.
III.1.- Los principios relativos a la forma de los actos procesales.
III.2.- Los principios relativos a la relacin entre el Tribunal y el material fctico.
III.3.- Los principios relativos al conocimiento de las actuaciones.
III.4.- Los principios relativos a la celeridad del procedimiento.
TEMA 6.- LOS ACTOS PROCESALES.

I.- Concepto y requisitos.
I.1.- Requisitos subjetivos.
I.2.- Requisitos objetivos.
I.3.- Requisitos de actividad.
II.- El sistema de ineficacia en la LOPJ.
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II.1.- Nulidad de pleno derecho.

II.2- Anulabilidad.
II.3.- Irregularidad.
III.- La subsanacin de defectos.
IV.- El principio de conservacin de los actos procesales.
V.- Actos procesales del rgano jurisdiccional.
V.1.- Clases de actos procesales del rgano jurisdiccional.
V.2.- Mencin al plazo, publicacin, archivo y libro de sentencias.
V.3.- Las resoluciones de los rganos jurisdiccionales colegiados: deliberacin,
votacin y discordias.
VI.- El Secretario Judicial y las resoluciones.
VI.1.- Actos de documentacin.
VI.2.- Actos de mediacin.
VI.3.- Actos de conservacin y custodia.
VI.4.- Actos de impulso procesal.
VII.- Invariabilidad y vinculacin de las resoluciones.
VII.1.- Invariabilidad y vinculacin de las resoluciones y derecho a la tutela
judicial efectiva.
VII.2.- Aclaracin y correccin.
CAPTULO CUARTO.- EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES

TEMA 7.- LA CIENCIA JURDICA Y EL DERECHO PROCESAL.
I.- El Derecho Procesal en el ordenamiento jurdico.
II.- Nacimiento y evolucin del Derecho Procesal.
III.- El Derecho Procesal como garanta del ordenamiento jurdico.
IV.- La relevancia del Derecho Procesal.
V.- Concepto.
TEMA 8.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.

I.- El problema de las fuentes del Derecho Procesal.
II. El sistema de fuentes del Derecho Procesal.
II.1.- Constitucin Espaola.
II.2.- Derecho Comunitario.
II.3.- La Ley Procesal.
II.4.- La costumbre.
II.5.- Los principios generales del Derecho.
II.6.- La jurisprudencia.
II.7.- Derecho histrico y Derecho comparado.
III.- Interpretacin de la Ley Procesal.
IV.- Normas procesales y normas sustantivas.
V.- La Ley Procesal en el tiempo y en el espacio.
V.1.- La Ley Procesal en el tiempo.
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V.2.- La Ley Procesal en el espacio.
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CAPTULO PRIMERO
LA JURISDICCIN
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CAPTULO 1 LA PREDETERMINACIN LEGAL DEL JUEZ
TEMA 1.- LA JURISDICCIN.
I.- La jurisdiccin. Poder. Potestad. La funcin jurisdiccional.

La primera dificultad que presenta el estudio de la jurisdiccin, pri-
mera de las categoras integrantes de la triloga estructural
(PODETTI), viene referida a las distintas acepciones, lo que ha contri-
buido a enturbiar su correcta inteleccin, la cuestin referida a la rela-
tividad histrico-temporal de la jurisdiccin es otra de las dificultades
que aparecen en el momento de abordar el aludido estudio y, por lti-
mo, debe precisarse que un concepto de jurisdiccin debe tener en
cuenta una doble perspectiva, a saber: el aspecto esttico o constitucio-
nal de la jurisdiccin -potestad constitucional- y posteriormente el se-
gundo componente dinmico o procesal -funcin jurisdiccional-; el
estudio debe concluir, finalmente, aludiendo de los caracteres esencia-
les de la jurisdiccin, todo lo cual nos permitir formular un concepto
conclusivo de la misma.
I.1.- Acepciones.
Una primera dificultad con que se encuentra quien acomete el estu-

dio del significado de la jurisdiccin es el carcter amfibolgico de
este trmino que responde a una variedad de acepciones, sintetizadas
de modo claro por COUTURE. Este procesalista uruguayo, refirindo-
se por lo menos al mbito de los pases latinoamericanos, enumera las
siguientes: como mbito territorial; como sinnimo de competencia;
como conjunto de poderes o autoridad de ciertos rganos del poder
pblico; y su sentido preciso y tcnico de funcin pblica de hacer
justicia.
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En cuanto a la primera acepcin referida a un mbito territorial, de-

terminado que supone igualar actividad y territorio, ALCAL-
ZAMORA Y CASTILLO advierte el error de confundir la jurisdiccin
con la demarcacin en la que aqulla se desenvuelve o, incluso, con el
territorio donde se ejercita actividades no jurisdiccionales. Se trata de
una concepcin doctrinalmente superada de la que permanecen, sin
embargo, algunos posos en el lenguaje usual.
Por otra parte, la confusin entre jurisdiccin y competencia, co-
menz a ser rechazada durante el siglo XIX, si bien persisten residuos
de ella en nuestras leyes decimonnicas. Hoy es prcticamente lugar
comn, que la relacin real entre la jurisdiccin y la competencia es la
del todo con la parte. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO afirma que
la equivalencia entre ambos conceptos slo sera posible en el caso
hipottico de que en un determinado ordenamiento existiera un nico
rgano jurisdiccional. En la realidad un juez competente tiene jurisdic-
cin, pero no todo juez con jurisdiccin es competente. En este sentido
hay que entender las palabras de COUTURE en la que se refiere a la
competencia como medida de jurisdiccin, es decir, la competencia
como un fragmento de jurisdiccin atribuido a un rgano jurisdiccional
concreto. Es preciso matizar, sin embargo, como hace MONTERO
AROCA, que la potestad jurisdiccional es indivisible y se atribuye por
entero, y no parcialmente, a cada rgano jurisdiccional, lo que se dis-
tribuye, por el contrario, es la funcin.
La tercera acepcin expuesta alude a la jurisdiccin como prerroga-
tiva, autoridad o poder de determinados rganos pblicos, especial-
mente los judiciales. COUTURE desecha tambin esta equiparacin
por considerarla insuficiente, dada su concepcin de la jurisdiccin
como poder-deber: el rgano jurisdiccional no slo tiene la facultad de
juzgar, sino que el ejercicio de la potestad jurisdiccional tambin se
articula -en nuestro ordenamiento a travs de los arts. 1.7 C.Cv. y
11.3 L.O.P.J.-, como una exigencia, como un deber administrativo -y
constitucional- cuyo incumplimiento se sanciona incluso por va penal
(art. 448 C.P.). No obstante, esta perspectiva sigue siendo til para
nuestra disciplina, porque supone analizarla desde el punto de vista
esttico, como potestad constitucional, y a ella har necesaria referen-
cia ms adelante.
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Finalmente, la ltima acepcin a que hace referencia el maestro

uruguayo es la plenamente procesal: la funcin pblica de impartir y
administrar justicia encomendada por las normas constitucionales y
legales a los Jueces y Tribunales (arts. 117.3 CE y 2.1 LOPJ). Parta
COUTURE de este significado para construir su concepcin de juris-
diccin como funcin pblica de hacer justicia. Es el aspecto dinmico
de la jurisdiccin, que bajo el ttulo de la funcin jurisdiccional ser
asimismo objeto de examen detallado en epgrafe posterior.
I.2.- Relatividad.
En 1937, PEKELIS afirm la estrecha vinculacin histrica entre

las concepciones de proceso y de Estado; en esta lnea
CALAMANDREI afirm la relatividad del concepto de accin, exten-
dindola posteriormente a todas las garantas jurisdiccionales: los
varios medios o formas de garanta jurisdiccional reconocidos en un
determinado ordenamiento positivo, tienen un valor no absoluto o in-
variable, sino histricamente cambiable y contingente. La importante
evolucin de la idea de Estado a travs de la historia y la diversidad
entre unos y otros Estados en un momento dado, influyen directamente
en los pilares fundamentales de nuestra disciplina; de este modo, para
el maestro florentino, tampoco el concepto de jurisdiccin es absoluto,
vlido para todos los tiempos y para todos los pueblos, sino relativo,
con relacin a un pueblo y a un cierto momento histrico.
La relatividad del concepto de jurisdiccin fue acogida por la doc-
trina espaola, especialmente a partir de los trabajos de FENECH
NAVARRO, y aceptada mayoritariamente, con la notable excepcin
de SERRA DOMNGUEZ, para quien el concepto de jurisdiccin es
nico y no admite tal relatividad. Slo puede hablarse, segn este
autor, de relatividad en cuanto al mbito de la jurisdiccin, pero no en
cuanto al concepto. El fundamento de esta postura se encuentra en la
desvinculacin entre Jurisdiccin y Estado: la jurisdiccin no se re-
suelve en una funcin estatal sino que existe independientemente del
Estado. Para ello se detiene en una concepcin amplia, y por ello abs-
tracta de jurisdiccin, como determinacin irrevocable del Derecho
en un caso concreto, seguida en su caso, por su actuacin prctica,
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de este modo, la jurisdiccin en su manifestacin de ius dicere ha sido

siempre la misma, desde el Imperio romano hasta la actualidad.
La postura absoluta acerca de la jurisdiccin es susceptible de una
importante crtica, como puso de relieve MONTERO AROCA, se que-
da en una posicin excesivamente amplia y general, en la que podra
incluirse tanto la actividad de un Juez independiente como la de un
funcionario vinculado a las rdenes de un partido nico. Por consi-
guiente, afirma el citado autor la necesidad de que el concepto de ju-
risdiccin se base en la realidad de nuestro pas y de nuestro tiempo.
En el mismo sentido, GIMENO SENDRA resalta la vinculacin del
Poder Judicial con el Estado y por ello, en consecuencia, ha de sufrir
las convulsiones de la Historia. Si bien, intentando acercar las dos
posiciones, aade que no es menos cierto que el Estado moderno hoy
no puede ser otro sino el Estado de Derecho, fruto de las grandes re-
voluciones liberales europeas. Afirmar en el momento presente la rela-
tividad de la Jurisdiccin puede carecer de sentido. Sin embargo, es
claro que no todos los Estados actualmente existentes son de Derecho,
y aunque as fuera, permanecera el carcter relativo de la jurisdiccin
y su intrnseca unin con el concepto de Estado, por lo cual comparti-
mos la postura sobre la relatividad de este concepto fundamental.
I.3.- La potestad jurisdiccional.
Como ya se ha adelantado, en un estudio completo de la Jurisdic-

cin no slo debe prestarse atencin al momento dinmico (funcin
jurisdiccional), sino tambin a la perspectiva esttica del juego de divi-
sin de poderes, lo cual implica partir del Derecho constitucional. Has-
ta el punto que la determinacin de lo que es la jurisdiccin desde el
punto de vista constitucional o, mejor, de lo que al respecto interesa al
Derecho constitucional, constituye un paso previo imprescindible para
una definicin adecuada de la jurisdiccin desde una perspectiva pro-
cesal (MORN PALOMINO).
Este estudio imprescindible se realizar a partir de la aludida relativi-
dad del concepto de jurisdiccin. Debe precisarse, sin embargo, ya
desde el primer momento, que tal relatividad no es vista de un modo
unnime por estos autores: si para PEDRAZ PENALVA en el Antiguo
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Rgimen no puede hablarse de existencia de jurisdiccin entendida del

modo actual, para MONTERO AROCA el concepto de jurisdiccin es
ms amplio y por ello le permite afirmar que en el Antiguo Rgimen
exista ya jurisdiccin, pues si bien no exista independencia de los
rganos judiciales, al no existir divisin de poderes ni generalidad de
la ley, s se exiga responsabilidad a los jueces por el rey en su nom-
bramiento.
En todo caso, siguiendo a ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO,
debemos partir de la existencia del Estado para explicar la causa de
la jurisdiccin. Prohibida, como regla general, por aqul la autode-
fensa, por los gravsimos peligros que para la paz y el orden pblicos
implica, y no cabiendo imponer de manera coactiva a los contendien-
tes el uso de la autocomposicin, so pena de desnaturalizarla y de re-
basar los lmites que le son propios, el Estado asume, en consecuen-
cia, la misin de impartir justicia mediante un tercero imparcial, o sea
el juzgador.
La importancia del trmino potestad fue destacada ya por
FAIRN GUILLN, quien siguiendo los planteamientos de
CARNELUTTI distingua entre poder, potestad y funcin jurisdiccio-
nal. Para SANTI ROMANO, la potestad se caracteriza por venir dada
respecto a un indeterminado nmero de sujetos, tipificndose por su
generalidad en cuanto que no alude a ningn caso especfico y concre-
to, sino a una esfera de actuacin genricamente definida; su origen
est en la norma que lleva a cabo su atribucin a quien quiera que
tenga una determinada cualidad o posicin, dependa o no ella de la
voluntad de otro o de su titular.
Algunos autores dan importancia al elemento de la auctoritas, si-
guiendo a DORS, para quien el Derecho es creacin de la autoridad,
en concreto de la autoridad de los hombres prudentes que saben re-
solver casos, de los autores del derecho, se trata de la autoridad en-
tendida como saber o verdad socialmente reconocida, como superiori-
dad moral, prestigio o dignidad moral. Esta postura, que se basa en la
visin del juez en la Roma clsica, no puede admitirse con exclusivi-
dad, incluso es ms propia del Legislativo o el Ejecutivo que del Judi-
cial. Lo verdaderamente destacable para la jurisdiccin es el carcter
de potestad, aunque no se puede negar que es conveniente para los r-
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ganos jurisdiccionales tener prestigio moral, autoridad, cierta dignidad

social, para que en lugar de una justicia impuesta exista una justicia
consentida y refrendada socialmente.
Manteniendo la postura de la jurisdiccin como potestad no se cues-
tiona que haya un Poder Judicial estatal, sino que se niega que los Jue-
ces y Magistrados investidos de jurisdiccin, sean titulares y detenta-
dores de un poder. El Estado, lo mismo que debe legislar, ha de admi-
nistrar justicia, precisamente por el monopolio al que le ha llevado la
evolucin histrica. En este sentido s se podra hablar de que el Estado
es titular del Poder Judicial, que para administrar justicia, encomienda
esta tarea a unos rganos determinados, que no son titulares de ningn
poder, sino que estn investidos de potestad jurisdiccional, cada uno de
ellos en el mismo grado e intensidad, pues esta potestad no tiene un
titular genrico, sino que tiene carcter difuso. Tal potestad jurisdic-
cional debe ser entendida como mbito de competencia constitucio-
nalmente establecida, lo cual implica su determinacin formal en la
estructura orgnica constitucional y cuya misin esencial es la garanta
ltima de los Derecho y Libertades fundamentales, lo cual implica que
la organizacin judicial debe ser protegida de un modo rgido constitu-
cional frente a toda poltica y, desde luego, frente a la del gobierno,
garantizndose la ms elemental independencia consustancial a la ju-
risdiccin.
I.4.- La funcin jurisdiccional.
Analizado el aspecto constitucional o esttico de la jurisdiccin, en-

tendida como potestad jurisdiccional constitucionalmente reconocida
(art. 117 C.E.), podemos entrar en el momento procesal o dinmico, es
decir, en el examen del ejercicio rogado de la funcin jurisdiccional
por los Jueces y Magistrados juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado.
En palabras de MONTERO AROCA, las concepciones acerca de la
funcin jurisdiccional han sido tantas como autores se han ocupado de
la cuestin. Para el anlisis de esta funcin pblica que se ejercita con
carcter exclusivo y excluyente por unos determinados rganos en el
proceso, es conveniente partir de las distintas posturas doctrinales, que
si bien son diversas, pueden agruparse en dos categoras bsicas para
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facilitar la exposicin: las teoras subjetivas y las teoras objetivas, se-

gn que la finalidad que se entienda persigue la jurisdiccin sea la de-
fensa de los derechos subjetivos particulares frente a cualquier gnero
de amenaza o lesin o, por el contrario, la actuacin del Derecho obje-
tivo, aplicando la norma al caso concreto. Finalmente se har mencin
a las teoras mixtas, haciendo una especial referencia a la que entiende
que la funcin jurisdiccional es la satisfaccin de los intereses jurdicos
socialmente relevantes.
I.4.1.- Teoras subjetivas.

A/. Teoras organicistas.
El mximo representante de esta posicin es CARR DE MALBERG que
destaca el sujeto y la forma del acto jurisdiccional, ms que su contenido mate-
rial. La funcin jurisdiccional, para este autor se caracteriza por el agente que la
ejerce, es decir, la autoridad judicial, y por la forma de su ejercicio: el ius dicere.
Al poner atencin sobre el rgano que dice Derecho, justifica su inclusin
entre las teoras subjetivas. El juez debe aplicar la ley, debiendo recurrir a ella en
toda cuestin que le sea sometida o fundando en ella toda resolucin que dicte,
constituyendo de esta forma el derecho aplicable al caso concreto objeto de su
conocimiento.
A partir de estas premisas, este autor pretende fijar las diferencias entre activi-
dad jurisdiccional y actividad legislativa y administrativa. Es correcta la primera
distincin, pues afirma que el Juez slo dice Derecho para el caso concreto y no
con carcter general. Sin embargo no encuentra diferencia sustancial alguna desde
el punto de vista jurdico material respecto a la funcin de la Administracin;
afirma, en este sentido que la jurisdiccin es una parte de la funcin administrativa
y que est sujeta a un rgimen especial, caracterizado por imprimir a sus resolu-
ciones la fuerza de la cosa juzgada. Por ello, la distincin en este caso no puede
hacerse por el objeto o finalidad de estas actividades, sino slo por el sujeto que
las lleva a cabo y por la forma que adoptan.
Critica esta posicin ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO afirmando que es
claramente insegura: si recurrimos al agente que interviene en cada caso para
diferenciar la actividad administrativa y la jurisdiccional un mismo acto cambia-
ra de ndole conforme a fluctuaciones espaciales o temporales de estricto dere-
cho positivo. As, el matrimonio podra calificarse de acto administrativo en
Francia, por realizarse ante el alcalde, mientras que en Espaa, por celebrarse
ante el Juez encargado del Registro Civil, sera un acto jurisdiccional. Pero tam-
poco la forma del acto permite llegar a la certeza sobre su naturaleza administra-
tiva o jurisdiccional, pues procedimientos idnticos o muy parecidos en cuanto a
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la forma podran ser muy distintos en cuanto a su finalidad, un mismo procedi-

miento podra utilizarse por los rganos jurisdiccionales o por el ejecutivo, e
incluso por el legislativo, aunque en realidad su finalidad y naturaleza fueran
muy diferentes.
B/. Teoras subjetivas genricas.

La concepcin subjetiva de la jurisdiccin, ya superada en la doctrina, conce-
ba sta como la funcin del Estado que tutela los derechos subjetivos de los
particulares en los supuestos de amenaza o violacin de tales derechos. Entre sus
defensores hay que destacar a HELLWIG y KISCH en la doctrina alemana y
MANFREDINI, SIMONCELLI, CASTELLARI u ORLANDO en la doctrina
italiana. Estas tesis influyeron posteriormente en las concepciones de la jurisdic-
cin como resolucin de controversias o conflictos intersubjetivos.
Como advirti ROCCO, estas teoras incurren en una tautologa al procurar la
tutela de un inters jurdico que ya est tutelado por otro ordenamiento jurdico,
como es el civil; adems, no siempre la actividad jurisdiccional presupone un
derecho amenazado o violado, sino que basta la mera incertidumbre acerca de su
existencia, incluso, en alguno proceso no se litiga sobre un derecho subjetivo.
Por su parte, ZANZUCCHI observa que con estas tesis no se explica la actividad
que se desarrolla en el proceso, ni todos los tipos de sentencia -p. ej. la mera-
mente declarativa-. ALLORIO, adems, destaca que no explica los procesos que
no se resuelven en la defensa de un derecho subjetivo como el penal o el admi-
nistrativo. En efecto, el principal error de estas construcciones doctrinales es
observar la actividad jurisdiccional desde un nico punto de vista, el del proceso
civil, e incluso no tienen en cuenta la evolucin del propio concepto de derecho
subjetivo.
C/. La resolucin de controversias.

En este apartado especfico incluimos los posicionamientos doctrinales que,
partiendo del concepto de derecho subjetivo, afirman que la finalidad de la juris-
diccin consiste en la resolucin de controversias. En este grupo se puede incluir
a MORTARA, y, en Espaa, a MORN PALOMINO.
La crtica de SERRA DOMNGUEZ a estas teoras ha sido clara: existen en
la realidad procesos sin controversia y tambin controversias sin proceso, por
ejemplo, en el proceso penal no cabe hablar de una controversia propiamente
dicha; e incluso, en el proceso civil hay casos en que no hay conflicto en sentido
estricto, como es el caso de las sentencias constitutivas para cuya obtencin es
irrelevante el acuerdo o desacuerdo de las partes en el proceso. Es claro, adems,
que cuando la controversia es previa al proceso, su resolucin puede ser enco-
mendada a rganos no jurisdiccionales, sino de arbitraje o conciliacin.
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I.4.2.- Teoras objetivas.

En este grupo se incluyen las teoras que delimitan la funcin jurisdiccional
atendiendo a la actuacin del derecho objetivo, mediante la aplicacin de la
norma general al caso concreto. Entre ellas cabe situar algunos posicionamientos
que no ofrecen dudas en cuanto a su adscripcin, por ser tpicamente objetivos,
tales son los de WACH y SCHMIDT en Alemania, o MICHELI, BETTI o
LIEBMAN en Italia; pero adems pueden englobarse bajo este ttulo genrico de
teoras objetivas, otras de ms complicado encuadre sistemtico, como las de
REDENTI, CALAMANDREI, CARNELUTTI, CHIOVENDA.
A/. Teoras tpicamente objetivas.

El iniciador de la corriente objetiva y su representante oficial fue WACH, que
influy en Italia, principalmente en MICHELI. Segn este ltimo le corresponde
al Estado asegurar la actuacin del derecho objetivo en los casos en que el mis-
mo no sea voluntariamente observado, cuando tal actuacin tenga lugar a travs
de la intervencin del juez, la ley habla de tutela jurisdiccional de los derechos;
la norma a aplicar es para la administracin pblica la regla que debe ser seguida
para que una cierta finalidad sea alcanzada, la misma norma es para el rgano
jurisdiccional el objeto de su actividad jurisdiccional, en el sentido de que esta
actividad se ejercita al slo fin de asegurar el respeto del derecho objetivo. En el
mismo sentido se pronuncia entre la doctrina espaola PRIETO-CASTRO Y
FERRANDIZ.
Pero mantener en general que el fin fundamental de la jurisdiccin es la reali-
zacin del derecho objetivo es insuficiente, pues tiene el inconveniente de no
diferenciar la actividad judicial de la administrativa. En este sentido ALCAL-
ZAMORA Y CASTILLO y SERRA DOMNGUEZ afirman que tambin la
Administracin se preocupa en actuar y dar cumplimiento a sus normas, cuando
no tenga lugar el cumplimiento voluntario por parte de los ciudadanos. Este in-
conveniente se ha intentado salvar alegando que mientras para la jurisdiccin la
aplicacin del derecho constituye un fin en s mismo, para la Administracin
slo es un medio, un lmite del obrar permitido. Sin embargo se hacen evidentes
los peligros de esta concepcin por cuanto la Administracin estara vinculada
slo en cuanto a los medios y los lmites que ha de observar, pero no en la direc-
cin y fines de su actuacin, por consiguiente esto llevara a su exclusin del
mbito del Derecho. Pero, adems, la teora objetiva es incompleta por olvidar
que existen resoluciones fundadas en la equidad y no en el Derecho objetivo,
para cuya obtencin deben existir tambin normas procesales.
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B/. La aplicacin de sanciones.

El creador de la teora que preconiza como finalidad de la Jurisdiccin la
aplicacin de sanciones, y por tanto, fundamentalmente destaca su coercibilidad,
es REDENTI, quien partiendo de la concepcin objetiva del Derecho como or-
den o sistema de normas, compuestas por dos elementos: precepto y sancin,
afirmaba que la funcin jurisdiccional tiene por finalidad aplicar las sanciones
conminadas en las normas jurdicas, es decir, se refiere al deber impuesto al juez
de aplicar determinadas consecuencias jurdicas para el caso de que el mandato
contenido en el precepto y dirigido a los particulares no fuera respetado. Siguie-
ron esta concepcin, MANDRIOLI y FAZZALARI.
Esta posicin ha sido tambin objeto de amplias crticas, por la discutible
existencia del concepto de sancin, nocin dudosa que hace discutible un intento
de fundamentar en l la actividad jurisdiccional, incluso hay normas que carecen
de sancin en sentido estricto, como las de Derecho internacional. Por otra parte
se incurre en contradicciones como la de estimar que la actividad del Estado en
la ejecucin penal no es jurisdiccional, cuando es principalmente sancionadora.
Por otra parte, tambin la Administracin aplica sanciones, al aplicar las normas
de polica e higiene, y esto no la convierte en Jurisdiccin. De todas formas,
como ha subrayado MONTERO AROCA, tiene particular inters en la construc-
cin de REDENTI, su intuicin de la posibilidad de distinguir entre una parte
general de nuestra disciplina y varias partes especiales, frente al estudio aislado
de los distintos procesos.
C/. La garanta de la observancia de las normas.

CALAMANDREI, intentando superar las crticas al concepto de sancin, pe-
ro aprovechando su mismo punto de partida, se apoya en la nocin de garanta y
no en la equvoca de sancin, y as, entiende que la actividad jurisdiccional tien-
de a garantizar la observancia prctica del derecho objetivo, en cuanto persigue
la efectiva garanta del mandato expreso de la norma jurdica. El juez, mediante
su funcin, no hace sino completar la labor legislativa enunciada para el caso
singular. Legislacin y Jurisdiccin estn interrelacionadas hasta el punto de que
constituyen una actividad con dos fases que se traducen en la garanta del Dere-
cho. Al eliminarse el concepto de sancin CALAMANDREI puede explicar las
singularidades de sentencias que no imponen condena, como las constitutivas o
las meramente declarativas.
Entre nuestra doctrina FENECH NAVARRO afirmando que la caracterstica
ms importante de la funcin jurisdiccional es ser una actividad de garanta, es
decir, la observancia de las normas jurdicas con el complemento necesario de la
imparcialidad del juzgador, aunque no es la nica caracterstica de la jurisdic-
cin, pues sta tiene tambin como misiones de menor rango el enjuiciamiento,
la declaracin y la ejecucin. En este sentido SERRA DOMNGUEZ critica a
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CALAMANDREI el hecho de que se fije exclusivamente en la funcin de ga-

ranta cuando la actividad jurisdiccional es algo ms.
D/. La justa composicin de la litis.

Ciertos sectores han englobado esta posicin de CARNELUTTI entre las
concepciones subjetivas, pero esta consideracin es ms aparente que real, pues
se refiere al proceso como mtodo para la actuacin del Derecho. En realidad su
referencia a la litis debe entenderse desde el punto de vista objetivo, como
forma ms amplia que la de controversia. Este autor defini a la litis como
un conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los interesados y
por la resistencia del otro. A diferencia del concepto de controversia, ste no
exige necesariamente una discusin entre las partes, puede, por tanto, existir litis
sin controversia. El proceso, de este modo, tiene como finalidad obtener la com-
posicin del litigio, pero no cualquier composicin sino la justa composicin de
la litis mediante una frmula de paz con justicia. Este posicionamiento permite
diferenciar la actividad jurisdiccional de la administrativa precisamente por su
distinto fin, adems de que la Administracin cuando resuelve conflictos es parte
de los mismos, mientras que la funcin jurisdiccional se caracteriza por su im-
parcialidad.
A esta teora se le ha criticado que se basa exclusivamente en el proceso civil,
concretamente en el proceso civil de declaracin. Ciertamente, tuvo problemas
CARNELUTTI al tener que explicar la actividad jurisdiccional en el proceso
civil de ejecucin, al proceso penal y, tambin, a las sentencias declarativas
constitutivas. Por otra parte, el juzgador no debe partir nicamente de considera-
ciones sobre la justicia, sino que debe tener tambin en cuenta la seguridad jur-
dica.
E/. Teora de la sustitucin.

Concepcin de difcil encuadre sistemtico que es incluida en este grupo por
encerrar como ncleo la propia actuacin del Derecho objetivo. Originaria de A.
ROCCO, ha influido ampliamente en la doctrina, principalmente la italiana, y su
construccin se debe de modo particular a CHIOVENDA, quien define a la ju-
risdiccin como la funcin del Estado que tiene por fin la actuacin de la vo-
luntad concreta de la ley mediante la sustitucin por la actividad de los rganos
pblicos de la actividad de los particulares o de otros rganos pblicos, sea al
afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea la hacerla prcticamente efec-
tiva. La sustitucin se produce de dos modos, correspondientes a los dos esta-
dios del proceso: en la cognicin consiste en la sustitucin definitiva y obligato-
ria por la actividad intelectiva del juez de la misma actividad no slo de las par-
tes sino de todos los ciudadanos, al afirmar existente o no una voluntad concreta
de la ley concerniente a las partes; en la ejecucin, cuando se trata de una volun-
17
tad que no puede realizarse ms que por los rganos pblicos, no estamos ante
verdadera jurisdiccin: no tiene carcter jurisdiccional la ejecucin penal, pero s
la civil, pues se trata de una voluntad de la ley a la que debe dar cumplimiento la
misma parte del proceso, pudiendo ser sustituida su actividad por la actividad
material de los rganos del Estado. La clave de esta sustitucin est en la alieni-
dad de la propia jurisdiccin: nadie es juez en pleito propio, sino juez en
causa ajena, as el juez es extrao al objeto del proceso, teniendo lugar la susti-
tucin de todos los ciudadanos y no slo de las partes cuyos intereses se defien-
den en el proceso.
Esta teora ha sido seguida, con mayores o menores matices, por numerosos
autores italianos: Betti, U. Rocco, Zanzucchi, entre otros, y en Espaa, funda-
mentalmente por GMEZ ORBANEJA, aunque con algunas objeciones, como
la relativa a la consideracin de la ejecucin penal como una funcin administra-
tiva. Analizando esta teora SERRA DOMNGUEZ estima que slo cabra admi-
tirla partiendo de una serie de abstracciones tericas. Esta teora slo sera vlida
para el proceso de ejecucin, pero no as para el declarativo, donde el juez al
dictar sentencia no sustituye a nadie, sino que realiza una actividad propia que le
ha sido confiada por el Estado; de ah que CHIOVENDA tenga que recurrir a la
abstraccin de que el juez sustituye a todos los ciudadanos, lo cual, en palabras
de SERRA DOMNGUEZ, equivale a no sustituir a nadie. Por otra parte, esta
teora basada en la alienidad tampoco sirve para diferenciar la funcin adminis-
trativa y la jurisdiccional: en muchas ocasiones, en la llamada Administracin
indirecta por la que se obliga a los administrados a observar una determinada
conducta, como, por ejemplo, en materia de polica, higiene, etc., la Administra-
cin resuelve materias que le son extraas; mientras que en el propio proceso el
juez no resuelve sobre relaciones extraas, sino tambin sobre normas de las que
l es el destinatario directo: las normas procesales.
Ante las crticas suscitadas surgieron variantes de esta tesis, que utilizan, sin
embargo, el mismo concepto de sustitucin. As SEGNI propugn la sustitucin
del ordenamiento material por el procesal; propuso SATTA la sustitucin del
ordenamiento jurdico por el juez, considerando que ste es el sujeto que concre-
ta el ordenamiento jurdico en la aplicacin al caso controvertido.
I.4.3.- Teoras mixtas.

Estas opiniones doctrinales -que en algunas ocasiones carecen de la entidad
suficiente para ser consideradas autnticas teoras- fundamentan su concepcin
sobre la funcin jurisdiccional no en un slo elemento, sino en varios de carcter
subjetivo y objetivo; tienen en cuenta, por tanto ambas perspectivas y ms carac-
tersticas que los anteriores por lo que, en principio, aparecen ya como ms vli-
das; sin embargo recogen muchas de las ventajas y defectos de las teoras antes
expuestas, aadindose en ocasiones el problema de la complejidad.
18
A/. Comprobacin de una situacin jurdica subjetiva:

Un primer ejemplo est en la construccin de DUGUIT; para l lo esencial de
la jurisdiccin era que llevaba a cabo la comprobacin de una situacin jurdica
subjetiva, utilizando, si fuera preciso, la fuerza. Pero, para distinguir a la Juris-
diccin de la Administracin -que tambin se dedica a comprobar situaciones
jurdicas- aada un elemento ms a la funcin jurisdiccional: el de la manifesta-
cin de voluntad, criterio que result asimismo insuficiente para el deslinde en-
tre ambas actividades estatales. Finalmente acudi este autor al elemento de la
cosa juzgada, considerando que la jurisdiccin estaba caracterizada por tener
fuerza de verdad legal, caracterstica esta vez s exclusiva de la funcin juris-
diccional. Pero haba sido JEZE quien haba afirmado anteriormente que el acto
jurisdiccional es una manifestacin de voluntad, en el ejercicio de un poder le-
gal, que tiene por objeto constatar una situacin jurdica o de hecho (preexisten-
tes), con fuerza de verdad legal.
En esta misma lnea ALLORIO estima que la cosa juzgada es la nota que
configura y diferencia la actividad jurisdiccional en relacin con la administrati-
va, aunque es consciente de que no es el nico elemento definidor de la actividad
jurisdiccional, pues se requiere un proceso previo en el que concurran ciertas
garantas formales.
Se refiere FAZZALARI, en una postura compleja, a la violacin de un deber
sustancial, a la posicin de ajenacin del Juez respecto de las partes, al principio
de contradiccin y a la irrevocabilidad de la sentencia -distinta de la cosa juzga-
da-. Pero las crticas a esta tesis se han dirigido a hacer ver que, salvo la irrevo-
cabilidad, el resto de notas no son caractersticas de la jurisdiccin: la violacin
mencionada no existe en las acciones constitutivas, la ajenidad est presente
tambin en los expedientes de jurisdiccin voluntaria y que el principio de con-
tradiccin es acogido en procedimientos no jurisdiccionales.
En Espaa, FENECH NAVARRO subraya que la nota de la irrevocabilidad
de las resoluciones judiciales permite diferenciar la actividad jurisdiccional de la
administrativa, pero observa la dificultad de encontrar un concepto de jurisdic-
cin vlido para todo tipo de procesos, concluyendo que la caracterstica comn
es el enjuiciamiento. Para SERRA DOMNGUEZ la cosa juzgada es la nota
verdaderamente distintiva entre Jurisdiccin y Administracin. BONET
NAVARRO, siguiendo a Carreras Llansana, destaca la caracterstica de la auc-
toritas como configuradora de la actividad jurisdiccional, de la que se derivan la
independencia e imparcialidad de los rganos jurisdiccionales.
19
B/. Especial consideracin de la satisfaccin de los intereses jurdicos so-

cialmente relevantes.
La nocin de conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos, y las teoras que
con diversidad terminolgica -litigio, controversia - se basan en l, aparecen
en expresin de GUASP DELGADO como materialmente excesiva y formal-
mente insuficientes. Materialmente excesivas porque si bien es cierto que en la
mayora de las ocasiones en que se acude a los tribunales se hace partiendo de la
existencia real de un conflicto, no siempre ocurre as. La actividad jurisdiccional
debe ponerse en marcha ante cualquier peticin que se le formule; lo que impor-
ta al Juez para actuar no es el conflicto, sino que ante l se ha realizado una peti-
cin. Formalmente insuficientes porque la existencia del conflicto no exige per
se la intervencin de los Tribunales, por lo menos con carcter general, aunque
en algunos casos si aparece como necesaria dicha intervencin.
An admitiendo estas afirmaciones no puede desconocerse la base sociolgi-
ca que sustenta tanto la jurisdiccin como el proceso, y esta base ms que en el
conflicto de intereses est en la nocin de inters. Se trata de una nocin prejur-
dica y poco precisa con importantes consecuencias en el campo del Derecho.
Intuitivamente, se puede afirmar que se trata de una relacin, en sentido amplio,
entre un sujeto y un objeto. Este ltimo posee un valor cultural o econmico y
constituye lo que se llama un bien hacia el que se dirige la aspiracin del suje-
to. Es expresivo el origen etimolgico de la palabra inters, que se sita en la
locucin latina inter esse, -estar entre-. Por tanto, entendemos que el inters
es el elemento que se sita entre el sujeto y el bien, conectndolos. Pero, al tratar
de precisar en qu consiste esta relacin, los distintos autores destacan ms un
aspecto de la misma que otros. Bsicamente, puede establecerse una clasifica-
cin en dos posicionamientos doctrinales: Por una parte, los que siguen una con-
cepcin objetiva destacan, en la relacin entre sujeto y objeto, la posicin del
primero respecto al segundo. Por otra, se encuentran los partidarios de acentuar
el momento valorativo, en una concepcin subjetiva del inters: ste no sera
otra cosa que la valoracin de algo como medio e instrumento para realizar un
fin propio o ajeno.
A su vez en esta ltima concepcin pueden observarse dos direcciones, se-
gn se acente un contenido u otro de la valoracin del sujeto. Puede recalcar-
se la idea de necesidad del bien -de este modo el inters sera la relacin entre
una necesidad del hombre y un objeto apto para satisfacerla- o, en cambio,
puede acentuarse la idea de utilidad, que de todos modos presupone la idea de
necesidad -se considera a un bien til para colmar una necesidad que se ha
planteado al sujeto-. En definitiva la idea bsica a tener en cuenta respecto a la
nocin de inters es que se trata de la relacin entre un sujeto y un objeto por
la que se pretende evitar algn perjuicio u obtener algn beneficio. En puridad
en el aspecto prejurdico, nos inclinamos a favor de la concepcin del inters
20
como una relacin valorativa entre un sujeto (singular o plural) y un objeto; sin
embargo, una vez acogido por el Derecho, es susceptible tambin de ser defi-
nido como una situacin jurdico-subjetiva, con lo que se atiende a la posicin
del sujeto que realiza tal valoracin frente a su objeto, ahora ya reconocida por
la norma jurdica. Con ello se observa que la concepcin doctrinal subjetiva y
la objetiva no son tan contradictorias como pudiera parecer, sino que subrayan
distintos aspectos de una misma relacin prejurdica sujeto-objeto. Normal-
mente unos intereses estn ligados a otros, mediante relaciones diversas que
pueden ir desde la indiferencia hasta el conflicto y se hace necesaria una armo-
nizacin de tales intereses, estableciendo unas prevalencias entre unos y otros.
Aqu es donde entra en juego el Derecho, reconociendo de forma general de-
terminados intereses en lugar de otros y otorgndoles proteccin con prioridad
a otros que se consideran menos prevalentes.
Una vez producida, a travs del proceso poltico, la determinacin de qu in-
ters debe ser satisfecho con prioridad a otros, qu relacin valorativa de utilidad
entre un sujeto y un objeto -apto para satisfacer una necesidad de aqul- debe ser
reconocida y amparada por el ordenamiento, el inters que haya sido as acogido
ser ya un inters jurdicamente protegido, un inters jurdico. Se atribuye as
una esfera de libertad para el titular del inters, un espacio privilegiado de pro-
teccin del individuo. El inters jurdico, o inters jurdicamente protegido, sur-
ge de la relacin de la norma jurdica con el individuo que realiza la valoracin
acerca de la utilidad de un determinado bien, entendido en sentido amplio, para
satisfacer la necesidad de este individuo -beneficio que puede producir o perjui-
cio que puede evitar-. Puede entenderse, por consiguiente, que el inters jurdico
viene a ser, la satisfaccin particular de esa necesidad reconocida con carcter
general por la norma.
La proteccin jurdica ltima de los intereses que el ordenamiento considera
dignos de ser protegidos se produce a travs de la tutela jurisdiccional, por la
cual se va a producir en el caso concreto una eleccin entre los intereses que
merecen tutela y los que no, atendiendo a la objetivacin que se ha determinado
por el Derecho material con carcter estable. Para ello unos rganos especficos,
que ejercen con exclusividad la potestad jurisdiccional, son los encargados de
conocer las circunstancias fcticas del caso concreto y de aplicar a stas las nor-
mas jurdicas, determinando de manera irrevocable la relevancia del inters jur-
dicamente prevalente.
As, por un lado, se determina en el caso concreto el inters jurdico relevante
que se encontraba previamente insatisfecho, satisfacindose la pretensin parti-
cular del titular del inters digno de proteccin lesionado o amenazado. Pero, por
otro lado, esta decisin jurisdiccional tiene una relevancia social y objetiva: el
aseguramiento de la paz jurdica, la resolucin pacfica de los conflictos, la cer-
21
teza en el Derecho, , que se consiguen a travs de la adecuacin de las con-

ductas a la ordenacin general vigente.
En este sentido, un importante sector de la doctrina procesalista, refirindose
en un primer momento a la funcin del proceso, expres que sta consista en la
satisfaccin de los intereses socialmente relevantes. Pueden encuadrarse en esta
direccin: GUASP DELGADO, FAIRN GUILLN, GORDILLO GARCA,
GIMENO SENDRA. Posteriormente, la doctrina acogi esta concepcin al exa-
minar la funcin jurisdiccional: as MONTERO AROCA, PEDRAZ PENALVA.
En concreto, en palabras de ste ltimo la funcin de la Jurisdiccin consiste en
satisfacer, de manera irrevocable, los intereses jurdicos socialmente relevan-
tes a travs de la aplicacin en el proceso de la ley, juzgando y ejecutando lo
juzgado.
II.- Caracteres de la Jurisdiccin.

Son varias las notas esenciales que caracterizan el concepto funda-
mental que estamos analizando y permiten la diferenciacin de este
instituto respecto de la Legislacin y la Administracin. Seguidamente
se har referencia a la unidad, a la independencia y a la exclusividad,
pero debe subrayarse que la nota identificadora de la jurisdiccionalidad
de un rgano es la segunda, entendiendo como incardinados en ella
otros rasgos jurisdiccionales imprescindibles como son la imparciali-
dad y la inamovilidad. Finalmente, como contrapeso a estas notas, es
preciso analizar tambin la responsabilidad de los rganos jurisdiccio-
nales.
II.1.- Unidad.
El principio de unidad no es innovacin de la C.E. sino que surge

en Espaa durante el siglo XIX, con la implantacin del Estado liberal,
frente a la anterior multiplicidad de jurisdicciones que caracterizaba el
Antiguo rgimen. El liberalismo pretenda acabar con los tribunales
que respondan a privilegios de clase o casta y persegua la centraliza-
cin, la igualdad de los ciudadanos ante la Ley y la unidad del sistema.
Su proclamacin es recogida en la Constitucin de 1812 (art. 248: En
los negocios comunes, civiles y criminales no habr ms que un solo
fuero para toda clase de personas), pero no tuvo eficacia prctica
22
hasta el Decreto de unificacin de fueros de 6 de diciembre de 1868, el

cual suprimi las jurisdicciones especiales, salvo la eclesistica, militar
(Marina y guerra) y Senado. En esta poca, la L.O.P.J. de 1870 pro-
clama el principio de exclusividad jurisdiccional, muy cercano al de
unidad, (art. 2: La potestad de aplicar las leyes corresponder ex-
clusivamente a los Jueces y Tribunales).
En la actualidad puede afirmarse la implantacin de este principio,
con alcance a todos los rganos estatales y supraestatales que integran
la llamada jurisdiccin ordinaria, por oposicin a la especial. Es el art.
117.5 C.E. el que proclama este principio en el Derecho vigente (El
principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y fun-
cionamiento de los Tribunales), as como el art. 3.1 L.O.P.J. La exis-
tencia de la jurisdiccin militar, nica jurisdiccin especial presente en
la actualidad, no implica una ruptura de la unidad sino una exigencia
particular de singularidad objetiva y subjetiva, que responde a condi-
cionantes histricos: a la promulgacin del Cdigo de Justicia Militar
por R.D. de 27 de septiembre de 1890 y a la ampliacin de sus faculta-
des por la Dictadura de Primo de Rivera.
Una vez entendida la jurisdiccin como potestad dimanante de la
soberana del Estado, es necesario concluir que sta es nica, pues es
imposible conceptualmente que un Estado tenga ms de una jurisdic-
cin. Por consiguiente, en los Estados unitarios, por contraposicin con
los federales, la unidad jurisdiccional se fundamenta en la unidad de
soberana. En este sentido, afirma FENECH NAVARRO, que la ju-
risdiccin, como funcin soberana, es nica. Pero otros autores fun-
damentan este principio en otras bases: GIMENO SENDRA entiende
que la unidad de soberana no justifica la unidad jurisdiccional, sobre
todo si se tiene en cuenta la existencia de una variedad de rdenes ju-
risdiccionales cada uno con caractersticas propias. Esta divisin de
rdenes responde a un criterio organizativo de la justicia, que no impi-
de la unidad jurisdiccional, pues los distintos rdenes pertenecen a la
jurisdiccin ordinaria. Por ello GIMENO SENDRA prefiere basar este
principio en la garanta de la independencia jurisdiccional. En sentido
similar, MONTERO AROCA concluye que el art. 117.5 C.E. reaccio-
na contra la situacin existente en el rgimen anterior, con lo cual sig-
nificara que todos los Jueces y Magistrados que sirvan en los rganos
23
jurisdiccionales habrn de estar sujetos a un estatuto orgnico nico, y

ste habr de ser de tal naturaleza que establezca y garantice su inde-
pendencia.
El Poder Judicial no se fracciona a diferencia del Legislativo y del
Ejecutivo. Se le concibe como un orden unitario e independiente que,
aunque se adapta a efectos funcionales a la estructura territorial del
Estado, pero no se territorializa como los otros poderes ni pertenece a
las Comunidades Autnomas, sino al conjunto del Estado en su unidad
conjunta, al Estado como totalidad poltica organizada. Y ello puede
decirse tanto para el Poder Judicial como para su gobierno. Cada una
de esas concretas normas constitucionales citadas (arts. 149.1.5 y 6 y
122), unidas a los arts. 117, 123 y 152.1.2 C.E., expresan y estn al
servicio de ese principio cardinal de la unidad, as reconocida por la
jurisprudencia del TC sobre la Administracin de Justicia (contenida
especialmente en SS. TC 108/1986, de 29 de julio; 56/1990, de 29 de
marzo; 62/1990, de 30 de marzo; 105/2000, de 13 de abril y 253/2005,
de 11 de octubre). Se aceptar as que el art. 149.1.5 C.E. permite una
distincin entre Administracin de Justicia en sentido amplio, Ad-
ministracin de Justicia en sentido estricto, y administracin de la
Administracin de Justicia, y se admitir como punto de partida que
ello influye en la distribucin de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas; se aceptar tambin, incluso, que la expre-
sin Administracin de Justicia es utilizada por la Constitucin en
sentido estricto y que, por el contrario, en los Estatutos no se empleaba
ni en sentido amplio ni estricto sino, exactamente al contrario, como
equivalente a administracin de la Administracin de Justicia.
El T.C., recuerda, en S. 31/2010, de 28 de junio que en el Estado au-
tonmico la diversificacin del ordenamiento en una pluralidad de sis-
temas normativos autnomos no se verifica ya en el nivel de la consti-
tucionalidad con la existencia de una pluralidad de Constituciones (fe-
deral y federadas), sino que, a partir de una nica Constitucin nacio-
nal, slo comienza en el nivel de la legalidad. Los sistemas normativos
que en ese punto se configuran producen normas propias, a partir del
ejercicio de unas potestades legislativa y ejecutiva tambin propias.
Sin embargo, la funcin jurisdiccional, mediante la que tales normas
24
adquieren forma y contenido definitivos, es siempre, y slo, una fun-

cin del Estado.
En definitiva, si el Estado autonmico arranca con una Constitucin
nica, concluye con una jurisdiccin tambin nica, contenindose la
diversidad de rganos y funciones en las fases del proceso normativo
que media entre ambos extremos. La unidad de la jurisdiccin y del
Poder Judicial es as, en el mbito de la concrecin normativa, el equi-
valente de la unidad de la voluntad constituyente en el nivel de la abs-
traccin.
La caracterizacin del Estado autonmico que tan someramente
acaba de esbozarse tiene su fundamento constitucional ms especfico
en el art. 152.1 C.E., cuyo segundo apartado, en conjuncin con las
previsiones del ttulo VI de la Constitucin y del art. 149.1.5 C.E., ci-
fra la dimensin jurisdiccional de las Comunidades Autnomas en un
sentido negativo: si las Comunidades Autnomas han de tener siempre
Gobierno propio y, en determinados supuestos, hoy generalizados a
todas las Comunidades Autnomas, tambin Asamblea legislativa au-
tonmica, no pueden contar, en ningn caso, con Tribunales propios,
sino que su territorio ha de servir para la definicin del mbito territo-
rial de un Tribunal Superior de Justicia que no lo ser de la Comunidad
Autnoma, sino del Estado en el territorio de aqulla. Dicho mbito
territorial ser tambin el que defina la ordenacin de las instancias
procesales, que debern agotarse en ese territorio para culminar inme-
diatamente en la instancia nacional del Tribunal Supremo. Sobre estos
extremos (mucho menos sobre los que tengan que ver con la jurisdic-
cin y su ejercicio o con los rganos judiciales) nada puede disponerse
en los Estatutos de Autonoma, a los que el art. 152.1 C.E. slo habilita
para establecer los supuestos y las formas de participacin de [las
Comunidades Autnomas] en la organizacin de las demarcaciones
judiciales del territorio, en el entendido de que tal organizacin es
una competencia estatal.
El principio de unidad jurisdiccional suscita la necesidad de dife-
renciar entre jurisdiccin ordinaria y especial, Tribunales ordinarios,
especiales y especializados, etc. Mientras algunos autores PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ siguen la terminologa mayoritaria que di-
ferencia la jurisdiccin ordinaria de la especial. Entiende MONTERO
25
AROCA que no es posible hablar de jurisdiccin especial, lo que exis-

ten en cambio son Tribunales especiales. Adems, si la jurisdiccin no
slo es nica, sino que adems es indivisible y todos los rganos juris-
diccionales ostentan la misma potestad jurisdiccional, lo que se produ-
ce es un reparto competencial. En todo caso, los tribunales se presumi-
rn ordinarios y slo sern especiales los determinados normativamen-
te para intervenir en un especfico mbito en virtud de una norma que
otorga particularmente tal intervencin. Mientras no exista legislacin
especfica la atribucin debe entenderse hecha a los tribunales ordina-
rios, que se caracterizan, adems de por su generalidad, por su vis at-
tractiva sobre los asuntos no atribuidos concreta y expresamente a los
especiales.
II.2.- Independencia.
La cuestin de la independencia e imparcialidad de los Jueces y

Magistrados, fue una cuestin planteada de diversas formas, a travs
de los tiempos. As, la Carta Magna inglesa de 15 de junio de 1215,
estableci el derecho a la justicia; derecho que no se puede negar, ven-
der, ni retrasar.
En el siglo XIII, Henry Bracton, en su obra "De Legibus et consue-
tudinibus angliae", seal como caracterstica del Juez, su capacidad
de aceptar a las partes con equidad e imparcialidad.
Tambin en Inglaterra, como reaccin frente al poder de la Corona,
en la "Peticin de derechos" de 1628, se incluy la prohibicin de juzgar
a los acusados de acuerdo con la ley "marcial", utilizable slo en tiempo
de guerra.
Posteriormente, en 1640, la Ley de Habeas Corpus aboli la deno-
minada "Star Chamber" y los tribunales basados en la prerrogativa
real; asimismo, se priv al Rey y a su Consejo Privado, de la jurisdic-
cin en asuntos civiles y penales.
Los revolucionarios franceses, de 1789, eliminaron la prerrogativa
real de nombrar jueces especiales para un determinado juicio, o para
una sola causa o persona.
26
Bajo la influencia de la doctrina de Montesquieu, en la "Declara-

cin de Derechos del hombre y del Ciudadano, se consagr el princi-
pio de la separacin de poderes; as como el principio de presuncin de
inocencia, como elemento necesario de un juicio imparcial en materia
penal.
En los EE.UU. la separacin de poderes de Montesquieu fij la au-
tonoma entre las ramas del poder pblico en un sistemas de controles
y equilibrios para moderar las acciones de los dems poderes.
Las Enmiendas V y VI a la Constitucin norteamericana, consagran
elementos bsicos del denominado juicio justo e imparcial, como ser: 1)
La prohibicin de declarar contra s mismo y 2) La privacin de libertad
deber deber ser realizada slo mediante los medios procesales estableci-
dos por la ley.
La independencia es la nota ms caracterstica y esencial de la juris-
diccin y una de las notas del Estado de Derecho: la propia existencia
de la potestad jurisdiccional depende de ella. Su proclamacin a nivel
constitucional se encuentra sobre todo en el art. 117.1, pero tambin
en los arts. 124.1 y 127.1 y 2; en el mismo sentido, los arts. 12.1, 13
y 14 L.O.P.J.
Al margen de las consideraciones sobre si se trata de una nota de la
jurisdiccin globalmente considerada, o si debe atribuirse a cada r-
gano jurisdiccional, su significado ha de entenderse en una doble pers-
pectiva, siguiendo a PEDRAZ PENALVA: por un lado, exige la no
intervencin en el judicial de los dems poderes (legislativo y ejecuti-
vo) y, en sentido inverso, la competencia judicial tampoco ha de inter-
ferir en el campo de actuacin del legislativo y ejecutivo; por otro lado,
paradjicamente, la jurisdiccin es independiente por estar sometida
nica y exclusivamente a la ley, o ms exactamente, al conjunto del
ordenamiento jurdico.
Por lo tanto, en el primer sentido, la independencia supone el respe-
to al principio de divisin de poderes propugnado por Montesquieu,
limitndose cada uno de ellos al cumplimiento de las funciones asig-
nadas por la Constitucin. Precisamente el mayor peligro de vulnera-
cin de la independencia jurisdiccional deriva de una invasin pro-
cedente del Ejecutivo, por ello se han establecido una serie de garan-
27
tas al respecto: reserva de Ley Orgnica para la regulacin que afecte

a la estructura y organizacin de Jueces y Tribunales, segn se puede
deducir del art. 2.2 L.O.P.J.; el respecto del principio de jerarqua
normativa por exigencia del art. 6 L.O.P.J., as como el consecuente
control jurisdiccional sobre la potestad reglamentaria exigido por los
arts. 106 C.E. y 8 L.O.P.J., y, finalmente, la realizacin nica y exclu-
sivamente de la actividad establecida en los arts. 117.3 y 4 C.E. y 2.2
L.O.P.J., es decir, juzgar y ejecutar lo juzgado.
El T.C., en relacin con la independencia del Poder Judicial
constituye una pieza esencial de nuetro ordenamiento como del de
todo Estado de Derech y la misma Constitucin lo pone grficamente
de reieve al hablar expresamente del poder judicial, mientrasnque
tal califiativo no aparece al tratar de los dems poderes tradicionales
del Estdo, como son el legislativa y ejecutivo (SS. TC. 109/1986,
de 29 de julio; 238/2012, de 13 de diciembre).
Respecto a la segunda vertiente de la independencia judicial, el so-
metimiento de la funcin jurisdiccional al principio de legalidad impi-
de precisamente que el ejercicio de sta dependa de mandatos particu-
lares (cfr.: SS. TC 37/2012, de 19 de marzo; 238(2012, de 13 de di-
ciemre). De la sumisin a Constitucin y la ley, entendidas como ex-
presin de la voluntad general, deriva tambin la prohibicin del non
liquet, impuesta a Jueces y Magistrados (art. 1.7 C.E.), e incluso san-
cionada penalmente (arts. 448 y 449 C.P.), y que les obliga en todo
caso a resolver mediante la aplicacin de la norma al supuesto de he-
cho concreto. Pero se trata de aplicar la norma y no crearla como suce-
de en el Derecho anglosajn; por ello incluso se le priva de decidir
sobre la compatibilidad de la ley, o norma con rango de ley, con la
Norma Fundamental -a excepcin de las normas preconstitucionales-
planteando la correspondiente cuestin de inconstitucionalidad (ex
arts. 163 C.E. y 5.2 L.O.P.J.). O dicho de otro modo, los Jueces y Tri-
bunales son independientes porque estn sometidos nicamente al de-
recho. Independencia judicial y sumisin al impero de la Ley son, en
suma anverso y reverso de la misma medalla. Esa independencia de
cada Juez o Tribunal en ele ejercicio de su jurisdiccin debe ser repe-
tada tanto en el interiror de la organizacin judicial, como por to-
28
dos (SS. TC. 108/1986, de 26 de julio; 37/2012, de 19 de marzo y

238(2012, de 13 de diciembre).
Esta vinculacin del rgano jurisdiccional a la C.E. y al resto del or-
denamiento jurdico obedece, en opinin de REQUEJO PAGES, a la
funcin tutelar que el propio ordenamiento le atribuye de manera espec-
fica: Para controlar la correcta utilizacin de los apoderamientos es-
tablecidos por el ordenamiento, ste debe confiar la tarea de control de
los diferentes actos a operadores que no tengan otra finalidad que la del
mantenimiento del sistema, para lo cual se les conecta directamente con
la matriz del ordenamiento y se les desvincula tanto de conexiones me-
tasistmicas como de elementos del propio sistema que por su vaporosi-
dad pudieran dar lugar a desviaciones indeseadas. En definitiva, tales
operadores han de estar sometidos de manera exclusiva a las normas
del sistema que contienen la informacin general y bsica de todo el
ordenamiento. De este modo la independencia es entendida como la
delimitacin de lo jurdicamente relevante para el Juez a la hora de ejer-
cer jurisdiccin, para lo cual aqul nicamente puede servirse de la base
argumentativa que le ofrece el ordenamiento en su conjunto, sin ninguna
intervencin de elementos extraos como las propias apreciaciones per-
sonales del propio Juez o de cualquier otro sujeto, incluidos otros rga-
nos del Estado.
Singularmente, en los ltimos aos, como advierte LAPORTA SAN
MIGUEL, entre otros, en las vicisitudes contemporneas del derecho se
est produciendo un alejamiento paulatino del par regla-legislador y
un correlativo acercamiento paulatino al par estndar-juez. Y la crisis
actual, no hace sino motivar y acentuar esa tendencia a que los Jueces se
aparten de las reglas para refugiarse en los estndares. O, mejor nom-
brados, en los principios y valores. Se asiste, actualmente, en Espaa
-ya conocido en algunos pases Latinoamericanos (singularmente, Bra-
sil, Argentina)- a un grado notable de activismo judicial, que adopta
confesamente como objetivo el de corregir o inaplicar las normas vigen-
tes con tal de satisfacer valores superiores como la justicia, la igualdad,
la participacin, el derecho a una vida digna, y dems (RUIZ SOROA).
El activismo judicial es usado, por vez primera, por la Suprema Corte
de Justicia de los E.E.U.U., cerca 1992, que se autoproclam activista
(PEYRANO).
29
Muchos tribunales no aplican directamente la norma, sino que ponde-

ran valores.
Esta postura de unos jueces que se niegan, como muy expresi-
vamente se ha dicho en el caso de los desahucios, a ser el cobrador del
frac de los bancos, tiene un problema bastante obvio en su realizacin
concreta: el problema, de la relacin entre la moral y el derecho. Porque
cmo podra el Juez o el tribunal acceder por s mismo a conocer qu
es lo justo, lo correcto, lo equitativo, o lo que mejor se adeca al inters
social, si lo hace al margen de la norma vigente? Qu puerta especial y
privilegiada tendra el juez para acceder al conocimiento de lo que es
moral, al margen de lo que el legislador democrtico estableci? Hace
siglos, se afirmaba que esa puerta era el Derecho Natural, un cdigo de
lo bueno y lo malo revelado por Dios al ser humano (iusnaturalismo
cristiano) o implantado en su naturaleza racional y descubrible por el
uso de esta (iusnaturalismo racionalista), que actuaba a modo de falsilla
para aceptar o rechazar el derecho positivo vigente en un momento y
lugar. Hoy, ese iusnaturalismo parece insostenible, pero la tica del di-
logo de APEL y HABERMAS ha sustituido con xito al antiguo cog-
noscitivismo moral: el juez intrprete puede llegar a conocer lo que es
ms justo en cada caso a travs de un dilogo realizado en condiciones
ideales de argumentacin seria, veraz y sopesada, mediante la tcnica de
la llamada ponderacin (RUIZ SOROA)..
Hoy, lo inici el neoconstitucionalismo pero se ha extendido ya a to-
dos los niveles. Muchos tribunales no aplican directamente la norma, no
la interpretan y subsumen en ella los casos concretos, sino que por en-
cima de ello, los tribunales ponderan principios y valores y a travs de
esa ponderacin llegan al fallo adecuado a cada caso. Ponderar valores,
esa es la consigna, superado de nuevo el rampln, formalista y seco po-
sitivismo de quienes decan que Derecho es lo que dicen las normas y
nada ms.
En este esquema de regulacin por valores y principios, es decir, en
este neoactivismo judicial, hay una premisa subyacente: el ponderme-
tro lo tienen los Jueces y Magistrados, y lo tienen en exclusiva. Los Par-
lamentos, los polticos que discuten y crean las normas, esos, por mucho
que dialoguen sobre valores y principios, esos no ponderan adecuada-
mente o, como mucho, hacen una primera y provisional ponderacin,
30
pero sometida al final, a la hora de aplicar las normas que crean al caso
concreto, a nuestra ponderacin superior y ltima, la de los tribunales
(RUIZ SOROA)..
Especialmente crtico se ha mostrado NIETO, en sus obras El des-
gobierno judicial y El malestar de los jueces y el modo judicial,
con relacin a la independencia judicial, sosteniendo que El Poder
Judicial no es independiente y en consecuencia no puede desarrollar
su delicada funcin de contrapesar al Poder Ejecutivo limitando sus
eventuales excesos; y, por otro lado, los jueces no estn suficientemen-
te protegidos y, como son vulnerables, algunos de ellos ceden a la ten-
tacin de las prebendas polticas y profesionales y se convierten en
dciles instrumentos de ese Poder poltico que deban vigilar.
Si se observa la independencia desde un punto de vista ya no estric-
tamente jurdico, sino tambin incluyendo elementos fcticos, la inde-
pendencia entendida abstractamente como sujecin al ordenamiento
precisa de ulteriores garantas, que son complementarias a la indepen-
dencia y que caracterizan tambin a la Jurisdiccin. Como afirma
MONTERO AROCA, se ha articulado en la L.O.P.J. un rgimen de
garantas para preservar la independencia judicial en diversas esferas,
frente a la sociedad, frente a las partes o frente a los dems poderes del
Estado.
Se pretende preservar la objetividad de las decisiones judiciales y
la impermeabilidad de los Jueces ante la influencia de fuerzas exte-
riores, para ello los Jueces y Magistrados deben poseer una aptitud o
capacidad tcnica indudable, una conducta o moralidad intachable y
una ausencia de vinculacin con los distintos sectores productivos de
su demarcacin judicial que fundamenten su prestigio. Para ello la
L.O.P.J. arbitra una serie de garantas determinadas: regula, en este
sentido, un mecanismo especfico de acceso a la Carrera Judicial as
como un rgimen de incompatibilidades y prohibiciones. Respecto al
acceso a la Carrera Judicial, aparece regulado en los arts. 301 y ss.
L.O.P.J., establecindose la necesidad de ingreso por oposicin, sal-
vo el llamado cuarto turno para los juristas de reconocida compe-
tencia y con ms de diez aos de ejercicio profesional (arts. 301.5 y
311 L.O.P.J.), as como determinadas condiciones que garanticen
una conducta moral intachable (p. ej. 303 L.O.P.J.), y quinto turno
31
entre los Abogados y juristas de reconocida competencia con ms de

quince aos de ejercicio profesional (art. 301.5 L.O.P.J.). En cuanto
al sistema de incompatibilidades y prohibiciones (arts. 389 y ss.
L.O.P.J.) afecta al ejercicio de cualquier otra jurisdiccin, cargo de
eleccin popular, empleos retribuidos por la Administracin pblica,
abogaca, etc, as como la imposibilidad, entre otras, de pertenecer a
partidos polticos o sindicatos.
Junto a estos elementos de refuerzo de la independencia en sentido fc-
tico, es preciso tener en cuenta, adems, otras garantas directamente rela-
cionadas con ella que se constituyen como autnticos rasgos de la juris-
diccin.
II.3.- Exclusividad.
Esta nota caracterstica de la jurisdiccin se encuentra recogida en

los arts. 117.3 C.E. y 2.1 L.O.P.J., al establecer que la potestad ju-
risdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados por las leyes.
Complementa de este modo el principio de unidad y ha sido calificada
de principio poltico fundamental y concebida como diferencia bsi-
ca entre la actividad administrativa y la jurisdiccional. Expresado de
otra manera, constitucionalmente el Estado concreta una parte de su
poder en los Jueces y Magistrados, los cuales adems deben estar pre-
viamente establecidos (arts. 10 DUDH, 6 CEDH; 14.1 PIDCP; 8.1
C.A.D.H. y 24.2 C.E.) cuyo actuar ha de sujetarse a la Ley que consti-
tuye al mismo tiempo lmite y objeto de su decisin.
Esta caracterstica fundamental de la jurisdiccin es susceptible de
una doble interpretacin, siguiendo a MONTERO AROCA, en sentido
positivo, al implicar un monopolio del Estado, y negativo, al determi-
nar que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe ser la nica funcin de
los juzgados y tribunales.
En el primer sentido, la exclusividad alude a la vinculacin de la ju-
risdiccin con el Estado, en rgimen de monopolio: la jurisdiccin es
una potestad dimanante de la soberana, de la que es titular el Estado y
que ste atribuye a los rganos jurisdiccionales. No cabe admitir ac-
32
tualmente otros rganos jurisdiccionales que los estatales, a diferencia

de la situacin pluralista que caracterizaba al Antiguo rgimen. Por
tanto, como dice GMEZ ORBANEJA, hoy no se admite que dentro
del territorio nacional personas o entidades distintas del Estado cons-
tituyan rganos para la actuacin de la ley; fenmeno que implicaba
en otros tiempos un fraccionamiento (o delegacin) de la soberana
caracterstico del feudalismo.
Cabra pensar, no obstante, en una excepcin a este principio, que
vendra constituida por la jurisdiccin eclesistica, reconocida por
nuestro Estado espaol en el art. 2, 1 del Concordato de 27 de agosto
de 1953, modificado por el Acuerdo entre el Estado y la Santa Sede
sobre asuntos jurdicos de 3 de enero de 1979. Estima DE MIGUEL
Y ALONSO que se puede resolver esta cuestin afirmando que se
trata de una jurisdiccin extraestatal. Por ello, como advirti
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, no debe olvidarse que la ecle-
sistica no pasa de ser una jurisdiccin reconocida o consentida por
el Estado para entender de determinados litigios, bastando con que
ste la desconozca para que sus sentencias en tales asuntos dejen de
surtir efectos. Slo en la medida que el Estado autorice o tolere su
actuacin tendrn eficacia sus decisiones. La pervivencia de esta ju-
risdiccin es ms extraa si se tiene en cuenta la aconfesionalidad del
Estado espaol reconocida en el art. 16 C.E. Se reduce la actividad de
esta jurisdiccin a la posibilidad contemplada en el art. 80 C.Cv.
respecto a la produccin de efectos civiles de las resoluciones dicta-
das por los Tribunales eclesisticos sobre la nulidad del matrimonio
cannico as como de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato
y no consumado, pero para su reconocimiento es necesario acudir a la
va prevista en el art. 778 L.E.Cv.
No es comparable la posicin de la jurisdiccin eclesistica res-
pecto de la que ocupan los rganos jurisdiccionales comunitarios. En
este ltimo caso el adjetivo de extraestatalidad se presenta inadecua-
do, siendo el ms correcto el de supranacionalidad o supraestatali-
dad. Si bien el TJUE y tambin el TG no son rganos estatales, s
entran, como Tribunales especiales, dentro de los rganos con jurisdic-
cin ordinaria, todo ello por la transferencia de competencias a organi-
zaciones internacionales a travs de los correspondientes tratados, a
33
partir del art. 93 C.E. En este sentido el TJUE debe ser considerado
como Juez ordinario o predeterminado por la ley, a que hace refe-
rencia el art. 24.2 C.E..
Desde un punto de vista negativo, la exclusividad jurisdiccional pre-
senta otra vertiente en el sentido de que la nica y exclusiva tarea que
corresponde desempear a juzgados y tribunales, es la aplicacin de la ley
en los juicios civiles y criminales y dems establecidos o que establezcan
las leyes, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. Este aspecto aparece
regulado en los arts. 117.4 C.E. y 2.2 L.O.P.J. Como afirma
MONTERO AROCA, esta exigencia no puede ser tildada de superflua,
puesto que previene contra la usurpacin de atribuciones de otros rga-
nos, garantiza la propia independencia de los rganos jurisdiccionales
frente a la administracin e impide que se atribuyan a aqullos funciones
impropias de su excelsa misin, sobre todo aquellas que por sus implica-
ciones polticas pueden contribuir a su descrdito.
III.- Otros caracteres.

III.1.- Imparcialidad.
La independencia jurisdiccional respecto a las partes se presenta

como equivalente a la imparcialidad, otra cualidad de la jurisdiccin
que opera sin embargo en un momento distinto que la independencia:
si la independencia alude al momento constitucional, la imparcialidad
se refiere al momento procesal, es decir, al ejercicio de la funcin ju-
risdiccional (PEDRAZ PENALVA, CALVO SNCHEZ). Supone la
garanta dirigida al justiciable tendente a lograr la objetividad de la
resolucin jurisdiccional para el caso concreto.
Como afirma el TC en S 47/1982, de 12 de julio: la imparcialidad
() se mide no slo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y
rectitud, sino tambin por las de desinters y neutralidad. Por su par-
te el T.E.D.H. (S de 1 de octubre de 1982 -caso Piersack- y en el mis-
mo sentido en S de 26 de octubre de 1984 -caso De Cubber- de 24 de
mayo de 1989 -caso Hauschildt-, de 16 de diciembre de 1992 -caso Saint-
Marie-, de 24 de febrero de 1993 -caso Fey-, de 26 de febrero de 1993
-caso Padovani-, de 22 de abril de 1994 -caso Saraiva de Carvahlo-, de
34
22 de febrero de 1996 -caso Bullut-, de 20 de mayo de 1998 -caso Gau-

trin y otros- y de 28 de octubre de 1998 -caso Castillo Algar-) ha afirma-
do que la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de
prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada de diver-
sas maneras. Se puede distinguir as un aspecto subjetivo, que trata de
averiguar la conviccin personal de un juez determinado en un caso
concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si ste ofrece las ga-
rantas suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto.
El T.C., influenciado claramente por la doctrina del T.E.D.H. (SS.
de 1 de octubre de 1982 caso Piersack- y 26 de octubre de 1984 -caso
De Cubber-, entre otras), ha tenido ocasin de diferenciar la doble di-
mensin que presenta la imparcialidad, poniendo de manifiesto que
junto a la dimensin ms evidente de la imparcialidad judicial que
es la que se refiere a la ausencia de una relacin del Juez con las par-
tes que puede suscitar un previo inters en favorecerlas o perjudiciar-
las, convive en su vertiente objetiva, que se dirige a asegurar que
los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolucin de una cau-
sa se acerquen a la misma sin prevenciones ni perjuicioss que en su
nimo pudieran quizs existir a raz de una relacin o contacto previs-
tos con el objeto del proceso (S. TC 156/2007, de 2 de julio).
De ellas, mientras que la vertiente subjetiva exige para apreciarla
llegar a la conclusin aciretada de que el Juez o Magistrado tiene esa
relacin o inters personal en el asunto, respecto de la objetiva se des-
carta de entrada cualquier inters de tal naturaleza y lo que se pretende
con ella es preservar la imagen de la justicia a partir de hechos objeti-
vos que puedan dar lugar a sospechas de imparcialidad, de forma que,
como han sealado tanto el T.E.D.H., como el T.C., defendiendo esa
imparcialidad lo que con ella est en juego es la confianza que los
tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democr-
tica, que slo se consigue mediante la eliminacin de cualquier sos-
pecha objetiva de imparcialidad, de aqu que la STEDH en el caso De
Cubber, hiciera suyo un adagio ingls ya recogido en otra sentencia
anterior del mismo Tribunal, segn el cual justice must not only be
done; it must also be seen to be done o lo que es igual (en traduccin
libre) que la justicia no slo debe ser dada sino que tambin ha de apa-
recer como tal, pues se dirige a asegurar que los Jueces y magistrados
que intervengan en la resolucin de uan causa se acerquen a la misma
35
sin prevenciones o prejuicios que en su nimo pudieran quizs existir a

raz de una relacin o contacto previos con el objeto del proceso y, en
definitiva, se concreta en ver si pueden considerar las aprensiones del
interesado recusante como objetivamente justificadas. Es por ello que,
mientras respecto de las causas subjetivas se exige la prueba clara del
inters personal o incluso ideolgico, y no se presume nunca (SS.
TEDH de 25 de julio de 2001 caso Perote Pelln- y de 15 de diciem-
bre de 2005 caso Kyruamu-), respecto de las objetivas basta acreditar
que existen sospechas fundadas, indicios objetivos o, incluso, apar-
ciencias concretas de que ha exitido por parte del juzgador una relacin
previa con el proceso que le ha podido lelvar a tener una idea precon-
cebida del caso o un perjuicio respecto del mismo que le puede llevar a
resolver de una manera preconcebida.
Pese a que la imparcialidad est unida y presupone la jurisdiccin
pues sin ella no habra realmente proceso, puede afirmarse que es una
nota caracterstica de la jurisdiccin, pero insuficiente, pues tambin la
posee el Ministerio Fiscal (art. 124.2 C.E.) e, incluso, cualquier fun-
cionario pblico, por exigencia constitucional (art. 103.3 C.E.). Lo
que caracteriza a la jurisdiccin es la independencia y no slo la im-
parcialidad. Si bien es esencial que los rganos jurisdiccionales acten
imparcialmente, tal imparcialidad en el aspecto funcional debe estar
acompaada de la independencia en el aspecto esttico de la jurisdic-
cin.
En torno a la ubicacin constitucional del derecho a ser juzgados
por Jueces y Magistrados imparciales cabe dejar de manifiesto la vaci-
lante posicin del T.C., incluyndolo, inicialmente, en el derecho fun-
damental al Juez ordinario predeterminado por la Ley, con alguna ex-
cepcin, hasta 1987 (SS. TC 47/1982, de 12 de julio; 101/1984, de 8 de
noviembre; 44/1985, de 22 de marzo; 137/1994, de 9 de mayo), para,
posteriormente, encontrar el fundamento constitucional de la imparcia-
lidad judicial en el derecho al proceso con todas las garantas (SS.
113/1987, de 3 de julio; 315/2005, de 20 de noviembre; 143/2006, de 6
de junio; 55/2007, de 12 de marzo; 116/2008, de 13 de octubre), en-
contrndose algn pronunciamiento del T.C. (S. 154/2001, de 2 de
julio) que lo ubica en ambos derechos (CALVO SNCHEZ).
36
Coloca ARAGONESES ALONSO la imparcialidad como principio

supremo del proceso que sirve para asegurar la heterocomposicin y
observa que implica un doble mandato: de un lado, la exigencia de que
se observe el principio de audiencia bilateral (audiatur et altera pars),
pues el Juez slo ser imparcial si se aprecia la controversia oyendo a
las dos partes. De otro lado, la obligacin de que el Juez aplique la ley
con abstraccin de todo aquello que no sea el material aportado al pro-
ceso prescindiendo de toda consideracin subjetiva que pudiera influir
en el resultado del mismo.
Esta nota fundamental se reconoce tanto en Convenios internaciona-
les suscritos por Espaa, como la D.U.D.H. (art. 10) y el C.E.D.H. (art.
6.1), como en la C.E., en el art. 24.2, al reconocerse a todos el dere-
cho a un proceso con todas las garantas.
Las leyes procesales arbitran un sistema de garantas para preservar
la imparcialidad, sobre todo a travs de las posibilidades de abstencin
o recusacin contempladas en los arts. 217 y ss. L.O.P.J., as como en
los arts. 107 y ss. L.E.Cv y 52 y ss. L.E.Crim. (que ser objeto de una
mayor atencin en el Epgrafe IX del Tema 8). Otra medida procesal
garantizadora de la imparcialidad est en el art. 238.2 L.O.P.J., al re-
gularse la declaracin de nulidad de pleno derecho de los actos judicia-
les practicados bajo violencia o intimidacin (tras la reforma de la
L.O.P.J. operada por L.O. 19/2003, de 23 de diciembre). Deben ser
tenidas tambin en cuenta las normas que aportan las normas materia-
les, como las contenidas en el C.P. (arts. 404 a 406) respecto de los
delitos cometidos, en general, por funcionarios pblicos en el ejercicio
de sus cargos (p. ej. prevaricacin).
III.2.- Inamovilidad.
Frente al ejecutivo la independencia jurisdiccional aparece en

forma de inamovilidad. Esta garanta judicial, segn GIMENO
SENDRA, deriva del hecho de que la Administracin de Justicia,
como otras dependencias del Estado, est organizada jerrquicamen-
te, por tanto tampoco esta nota es exclusiva de Jueces y Magistrados;
37
la particularidad recae, tambin aqu, en que dicha inamovilidad se

justifica en funcin de la independencia.
En relacin con la inamovilidad judicial en concreto supone un
eficaz medio para garantizar la independencia frente al ejecutivo,
pues permite salvaguardar a los rganos jurisdiccionales de la inje-
rencia de ste: significa que nombrado o designado un Juez o Ma-
gistrado conforme a un estatuto legal determinado no puede ser re-
movido del cargo sino en virtud de causas razonables tasadas o limi-
tadas y previamente determinadas. La actual inamovilidad procede
del rudimentario sistema de venalidad de oficios en el Antiguo r-
gimen, mediante el cual se adquira la propiedad de la funcin juz-
gadora. Precisamente Montesquieu rechazaba la profesionalizacin
del Juez como medio de evitar estas compraventas.
En nuestro ordenamiento positivo la inamovilidad est consagrada
constitucionalmente, de forma expresa en el art. 117.1 y adems el
prrafo segundo de este mismo artculo pormenoriza esta garanta al
asegurar el derecho que tienen los Jueces y Magistrados de no ser se-
parados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las
causas y con las garantas previstas en la ley. En sentido idntico se
pronuncia la L.O.P.J. en sus arts. 1 y 15, con desarrollo en los arts. 378
y ss.
Por otra parte, la garanta de la independencia de los rganos juris-
diccionales se traduce en la proteccin prctica concedida por otras
normas, tales como las garantas del art. 12.2 y 3 L.O.P.J., que prohi-
ben la correccin de los jueces por sus superiores o el Consejo General
del Poder Judicial. No caben circulares ni instrucciones como medida
de presin, e incluso en caso de que existieran, la L.O.P.J. prev la
consideracin de tal infraccin como falta grave. Todo ello, por su-
puesto, con la excepcin de las correcciones que puedan efectuarse a
travs de la administracin de justicia en virtud de los recursos que
establezcan las leyes.
38
IV.- Concepto.
La doctrina ha destacado el carcter anfibolgico del trmino ju-
risdiccin y las consiguientes dificultades para sistematizar las distin-
tas acepciones, no obstante, en el breve recorrido a travs del anlisis
de este concepto capital para el Derecho procesal se ha partido de dos
perspectivas cuyo examen ha permitido obtener las siguientes conclu-
siones: desde un punto de vista esttico o constitucional la jurisdiccin
se presenta como una potestad que corresponde exclusivamente al Es-
tado el cual delega su ejercicio atribuyendo su titularidad permanente e
irrevocablemente, a los rganos jurisdiccionales; y, desde el punto de
vista dinmico o procesal, como funcin jurisdiccional dirigida a la
satisfaccin irrevocable de intereses jurdicos socialmente relevantes
llevada a cabo por los rganos legalmente determinados e independien-
tes a travs de la va legalmente preestablecida -proceso-.
Se debe puntualizar, sin embargo, que la referencia a la jurisdic-
cin como potestad estatal que tuvo lugar de forma paralela al sur-
gimiento de la teora del Estado, concretamente, con el Estado libe-
ral, debe ser modificada, tras la consideracin como rganos juris-
diccionales de Tribunales con identidad supranacional o supraestatal
-as el TEDH y el TJUE-, con jurisdiccin obligatoria dada la adhe-
sin de nuestro pas a los Convenios respectivos. La nocin de juris-
diccin como potestad estatal evidentemente impedira considerar a
estos rganos como jurisdiccionales. El obstculo puede ser salvado
si se tiene en cuenta que los textos internacionales mencionados son
vistos por la propia jurisprudencia supranacional como Normas fun-
damentales, y, de este modo, se sustituye la expresin potestad esta-
tal por potestad constitucional. Esta modificacin permitir un
concepto perfectamente integrador de todas las etapas jurisdicciona-
les a travs de la que es posible la satisfaccin de los intereses so-
cialmente reconocidos.
De este modo el concepto global resultante que se acoge es el que
entiende a la jurisdiccin como aquella potestad constitucional ejer-
cida, exclusiva y excluyentemente, por Tribunales independientes, pre-
via y legalmente establecidos, funcionalmente desarrollada de modo
imparcial en el proceso, dirigida a la satisfaccin irrevocable de los
intereses jurdicos socialmente relevantes.
39
V.- Poder Judicial, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo.-
V.1.- Jurisdiccin y Legislacin.

La separacin de funciones en un Estado es una cuestin que afecta
muy de cerca de la independencia del Poder Judicial frente a los otros
Poderes del Estado. La situacin de la Jurisdiccin en relacin con el
Poder Ejecutivo y Poder Legislativo pone en evidencia el equilibrio de
poderes responde a una concepcin democrtica del Estado y existe
una razonable separacin de poderes.
La divisin de poderes, predicada por MONTESQUIEU, con un
claro precedente en LOCKE, se consideraba el medio para evitar un
poder nico y con ello la posible opresin de los ciudadanos; de ah la
necesidad de que el poder detenta al poder. Concretamente, las razo-
nes que se invocan inicialmente en esta separacin de poderes son las
siguientes: en primer lugar, legislativo y ejecutivo han de permanecer
separados porque la ley, en cuanto general, abstracta y preexistente, no
ha de verse afectada por consideraciones particulares, singulares y
momentneas, notas stas que caracterizan la labor del Poder ejecutivo.
Por el mismo motivo, se propugna la separacin tambin del Poder
Legislativo y Poder Judicial porque si el Juez fuera tambin legislador,
podr modificar las leyes caprichosamente en el momento de su apli-
cacin y, por ltimo, la separacin entre el Poder Ejecutivo y Poder
Judicial, pues, de lo contrario, el Poder Ejecutivo podr utilizar la fun-
cin judicial para aplicar las leyes segn sus intereses, quebrantando el
principio de legalidad.
La doctrina de MONTESQUIEU ha sufrido diversas interpretaciones,
de las cuales han prevalecido fundamentalmente dos: por un lado, la
interpretacin jurdico o separatista, que pretende una total y absoluta
independencia de los tres poderes, unos frente a otros. Por otro lado, la
interpretacin poltica, ms correcta, defiende la existencia de mutuas
interferencias y relaciones. En efecto, esta ltima perspectiva, parece
adoptar una interpretacin ms fidedigna de la tesis de
MONTESQUIEU, por cuanto ya este autor prevea la existencia de rela-
40
ciones e interferencias entre los tres Poderes, y defenda, en consecuen-

cia, ms que la separacin, la no confusin entre ellos.
En la actualidad, no existe una separacin perfecta; las Cmaras Le-
gislativas, a veces, tienen encomendadas funciones jurisdiccionales (no
en Espaa) y, a veces delegan, en el Gobierno, la potestad de legislar
(legislacin delegada y disposiciones legislativas provisionales arts.
82 y 86 C.E.). Asimismo, el Gobierno puede realizar actividades cuasi-
legislativas en virtud de la potestad reglamentaria (art. 97 C.E.).
Al margen de ello vamos a ver las notas distintivas entre la Jurisdic-
cin y la legislacin:
El rgano legislativo crea el orden jurdico primario (la Ley) y el
rgano jurisdiccional aplica este orden jurdico primario al caso con-
creto a travs del sistema de fuentes del art. 1 C.Cv.
Qu diferencias hay?
a) Atendiendo al rgano.
b) Atendiendo al objeto.
c) Atendiendo al procedimiento
d) Atendiendo al fin.
A) Atendiendo al rgano.
Los que ejercen la potestad legislativa son las Cortes Generales
(Congreso de los Diputados y Senado art. 66 C.E.-), mientras que los
que ejercen la potestad jurisdiccional son los Jueces y Magistrados.
El rgano es, pues, distinto.
B) Atendiendo al objeto.
El Poder Legislativo aprueba normas generales y abstractas que re-
gulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos, es decir, aprobar
Leyes en sentido estricto.
El rgano jurisdiccional aplica el Derecho al caso concreto, las
normas generales y abstractas, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado.
El objeto es, tambin, diferente.
41
Sin embargo, pone de relieve FAIRN GUILN que, en el caso de

las pretensiones y sentencias constitutivas, con efectos erga omnes -y
las que se dicten en materia de "intereses difusos" se debe apreciar una
actividad normativa de la jurisdiccin. Se trata -sigue afirmando el
citado autor- de un punto de "friccin" entre Legislacin y la jurisdic-
cin, provocada por las circunstancias.
C) Atendiendo al procedimiento.
El Poder Legislativo se vale de criterios polticos a la hora de legis-
lador, que responde mejor o por a las necesidades que el legislador se
propone.
El rgano jurisdiccional acta conforme a criterios jurdicos, gene-
rales y abstractos, aunque a la hora de aplicar la ley el Juez debe tener
en cuenta la finalidad -criterio interpretativo reconocido en el art. 3
C.Cv.-.
El procedimiento es, igualmente, distinto.
D) Atendiendo al fin.
El Poder Legislativo crea normas generales que valgan para todos
los ciudadanos y que valgan para todas las esferas del Estado.
La Jurisdiccin lleva a cabo el designio del Legislativo al caso con-
creto, resolviendo, con justicia y con autoridad de cosa juzgada, el con-
flicto.
El control de la constitucionalidad no se encomienda a los Tribuna-
les ordinarios, sino al TC. (arts. 5.4 L.O.P.J. y 168 C.E., D.D. 3 C.E.).
Los Tribunales ordinarios, en materia de control legal, no tienen
ms funciones que las contempladas en el art. 106.1 C.E. (control de la
legalidad de la actuacin administrativa).
Cmo se controla el sometimiento del Poder Judicial a la Ley?.
Mediante el recurso de casacin por infraccin de normas aplicables
para resolver las cuestiones objeto del proceso (arts. 477.1 L.E.Cv. y
849 L.E.Crim.)
La separacin entre Legislacin y Jurisdiccin se manifiesta en la
prohibicin a los rganos jurisdiccionales de formular reglas de dere-
42
cho que tengan carcter general (sino estaran legislando). Sus reglas
slo valen para el supuesto concreto. Ello se deduce de los arts. 117
C.E. y 2.2 L.O.P.J., matizado por el art. 12.2 L.O.P.J. que prohbe a los
Jueces y Tribunales, rganos de gobierno de los mismos o el CGPJ,
dictar instrucciones de carcter general o particular, dirigidas a sus
inferiores sobre la aplicacin o interpretacin del ordenamiento jurdi-
co que lleven a cabo en el ejercicio de su funcin jurisdiccional.
Esta separacin entre Legislacin y Jurisdiccin se manifiesta en
una serie de formulaciones previstas en el Reglamento del Congreso de
los Diputados, aprobado por el Pleno de 10 de febrero de 1982 (art.
52.4) y el Reglamento del Senado, aprobado en sesin plenaria de 3 de
mayo de 1994 (art. 60.3), establecindose que las conclusiones de las
Comisiones investigadoras, sobre cualquier asunto de inters pblico,
no vincular a las decisiones jurisdiccionales.
Adems las Cmaras Legislativas no tienen funciones jurisdicciona-
les excepcionales en relacin con altos cargos pblicos como ocurre en
otros pases (Cmaras de los Lores).
Por otra parte, se regulan causas de incompatibilidad para ser Dipu-
tado o Senador: stos no pueden ser Magistrados del T.C., ni Magis-
trados, Jueces, Fiscales. Tambin es incompatible el cargo de Magis-
trado o Jueces con cargos de eleccin popular o designacin poltica y
con empleo o cargos dotados por las Cortes Generales (art. 389
L.O.P.J.).
De todo ello se deduce que los conflictos entre Legislacin y Juris-
diccin no suelen ser frecuentes a pesar de que la separacin no sea
perfecta y los tribunales, en su creacin judicial del derecho, interfie-
ran en la labor del legislativo.
Pero existen conflictos de atribuciones entre Poder Judicial y Legis-
lativo; por ejemplo, conflicto sobre la designacin de miembros del
CGPJ, resuelto por el T.C., sin entrar en el fondo del problema, en
S.TC 108/1986, de 29 de julio.
43
V.2.- Jurisdiccin y Administracin.

La Legislacin y la Jurisdiccin, a lo largo de la historia, han estado
ms separadas, as las interferencias han sido menores. Pero la Juris-
diccin y la Administracin han estado ms prximas durante la histo-
ria (incluso al provenir los nombramientos de Jueces y Magistrados del
Poder ejecutivo se asimilaban aquella actividad a una delegacin de
este poder), as las interferencias han sido mayores; ambas, en su ac-
tuacin deben cumplir la observacin de la ley, los procedimientos que
siguen en su actuacin externamente son muy parecidos, sus resolu-
ciones tienen una fuerza casi parecida.
Sin embargo, pese a estas mutuas interferencias cabe establecer di-
ferencias, segn los cuatro criterios ya vistos, a saber:
A) Segn los rganos.

Entre los rganos jurisdiccionales y los funcionarios administrativos
hay diferencias sustanciales:
Los rganos jurisdiccionales tienen unas caractersticas que no tie-
nen los funcionarios al servicio de las Administraciones Pblicas (in-
dependencia, imparcialidad, inamovilidad).
Mientras que los funcionarios administrativos obran conforme a las
rdenes, instrucciones emanadas de los superiores jerrquicos.
Esta diferencia entre la Jurisdiccin y la Administracin resulta
fundamental.
B) Segn el objeto.
La diferencia es ms tenue: no es exclusivo de la jurisdiccin enten-
der de derechos subjetivos e intereses privados, y tampoco conoce slo
la Administracin cuando estn en juego intereses pblicos.
Aqu la separacin entre la Jurisdiccin y la Administracin no es
ntida.
C) Segn el procedimiento.
Las diferencias no son tan notables, puesto que tanto la Jurisdiccin
como la Administracin siguen un procedimiento, estructurado en dife-
44
rentes fases, si bien es cierto que la Jurisdiccin rodea su actuacin de

una serie de garantas especficas contempladas en el art. 24 C.E., y sus
resoluciones firmes gozan del efecto de cosa juzgada.
El enjuiciamiento de los jueces supone emitir un juicio de valor que
se ajusta al derecho objetivo que se aplica a ese caso concreto.
La Administracin tiene una forma de actuar diferente: los funcio-
narios tienen un poder discrecional. Mientras en la Administracin
predomina la voluntad de la Administracin, en la Jurisdiccin predo-
mina la sujecin a la norma y la lgica.
D) Segn el fin.
El fin que persiguen Jurisdiccin y Administracin es distinto.
La Jurisdiccin persigue la satisfaccin de intereses socialmente re-
levantes, aplicando el Derecho de forma irrevocable.
La Administracin operada segn el Derecho, aplicndola en su be-
neficio, resultando en los procedimientos administrativos que la Admi-
nistracin ostenta la doble condicin de Juez y parte.
As las resoluciones de los rganos jurisdiccionales tienen mayor
fuerza que la de los funcionarios; tienen fuerza de cosa juzgada formal
y material. Sin duda, la nota fundamental para diferenciar a la Jurisdic-
cin y Administracin se encuentra en el carcter revocable de las ac-
tuaciones administrativas por los Juzgados y Tribunales del orden ju-
risdiccional contencioso-administrativo y la irrevocabilidad de las re-
soluciones jurisdiccionales firmes. Efectivamente, cualquier resolucin
administrativa, incluso las emanadas de los rganos superiores de la
Administracin del Estado son susceptibles de revisin jurisdiccional,
mientras que las resoluciones jurisdiccionales firmes no pueden ser
revocadas salvo su eventual revisin por el T.C. en el supuesto de vul-
neracin de derechos fundamentales y libertades pblicas.
La delimitacin entre Jurisdiccin y Administracin es difcil de es-
tablecer, pero se toman medidas para lograrlo.
A la Jurisdiccin se le protege de la potestad reglamentaria no obli-
gndole a que aplique los reglamentos que estn en desacuerdo con las
leyes (art. 6 L.O.P.J.).
45
Y se intenta mantener la integridad de la Administracin frente a la

Jurisdiccin: los rganos jurisdiccionales no pueden realizar ms fun-
ciones que las establecidas por la Ley (arts. 117.4 C.E. y 2.2 L.O.P.J.)
y prohibicin en cuando a la actuacin de la jurisdiccin en mbitos
administrativos (arts. 389.3 y 395 L.O.P.J.).
Hay casos en que la Ley defiere a la Jurisdiccin ciertas funciones
netamente administrativos (Presidentes de las Juntas Provinciales de
Expropiacin, Presidentes de la Junta Electoral Provincial).
Pero otras funciones encomendadas a la Jurisdiccin no son interfe-
rencia de la Administracin; no son realmente funciones administrati-
vas, ello supone un trato favorable a la Jurisdiccin: conciliacin, admi-
nistracin de bienes.
A pesar de las medidas que se adoptan hay interferencias entre Ju-
risdiccin y Administracin:
Supuestos que implican sometimiento de la Administracin a la
Jurisdiccin:
Los Jueces y los Tribunales no aplicarn los reglamentos o
cualquier otra disposicin contrarias a la C.E., a la ley y al prin-
cipio de jerarqua normativa (arts. 106 C.E. y 6 L.O.P.J.).
Cuando la Administracin acta ilegalmente en materia de ex-
propiacin forzosa la parte puede interponer el correspondiente
interdicto de retener y recobrar a la Administracin (art. 125
LEF).
Cuando el Estado acta en relaciones de Derecho Privado se
hace responsable de los daos y perjuicios a los particulares,
ello a travs de tribunales ordinarios (arts. 106.2 C.E. y 144
LRJC y PA).
Supuestos contrarios: exclusin de la Jurisdiccin a favor de la
Administracin. Son numerosos y frecuentes.
Antes de demandar a la Administracin tiene que intentar la re-
clamacin en va administrativa: vid. art. 120 LRJC y PA.
En relacin con la posesin y la propiedad de la Administra-
cin: art. 101 LRJC y PA, 8 del Decreto de Ley de Bases del
46
Patrimonio del Estado, art. 82.a) LRL. La Administracin tiene

la posibilidad de recuperar de oficio sus bienes siempre que se
hallen indebidamente en posesin de los particulares y por un
plazo inferior a un ao. Carece de justificacin y se trata de un
autntico privilegio.
Materia de ejecucin: el apremio administrativo sin intervenir la
jurisdiccin para el cobro de las deudas dinerarias; posibilida-
des de la Administracin para ejercitar las sentencias que iban
dirigidas contra ella: arts. 103 LJCA y 105 LRJC y PA.
Existen otras muchas interferencias recogidas por las Leyes espe-
ciales y que pertenecern a los funciones administrativos y no a los
rganos jurisdiccionales: desahucios administrativos, intervencin de
los Subdelegados civiles en algunas autorizacin: para demolicin,
desalojo de inmuebles declarados en ruina, alquileres forzosos, etc.
V.3.- Jurisdiccin, Administracin de Justicia y administracin

de la Administracin de Justicia.
La estructura territorial del Estado es indiferente, por principio, pa-
ra el Judicial como Poder del Estado afirma la S. TC 31/2010, de 28
de junio-. La Constitucin limita la relevancia del principio auton-
mico en el mbito de la jurisdiccin a trminos muy concretos, que
hacen del territorio de la Comunidad Autnoma una de las unidades
vertebradotas de la articulacin del Poder Judicial en el conjunto del
territorio nacional. Vale, pues, sostiene el T.C., como criterio de or-
denacin territorial de los rganos de las instancias procesales, pero
sin perjuicio alguno de la integracin de aqullos en un Poder del
Estado., Unidad orgnica y funcional que, asegurada en su sustancia
con la atribucin al Estado de la competencia exclusiva en materia de
Administracin de Justicia es, perfectamente compatible con el reco-
nocimiento a las Comunidades Autnoma de determinadas compe-
tencias en el mbito de la administracin de la Administracin de
Justicia, cuando as resulta de su titularidad sobre competencias pro-
pias de la vertiente puramente administrativa al servicio de la funcin
jurisdiccional del Estado.
47
La caracterizacin del Estado autonmico cifra la dimensin juris-

diccional de las Comunidades Autnomas en un sentido negativo: si
las Comunidades Autnomas han de tener siempre Gobierno propio y,
en determinados supuestos tambin Asamblea Legislativa autonmica,
no pueden contar, en ningn caso, con Tribunales propios, sino que su
territorio ha de servir para la definicin del mbito territorial de u Tri-
bunal Superior de Justicia que no lo ser de la Comunidad Autnoma,
sino del Estado en el territorio de aqulla.
La Administracin de Justicia, viene referida a la actividad que
desarrollan los Juzgados y Tribunales, pero tiene un contenido ms
amplio que el puramente jurisdiccional, porque tales rganos realizan
funciones de carcter gubernativo, como el Registro civil o la denomi-
nada jurisdiccin voluntaria, que puede considerarse como secuelas
histricas de aquella confusin de funciones en determinadas autorida-
des.
As mientras que la jurisdiccin es la actividad propia del Juez, en la
Administracin de Justicia intervienen una diversidad de personas,
como el Secretario Judicial, el personal colaborador y cooperador, el
perito y, en lugar muy destacado, el Abogado que dirige a las partes,
utilizando sus derechos procesales, y cuya significacin procesal se ha
olvidado en muchas ocasiones porque el procesus iudicii se compone
de muchas actuaciones, fundamentales de parte, que van dirigidas a
obtener la conviccin judicial, que se manifiestan el acto definitiva que
es la sentencia, como fin pretendido, que es la culminacin del proce-
so, pero no todo el proceso.
La referencia a la administracin de la Administracin de Justicia
se encuentra en la doctrina del TC (S. 56/1990, de 29 de marzo) para
referirse al conjunto recursos administrativos especficos necesarios para
un adecuado funcionamiento de los rganos, funcionarios y medios ma-
teriales necesarios para el adecuado funcionamiento de Juzgados y Tri-
bunales. Mientras que las competencias del Estado espaol sobre el apa-
rato judicial est residenciado en el CGPJ, las competencias sobre la
administracin de la Administracin de Justicia se distribuye entre el
Estado y las Comunidades Autnomas con competencias en la Adminis-
tracin de Justicia al amparo de lo previsto en el art. 149.1.5 C.E. La
mayora de los Estatutos de Autonoma, al amparo de la denominada
48
clusula subrogatoria (arts. 13 EAPV, 109 EACat., 20.1 EAG, 52

EAAs., 30 EAM), posibilitan la asuncin por las Comunidades Aut-
nomas de todas las facultades que la L.O.P.J. atribuyen al Estado en
materia de administracin de la Administracin de Justicia que no estn
reservadas por el Poder Legislativo, al CGPJ (FERREIRO
BAAMONDE).
Las competencias de las Comunidades Autnomas en materia de
Administracin de Justicia se extienden a:
En relacin a la demarcacin judicial, las Comunidades Autno-
mas podrn: 1) Instar la revisin de la planta de los Juzgados y
Tribunales, al menos, cada cinco aos, previo informe del CGPJ,
a fin de proceder a su adaptacin a las nuevas necesidades (art.
29.2 L.O.P.J.), 2) Participacin en la organizacin de las demar-
caciones judiciales (art. 35.2 L.O.P.J.), 3) Fijacin de la delimita-
cin de las demarcaciones judiciales y localizacin de su capita-
lidad (art. 35.6 L.O.P.J.).
En lo referido a la creacin de Secciones y Juzgados, que no su-
ponga alteracin de la demarcacin judicial, la Comunidad Aut-
noma ser necesariamente oda con carcter previo (art. 36
L.O.P.J.).
En cuanto a los medios necesarios para el desarrollo de la fun-
cin jurisdiccional, las Comunidades Autnomas debern pro-
veer a los Juzgados y Tribunales de los medios precios para el
desarrollo de su funcin con independencia y eficacia de (art.
37.1 L.O.P.J.), pudiendo atribuirse a las Comunidades Autno-
mas la gestin de todo tipo de recursos, cualquiera que sea su
consideracin presupuestaria (art. 37.3 L.O.P.J.).
En cuanto al personal jurisdiccional, la participacin de las Co-
munidades Autnomas aparece extraordinariamente restringida,
habida cuenta de la competencia exclusiva del CGPJ en esta ma-
teria, sin embargo: 1) Posibilidad de instar la convocatoria de
oposiciones y concursos para cubrir las vacantes de la Carrera
Judicial que se produzca en el mbito territorial de la respectiva
Comunidad Autnoma (art. 315 L.O.P.J.), 2) Presentacin de una
terna por la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autnoma,
49
que deber elevarse al CGPJ para proceder a su nombramiento a

instancia de ste, de juristas de reconocida prestigio con ms de
diez aos de ejercicio profesional en la Comunidad Autnoma,
para cubrir una de cada tres plazas de Magistrados de la Sala de
lo civil y Penal del TSJ (art. 330.3 L.O.P.J.).
En lo relativo a la organizacin y funcionamiento de la Admi-
nistracin al servicio de Jueces y Tribunales, el Ministerio de
Justicia, previo informe del CGPJ y de las Comunidades Aut-
nomas, con competencias asumidas, determinar las dotaciones
bsicas de las unidades procesales de apoyo directo, que garan-
tizarn, en todo caso, el correcto funcionamiento del rgano ju-
risdiccional (art. 437.5 L.O.P.J.).
El lo relativo al personal auxiliar y colaborador, las Comunidades
Autnomas con competencias asumidas en materia de Justicia-
comparten competencias con el Ministerio de Justicia en lo rela-
tivo a: 1) Dependencia orgnica de los funcionarios que prestan
sus servicios en las Oficinas judicial (a excepcin de los Secreta-
rios Judiciales), 2) Determinacin de las necesidades de recursos
humanos respecto de los Cuerpos de funcionarios al servicio de
la Administracin de Justicia art. 482.2 L.O.P.J.), 3) Propuesta
al Ministerio de Justicia del nombramiento y cese de los Secreta-
rios de Gobierno art. 464.3 L.O.P.J.), 4) Solicitud a los Secreta-
rios de Gobierno para que procedan a impartir instrucciones a los
Secretarios Judiciales en sus respectivos mbito territorial art.
465.6 L.O.P.J.), 5) Promover la exigencia de responsabilidad dis-
ciplinaria de los Secretarios Judiciales con destino en rganos ju-
diciales radicados en el territorio de la Comunidad Autnoma
art. 468.3 L.O.P.J.), 6) Regulacin del estatuto y rgimen jurdico
de los funcionarios integrados en los Cuerpos de Mdicos Foren-
ses, de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicologa y
Ciencias Forenses, de Gestin Procesal y Administrativa, de
Tcnicos Especialistas del Instituto Nacional de Toxicologa y
Ciencias Forenses, de Tramitacin Procesal y Administrativa y
de Auxilio Procesal, de Ayudante de Laboratorio y de otro per-
sonal al Servicio de la Administracin de Justicia (art. 471.1.III
L.O.P.J.).
50
En cuanto a la organizacin y funcionamiento de los Institutos

de Medicina Legal: las Comunidades Autnomas que hayan re-
cibido los traspasos de medios para el funcionamientos de Ad-
ministracin de Justicia sern consultadas por el Ministerio de
Justicia en lo relativo a la regulacin, mediante, R.D., en lo re-
lativo a las normas generales de organizacin y funcionamiento
de los Institutos de Medicina Legal y de actuacin de los mdi-
cos forenses (479.4 in fine L.O.P.J.).
Sin embargo, el marco descrito se ha visto sustancialmente alterado
por las previsiones contenidas, bsicamente, en los E.A.Cv., E.A.Cat. y
E.A.An. de dudosa constitucionalidad en algunas de las previsiones
contenidas en los textos citados a la luz que arroja la doctrina constitu-
cional (SS. TC. 71/1982, de 29 de diciembre; 83/1986, de 26 de junio;
439/1988, de 23 de junio; 62/1991, de 24 de abril; 159/1991, de 18 de
julio; 150/1998, de 30 de julio; 173/1998, de 23 de julio; 146/1999, de
21 de octubre; 47/2004, de 29 de marzo - y, ms especficamente lo
relativo a: 1) La rbrica del Poder Judicial dado a los Ttulos V
E.A.An y III E.A.Cat., -idntica, pues, al Ttulo VI C.E., sustituyendo
la rbrica De la Administracin de Justicia contemplada, anterior-
mente a la reforma de los Estatutos de Autonoma citados a diferencia
de la rbrica del Captulo V del E.A.Cv., tras su reforma por L.O.
1/2006, de 10 de abril- no parece la ms adecuada para regular mate-
rias que deberan ceirse exclusivamente al mbito de la Administra-
cin de Justicia, 2) Atribucin de competencia al Tribunal Superior de
Justicia de Comunidad Valenciana, Catalua y Andaluca (arts. 33. 1 y
2 E.A.Cv., 95 E.A. Cat. y 140 E.A.An.), 3) El Consejo de Justicia de
Comunidad Valenciana, Catalua y Andaluca (arts. 33.3 E.A.Cv., 97 a
100 E.A. Cat. y 144 E.A.An.) 4) Oposiciones y concursos (arts. 35
E.A.Cv., 101 E.A.Cat. y 146 E.A.An.) y 5) Previsin del estableci-
miento de un sistema de justicia de proximidad, no contemplado en la
L.O.P.J. (arts. 108 E.A. Cat. y 152 E.A.An).
En cualquier caso, todas las previsiones normativas mencionadas, por
incidir en el contenido de las materias reservadas constitucionalmente,
con carcter exclusivo, a la L.O.P.J. quedan, de facto, carentes de virtua-
lidad efectiva hasta tanto y en la medida en que se reforme, en su caso, la
vigente L.O.P.J. En definitiva, se inflan los Estatutos de Autonoma de
51
un contenido impropio de la norma institucional bsica de una Comuni-

dad Autnoma.
La S.TC 31/2010, de 28 de junio delimito el alcance del Ttulo II
del Estatuto de Autonoma de Catalua, definiendo el alcance de las
materias que con relacin a la administracin de la Administracin de
Justicia pueden incorporarse en los Estatutos de Autonoma.
IV.- Conflictos de Jurisdiccin, Conflictos de Competencia y

Cuestiones de competencia.
La existencia de distintos poderes, que tienen atribuidas distintas
funciones encomendadas a unos rganos especficos, en el seno de la
organizacin del Estado central y de las Comunidades Autnomas,
provoca inevitablemente el surgimiento de conflictos de atribuciones.
Resulta necesario distinguir distintas categoras de conflictos, a saber:
conflictos de jurisdiccin, conflictos de competencia y cuestiones de
competencia.
En un sentido amplio los conflictos de jurisdiccin lo constituyen la
pretensin de conocimiento, resolucin o abstencin (conflicto positi-
vo o negativo, respectivamente), sobre una materia por parte de los
diferentes rganos administrativos y rganos jurisdiccionales. Por lo
que se refiere a los conflictos de competencia, se producen cuando se
plantean pretensiones de conocimiento de una misma cuestin entre
rganos jurisdiccionales de distinto orden jurisdiccional. Y, por ltimo,
las cuestiones de competencia se suscitan entre Juzgados y Tribunales
de un mismo orden jurisdiccional (GMEZ DE LIAO
GONZLEZ).
52
TEMA 2.- LA PREDETERMINACIN LEGAL

DEL JUEZ.
I.- Origen y concepto.

I.1.- Origen.
Algunas opiniones doctrinales ubican histricamente el surgimiento

del derecho al Juez natural en el mbito anglosajn en la exigencia del
judicum parrium suorum, previsto en la Magna Carta de Juan Sin Tie-
rra de 1215; mientras que otras opiniones doctrinales lo remiten a la
Magna Carta de Enrique III de 1225, mientras que la primera referen-
cia histrica citada aludira simplemente al juicio por los pares
(ESCALADA LPEZ).
Sin perjuicio de las referencias histricas que pudieran encontrarse
del Juez ordinario predeterminado por la Ley en la mencin al Juez
natural aludido en la Partida III, en su Ley 1, Ttulo IV del Cdigo de
las Sietas Partidas y Libro XI, Ttulo I, Ley I de la Novsima Recopila-
cin (BURGOS LADRON DE GUEVARA, ESCALADA LPEZ),
remontndose por algn autor (PELEZ DEL ROSAL) a la contrapo-
sicin entre los dos sistemas procesales romanos orde indicionum
privatorum y cognitio extra ordinem, sin duda, el origen inmediato
del Juez legal o natural se encuentra en el art. 17 de la Constitucin
francesa de 1790 donde se determinaba que: El orden constitucional
de la jurisdiccin no podr ser turbado, ni lios justiciables distrados
de sus Jueces naturales por medio de alguna comisin, ni por medio
de otras atribuciones o avocaciones a excepcin de los casos que sean
determinados por la Ley ... (ESCALADA LPEZ). Asi mismo, la
Constitucin de 1791, en su Ttulo III, Captulo V, dedicado al Pouvoir
Judicaire, consagra el Juez legalmente predeterminado, disponiendo
su art. 4 que "Les citoyens ne peuvent tre distraits des juges que la loi
assigne, par acune commissin,ni par d'autres attributions et voca-
tions que celles quie son dtermines par les lois" (Los ciudadanos no
podrn ser sustraidos a los jueces establecido por la Ley para ser some-
tido a Comisin o a otros organismos con atribuciones distintas a las
53
establecidas legalmente) -ARAGENA FANEGO, LPEZ-

FRAGOSO LVAREZ, ESCALADA LPEZ).
Otros precedentes histricos en el Derecho comparado se encuen-
tran en diversos textos, a modo de ejemplo cabe citar: Alemania (C-
digo de Federico-Guillermo II, publicado entre 1748 y 1788, pargrafo
15 de la Constitucin para el Gran Ducado de Baden de 1818, pargra-
fo 201 de la Constitucin del Ducado de Braunscheweig de 1832, p-
ragrafo 175 de la Constitucin imperial de Frankfurt de 1849, pargra-
fo 6 de la Constitucin prusiana de 1850, Constitucin de Weimar de
1919, entre otros), Italia (arts. 163 de la Constitucin del Reino de N-
poles de 1815, 4 de la Constitucin de la Repblica Romana de 1849,
art. 203 de la Constitucin de la Repblica napolitana de 1799, entre
otras).
La influencia francesa en la elaboracin de la Constitucin de Cdiz
(en la que coinciden, prcticamente, la totalidad de los historiadores
del Derecho -GARCA GALLO, TOMS VALIENTE, MONTANOS
FERRN y SNCHEZ-ARCILLA-) queda de manifiesto en el art. 247
de la Constitucin gaditana de 1812, en la que se garantizaba que:
Ningn espaol podr ser juzgado en causas civiles ni criminales por
ninguna comisin, sino por el Tribunal competente determinado con
anterioridad por la Ley (RICO LINAGE, ESCALADA LPEZ).
El derecho al Juez legal, Juez natural o predeterminado (expresiones
que, sin embargo, entiende, MONTERO AROCA, no significan exac-
tamente lo mismo) fueron acogidos en los sucesivos textos constitu-
cionales, posteriores a la Constitucin de Cdiz (arts. 64 de la Consti-
tucin de 1837, 67 de la Constitucin de 1845, 11 de la Constitucin
de 1869, 78 de la Constitucin de 1876, 28 Y 95 de la Constitucin de
1931 -RICO LINAGE-), hasta llegar a su formulacin constitucional
actual, en los arts. 24.2, en su aspecto positivo, y 117.6, en su aspecto
negativo (ALMAGRO NOSETE, GIMENO SENDRA, MONTERO
AROCA, LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, ARANGENO FANEGO,
DE DIEGO DIEZ).
En el mbito del Derecho comparado las referencias constituciona-
les al Juez legalmente predeterminado se localizan, entre otros, en arts.
32.7 de la Constitucin de la Repblica portuguesa de 1976, 30.1 de la
54
Constitucin Federal de la Confederacin Suiza de 1999, 98 de la

Constitucin de Finlandia de 1999, 13 de la Constitucin belga de
1994; ninguna mencin se recoge en la vigente Constitucin francesa,
"... si bien, nadie cuestiona que el principio del juez natural se encuen-
tre plenamente en vigor" (ESCALADA LPEZ).
Pero el reconocimiento del derecho al Juez legalmente predetermi-
nado aparece tambin en textos internacionales sobre derechos huma-
nos -concretamente, arts. 6.1 CEDH y 14.1 PIDCP- de clara incidencia
en la interpretacin del alcance del aludido derecho a tenor de lo dis-
puesto en los arts. 10.2 y 96 C.E.
I.2.- Concepto.
Se iniciaba el presente epgrafe acogiendo el concepto de Juez le-

galmente ordinario predeterminado por la ley, siguiente: Derecho
pblico, subjetivo y constitucional, de carcter fundamental y, en bue-
na medida, de configuracin legal, que asiste a todos los sujetos que
han adquirido la condicin de parte en cualesquiera procesos juris-
diccionales, cuya contenido esencial radica en preservar la vigencia y
efectividad del principio de legalidad en la creacin, constitucin,
competencia y composicin de los rganos judiciales con el fin de ase-
gurar su plena independencia en el ejercicio de la potestad jurisdic-
cional (GARBERI LLOBREGAT).
Del concepto transcrito pueden extraerse las conclusiones siguien-
tes:
Se trata de un derecho pblico subjetivo que entronca evidente-
mente con el derecho a la jurisdiccin, habida cuenta de su ntima vin-
culacin con los conceptos de imparcialidad e independencia, elemen-
tos stos constitutivamente esenciales de la jurisdiccin
(ARANGENA FANEGO). Este primera nota esencial del derecho al
Juez predeterminado legalmente implica que su eficacia se extiende,
no slo respecto de los procesos penales, sino de todos los tipos de
procesos (civil, laboral, administrativo e, incluso, militar) -SS. TC
22/1982, de 12 de mayo; 75/1982, de 13 de diciembre; 31/1983, de 27
de abril; 101/1984, de 8 de noviembre; 105/1985, de 7 de octubre;
55
66/1986, 22 de mayo; 4/1990, de 18 de enero; 204/1994, de 11 de ju-

lio; 113/1995, de 6 de junio; Aa.TC 158/1987, de 11 de febrero;
923/1987, de 15 de julio-.
La garanta, acogida en el art. 24.2 C.E., referida a la funcin de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, exclusiva y excluyente de Jueces y
Magistrados, no es aplicable, consecuentemente, ni a Fiscales, ni a
Secretarios Judicial, ni a los instructores de los expedientes administra-
tivos sancionadores (SS.TC. 74/1985, de 18 de junio; 190/1987, de 30
de octubre; 76/1990, de 26 de abril; A.TC 170/1987, de 11 de febrero)
-GARBERI LLOBREGAT, DE DIEGO DIEZ-, ni al rgano arbitral
(Aa.TC 41/1993, de 29 de enero; 259/1993, de 20 de julio).
El reconocimiento constitucional del Juez legal supone la pre-
servacin de la vigencia y efectividad del principio de legalidad en
la creacin y competencia de los rganos judiciales, de lo que se
infiere la proscripcin de tribunales de excepcin, distintos stos de
los tribunales a los que se atribuye la competencia para el conoci-
miento de los litigios referidos a una determinada rama del ordena-
miento jurdico (Juzgados de lo Social, Juzgados de lo Contencioso-
administrativos, etc.) y de los tribunales a los que se atribuye la
competencia en asuntos especficos o respecto de grupos de deter-
minadas personas (Sala lo Penal de la Audiencia Nacional o Juzga-
dos Centrales de lo Penal o Juzgados Centrales de Instruccin).
El reconocimiento constitucional del Juez legal supone la preser-
vacin de la vigencia y efectividad del principio de legalidad en la
constitucin y composicin de los rganos judiciales, lo que supone
que exclusivamente los tribunales de justicia estarn compuestos por
Jueces y Magistrados, que integran un nico Cuerpo, dotados de inde-
pendencia, imparcialidad, responsables y sometidos exclusivamente al
imperio de la Ley (DE DIEGO DIEZ).
La constitucin de tribunales compuesto por miembros no inte-
grantes en la Carrera Judicial, tales como Tribunal Constitucional,
Tribunal de Cuentas, Tribunales consuetudinarios y tradicionales,
Tribunal del Jurado merecen la consideracin de autnticos tribuna-
les ordinarios habida cuenta de su expreso reconocimiento constitu-
cional (GIMENO SENDRA).
56
Una situacin que, como mnimo, pudiera calificarse de particular es la

referida a la jurisdiccin militar, pues, pese a su reconocimiento constitu-
cional, en el art. 117.6, como excepcin al principio de unidad jurisdic-
cional, la independencia e inamovilidad de los integrantes de los mismos
es ms que cuestionable, lo que plantea serias dudas sobre su considera-
cin como Juez ordinario, pese a su expresa reconocimiento en el art. 3
LOCOM y la doctrina del TC -expresada en SS.TC 194/1989, de 16 de
noviembre; 44/1991, de 25 de febrero; 113/1995, de 6 de julio, cuestiona-
da esta ltima, acertadamente, por GIMENO SENDRA en voto particular
a la aludida sentencia-.
II.- Predeterminacin legal del rgano jurisdiccional que ha de

conocer de todo asunto.
De la abundantsima jurisprudencia pronunciada por el TC, en orden
al derecho al Juez ordinario, cabe resear, como primera nota, desde el
punto de vista formal, que la predeterminacin del rgano jurisdiccio-
nal debe disponerse mediante Ley, de rango orgnico, dicha reserva
orgnica, por otra parte, se desprende de lo dispuesto en los arts. 53.1,
81.1 y 122.1 C.E., lo que implica la exclusin, como vehculo norma-
tivo para la creacin de rganos jurisdiccionales, del Decreto-Ley u
otras disposiciones normativas de rango normativo inferior (SS.TC
191/1984, de 8 de noviembre y 254/1994, de 21 de setiembre).
Se circunscribe, pues, la reserva de Ley orgnica a la determinacin
de las clases de Juzgados y tribunales existentes, pero no a la planta
concreta de los mismos, la cual se dispondr mediante Ley con rango
ordinario.
En aplicacin de la doctrina seala ha sido la L.O.P.J. la que ha arti-
culado los Juzgados y Tribunales que integran el Poder Judicial, mien-
tras que la L. 38/1988, de 28 de diciembre, de Planta y Organizacin,
ha sido la que ha articulado la distribucin de los Juzgados y Tribunal
en el territorio espaol, facultndose al Gobierno a la creacin de Sec-
ciones y Juzgados, siempre que no suponga alteracin de la demarca-
cin judicial -por lo que nos mostramos claramente contrarios a la re-
forma operada por L. 2/1999, de 11 de enero al suponer una alteracin
57
de la demarcacin provincial de las Audiencias Provinciales, puesto

que las Secciones ubicadas en ciudades distintas de la capital de pro-
vincia ven reducida su competencia a determinados partidos judiciales,
y no a toda la provincia, y as mismo la Secciones de las Audiencias
Provinciales, que mantienen su ubicacin en la capital de provincia han
visto reducida su competencia al no extenderse a la totalidad de los
partidos judiciales integrados en la provincia- o privacin a un rgano
judicial de los asuntos que ya est conociendo.
Una consideracin particular merece el tratamiento de la Audiencia
Nacional y la doctrina del TC pronunciada en relacin a su constitu-
cionalidad. Pese a que se dispusiera la constitucin de la Audiencia
Nacional mediante R.Decreto-Ley (concretamente R.D.L. 1/1977, de
34 de enero, modificado por R.D.L. 19/1979, de 23 de noviembre), el
TC ha sostenido su constitucionalidad (SS. 199/1987, de 16 de diciem-
bre y 56/1990, de 29 de marzo) bsicamente fundada en las considera-
ciones siguientes:
a) La ausencia en la doctrina del TC. del acogimiento de la identifi-
cacin entre Juez legal, Juez natural y Juez del locus delicti
(SS.TC 25/1981, de 14 de julio; 199/1987, de 16 de diciembre;
153/1988, de 20 de julio; Aa.TC 87/1987, de 15 de febrero; 88/1988,
de 7 de febrero).
b) El legislador puede razonablemente estimar que la instruccin y
el enjuiciamiento de determinados hechos, que por la amplitud del m-
bito territorial en que se produce y por la trascendencia del mismo
afectando a toda la sociedad, debe atribuirse la competencia a un r-
gano jurisdiccional centralizado, lo que no implica vulneracin de los
arts. 24 y 152.1 C.E. o los E.A.PV. y E.A.Cat.
c) Si bien los arts. 117.3 y 4 C.E., que desarrolla el principio consa-
grado en el art. 24.2 C.E. en relacin con el derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley significa garanta para el justiciable de una
predeterminacin del rgano jurisdiccional que ha de conocer y decidir
sobre su posible responsabilidad criminal, pero tambin indica que el
Juez ordinario es el que se establezca por el legislador, si orgnica y
funcionalmente merece tal consideracin, como ocurre con la AN, co-
mo expresamente reconoci la CEDH, en su Informe de 16 de octubre
de 1986, sobre el caso Barber y otros.
58
La aplicacin de la doctrina mencionada supuso la declaracin de la

inconstitucionalidad del art. 737 L.E.Cv./1881, tras su reforma por L.
10/1992, de 30 de abril (S.TC 254/1994, de 21 de setiembre), por esti-
marse que la composicin de la Audiencia Provincial por un nico
Magistrado para el conocimiento de los recursos de apelacin frente a
las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en juicio
verbales, dispuesta en Ley de rango ordinario reforma que se ha re-
producido en la L.E.Cv. tras la modificacin introducida por la L.
13/2009, de 3 de noviembre-, no respetaba el principio de la reserva de
Ley orgnica en materia de composicin de los Tribunales, doctrina
cuya eficacia retroactiva fue expresamente declarada en S.TC
254/1994, de 21 de septiembre, acogiendo la doctrina sentada en S.TC
159/1997, de 2 de octubre, a la que formul voto particular GIMENO
SENDRA.
d) Por otra parte, el rgano jurisdiccional competente, para conocer
de un determinado asunto, ha de estar creado por la norma jurdica de
antemano al hecho que motiva la actuacin jurisdiccional (SS.TC.
47/1983, de 31 de mayo; 101/1984, de 8 de noviembre, 23/1986, de 14
de febrero; 113/1987, de 3 de julio; 141/1988, de 12 de julio;
164/1988, de 26 de setiembre; 171/1994, 7 de junio), oponindose a la
figura del Juez ad hoc, establecido ex post facto (SS.TC. 64/1997, de 7
de abril y 35/2000, de 14 de febrero).
e) Los rganos jurisdiccionales, previstos en la legislacin orgnica,
han de estar dotados, por normas con rango de ley, de competencia
(genrica, objetiva, funcional y territorial) con carcter previa al hecho
motivador de la actuacin o proceso judicial (art. 44 L.E.Cv.), por lo
que el Juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un
asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley le atri-
buye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de dis-
tribucin de competencias con manifiesta arbitrariedad (S.TC 35/2000,
de 14 de febrero). Precisa RUIZ RUIZ que, tanto el supuesto de hecho,
como el criterio de conexin con el rgano judicial, elementos de toda
norma sobre competencia judicial, quedan afectados por la reserva de
ley, aunque no orgnica, debiendo ambos extremos poseer el suficiente
grado de concrecin para que las normas sobre competencia desplie-
59
guen sus efectos como tales normas, impidindose con ello, en todo
caso, designaciones libres o arbitrarias.
Por ltimo, en relacin a la sucesin de normas competenciales que
pudieran alterar la competencia de los rganos judiciales y su posible
incidencia negativa en el principio del Juez predeterminado legalmen-
te, al fijar la competencia ex post facto, cabe sealar que la postura del
TC es contraria a dicha posibilidad, siempre que la alteracin de los
rganos judiciales no compromete al imparcialidad del juzgador o se
desvirte la razonable presuncin de que sta no queda afectada dadas
las caractersticas en las que se inserta la modificacin operada (S.TC.
381/1992, de 14 de diciembre), encontrando la justificacin para la
aplicacin inmediata de la modificacin de las normas de competencia
en evitar las importantsimas disfuncionalidades en la Administracin
de Justicia que supondra la subordinacin de la plena eficacia de las
reformas de las normas de competencia. En contra de dicha tesis se han
mostrado DIEZ-PICAZO GIMNEZ y CHOZAS POZAS.
Otros argumentos que se han esgrimido en favor de la aplicacin
inmediata de las reformas sobre modificacin de las normas competen-
ciales son:
Conflicto entre la predeterminacin del Juez con otros principios
constitucionales de idntico o superior valor -entre ellos el derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el mismo art. 24.2
C.E.- (RUIZ RUIZ). La modificacin de las normas de competencia,
siempre que responda a exigencias de funcionalidad, es decir, que no
encubra ninguna rectificacin interesada de la competencia y la ade-
cuacin de las nuevas designaciones a criterios que sugieren la ausen-
cia de arbitrariedad en aqullas, permitira no considerar sacrificado
absolutamente el derecho al juez ordinario y s, nicamente, limitado
por medidas que evitan probables colapsos organizativos que incidiran
en el aludido derecho a un proceso sin dilaciones (DE DIEGO DIEZ).
Las Leyes posteriores que establezcan normas de competencia
aplicables a los procesos en curso son constitucionales siempre que
sean ms favorables. Dicho argumento -contestado por TROMBOLI-
adolece de importantes defectos, a saber, en primer lugar, las normas
de competencia, en s mimas, no son por lo general ni ms ni menos
favorables, y, en segundo lugar, para poder decidir sobre el carcter
60
ms favorable habra que, de forma eminentemente casustica, poner

en relacin las normas competenciales en conflicto con el resto de las
normativas procesales (DE DIEGO DIEZ).
Argumento centrado en la denominada objetividad de los criterios
de atribucin (CHOZAS POZAS). Conforme a dicho argumento cabe
admitir la alteracin legal del rgimen competencia de los procesos
pendientes cuando la misma no se haya dictado con el nimo de atentar
contra esa imparcialidad -ATC. 381/1992, de 14 de diciembre- (DE
DIEGO DIEZ).
III.- Predeterminacin legal e integracin subjetiva del rgano,

unipersonal o colegiado.
La predeterminacin legal e integracin subjetiva del rgano tiene
un distinto significado en relacin con los rganos unipersonales y los
rganos colegiados, como puede apreciarse en la doctrina sancionada
en el A.TC 42/1996, de 14 de febrero.
En relacin a la predeterminacin legal e integracin subjetiva del
rgano unipersonal seala el TC que: no cabe exigir el mismo gra-
do de fijeza y predeterminacin al rgano que a sus titulares, dadas
las diversas contingencias que pueden afectar a stos en su situacin
personal y la exigencia, dimanante del inters pblico -las llamadas
necesidades del servicio-, de que los distintos miembros del poder
judicial colaboren dentro de la administracin de justicia en los luga-
res en que su labor puede ser ms eficaz, supliendo, en la medida de lo
posible, las disfuncionalidades del sistema. Pero, en todo caso, los
procedimientos fijados para la designacin de los titulares han de ga-
rantizar la independencia e imparcialidad de stos, que constituye el
inters directo protegido por el derecho al juez ordinario predetermi-
nado. De esta forma se trata de garantizar la independencia e impar-
cialidad que el derecho en cuestin comporta -y que se recoge expre-
samente en el art. 14.1 PIDCP y art. 6.1 CEDH-, garanta que queda-
ra burlada si bastase con mantener el rgano y pudieran alterarse
arbitrariamente sus componentes (S.TC. 47/1983, de 31 de mayo;
Aa.TC 586/1984, de 10 de octubre; 138/1989, de 20 de julio;
421/1990, de 28 de noviembre; 324/1993, de 26 de octubre).
61
La doctrina sealada aconsejara ser especialmente cuidadoso y

prudente en la utilizacin de figuras, tales como el Juez sustituto, pre-
visto en el art. 298.2 LOPJ, cuya regulacin reglamentaria se dispone
en los arts. 130 a 147 RCJ, la prrroga de jurisdiccin y la comisin de
servicios, previstas en los arts. 214 a 216 L.O.P.J., a fin de que se dis-
pongan las mismas cuando efectivamente existan razones objetivas que
justifiquen su utilizacin. Los jueces de provisin temporal, regulados
en los arts. 429 a 433 L.O.P.J. y reglamentados en los arts. 148 a 169
RCJ, as como los Jueces de apoyo y Jueces adjuntos, como medidas
de refuerzo en la titularidad de los rganos judiciales, previstas en el
art. 216 bis y que fueron incorporadas tras la reforma de la L.O.P.J. por
L.O. 16/1994, de 8 de noviembre, son otras dos figuras que cobran una
especial relevancia por la eventual incidencia en el derecho al Juez
ordinario.
Concretamente en relacin con los Jueces de apoyo aprecia DE LA
OLIVA SANTOS un altsimo riego de lesin del derecho fundamen-
tal al juez predeterminado por la ley fundamentalmente si se produ-
cen dos circunstancias, a saber: a) Si el Juez o Magistrado de apoyo
pasa a ocuparse de asuntos que estuviera conociendo el Juez titular con
anterioridad a la designacin del aludido Juez y b) Si, a causa de una
nueva aplicacin o renovacin, permitida por el art. 216 bis 4.
L.O.P.J., cambian de Juez procesos ya incoados. No deja de plantear
serias dudas la tesis mantenida por DE LA OLIVA SANTOS si recor-
damos que, conforme a la doctrina del T.C., la garanta del derecho al
Juez ordinario no supone el derecho a un Juez (persona) determinado
en concreto (S.TC 55/1990, de 28 de marzo) ALMAGRO NOSETE,
LORCA NAVARRETE-.
En lo relativo a la predeterminacin legal y la integracin subjetiva
de los rganos colegiados el ATC 42/1996, de 14 de febrero seala
que: el derecho del art. 24.2 exige tambin que la composicin del
rgano judicial venga determinada por ley y que, en cada caso con-
creto, se siga el procedimiento legalmente establecido para la desig-
nacin de los miembros que han de constituir el rgano correspon-
diente. De esta forma, se trata de garantizar la independencia e im-
parcialidad que el derecho en cuestin comporta , garanta que
quedara burladas si bastase con mantener el rgano y pudiera alte-
62
rarse arbitrariamente sus componentes, que son quienes, en definitiva,

van a ejercitar sus facultades intelectuales y volitivas en las decisiones
que hayan de adoptarse (SS. TC 47/1983, de 31 de mayo;
191/1984, de 8 de noviembre; 199/1987, de 28 de setiembre; 153/1988,
de 24 de mayo; 55/1990, de 28 de marzo; 303/1993, de 25 de octubre;
137/1994, de 9 de mayo; 64/1997, de 7 de abril).
Especial inters tiene, en relacin a la eventual incidencia del dere-
cho al juez ordinario, el tema relativo al nombramiento de Magistra-
dos, composicin, reparto y adscripcin de Ponencias en las denomi-
nadas Secciones funcionales -no as respecto de las denominadas Sec-
ciones orgnicas- que debern ajustarse a las pautas siguientes: a) El
Presidente del tribunal deber designar, cuando no existieran Magis-
trados suficientes para integrar la Seccin, a otro Magistrado con arre-
glo a un turno preestablecido, aprobado por la Sala de Gobierno (arts.
152.2 y 199 L.O.P.J.); b) Los Magistrados suplentes, previstos en los
arts. 200 y 201 L.O.P.J. y arts. 104 y 105 R.C.J. habrn de ser llama-
dos para una u otra Sala segn el orden u rdenes jurisdiccionales para
los que hubiese sido nombrado el Magistrado suplente y de conformi-
dad con los criterios de preferencia, dentro de cada orden jurisdiccio-
nal, aprobados por la Sala de Gobierno (art. 200 L.O.P.J.), c) La com-
posicin de las Secciones se determinar por el Presidente del tribunal
conforme a los criterios aprobados anualmente por la Sala de Go-
bierno, a propuesta de aqul (art. 198.1 L.O.P.J.), d) El reparto de
asuntos entre las Secciones de un Sala se aprobar por la Sala de Go-
bierno del tribunal correspondiente (art. 152 L.O.P.J.) y e) Las normas
de asignacin de reparto de las Ponencias entre los Magistrados sern
aprobadas anualmente por la Sala de Gobierno, debiendo notificarse a
las partes el nombre del Magistrado Ponente, que se har en la primera
resolucin, igualmente ser notificado a las partes, en su caso, la susti-
tucin del Magistrado ponente y las razones de dicha sustitucin (arts.
152.1 y 203 L.O.P.J.).
El reparto entre las distintas Secciones, conforme a las normas pre-
vistas en los arts. 152 y 198 L.O.P.J., utilizado para una distribucin,
no puramente cuantitativo, sino cualitativo, sostiene DE LA OLIVA
SANTOS, no es conforme a la reserva legal sobre estructura, composi-
cin y competencia o atribuciones a los tribunales, propugnando que
63
los criterios segn los cuales un tipo o clase de asuntos corresponda a

unos tribunales -a una Seccin determinada de una Sala- reservndose
para otros rganos -otras Secciones de la misma Sala- habran de estar
fijados en una norma positiva con rango de ley o, como mnimo, una
ley debiera autorizar expresamente esa clase de distribucin -a seme-
janza de lo dispuesto en el art. 15 LJCA de 1956.
La tesis defendida por DE LA OLIVA SANTOS, encuentra claro
reflejo, en relacin a la configuracin legal del reparto en la siguiente
afirmacin del legislador: Es claro, en efecto, que el reparto acaba
determinando el juez ordinario que conocer de cada asunto. Y si
bien se ha considerado constitucionalmente admisible que esa ltima
determinacin no haya de llevarse a cabo por inmediata aplicacin de
una norma con rango formal de ley, no sera aceptable, en buena lgica
y tcnica jurdica, que una sancin gubernativa fuera la nica conse-
cuencia de la inaplicacin do la infraccin de las normas no legales
determinantes de que conozca un juez ordinario, en vez de otro. Di-
fcilmente podra justificarse la coexistencia de esa sancin gubernati-
va, que reconocera la infraccin de ello que ha de predeterminar al
juez ordinario, y la ausencia de efectos procesales para quienes tie-
nen derecho a que su caso sea resuelto por el tribunal que corresponda
segn normas predeterminadas.
Por ello, esta Ley prev, en primer lugar, que se pueda aducir y
corregir la eventual infraccin de la legalidad relativa al reparto de
asuntos y, en caso de que ese mecanismo resulte infructuoso, prev,
evitando la severa sancin de nulidad radical reservada a las infrac-
ciones legales sobre jurisdiccin y competencia objetiva y declarable
de oficio-, que puedan anularse, a instancia de parte gravada, las re-
soluciones dictadas por rgano que no sea el que debiera conocer se-
gn las normas de reparto. (Apartado VII Exposicin de Motivos).
64
IV.- El derecho fundamental al Juez predeterminado legalmen-

te: Titulares y ejercicio del derecho.
IV.1.- Titulares del derecho al Juez predeterminado legalmente.
Del concepto expuesto de Juez predeterminado se infiere que la titu-

laridad del derecho al Juez predeterminado legalmente corresponde a
todos los sujetos que han adquirido la condicin de parte en cuales-
quiera procesos jurisdiccionales (A.TC 413/1982, de 28 de diciem-
bre). Diferencian MONTERO AROCA, DE LA OLIVA SANTOS,
ESCALADA LPEZ, VALENCIA MIRN, DE DIEGO DIEZ, entre
la titularidad del derecho, que por ser fundamental, al igual que el resto
de los derechos fundamentales, acogidos en la Seccin 1, Captulo II
del Ttulo I C.E., corresponde a cualquier persona, y la legitimacin
para demandar su tutela en el caso concreto y, sobre todo, para recurrir
en amparo, que la tendrn aquellos que tengan un inters legtimo, pre-
cisando DE LA OLIVA SANTOS que resulta discutible que carezca
siempre de dicho inters quien no haya sido ya parte en el proceso.
Entiende ESCALA LPEZ que la sancin procesal de la vulneracin
de las normas de reparto no debera de ser como dispone el art. 68.4
L.E.Cv.- el de la simple anulabilidad, sino el de la nulidad radical de
pleno derecho en atencin a que efectivamente, el reparto acaba de-
terminando el juez ordinario que conocer de casa asunto, y tenien-
do en cuenta que el juez ordinario predeterminado por la ley se traduce
en el derecho a un juez y tribunal independientes y a un juez apriorsti-
camente imparcial, es claro, que la vulneracin del reparto supone la
presuncin de dependencia y de parcialidad, y dado que este derecho
est previsto para evitar riesgos, y no para paliar lesiones. En cualquier
caso, concluye DE DIEGO DIEZ afirmando la inidoneidad del resto de
intervinientes en el proceso (peritos, testigos, abogados, procuradores,
Jueces, Fiscales, Secretarios) para hacer valer el derecho al Juez legal
por no tener ninguno de ellos empeado inters personal o patrimonial
en el proceso, no siendo partes formales no les afectan ni les ocasionan
gravamen alguno las eventuales irregularidades lesivas del derecho al
Juez legal.
65
IV.2.- Ejercicio del derecho.
El principio general, en materia de ejercicio del derecho al Juez le-

gal, pudiera resumirse en la afirmacin de que: la violacin ha de de-
nunciarse en cuanto se produzca sin esperar a la conclusin del proceso
(DE DIEGO DIEZ). Esgrime ESCALADA LPEZ, en pro de la titula-
ridad del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley a favor
no solo de quienes son parte, sino tambin de quienes potencialmente
pueden serlo los argumentos siguientes: 1) por la propia literalidad
gramatical del art. 24.2 CE, que no ofrece dudas al respecto; 2) por
otra parte, si el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley se
traduce en el derecho a un Tribunal y Juez independiente, y a un juez
abstractamente imparcial, es evidente que titulares de tal derecho son
per se todas las personas en cuanto que se conforman, a su vez, como
titulares del derecho fundamental al rgano y juez independientes y al
juez abstractamente imparcial.
Ello es as afirma ESCALADA LPEZ- por las razones siguien-
tes: 1) se ocasionan los menores perjuicios posibles a otros derechos
constitucional y procesalmente implicados en el proceso; 2) excluye la
aceptacin o rechazo de la sentencia a beneficio de inventario, es
decir, secundum eventum litis, puesto que si se ha producido una vul-
neracin del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, la
misma existe con carcter absoluto, en un doble sentido, a saber: por
un lado, porque existe en s misma, con independencia del resultado
favorable o desfavorable del proceso; y, de otro lado, porque este dere-
cho est previsto para evitar riesgos de forma apriorstica, y no para
neutralizar consecuencias lesivas.
La fijacin del momento del ejercicio del derecho en el momento
indicado pretende evitar conductas fraudulentas consistentes en subor-
dinar la denuncia al resultado favorable o desfavorable del proceso
(SS.TS -Sala 1- de 15 de febrero, 18 de abril y 4 de diciembre de
1995).
En la doctrina del TC, avalando la postura del TS, se distingue las
infracciones que producen efectos inmediatos, que han de ser denun-
ciadas en el mismo momento en que tenga lugar, y las infracciones que
no se manifiestan plenamente hasta pronunciada la sentencia que han
66
de denunciarse cuando recae la resolucin que pone fin al proceso (SS.

TC. 30/1986, de 20 de febrero; 36/1996, de 11 de marzo; 57/1996, de
15 de abril) -DE DIEGO DIEZ-.
IV.3.- Consecuencias de la violacin.
La doctrina del TC, en relacin con las consecuencias de la viola-

cin del derecho al Juez legal, se podra concretar afirmando que las
actuaciones llevadas a cabo por un rgano jurisdiccional que no es el
predeterminado por la ley, no comporta necesaria e ineludiblemente la
nulidad de esas actuaciones (S.TC 101/1984, de 8 de noviembre; ATC
297/1987, de 11 de marzo).
La tesis del TC es criticada por DE LA OLIVA SANTOS, compar-
tida por ESCALADA LPEZ, DE DIEGO DIEZ, que entiende que si
vale lo que se hace violando el derecho al Juez ordinario predetermi-
nado por la ley, resulta que lo que no vale es este derecho fundamen-
tal, estimando que si se entiende que esta norma atribuye a dicho Tri-
bunal una suerte de margen discrecional a la hora de decidir la ampli-
tud de la nulidad, la explicacin est servida, sin embargo, si se consi-
dera que para la determinacin de la extensin de la nulidad el TC de-
be atenderse a preceptos legales, cuando los haya, o a la naturaleza
jurdica de las cosas, resulta sumamente criticable esa conservacin de
los actos procesales llevados a cabo por o ante juez no predeterminado
legalmente.
67
68
CAPTULO 2 LA ACCIN
CAPTULO SEGUNDO
EL DERECHO A LA JURISDICCIN
69
70
CAPTULO 2 LA ACCIN
TEMA 3.- LA ACCIN.
I.- Devenir histrico en su formacin. Las principales teoras

doctrinales sobre la accin. Su concepto.
I.1- Devenir histrico.
El estudio y anlisis de las distintas teoras formuladas sobre la ac-

cin debe abordarse desde una perspectiva histrica, pues, como re-
cuerda MORENO CATENA en el concepto de accin se halla refle-
jado histricamente la evolucin de toda la ciencia jurdica y no ol-
vidando, por una parte que las teoras sobre la accin son en verdad
como las noches de la leyenda, mil y una, y todas maravillosas
(CALAMANDREI) y, por otra que, pese a acertada aseveracin de
PRIETO-CASTRO FERRANDIZ en relacin a lo prolongado, en el
tiempo, acerca de lo que sea la accin sin que se hayan conseguido
logros positivos, el tema de la accin -parafraseando a ALCAL-
ZAMORA Y CASTILLO- es uno de los preferidos en las ltimas
dcadas de los procesalistas, habindose producido una bibliografa
desbordante -si bien es tambin cierto que el punto de mira de las lti-
mas publicaciones gira ms bien en torno a la tutela judicial efectiva,
como tendremos ocasin de exponer.
El anunciado recorrido histrico debe iniciarse con la referencia al concepto
romano de accin que prcticamente se mantiene inalterado hasta el s. XIX,
prescindiendo, pues, de la etapa del ordo iudiciorum privatorum en el que la
actio aparece como una reminiscencia del agere propio de la venganza priva-
da. Es conocida la definicin de accin, ofrecida por CELSO, y recogida en la
forma siguiente: ni hil aliud est actio queam iur quod sibi debeatur iudicio
persequendi (D. XLIV. VII,51) -prcticamente reproducida por
JUSTINIANO en I.IV, VI. 1. Latia, en el fondo de dicho concepto, una idea
que llevaba a embeber la accin en el derecho: la accin no era otra cosa que el
mismo derecho en movimiento, el derecho a perseguir en juicio. El concepto
de accin en este estadio doctrinal se caracteriza, en resumen, por lo siguiente:
a) La vinculacin de la accin al derecho subjetivo privado.
71
b) La accin se situaba en el mismo plano relacional que el derecho subjetivo

privado: era un poder del titular del derecho de exigir al que lo haba lesionado o
puesto en peligro que le reintegrara en el disfrute de su derecho y, de ser imposi-
ble, que le indemnizara.
Respecto de la accin, as entendida, no le quedaba a las leyes de procedi-
miento, ms que regular las formas con arreglo a las cuales deba ejercitarse ese
poder jurdico privado.
Sin embargo, con el paso del tiempo se fue dando una particular relevancia y
cierta autonoma al inters ligado a la tutela o defensa del derecho. El solo hecho
de distinguir funcionalmente los dos momentos constitua un reconocimiento
implcito de la autonoma conceptual de la accin, cono el instrumento que se
concede al sujeto para proveer a la defensa de sus derechos a travs de la tutela
jurisdiccional.
Desde la segunda mitad del s. XVIII y primeras dcadas del s. XIX la materia
procesal se fue excluyendo de los tratamientos iusprivatistas; a partir de entonces
el antiguo ius in iudicio persequendi acab perteneciendo a otro sistema
conceptual, al mundo del proceso que, si bien por su fines se consideraba an un
instrumento de garanta del Derecho privado, perteneca como organizacin al
Derecho pblico.
En este sentido ha concluido GUTIRREZ-ALVIZ Y CONRADI, tras estu-
diar la doctrina espaola del s. XIX y principio del s. XX, que la accin no era
ms que un momento, un aspecto del mismo derecho subjetivo privado que se
ejercita o acta jurisdiccionalmente.
El segundo momento del recorrido histrico, que estamos efectuando, sin lu-
gar a dudas, lo constituye la polmica doctrinal sobre la actio entablada entre
WINDSCHEID y MUTHER. Dicha polmica -surgida, en parte, con el objeto de
refutar la tesis de SAVIGNY (VERGE GRAU)- supuso el inicio de la autonoma
del concepto de accin y su separacin del derecho subjetivo, constituyendo un
verdadero hito en la historia del Derecho procesal que, cronolgicamente, se
hace coincidir con el movimiento codificador germnico y la evolucin del pro-
ceso civil, tradicionalmente encuadrado en el Derecho privado, hacia el Derecho
pblico dados los fines que persigue (GMEZ DE LIAO GONZLEZ).
Efectivamente la autonoma conceptual del derecho de accin parte de la re-
ferida polmica doctrinal sobre la actio y su aplicabilidad en el derecho mo-
derno habida a mediados del s. XIX. La accin aparece como un derecho aut-
nomo, desligado, o diferenciado al menos, del derecho subjetivo material cuya
tutela se pretende.
Las crticas frente a las concepciones doctrinales precedentes, y el correlativo
esfuerzo constructivo, se orient en una doble direccin. Por un lado se advirti
72
CAPTULO 2 LA ACCIN
que la tutela jurisdiccional del derecho privado no quedaba explicada, completa

y correctamente, con la referencia a un derecho subjetivo privado lesionado, del
que continuaba pretendindose su satisfaccin por el obligado, aunque ahora por
va judicial, sujetndose a las formas procesales. De estas consideraciones crti-
cas parten las concepciones de la accin como derecho a una tutela jurisdiccio-
nal concreta.
Por otra parte se observ que la referencia apuntada no permita explicar la
iniciacin y desarrollo del proceso cualquiera que fuera su resultado: el poder de
provocar un proceso y los distintos actos que lo integran, se atribuye con inde-
pendencia de la existencia de un derecho y de su lesin. El intento de explica-
cin de esto lo realizan las concepciones abstractas de la accin.
I.2.- Principales teoras en torno a la accin.
Pasemos, pues, a exponer ms detalladamente la denominada teora

concreta de la accin y teora abstracta de la accin.
I.2.1.- La teora concreta de la accin.

La accin como derecho concreto, formulada, fundamentalmente, por
WACH, siendo, posteriormente, seguida, entre otros, por HELLWING,
GOLDSCHMIDT, CHIOVENDA -con matices-, CALAMANDREI y GMEZ
ORBANEJA, consiste en afirmar que la accin es un derecho subjetivo pblico
(distinto del derecho subjetivo privado) a obtener, por parte de su titular, una
tutela jurisdiccional favorable. Es decir, se trata de un derecho en el que debe
concurrir para su existencia el inters y necesidad de tutela jurdica (no bastando
la simple existencia de un derecho subjetivo lesionado). En consecuencia, tanto
objetiva (su objeto es la tutela jurisdiccional en un determinado sentido) como
subjetivamente (es un derecho subjetivo pblico porque se dirige contra el Esta-
do) no coincide con el derecho subjetivo material. Completa WACH su teora
distinguiendo entre accin (se dirige frente al Estado que es el nico que puede
satisfacerla) y pretensin material (se dirige contra el sujeto pasivo del derecho
subjetivo material).
Al autor citado, como defensor de la teora concreta hay que aadir, entre
otros, y con variantes, a GOLDSCHMIDT -considera a la accin como un
derecho pblico subjetivo dirigido contra el Estado para obtener la tutela jur-
dica del mismo mediante una sentencia favorable-, CHIOVENDA -quien, en-
cuadrando la accin entre los derechos potestativos, la defina como el poder
jurdico de dar vida (porre in essere) a la condicin para la actuacin de la
voluntad de la Ley- CALAMANDREI -para el cual no exista contradiccin
73
entre los trminos de poder y derecho, rectamente entendidos, porque el segundo

es una manifestacin del primero- y STEIN. En nuestro pas, los principales
defensores de la corriente comentada son GMEZ ORBANEJA -al considerar a
la accin como un derecho dirigido hacia el Estado, como una facultad de
obtener mediante un rgano del Estado y contra o frente al demandado, el acto
de tutela jurdica- DE LA OLIVA SANTOS, FERNNDEZ-BALLESTEROS
LPEZ, GONZLEZ MONTES.
Son muchas las observaciones crticas que se han dirigido a la tesis concreta
sobre la accin: 1) Introduce una dualidad de derechos innecesarias (un derecho
subjetivo material y un derecho subjetivo pblico a una sentencia de contenido
concreto; 2) Incoercibilidad de ese derecho a la sentencia favorable (MORENO
CATENA); 3) Los actos procesales efectuados por las partes difcilmente pue-
den considerarse consecuencia del ejercicio del derecho de accin porque tal
derecho no existe hasta que se dicte la sentencia y 4) Inaplicacin de la tesis al
proceso penal y a determinados procesos civiles, administrativos y laborales
(ORTELLS RAMOS).
I.2.2. La teora abstracta de la accin.

La teora de la accin como derecho abstracto -formulada inicialmente por
DEGENKOLD y PLOSZ- se caracteriza por abstraer el derecho de accin de la
razn o no que pueda asistir a la persona que lo ejercita. La accin se entiende
como derecho de acceso a la justicia o a la actividad jurisdiccional, sin hacer
depender su existencia del resultado. Los autores, anteriormente citados, coinci-
den en afirmar que el concepto de accin formulado, conforme a la tesis concre-
ta, era muy impreciso, pues dejaba sin explicar los supuestos de desestimacin,
concluyendo que la accin es un derecho pblico a una decisin jurisdiccional,
pero sin relacin con el contenido.
El rechazo inicial a la teora abstracta de la accin dio paso a una aceptacin
casi generalizada, fundamentalmente en Italia con ROCCO -quien considera a la
accin como un derecho subjetivo pblico frente al Estado, en orden a la activi-
dad jurisdiccional de ste, para eliminar la incertidumbre del derecho-
CARNELUTTI -la distincin entre el derecho subjetivo material y la accin ha
costado siglos (afirma), pero al final de se ha logrado: el derecho subjetivo mate-
rial tiene por contenido el prevalecimiento del inters en litigio y por sujeto pa-
sivo a la otra parte, el derecho subjetivo procesal tiene por contenido el prevale-
cimiento del inters en la composicin del litigio y por sujeto pasivo al Juez- o
ZANZUCCHI -considera a la accin, no propiamente como un derecho subjeti-
vo, sino una potestad consistente en el poder de poner los presupuestos necesa-
rios para el ejercicio, en el caso concreto, de la funcin jurisdiccional, que co-
rresponde al ciudadano en cuanto tal y al Estado mismo en la persona de uno de
sus rganos, el Ministerio pblico-. En Iberoamrica, tambin encontramos de-
74
CAPTULO 2 LA ACCIN
fensores de la teora abstracta de la accin, pudiendo researse, entre otros, a

COUTURE -quien lleg a definir a la accin como el poder jurdico que tiene
todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para reclamarles
la satisfaccin de una pretensin- y ALSINA -al considerar a la accin como un
derecho pblico subjetivo mediante el cual se requiere la intervencin del rgano
jurisdiccional para la proteccin de una pretensin jurdica.
Entre los autores espaoles, cabe seguir observando los siguientes puntos de
referencia: la accin como especie de derecho constitucional de peticin
(FAIRN GUILLN) la accin como derecho fundamental del ciudadano al
proceso jurisdiccional (MORN PALOMINO) y la accin como derecho a la
jurisdiccin (ALMAGRO NOSETE, MONTERO AROCA, GIMENO SENDRA
y PREZ GORDO).
En un intento de sntesis, entre la teora abstracta y la concreta, LIEBMAN
entiende que la accin es una relacin subjetiva de poder que pone la condicin
para que el rgano del Estado se ponga en movimiento, y tambin MICHELI o
ALLORIO -para quien es un poder concreto... sobre una sentencia favorable.
Dentro de las diversas posturas de sntesis PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ
define a la accin como la facultad de promover la incoacin de un proceso
encaminado a la tutela del orden jurdico, con referencia a un caso concreto,
mediante la invocacin de un derecho a un inters jurdicamente protegido,
respecto de otra persona.
Queda evidenciado, lo que al principio afirmbamos, acerca de la ingente lis-
ta de teoras sobre la accin, que puede resultar interminable, por ello, conclui-
remos este estudio histrico aludiendo a otros tres grupos de teoras, que, por su
relevancia doctrinal, no podemos dejar de citar.
I.2.3.- Otras concepciones doctrinales sobre la accin.

En primer lugar nos referiremos aquellas que destacan a la accin como un
derecho extraprocesal (ROSSENBERG y GUASP DELGADO). Se debe a
GUASP DELGADO la teora de la pretensin procesal, figura que arranca del
campo del Derecho civil el cual -afirma- ha deformado su esencial. La teora
tiene su punto de partida en una concepcin sociolgica del proceso; lo que el
actor y el demandado quieren fundamentalmente fijar no es si su derecho a ob-
tener la tutela jurdica existe o no, sino efectivamente la obtencin pura y simple
de la misma. Cabe hablar de esta queja interindividual como de una pretensin,
en sentido sociolgico, lo que en el Derecho corresponde a la figura de la preten-
sin jurdica que, para el derecho, se satisface una vez examinada y actuada, de
modo que el demandante cuya demanda es rechazada est jurdicamente
tan satisfecho como aquel cuya demanda es acogida.. La accin, en cambio,
no pertenece al Derecho procesal pues el poder de provocar la actividad de
75
los Tribunales es un puro poder poltico o administrativo, si se quiere. For-

mula su idea fundamental del siguiente modo: concebido por el Estado el
poder de acudir a los Tribunales para formular pretensiones (derecho de ac-
cin), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto
distinto del rgano estatal (pretensin procesal), incoando para ello el corres-
pondiente proceso (demanda), ya sea al mismo tiempo, ya sea despus de esta
iniciacin. La pretensin es, pues, el verdadero objeto del proceso.
En esta misma lnea, SERRA DOMNGUEZ concepta la accin como un
puro hecho que consiste en formular la pretensin, solicitando una resolucin
judicial. Actividad que perdura a lo largo del proceso y que se integra con la
totalidad de los actos de parte.
El segundo grupo de tesis, anteriormente referidas, lo constituye la denomi-
nada tesis monista, defendida por SATTA y RAMOS MNDEZ. Descarta que
pueda utilizarse el concepto de accin como derecho autnomo, pues ello pre-
supone inevitablemente el dualismo entre accin y derecho material. Ahora bien,
el derecho subjetivo, material, es incierto; no se conocer hasta la decisin judi-
cial. Por ello puede decirse que el derecho subjetivo no existe con anterioridad a
la sentencia; slo existen intereses reconocidos y garantizados por la Ley. El
derecho ha de ser concreto, existe como tal slo en cuanto exista ese orden en
lo concreto y ni siquiera admite que la norma abstracta sea derecho, pues el
ordenamiento slo se forma a travs del juicio. La accin es, pues, postulacin
del juicio y, por consiguiente, postulacin de derecho.
Y, por ltimo, debemos referirnos al enorme esfuerzo coordinador realizado
por SERRA DOMNGUEZ, para quien es posible la compatibilidad entre las
varias teoras y una sntesis de todas ellas. En realidad casi todas las teoras son
exactas, variando tan slo segn contemplen una u otra institucin, pues bajo
una misma denominacin se ha comprendido instituciones completamente dis-
tintas que es preciso deslindar para una perfecta comprensin de la materia y que
sustancialmente pueden reducirse a tres:
a) La posibilidad concedida por las leyes a los ciudadanos a acudir a los Tri-
bunales efectuando determinadas peticiones (el llamado derecho abstracto
de accin).
b) La probabilidad legtima de obtener una sentencia favorable de los Tribu-
nales de Justicia (el llamado derecho concreto de accin).
c) La accin como pretensin o como acto por el que se solicita una resolu-
cin jurisdiccional.
Aade el autor citado que son tambin relevantes caractersticas la continui-
dad de la accin, no reducida, por tanto, a un acto de mera iniciativa, sino que
perdura a lo largo de todo el proceso; as como, en punto a las relaciones entre
76
CAPTULO 2 LA ACCIN
Derecho material y Derecho procesal, que stas no cristalizan en el momento de

la accin, sino en el de la jurisdiccin.
I.3.- Concepto.
Siguiendo bsicamente las opiniones favorables a la teora constitu-

cional, debe partirse del presupuesto de que cualquier concepto de ac-
cin debe ser relativo, pues est condicionado por coordenadas histri-
co-temporales y, como ya se expuso, est ntimamente ligado al de
jurisdiccin, siendo realmente un derecho a la jurisdiccin. Como ste
ltimo concepto, la existencia de la accin debe determinarse a partir
de un momento determinado: desde la prohibicin de la autotutela (en-
tendida como satisfaccin por el propio particular de los intereses que
le reconoce el Derecho), consiguientemente el Estado adquiere el de-
ber de impartir justicia que se convierte en monopolio: de este modo el
Estado, a travs de los rganos jurisdiccionales ejercita la funcin ju-
risdiccional en la forma jurdicamente regulada. A partir de tal premisa
pueden trazarse una serie de notas que caracterizan el concepto funda-
mental que estamos analizando.
En primer lugar, se trata de un derecho subjetivo pblico, entendido
como poder que corresponde a toda persona o grupo de personas de
obligar al rgano jurisdiccional a un pronunciamiento sobre determi-
nada peticin. Los ciudadanos tienen, por tanto, un Derecho a la admi-
nistracin de justicia caracterizado por encuadrarse, en la clsica dis-
tincin de los derechos subjetivos de JELLINECK, en el status positi-
vo o civitatis, segn el cual una vez reconocida capacidad jurdica al
ciudadano se le conceden pretensiones jurdicas positivas que tienen
como contrapartida prestaciones del Estado en favor del individuo, es
decir, en este caso, mediante el ejercicio de la accin necesariamente
ha de surgir la obligacin del Estado, a travs de sus rganos jurisdic-
cionales y de las normas procesales legalmente establecidas, de admitir
o desestimar la peticin que se le dirija por medio de una resolucin
motivada, todo ello sin que haya que evidenciar la existencia de un
inters o derecho, pues la legitimacin es un requisito que afecta a la
eficacia de la pretensin y no al derecho de accin.
77
Adems, es un derecho de naturaleza constitucional, como conse-

cuencia directa de la prohibicin de autodefenderse, salvo en las ex-
cepciones admitidas en las leyes. Por ello, para satisfacer los intereses
socialmente reconocidos que le han sido desconocidos, negados o vio-
lados el ciudadano o grupo de ciudadanos debe poder defender su po-
sicin constitucional con la posibilidad de acceder a la tutela del Esta-
do. En este sentido el monopolio en el ejercicio de la funcin jurisdic-
cional, como uno de los principios organizadores bsicos del Estado,
por tanto, con dimensin constitucional, se ve compensado con el pro-
pio reconocimiento constitucional del Derecho a la jurisdiccin, y as
se reconoce en la parte dogmtica de los textos constitucionales con-
temporneos. En Espaa, este reconocimiento se opera a travs del art.
24 C.E. que eleva a la accin a rango de derecho fundamental, instau-
rndose adems, como mecanismo garantizador de sta, una va refor-
zada para su proteccin como es el recurso de amparo ante el Tribunal
constitucional.
En cuanto al objeto de este derecho fundamental, lo constituye el
ejercicio de la actividad jurisdiccional, es decir, de la actuacin juris-
diccional del Estado, protegiendo el inters general mediante la satis-
faccin de los intereses socialmente reconocidos. Como se acaba de
explicar, la accin es un derecho dirigido al Estado, que hace surgir la
obligacin para el rgano jurisdiccional de poner en marcha su activi-
dad y de dar lugar a una resolucin jurdicamente fundada.
En definitiva, hoy la doctrina mayoritaria en nuestro pas parte de
una posicin abstracta acerca de la accin, en cuanto derecho a la ad-
ministracin de la Justicia por el Estado, derecho subjetivo de natura-
leza pblica que se encuentra constitucionalizado en nuestro ordena-
miento jurdico y que supone la excitacin por la parte -sin ms requi-
sitos que el general de capacidad, que incluso se excepciona en ocasio-
nes (art. 269 LECrim.)-, para que la actividad jurisdiccional del Estado
se desarrolle en la forma jurdicamente regulada, es decir, a travs del
proceso.
78
CAPTULO 2 LA ACCIN
II.- Clases de acciones.

La tutela jurdico procesal que puede pretenderse no es siempre
igual, y en funcin de las diferentes posibilidades la doctrina ha cons-
truido la distincin entre las acciones declarativas o de conocimiento,
las ejecutivas y las cautelares (GMEZ DE LIAO GONZLEZ).
La accin declarativa, o ms estrictamente, el ejercicio de la misma
da origen a un proceso encaminado a obtener la mera declaracin de
existencia o inexistencia de una relacin jurdica (meramente declara-
tivas) o a obtener una prestacin procedente de la contraparte (de con-
dena) o a modificar una situacin jurdica existente (constitutivas).
La accin ejecutiva abre un proceso dirigido a obtener la efectividad
de un derecho previamente reconocido o declarado, en situaciones de
incumplimiento voluntario del condenado previamente en sentencia.
La accin cautelar tiene como objetivo el aseguramiento de una eje-
cucin futura, dando lugar a la apertura del proceso cautelar, cuya na-
turaleza jurdica es, doctrinalmente, discutible.
Igualmente distingue GMEZ DE LIAO GONZLEZ, en aten-
cin a los sujetos y al mbito de aplicacin, entre accin personal, ac-
cin pblica, accin popular y accin colectiva.
La accin personal o individual es la que corresponde a toda perso-
na fsica o jurdica capaz para la defensa de sus propios y particulares
intereses.
La accin pblica se concede a toda persona que demuestre un inte-
rs para su propia defensa en el terreno del Derecho pblico, en el de
los intereses comunes, es decir, aqullos en los que la satisfaccin de
un inters comn, constituye la forma de satisfacer los de todos.
La accin popular faculta al ciudadano para impugnar un acto lesivo
para el inters general, no siendo preciso invocar la lesin de un dere-
cho, ni un inters legitimado, aunque pueda existir. El alcance del adje-
tivo pblico, dado por el art. 101 L.E.Crim., a la accin penal es in-
terpretado de forma distinta por la doctrina, pues, mientras GMEZ
DE LIAO GONZLEZ entiende que la accin penal no es pblica,
sino popular teniendo en cuenta a quien corresponde la titularidad de
dicha accin, sin embargo, la tesis de GIMENO SENDRA, inspirado
79
en este punto en la tesis de GMEZ ORBANEJA, es la consideracin

de la accin penal como pblica en un doble sentido: por venir atribui-
da a todos los ciudadanos y por venir conferida simultneamente a un
rgano pblico, y, por ltimo, podemos citar a PREZ GIL, autor, sin
duda, que ms extensa y profundamente ha estudiado monogrfica-
mente el tema de la accin popular, para quien no cabr en defini-
tiva hablar de una accin pblica entablada por el MF y de otras
deducidas por cualquier ciudadano, sino que slo en singular podre-
mos referirnos a la accin penal pblica o ms correctamente a la
pretensin penal o acusacin, promovida por uno o por otros, e
incluso al amparo del rgimen legal vigente, por ambos simultnea-
mente. .
En orden a si la titularidad de la accin popular exclusivamente
puede afirmarse respecto de las personas fsicas, o tambin respecto de
las personas jurdicas, cabe afirmar que tras el panorama dibujado por
la doctrina constitucional (SS. TC 311/2006, de 23 de octubre y
8/2008, de 21 de enero) y la legislacin autonmica en materia de ejer-
cicio de la acusacin popular en los delitos de violencia sobre la mujer
(arts. 28 L. 1/2003, de 3 de marzo, de Castilla-Len, sobre igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres; 24 L. 12/2003, de 7 de marzo
de 2003, de Navarra, sobre adopcin de medidas integrales contra la
violencia sexista; 38 L. 13/2007, andaluza de medidas de prevencin y
proteccin integral contra la violencia de gnero; 30 L. 11/2007, de 27
de julio, gallega para la prevencin y el tratamiento integral de la vio-
lencia de gnero; 29 L. 11/2007, de 27 de julio para la prevencin y
tratamiento integral de la violencia de gnero, entre otras) se da la pa-
radoja de que no cabe el ejercicio de la acusacin popular por las Ad-
ministracin pblicas al amparo de la actual legislacin estatal, y s
cabe, en cambio, con base en la legislacin autonmica (JUAN
SNCHEZ), lo que resulta especialmente llamativo en atencin a la
restrictiva limitacin en el ejercicio de la acusacin popular contem-
plada en la S.TS. Sala 2- de 17 de diciembre de 2007 -lo que ha sido
considerado por GIMBERNAT ORDEIG, como una ruptura de la doc-
trina legal pronunciada hasta el momento, infringiendo una herida de
muerte a la accin popular-, instndose su inmediata rectificacin (DE
LA OLIVA SANTOS).
80
CAPTULO 2 LA ACCIN
La accin colectiva es la que correspondera a grupos y colectivos

sin personalidad jurdica necesaria para la defensa de sus intereses.
Acogida, por primera vez, en nuestro ordenamiento jurdico en el art. 7
L.O.P.J., sin perjuicio de las alusiones contenidas en la C.E. (arts. 9.2,
43, 44, 45, 47, 51, 53.3), cabe, sin duda, una destacada novedad en la
nueva L.E.Cv. es el reconocimiento de la capacidad para ser parte, a
los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dao-
so cuando los individuos que lo compongan estn determinados o sean
fcilmente determinables (art. 6.1.7), debiendo comparece en juicio
por los aludidos grupos las personas que, de hecho o en virtud de
pactos de la entidad, acten en su nombre frente a terceros (art. 7.7).
La ruptura entre el derecho subjetivo y la accin, tras la evolucin
histrica, anteriormente puesta de manifiesto, ha llevado a la doctrina
procesalista a distinguir, acertadamente, entre accin y pretensin. Sin
duda, el mrito en la elaboracin del concepto de pretensin ha de
imputarse a GUASP DELGADO, para quien la pretensin procesal
es una declaracin de voluntad por la que se solicita una actuacin de
un rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del
autor de la declaracin, mientras que la accin puede considerarse
como el derecho a la jurisdiccin en los trminos que se expondrn. La
L.E.Cv., sin embargo, ni alude al concepto de accin, ni al de preten-
sin, sino al de tutela jurisdiccional al sealar que: Se podr preten-
der de los tribunales la condena a determinada prestacin, la declara-
cin de la existencia de derechos y de situaciones jurdicas, la consti-
tucin, modificacin o extincin de estas ltimas, la ejecucin, la
adopcin de medidas cautelares u cualquier otra clase de tutela que
est expresamente prevista por la ley (art. 5.1).
Ha de concluirse el presente Epgrafe sealando que son las aporta-
ciones doctrinales, ya expuestas, las que han contribuido a la distincin
conceptual entre pretensin y accin, sin que puede afirmarse que con-
tribuyeran a la misma, ni la L.E.Cv./1881 donde se acoga una concep-
cin romanista de accin, ni la L.E.Cv. si se tiene en cuenta la volun-
tas legislatoris, manifestada en la Exposicin de Motivos, donde se
afirma: En otro orden de cosas, la Ley procura utilizar un lenguaje
que, ajustndose a las exigencias ineludibles de la tcnica jurdica,
resulte ms asequible para cualquier ciudadano, con eliminacin de
81
expresiones hoy obsoletas o difciles de comprender y ms ligadas a

antiguos usos forenses que a aquellas exigencias. Se elude, sin embar-
go, hasta la apariencia de doctrinarismos y, por ello, no se considera
inconveniente, sino todo lo contrario, mantener diversidades expresi-
vas para las mismas realidades, cuando tal fenmeno ha ido acogido
tanto en el lenguaje comn como en el jurdico. As, por ejemplo, se
siguen utilizando los trminos juicio y proceso como sinnimos y se
emplea en unos casos los vocablos pretensin o pretensiones y, en
otros el de accin o acciones como aparecan en la Ley de 1881 y
en la jurisprudencia y doctrina posteriores, durante ms de un siglo,
sin que ello originara problema alguno..
III.- El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva:

Principales aspectos definidos por la jurisprudencia constitucio-
nal.
A finales de los aos sesenta y a lo largo de la dcada de los setenta
del s. XX, fundamentalmente, se consolid, dentro de la dogmtica
espaola, una corriente de opinin favorable al reconocimiento consti-
tucional del derecho a la jurisdiccin (ALMAGRO NOSETE). Debe
admitirse el mrito, de los autores que defendieron la tesis indicada
habida cuenta del insuficiente apoyo normativo.
La base normativa necesaria surge con la promulgacin de la C.E. y,
ms concretamente, con el reconocimiento del derecho a la tutela judi-
cial efectiva, que recoge el art. 24.1 -precepto de constante invocacin
por los justiciables en sus escritos forenses, que se recoge en infinidad
de resoluciones judiciales y, por supuesto, ha merecido la atencin de
amplios sectores doctrinales (procesalistas, administrativistas y consti-
tucionalistas, fundamentalmente)-. Se ha llegado a decir, con toda ra-
zn, que si existe un derecho-estrella en el firmamento jurdico-
constitucional actual, ese correspondera al recogido en el art. 24 de la
C.E. y, en especial, a su prrafo primero (DIEZ-PICAZO Y PONCE
DE LEON).
El art. 24.1 C.E. recoge un derecho fundamental, con precedentes
histricos y encuadrado sistemticamente en la Seccin Primera, Cap-
82
CAPTULO 2 LA ACCIN
tulo Segundo, Ttulo I -lo que supone que se le otorga una doble tutela,
ordinaria y constitucional, como tendremos ocasin de exponer-, que
presenta una complejidad que ha tenido ocasin de ser destacada, tanto
por la doctrina (GMEZ DE LIAO GONZLEZ) como por el pro-
pio TC (S 26/1983, de 13 de abril), incluso no es equivocado conside-
rar que nos encontramos ante una pluralidad de derechos -ha afirmado
DE LA OLIVA SANTOS- (en lugar de uno solo).
Aunque son varios los preceptos constitucionales que se refieren a
la accin (arts. 53.2, l24,1, 125, 161,2 y 162), el art. 24.1 se ha con-
vertido en el punto de referencia esencial en la construccin, tanto doc-
trinal como jurisprudencial, del derecho a la jurisdiccin.
El art. 24.1 C.E. se alinea con otros textos constitucionales europeos.
La Constitucin italiana de 1947 fue pionera en este sentido, establecien-
do, junto al derecho de acudir a los tribunales (art. 24), un conjunto de
garantas bsicas en relacin con el derecho de defensa, la proteccin de
los desfavorecidos para acudir a los tribunales y la obligacin de reparar
los errores judiciales. Por su parte, el art. 19.4 de la Ley Fundamental de
Bonn dispone que toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el
poder pblicos, podr recurrir a la va judicial. Dicho precepto ha sido
objeto de una interpretacin amplia, extendindolo a todo tipo de proce-
dimientos, y no slo cuando se trata de vulneraciones procedentes de los
poderes pblicos. Ante estas situaciones, se abre al particular la va jur-
dica (Rechtsweg) para proteger este derecho fundamental ante el T.C. a
travs del amparo (Verfassungsbeschwerde).
Partiendo, pues, del art. 24.1 C.E. es desde donde estimamos pue-
de, en la actualidad, afrontarse el estudio de la accin.
Es prioritario, sin embargo, determinar previamente, el mbito sub-
jetivo y objetivo que se perfila en el art. 24.1 C.E. Y, en este orden de
cosas, podemos sealar que se consideran sujetos activos o titulares de
este derecho constitucional a todas las personas, tanto sean personas
fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras. As lo ratifica el TC, entre
otras, en sus sentencias de 54/1983, de 22 de junio; 137/1985, de 17 de
octubre; 64/1988, de 12 de abril; 100/1993, de 22 de marzo; 144/1993,
de 29 de marzo; 34/1994, de 31 de enero, 211/1996, de 17 de diciem-
bre.
83
La atribucin de la titularidad del derecho a la tutela judicial efecti-

va, tanto a ciudadanos espaoles, como extranjeros se deduce, no slo
del citado art. 24.1 C.E., sino tambin de los arts. 10 D.U.D.H., 6.1
CEDH y 14.1 PIDCP y, por ltimo, se ha reconocido, a nivel de legis-
lacin orgnica, expresamente en favor de los extranjeros en el art. 20
L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extran-
jeros en Espaa y su integracin social modificada por la L.O. 8/2000,
de 22 de diciembre. L.O. 11/2003, de 29 de setiembre; L.O. 14/2003,
de 20 de noviembre y L.O. 2/2009, de 11 de diciembre. De aqu se
puede extraer uno de los caracteres del derecho a la jurisdiccin: el
derecho a la jurisdiccin cuyo sustrato jurdico material es el poder
medial de defender los derechos, constituye, sin duda patrimonio del
ius gentium... (ALMAGRO NOSETE).
Los jueces y Tribunales (los rganos judiciales del Estado) son
los obligados, por lo tanto, a la prestacin jurisdiccional.
En cuanto al mbito objetivo del art. 24.1 C.E. debemos destacar
que viene remarcado por la expresin, contenida en el propio precepto,
siguiente: en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. La
textualidad de la norma constitucional ha sido invocada para funda-
mentar una visin apoyada en la teora concreta sobre la accin. Segn
esa interpretacin se entiende que slo quien ejercita derechos o intere-
ses legtimos puede obtener la tutela efectiva con lo cual la persona
que al final del proceso ve desestimada su pretensin, o bien ha actua-
do sin derecho a la jurisdiccin, o bien, tiene un derecho a la jurisdic-
cin insatisfecho (DE LA OLIVA SANTOS, GONZLEZ MONTES).
Mayoritariamente, la doctrina ha puesto de relieve la defectuosa re-
daccin del art. 24.1 C.E. que ha propiciado la ilusin del recono-
cimiento de la teora concreta (GMEZ DE LIAO GONZLEZ,
MORENO CATENA y ALMAGRO NOSETE). Ilusin que no ha sido
confirmada, bajo ningn concepto, por el TC que desde el primer mo-
mento viene manteniendo, reiteradamente, que el derecho a la tutela
judicial efectiva no comprende -obviamente- el de obtener una
decisin judicial conforme a las pretensiones que se formulan, sino el
derecho a que se dicte una resolucin fundada en Derecho, siempre
que se cumplan los requisitos procesales para ello. (S.TC 9/1981, de
31 de marzo; A.TC. 185/1997, de 18 de febrero).
84
CAPTULO 2 LA ACCIN
A partir de la referencia constitucional a derechos e intereses leg-

timos VIVES ANTON desarrolla la tesis que le lleva a distinguir en-
tre el derecho de accin, como derecho constitucional a poner en mar-
cha la actividad jurisdiccional del Estado, obteniendo una resolucin y
el derecho a la tutela que surge como consecuencia del ejercicio de la
accin y cuyo objeto es la satisfaccin de las pretensiones deducidas en
el proceso, en tanto se hallen correctamente fundadas, por lo tanto,
sigue afirmando no puede identificarse el derecho de accin con el
derecho de tutela, ni ste constituye su objeto, sino ms bien su finali-
dad, entiende que el derecho de accin es abstracto y queda, en conse-
cuencia satisfecho con cualquier tipo de resolucin, pero la tutela efec-
tiva de los derechos e intereses legtimos no puede ser sino concreta,
como concreto ha de ser el derecho a ella, y, en consecuencia, no pue-
de satisfacerse con cualquier clase de resolucin fundada, sino slo con
la resolucin correcta, es decir, aquella que est correctamente fundada
en derecho.
En parecidos trminos, a los expresados por VIVES ANTN, desa-
rrolla GMEZ DE LIAO GONZLEZ su argumentacin en el sen-
tido siguiente: ... el que carece de un derecho o inters legtimo no
puede obtener la tutela jurdica, aunque s pueda pretenderla..., pre-
cisando que es necesario superar la confusin -facilitada, probablemen-
te, por el tratamiento que la jurisprudencia viene dando al tema de la
legitimacin- entre el calificativo legtimo que sigue a los trminos
derecho e inters y la legitimacin, pues mientras que sta viene refe-
rida aquel presupuesto procesal que exige la necesaria presencia de
todas aquellas personas que tienen inters en la relacin jurdico mate-
rial que se discute en el proceso, sin embargo el calificativo de legti-
mo viene referido al necesario apoyo que en el Derecho sustantivo
tiene que tener el derecho o inters cuestionado en el indicado proceso
lo que queda evidenciado si tenemos en cuanto que todo legitimado
para actuar en un proceso judicial no est protegido por un derecho e
inters legtimo, es ms, lo normal, es que una de las partes, perfecta-
mente legitimadas carezca de l.
Las mencionadas tesis son objeto de una severa crtica por
LOZANO-HIGUERO PINTO quien seala, en primer lugar que ni la
diccin literal, ni la interpretacin sistemtica del art. 24.1 C.E. permi-
85
te deducir la existencia de una duplicidad de derechos: derecho de ac-

cin y derecho a la tutela; en segundo lugar los trminos concreto-
abstracto no pueden estar vinculados como calificativos de una correc-
ta resolucin judicial -al menos no fueron utilizados con ese sentido
por WACH o CHIOVENDA-, debindose predicar la correccin res-
pecto de todas las resoluciones judiciales en el sentido de exigirse a
ellas la regularidad en lo formal -en el sentido del art. 248 L.O.P.J.- y
en lo material -en el sentido del art. 11.3 L.O.P.J. y 218 L.E.Cv., es
decir, congruente con los planteamientos formulados a lo largo del
proceso-.
Aclarado lo anterior podemos entrar a estudiar cada uno de las ver-
tientes que ofrece el contenido del art. 24,1 C.E. El derecho a la tutela
judicial efectiva despliega sus efectos en tres momentos distintos: pri-
mero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posi-
ble la defensa y obtencin de la solucin litigiosa en un plazo razona-
ble, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus
pronunciamientos. Es decir, acceso a la jurisdiccin, proceso debido y
eficacia de la sentencia.
III.1.- Derecho de acceso a la justicia.
En un orden lgico y cronolgico, su primer contenido ser el libre ac-

ceso a la justicia -que presupone el concepto anterior de sta -(SS.TC
115/1984, de 3 de diciembre; 65/1985, de 23 de mayo; 100/1988, de 7 de
junio)-.
La C.E. reconoce de forma sumamente amplia el derecho de libre
acceso a los tribunales (todas las personas) -a lo que ya hemos tenido
ocasin de referirnos-, configurndose as la accin como un derecho
subjetivo pblico, constitucionalmente reconocido, cuyo objeto es po-
ner en funcionamiento la actividad jurisdiccional (GIMENO
SENDRA).
Tanto la D.U.D.H. (art. 8) como el P.I.D.C.P. (art. 14) y el
C.E.D.H., 6.1 establecen el derecho de toda persona a que su causa
sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable por
un Tribunal que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones
86
CAPTULO 2 LA ACCIN
de carcter civil o el fundamento de cualquier acusacin en materia

penal dirigida contra ella. Son muchas las sentencias del TEDH que
proclaman el derecho de acceso de los ciudadanos a los Tribunales de
Justicia (SS. de 21 de enero de 1975 -caso Golder- y de 1 de julio de
1961 -caso Lawelss-), reconociendo la necesidad de proteccin del
derecho de acceso a los tribunales, dentro de las garantas del derecho
a un proceso equitativo.
El derecho a la tutela judicial efectiva, pese a algunas posturas doc-
trinales que as lo defienden, ni es el objeto del derecho de accin, ni
se consume, en el libre acceso a la justicia (ORTELLS RAMOS), sino
que comprende otra serie de derechos que pasamos seguidamente a
exponer.
III.2.- El derecho a una sentencia de fondo.
El proceso habr de concluir, normalmente, con una resolucin de

fondo fundada en derecho si concurren todos los requisitos procesales
para ello (SS.TC 32/1982, de 7 de junio; 55/1987, de 13 de mayo;
180/1988, de 11 de octubre; 119/2007, de 21 de mayo; 52/2009, de 23
de febrero; 125/2010, de 29 de noviembre; 231/2012, de 11 de enero),
razonada y congruente con las peticiones de las partes (SS.TC
177/1985, de 19 de diciembre; 206/1987, de 21 de diciembre; 51/1992
de 2 de abril). Pasemos a analizar cada uno de los condicionantes exi-
gidos a la mencionada resolucin de fondo, anteriormente menciona-
dos.
Puede afirmarse que el TC extiende el derecho del art. 24.1 C.E. has-
ta imponer a los tribunales ordinarios el deber de dictar una resolucin
razonada y fundada en Derecho sobre el fondo y, en el caso de no entrar
en el fondo por no darse todos los presupuestos procesales o cumplirse
los requisitos de forma exigidos, sta se habr de razonar o fundar en
Derecho, pudiendo el TC discernir si la causa impeditiva afecta o no al
contenido esencial del derecho (SS.TC 64/1.983, de 21 de julio;
68/1.983, de 26 de julio). Ha de precisarse que si bien las normas proce-
sales, en la medida en que disciplinan la actividad de los sujetos que in-
tervienen en el proceso, son normas que imponen el cumplimiento de
exigencias formales para la validez y eficacia de los actos, sin embargo,
87
no todos los requisitos previstos por la Ley pueden merecer idntica con-
sideracin y su incumplimiento abocar al tribunal ordinario a no pronun-
ciarse sobre el fondo: slo cuando no concurra algn presupuesto proce-
sal, o resulte incumplido alguno de los requisitos esenciales, podr dic-
tarse una resolucin de inadmisin o desestimacin por motivos formales
(SS.TC 17/1985, de 9 de febrero; 29/1989, de 6 de febrero; 134/1989, de
19 de julio). De aqu que el derecho a la tutela judicial obligue a elegir la
interpretacin de la Ley que sea ms conforme con el principio pro-
actione y, por tanto, que las causas de inadmisin, en cuanto vienen
a excluir el contenido normal del derecho, han de interpretarse en senti-
do restrictivo despus de la CE (S. TC 126/1984, de 26 de diciembre).
El derecho a la tutela judicial efectiva exige la obtencin de una reso-
lucin fundada en derecho. Pero qu alcance ha de darse a esta expre-
sin. Para la S. TC 62/1983, de 11 de julio bastar con que la resolucin
sea simplemente motivada, quedando el razonamiento adecuado confia-
do al rgano jurisdiccional competente, y que la sentencia de inadmisin
razonada jurdicamente satisface normalmente el derecho de tutela.
Parece, pues, en principio que cualquier razonamiento jurdico es vlido
para conformar la tutela, y ms si como seala la S. TC 9/1983, de 21 de
febrero excluye que este Tribunal pueda constituirse en un rgano
que analizando cada supuesto concreto planteado acte como revisor
de la decisin judicial aplicando el sistema de mera legalidad. Slo en
los supuestos excepcionales de que la decisin judicial pueda estimarse
como no respetuosa con el contenido del art. 24.1 por arbitraria, por
efectuar una valoracin claramente impropia es cuando el Tribunal
podr entrar a conocer, mediante el recurso de amparo, la decisin por
vulneracin de dicho art. 24.1. De lo dicho, pues, cabe afirmar que la
tutela judicial efectiva exige que las decisiones judiciales, no slo estn
motivadas, sino que dicha motivacin sea conforme a derecho, ajustada
a derecho (GMEZ DE LIAO GONZLEZ), pudiendo el TC, entrar
a examinar la legalidad ordinaria aplicada por los Tribunales ordinarios
en supuestos de decisiones judiciales arbitrarias o irrazonadas.
En relacin con el requisito del razonamiento que ha de contener
toda resolucin judicial debemos recordar que ello supone una garanta
esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la
resolucin dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del
88
CAPTULO 2 LA ACCIN
ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (S.TC 49/1992, de 2 de

abril). Por ello se considera que una sentencia que en nada expli-
que la solucin que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que
pueda inferirse tampoco cules sean las razones prximas o remotas
que justifican aqulla, es una resolucin judicial que no slo viola la
ley, sino que vulnera tambin el derecho a la tutela judicial consagra-
do en el art. 24.1 (S.TC 116/1986, de 8 de octubre).
Y, por ltimo, respecto a la exigencia de congruencia que ha de
existir entre la decisin judicial y las peticiones de las partes debemos
recordar que se trata de una doctrina consolidada del TC en orden a
que, a fin de evitar cualquier grado de indefensin, no se ha de produ-
cir un desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes
(SS.TC 20/1982, de 5 de mayo; 15/1984, de 6 de febrero) pues una
resolucin judicial que altere de modo decisivo los trminos en que se
desarrolla la contienda, substrayendo a las partes el verdadero debate
contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y
derecho de defensa y que ocasione un fallo o parte dispositiva no ade-
cuado o ajustado sustancialmente a las recprocas pretensiones de las
partes, incurre en la vulneracin del derecho a la congruencia ampara-
do por el art. 24.1 C.E. (SS.TC 29/1987, de 6 de marzo; 211/1988, de
10 de noviembre). Por ello se ha reconocido, entre otras en las SS.TC
142/1987, de 23 de julio y 244/1988, de 19 de diciembre, la dimensin
constitucional de la incongruencia como denegacin de la tutela judi-
cial, cuando el rgano judicial omite la decisin sobre el objeto proce-
sal, trazado entre la pretensin y su contestacin o resistencia.
III.3.- Derecho a la ejecucin.
La tutela judicial efectiva tambin extiende su eficacia a la fase de

ejecucin, pues resultado de todo punto insuficiente el simple dictado
de la sentencia si sta no se lleva a efecto de modo coactivo en los ca-
sos en que voluntariamente no se cumpla el pronunciamiento conteni-
do en ella.
Por tal razn, el TC considera con acierto que el derecho fundamen-
tal a la tutela judicial efectiva comprende el derecho subjetivo a que se
ejecuten las sentencias de los tribunales ordinarios, y objetivamente
89
supone, a su vez, una pieza clave para la efectividad del Estado de De-
recho. De aqu se sigue que el art. 118 C.E. establezca la obligatorie-
dad de cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los jue-
ces y tribunales (SS.TC 32/1982, de 7 de junio; 61/1984, de 16 de ma-
yo; 159/1987, de 26 de octubre; 148/1989, de 21 de setiembre). Si no
fuera as las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos
que contuvieran se convertiran en meras declaraciones de intenciones
(SS. TC 26/1983, de 13 de abril; 167/1987, de 28 de octubre).
Con respecto a la Administracin Pblica, en varias ocasiones ha es-
tablecido el TC la doctrina de que el derecho a la ejecucin de las
sentencias y dems resoluciones firmes de los rganos jurisdiccionales
no se satisface solo con la remocin inicial de los obstculos que a su
efectivo cumplimiento pueda oponer la Administracin, si no que postula
adems, que los propios rganos judiciales reaccionen frente a ulterio-
res actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de
sus decisiones, y lo hagan en el propio procedimiento incidental de eje-
cucin al cual es aplicable el principio pro actione que inspira el art.
24,1 CE (S.TC 182/1987, de 28 de octubre). En supuestos en que pu-
dieran estar en colisin el principio de seguridad jurdica, que obliga al
cumplimiento de las sentencias, con el de legalidad presupuestaria, aqul
tiene que prevalecer, pues de lo contrario se deja de hecho sin contenido
un derecho que la C.E. reconoce y garantiza (S.TC 32/1982, de 7 de ju-
nio). Las medidas de ejecucin no deben adoptarse con una tardanza
excesiva e irrazonable (S.TC 1983, de 13 de abril) y si un Juez o
Tribunal se aparta, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo que
debe ejecutarse estara vulnerando el art. 24, 1 de la CE . (S.TC
de 15 de julio de 1987).
III.4.- Derecho a un proceso con todas las garantas (derecho al proceso

debido).
El art. 24,1 C.E. no se ha limitado a constitucionalizar el derecho

de accin como derecho a poner en funcionamiento la actividad juris-
diccional del Estado, sino que va ms all, abarcando el denominado
derecho a un proceso debido (SS.TC 13/1981, de 22 de abril; 65/1985,
de 23 de mayo y 118/1989, de 3 de julio). El principio lo ha enunciado
90
CAPTULO 2 LA ACCIN
la CE sealando que la tutela otorgada por los Jueces y Tribunales ha

de ser efectiva y reforzndolo con la prohibicin de que en ningn caso
se produzca indefensin.
La prohibicin de la indefensin nos ofrece la vertiente negativa del
derecho constitucional, que ahora estudiamos, con la que se trata de
evidenciar la imposibilidad de que el proceso llegue a su fin a costa del
derecho de defensa de las partes, bien entendido que la indefensin no
tiene nada que ver con el contenido favorable o adverso de la senten-
cia, sino con el camino seguido hasta llegar a ella (RAMOS
MNDEZ). En prevencin de cualquier situacin de indefensin, el
TC ha apelado a los principios de igualdad de las partes, audiencia y
contradiccin, defensa letrada, produccin de pruebas pertinentes y
publicidad.
Efectivamente la indefensin adquiere relevancia constitucional
cuando supone una privacin o limitacin del derecho de defensa con-
tradictorio en juicio que si se produce por va legislativa sobrepa-
sa el lmite del contenido esencial prevenido en el art. 53, y si se pro-
duce en virtud de concretos actos de los rganos jurisdiccionales en-
traa mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ven-
tilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sen-
tencia debe suponer una modificacin de una situacin jurdica indivi-
dualizada, as como el derecho de realizar los alegatos que estimen
pertinentes para sostener ante el juez la situacin que se crea preferi-
ble y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos ale-
gados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resolucio-
nes judiciales (SS.TC 48/1984, de 4 de abril; 70/1984, de 11 de junio;
96/1985, de 29 de julio).
La garanta del derecho al proceso debido posibilita al litigante para
utilizar todos los mecanismos procesales que el legislador pone a su
alcance durante toda la tramitacin del proceso y, en particular, los
recursos previstos en la Ley contra las resoluciones judiciales (SS.TC
110/1985; 191/1988, de 17 de octubre; 265/1988, de 22 de diciembre),
ello no impide que la tutela judicial se configure de una forma deter-
minada, sino que admite mltiples posibilidades en la ordenacin de
los procesos y tambin de instancias y recursos, de acuerdo con la na-
turaleza de las pretensiones cuya satisfaccin se inste y de las normas
91
que las fundamenten; pero cuando el legislador ha establecido un cier-

to sistema de recursos, el art. 24,1 C.E. comprende tambin el derecho
de usar esos instrumentos procesales, debiendo interpretarse sus nor-
mas reguladoras del modo que ms favorezca su admisin y sustancia-
cin, pudindose cuestionar la legitimidad de los requisitos exigidos
por la ley cuando no guarden proporcin con las finalidades persegui-
das o entraen obstculos excesivos (SS.TC 163/1985, de 2 de diciem-
bre; 106/1988, de 8 de junio; 95/1989, de 24 de mayo; 157/1.989, de 5
de octubre).
Especial incidencia estn llamados a tener, al menos en la futura
L.E.Crim. y, sobre todo, en el sistema de recursos en el proceso penal,
los pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos de Naciones
Unidas de 20 de julio de 2000 (caso Vzquez c. Espaa), de 19 de sep-
tiembre de 2003 (caso Semen c. Espaa) y de 19 de septiembre de
2003 (caso Sieiro Fernndez c. Espaa) al sealar que el recurso de
casacin penal no satisface el derecho reconocido en el art. 14.5
PIDCP.
La adecuada preservacin, por otra parte, del derecho de defensa y
su plena efectividad exige, como preferente garanta, asegurar que los
interesados tengan conocimiento de las actuaciones, lo que ha sido
objeto de reiterados pronunciamientos del T.C. exigiendo el emplaza-
miento personal y la comunicacin de actos procesales, habiendo con-
solidado un cuerpo doctrinal sobre el particular (SS.TC 9/1981, de 31
de marzo; 156/1985, de 15 de noviembre; 205/1988, de 7 de noviem-
bre; 211/1989, de 19 de diciembre). En este sentido, el TC ha reiterado
que los Tribunales deben adoptar una actitud pro actione pues la
tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 supone el estricto
cumplimiento por los rganos jurisdiccionales de los principios recto-
res del proceso explcitos o implcitos en el ordenamiento procesal
(S.TC 157/1987, de 15 de octubre), de modo que esta garanta
impone a la jurisdiccin el deber especfico de adoptar, ms all del
cumplimiento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y
garantas que resulten razonablemente adecuadas al aseguramiento de
que esa facultad de conocimiento personal no se frustre por causas
ajenas a la voluntad de aquel a quien se dirigen (S.TC 171/1987, de 3
de noviembre).
92
CAPTULO 2 LA ACCIN
Concluiremos este apartado reparando en la necesidad de que la

mencionada resolucin judicial deba obtenerse en un plazo razonable -
por definicin, debe ser el sealado por los cdigos procesales, reco-
gindose expresamente esta exigencia al proclamarse el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 C.E)- y con un coste eco-
nmico soportable, de tal manera que su resultado sea rentable -lo que
debe incidir tanto en la aplicacin de los criterios sobre la imposicin
de costas, como, en su caso, en el otorgamiento del derecho a la justi-
cia gratuita.
El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas,
consagrado en el art. 24.2 C.E. y, en anlogo sentido, en el artculo
14.3 c) del PIDCP, que proclama el derecho de toda persona acusada
de un delito a ser juzgada sin dilaciones indebidas, y en el artculo
6.1 del CEDH, en el que se reconoce que toda persona tiene derecho a
que su causa sea oda (...) dentro de un plazo razonable; ms an, se-
gn reconoce la jurisprudencia constitucional, la lesin del derecho
fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas reconocida por los
Tribunales ordinarios o por el Tribunal Constitucional podra servir de
ttulo para acreditar el funcionamiento anormal de la Administracin
de Justicia en el que fundar una reparacin indemnizatoria, que deber
hacerse valer mediante el ejercicio de las acciones oportunas y a travs
de las vas procedimentales o procesales pertinentes (SS. TC 36/1984,
de 14 de marzo; 128/1989, de 17 de julio; 35/1994, de 31 de enero;
41/1996, de 12 de marzo; 33/1997, de 24 de febrero; 53/1997, de 17 de
marzo; entre otras).
Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (SS. TEDH de 10 de marzo de 1980 -asunto Knig-; de 6 de
mayo de 1981 -asunto Buchhloz-; de 15 de julio de 1982 -asunto
Eckle-; de 10 de diciembre de 1982 -asunto Foti y otros-; de 10 de di-
ciembre de 1982 -asunto Corigliano-; de 8 de diciembre de 1983 -
asunto Pretto-; de 13 de julio de 1983 -asunto Zimmermann-Steiner-;
de 23 de abril de 1987 -asunto Lechner y Hess-; de 25 de junio de 1987
-asunto Capuano-; de 25 de junio de 1987 -asunto Baggetta-; de 25 de
junio de 1987 -asunto Milasi-; de 7 de julio de 1989 -asunto Sanders-;
de 23 de octubre de 1990 asunto Moreiras de Azevedo-; de 20 de fe-
brero de 1881 asunto Vernillo-; entre otras), el Tribunal Constitucio-
93
nal estima que la nocin de dilacin procesal indebida remite a un

concepto jurdico indeterminado, cuyo contenido concreto debe ser
obtenido mediante la aplicacin a las circunstancias especficas de
cada caso de los criterios objetivos que sean congruentes con su enun-
ciado genrico. Es por ello que no toda infraccin de los plazos pro-
cesales constituye un supuesto de dilacin procesal indebida; el retra-
so injustificado en la tramitacin de los procesos no se produce necesa-
riamente por el simple incumplimiento de las normas sobre plazos pro-
cesales (se refieran stas a un acto procesal concreto o al conjunto de
los que integran el proceso en su totalidad), sino por el hecho de que la
pretensin actuada no se resuelva definitivamente en un plazo procesal
razonable. Y, determinar en cada caso si ha sido cumplida o no esta
exigencia y, por tanto, si se ha producido o no una dilacin procesal
indebida depender del resultado que se obtenga de la aplicacin a las
particulares condiciones del concreto supuesto de factores objetivos
definidores del plazo procesal razonable, considerando como tales la
complejidad del litigio, los mrgenes ordinarios de duracin de los
litigios del mismo tipo, el inters que en aqul arriesga el demandante
de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades
(SS.TC 36/1984, de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de
25 de noviembre; 28/1989, de 6 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo;
215/1992, de 1 de diciembre; 69/1993, de 1 de marzo; 179/1993, de 31
de mayo; 197/1993, de 14 de junio; 313/1993, de 25 de octubre;
324/1994, de 1 de diciembre; 144/1995, de 3 de octubre; 180/1996, de
12 de noviembre; 10/1997, de 14 de enero 58/1996, de 12 de abril,
178/2007, de 23 de julio; 38/2008, de 25 de febrero entre otras).
a) En primer lugar, habr de valorarse si la complejidad del liti-
gio, en sus hechos o fundamentos de Derecho, no justifica un trata-
miento del objeto procesal especialmente dilatado en el tiempo.
b) En segundo lugar, debern tomarse en consideracin los mrge-
nes ordinarios de duracin de los litigios del mismo tipo. Como afir-
ma el Tribunal Constitucional, se trata de un criterio relevante en or-
den a valorar la existencia de un supuesto de dilaciones indebidas, cu-
ya apreciacin, siempre que no se utilice para justificar situaciones
anmalas de demoras generalizadas en la prestacin de la tutela judi-
cial, es inobjetable por cuanto ha protegerse la expectativa de toda
94
CAPTULO 2 LA ACCIN
parte en el proceso relativa a que su litigio se resuelva, conforme a la

secuencia de trmites procesales establecida, dentro del margen tempo-
ral que, para ese tipo de asuntos, venga siendo el ordinario (SS. TC
223/1988, de 25 de noviembre; 180/1996, de 12 de noviembre; entre
otras). No se trata, sin embargo, de valorar lo que, en un primer mo-
mento, la jurisprudencia constitucional denomin standard de actua-
cin y rendimientos normales del servicio de justicia (S.TC 5/1985,
de 23 de enero), sino lo que finalmente se define como el canon del
propio proceso, es decir, las pautas y mrgenes ordinarios en los tipos
de litigio de que se trata, pero derivados de la naturaleza concreta de
cada proceso y no del rendimiento normal de la jurisdiccin (SS. TC
36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 81/1989, de
8 de mayo; 10/1991, de 17 de enero; entre otras). As debe ser, toda
vez que la Administracin de Justicia est obligada a garantizar la tute-
la jurisdiccional con la rapidez que permita la duracin normal de los
procesos aun cuando (...) la dilacin se deba a carencias estructura-
les de la organizacin judicial, pues no es posible restringir el alcance
y contenido de este derecho, dado el lugar que la recta y eficaz Admi-
nistracin de Justicia ocupa en una sociedad democrtica (SS. TC
36/1984, de 14 de marzo; 223/1988, de 25 de noviembre; 50/1989, de
21 de febrero; 81/1989, de 8 de mayo; 35/1994, de 31 de enero;
10/1997, de 14 de enero; entre otras); en particular, la consideracin
de los medios disponibles o el abrumador volumen de trabajo que
pesa sobre determinados rganos judiciales (...) puede exculpar a Jue-
ces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos
con que las decisiones se producen, pero no priva a los ciudadanos de
reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexisten-
tes (SS. TC 36/1984, de 14 de marzo; 5/1985, de 23 de enero;
85/1990, de 5 de mayo; 139/1990, de 17 de septiembre; 10/1991, de 17
de enero; 37/1991, de 14 de febrero; 73/1992, de 13 de mayo;
324/1994, de 1 de diciembre; 53/1997, de 17 de marzo; entre otras)
c) En tercer lugar, tendr que ponderarse el inters que en el litigio
arriesga el demandante de amparo. Segn el Tribunal Constitucional,
la distincin de los derechos e intereses que se cuestionan en un pro-
ceso y aun la distinta significacin de los que, estando atribuidos a un
mismo orden jurisdiccional, permitan una distinta naturaleza y la
misma jerarquizacin presente en el Ttulo I de la Constitucin, llevan
95
a que no puedan ser trasladables en su misma literalidad las pautas

elaboradas respecto de procesos en materia penal a los procesos en
que la materia es otra y, desde luego no lo es, a los procesos en que la
materia es patrimonial. (S.TC 5/1985, de 23 de enero); en particular,
aunque el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es invocable
en cualquier tipo de litigios y ante cualquier clase de Tribunales (SS.
TC 18/1983, de 14 de marzo; 47/1987, de 22 de abril; 149/1987, de 30
de septiembre; 81/1989, de 8 de mayo; entre otras), en el proceso pe-
nal, al hallarse comprometido el derecho a la libertad, el celo del juz-
gador ha de ser siempre superior a fin de evitar toda dilacin procesal
indebida (SS. TC 8/1990, de 18 de enero; 10/1997, de 14 de enero;
entre otras).
d) En cuarto lugar habr de tomarse en cuenta la conducta proce-
sal del actor; esto es, si ste ha cumplido diligentemente con sus obli-
gaciones, deberes y cargas procesales o si, por el contrario, ha mante-
nido una conducta dolosa, propiciando, mediante el planteamiento de
improcedentes cuestiones incidentales, de recursos abusivos, o provo-
cando injustificadas suspensiones del juicio oral, una tardanza anormal
en la tramitacin del proceso.
e) Y, en quinto lugar, deber examinarse la conducta de las autori-
dades, asumiendo como criterio general que, ante cualquier eventua-
lidad, el rgano judicial debe desplegar la actividad necesaria para evi-
tar un retraso injustificado en la tramitacin del proceso. A este respec-
to ha de admitirse que las dilaciones procesales indebidas pueden pro-
ducirse tanto cuando el tiempo invertido en resolver definitivamente un
litigio supera lo razonable, como cuando existe una paralizacin del
procedimiento que, por su excesiva duracin, carezca igualmente de
justificacin y suponga ya, por s, una alteracin del curso del proceso
(SS. TC 133/1988, de 4 de julio; 7/1995, de 10 de enero; 144/1995, de
3 de octubre; 180/1996, de 10 de noviembre; entre otras). En cualquier
caso ha de reconocerse asimismo que las dilaciones procesales indebi-
das pueden traer causa tanto de la inactividad omisiva de los rganos
jurisdiccionales propiamente dicha, como de actuaciones positivas de
los Jueces y Tribunales; por ejemplo, la suspensin de un juicio (S.TC
116/1983, de 7 de diciembre), la admisin de una prueba (S.TC
17/1984, de 7 de febrero), la solicitud de nombramiento de abogado de
96
CAPTULO 2 LA ACCIN
oficio (S.TC 216/1988, de 14 de noviembre) o la reapertura de la ins-

truccin (S.TC 324/1994, de 1 de diciembre) pueden producir un efec-
to procesal dilatorio indebido tan relevante como la tpica ausencia de
la obligada actuacin judicial.
Y con relacin a los costes procesales hemos de recordar que, con-
forme proclama el art. 119 C.E., la gratuidad de la justicia debe facili-
tar el libre acceso a los Tribunales respecto de aquellos que acrediten
insuficiencia de recursos para litigar. La gratuidad de la justicia debiera
comportar, en su caso, la libre eleccin de abogado, incluso en los
asuntos civiles de acuerdo con el art. 24.3 d) PIDCP y el art. 6.3 c)
CEDH. De acuerdo con la doctrina del T.C. (SS. 30/1981, de 3 de oc-
tubre; 77/1983, de 16 de noviembre y 216/1988, de 24 de julio) la gra-
tuidad de la justicia se configura como un derecho subjetivo cuya fina-
lidad es asegurar la igualdad de defensa y representacin procesal al
que carece de medios econmicos, constituyendo al tiempo una garan-
ta para los intereses de la justicia.
El derecho aun proceso sin dilaciones indebidas se consider en un
primer momento por nuestro T.C. como una manifestacin del tambin
fundamental derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el art.
24.1 C.E. ya que ste no poda entenderse desligado del tiempo en que
la misma deba prestarse (SS.TC 24/1981, de 14 de julio y 18/1983, de
14 de marzo, entre otros muchas), llegando incluso a sostener que una
vez dictada la resolucin la pretensin del recurrente en amparo haba
quedado sin contenido, restablecindose el derecho que se estimaba
vulnerado al obtener una resolucin fundada en derecho (A.TC
273/1984, de 9 de mayo).
Posteriormente el T.C. ha pretendido dar sustantividad propia a este
derecho, tratando de considerarlo como un derecho autnomo e inten-
tando diferenciarlo del de tutela; los primeros pasos se dan en las
SS.TC 36/1984, de 14 de marzo y 61/1984, de 16 de mayo y va conso-
lidndose -con alguna excepcin- en las SS. TC 5/1985, de 23 de
enero; 155/1985, de 12 de noviembre; 132/1988, de 4 de julio;
28/1989, de 6 de junio, entre otras.
La mencionada autonoma se constata en que el derecho a un proce-
so sin dilaciones indebidas puede ser objeto de consideracin y valora-
97
cin independiente, ya que la obtencin de una resolucin fundada,

fctica y jurdicamente, puede satisfacer el derecho de tutela, pero si se
obtiene tardamente habiendo incurrido el rgano en dilaciones indebi-
das, ste derecho (a un proceso sin dilaciones indebidas) puede resultar
violado y slo mediante va reparatorias sustitutivas puede darse algu-
na satisfaccin al recurrente al constituir su vulneracin un supuesto de
funcionamiento anormal sancionado en el art. 121 C.E. (SS. TC
5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de 24 de noviembre; 50/1989, de 21
de febrero; 85/1990, de 5 de mayo; 10/1991, de 17 de enero; 69/1993,
de 1 de marzo) a pesar de que el T.C. alegue, con carcter general, que
este aspecto indemnizatorio no es invocable ni mucho menos cuantifi-
cable en amparo.
Es interesante destacar como a partir de 1988 el T.C. atribuye a este
derecho fundamental un claro contenido prestacional tratando de invo-
lucrar a todos los poderes pblicos en la realizacin efectiva del mismo
(SS. TC 223/1988, de 24 de noviembre; 45/1990, de 15 de marzo;
35/1994, de 31 de enero, entre otras).
Por proceso sin dilaciones indebidas, dice el T.C. (SS. 43/1985, de
22 de marzo; 133/1988, de 4 de julio, entre otras) hay que entender
aquel que se desenvuelve en condiciones de normalidad y en el que los
intereses litigiosos reciben pronta satisfaccin, este derecho -repito- ha
venido considerndose por nuestro T.C. como un concepto jurdico
indeterminado (S.TC 5/1985, de 23 de enero) que ha de precisarse en
cada caso concreto atendiendo a una serie de criterios afirmados por la
jurisprudencia del T.E.D.H., al interpretar el Convenio, tales como: la
complejidad del litigio, el comportamiento del recurrente, el compor-
tamiento de las autoridades nacionales, o el de las eventuales conse-
cuencias, derivadas de la mora, para la persona que denuncia el retraso.
El Tribunal Europeo, en un conjunto de resoluciones, ha ido delimi-
tando los contornos de esta cuestin. Entre las mencionadas resolucio-
nes es necesario mencionar las dictadas en los casos Ringeisen (de 16
de julio de 1971), Kning (S. de 28 de junio de 1978), Eckle (S. de 15
de julio de 1982), Corigliano (S. de 10 de diciembre de 1982), Foti (S.
de 10 de diciembre de 1982), Zimmermann y Steiner (S. de 13 de julio
de 1983), Pretto (S. de 8 de diciembre de 1983), Guincho (S. de 10 de
julio de 1984), Vallon (S. de 3 de junio de 1985), Unin Alimentaria
98
CAPTULO 2 LA ACCIN
Sanders (S. de 7 de julio de 1989), Vernillo (S. de 20 de febrero de

1991), Publiese (S. de 19 de febrero de 1991), Ridi (S. de 27 de febrero
de 1992), Monnet (S. de 27 de octubre de 1993), Hokkanen (S. de 23
de setiembre de 1994), Paccione (S. de 27 de abril de 1995), Mansur
(S. de 8 de junio de 1995).
Criterios que, en caso de la duracin de la prisin provisional, se
combinan con los de: constatacin del peligro de fuga, peligro de reite-
racin en la comisin de infraccin, peligro de desaparicin de pruebas
(SS. TEDH de 27 de junio de 1968 -caso Wemhoff-; de 10 de noviem-
bre de 1969 caso Stgmuller-; de 27 de junio de 1969 caso Neumis-
ter; de 3 de junio de 1985 caso Vallon-, entre otros).
Los criterios inicialmente enumerados son aderezados por nuestro
T.C. con el de duracin media de los procesos del mismo tipo o estan-
dar medio admisible para proscribir las dilaciones ms all de l; crite-
rio ms que dudoso acogido por una abundante jurisprudencia del T.C.
(entre ellas SS. 5/1985, de 23 de enero; 43/1985, de 22 de marzo;
133/1988, de 4 de julio; 223/1988, de 24 de noviembre; 45/1990, de 15
de marzo; 206/1991, de 30 de octubre; 73/1992, de 13 de mayo;
150/1993, de 3 de mayo; 2/1994, de 17 de enero; 39/1995, de 13 de
febrero), frente a la que se alz el voto reservado del Magistrado To-
ms y Valiente a la S.TC 5/1985, de 23 de enero, tratando de impedir
que se convirtiera en normal lo anormal.
Todos estos criterios habr de barajarlos el Tribunal para compro-
bar, caso por caso, si la inobservancia de los plazos legalmente fijados
es o no indebida, ya que el incumplimiento de los plazos legales no es
en s mismo una dilacin indebida.
Hemos de disentir, lo que acaba de exponerse, ya que parece ignorar
algo que entiendo fundamental: el plazo legal, es decir, ese espacio tem-
poral que el legislador ha establecido como plazo justo para la realizacin
de los actos procesales; y el caso es que se apoya en l como punto de
partida para sus razonamientos, pero lo olvida a la hora de determinar el
carcter de dilacin.
Este olvido trae causa de la posicin mimtica que adopta respecto de
la doctrina elaborada por el T.E.D.H. al interpretar el concepto de plazo
razonable del art. 6.1 C.E.D.H., doctrina que se establece al margen de la
99
realidad normativa del pas demandado, y que si puede estar justificado

respecto del T.E.D.H. ya que su funcin es establecer unos mnimos exi-
gibles a un derecho humano que el Convenio reconoce a los justiciables
de una pluralidad de pases tan heterogneos en sus realidades normativa
como Turqua y Alemania, por poner un ejemplo, la misma justificacin
es difcil de aplicar al T.C. espaol, que tiene como referencia directa un
ordenamiento procesal con mandatos especficos respecto de este requisi-
to temporal.
El desinters por el plazo legal se evidencia, como hemos apuntado
antes, en el establecimiento de un criterio propio: el estandar medio
admisible extrado de lo que habitualmente dura un proceso del mismo
tipo, al margen del tiempo legalmente fijado para la realizacin de las
actuaciones procesales, como dando a entender la inadecuacin de los
plazos legales para conseguir la eficacia temporal del proceso, afir-
mando expresamente que la Constitucin no otorga un derecho a que
los plazos se cumplan (SS.TC 5/1985, de 23 de enero; 223/1988, de 24
de noviembre; 313/1993, de 25 de octubre); y a pesar de que se intente
precisar la expresin, produce desencanto pues de alguna manera la
Constitucin no garantiza el cumplimiento del ordenamiento jurdico.
Si nuestro T.C. ha constatado que los plazos fijados legalmente
son de imposible cumplimiento pudiendo vulnerar el derecho al de-
bido proceso, debera propugnar su cambio y adaptacin a la Norma
Suprema, procurando adecuar el tiempo procesal al real; mientras
esto no se haga debemos presumir la constitucionalidad de nuestras
normas procesales en materia de plazos y debemos exigir su cum-
plimiento al rgano jurisdiccional, instando de los poderes pblicos
la infraestructura humana y de material necesaria para su efectivo
cumplimiento (S.TC. 45/1990, de 15 de marzo).
Volver la espalda al plazo legal es poner el peligro el principio de
legalidad y con l la seguridad jurdica; no estara dems reflexionar
sobre la obra de DAHRENDORF.
Por ello quizs el razonamiento debera hacerse al contrario, es de-
cir, habra que partir de que todo exceso temporal del plazo legalmente
establecido es un a dilacin no debida; existen, sin embargo, determi-
nadas circunstancias excepcionales, que deben probarse, en las que el
100
CAPTULO 2 LA ACCIN
exceso temporal viene exigido por la eficacia del proceso transformn-

dose as lo indebido en no sancionable y ello porque el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas no es un derecho absoluto y por ello
puede legalmente limitarse, siempre que dicha limitacin no afecte a su
ncleo esencial; el principio de proporcionalidad ser un test de inelu-
dible observancia para determinar la constitucionalidad de la posible
limitacin.
Especial mencin ha de hacerse al tema de las dilaciones indebidas
en el proceso penal por la relevancia del mencionado derecho en dicho
tipo de proceso dada la relacin inesperable de los conceptos de delito,
penal y proceso. En ocasiones el T.S. ha llegado a valorar la dilacin
procesal como circunstancia atenuante, en razn a que la excesiva du-
racin del proceso debe imputarse como pena en s mismo por el su-
frimiento que supone para el acusado. Esta solucin salomnica no es
compartida por GMEZ DE LIAO GONZLEZ por entender que
si la pena aparece justificada, la dilacin no puede valorarse co-
mo integrado en la pena por el sufrimiento que supone el proceso pe-
nal, y lo es en muchas ocasiones independiente de su duracin.
III.5.- Derecho a la tutela cautelar.
En orden a la cuestin relativa a la existencia o no de un derecho a

la tutela cautelar cabe precisar que si bien algunos autores
(CARRERAS LLANSANA y GUTIRREZ DE CABIEDES Y
FERNNDEZ HEREDIA) plantearon, en 1962 y 1974, respectiva-
mente, si las medidas cautelares se corresponde o no con un derecho
subjetivo sustancial a la cautela, derecho que, en su caso, comportara
una sancin correlativa, posteriormente la doctrina mayoritaria afirma
la existencia del derecho a la tutela cautelar (ALMAGRO NOSETE y
TOM PAULE se refieren al derecho a la justicia cautelar; ORTELLS
RAMOS afirma la integracin en el derecho a la tutela judicial efectiva
el derecho a una tutela judicial cautelar; PEDRAZ PENALVA sostiene
la existencia de un derecho fundamental a la tutela cautelar si bien co-
mo integrante del derecho a un proceso con todas las garantas -art.
24.2 CE-, rechazando su ubicacin sistemtica en el derecho a la tutela
judicial efectiva -art. 24.1 CE-). La dimensin constitucional de las
101
medidas cautelares es puesta de manifiesto por otros autores

(BARONA VILAR, VALLESTN PREZ). Por ltimo, una corriente
doctrinal minoritaria se muestra crtica con la idea de un derecho a la
tutela cautelar desde el punto de vista de la teora general y desde el
punto de vista constitucional (SERRA DOMNGUEZ, FERNNDEZ-
BALLESTEROS LPEZ).
El reconocimiento del derecho a la tutela judicial cautelar sostiene
RAMOS ROMEU- no aparece contemplado ni en la jurispudencia co-
munitaria (SS. TJUE de 19 de junio de 1990 y 21 de febrero de 1991),
constitucional (A.TC 1986/1983, de 27 de abril; S.TC 2002/1987, de
17 de diciembre), civil o laboral, frente a lo establecido por la jurispru-
dencia contencioso -administrativo (S.TS de 20 de diciembre de 1990)
por influencia directa de la S.TJUE de 19 de junio de 1990, caso Fac-
tortame- o la doctrina plasmada en sentencias de diferentes Audiencias
Provinciales (A.A.P de Ciudad Real de 2 de marzo de 1994, A.AP de
Sevilla de 1 de agosto de 2002, A.AP de Tarragona de 22 de setiembre
de 2003).
Se ha incluido en el contenido del derecho fundamental a la tutela
efectiva el derecho a la tutela cautelar, en virtud de una corriente ini-
ciada por el A.TS (Sala 3) de 20 de diciembre de 1990 por influencia
directa del a jurisprudencia comunitaria (S.TJUE de 19 de junio de
1990, caso Factortame). La LJCA de 1998 acoge la tesis, sostenida por
el TC (SS. 115/1987, de 7 de julio; 238/1992, de 17 de diciembre;
148/1993, de 29 de abril) de que la tutela judicial no es tal sin me-
didas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolu-
cin definitiva que recaiga en el proceso..
III.6.- Limitaciones.
Junto a los obstculos formales a la tutela judicial efectiva, ante-

riormente mencionados, existen otras limitaciones de carcter material,
que repercuten claramente en la efectividad de este derecho fundamen-
tal; entre las principales es preciso enumerar la caresta de la justicia, la
lentitud del proceso, la ineficacia en algunas hiptesis de ejecucin
forzosa, el problema de la proteccin jurisdiccional de los intereses de
grupo, etc.
102
CAPTULO 2 LA ACCIN
En primer lugar, es posible que la persona afectada por la lesin o

amenaza de su derecho o inters no sea consciente de tal amenaza o
perjuicio por desconocer cul es la proteccin que le dispensa el orde-
namiento: puede que no conozca sus derechos, o aunque no sea as,
puede que desconozca la posibilidad de hacerlos valer ante los tribuna-
les, o incluso conocindola, no est dispuesta a afrontarla. El proceso
tradicional tiene enormes desventajas para el individuo, existen barre-
ras psicolgicas: el lenguaje jurdico y judicial convierte en extraos a
los justiciables, problemas de horarios - que el tribunal tenga un hora-
rio que no coincide con el de tiempo libre del consumidor-, la burocra-
cia. Todos ellos contribuyen a disuadir a los individuos para acceder a
la tutela judicial. Adems la gran empresa o el comerciante pueden
estar ya acostumbrados a pleitear, mientras que al individuo la maqui-
naria judicial le puede infundir respeto o incluso miedo. No es extrao
que la conclusin que se saque de este panorama sea la impotencia.
As, se entiende que, pese a las reformas que van teniendo lugar en
nuestro ordenamiento, el espritu reivindicativo de los consumidores
espaoles sea todava muy escaso. No hay que olvidar, tampoco, los
problemas que se producen por la complejidad normativa. La existen-
cia de diferentes instancias legislativas, la concurrencia de normas de
rangos diferentes, la imperfeccin tcnica, la existencia de contradic-
ciones, etc., reflejan una evidente necesidad de simplificacin que evi-
te la consiguiente inseguridad jurdica.
Siguiendo con los obstculos con los que se encuentran los portado-
res de intereses de grupo para acceder a la tutela judicial efectiva, es
necesario tener en cuenta, tambin, los condicionamientos econmicos.
El derecho a la tutela judicial efectiva se ve influido directamente por
la onorosidad de la justicia, que acta en una sociedad econmicamen-
te desigual, convirtiendo, en ocasiones, al acceso efectivo de los ciuda-
danos a los rganos jurisdiccionales en una Justicia de clase: en al-
gunos casos, se establecen lmites mnimos para acceder a la justicia,
con lo cual slo se mueve la maquinaria judicial si la reclamacin es de
suficiente entidad. Tambin los recursos pblicos en los Tribunales de
Justicia, tanto econmicos como de tiempo, son escasos, por lo que se
pretende aplicarlos a casos de cierta importancia. No obstante se difi-
culta as la tutela efectiva a las reclamaciones menores. En realidad,
103
aunque se trate de cantidades pequeas en s mismas, por tratarse de

intereses individuales generalmente de contenido cualitativamente
idntico, son numerosas pequeas cantidades, que agrupadas, pueden
ser inmensas, con lo cual parece claro que no se trata de reclamaciones
de poca importancia. Esta constatacin sirve de base para arbitrar me-
canismos de agrupacin de las reclamaciones, como pueden ser las
Class actions norteamericanas del tipo (b) (3), en las que la finalidad
disuasoria (deterrence) frente a los eventuales demandados puede lle-
gar a ser ms importante que la de obtener la compensacin del perjui-
cio sufrido.
La defensa y representacin de las partes, o el asesoramiento y con-
sejo jurdico no son servicios baratos, y la solucin no es eliminar la
asistencia de estos profesionales en el proceso, pues en realidad el ciu-
dadano de a pie por s slo tiene pocas posibilidades de defenderse,
especialmente si pretende enfrentarse a contrapartes poderosas. Ms
que plantearse cmo poder actuar sin abogado, es ms coherente con
una tutela judicial efectiva hablar del aseguramiento de que todos los
litigantes puedan beneficiarse de la asistencia de estos profesionales.
Pero hay otros factores que incrementan los gastos que se ocasionan en
el proceso: as, la intervencin de los peritos, ms necesaria cuanto
ms tcnica sea la cuestin debatida en el proceso.
Para paliar las consecuencias derivadas de este elevado coste de la
Justicia est reconocido en la C.E. el derecho a la Justicia gratuita para
los que acrediten insuficiencia de medios para litigar. Por otra parte, la
L. 25/1986, de 24 de diciembre suprimi las tasas judiciales por consi-
derar que la ordenacin actual de las tasas judiciales, sobre ser in-
compatible con algunos principios tributarios vigentes, es causante de
notables distorsiones en el funcionamiento de la Administracin de
Justicia. Si bien es cierto que el sistema de Aranceles, como medio de
retribucin de los funcionarios est definitivamente suprimido, la
realidad es que el art. 35 de la L. 53/20002, de 30 de diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social establece la tasa
por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los rdenes civiles y
contencioso-administrativo. La L. 4/2011, de 24 de marzo, de modifi-
cacin de la L.E.Cv., para facilitar la aplicacin en Espaa de los pro-
cesos europeos monitorio y de escasa cuanta, extendi el pago de la
104
CAPTULO 2 LA ACCIN
tasa a los procesos monitorios, ante las distorsiones que entonces se

detectaron. La L. 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilizacin
procesal, tambin introdujo algn ajuste, matizando la reforma ante-
rior. Ley 10/2012, de 20 de noviembre, amplia en forma importante
tanto los sujetos pasivos como los hechos imponibles sujetos a la tasa.
Y, finalmente, el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que
se modifica el rgimen de las tasas en el mbito de la Administracin
de Justicia y el sistema de asistencia jurdica gratuita. Se transforma de
forma importante a travs de este texto la L. 10/212 en varios sentidos;
corrigiendo imprecisiones terminolgicas de la ley que haban plantea-
do dudas, aclarando que procesos estn exentos sobre todo en materia
de procesosmmatrimoniales, modificando de forma decisiva la forma
de calcular la cuota sobre todo para los sujetos pasivos personas fsi-
cas, y por ltimo anticipando la reforma de la LAJG.
La L.A.J.G., supone un destacado avance en la efectividad del dere-
cho constitucional a la Justicia gratuita (art. 119 C.E.) en la lnea apun-
tada en el art. 20, 2 L.O.P.J..
A parte del obstculo anterior, otra dificultad difcil de superar es la
excesiva duracin de los procesos. Sin perjuicio de lo sealado en el
epgrafe III.4. del presente Tema, cabe aadir que difcilmente se pue-
de pensar en una tutela jurisdiccional eficaz de los intereses de grupo
en Espaa, cuando se observa el problemtico funcionamiento general
de la Justicia en Espaa, especialmente por la considerable duracin de
los procesos: hay una cierta incapacidad de las estructuras existentes
en ciertos Juzgados y las reformas que pretenden paliar estas situacio-
nes son lentas. La C.E. consagra expresamente en el art. 24.2 el dere-
cho a un proceso sin dilaciones indebidas, siguiendo los pasos del art.
6.1 C.E.D.H. y 14.3 c) PIDCP, y la jurisprudencia constitucional ha
entendido que el derecho a la jurisdiccin del art. 24.1 C.E., no puede
desligarse del tiempo en que debe prestarse por los rganos jurisdic-
cionales, pues debe impartirse dentro de trminos temporales razona-
bles. En este sentido, las ltimas reformas procesales muestran una
tendencia legislativa que prima la simplificacin y la rapidez del enjui-
ciamiento como uno de sus objetivos principales. As, por ejemplo, la
L.O. 7/1988, de 28 de diciembre, de los Juzgados de lo Penal y por la
105
que se modifican diversos aspectos de las L.O.P.J. y de L.E.Crim., y la

L. 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ubicado en el art.
24.2 C.E. goza de rango fundamental y por ello participa de los carac-
teres que, a este tipo de derechos, le ha ido asignando el T.C. en su
interpretacin del mencionado articulo, por ello es de mayor valor (SS.
66/1985, de 21 de mayo; 15/1986, de 31 de enero), conforme los com-
ponentes estructurales bsicos de nuestro ordenamiento jurdico (S.
53/1985, de 11 de abril) es un derecho permanente, imprescriptible e
irrenunciable (SS.TC 7/1983, de 14 de febrero; 58/1984, de 9 de mayo)
y es directamente aplicable sin necesidad de desarrollo legislativo (S.
39/1983, de 17 de mayo).
Otras limitaciones que se sealan se refieren a la problemtica de la
ejecucin, en la que en ocasiones es ineficaz la ejecucin forzosa por
inexistencia de bienes en el patrimonio del deudor. Tambin deben
citarse las dificultades de ejecucin de las obligaciones de hacer.
Finalmente, son de destacar los problemas de proteccin de los in-
tereses de grupo, colectivos y difusos. Los intereses de grupo no indi-
vidualizables, es decir, los que se refieren a objetos indivisibles sus-
ceptibles de apropiacin exclusiva y cuya fruicin por un miembro de
tal grupo no excluye la de los dems, tienen el problema de su escasa
aprehensibilidad y su difcil atribucin individualizada a los ciudada-
nos, lo cual choca con el marcado carcter individualista y patrimonia-
lista que ha venido rodeando a las instituciones procesales, y especial-
mente de las exigencias de legitimacin. Para estos intereses de grupo
en sentido estricto el individuo es, en expresin grfica, demasiado
poca cosa para afrontar adecuadamente su tutela. Por otra parte, en el
caso de que se trate de aquellos intereses de grupo en cuyo trasfondo
existen realmente posiciones individuales, pero de contenido homog-
neo, es caracterstica la situacin de debilidad e inferioridad de los su-
jetos afectados para hacerlos valer jurisdiccionalmente, frente a las
grandes empresas o las administraciones pblicas responsables de la
amenaza o del perjuicio. Incluso es frecuente que la exigidad de lo
que podra reclamarse no compense las dificultades prcticas y el va-
riado coste que puede conllevar la exigencia de reparacin (por ejem-
plo, reclamar 10 pesetas cobradas de ms en el recibo de la luz). Algu-
106
CAPTULO 2 LA ACCIN
nas normas como el art. 7, 3 o el art. 20, 1 L.G.D.C.U. dan entrada a

su posible tutela jurisdiccional. Ante los obstculos mencionados se ha
propugnado tambin la necesidad de potenciar medidas preventivas,
tanto administrativas como jurisdiccionales, para evitar lesiones con-
cretas, adems de soluciones amigables antes de acceder a los tribuna-
les, incluida la va del arbitraje, que se ha visto como la panacea que
resuelve todos los males de la Justicia.
III.7.- Proteccin.
Para la tutela de las garantas constitucionales del sistema procesal se

han arbitrado una serie de medios para exigir la observancia de aqullas,
por lo cual existen en nuestro ordenamiento una pluralidad de esferas de
proteccin.
En primer lugar, la proteccin del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva tiene lugar a travs de los cauces procesales ordina-
rios, es decir, el nivel ms inmediato de proteccin tiene lugar a travs
de los tribunales ordinarios. En este sentido, la S.TC 16/1982, de 28 de
abril, afirma que la Constitucin, lejos de ser un catlogo de prin-
cipios de no inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento
hasta que sean objeto de desarrollo por va legal, es una norma jurdi-
ca, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal los
ciudadanos como todos los poderes pblicos, y por consiguiente tam-
bin los Jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, estn
sujetos a ella arts. 9.1 y 117, 1 C.E. Por ello es indudable que sus
preceptos son alegables ante los Tribunales (dejando al margen la
oportunidad o pertinencia de la alegacin de cada precepto en cada
caso), quienes, como todos los poderes pblicos, estn adems vincu-
lados al cumplimiento y respeto de los derechos y libertades reconoci-
dos en el captulo segundo del ttulo primero de la Constitucin art.
53, 1 c entre los que se cuentan, por supuesto, los contenidos en el art.
24. Por lo tanto, haciendo uso del sistema de recursos previstos en las
normas procesales, cualquier particular que haya sufrido lesin en sus
derechos fundamentales podr acceder a la proteccin de su derecho.
Otras vas especficas de tutela jurisdiccional de este derecho fun-
damental seran las previstas en algunas leyes como la L.O. 1/1982, de
107
5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad per-

sonal y familiar y a la propia imagen, modificada posteriormente por
L.O. 31/1985, de 29 de mayo, la L.O. 6/1984, de 29 de mayo que regu-
la el procedimiento de habeas corpus, L.O. 2/1997, de 19 de junio, del
derecho de rectificacin, entre otras.
La proteccin, por supuesto, llega tambin al Tribunal Constitucio-
nal, con acceso del ciudadano a travs del recurso de amparo (arts.
53.2 C.E. y 41 y 58 L.O.T.C.). El recurso se interpone ante el T.C. por
la parte agraviada y tras haber agotado todos los recursos utilizables en
la va ordinaria (art. 44 L.O.T.C.). En estos casos se denuncia el acto u
omisin de un rgano judicial que d lugar a la vulneracin de la ga-
ranta de que se trate. La sentencia del T.C. que otorgue el amparo,
reconocer la garanta fundamental, restablecer al recurrente en la
integridad de su derecho fundamental, adoptando las medidas adecua-
das para su conservacin. Para obtener la anulacin de las disposicio-
nes legales que se estimen contrarias al derecho fundamental no existe
en nuestro ordenamiento una va similar al amparo contra leyes ale-
mn, sino que habr de acudirse al recurso de inconstitucionalidad por
parte de los que estn legitimados (art. 162.1 a) C.E.), o a la cuestin
de inconstitucionalidad.
Finalmente, el justiciable puede acceder a los mecanismos de pro-
teccin supranacionales previstos en los tratados y convenios ratifica-
dos por Espaa, especialmente, ante la CEDH y el TEDH (art. 13
CEDH), previo agotamiento de la va interna, segn dispone el art. 26
del mismo Convenio. En cuanto al acceso al Tribunal de Justicia de la
CEE, el acceso de los particulares est muy limitado por las exigencias
del art. 173.4 TCEE, reformado recientemente por el TUE.
IV.- Accin y pretensin.

Para finalizar el examen del concepto de accin como fundamental
de nuestra disciplina, es necesario distinguirlo de la pretensin, otro
concepto importante para el Derecho Procesal. Si se parte del derecho
de accin como derecho abstracto, la pretensin podr concebirse co-
mo acto concreto, en cambio si partimos de una consideracin concreta
108
CAPTULO 2 LA ACCIN
de la accin queda difuminado el concepto de pretensin, as como el

de legitimacin.
La elaboracin doctrinal en torno a la pretensin arranca del Dere-
cho civil, concretamente de WINSCHEID, para el cual la pretensin
constituye el aspecto activo de una relacin jurdica obligacional: susti-
tuyendo el trmino romano de actio por el de Anspruch concibe con-
cretamente a esta ltima como el derecho de exigir de otro, concepcin
que despus se consagrara en el art. 194 BGB. De la misma forma el
art. 1088 C.Cv., refirindose del mismo modo a la pretensin del
acreedor, establece que toda obligacin consiste en dar, hacer o no
hacer alguna cosa. Pero, este pandectsta alemn, an poniendo de
relieve el elemento de proteccin del derecho sita la pretensin en el
mbito del Derecho civil.
Entre la doctrina procesalista espaola fue GUASP DELGADO el
que se dedic a la construccin de un concepto de pretensin procesal.
Considera que deben ser abandonadas las teoras sobre la accin, pues
sta se encuentra fuera del mbito del Derecho procesal, sino en el De-
recho poltico o en el civil, y debe ser sustituida por el concepto con-
creto de pretensin procesal, frente al abstracto de accin. As, en su
famosa obra La pretensin procesal, GUASP DELGADO, tras haber
analizado la institucin del proceso, afirma que todo proceso su-
pone una pretensin, toda pretensin origina un proceso, ningn pro-
ceso puede ser mayor, menor o distinto que la correspondiente preten-
sin. Afirma que los conceptos de accin y demanda han tenido se-
cuestrado el concepto de pretensin que debe ser depurado, delimi-
tando el campo de actuacin de cada uno de ellos. El derecho de ac-
cin es previo al proceso, por tanto no puede constituir su objeto; tam-
poco la demanda puede serlo porque es un mero detalle del proceso,
una particularidad: es el acto de iniciacin del proceso. En realidad,
todas las vicisitudes procesales giran en torno al elemento de la preten-
sin, entendida como la reclamacin que una parte dirige frente a
otra y frente al juez, lo cual constituye el elemento objetivo del proce-
so. Por tanto, el objeto del proceso no es un derecho sino un acto pro-
cesal: el acto de reclamacin que el actor formula contra el demanda-
do. Este acto sera la concrecin del derecho extra o preprocesal de
accin, operada mediante el ejercicio de sta ltima. El objeto del pro-
109
ceso o pretensin procesal es, en definitiva, segn este autor, una declara-
cin de voluntad en la que se solicita una actuacin del rgano jurisdic-
cional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaracin.
Tal declaracin consiste en una peticin, en la que la voluntad exteriori-
zada agota su sentido en la solicitud dirigida a algn otro elemento ex-
terno para la realizacin de un cierto contenido, es decir, una peticin de
un sujeto activo ante un rgano jurisdiccional frente a un sujeto pasivo
sobre un bien de la visa.
El desarrollo de la diferenciacin entre los conceptos de accin y de
pretensin ha tenido lugar por obra de diversos autores, entre los que
destaca FAIRN GUILLN y MONTERO AROCA. A partir de estas
elaboraciones doctrinales se ha llegado a una serie de conclusiones: En
primer lugar, la accin se considera como un derecho pblico subjetivo
de naturaleza constitucional o poltica, mientras que la pretensin es un
acto de declaracin de voluntad petitoria. En segundo lugar, la accin,
como derecho, corresponde a todas las personas y puede ser ejercitada
por los que tengan capacidad de obrar, accionando en otro caso sus
representantes, pero la pretensin slo es eficaz si est fundada, reco-
nocida por el ordenamiento jurdico, y existe legitimacin, es decir,
exista una relacin especial del sujeto con el objeto del proceso.
En tercer lugar, la accin es eficaz desde el primer momento, cuan-
do se ponen en marcha los rganos jurisdiccionales; en cambio la pre-
tensin slo ser eficaz cuando se resuelva sobre el fondo favorable-
mente a la peticin del actor. En cuarto lugar, la accin se dirige contra
el Estado, el cual debe satisfacer tal derecho por medio de los rganos
jurisdiccionales que debern resolver mediante una resolucin fundada
jurdicamente, en cambio la pretensin se dirige contra el demandado.
De todo ello se deduce la naturaleza claramente diversa de la accin
y la pretensin: la accin como concepto, fundamental para el Derecho
procesal, pero de carcter preprocesal, mientras que la pretensin es
netamente procesal, entendida como objeto del proceso.
110
CAPTULO 4 LOS PRINCIPIOS PROCESALES
CAPTULO TERCERO
EL PROCESO
111
TEMA 4.- El PROCESO
I.- Concepto y naturaleza jurdica.

I.1.- Concepto.
El proceso, que constituye por s solo una categora autnoma, no

encuadrable en otra ms general (MONTERO AROCA) puede concep-
tuarse como el conjunto de actos procesales que se suceden temporalmen-
te, de forma tal que cada uno de ellos es causa del anterior y razn del
posterior, en aras a la solucin de situaciones conflictivas con relevancia
jurdica en virtud de resolucin judicial definitiva y firme, que exclusiva-
mente se ha podido pronunciar en el marco del proceso. Presenta el pro-
ceso, pues, distintos aspectos, a saber: dinmico, instrumental y sociol-
gico (GMEZ DE LIAO GONZLEZ). Pero, adems, el proceso pre-
senta una dimensin axiolgica (GMEZ DEL CASTILLO GMEZ) en
la medida que se configura el mismo como un sistema de garantas del
ciudadano en orden a la tutela de sus derechos; por ltimo, cabra recordar
el enfoque realista del proceso (GIMENO SENDRA), con el que se quie-
re aludir al conjunto de posibilidades, cargas y obligaciones que asisten a
las partes como consecuencia del ejercicio de la accin.
I.2.- Naturaleza jurdica.
El estudio de la naturaleza jurdica del proceso ha dado lugar a una

enorme diversidad de concepciones que intentan dar una explicacin
acerca del proceso, encuadrndolo en algunas de las clasificaciones
preestablecidas atendiendo a las categoras generales del Derecho o
incardinndolo en categoras nuevas. Existe algn criterio particular
como el de ARAGONESES ALONSO, que divide las teoras sobre la
naturaleza del proceso en dos grandes grupos: las que acuden a catego-
ras de otras ramas jurdicas para explicar el proceso, y las que estable-
cen categoras especiales. Pero la inmensa mayora de la doctrina divi-
de las diversas concepciones en privatistas y publicistas, separndolas
112
cronolgicamente por la obra crucial de VON BLOW, en 1868, titu-

lada La teora de las excepciones procesales y los presupuestos proce-
sales.
I.2.1.- Teoras privatistas.

Estas teoras son incluibles en el grupo de aquellas que refieren la naturaleza
jurdica del proceso a categoras de otras ramas del ordenamiento, en concreto,
del Derecho civil. Son las ms antiguas y proceden del Derecho romano. Se
caracterizan por partir del acuerdo de voluntades para explicar la vinculacin de
las partes a la sentencia: esta concepcin considerada en sentido estricto da lugar
a la teora contractualista, que fue modificada en cuanto se fue fortaleciendo el
Estado y monopolizndose la jurisdiccin, para dar lugar a las teoras cuasicon-
tractualistas.
A/. Teora del contrato de litiscontestatio.

Los romanos, como es sabido, no se plantearon problemas abstractos, fue
durante el Derecho intermedio cuando empez a explicarse el proceso a tra-
vs del contrato romano de litiscontestatio, el auge de esta concepcin tuvo
lugar durante los siglos XVIII y XIX. La jurisprudencia la ha mantenido has-
ta pocas mucho ms recientes. Segn esta teora el proceso es un autntico
contrato entre los litigantes, en funcin del cual se comprometen a aceptar la
resolucin judicial. Se trata, por tanto, de un contrato de tipo arbitral, que
recibe el nombre de litiscontestatio, que obliga a las partes a estar vinculadas
a la resolucin del juez, por lo tanto la fuerza de la sentencia procede del
consentimiento, objeto y causa del contrato.
Aunque hoy no sea admisible esta concepcin, no implica que en otras po-
cas no tuviera su sentido. Recordemos que la potestad jurisdiccional -e incluso el
Estado- es un concepto predicable de pocas ms o menos recientes de la histo-
ria, por lo tanto es lgico que la funcin judicial anteriormente se ejerciera como
consecuencia de la voluntad de las partes, y por tanto el proceso se entendiera
como un contrato de Derecho privado. Cuando el Estado adquiere fortaleza y
asume la potestad jurisdiccional, el juez ejercita su funcin no por la voluntad de
las partes, sino en cuanto titular de tal potestad estatal, por tanto no en razn de
la existencia de un contrato, sino en virtud de su imperium.
Las crticas a la teora contractualista han sido abundantes y actualmente se
encuentra superada: el proceso no puede dejarse hoy en cuanto a su formacin a
la voluntad libre de las partes; realmente esta concepcin responda ms a un
esquema arbitral que a un procedimiento judicial, y por tanto no puede predicar-
se tal naturaleza del proceso actual, y mucho menos del proceso penal.
113
B/. Teora del cuasicontrato de litiscontestatio.

Para superar los inconvenientes de la teora contractualista, surge la concep-
cin cuasicontractualista, que fundamenta el proceso en la voluntad presunta o
tcita de las partes y mantiene todava la denominacin de litiscontestatio. El
fortalecimiento de las instituciones pblicas en la poca romana post-clsica
conllev la innecesariedad de que los litigantes pactaran acudir o no al proceso.
Pero el peso de la tradicin era fuerte y se mantuvo as la litiscontestatio como
piedra angular del proceso. El demandado quedaba sujeto al proceso no porque
celebrara un contrato, sino por la voluntad unilateral del demandante, a la que la
ley atribua el poder de sujetar al demandado al proceso.
Los juristas franceses de los siglos XVIII y XIX recurren a esta figura para
explicar la naturaleza del proceso. Si el proceso no es un contrato, puesto que no
puede surgir espontneamente el consentimiento del demandado, se deba en-
contrar otra fuente de las obligaciones que explicara su naturaleza, por consi-
guiente, si el proceso no es un contrato, ni un delito, ni un cuasidelito, necesa-
riamente deba de ser un cuasicontrato : se sustituye la voluntad expresa de las
partes por el consentimiento tcito o presunto.
Pronto se puso de relieve la inutilidad de esta teora, pues adoleca de los
mismos o ms defectos que las tesis contractualistas: por un lado, gira tambin
en torno a una errnea o ficticia nocin de litiscontestatio, que, por otro lado, no
aporta soluciones para los casos de procesos sin contradictorio o con contradic-
torio pospuestos (especialmente el proceso contumacial y el monitorio). Ade-
ms, el concepto de cuasicontrato est menos elaborado que el de contrato y por
ello es ms arriesgada su utilizacin. Una vez que el Estado asume la potestad
jurisdiccional, que es atribuida a rganos estatales especficos, se hace intil esta
concepcin. En este sentido se lleg a considerar que en algunos procesos, como
el ordinario -el solemnis ordo iudiciarius-, en que hay un plazo para personarse
el demandado y para contestar a la demanda, era un proceso con litiscontestatio,
mientras que haba otros procesos sin ella: los plenarios rpidos y, despus, los
sumarios.
En la actualidad, no obstante la debilidad de las teoras privatistas en general,
se ha observado en alguna doctrina y en ms jurisprudencia de la que cabra
esperar manifestaciones de esta concepcin. Posiblemente la causa de esta extra-
a supervivencia se debe a ciertos vestigios histricos de nuestras leyes de enjui-
ciamiento.
C/ Teora del acuerdo.

Personific SENTIS MELENDO un intento de volver, no al contrato ni al
cuasicontrato, pero s a concepciones privatistas para explicar la naturaleza del
114
proceso, concepcin que ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO agrupa entre su

famosa clasificacin de concepciones menores.
Este procesalista para explicar el vnculo existente entre las partes y el juez
acude a la figura del acuerdo y desecha las teoras publicistas de la relacin y de
la situacin jurdica, curiosamente por entender que presentan una escasa elabo-
racin conceptual. Los conceptos de contrato y cuasicontrato, como figuras tpi-
cas del derecho civil no son vlidas para nuestra disciplina, pero s el de acuerdo,
como nocin de carcter instrumental que explique el desarrollo de las activida-
des de las partes, diferenciadas de forma cronolgica. ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO realiz la crtica a este posicionamiento: la circunstancia de que
ambos litigantes desarrollen actividades idnticas, o ms acertadamente, que
como regla disfruten de las mismas posibilidades procesales, ni determina
vnculo alguno entre ellos, segn se encargan de demostrar la rebelda por un
lado y la no asuncin de cargas por otro y que, en consecuencia, la figura del
acuerdo slo funcionar en casos aislados y no como ligamen constante que
asegure la trabazn del proceso y permita dilucidar su ndole.
I.2.2.- Teoras publicistas.

A mediados del siglo XIX en Alemania se iniciaron los intentos de superar la
concepcin privatista del proceso, lo cual implic el nacimiento de las doctrinas
modernas sobre la naturaleza jurdica del proceso. Estas partes de la estataliza-
cin del proceso y por tanto acuden al Derecho pblico para explicar su natura-
leza. Con ello se inicia tambin la reivindicacin por la autonoma del Derecho
procesal, iniciada por BLOW, con el deseo de concebirla como asignatura con
un contenido per se. Entre estas teoras algunas proceden a encuadrar el proceso
dentro de las categoras generales ya establecidas, mientras que otras construyen
categoras propias.
A/ Teora de la relacin jurdica.

Con antecedentes en la Filosofa del Derecho de Hegel y en Benthamann-
Hollweg, esta teora se inicia propiamente con la obra La teora de las excepcio-
nes procesales y de los presupuestos procesales en 1868, en la que se sita la
explicacin del proceso plenamente en el Derecho pblico y se consagra el pro-
cesalismo cientfico. Esta obra, cuyo contenido central se basa en el Derecho
romano, en unas pocas pginas iniciales y otras finales otorga al Derecho Proce-
sal carcter autnomo como rama del ordenamiento jurdico.
Aunque se refiere tambin al contrato de litiscontestatio, para este autor la
nocin fundamental es la de relacin jurdica procesal. El proceso es entendido
como una relacin de derechos y obligaciones recprocos, es decir, una relacin
jurdica, pero se trata de una relacin jurdica de Derecho pblico entre el juez y
115
las partes que se perfecciona con la litiscontestacin, el contrato de derecho

pblico, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligacin de
decidir y realizar el derecho deducido en juicio y de otra, las partes quedan obli-
gadas, para ello, a prestar una colaboracin indispensable y a someterse a los
resultados de esta actividad comn. El contenido de esta relacin jurdica son
los derechos y deberes de naturaleza procesal y pblica: los derechos y obliga-
ciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos,
desde que se trata en el proceso de la funcin de los oficiales pblicos y desde
que, tambin, a las partes se las toma en cuenta nicamente en el aspecto de
vinculacin y cooperacin con la actividad judicial, esa relacin pertenece, con
toda evidencia, al derecho pblico, y el proceso resulta, por lo tanto, una rela-
cin jurdica pblica. Esta relacin jurdica procesal de carcter pblico impli-
ca, por tanto, que los derechos y deberes se dan entre los diversos sujetos: juez y
partes.
En esta nueva concepcin de Derecho pblico la fuente de las obligaciones
no puede seguir buscndose en instituciones privatistas, sino que se hace necesa-
rio acudir a otra fuente de las obligaciones, precisamente a la ley: la resolucin
del conflicto no depende de un pacto suscrito por las partes sino de la propia
norma jurdica. Pero para que la relacin jurdica pueda nacer y adquiera rele-
vancia jurdica, precisa de unos elementos constitutivos o presupuestos procesa-
les, es decir, las prescripciones que deben fijar los requisitos de admisibilidad y
las condiciones previas para la tramitacin de toda la relacin procesal. Una vez
cumplidos estos presupuestos la relacin jurdica que surge se caracteriza por ser
autnoma, compleja y pblica.
En primer lugar, es autnoma pues es independiente de la relacin jurdica
material deducida en el juicio, es decir, es una relacin distinta y separada de la
que constituyen los derechos y obligaciones materiales entre el actor y el de-
mandado, la cual tiene una existencia previa al proceso. En segundo lugar, es
compleja pues se refiere a los derechos y deberes procesales de las distintas eta-
pas del procedimiento, etapas ligadas entre s desde el punto de vista teleolgico
: precisamente esta ligazn lleva a GIMENO SENDRA a apuntar otra caracters-
tica de esta relacin jurdica: la unidad, pues slo hay una relacin jurdica pro-
cesal entre juzgador y partes, pero que avanza gradualmente y se desarrolla paso
a paso, tiene por consiguiente un carcter evolutivo: es una relacin jurdica en
movimiento, que atraviesa diversas etapas procedimentales, sin que esto suponga
destruir la unidad entre todas ellas y, en definitiva, la unidad del proceso. Final-
mente, se trata de una relacin jurdica de Derecho pblico pues la fuente nor-
mativa que lo regula es la ley y supone el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
Una importante crtica de BLOW se diriga al inters de las antiguas teoras
por los procedimientos judiciales, que, segn este autor no son ms que la mar-
116
cha o adelanto gradual del proceso. A partir de esta concepcin se comienza a

hablar de esta disciplina como Derecho procesal, como rama autnoma a partir
de la distincin entre la relacin procesal y la relacin material. Pero otro mrito
innegable de este autor es haber encuadrado la mencionada relacin jurdica
procesal en el mbito del Derecho pblico, lo cual nos llevar en consecuencia a
encuadrar nuestra disciplina en el mismo sector del conocimiento jurdico.
En nuestro pas la teora fue conocida en la dcada de los aos veinte y fue
aceptada por autores como GALLARDO, SILVA MELERO, LUNA, PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ y, fundamentalmente, por GMEZ ORBANEJA;
pero ha sufrido considerables crticas, muchas de ellas se dirigen a la utilizacin
de la litiscontestatio como origen de la relacin jurdica procesal, pues la exis-
tencia de este contrato de derecho pblico no puede sostenerse en el marco de
las modernas concepciones del Derecho procesal: no est claro que el rgano
jurisdiccional asuma deberes concretos frente a las partes, sino que se tratara de
un deber pblico general de cumplimiento de la funcin jurisdiccional, en todo
caso tal deber no nace de ningn contrato de Derecho pblico, ni de la relacin
jurdico-procesal, sino del propio status del juez, cuyo deber de juzgar y ejecutar
lo juzgado procede del monopolio por el Estado de la potestad jurisdiccional y
del reconocimiento del derecho a la jurisdiccin a las personas; por otro lado, los
presupuestos procesales no son necesarios para que el proceso nazca, slo con-
dicionan la posibilidad de que el juez entre a conocer del fondo del asunto, aun-
que no existan estos presupuestos habr actuacin procesal.
Pese a las crticas, esta postura doctrinal sigui siendo estudiada y cont con
valedores especialmente entre la doctrina alemana e italiana, que desarrollaron
sus postulados y propusieron variantes. En este sentido, KOHLER concibe que
el proceso es una relacin jurdica nica que existe slo entre las partes del pro-
ceso, la colaboracin del juez, segn este autor, no es suficiente para considerar
que participa en esta relacin, dado que, en su opinin, las partes carecen de
derecho alguno frente al Juez o el Estado. Evidentemente, hay que oponer a esta
concepcin la determinante participacin del rgano jurisdiccional en el proceso
y la existencia de claros derechos de las partes frente al Estado. Otra variante es
la de HELLWIG para el cual la relacin jurdica procesal se desarrolla entre el
juez, representante de la autoridad estatal y cada una de las partes, pero no entre
stas: por tanto la relacin es entre juez y demandante por un lado, y por otro
entre juez y demandado. La caracterstica ms importante de la relacin jurdica
est en la potestad jurisdiccional del juez, mientras que las partes slo impulsan
el proceso. Por otra parte, WACH configura la relacin jurdica procesal como
Von Blow, como una relacin triangular: entre las partes y entre stas y el r-
gano jurisdiccional, considerando tambin que se trata de una relacin de Dere-
cho pblico.
117
En cuanto a la doctrina italiana es preciso mencionar a algunos seguidores de

esta teora, como CHIOVENDA, que configura tambin el proceso como una
relacin jurdica autnoma, compleja y pblica. Por su parte, ROCCO considera
que existen dos relaciones: una que implica el derecho exclusivo del Estado de
intervenir entre los particulares, realizando los intereses privados protegidos por
el Derecho, junto al deber correspondiente de todos los ciudadanos de someterse
al mencionado derecho; y otra relacin que consiste en el derecho de los particu-
lares de recurrir al Estado para obtener la realizacin de los intereses propios,
junto al deber del Estado de intervenir ejercitando la accin jurisdiccional a peti-
cin de aquellos. Por ltimo, para CARNELUTTI, el proceso es un conjunto de
relaciones jurdicas, una por cada conflicto de intereses entre las partes.
B/ La teora de la situacin jurdica.

A partir de la crtica a la teora de la relacin jurdica, James
GOLDSCHMIDT, en su obra El proceso como situacin jurdica, publicada
en 1925, crea una teora que incluye el proceso en una categora jurdica propia,
por lo tanto desde una perspectiva totalmente nueva que observa el proceso co-
mo conjunto de situaciones procesales por las que atraviesan las partes hasta la
sentencia. En la primera parte de la mencionada obra procede a atacar los presu-
puestos de la relacin jurdica, a negar su contenido, es decir, que el derecho sea
un conjunto de derechos y obligaciones y, por ltimo, considera que la teora de
Blow es esttica.
En cuanto a los presupuestos este autor critica la postura de la teora anterior,
considerando que deben discutirse dentro del proceso, por tanto no son en puri-
dad presupuestos procesales, no pueden condicionar el nacimiento de la propia
relacin jurdico procesal, pues cuando son discutidos el proceso ya ha nacido,
en todo caso seran presupuestos de la sentencia o decisin de fondo. En cuanto
al contenido del proceso afirma que la obligacin que el Juez tiene de conocer la
demanda no deriva de ninguna relacin jurdica procesal, sino del propio Dere-
cho pblico, que impone al Estado el deber de administrar justicia a travs del
juez y a ste una serie de obligaciones frente al Estado y frente a los ciudadanos.
Tampoco las partes tienen realmente obligaciones procesales pues las partes se
someten a ellas voluntariamente, simplemente para prevenir un efecto desfavo-
rable, a lo sumo seran cargas. Por ltimo, el carcter esttico de la teora de la
relacin jurdica no aporta nada nuevo al estudio cientfico del proceso, puesto
que la funcin del proceso es la obtencin de una sentencia con fuerza de cosa
juzgada. Con este objetivo el proceso es esencialmente dinmico: las partes se
dirigen a la obtencin de una sentencia de determinado contenido, que resuelva
el conflicto con efectos de cosa juzgada y satisfaga sus aspiraciones dentro del
proceso, es decir, tenga un contenido favorable a sus pretensiones.
118
Una vez realizada la crtica a la teora de la relacin jurdica

GOLDSCHMIDT procede a exponer su concepcin emprico-dinmica del pro-
ceso, entendido a partir del concepto de situacin jurdica, es decir, el estado de
una persona desde el punto de vista de la sentencia judicial que se espera con
arreglo a las normas jurdicas. El proceso progresa o transcurre a travs de los
actos procesales, los cuales tienen como meta la sentencia favorable, conforme a
las pretensiones de cada una de las partes. Cada acto crea una situacin en la que
las partes se encuentran en relacin con la sentencia. La partes, por tanto, se
encuentran en un estado de expectativa de una sentencia favorable o de una
perspectiva de una sentencia adversa, lo cual les lleva a actuar en el proceso y es
lo que da lugar a los lazos y vnculos jurdicos entre los sujetos procesales. La
totalidad del proceso se divide en estas situaciones, que cambian continuamente
pero que no tienen alcance ni efectos independientes, cada una es condicin de
la siguiente, todo ello hasta alcanzar la sentencia, que es la situacin definitiva.
Para lograr la sentencia favorable la parte interesada debe generalmente reali-
zar un acto procesal con xito; por el contrario, las perspectivas de una sentencia
desfavorable dependen de la omisin de un acto procesal de la parte interesada.
Los actos procesales no son ya expresin del ejercicio de un derecho o una obli-
gacin procesal, pues las partes no ostentan derechos sino chances: posibilida-
des, ocasiones u oportunidades procesales, que si son aprovechadas a travs del
correspondiente acto procesal, la parte obtendr la consiguiente ventaja. En defi-
nitiva, para Goldschmidt no pueden derivarse derechos y deberes del proceso,
dada la situacin de incertidumbre ante la sentencia judicial, sino simplemente
expectativas y cargas, que son categoras nuevas que aporta este autor. No exis-
te, en consecuencia, un derecho al xito de la pretensin durante el proceso, slo
puede hablarse de expectativas de xito o posibilidades. Desde esta perspectiva
dinmica es lgico que no existan derechos, pues los actos son meramente provi-
sionales, en situacin de expectativa, y en cambio constante, y adems, ningn
acto procesal concede por s slo derecho a obtener una conducta determinada
del rgano judicial.
Por otra parte, tampoco a las partes incumben obligaciones procesales, sino
cargas, entendidas como cada acto procesal que debe realizar la parte interesada
a fin de que pueda prevenir una desventaja procesal y en ltimo lugar, la senten-
cia desfavorable. A diferencia de los deberes propiamente dichos, las cargas son
imperativos del propio inters, no imperativos impuestos por un tercero o por la
comunidad: existe as la carga de fundamentar la demanda, de comparecer, de
proponer pruebas, etc. Estas cargas, por no ser obligaciones, no pueden ser exi-
gidas por un derecho del adversario o del Estado, el oponente procesal tendr
slo meras expectativas o posibilidades. Pero, como afirma GOLDSCHMIDT
existe una relacin estrecha entre las cargas procesales y las posibilidades, es
decir, los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impo-
119
ne a la parte la carga de aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su prdi-

da.
En definitiva, cada acto procesal se realiza como expresin de una posibili-
dad o de una carga y viene a crear una situacin procesal desde la que cada suje-
to parte en el proceso examina sus expectativas en relacin con la sentencia
deseada. En consecuencia, los actos procesales, son aquellos actos de las partes
y del juez que forman la situacin procesal, es decir, que constituyen, modifican
o extinguen expectativas, posibilidades o cargas procesales o dispensas de car-
gas, las cambian o las niegan y el proceso es el conjunto de todas estas situa-
ciones procesales, observadas desde la perspectiva de la sentencia con fuerza de
cosa juzgada.
La teora que se acaba de exponer, al contrario que la de la relacin procesal,
no ha sido objeto de crticas verdaderamente profundas y cientficas, pero an
as merecen destacarse las de NEUNER y especialmente las objeciones de
CALAMANDREI, en diversas obras de su bibliografa, ambos coinciden en
calificar esta concepcin como ms sociolgica que jurdica; afirmacin que no
se ha visto corroborada por la realidad, pues las propias teoras sociolgicas del
proceso, que se expondrn ms adelante, no se inspiran en esta teora sino que
dejan traslucir ms o menos veladamente la de la relacin jurdica procesal.
CALAMANDREI opina que la sustitucin del concepto de relacin jurdica por
el de situacin jurdica o conjunto de situaciones procesales no es convincente,
como tampoco lo es la ruptura de la unidad del proceso basada en tal relacin
convirtindola en un desmenuzamiento de situaciones jurdicas consideradas
separadas unas de otras, ms que como sucesivos y concatenados aspectos de
una relacin jurdica en movimiento. Por otra parte, el maestro florentino critica
el anlisis eminentemente prctico y metajurdico del proceso que se realiza en
la teora de Goldschmidt, cuestionando si es este el modo de proceder a elaborar
una teora jurdica del proceso. En esta lnea se sitan las crticas de autores co-
mo VON HIPPEL o LIEBMANN.
Ante estas objeciones, el propio autor de esta concepcin contesta, centrn-
dose en dos aspectos: el carcter sociolgico de su teora y la ruptura de la uni-
dad del proceso. As, se reafirma en el estado de incertidumbre de las partes en
el proceso, pero niega el carcter sociolgico con que es calificada su exposicin
comparando el concepto de situacin jurdica con el de expectativa en el Dere-
cho privado y afirmando que el primero es tan poco sociolgico como este lti-
mo, que ha sido reconocido desde hace tiempo por el Derecho. En cuanto al
segundo punto seala que la unidad del proceso viene garantizada por el propio
objeto del proceso, es decir, el derecho material deducido en juicio y critica la
estaticidad de la concepcin de Von Blow, en la cual la unidad es ms bien
aparente.
120
Posteriormente CALAMANDREI rectific, en parte, sus postulados, otorg

carcter jurdico a la concepcin de GOLDSCHMIDT y sin negar la existencia
de una relacin jurdica procesal reconoci que la teora de la situacin jurdica
poda ser aceptada y que adems presentaba la ventaja de aclarar las relaciones
internas entre el proceso y el derecho material, as como para explicar la concre-
cin de la ley en el fallo judicial.
Esta teora, sin cosechar muchas adhesiones sobre todo entre los autores lati-
nos, ha logrado que aspectos parciales hayan sido consagrados como conceptos
definitivamente adquiridos por la ciencia procesal, llegndose a calificar de ge-
nial. De todas formas, es mayor el nmero de adeptos entre la doctrina alemana:
ROSENBERG, SCHNKE, etc.
C/ Teora de la institucin.
El concepto de institucin es de origen claramente francs, con antecedentes
en autores como HAURIOU, que concibe como instituciones a la accin poseso-
ria y reivindicatoria, y RNARD, que contempla al proceso como una institu-
cin jurdica ms. Pero la concepcin del proceso como institucin es netamente
espaola (GIMNEZ FERNNDEZ, GUASP DELGADO) o hispanoamericana
(PINA, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, COUTURE).
En primer lugar, GIMNEZ FERNNDEZ, desde el Derecho cannico, de-
fine el proceso como la institucin reguladora de los actos de las partes y del
juez encaminados a la justa efectividad de los derechos subjetivos mediante la
coaccionabilidad jurisdiccional. Pero ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, an
alabando la claridad de este autor, opone a la definicin anterior que no es el
proceso el que regula la actividad jurisdiccional, sino la ley; que tampoco puede
reducirse el proceso a una consideracin de actos judiciales y parciales; que no
hay conformidad en la doctrina acerca de la realizacin de los derechos subjeti-
vos a travs del proceso y que la coaccionabilidad no es un atributo permanente
e inescindible de la jurisdiccin y pone como ejemplos las sentencias meramente
declarativas y constitutivas y las de condena ejecutadas voluntariamente.
El ms genuino defensor de esta teora fue, sin embargo, GUASP DELGADO
que parte de la insuficiencia de la teora de la relacin jurdica procesal. El problema
reside, segn este autor, en que en el proceso existen varias correlaciones de dere-
chos y deberes jurdicos, por tanto, existen realmente mltiples relaciones jurdicas y
no una sla. Para reducir a la unidad tal multiplicidad de relaciones se debe acudir a
la idea de institucin. As, define al proceso entendido como institucin procesal
como el conjunto de actividades relacionadas entre s por el vnculo de una idea
comn y objetiva a la que figuran adheridas, sea esa o no su finalidad individual, las
diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella activi-
dad. Como toda institucin, el proceso se configura por dos elementos: la idea obje-
tiva o comn y las voluntades particulares que se adhieren a la misma. La idea co-
121
mn mencionada no es otra que la satisfaccin de una pretensin, a la que se adhie-

ren las voluntades del juez y de las partes.
Concibe GUASP DELGADO como caracteres del proceso los propios de to-
da institucin jurdica: en el aspecto subjetivo seala la jerarqua existente entre
las personas que intervienen en el mismo, participacin, por tanto, en planos
desiguales; en su aspecto objetivo, responde a un esquema comn, inalterable e
inmodificable por los sujetos que intervienen en l; finalmente destaca, respecto
de la actividad, en cuanto al espacio, la universalidad, porque el proceso no
reconoce variaciones territoriales dentro de los lmites de la soberana de un
ordenamiento jurdico; en cuanto al tiempo, la permanencia, porque el proceso
no se agota y deja de existir en un momento determinado, sino que perdura con
su resultado indefinidamente en el futuro; y en cuanto a la forma, la elasticidad,
porque el proceso se adapta a las circunstancias de cada supuesto concreto.
Frente a esta construccin terica, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO ana-
liza cada uno de estos caracteres: rechaza, respecto al elemento subjetivo, la idea
jerrquica y afirma que es fruto de cierta confusin carneluttiana entre la activi-
dad administrativa y la jurisdiccional. En segundo lugar, en cuanto al elemento
objetivo critica la idea de pretensin como sustitutoria de la de litigio y accin.
Finalmente, pone en cuestin las caractersticas que GUASP DELGADO atri-
bua a la actividad procesal: la permanencia -pues los procesos son menos anti-
guos que la humanidad y desconocemos si sern aplicables en el futuro- y tam-
bin la elasticidad.
En un principio esta teora institucionalista recibi el apoyo de COUTURE,
quien se limit a exponer las diversas acepciones del trmino institucin, in-
tentando justificar la imprecisin de esta teora en los equvocos del lenguaje.
Segn una acepcin primaria, este vocablo equivale a instituto, creacin, orga-
nizacin y por tanto el proceso se puede configurar como un complejo de ac-
tos, un mtodo, un modo de accin, unitario, que ha sido reglado por el derecho
para obtener un fin, pero trata de compatibilizar la teora de la institucin con
la de la relacin jurdica, pues no excluye esta ltima. Esta visin tan amplia ha
sido muy criticada, pues se considera que no puede delimitar con precisin la
naturaleza especfica del proceso.
En conclusin, esta concepcin ha sido considerada vaga y estril y se ha
destacado su escasa utilidad prctica. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO cues-
tiona la idea de unidad en el proceso, entendida como idea objetiva o comn de
las voluntades particulares que se adhieren a la misma, slo puede aceptarse
desde el punto de vista metafsico pues las pretensiones y las resistencias que
luchan en el proceso estn presididas por el contradictorio. Ms problemtica es
la pretendida jerarqua en el proceso, carcter distinto de la supremaca del r-
gano jurisdiccional, pues implcitamente supone la subordinacin de las partes y
122
conlleva una visin burocrtico-administrativa del proceso; lo cual ha llevado a

crticas incluso desde el punto de vista poltico.
D/ Teora del servicio pblico.

Promovida por administrativistas franceses como DUGUIT y seguida por
Jze y Nezard, esta concepcin tiene como elemento comn la consideracin del
proceso como un servicio pblico resultante de una actividad administrativa que
consiste en el ejercicio de la jurisdiccin. Se ha justificado este enfoque en el
origen histrico de los Tribunales en Francia, que en mayor medida que en otros
pases procedan del poder poltico y eran controlados por el Parlamento de la
misma forma que los rganos administrativos.
Al igual que el Estado se encarga de organizar el servicio postal o la sanidad
pblica, se contempla la actividad jurisdiccional desde la misma perspectiva:
como una actividad material tcnica puesta a disposicin de los particulares para
ayudarles a conseguir sus fines, con lo cual las normas procesales no crearan
relaciones jurdicas sino que tienden simplemente a conseguir la finalidad pre-
tendida.
Las crticas contra esta concepcin han destacado la amplitud excesiva de es-
ta teora, por la extensin del concepto de servicio pblico, pero adems esta
nocin no es vlida para todo tipo de proceso si es entendida como actividad
puesta a disposicin de los particulares para la consecucin de sus fines, cierta-
mente el proceso penal rara vez depende de la voluntad de los particulares.
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO seala que se trata de una teora difcilmen-
te compatible con la divisin de poderes, pues implica incardinar la actividad
jurisdiccional en la Administracin, niega que el proceso est regulado por nor-
mas exclusivamente tcnicas y sobre todo la equiparacin del proceso con otros
servicios pblicos, que pueden ser privatizados, mientras que esencia de la juris-
diccin es ser una actividad pblica. En conclusin este autor considera inapli-
cable esta concepcin a procesos como el penal, el administrativo, el constitu-
cional e incluso los civiles en que no rige el principio dispositivo.
Como defiende PEDRAZ PENALVA, el cumplimiento por el Estado de su
deber de administrar Justicia no es discrecional, por el contrario, el particular
ostenta un derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en la forma proce-
salmente sealada, susceptible de ser hecho valer ante cualquier orden jurisdic-
cional. La discrecionalidad de la Administracin se extiende al reconocimiento
de su plena potestad para modificar o suprimir el servicio pblico en particular;
esto no es factible respecto de la Jurisdiccin (arts. 24, 122, etc. C.E), y en este
sentido aade que la potestad jurisdiccional, en cuanto a no servicio pblico, no
es fragmentable ni compartible con las Comunidades autnomas y no son vli-
dos los meros criterios de eficacia cuantitativa para orientar su actividad.
123
En una lnea anloga a la teora del servicio pblico hay que destacar la po-
sicin de GONZLEZ PREZ, que en su obra Derecho Procesal Administrati-
vo, partiendo de las obras de los administrativistas franceses estima que el con-
cepto fundamental es el de funcin pblica: Si en vez de hablar de servicio
pblico nos referimos a la funcin pblica -como trmino ms amplio que en-
globa a la legislativa, jurisdiccional y administrativa- habremos obtenido un
punto de partida valiossimo. El proceso es, respecto a la funcin jurisdiccional,
lo que el servicio pblico es respecto a la funcin administrativa. Uno y otro
consisten en un complejo de actividades presididas por la idea comn de satis-
facer una necesidad pblica. Pero, como afirma MONTERO AROCA, en
realidad esta teora no clasifica al proceso dentro de una de las categoras gene-
rales conocidas por el derecho, nicamente reconoce que el Estado cumple tres
funciones y que el proceso es la institucin a travs de la que se realiza una de
ellas.
I.2.3.- Otras teoras.

Siguiendo la conocida obra de ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO Algunas
concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso se exponen seguida-
mente de forma sinttica algunas teoras sobre la naturaleza jurdica del proceso
que han tenido un alcance ms minoritario.
A/ El proceso como estado de ligamen.

Se trata de una teora formulada por KISCH, quien afirma que entre las partes
del proceso no hay ninguna relacin jurdica en sentido estricto, pues los concep-
tos de derechos y deberes son difcilmente aplicables al proceso, las partes no
tienen ms que cargas, pero cada uno de los actos procesales puede dar lugar a
un estado de ligamen (Zustand der Gebundenheit). De este modo el acto judicial
tiene fuerza vinculante para las partes y la actividad de stas puede ligar al juez y
a ellas entre s. El ligamen ms importante se produce a consecuencia de la de-
manda: el actor ha de seguir actuando para que sea desestimada, el demandado
habr de defenderse frente a ella y el juez decidir sobre la misma. Segn este
autor a medida que el proceso va avanzando, las sujeciones del Tribunal se
delimitan con ms precisin y exactitud, y al final, cuando el juez tiene ya que
emitir un fallo de clase y contenido determinados, aqullas estn perfectamente
circunscritas. Este avanzar del procedimiento hacia su meta final puede desig-
narse como desarrollo del proceso. En cualquier momento del mismo en que se
encuentra se puede pronosticar si en virtud de los vnculos o estados de ligamen
que hayan surgido, aquella meta final est ms prxima o ms lejana. Por lti-
mo, cada etapa de desarrollo en que pueda encontrarse es la llamada situacin
o estadio de ligamen.
124
La crtica de ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO frente a esta concepcin se di-

rige a subrayar que el estado de ligamen tiene un contenido y lmites muy variables:
no indica las causas, motivos y formas de los cambios que experimenta el estado de
ligamen y no hay adems una definicin ni una determinacin de sus caractersticas.
Por otra parte, esta teora no se adapta al principio dispositivo que caracteriza al
proceso civil, pues es muy discutible que el actor tenga que seguir actuando a partir
de la presentacin de la demanda y que el demandado deba defenderse de ella, las
partes, en cambio, son dueas de resolver el litigio con formas autocompositivas.
Por consiguiente esta teora no puede resolver el problema general de la naturaleza
del proceso.
B/ El proceso como contenido de la sentencia.

CARDOZO, en su obra The nature of the judicial process, sin desarrollar
propiamente una teora, utiliza el concepto de proceso de una forma impropia,
reducindolo a un elemento del proceso: la sentencia. Esta perspectiva tuvo xito
en Estados Unidos, pero como seala ALCAL-ZAMORA Y CASTIILO se
confunde en este caso el continente con el contenido.
C/ El proceso en el pensamiento de CARNELUTTI.

Partiendo del concepto de litigio como nocin fundamental y extraprocesal,
concibe el proceso dirigido a la justa composicin del litigio. Pero esta relacin
entre litigio y proceso sufre cambios a lo largo de su obra: inicialmente acepta la
existencia de procesos sin litigio, pero ms adelante rechaza la idea. Incluso
llega a presentar al proceso penal como integrado por dos tipos de juicios: uno
contencioso y otro voluntario, incluyndolo en la jurisdiccin voluntaria. En
definitiva es una concepcin complicada y claramente original.
D/ El proceso como instituto privado.

Esta teora, debida a SATTA, supone volver a concepciones de Derecho pri-
vado y dio lugar a la famosa polmica con CARNELUTTI y CRISTOFOLINI.
Entiende SATTA que el inters del Estado para la justa composicin del litigio
se limita a la tutela del inters de quien tiene el derecho, por ello propugna una
concepcin privatista del proceso. El eco de esta concepcin se debe a la pol-
mica mencionada, pero es objeto de muchas crticas, como la imposibilidad de
aplicar esta tesis a los procesos penales, administrativos y constitucionales, etc..
E/ La sustitucin del proceso civil por la jurisdiccin voluntaria.

Es conocida la tentativa de BAUMBACH en la Alemania de los aos treinta:
ante los inconvenientes y defectos del proceso propone su sustitucin por la
jurisdiccin voluntaria. Con ello se eliminaba la verdadera actividad jurisdic-
cional realizada en el proceso por una actividad administrativa. El juez se con-
125
vertira en mero burcrata que acumulara un mayor nmero de poderes, dado el

reforzamiento propugnado del Estado-Administracin, y la concepcin totalita-
ria del nacionalsocialismo. Esta posicin ha sido calificada de inadmisible y
peligrosa, y ha recibido duras crticas de ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO,
CALAMANDREI, etc.
F/ El proceso como instancia.

A partir de la doctrina portuguesa y la legislacin brasilea, MACHADO
GUIMARAES reelabora el concepto de instancia, equiparando su contenido a la
relacin jurdica procesal: aceptando la teora de Von Blow, sustituye la nocin
bsica de este autor alemn por la de instancia y eliminando el concepto de pro-
cedimiento. Sin embargo, la equiparacin mencionada no es siempre posible: en
los procesos en los que cabe la utilizacin de la va impugnativa existen varias
instancias pero una nica relacin jurdica procesal, por otra parte el trmino
instancia no puede abarcar la ejecucin que s cabra en la expresin de
BLOW.
G/ La teora de la voluntad vinculatoria autrquica de la ley.

Segn esta teora, elaborada por PODETTI, los nexos y vnculos del proceso
proceden de la voluntad autrquica de la ley: la existencia de derechos y debe-
res entre los sujetos procesales se deben al poder vinculatorio de la ley, la cual,
para la realizacin de sus fines, impone a los sujetos y rganos del proceso la
realizacin de diversos actos y para el caso de incumplimiento prev distintos
tipos de sanciones. As, mientras los individuos no acudan al proceso, los vncu-
los sern voluntarios, pero en cuanto acudan a l para que el Estado les ampare
la autonoma de la voluntad de las partes es sustituida por la voluntad de la ley.
Pero la toma en consideracin de la ley es muy anterior: se debe ya a Von
Blow, que destacaba a la ley como fuente de las obligaciones, oponindose as
a las concepciones privatistas. Pero, en definitiva, Podetti se fija slo en la rela-
cin jurdica material, dejando al margen al proceso, y adems esta visin priva-
tista es inaplicable a otros procesos distintos al dispositivo civil.
H/. El proceso como reproduccin jurdica de una interferencia real.
Esta concepcin se debe al profesor LOIS ESTEVEZ, que define al proceso
como una serie compleja de actos superpuestos destinados a la reproduccin
jurdica de una interferencia para su discriminacin legal. Esta interferencia es
definida como incompatibilidad jurdica de que subsistan simultneamente una
pretensin y un estado de hecho protegido por la ley.
I/. El proceso como entidad jurdica compleja.
126
Se debe esta concepcin a FOSCHINI, segn el cual el proceso es una combina-

cin de una pluralidad de actos, relaciones y situaciones que aparecen coordinados
en una unidad, constituyendo una entidad jurdica compleja. Pero este autor no se
preocupa de demostrar sus afirmaciones. Adems, ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO critica la utilizacin del concepto de acto como elemento configurador
del proceso, pues estos actos conforman el procedimiento y no el proceso, y adems
no son exclusivos de la actividad jurisdiccional. Otra crtica a esta tesis se dirige a la
infructuosa conciliacin entre las teoras de la relacin jurdica y de la situacin
jurdica que pretende.
J/. El proceso desde las doctrinas sociolgicas.

En las ltimas dcadas en la Repblica Federal de Alemania han aparecido
las teoras sociolgicas del proceso. En ellas, partindose de los conceptos elabo-
rados por la Sociologa moderna, como rol y status, se investiga el compor-
tamiento de las partes y del juez, y se concibe el proceso como una relacin
jurdico-social, en la que se tienen en cuenta la proyeccin de los distintos gru-
pos, clases y capas sociales en la esfera del proceso. Pero, como destaca
GIMENO SENDRA, estas concepciones son desafortunadas pues pretenden
encontrar la naturaleza del proceso adoptando esencialmente las tesis clsicas
con retoques accidentales.
En conclusin, tras este examen de las distintas concepciones acerca de la na-
turaleza del proceso considero que debe destacarse el carcter de instrumento del
proceso jurisdiccional, concretamente, el instrumento que el ordenamiento jur-
dico constitucional establece para el desarrollo de la funcin jurisdiccional. En la
referencia tradicional a la instrumentalidad se entenda a las normas procesales
como normas secundarias; en este sentido ZANZUCCHI afirmaba que el Dere-
cho procesal se ocupada de intereses que no son del Estado mismo, tendiendo a
la reintegracin del ordenamiento jurdico; Ugo ROCCO contrapona las normas
procesales a las constitucionales y administrativas, entendiendo que las primeras
eran formales, en el sentido de ocuparse de la forma en que se desarrollaba la
actividad jurisdiccional, mientras que las ltimas determinaban el contenido de
dicha actividad o funcin. Pero ya en el siglo pasado el proceso era visto como
mtodo. GMEZ Y NEGRO explicaba que el objeto de la prctica forense era
ensear a administrar rectamente la justicia en nuestros Tribunales, hacer
valer los derechos de los ciudadanos el prescribirnos el mejor mtodo de pro-
poner a los Jueces con claridad y energa sus acciones y excepciones.
Ciertamente el sentido de la instrumentalidad del proceso debe enlazarse con
la nocin de jurisdiccin, con la que est estrechamente unida: por ello deben
desecharse las posiciones privatistas que desconocen el elemento pblico del
proceso. Debe partirse, en cambio del monopolio de la jurisdiccin por parte del
Estado y de la prohibicin de la autotutela por parte de ste, que correlativamen-
127
te conlleva la exigencia de garantizar a los individuos el acceso a la jurisdiccin,

concebido en la actualidad como derecho fundamental (art. 24 C.E.), reforzado
al ms alto nivel (art. 53.1 C.E.). Pero dada la variedad de posiciones publicistas
debe, brevemente hacerse una consideracin conclusiva respecto a las mismas.
En primer lugar, la teora de la relacin jurdica procesal se debe estimar
en gran medida superada, en cuanto olvida el fundamento jurdico constitu-
cional del Derecho procesal en el sentido que se acaba de exponer. Por otro
lado, siguiendo el mtodo que propone GIMENO SENDRA, si examinamos
el proceso espaol, vemos que en l existen pocos derechos y obligaciones y,
en cambio, muchas ms cargas y expectativas, en el sentido elaborado por
Goldschmidt, y, adems, los derechos existentes se encuadran ms en el
campo del Derecho constitucional que en el procesal; mientras que las esca-
sas obligaciones existentes no se corresponden con derecho subjetivo alguno
de las partes. Por ejemplo, la obligacin del juez de resolver los litigios que
se le planteen (art. 1.7 C.Cv.) deriva adems del art. 24 C.E., de la responsa-
bilidad del juez como contrapeso a la independencia de su actuacin. Cabe
hablar, por consiguiente, ms de expectativas y cargas, por cuanto el aprove-
chamiento o desaprovechamiento de la concreta opcin, mediante la realiza-
cin de un determinado acto procesal, conlleva al interesado la correspon-
diente ventaja o desventaja procesal que acrecienta o aminora las expectati-
vas hacia una sentencia favorable. Es, pues, la teora de la situacin jurdica
la que considero que explica mejor la naturaleza jurdica del proceso, aunque
hay que matizar que no es imposible que el proceso exista algn derecho u
obligacin procesal y resaltar la estructura tridimensional del proceso y la
existencia de contradictorio entre las partes.
II.- El proceso y la potestad jurisdiccional.

Sin duda, en la configuracin doctrinal de los conceptos de potestad
y poder y la distincin entre ambos necesariamente hemos de citar a
las destacadas aportaciones doctrinales de FAIREN GUILLN, quien
puso de manifiesto la importancia del trmino potestad, frente al de
Poder, para caracterizar a la jurisdiccin, distinguiendo, dicho autor,
tres conceptos fundamentales, a saber: poder, potestad y funcin.
Ha de destacarse, igualmente, las aportaciones de PEDRAZ
PENALVA en la configuracin del concepto de potestad en cuanto
competencia constitucionalmente establecida supone el mbito de ac-
cin del poder constitucionalmente establecido y definido. Frente a
ello, el concepto de poder viene referido al ejercicio activo, tanto desde
128
el punto de vista subjetivo -infraestructurado en la fuerza social que lo

mantiene-, como desde el punto de vista objetivo -desde la efectividad
de su accin.
Entiende GIMENO SENDRA que del mismo modo que al Poder
Legislativo le asiste la potestad legislativa y al Ejecutivo la regla-
mentaria y ejecutiva, consecuente con la naturaleza de Poder de la
Jurisdiccin, le ha otorgado a los Juzgados y Tribunales el ejerci-
cio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado, constituyendo dicha potestad la
capacidad de actuacin de la personalidad del Estado en la mani-
festacin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que, por expreso
encargo del pueblo, queda residenciada exclusivamente en los Juz-
gados y Tribunales.
La configuracin de la potestad jurisdiccional puede concretarse
afirmando que, por tratarse de una manifestacin de la soberana del
Estado, corresponde en exclusiva a ste, ejecutndose exclusiva y ex-
cluyentemente por Jueces y Tribunales, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos exclusivamente al imperio de la Ley, mate-
rializndose en la funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
Retomando el planteamiento realizado por PEDRAZ PENALVA en
cuanto a la jurisdiccin como la potestad constitucional, ejercitada
por Tribunales independientes, funcionalmente desarrollada de modo
imparcial en el proceso, dirigida a la satisfaccin irrevocable de los
intereses jurdicamente relevante y en cuanto a la accin como el
derecho subjetivo a la actuacin jurisdiccional del Estado que co-
rresponde a todos los ciudadanos, sin ms requisitos que el de la ca-
pacidad general, correlativo al deber del Estado de impartir justicia
en la forma jurdicamente regulada, el proceso aparece como el nico
instrumento de que los rganos jurisdiccionales han de servirse para
cumplir la funcin, constituye, pues, el proceso el instrumento necesa-
rio y exclusivo de la potestad jurisdiccional.
El dato de que el proceso sea el instrumento (FENECH
NAVARRO, GUTIRREZ DE CABIEDES Y FERNNDEZ
HEREDIA, DE LA OLIVA SANTOS) de la actividad jurisdiccional,
no debe llevarnos a la identificacin entre ambos, habida cuenta del
129
aspecto creador de dicha actividad, incompatible con el carcter ins-

trumental del proceso (GMEZ DE LIAO GONZLEZ). El carcter
instrumental, afirmado con relacin al proceso no significa contin-
gencia, sino por el contrario necesariamente para el juicio; ni tampoco
quiere decir accesoriedad, precariedad, sino slo que el proceso no es
fin en si mismo (RAMOS MNDEZ). Especialmente elocuente es
CALAMANDREI cuando afirmaba que: el proceso no es ms que
un mtodo impuesto por la autoridad para llegar a la justicia; un m-
todo de razonamiento prefijado y ordenado por la ley, que las partes y
los jueces deben seguir etapa por etapa, de acuerdo con una sucesin
preestablecido y una coordinacin dialctica con el fin de obtener una
sentencia justa; y el proceso no es sino una operacin conductiva se-
gn este mtodo .
III.- Proceso, procedimiento, enjuiciamiento y juicio.

Destac COUTURE que el trmino proceso engloba diversos sig-
nificados y que, adems, se han utilizado trminos distintos para califi-
car una misma realidad jurdica. Se impone, por tanto, la necesidad de
delimitar algunos de los conceptos de la confusin, que de todas for-
mas se encuentran muy directamente relacionados.
En primer lugar, proceso y procedimiento son trminos que en mu-
chos casos se utilizan indistintamente, como sinnimos y, ciertamente,
ambos proceden de un mismo origen: procedere, es decir, avanzar.
Pero son en realidad conceptos distintos: todo proceso requiere para su
desarrollo de un procedimiento, pero no todo procedimiento supone un
proceso. Si el procedimiento, como concepto formal que es, se reduce
a ser una coordinacin de actos en marcha, el concepto de proceso es
teleolgico y en l hay que tomar tambin en consideracin la estructu-
ra y nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la
finalidad a que atienden, los principios a que corresponden, la condi-
ciones de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos
que otorgan.
El origen de la confusin entre estos dos trminos se encuentra en la
propia historia del Derecho Procesal, en la utilizacin del trmino
130
procedimiento para designar el estudio del Derecho Procesal. Se

empez a hablar de procedimientos judiciales en el plan de estudios
de PASTOR DAZ de 1847 (Teora de los procedimientos judiciales,
prctica forense), y hasta el plan de 11 de septiembre de 1931 no se
implant definitivamente la denominacin contempornea. En esta
etapa del procedimentalismo, que llega a Espaa por influencia france-
sa donde se haba desarrollado a partir de la codificacin napolenica,
a travs de un mtodo exegtico, se describa la previsin legal respec-
to de los actos que deban realizar las partes y los rganos jurisdiccio-
nales, por lo tanto, era una descripcin de las formas establecidas en la
ley, sin ocuparse para nada del proceso. Pero la terminologa de pro-
cedimiento comportaba ciertos inconvenientes que hicieron que pasa-
ra a predominar el trmino proceso: la no exclusividad del trmino
procedimiento para el mbito judicial; el carcter formal del concep-
to de procedimiento, que se refiere a la mera sucesin de actos proce-
sales pues pone exclusivamente de manifiesto la actuacin judicial
externa. Por el contrario, la definicin de proceso engloba una realidad
ms amplia: adems de referirse al procedimiento legalmente estable-
cido, tiene en cuenta los nexos entre los sujetos intervinientes en el
proceso, as como los existentes entre los sujetos y el objeto del proce-
so.
De este modo, la actividad jurisdiccional dirigida a la satisfaccin
de intereses socialmente relevantes a travs del proceso se realiza for-
malmente por medio de un procedimiento. Esta es la concepcin que
predomina en la doctrina, distinguindose entre proceso y procedi-
miento en el sentido de que ste ltimo es una realidad de menor con-
tenido, slo la actuacin externa del proceso. Parece, por consiguiente,
que el concepto de procedimiento alcanza una dimensin temporal con
respecto al proceso. Sin embargo, RAMOS MNDEZ, debe ser consi-
derado como representante de una posicin particular, pues contempla
al proceso desde la perspectiva temporal, con lo cual son posibles con-
fusiones: la idea de temporalidad es precisamente uno de los elemen-
tos caractersticos del proceso, pero no del procedimiento, enten-
dindose as al proceso como una sucesin de actos en el tiempo. Sigue
afirmando este autor que no se puede negar que el proceso se compone
de una serie de actos a travs de los cuales avanza hacia su fin, el pro-
131
ceso se desenvuelve de manera continua y por ello la dimensin tem-

poral est presente.
La doctrina mayoritaria atribuye, no obstante, esta dimensin tem-
poral al procedimiento, que queda englobado en el proceso mismo,
entendido como instrumento de jurisdiccin. Podemos, concluir por
tanto con MONTERO AROCA, que la funcin jurisdiccional se ejerce
slo a travs del proceso; sin proceso no hay ejercicio de la funcin
jurisdiccional; todo proceso se desarrolla formalmente a travs de un
procedimiento; existen procedimientos judiciales que no son la forma
externa de un proceso (cuando el rgano judicial no acte jurisdiccio-
nalmente) y, finalmente, un slo procedimiento puede ser la forma ex-
terna de dos o ms procesos.
El trmino de proceso, si bien se considere uno de los pilares del
Derecho Procesal, apenas se emplea en nuestras normas procesales,
sino que es sustituido por el trmino juicio o enjuiciamiento. Por
el contrario, los procesalistas han destacado tanto el proceso, que no se
ha reparado que al final del proceso est el juicio. En nuestra historia
jurdica la palabra proceso es nueva, incluso en la redaccin originaria
de la vigente L.E.Cv. se utiliza tal trmino slo una vez. En la tradicin
espaola es mucho ms frecuente el trmino juicio, que en el dere-
cho medieval era sinnimo de sentencia. Pero hoy juicio y proceso se
equiparan en sentido amplio y as las leyes procesales se refieren con
el primero de ellos a todo un proceso (juicio de faltas) o a una fase
del mismo (juicio oral). Sin embargo, si atendemos a la precisin
terminolgica, el juicio se refiere ms propiamente a la accin de juz-
gar y el proceso al instrumento para juzgar.
La importancia contempornea del trmino juicio se debe a
CARNELUTTI, quien defendi el retorno a la terminologa anterior a
la introduccin, por influencia francesa, de la palabra procedimiento
y por influencia alemana, de la palabra proceso, precisamente con la
finalidad de paliar la insuficiencia de stas ltimas: la secuela de ac-
tos regulada por el derecho a fin de mettre en oeuvre le droit, es esen-
cialmente juicio. Afirma que si bien el proceso es un juicio, no lo es
cualquier juicio, sino slo cuando se pronuncia por ciertas personas
(jueces) con ciertas cautelas y con un cierto aparato, en razn de los
efectos que de l deben seguirse. En sentido similar, ARAGONESES
132
ALONSO estima que la estructura del proceso se desarrolla () a

travs de un procedimiento, pero este procedimiento se resuelve en la
forma lgica de un juicio, un juicio que es normativo en cuanto la vo-
luntad de los interesados se enlazan a sistemas ideales de razones, y la
voluntad del rgano decisor se funda en el mismo sistema ideal.
En el Derecho espaol y en el de otros pases hispanoamericanos
fieles a nuestra tradicin jurdica se utiliza adems el trmino enjui-
ciamiento. Como explicaba ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, en
Espaa, no tenemos Cdigos, Ordenanzas o Reglamentos procesales
(como en Alemania, Austria, Portugal o Brasil, por ejemplo), ni tam-
poco Cdigos de procedimiento (como en Francia, Italia, ), sino
Leyes de enjuiciamiento, civil y criminal. La definicin de este cuarto
concepto, siguiendo a ESCRICHE, es la que sigue: el orden y mtodo
que debe seguirse con arreglo a las leyes en la formacin e instruccin
de una causa civil o criminal, para que las partes puedan alegar y
probar lo que les convenga y venir el Juez en conocimiento del dere-
cho que les asista y declararlo por medio de su sentencia.
Este trmino deriva claramente de juicio, y segn algunos autores
la relacin entre juicio y procedimiento sera equivalente a la de proce-
so y procedimiento. A esta equiparacin se oponen otros como
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO y MONTERO AROCA. Este
ltimo afirma, en concreto, que sin bien nuestra normativa procesal
equipara el trmino juicio al de proceso, no se puede hacer lo mismo
entre enjuiciamiento y procedimiento. El enjuiciamiento hace referen-
cia a la dinmica que conduce al juicio, incluido ste, es decir, tanto al
juicio como al camino que a l conduce, tanto a la sentencia como al
proceso, por tanto, comprende al mismo tiempo el proceso, el proce-
dimiento y el juicio. Desde este punto de vista considera ms ventajoso
el trmino enjuiciamiento aplicable a las leyes procesales espaolas
que el de Cdigo procesal, pues aparece como ms completo y espec-
fico de nuestra disciplina.
133
TEMA 5.- LOS PRINCIPIOS PROCESALES.
I.- Los principios informadores de los distintos procesos. Clasi-

ficacin.
El estudio de los principios del proceso y del procedimiento posibi-
lita apreciar la filosofa inspiradora, los criterios generales que orientan
el sistema procesal, permitiendo comprobar su adecuacin o no al de-
nominado proceso justo.
En relacin con los principios procesales, sin embargo, la doctrina no
se pone de acuerdo en orden a su catalogacin, defendindose opiniones
que van desde su consideracin como fiel expresin de la ideologa polti-
ca nacida de las revoluciones liberales (CAPPELLETTI), pasando por
quienes los consideran de carcter exclusivamente tcnicos (SATTA,
SERRA DOMNGUEZ), para otros autores algunos tienen la considera-
cin de polticos y otros de tcnicos (ALCAL-ZAMORA Y
CASTILLO, PRIETO-CASTRO FERRANDIZ) y, por ltimo, estaran
aquellos que defienden la opinin de que deben considerarse, a la vez,
polticos y tcnicos (MONTERO AROCA, GIMENO SENDRA).
Parece acertada la consideracin de GOLDSCHMIDT de que, en
general, estos principios, son termmetros de los elementos corpora-
tivos o autoritarios de la Constitucin, aprecindose una influencia
poltica en los referidos principios, sin menospreciar el aspecto tcnico
de los mismos.
La incorporacin del Derecho Procesal como asignatura en las Uni-
versidades alemanas a finales del siglo XVIII, evidenci que el mtodo
casustico -consistente en la explicacin de las singulares regulaciones
de cada procedimiento- resultaba inadecuado desde el punto de vista
docente, procedindose a la bsqueda de un nuevo mtodo; bsqueda
que coincide con el auge del iusnaturalismo racionalista, de donde re-
sult que la tarea de incluir en un sistema la variedad de las regulacio-
nes procedimentales se hizo bajo este condicionamiento filosfico,
llegndose as al mtodo de los principios.
La forma de entender esos principios en la poca del iusnatura-
lismo racionalista no es ni mucho menos parecida al sentido que tie-
134
nen en la actualidad los principios del proceso. Hoy se hace referen-

cia con ellos a las ideas-base de determinados conjuntos de nor-
mas que se deducen de la propia ley, aunque no estn expresamente
formuladas en ella. Estas ideas-base constituyen el substrato de los
distintos tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en
su construccin o regulacin legal.
El estudio de los principios del proceso y procedimiento ofrece, en
primer lugar un inters histrico, puesto que ayuda a explicar, en algu-
na medida, el por qu de las posibilidades, cargas y derechos de los
sujetos procesales (BERZOSA FRANCO); y, en segundo lugar, el re-
ferido anlisis tiene un inters terico-prctico que se manifiesta, en
opinin de MONTERO AROCA, en diversos campos: 1. Como ele-
mento auxiliar de la interpretacin; 2. Como elemento integrador de
la analoga, para los supuestos de laguna legal; 3. Como marco teri-
co para las discusiones de lege ferenda.
El planteamiento que se realiza de los principios del proceso tiene
en cuenta, por otra parte, el fenmeno que se ha producido de incorpo-
racin de alguno de los referidos principios a nuestra norma fundamen-
tal, producindose la conversin de los incorporados en derechos fun-
damentales o garantas -fundamentalmente aquellos que explcita o
implcitamente integran el art. 24 C.E.- gozando, pues, de una doble
naturaleza: de criterios esenciales del proceso y derechos fundamenta-
les.
Si bien es cierto que la distincin entre principios del proceso y del
procedimiento no es unnimemente aceptada por la doctrina procesal
(en su favor, entre otros, puede citarse a RAMOS MNDEZ,
GIMENO SENDRA, GMEZ DE LIAO GONZLEZ, mientras que
en su contra puede mencionarse a ALAMAGRO NOSETE), cabe plan-
tear la distincin entre los principios del proceso y del procedimiento
siguiendo bsicamente el esquema realizado por GIMENO SENDRA,
incorporando la referencia necesaria, hoy, ms que nunca, a los princi-
pios ticos (recogidos, entre otros por MORON PALOMINO y
GMEZ DE LIAO GONZLEZ)- en la forma siguiente:
135
I.- Principios del proceso:

I.1.- Principios tcnicos y/o polticos:
A) Principios inherentes a la estructura del proceso: audiencia,
contradiccin e igualdad.
B) Principios referentes al objeto procesal y al derecho material
subyacente: dispositivo-oportunidad y acusatorio-legalidad.
C) Principios referentes a la formacin del material fctico:
aportacin e investigacin.
D) Principios relativos a la valoracin de la prueba: prueba libre
y prueba tasada.
I.2.- Principios ticos:
I.2.1.- Principio de lealtad y buena fe.
I.2.2.- Principio de eficacia.
II.- Principios del procedimiento:
II.1.- Principios relativos a la forma de los actos procesales: orali-
dad y escritura.
II.2.- Principios referentes a la relacin entre Tribunal y objeto pro-
cesal: inmediacin y mediacin.
II.3.- Principios referentes al conocimiento de las actuaciones: pu-
blicidad y secreto.
II.4.- Principios referidos al sistema de recursos: nica y doble ins-
tancia.
II.5.- Otros principios procedimentales: concentracin, preclusin.
II.- Los principios del proceso.

II.1.- Los principios tcnicos y/o polticos.
A) Principio de audiencia o contradiccin; principio de igualdad de

las partes.
136
Constituyen principios bsicos de la justicia natural, que se com-

plementan recprocamente, son los de audiencia y contradiccin (au-
diatur et altera pars, nemo inauditus damnari potest), recogidos
implcitamente en el art. 24.1 y 2 C.E., conforme a los cuales nadie
puede ser condenado sin haber tenido la oportunidad de ser odo y
vencido en juicio, por lo que el juez debe ofrecer a las partes procesa-
les una posibilidad adecuada de formular sus alegaciones y de defender
sus respectivas posiciones en cada una de las fases que integran el pro-
ceso, desde el mismo momento de iniciarse la litispendencia.
Como primera manifestacin de estos principios -afirma RAMOS
MNDEZ- aparecen el derecho a ser notificado de la pendencia del
proceso, es decir, al emplazamiento o citacin a juicio (SS.TC
123/1991, de 3 de junio y 17/1992, de 10 de febrero) y, sobre todo, al
emplazamiento personal, siempre que ello resulte posible a fin de que
cada parte tenga la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa en la
medida que juzgue conveniente para sus intereses (SS. de 19 de febre-
ro de 1998, 30 de junio de 2010, 25 de noviembre de 2010 y 3 de mar-
zo de 2011). La doctrina en esta materia del T.C. y TS, en los aspectos
que ahora interesan, pueden sintetizarse en trminos siguientes: a)
para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena obser-
vancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin es exigi-
ble una correcta y escrupulosa constitucin de la relacin jurdico-
procesal y para atender a este fin es un instrumento esencial el rgimen
procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de
los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un proce-
dimiento judicial, ya que solo as cabe garantizar los principios de con-
tradiccin e igualdad de armas entre las partes en litigio (SS. TC
268/2000, de 13 de noviembre; 34/2001, de 12 de febrero, 99/2003, de
3 de junio), b) para lograr la plena efectividad del derecho de defensa,
el art. 24.1 CE contiene un mandato implcito de evitar la indefensin,
propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las par-
tes puedan hacer valer sus derechos e intereses legtimos, lo que obliga
a los rganos judiciales a procurar el emplazamiento, citacin, o notifi-
cacin personal de los demandados, que es el medio normal de comu-
nicacin, siempre que sea factible, asegurando de este modo que pue-
dan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la par-
te demandante (SS. TC 216/2002, de 25 de noviembre, 99/2003, de 2
137
de junio, 19/2004, de 23 de febrero), c) el emplazamiento por edictos

tiene carcter estrictamente subsidiario (S. TC 6/2003, de 20 de enero)
es supletorio y excepcional (S. TC 185/2001, de 17 de septiembre) y
requiere el agotamiento previo de los medios de comunicacin ordina-
rios y la conviccin del rgano judicial de que, al ser desconocido el
domicilio e ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o
intiles los otros medios de comunicacin procesal (SS. TC 216/2002,
de 25 de noviembre; 220/2002, de 25 noviembre, 67/2003, de 9 de
abril; 138/2003, de 14 de julio; 181/2003, de 20 de octubre; 191/2003,
de 27 de octubre; 162/2004, de 4 de octubre; 225/2004, de 29 de no-
viembre; 61/2010 de 18 de octubre, entre otras), d) la exigencia del
agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto al tribunal -los
rganos judiciales deben agotar las posibilidades razonables de dar a
conocer al demandado la existencia del proceso- como al demandante -
a quien le afecta un deber de colaboracin con el rgano judicial, faci-
litando los datos de posible localizacin del demandado (SS. TC
134/1995, de 25 de septiembre; 268/2000, de 13 de octubre; 42/2001,
de 12 de febrero; 87/2002, de 22 de abril), aunque no es precisa una
desmedida labor investigadora, lo que llevara ms bien a la indebida
restriccin de los derechos de defensa de los personados en el proceso
(SS. TC 268/2000, de 13 de noviembre y 18/2002, de 28 de enero), e)
para que quepa denunciar la prctica indebida del emplazamiento por
edictos es preciso que se haya producido una indefensin efectiva o
material, no formal (SS. TC 26/1999, de 8 de marzo; 197/1999, de 25
de octubre; 162/2002, de 16 de septiembre; 6/2003, de 20 de enero,
entre otras); y no hay tal indefensin si, teniendo presentes las circuns-
tancias del caso, el interesado tuvo o pudo haber tenido, empleando
una mnima diligencia, un conocimiento extrajudicial de la pendencia
del pleito en un momento procesal todava oportuno para personarse y
actuar en l en defensa de sus derechos e intereses (SS. TC 26/1999, de
8 de marzo; 77/2001, de 26 de marzo; 36/2001, de 12 de febrero;
87/2002, de 24 de abril; 6/2003, de 20 de enero; 44/2003, de 3 de
marzo; 90/2003, de 19 de mayo; 99/2003, de 2 de junio y 181/2003, de
20 de octubre), f) la carga de la prueba del conocimiento extra procesal
del proceso corresponde a quien lo alega (S. TC 26/1999, de 8 de mar-
zo), pues no se puede exigir a quin aduce la indefensin probar su
propia diligencia, dado que existe en principio una presuncin de des-
138
conocimiento del pleito (S. TC 126/1999, de 28 junio) y la prueba ha

de ser fehaciente (SS. TC 70/1998, de 30 de marzo; 122/1998, de 15 de
junio; 26/1999, de 8 de marzo), y aunque la exigencia de prueba sufi-
ciente no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de
presunciones (S. TC 102/2003, de 2 de junio) y que basta que del exa-
men de las actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razona-
ble la concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido em-
pleando un mnimo de diligencia (SS. TC 86/1997, de 17 demarzo;
113/1998, de 18 de mayo; 26/1999, de 8 de febrero), sin embargo no
puede presumirse el conocimiento extrajudicial por meras conjeturas,
pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si
as se alega (SS. TC 161/1998, de 14 de julio; 219/1999, de 29 de no-
viembre; 99/2003, de 2 de junio y 102/2003, de 2 de junio).
En el proceso civil el principio de audiencia se respeta si se ofrece a
las partes litigantes la posibilidad real de ser odas, con independencia
de que hagan uso o no de esta posibilidad; mientras que en el proceso
penal la presencia del acusado constituye para el Estado una obligacin
ineludible y para aqul un derecho no renunciable, si bien debe mati-
zarse lo afirmado en el sentido de que a lo largo del sumario la situa-
cin de rebelda no suspende la tramitacin del mismo -que continuar
hasta completar la instruccin-, y, sin embargo, el juicio oral no podr
celebrarse en ausencia del imputado, debiendo suspenderse en el mo-
mento en que sea declarado rebelde -con las salvedades recogidas en el
art. 971 L.E.Crim en relacin con el juicio de faltas y en los arts.
786.1.II y 793 L.E.Crim. previstas para el procedimiento abreviado.
El principio de contradiccin (con especial incidencia en el proceso
penal) supone -estima GIMENO SENDRA-, en primer lugar, que a las
partes se le reconozca el derecho a ser odo por un Tribunal indepen-
diente (arts. 13 y 6.1 CEDH) y, en segundo lugar, la exigencia de dar
entrada en el proceso a los titulares del derecho a la libertad y del ius
puniendi o de la accin penal -lo cual se efecta mediante el otorga-
miento oportuno del status de parte procesal. La supresin del auto
de procesamiento en el procedimiento abreviado ha suscitado una in-
teresante problemtica en relacin con el derecho de defensa y la ad-
quisicin del status de parte procesal en dicho procedimiento ordina-
rio que ha sido resuelta por el TC sealando, entre otros extremos, que:
139
La fase instructora del proceso exige como ineludible presupuesto la

existencia de una notitia criminis que en ella ha de ser investigada
sin que pueda el Juez de instruccin, mediante el retraso de la puesta
en conocimiento de la imputacin, eludir que el sujeto pasivo asuma el
estatus de parte procesal tan pronto como exista dicha imputacin en
la instruccin . (SS.TC 186/1990, de 15 de noviembre; 128/1993,
de 9 de abril; 152/1993, de 3 de mayo).
Una manifestacin especfica de los principios de audiencia y con-
tradiccin en el proceso penal lo constituye el derecho a ser informado
de la acusacin -hoy sancionado por los arts. 14.3 d) PIDCP y 6, 3 a)
CEDH- lo que implica, la obligacin de dar traslado del escrito de acu-
sacin con un tiempo prudencial para que el acusado pueda eficazmen-
te contestarla y adems: 1/ La obligacin de informacin al imputado
de todos sus derechos y, en particular, de los efectos desfavorables que
pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto
de investigacin; 2/ La obligacin de ilustracin de la imputacin con
carcter previo a su interrogatorio policial o judicial, a fin de que pue-
da eficazmente oponerse a ella dentro de la instruccin; 3/ La puesta en
conocimiento de dicha imputacin a travs de una lengua que com-
prenda o el de ser asistido el imputado en sus declaraciones por un
intrprete; 4/ El objeto de dicha informacin ha de ser el hecho puni-
ble, cuyo omisin se le atribuye al imputado y 5/ El derecho del acusa-
do a defenderse frente a la pretensin penal formulada contra l -
derecho que ha sido (con evidentes dudas acerca de su constitucionali-
dad) limitado en virtud de la reforma operada por la L. 10/1992, de 30
de abril (confirmada en la reforma operada por L. 38/2002, de 24 de
octubre) art. 784 L.E.Crim. al permitirse la continuacin del proceso
an no habiendo sido presentado el escrito de defensa del acusado, y
posibilitando a la defensa la solicitud de la prctica de prueba.
El principio contradictorio, que es fundamental en el proceso
(CALAMANDREI), presupone la existencia de una dualidad de par-
tes -MONTERO AROCA utiliza la expresin de posiciones porque
si no puede existir un proceso con una sola parte, s puede darse con
ms de dos. En el llamado proceso con pluralidad de partes se man-
tiene el principio de dualidad de posiciones, pero existen ms de dos
partes con plenitud de derechos, cargas y deberes procesales-.
140
Para que pueda constituirse un verdadero proceso es necesario, por

lo menos, la presencia de dos partes, que aparecern en posiciones con-
trapuestas (quien formula la pretensin -actor o demandante y acusa-
dor- y quien opone la resistencia -demandado y acusado-). De este
modo, el principio de contradiccin slo se ver salvaguardado si co-
rrelativamente al derecho de accin se reconoce el derecho de defensa,
en caso contrario, se producira el resultado prohibido por el art. 24.1
C.E., la indefensin. Ahora bien, aunque la contradiccin se ha de
mantener a lo largo de todo el proceso, hay casos en que su vigencia se
ve atenuada; as, por ejemplo, en los procesos civiles sumarios (en los
que no se produce indefensin al posibilitarse la contradiccin en un
juicio ordinario posterior) o en la fase de investigacin (sumario o pre-
vias) del proceso penal.
Para que el principio de contradiccin sea efectivo es necesario que
ambas partes tengan las mismas posibilidades y cargas de ataque y de
defensa, as como en orden a las alegaciones, pruebas e impugnaciones
(SS.TC 12/1987, de 4 de febrero; 98/1987, de 10 de junio; 25/1988, de
22 de julio). Este principio -de igualdad- constituye una proyeccin en
la esfera del proceso de aquel otro ms general, enunciado en la CE,
que proclama la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (funda-
mentalmente en los arts. 1.1 y 14, as como los arts. 9.2, 21.1, 23.2,
40.1 y 53.3 y, ms concretamente, desde el punto de vista procesal en
los arts. 24.1 y 119, todos ellos de la C.E.).
Ahora bien, las desigualdades sociales, culturales y econmicas
convierten el principio de igualdad en algo que hay que buscar, no en
algo que se nos d ya conseguido, de tal forma que la verdadera igual-
dad exige instrumentos o mecanismos correctores de dichas desigual-
dades. En otras palabras, debe buscarse no slo la igualdad formal,
sino tambin (y en mayor medida, si cabe) la igualdad sustancial de las
partes; de esta forma, el proceso acta, en ocasiones, como instrumento
corrector de desigualdades para evitar que resulte inoperante la tutela
de los derechos de la parte socialmente ms dbil (p. ej. exigencia de
constituir depsitos para interponer recursos a quien no sea trabajador
o causahabiente suyo -art. 229.1 LJS).
En el plano legislativo, la igualdad terica se reconoce en el proceso
civil, a excepcin de determinados procedimientos (p.ej.: los procesos
141
sumarios en los que, por exigencias jurdico-materiales, existe limita-

cin de alegacin y prueba). En el proceso laboral siempre ha estado
presente, a lo largo de sucesivas reformas, la idea de lograr la igualdad
de hecho, colocando a la parte socialmente ms dbil en condiciones
de paridad inicial frente a la ms fuerte (oralidad, rapidez, gratuidad,
ejecucin provisional, etc.). En el proceso administrativo los privile-
gios de la Administracin son evidentes, extendindose, incluso, a
otros rdenes (reclamacin administrativa previa, ejecucin, etc.); la
tcnica de la autotutela convierte al ciudadano siempre en demandante,
recayendo sobre l, cuando solicite la suspensin del acto recurrido, la
carga de alegar y probar los daos o perjuicios de reparacin imposible
o difcil. En el proceso penal, la igualdad rige en el juicio oral, siendo
ms acusada la desigualdad en la fase de instruccin (justificada por la
Exposicin de Motivos de la L.E.Crim en razn a la desigualdad real
calculadamente introducida por el criminal y que es preciso restablecer
concediendo al Estado ciertas ventajas en los primeros momentos),
aunque atenuada por las leyes de 4 de diciembre de 1.978 y 12 de di-
ciembre de 1.983.
B) Principio dispositivo y de aportacin; el principio Iura novit cu-

ria.
El anlisis del principio dispositivo permitir conocer las facultades
de las partes en relacin al objeto procesal y al derecho material sub-
yacente. Ha de precisarse, desde este momento, que no puede afirmar-
se que el proceso civil o el penal sean totalmente dispositivo o acusato-
rio, sino que son ms bien modelos dialcticos, claramente enfrentados
con sus opuestos: el proceso necesario y el proceso inquisitivo
(GIMENO SENDRA).
El principio dispositivo (cuyo fundamento actual se encuentra en el
reconocimiento constitucional del derecho a la propiedad privada y a la
libertad de empresa -arts. 33 y 38 C.E.-) viene referido a la disponibili-
dad que los litigantes tienen sobre el inters privado y sobre la conve-
niencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satis-
faccin.
Como notas esenciales del principio dispositivo pueden mencionar-
se las siguientes (GIMENO SENDRA):
142
1/. La actividad jurisdiccional slo puede iniciarse a travs de una

peticin de parte -conforme al aforismo latino ne procedat iudex ex
officio-. El particular debe ser libre para medir el inters que le mueve
a luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho. El rgano
jurisdiccional no puede, por s mismo, entablar un proceso entre las
partes. En este sentido, si los derechos e intereses jurdicos, que se
pueden discutir en el proceso civil, son del dominio absoluto de los
particulares, a nadie se le puede constreir a instar su tutela jurisdic-
cional o a ejercitar su defensa ante los Tribunales. Las partes, ante el
nacimiento de un conflicto, son absolutamente dueas de solucionarlo
a travs de frmulas autocompositivas o mediante el arbitraje, sin que
tengan que acudir, necesariamente, para la satisfaccin de su preten-
sin, al proceso.
2/. La determinacin concreta del inters, cuya satisfaccin se soli-
cite a los rganos jurisdiccionales, es facultad exclusiva de las partes (a
stas corresponde determinar el objeto del proceso mediante la preten-
sin y la resistencia).
Las partes no slo son dueas del ejercicio de la accin y de la in-
coacin del proceso, sino que lo son tambin de la pretensin y del
proceso mismo, pudiendo disponer de l a travs de una serie de actos
que, con la fuerza de la cosa juzgada (allanamiento, renuncia o
transaccin) o sin ella (desistimiento, caducidad), han de producir la
terminacin del proceso con anterioridad a la sentencia definitiva.
3/. Los rganos jurisdiccionales, al satisfacer intereses privados a
travs del proceso, deben ser congruentes con la pretensin y la resis-
tencia formuladas (art. 218 L.E.Cv.).
Ello supone que el tribunal no puede en su decisin final otorgar
ms de lo solicitado por el actor, ms de lo resistido por el demandado,
u omitir pronunciamientos sobre alguna de las pretensiones deducidas
por las partes. En la congruencia lo decisivo -afirma SERRA
DOMNGUEZ- es la correlacin entre las pretensiones y las resisten-
cias de las partes (reflejadas en el suplico) y el fallo (contenido en la
parte dispositiva de la sentencia). El deber de congruencia ha adquirido
rango constitucional por obra de la doctrina del TC nacida en torno a la
143
interpretacin del derecho a la tutela judicial efectiva (SS.TC 20/1982,

de 5 de mayo; 14/1983, de 3 de febrero).
Sin embargo, surge recientemente, en el plano doctrinal tesis que
abogan por una flexibilizacin del principio de congruencia en gran
medida como consecuencia de la incorporacin convencional y consti-
tucional de la garanta de la tutela efectiva -y su necesaria compatibili-
zacin con las restantes garantas-, afirmando la necesidad revisar este
concepto y admitir excepciones a la exigencia de congruencia a los
fines de no incurrir en ritualismos excesivos, que impidan la efectiva
tutela procesal de los derechos (DE LOS SANTOS, M.A.).
El principal fundamento que sostiene esta tesis es que, si bien la
congruencia constituye un resguardo para evitar todo menoscabo a la
defensa, es menester compatibilizar su aplicacin prctica con otras
garantas, en particular, la que ampara a quien reclama justicia, de ob-
tener tutela judicial efectiva. Sucede que, en ocasiones, un apego exce-
sivo a la congruencia impide la resolucin eficaz y justa del conflicto,
configurando un exceso ritual manifiesto (DE LOS SANTOS, M.A.).
Distinto del deber de congruencia -no es hoy una mera obligacin
procesal (GIMENO SENDRA)- es la proscripcin del agravamiento
del recurrente ms de lo que estaba (prohibicin de la reformatio in
peius), salvo que recurra tambin la contraparte, en cuyo caso los l-
mites de la congruencia vendrn determinados por los de las pretensio-
nes deducidas en la segunda instancia (SS.TC 15/1987, de 11 de febre-
ro; 91/1988, de 20 de mayo y 143/1988, 12 de julio).
El principio dispositivo, en la forma que se ha sealado, puede
afirmarse que informa el proceso civil -sin perjuicio de la existencia de
un proceso civil no dispositivo referido fundamentalmente al estado
civil y condicin de las personas-, el proceso laboral -con las salveda-
des que pudieran hacerse en relacin al denominado procedimiento de
oficio- mayores problemas presenta la virtualidad de dicho principio
en relacin con el proceso administrativo -y que a fin de no complicar
la exposicin preferimos no abordarlo en este preciso momento.
La L.E.Cv. sigue regulando un proceso civil informado por el prin-
cipio dispositivo -o justicia rogada-, salvo en los casos en que predo-
mina un inters pblico que exige satisfaccin, del que se extraen -
144
afirma el legislador en el Apartado VI de la Exposicin de Motivos-

todas sus razonables consecuencias, con la vista puesta, no slo en que,
como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e in-
tereses legtimos de determinados sujetos jurdicos, a los que corres-
ponde la iniciativa procesal y la configuracin del objeto del proceso,
sino en que las cargas procesales atribuidos a estos sujetos y su lgica
diligencia para obtener la tutela judicial que piden, pueden y deben
configurar razonablemente el trabajo del rgano jurisdiccional, en be-
neficio de todos.
Entiende el legislador que si, de ordinario, el proceso civil responde
a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en fun-
cin de sus derechos e intereses legtimos, segn el principio dispositi-
vo no se entiende razonable que al rgano jurisdiccional le incumba la
investigacin y comprobacin de la veracidad de los hechos alegados
como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una
respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal
con el deber y la responsabilidad de decidir qu tutela, de entre todas
las posibles, puede ser la que corresponda al caso, atribuyndose, a
quien cree necesitar la tutela, la carga de pedirla, determinndola con
suficiente precisin, alegar y probar los hechos y aducir los fundamen-
tos jurdicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela, para
todo lo cual, a fin de afrontar el cumplimiento de dichas cargas sin in-
defensin y con las debidas garantas, se impone a las partes, excepto
en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado (Apartado
VI de la Exposicin de Motivos L.E.Cv.).
Como concretas manifestaciones del principio dispositivo, pone de
manifiesto CORDN MORENO, las siguientes: a) Poder de exclusin
del actor en la individualizacin del objeto del juicio (art. 216 L.E.Cv.)
y en la congruencia de la sentencia (art. 218 L.E.Cv.), b) Ausencia en
el juez civil de poderes para invididualizar la tutela o modificar el pe-
titum o con facultades para investigar en la realidad extraprocesal
hechos distintos de los alegados por las partes, precisamente por el
carcter privado disponible de la situacin jurdica sustancial deducida
y c) La regulacin de distintas figuras (transaccin, renuncia y desisti-
miento, allanamiento, etc.) como manifestaciones del poder de disposi-
145
cin de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones (arts. 19 a

22 L.E.Cv.).
El principio de aportacin de parte -o Verhandlungsmaxime- signi-
fica que la ley procesal atribuye al demandante y demandado el dere-
cho (y el deber) de producir las pruebas de los hechos alegados como
fundamento de los derechos que ejercitan en el proceso. A la vez, el
deber de probar les constrie al imponerles la correspondiente carga
procesal, atribuyndoles las consecuencia desfavorables que se deriven
de la falta de preuba de los hechos que ahbran sido de su inters y que
no podrn ser tomdas en consdieracin si estn faltos de prueba
(VZQUEZ SOTELO). Para la enumeracin de dicho principio pue-
den acudirse a aforismos tales como "da mihi factum et dato tibi ius" o
"iudex iudicare debet secundum et probata partium, non secundum
conscientiam" -sometido a revisin crtica por PICO JUNOY-. La apli-
cacin del principio de aportacin al proceso civil es consecuencia de
la desconfianza del liberalismo decimonnico haca toda actividad del
Estado, convirtindose, as, las partes en las dueas absolutas del pro-
ceso; sin embargo, en la actualidad no se les puede reconocer a stas
un dominio absoluto en la direccin del proceso; la publicizacin del
proceso ha puesto de relieve que la naturaleza jurdico-privada (y, por
tanto, disponible) de los intereses en juego, no es sin ms presupuesto
de la aportacin de parte. El reconocimiento del carcter pblico de las
normas procesales impone nuevos lmites al reparto de funciones entre
el juez y las partes y el monopolio del objeto del proceso por las partes
no debe conducir al monopolio de las facultades de direccin materia-
les.
Entiende MONTERO AROCA que debe conservarse el monopolio
de las partes respecto de la aportacin de los hechos; sin embargo, por
lo que respecta a la recepcin de la prueba se mostr partidario, desde
el ao 1975 hasta el ao 2002, de que el juez la pueda recibir de oficio
y, en su caso, proponer tambin de oficio medios probatorios, defen-
diendo la implantacin de la oralidad y la "actitud activa del juez",
clamando contra el "adocenamiento" de los jueces espaoles, si bien -
como ha puesto de manifiesto, con razn, VZQUEZ SOTELO-, aho-
ra, defiende lo contrario, alegando que aquello -que duro tantos aos-
"fueron 'pecados de juventud', descrubriendo, lo que es todavia ms
146
grave, por no responder a la realidad -tal y como ha sealado

VZQUEZ SOTELO- "actitudes o tendencias ideolgicas autoritarias
en procesalistas tan eminentes como Guasp Delgado -el ms brillatnte
de los grandes procealistas espaoles, que fue, en todo, un modelo de
pulcritud personal e intelectual.".
A raz del fenmeno de poltica legislativa conocido como sociali-
zacin del proceso civil se ha puesto de manifiesto que a pesar de que
en el proceso se conozca de intereses privados, es un instrumento a
travs del cual se ejerce una funcin pblica en cuyo adecuado desa-
rrollo est interesado tanto el Estado como las partes. En el Estado So-
cial de Derecho al Poder Judicial ha de interesarle prestar una justicia
material, para lo cual se hace necesario crear un nuevo modelo (el
del juez director de KLEIN: reforma austraca de 1.895) en el que al
juez se le confieran determinadas facultades para poder descubrir en el
proceso la relacin jurdico-material debatida, como complemento de
la verdad formal suministrada exclusivamente por las propias partes.
Ello no supone, desde luego, la transformacin del principio de aporta-
cin de parte en un principio de investigacin en el proceso civil, en
cuanto que las partes tienen derecho a traer al proceso los hechos y a
producir las pruebas, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 24
CE; sin embargo, la frmula del Estado Social de Derecho s exige una
intervencin decidida del juzgador en materia probatoria sin convertir-
se decididamente en un iudex investigator, posicin que encontrara
difcil encuadre con la exigencia de imparcialidad e independencia del
juez. Cabe afirma, con MARTN OSTOS que la actividad proba-
toria del juez debe ser adecuadamente regulada y no slo del modo
residual con que aparece el islote de las diligencias para mejor pro-
veer en nuestra Ley de enjuiciamiento civil.
Pese a que, como se deca anteriormente, el principio dispositivo que
informa fundamentalmente el proceso civil, la L.E.Cv. faculta al Tribu-
nal para aplicar el Derecho que conoce dentro de los lmites marcados
por la faceta jurdica de la causa de pedir. Y menos an, afirma el legis-
lador, constituye el principio dispositivo ningn inconveniente para que
la ley refuerce notablemente las facultades coercitivas de los tribunales
respecto del cumplimiento de sus resoluciones o para sancionar compor-
tamientos procesales manifiestamente contrarios al logro de una tutela
147
efectiva (Apartado VI Exposicin de Motivos L.E.Cv.). Ello supone en

definitiva, entiende CORDON MORENO, importantes derogaciones del
principio iudicare debet secundum allegata partium en los supuestos
siguientes: a) Concesin al tribunal de facultades para que pueda resol-
ver acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los
alegados, siempre que respete la causa de pedir (art. 218.1.II L.E.Cv.),
b) Puesta de manifiesto de la insuficiencia de la prueba de hechos y pro-
puesta de oficio sobre los mismos, respetando el principio de audiencia
(art. 429.1.II L.E.Cv.), c) Concesin al Juez de la iniciativa en la activi-
dad probatoria cuando la ley lo prevea expresamente (art. 282 L.E.Cv.)
y d) Reconocimiento, excepcional y complementariamente, de la facul-
tad de practicar de oficio al final del proceso nuevos pruebas sobre he-
chos relevantes a travs de las diligencias finales (art. 435.2 L.E.Cv.).
En lo referido al principio iura novit curia, que no es romano, sino
medieval, aunque tiene su fundamento en Roma donde el juez, cuando
desconoca el derecho, acuda a los jurisprudentes o al propio empera-
dor, cuenta con claras aplicaciones, entre otros, en los arts. 39.2 LOTC
33.2 LJCA, asimismo resulta frecuente su utilizacin por los Tribu-
nales (STSJ de Galicia de 26 de junio de 1998, STS -Sala 1- de 17 de
noviembre de 1998, 5 y 22 de enero y 9 de febrero de 1999, SS.TC
111/1997, de 3 de junio y 136/1998, de 29 de setiembre, STEDH de 19
de febrero de 1998) -DOMINGO y RODRGUEZ-ANTOLN-.
El principio iuria novit curia, que comprende dos usos del conoci-
miento judicial del Derecho diversos: como presuncin y como princi-
pio jurdico, desempea la funcin de sintetizar los poderes del Juez y
expresa un regla procesal de reparto de la actividad probatoria la de
los hechos correspondera a las partes y la del Derecho (cuando sea
precisa) al rgano jurisdiccional (EZQUIAGAS CANUZA).
El reparto de poderes Juez-parte, en relacin a los materiales jurdi-
cos de un proceso, se puede concretar en la no vinculacin del Juez a
las alegaciones jurdicas de las partes, debido a que se presume que el
rgano jurisdiccional conoce el Derecho (CARNELUTTI, CARPI,
COLESANTI, TARUFFO). Las consecuencias, que deduce
EZQUIAGA GANUZAS, de la no vinculacin del Juez a los funda-
mentos jurdicos en los que las partes sustentan su posicin, son:
148
a) El Juez no podr tener en cuenta una norma, que realmente no

existen, aunque las dos partes del proceso estn de acuerdo en
admitir la existencia de la norma.
La presuncin del conocimiento, por el Juez, del Derecho, no de-
be imponer el deber de conocer el derecho extranjero o la cos-
tumbre, como claramente se infiere del art. 281.2 L.E.Cv., donde
se disponen especialidades probatorias en relacin con el Dere-
cho extranjero y el Derecho consuetudinario.
b) El Juez no podr dejar de aplicar una norma, que realmente exis-
te, pese a que las partes estn de acuerdo en silenciar su existen-
cia.
c) El juez puede alterar la calificacin jurdica de los hechos efec-
tuada por las partes siempre que ese cambio no implique una mu-
tacin de los elementos objetivos de la demanda (CARPI,
COLESANTI, TARUFO).
Dicha eventualidad aparece acogida en el art. 218.1.II L.E.Cv., de-
jando sin resolver sostiene MONTERO AROCA- las cuestiones de
que: a) En algunos casos la norma alegada por la parte s sirve para
determinar la causa de pedir pues es decisin de la parte que afecta al
principio dispositivo el acudir por uno u otro camino de derecho ma-
terial y b) La compatibilidad entre el derecho de audiencia y el prin-
cipio iura novit curia la posibilidad de que el Juez aplique su tercera
opinin debe estar condicionada a que las partes tengan el derecho
fundamental a conocer y a debatir todos los materiales que puedan in-
fluir en la resolucin judicial, posibilidad que se ofrece, en el proceso
penal por la va del planteamiento de la tesis prevista en el art. 733
L.E.Crim., pero que no cuenta con ningn previsin en el L.E.Cv.
En cuanto reparto de papeles en la relacin Juez-partes, respecto del
material fctico del proceso, el Juez debe partir de los hechos alegados
por las partes, quedando proscrito la incorporacin al proceso de he-
chos conocidos por el Juez a partir de su conocimiento privado
(STEIN), as como corresponde a las partes la prueba de los hechos
alegados, sin perjuicio, todo ello, de las facultades concedidas al Juez
en los arts. 218.1.II, 282, 429.1.II y 435.2 L.E.Cv., anteriormente men-
cionados al aludir a las derogaciones del principio de aportacin.
149
II.2.- Los principios referentes al objeto procesal y al derecho material

subyacente.
A) Principios de legalidad y de oportunidad.

El principio de legalidad se fundamenta en el positivismo legal cien-
tfico y en el movimiento codificador del s. XIX, que presuponan
adems la ficcin de la plenitud del ordenamiento jurdico. Un orde-
namiento procesal est regido por este principio cuando el proceso pe-
nal necesariamente ha de incoarse ante la sospecha de la comisin de
cualquier delito, sin que el Ministerio Fiscal est autorizado para soli-
citar el sobreseimiento, ni el rgano jurisdiccional a otorgarlo, en tanto
subsistan los presupuestos materiales que lo han provocado y se haya
descubierto al presunto autor.
El principio de oportunidad se da en cambio cuando los titulares de
la accin penal estn autorizados, si se cumplen los presupuestos pre-
vistos por la norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedi-
miento o provocando su sobreseimiento. A su vez, puede ser puro o
bajo condicin: el primer caso ocurre cuando las partes son absoluta-
mente dueas de provocar la finalizacin anormal del procedimiento y
la segunda, si el procedimiento permanece bajo la condicin suspensi-
va de que el imputado cumpla determinadas prestaciones. Este princi-
pio se basa en razones de utilidad pblica o inters social: escasa lesin
social; evitacin de efectos crimingenos de las penas cortas privativas
de libertad; obtener la rehabilitacin del delincuente mediante su some-
timiento voluntario a un procedimiento de readaptacin,.
En el ordenamiento espaol rige el principio de legalidad: art. 100
L.E.Crim., conforme al cual del delito nace la accin penal y los arts.
105 y 271 que obligan al Ministerio fiscal a ejercitar las acciones
penales que considere procedentes siguiendo el principio de legali-
dad. Pero el principio de oportunidad tampoco est ausente: se refleja
por ejemplo en la regulacin de la conformidad en la L.E.Crim.. Tam-
bin el C.P. contiene manifestaciones de este principio: directas, en
relacin con los delitos semipblicos (art. 191), la querella en los pri-
vados (art. 215.1) y el perdn del ofendido; e indirectas, en relacin
con la licencia del Juez o Tribunal en el caso de injurias o calumnias
150
vertidas en juicio (art. 215.2), la remisin condicional (arts. 80 y ss.),

el indulto (arts. 4 y 130).
B) Principio acusatorio-legalidad.
Cuando en los primeros tiempos de la civilizacin no era posible
distinguir todava el ilcito penal del civil el delito fue construido desde
unas bases esencialmente privadas, siendo escasa la sensibilidad social.
Los delitos privados eran, pues, la mayora y el proceso penal era con-
cebido, al igual que el civil, como un proceso de partes. A medida que
la organizacin estatal se fue consolidando los delitos pblicos pasan a
ser mayora, evolucionndose del acusatorio puro al proceso inquisiti-
vo, el cual culmina en el Estado absoluto (TOMS Y VALIENTE),
donde no hay acusador, ni acusado, sino tan slo un juez, inquisidor y
sentenciador y un objeto de su actividad: el inquerido. El principio
inquisitivo en los Estados liberales se redujo a la fase instructora pero
ms suavizado, mientras que el juicio oral pasa a regirse por el princi-
pio acusatorio. As surge el llamado acusatorio formal o mixto. A par-
tir de la posguerra mundial el acusatorio se potencia tambin en la fase
instructora del proceso.
Sin embargo, segn MONTERO AROCA, no hay que confundir es-
te principio con el de contradiccin, en realidad el principio acusatorio
se limita a tres consecuencias importantes:
No puede haber proceso si no hay acusacin y sta es formulada
por persona ajena al tribunal sentenciador; lo cual ha llevado a que el
Estado se desdoble en el proceso penal y acte como requirente (Mi-
nisterio Pblico) y como decisor (rgano jurisdiccional).
No puede condenarse ni por hechos distintos de los acusados ni a
persona distinta de la acusada. En este sentido debe haber correlacin
entre acusacin y fallo, tanto subjetiva como objetiva.
No pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin del proceso
que cuestionen su imparcialidad, pero respecto de los hechos acotados
por los acusadores puede colaborar para determinar la existencia o
inexistencia de los mismos.
Aade GIMENO SENDRA a las manifestaciones del principio acu-
satorio la prohibicin de reformatio in peius: en la segunda o sucesi-
151
vas instancias no se pueda gravar ms a un apelante de lo que ya lo

estaba en la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne tambin
la sentencia o se adhiera.
La L.E.Crim. vigente supo instaurar un proceso respetuoso con el
principio acusatorio, sin embargo la promulgacin de posteriores re-
formas lo enturbiaron. La figura del juez instructor decisor fue deste-
rrada por la L.O. 7/1988, de 28 de diciembre, que cre los Juzgados de
lo Penal y Juzgados Centrales de lo Penal, precisamente para evitar los
casos en que los Juzgados de Instruccin instruan y seguidamente de-
cidan el mismo proceso, as ocurra en el procedimiento de urgencia
para los delitos leves y en el procedimiento oral de delitos dolosos,
menos graves y flagrantes de la L.O. 10/1980, de 11 de noviembre. Se
restaura as en 1988 esta garanta del acusatorio: la separacin entre el
rgano instructor y el juzgador. Por otra parte, la L.E.Crim. originaria
consagr el derecho a ser informados de la acusacin mediante la ins-
tauracin de un acto del rgano jurisdiccional de imputacin formal, el
auto de procesamiento: tiene la virtud de impedir que sea acusada una
persona que no haya sido declarada anteriormente procesada, teniendo
que expresarse en este auto los indicios racionales de criminalidad.
La reforma de 1978 reforz el acusatorio al disponer la obligacin de
poner en conocimiento del sujeto pasivo de la instruccin la impu-
tacin existente sobre l, en cuanto fuere conocida. Sin embargo en el
juicio de faltas y en el nuevo procedimiento abreviado se producen
derogaciones de este principio, por lo que se hace necesario reinterpre-
tar sus disposiciones a la luz del art. 24, 2 C.E. Finalmente la
L.E.Crim. ha sido cautelosa en relacin con la correlacin entre la acu-
sacin y la defensa mediante el art. 733 L.E.Crim., que segn afirma
GIMENO SENDRA, pretende salvaguardar el acusatorio frente a
eventuales cambios en el ttulo de condena a fin de garantizar el dere-
cho al conocimiento previo de la acusacin.
II.3.- Los principios referentes a la formacin del material fctico.
El binomio aportacin/investigacin indica a qu sujetos procesales

les corresponde la formacin del objeto procesal. El principio de apor-
tacin se resume en la mxima: iudex iudicare debet secundum allega-
152
ta et probata partium. Un proceso est informado por el principio de

aportacin cuando concurren en l diversas notas:
- A las partes les corresponde la introduccin de los hechos en el
proceso, correspondiendo la decisin del rgano jurisdiccional
debe basarse en los hechos afirmados por las partes.
- El Tribunal no considera los hechos que las partes previamente
no le han aportado.
- La actividad probatoria recae tambin en las propias partes, de tal
suerte que son slo ellas quienes tienen la carga de acreditar los
hechos, que han afirmado dentro del proceso.
Por el contrario, el principio de investigacin significa que el Juez
est obligado por s mismo a la aportacin de los hechos y prctica de
la prueba de los mismos con independencia de la voluntad de las par-
tes.
En el proceso civil, salvo en los llamados procesos civiles necesa-
rios, donde es ms evidente la concurrencia de un inters pblico y por
ello al juez no se le exonera totalmente de contribuir a la formacin del
material fctico o a la constatacin de la veracidad del mismo, el pro-
ceso est dominado por el principio de aportacin. Es a las partes a
quienes les incumbe la exposicin de los hechos en los escritos de de-
manda y contestacin, siendo muy contados los casos en que el rgano
jurisdiccional pueda inadmitir una demanda por falta de fundabilidad.
En el perodo probatorio las partes disponen tanto de su apertura como
de los distintos medios probatorios utilizables, aunque una vez abierto
este perodo las facultades del juez se amplen y se acenten. Actual-
mente se censura la limitacin de las facultades del juez en el proceso
civil y tanto la doctrina como las reformas legislativas propugnan una
mayor participacin del rgano jurisdiccional, aunque ms bien en lo
referido al poder de ordenar una prueba que las partes no hayan pro-
puesto.
En el proceso penal vigente, como afirma la S. TS de 22 de abril de
1983, predomina el principio de investigacin en la fase instructora, y el
de aportacin en la fase del juicio oral. En la fase de investigacin se per-
sigue la determinacin del hecho y la del presunto autor, por ello es claro
153
que debe predominar el principio de investigacin. Corresponde, por tan-

to, especialmente al juez de instruccin competente la labor de introducir
el material de hecho a la fase instructora, a travs de diversas actuaciones
de investigacin. Aunque en esta actividad ste rgano no se encuentra en
posicin de monopolio, pueden aportar hechos al proceso todas las Auto-
ridades judiciales que hubiesen tenido conocimiento de una notitia cri-
minis, tambin la polica judicial y, adems, el Ministerio fiscal puede
disponer tambin la prctica de actos de investigacin que, salvo la deten-
cin, no suponga adopcin de medidas cautelares o limitativas de dere-
chos. El Juez de Instruccin tiene, sin embargo, una competencia exclu-
siva: los actos de investigacin que pudieren entraar restriccin a los
ms preciados derechos fundamentales: prisin provisional, entrada y
registro, intervencin de las comunicaciones, -con la excepcin de los
supuestos del art. 55 C.E.-.
Adems el acto de investigacin debe justificarse objetivamente: se
hace obligado cumplir con el principio de proporcionalidad de la me-
dida restrictiva con el fin perseguido. Este principio se contiene impl-
citamente en el art. 25 C.E. y en cada uno de los preceptos que estable-
cen lmites al ejercicio de los derechos fundamentales. Conforme a este
principio: a) toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un
derecho debe estar motivada; b) las medidas limitadoras han de ser
necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de investiga-
cin; c) la finalidad de dicho acto no ha de poder alcanzarse sino me-
diante el mismo y no con otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del
derecho fundamental: la finalidad no debe poderse obtener mediante
un medio menos restrictivo.
En el juicio oral, en cambio, predomina el principio de aportacin:
corresponde a las partes la introduccin de los hechos, que han de
constituir el objeto del juicio oral, siempre que hayan sido determina-
dos en la instruccin anterior. Pero la especial naturaleza del proceso
penal ocasiona que en determinados casos tambin en el juicio oral
acte el principio de investigacin. El Juez o Tribunal podr proponer
de oficio medios de prueba, pero siempre que se refieran a los hechos
que hayan sido objeto de estos escritos.
154
II.4.- Los principios relativos a la valoracin de la prueba.
Una vez introducidos los hechos en el proceso y realizada la actividad

probatoria es preciso determinar a partir de qu reglas o criterios debe
valorar el resultado obtenido de la prueba, formando su conviccin. Un
proceso est informado por el principio de la prueba legal cuando el
legislador impone al juzgador un conjunto de reglas vinculantes en las
que se fija el valor a asignar a los diferentes medios de pruebas, limitn-
dose la tarea del juez a aplicarlas para declarar probados o improbados
unos determinados hechos. Por el contrario, el principio de libre valora-
cin de la prueba est presente en un determinado procedimiento cuando
el Juez o Tribunal, a la hora de formar su ntima conviccin, no ha de
tener otro lmite que los hechos probados en el juicio, sin necesidad de
atender a reglas previamente establecidas, basndose nicamente en las
normas de la experiencia o de la lgica.
La prueba legal o tasada en sus orgenes responde a influencias m-
ticas o supersticiosas en el Derecho germano, conforme al cual deter-
minados medios probatorios, realizados bajo una supuesta intervencin
divina haban de causar prueba plena. En la Edad Media y durante el
Absolutismo la valoracin de las pruebas se realizaba con arreglo a un
complejo sistema de normas preestablecido. Frente a ello en el Estado
Liberal surgi el principio de libre valoracin, ligado a la institucin
del jurado, al cual no se le poda exigir el conocimiento de las normas
sobre valoracin de prueba, as se estableci la apreciacin en concien-
cia de las pruebas.
Los procesos civiles en materia de valoracin de la prueba no han
respondido, en los ltimos tiempos, a un nico sistema, aprecindose
una combinacin de la prueba legal (interrogatorio de la parte (art. 316
L.E.C.v.) y documentos pblicos (art. 326 L.E.C.v.) y la prueba libre
(todos los dems medios de prueba, dando lugar afirma MONTERO
AROCA- a un sistema de valoracin de la prueba mixto.
En el proceso penal rige, por el contrario, el sistema de la libre valo-
racin de la prueba. El art. 741 L.E.Crim. establece que El Tribunal,
apreciando segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio,
las razones expuestas por la acusacin y la defensa y lo manifestado
por los mismos procesados, dictar sentencia dentro del trmino fijado
155
en esta Ley. La doctrina del TC en torno a la presuncin de inocencia

ha venido a desarrollar este precepto.
Establece GIMENO SENDRA, en esta cuestin, las noras esencia-
les siguientes las siguientes:
- La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a las
partes acusadoras y no a la defensa.
- La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la inmediacin
del Tribunal sentenciador, con la nica excepcin de la prueba
anticipada o preconstituida.
- No constituyen actos de prueba los atestados y dems actos de
investigacin de la polica judicial, que deben considerarse no
como medio, sino como objeto de prueba. Tampoco las diligen-
cias actuadas en test de alcoholemia pueden fundamentar por s
solas una sentencia condenatoria (SS.TC 145/1984, de 28 de oc-
tubre; 22/1988, de 18 de febrero; 5/1989, de 2 de enero, etc.).
- El Tribunal no puede fundamentar su sentencia en la prueba
prohibida (art. 11.2 L.O.P.J.)
- Obligacin del Tribunal de razonar la prueba.
II.5.- Los principios relativos al rgimen de recursos.
Los principios relativos al rgimen de recursos son los de nica ins-

tancia y doble instancia. Un ordenamiento procesal est informado por
el principio de nica instancia cuando, con independencia de los recur-
sos especiales y extraordinarios, la sentencia no puede ser impugnada a
travs del recurso de apelacin. Por el contrario, est regido por la do-
ble instancia o de doble grado de jurisdiccin cuando las resoluciones
definitivas pueden ser trasladadas a un tribunal superior, mediante la
interposicin del recurso de apelacin. El principio de nica instancia
rega en los Cdigos procesales decimonnicos y apareci de forma
paralela a la instauracin del jurado y a la libre valoracin de la prue-
ba. El de doble instancia es propio de los Cdigos procesales penales
ms modernos y tiene su fundamento en la propia institucin de la ape-
lacin, destinada a prevenir los errores judiciales.
156
El derecho a los recursos se encuentra proclamado en el art. 2.1 del

Protocolo nm. 7 al C.E.D.H. y en el art. 14.5 PIDCP. Estas normas
forman parte del ordenamiento interno a travs del art. 10.2 C.E., en
concreto en relacin a la interpretacin del derecho al proceso debido o
proceso con todas las garantas del art. 24.2 C.E., aunque el T.C. lo ha
entendido incluido en el derecho a la tutela del art. 24.1 C.E..
Este derecho se cie al proceso penal, es reclamable slo frente a las
sentencias (fallo condenatorio) y su titular exclusivo es el condena-
do. Su contenido se reconduce a someter a un Tribunal superior el fallo
condenatorio y la pena, conforme a lo establecido por la ley, se
cumple por tanto este principio cuando al recurrente se le permite el
acceso a la instancia legalmente preestablecida o al ejercicio de los
recursos establecidos por la Ley, se infringe cuando la ley no prev
recurso alguno o no se admita el recurso de plano o invocando la au-
sencia de requisitos fcilmente subsanables. Pero este derecho no con-
lleva el exigir un recurso de una naturaleza determinada. Pero en el
actual proceso espaol existen ms garantas en este sentido en el pro-
ceso civil que en el proceso penal por delitos graves, pues los procesos
civiles prevn una doble instancia, y un recurso de casacin, el proce-
dimiento para delitos graves (procedimiento ordinario por delitos) es
de nica instancia, posibilitndose sin embargo un recurso de casacin
que suple slo de forma limitada la ausencia de una segunda instancia.
Las discrepancias entre el Comit de Derecho Humanos de Nacio-
nes Unidas, el T.S. y T.C. en orden a la vulneracin o no del derecho a
los recursos por la regulacin vigente de los recursos en la legislacin
procesal espaola podra resumirse en los trminos que ha expresado el
T.S. Sala 2- de 19 de febrero de 2010, a saber:
En efecto, "a la vista del carcter de recurso extraordinario de la casa-
cin, se ha suscitado reiteradamente ante esta Excma. Sala la cuestin
que aqu propone el recurrente de si este recurso, satisface las exigencias
del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19
de diciembre de 1966 que dispone que "toda persona declarada culpable
de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo
prescrito en la ley".
157
Y as, el T.S. se ha pronunciado al respecto en SS. de 27 de octubre

de 1995, 4 de marzo de 1998, 4 de junio de 1998, 23 de noviembre de
1998, 22 de junio de 1999, 25 de junio de 1999, 1 de diciembre de
1999, 8 de febrero, 26 de abril y 4 de diciembre de 2000, 26 de no-
viembre de 2010, negando la incompatibilidad de la casacin con los
trminos del Pacto al no exigir stos propiamente la doble instancia.
Pese a todo ello, tal y como alega el recurrente, el Comit de Dere-
chos Humanos de Naciones Unidas en Dictamen de 20 de julio de
2000, respondiendo a un comunicante espaol condenado por tentativa
de asesinato que vio desestimado su recurso de casacin, y aunque sin
descalificar ntegramente la casacin espaola, declara que en el caso
concreto se priv al interesado de las garantas consagradas en el art.
14.5 PIDCP, por no haber tenido posibilidad real de que el fallo con-
denatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, limitndo-
se dicha revisin a los aspectos formales o legales de la Sentencia.
El sentido de este Dictamen puede aclararse teniendo en cuenta los
razonamientos de la sentencia de casacin que desestim el recurso
que probablemente propiciaron una errnea e incompleta idea sobre el
mismo. El T.S. razonaba en ella (9 de noviembre de 1993), que las
pruebas han de "ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el
Tribunal a quo, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 LECrim.",
aadiendo que los razonamientos del recurrente sobre las pruebas se
limitaban a interpretarlas a su modo y manera, "dialctica impermisi-
ble pues si tal se aceptase sera tanto como desnaturalizar el recurso
de casacin convirtindole en una segunda instancia", y que tambin
desestimaba la pretendida vulneracin del principio in dubio pro reo,
porque "este principio no puede tener acceso a la casacin por la ra-
zn obvia de que ello supondra valorar nuevamente la prueba ...".
Sin embargo, lo cierto es que, habindose superado la idea de que
basta la existencia formal de una actividad probatoria para desvirtuar el
derecho a la presuncin, el T.C. exige la verificacin de si de la prueba
se poda deducir la culpabilidad del acusado. Es decir, no basta que se
practique prueba, sino que de sta debe deducirse racionalmente la cul-
pabilidad del acusado.
158
Ello implica que la libertad de apreciacin concedida en el art. 741

L.E.Crim. no es ilimitada o mejor dicho, no entraa la posibilidad de la
arbitrariedad, sino que viene sujeta a la racionalidad a que remite la
propia expresin legal "en conciencia", racionalidad que s puede y
debe ser revisada en casacin por la va del art. 5.4 LOPJ.
Tras este Dictamen del Comit y como consecuencia del mismo, la
Sala 2 del TS adopt el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 13 de
setiembre de 2000, decidiendo dar cumplimiento al referido dictamen
y que sea el Tribunal que conoci del recurso de casacin el que de
respuesta concreta a las pretensiones del recurrente.
As mismo la Sala 2 del TS ha puesto de manifiesto que, en la evo-
lucin actual de la jurisprudencia en Espaa, el recurso de casacin
previsto en las leyes vigentes en nuestro pas, similar al existente en
otros Estados Miembros de la Unin Europea, ya constituye un recurso
efectivo en el sentido del art. 14.5 PIDCP. Por tal razn el Pleno de la
Sala de lo Penal ha decidido no suspender la tramitacin de los recur-
sos de casacin pendientes.
Aplicando este acuerdo, pese al dictamen de Naciones Unidas, cabe
sealar la existencia de mltiples sentencias del Alto Tribunal cuya
cita es innecesaria.
Y as, la S. TS. Sala 2- de de 18 de abril de 2002 y la doctrina que
se expone con detalle en el A. de 14 de diciembre de 2001, declara que
el recurso de casacin penal en el modo en que es aplicado en la actua-
lidad particularmente cuando se alega vulneracin del derecho a la pre-
suncin de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5
PIDCP. Y ello es as porque en este recurso cabe examinar la prueba
practicada en la instancia y la aplicacin que de ella se hizo por el r-
gano judicial competente con suficiente amplitud como para satisfacer
ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a
que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo
prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto
no est constituida nicamente por las disposiciones de la LECrim,
sino tambin por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en
los ltimos aos para su adaptacin a la Constitucin por la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional y tambin por esta Sala del Tribu-
nal Supremo.
159
En resumen como ha declarado la S. TC de 8 de mayo de 2006

"hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado
al anlisis de cuestiones jurdicas y formales y que slo permite revi-
sar las pruebas en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LE-
Crim., ya que en virtud del art. 852 LECrim., el recurso de casacin
podra interponerse en todo caso, fundndose en la infraccin de un
precepto constitucional, de modo que a travs de la invocacin del
art. 24.2 CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la
presuncin de inocencia) es posible que el TS controle tanto la lici-
tud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su
suficiencia para desvirtuar la presuncin de inocencia y la razonabi-
lidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a travs de un mo-
tivo de casacin basado en la infraccin del derecho a la presuncin
de inocencia, se puede cuestionar no slo el cumplimiento de las ga-
rantas legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la
declaracin de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya dedu-
cido de su contenido (STC 2/2002 de 14 de enero), Por tanto, el recu-
rrente tiene adscrita una va que permite al TS la "revisin ntegra"
entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las ins-
tancias jurdicas, sino tambin a las fcticas en que se fundamenta la
declaracin de culpabilidad, a travs del control de la aplicacin de
las reglas procesales y de valoracin de la prueba (S. TC 70/2002)..
Por ltimo es de inters destacar, como hace la reciente S.- TS Sala
2- de 22 de mayo de 2009, dos cuestiones:
1) Que el TEDH, en los casos Loewengutin y Deperrios, que
fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de
junio de 2000, consider que en el art. 2 del Protocolo nme-
ro 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las
modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden
restringir el alcance de ste ltimo; adems, en muchos Esta-
dos el mencionado reexamen se encuentra igualmente limi-
tado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recu-
rrir en casacin responde a las exigencias del art. 2 del Pro-
tocolo 7 CEDH.
160
2) Que posteriormente se han producido varias decisiones de

inadmisin de Comunicaciones, en las que el Comit con-
sidera adecuada la revisin llevada a cabo por el Tribunal
Supremo Espaol en un recurso de casacin. As la Deci-
sin de 29 de marzo de 2005 (Comunicacin nm. 1356-
2005 Parra Corral c. Espaa, 4.3) en la que se seala que
"la alegacin referente al prrafo 5 del art. 14, esto es, el
hecho de que presuntamente los tribunales espaoles no
examinaron de nuevo la apreciacin de las pruebas no es
consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supre-
mo y Constitucional en el caso de autos. Despus de que
estos dos tribunales examinaron a fondo la alegacin del
autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes
para condenarlo, discreparon de la opinin del autor y
expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a
la conclusin de que las pruebas, aunque fuesen indicios,
bastaban para justificar su condena". Igualmente la Deci-
sin de 25 de julio de 2005, (comunicacin nm. 1399-
2005), Cuartera Casado c. Espaa) que destaca que "con
respecto a la presunta violacin del prrafo 5 del art. 14,
del fallo del Tribunal Supremo se desprende que ste exa-
min con gran detenimiento la valoracin de las pruebas
hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respec-
to, el Tribunal Supremo consider que los elementos de
prueba presentados contra el autor eran suficientes para
contrarrestar la presuncin de inocencia, de conformidad
con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin
de determinar la existencia de pruebas suficientes para el
enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresin
sexual". Del mismo modo, la Decisin de 25 de julio de
2005 (comunicacin nm. 1389-2005), Bertelli Glvez c.
Espaa, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la pre-
sunta violacin del prrafo 5 del artculo 14, del texto de
la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si
bien ste declar que la evaluacin de las pruebas compe-
te al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Su-
161
premo, s examin en detalle la argumentacin del autor y

concluy que en realidad l era culpable de estafa porque
hubo conducta dolosa y nimo de lucro personal, lo que
condujo a engao de una tercera persona y la llev a to-
mar disposiciones contrarias a su propio inters". Y, por
ltimo, la Decisin de 28 de octubre de 2005 (comunica-
cin nm. 1059-2002, Carballo Villar c. Espaa) al afir-
mar que "con respecto a la presunta violacin del prrafo
5 del artculo 14, del fallo del Tribunal Supremo se des-
prende que ste examin con detenimiento la valoracin
de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este
respecto, el Tribunal Supremo consider que los elemen-
tos de prueba presentados contra el autor eran suficientes
para contrarrestar la presuncin de inocencia de aqul",
por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado
suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara
inadmisible.
III.- Los principios del procedimiento.

Estos principios, aunque en sus orgenes respondan a una determi-
nada concepcin econmico-poltica, en la actualidad est influidos
ms bien por criterios prcticos: efectividad, seguridad o rapidez. Se
refieren a la forma de la actuacin procesal, a la ndole de la comuni-
cacin entre las partes y el rgano jurisdiccional, de aqullas entre s y
todos ellos con la sociedad, as como a la sucesin temporal de los ac-
tos procesales.
III.1.- Los principios relativos a la forma de los actos procesales.
El principio de oralidad no exige que todos los actos procesales sean

realizados de forma verbal, se trata de soluciones extremas propias de
otras pocas. Hoy este principio rige en la totalidad de los procesos
penales y buena parte de los civiles de los pases europeos, entendin-
dose por tal el proceso en el que tan slo el material procesal aportado
oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisin judicial; es decir,
el proceso es oral si los fundamentos de la decisin jurisdiccional se
162
constituyen mediante las alegaciones orales deducidas en el juicio; es

escrito si se toma exclusivamente con arreglo al estado de las actas.
En el Derecho Procesal el principio de oralidad est constitucionali-
zado: el art. 120.2 C.E. establece que el procedimiento ser predo-
minantemente oral, sobre todo en materia criminal, es decir, no su-
pone la absoluta consagracin de la oralidad (slo predominantemen-
te).
La aprobacin de la vigencia L.E.Cv. ha supuesto, sin lugar a dudas,
un notable reforzamiento del principio de oralidad en el proceso civil,
bsicamente en la fase de comparecencia del juicio verbal (art. 443
L.E.Cv.) y de la audiencia previa del juicio declarativo ordinario (art.
414 L.E.Cv.). El principio de oralidad est garantizado, en el mbito
del proceso penal, durante la celebracin del juicio oral.
Las ventajas de la oralidad pueden resumirse, como hace GIMENO
SENDRA, en la facilitacin de los principios de investigacin, inme-
diacin, concentracin y publicidad. Pero la oralidad conlleva tambin
ciertos inconvenientes: distanciamiento espacial/temporal de determi-
nadas actuaciones judiciales, necesidad de documentar los actos proce-
sales para ser fijados de modo inalterable, etc. Por todo ello no existe
una solucin rotunda en la opcin oralidad/escritura; lo importante es
determinar los trmites del proceso que deben ser orales y cules escri-
tos.
III.2.- Los principios relativos a la relacin entre el Tribunal y el mate-

rial fctico.
Como consecuencia del principio de oralidad, tambin en la fase

probatoria, surge el principio de inmediacin. Segn este principio el
juez que debe pronunciar la sentencia ha haber asistido a la prctica de
las pruebas de las que saca su convencimiento, tiene pues que haber
entrado en relacin directa con las partes, los testigos, los peritos y los
objetos del juicio, para poder apreciar las declaraciones de tales perso-
nas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, etc., fundndose
para su decisin en la impresin inmediata recibida de ellos y no en
referencias ajenas.
163
La inmediacin tiene dos importantes implicaciones:

- El juez debe estimar preferentemente aquellos medios de prueba
que se encuentran en la ms directa relacin con la afirmacin
del hecho objeto de la misma.
- La valoracin de la prueba, adems debe ser realizada lo ms
pronto posible, una vez finalizado el juicio. Los principios de
oralidad e inmediacin obligan a que la sentencia sea dictada
tambin con inmediatez temporal, pues las impresiones y recuer-
dos se borran o desaparecen de la memoria de los miembros del
tribunal.
En el Derecho positivo la inmediacin rige en los procesos orales,
es decir, en el penal, laboral y procedimiento ante el Tribunal de las
Aguas de Valencia. Por el contrario, constituye una novedad destacada
de la L.E.Cv. la potenciacin del principio de inmediacin, rigiendo
dicho principio en las declaraciones, pruebas y vistas lo que ya haba
sido acogido, tradicionalmente en el art. 313 L.E.Cv./1881) y resaltado
por la L.O.P.J. (art. 229.2). El art. 137 L.E.Cv., subraya dicho princi-
pio, reforzando el mandato previsto en la legislacin orgnica, al san-
cionar su infraccin con nulidad de pleno derecho de las correspon-
dientes actuaciones realizada sin respetar tal principio. El precepto
procesal civil citado puede parecer seala CORDN MORENO- co-
mo utpico si se tiene en cuenta el estado actual de la Administracin
de Justicia en Espaa dado el nmero insuficiente de Juez para atender
a una litigiosidad creciente. El fundamento constitucional de la inme-
diacin es el mismo que el de la oralidad: el 120.2 C.E., y el nm. 3
del mismo precepto que establece la obligacin de que las sentencias
se pronuncien en audiencia pblica.
La inmediacin tiene consecuencias positivas: posibilidad de realizar
preguntas o pedir explicaciones, apreciar signos externos. Pero no todo
son efectos positivos: determinadas investigaciones sociolgicas han de-
mostrados que la inmediacin produce tambin un conjunto de incons-
cientes y recprocas reacciones entre el acusado y el rgano jurisdiccional:
el lenguaje y la cultura del acusado, su profesin, su vestido, sexo, mane-
ras de gesticular, etc. La manera de aminorar los efectos de estos estmu-
los es hacerlos conscientes.
164
III.3.- Los principios relativos al conocimiento de las actuaciones.
Otro principio garante del justiciable es el principio de publicidad,

que tiene una clara connotacin poltica, pues aparece como una con-
quista del pensamiento liberal. Frente al proceso escrito de la poca
absolutista, el movimiento liberal opuso, en primer lugar, la publicidad
del procedimiento como seguridad en contraposicin a la justicia de
gabinete y las manipulaciones gubernamentales, y en un momento pos-
terior, como medio de fortalecimiento de la confianza del pueblo en los
Tribunales y como instrumento de control de la Justicia. COUTURE
deca que la publicidad del proceso es la esencia del sistema democr-
tico de gobierno.
Para afirmar que un proceso es pblico, segn GIMENO SENDRA,
es esencial atender a la prctica de la prueba: si sta se realiza median-
te la posibilidad de asistencia fsica, no slo de las partes, sino de la
sociedad en general, se tratar de un proceso pblico. Ciertamente cabe
distinguir entre dos tipos de publicidad, en palabras de CHIOVENDA:
o como admisin de terceros (pblico) a asistir a las actuaciones
procesales, o como necesidad de que todo acto procesal pueda ser
apreciado por ambas partes. Se trata en definitiva de la distincin
entre publicidad absoluta y publicidad relativa. La absoluta presupone
la posibilidad de asistencia de cualquier miembro de la comunidad
social a las actuaciones procesales, es una publicidad erga omnes, la
autntica publicidad; mientras que la relativa existe cuando tan slo
las partes en el proceso pueden tomar conocimiento de las actuaciones.
Esta ltima ms que manifestacin del principio de publicidad, es ms
bien una consecuencia necesaria del principio de contradiccin y au-
diencia.
La publicidad del proceso est proclamada en la C.E. en los arts.
24.2 y 120.1 y 3, que deben ser complementadas por los arts. 14.1
PIDCP y 6.1 CEDH. Conforme a su calificacin como derecho fun-
damental y partiendo de la jurisprudencia constitucional, la publicidad,
siguiendo a PEDRAZ PENALVA, ocupa una posicin prevalente; sus
excepciones deben determinarse legalmente, debiendo ser interpretadas
de forma restrictiva; toda formalidad, condicin, restriccin o sancin
impuesta en esta materia ha de ser proporcionada; goza de proteccin
reforzada; es directamente aplicable sin necesidad de desarrollo legis-
165
lativo; disfruta de los caracteres de imprescriptibilidad, permanencia e

irrenunciabilidad, etc.
Esta idea late en la jurisprudencia del TEDH (SS. de 23 junio
1994 caso Moor-; 26 septiembre 1995 caso Diennet-; 23 abril 1997
caso Stallinger y Kuso- y 29 de septiembre de 1999 caso Serr-,
entre otras). A la cita de esos precedentes habran de aadirse otras
resoluciones recientes que destacan el papel del principio de publicidad
como instrumento de control de la arbitrariedad judicial (SS. de 5 de
enero 2010 caso Bongiorno-; 10 de diciembre 2009 caso Shagin-:
10 diciembre 2009 caso Koottummel-).
La jurisprudencia del TS. (Sala 2) ha precisado (SS. TS 1 de febre-
ro de 2002, 5 de diciembre de 2002, 9 de noviembre de 2005 y 10 de
diciembre de 2010) que el derecho a un proceso pblico no puede
identificarse con un derecho absoluto. As resulta de lo dispuesto al
respecto por la DUDH y por los tratados internacionales sobre esta
materia suscritos por Espaa, conforme a los que deben interpretarse
los derechos fundamentales reconocidos en nuestro texto constitucio-
nal, por imperativo del art. 10.2 CE. En la misma lnea se ha expresado
la jurisprudencia constitucional (ATC 96/1981, de 30 de setiembre; SS.
TC 62/1982, de 15 de octubre; 96/1987 de 10 de junio y 176/1988, de
4 de octubre), confirmando la validez de las excepciones al principio
de publicidad del proceso establecidas en los arts. 232 LOPJ y 680
LECrim. Por su similitud con el supuesto de hecho que ahora es objeto
de nuestro examen, tambin resulta de obligada mencin la S. TS -Sala
5- 30 de marzo de 1998. En todos estos casos, el principio de publici-
dad, como presupuesto del derecho a un proceso con todas las garan-
tas, aparece como un principio cuya vigencia puede ser sacrificada,
siempre que resulte necesario para preservar otros valores e intereses
que puedan converger legtimamente en los debates del juicio oral.
En el proceso civil, por la predominancia del principio de la escritu-
ra, est ausente el principio de publicidad, slo est parcialmente reco-
gido en la fase probatoria. Por otra parte, en la L.E.Crim. predomina el
principio de secreto en la fase de instruccin, por la propia naturaleza
de esta actividad investigadora (art. 301 L.E.Crim.), si bien la regla es
la publicidad relativa y directa de las partes personadas (arts. 302
L.E.Crim. y 234 L.O.P.J.). Pero la publicidad del sumario puede ser
166
restringida mediante declaracin judicial total o parcial del secreto de

las actuaciones durante el plazo de un mes (art. 302 L.E.Crim.). En
cambio, el juicio oral est presidido por el principio de publicidad ab-
soluta inmediata (art. 608 L.E.Crim., con las limitaciones trazadas en
el mismo precepto y las de la polica de vistas de los arts. 684, 686-
687 L.E.Crim.), constituyendo su infraccin una causa de nulidad del
juicio, pudiendo impugnarse en casacin a travs del art. 5.4 L.O.P.J.
(infraccin de precepto constitucional).
III.4.- Los principios relativos a la celeridad del procedimiento.
El proceso, como instrumento de la jurisdiccin y, por tanto, como

va para la satisfaccin irrevocable de intereses socialmente reconoci-
dos, debe desarrollarse en un tiempo razonablemente breve. La doctri-
na alemana ha elaborado en los ltimos tiempos el denominado princi-
pio de aceleracin del procedimiento (die Beschleunigungsprinzip),
que con algunas reservas puede ser trasladado al proceso espaol. En
la actualidad este principio presenta tres manifestaciones: a) desde la
perspectiva de la legalidad ordinaria la celeridad del procedimiento ha
de obtenerse mediante la adecuada combinacin de los principios de
preclusin, eventualidad y concentracin del procedimiento; b) desde
el de la legislacin constitucional constituye un verdadero derecho
fundamental: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art.
24.2) y c) desde el punto de vista de la poltica legislativa, al haberse
convertido en uno de los postulados de la justicia social contempor-
nea ha de inspirar las reformas legislativas.
Una de las medidas para acelerar el proceso puede ser el concentrar
sus actividades en un espacio de tiempo lo ms corto posible. Es el
principio de concentracin. La doctrina distingue en este principio dos
puntos de vista complementarios: el que se refiere a la actividad proce-
dimental y el que atae al contenido del proceso. El primero supone
que los actos procesales se desarrollen en una sola audiencia, y si ello
no es posible, en varias prximas temporalmente entre s, de modo que
el juez, en el momento de dictar sentencia, conserve en su memoria las
manifestaciones realizadas por las partes y el resultado de las pruebas
prcticas. Este es el aspecto de la concentracin que subyace en el art.
744 L.E.Crim., y en la taxativa regulacin de las causas de suspensin
del juicio oral (art. 746 L.E.Crim.). El segundo de los puntos de vista
167
mencionados refiere la concentracin a las cuestiones prejudiciales,

previas e incidentales, evitando, en la medida de lo posible, su trata-
miento separado y las impugnaciones con efecto suspensivo. Se intenta
no paralizar o diferir el negocio principal, dotando al proceso de mayor
utilidad y eficacia.
La concentracin se encuentra prcticamente ausente en nuestro sis-
tema procesal en aquellos procesos dominados por el principio de la
escritura: en los procedimientos civiles, especialmente en el de mayor
cuanta donde lo que impera es la dispersin. Son excepciones el pro-
ceso de trabajo y el del Tribunal de las Aguas. Por el contrario el prin-
cipio de concentracin informa el proceso penal, tanto en su fase ins-
tructora como en el juicio oral.
168
CAPTULO 4 LA CIENCIA JURDICA Y EL DERECHO PROCESAL
TEMA 6.- LOS ACTOS PROCESALES.
I.- Concepto y requisitos.

Los actos procesales han de ir revestidos de una serie de requisitos
referidos a sus formalidades. Su finalidad es garantizar el efecto que
con ellos quiere lograrse, debiendo, en el momento presente, enfo-
carse el tema de los requisitos de los actos procesales bajo la orienta-
cin constitucional de alejamiento de todo formalismo que impida la
defensa de los derechos en litigio; si bien debe resaltarse el papel de
los requisitos de los actos procesales en la ordenacin del proceso,
nunca pueden convertirse en obstculo que impida injustificadamen-
te un pronunciamiento sobre el fondo.
Siguiendo la sistemtica de GUASP DELGADO puede abordarse el
tema de los requisitos de los actos procesales distinguiendo entre los
requisitos subjetivos, objetivos y de actividad.
I.1.- Requisitos subjetivos.
Van referidos a los sujetos de los actos procesales y son:

a) Aptitud: Es la posibilidad actual del sujeto de realizar el acto,
siendo distinta segn se trata del rgano jurisdiccional o las partes. Al
rgano jurisdiccional se le exige una aptitud absoluta, determinada por
la potestad jurisdiccional y por la competencia (art. 238.1 L.O.P.J) y
una aptitud relativa, determinada por la ausencia de causas de absten-
cin y recusacin; a las partes se les exige los requisitos de capacidad
procesal y legitimacin.
169
b) Voluntad: El acto jurdico, as como el acto procesal, al contrario

que los hechos jurdicos, se caracterizan por la intervencin de la vo-
luntad humana; sin voluntad no hay acto.
I.2.- Requisitos objetivos.
Van referidos al objeto del acto procesal y son: posibilidad, idonei-

dad y causa.
a) Posibilidad: Con este requisito se hace referencia a la aptitud ge-
nrica del objeto del acto para poder figurar como tal en el proceso.
b) Idoneidad: Es la aptitud especfica del objeto sobre el que recae el
acto.
c) Causa: Es el porqu jurdico, la razn objetiva del acto procesal.
En ocasiones aparece expresamente recogida por la Ley, pero otras
veces no es as, funcionando entonces como causa el inters del autor.
I.3.- Requisitos de actividad.
Afectan a cada una de las tres dimensiones en que la actividad se

descompone: lugar, tiempo y forma.
a) Lugar: Las actuaciones judiciales debern realizar, por regla gene-
ral, en la sede del rgano jurisdiccional (art. 268.1 L.O.P.J.), si bien, la
reforma de la L.E.Cv. llevada a cabo por la L. 13/2009, de 3 de no-
viembre-, dispone la realizacin de las actuaciones judiciales en la sede
de la Oficina judicial que conoce del proceso o que presta auxilio a otro
Tribunal (art. 129.1 L.E.Cv.).
Fuera de la sede del rgano jurisdiccional slo pueden practicarse
aquellas actuaciones que por su propia naturaleza o por conveniencia
para la buena administracin de justicia hayan de realizarse en otro
lugar; como el reconocimiento judicial de un inmueble, la declaracin
de un testigo imposibilitado o ciertos actos de comunicacin (art.
268.2 L.O.P.J.). La celebracin de juicios o vistas de asuntos fuera de
la poblacin donde tiene su sede el rgano jurisdiccional nicamente
170
podr hacerse en aquellos casos en que lo autorice la Ley (art. 269

L.O.P.J.).
b) Tiempo: El requisito de tiempo como requisito formal de los actos
procesales viene referido a los momentos en que la Ley permite o exige a
las partes y al propio rgano jurisdiccional el desarrollo de las actuaciones
procesales, al objeto de que iniciado un proceso, pueda llegarse finalmen-
te a su terminacin. Las actuaciones procesales dispone la nueva redac-
cin del art. 132.1 L.E.Cv., tras su modificacin por L. 13/2009, de 3 de
noviembre- se practicarn en los trminos o dentro de los plazos sea-
lados para cada una de ellas.
Para ello se sealan cules deban ser los das y horas hbiles y se es-
tablece, bien un lapso de tiempo para realizar los actos procesales, o se
fija un momento a tal fin.
Los actos procesales habrn de realizarse en das y horas hbiles.
Son das hbiles para la prctica de actuaciones judiciales todos los
del ao, excepto los sbados y domingos, los das 24 y 31 de diciembre
y das festivos, sean stos para todo el territorio nacional, o bien en la
Comunidad Autnoma o localidad en que se deban realizar (arts.
182.1 L.O.P.J. y 130.2 L.E.Cv.).Tambin sern inhbiles los das del
mes de agosto, salvo para la instruccin de los procesos penales y para
aquellas actuaciones que se declaren urgentes por las Leyes procesales
(arts. 183 y 184.1 L.O.P.J.).
Son horas hbiles las que median entre las ocho de la maana y las
ocho de la tarde, salvo que la ley disponga lo contrario (arts. 182.2
L.O.P.J. y 130.3 L.E.Cv.). Sin embargo, sern hbiles todas las horas
para la instruccin de las causas penales (art. 184.1 L.O.P.J. -STC
1/1989, de 16 de enero-) y las horas que transcurrirn entre las ocho a
las diez de la noche para la prctica de los actos de comunicacin y
ejecucin (art. 130.3.II L.E.Cv.).
Con todo los das y horas inhbiles podrn habilitarse, de oficio o a
instancia de parte y cuando hubiere causa urgente que lo exija, realizn-
dose esta habilitacin por los Secretarios Judiciales cuando tuviera por
objeto la realizacin de actuaciones procesales que deban practicarse en
materias de su exclusiva compentencia, cuando se tratara de actuaciones
171
por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las

resoluciones dictadas por los Tribunales, no siendo recurribles las reso-
luciones de habilitacin de das y horas inhbiles (arts. 184.2 y 131.1 y 4
L.E.Cv.). A tales efectos se considerarn urgentes las actuaciones del
tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a
la buena administracin de justicia, o provocar la ineficacia de una reso-
lucin judicial (art. 131.2 L.E.Cv.), pudindose llevar a cabo dichas ac-
tuaciones los das del mes de agosto, sin necesidad de expresa habilita-
cin, como tampoco ser necesaria la habilitacin para proseguir en ho-
ras inhbiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes
que se hubieren iniciado en horas hbiles (art. 131.3 L.E.Cv.). Para los
plazos que se hubiesen sealado en las actuaciones urgentes a que se
erefiere el art. 131.2 L.E.Cv., no se considern inhbiles los das del mes
de agosto y slo se excluirn del cmputo los sbados, domingos y fes-
tivos (art. 131.2 redaccin dada por la L. 13/2009, de 3 de noviembre).
Como se ha dicho para llevar a cabo un acto procesal puede estable-
cerse o bien un lapso de tiempo durante el cual se permite dicha reali-
zacin, o bien fijarse un momento determinado para ello. Se distingue
as entre los plazos y los trminos o sealamiento, respectivamente
(GMEZ ORBANEJA), ahora acogida en el art. 132.1 L.E.Cv., pres-
cribindose, adems que, cuando no se fije plazo ni trmino, se enten-
der que las actuaciones han de practicarse sin dilacin (art. 132.2
L.E.Cv.).
Los plazos presentan dos problemas de inters: su cmputo y su
prorrogabilidad.
Los plazos comenzarn a correr desde el da siguiente a aquel en
que se hubiere efectuado el acto de comunicacin del que la ley haga
depender el inicio del plazo, y se contar en ellos el da del vencimien-
to, que expirar a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la ley
seale un plazo que comience a correr desde la finalizacin de otro,
aqul se computar, sin necesidad de nueva notificacin, desde el da
siguiente al del vencimiento de ste (art. 133.1 L.E.Cv.). En los plazos
fijados por meses o aos, el cmputo se har de fecha a fecha, si bien
cuando en el mes del vencimiento no hubiera da equivalente al inicial
del cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo del mes (art.
172
133.3 L.E.Cv.). En cualquier caso, si el ltimo da del plazo fuere s-

bado, domingo u otro inhbil, se considerar prorrogado al primer da
hbil siguiente (arts. 185 L.O.P.J. y 133.4 L.E.Cv. en relacin con el
art. 5 del C.Cv. -SS.TC 200/1988, de 26 de octubre; 32/1989, de 13 de
febrero y 65/1989, de 7 de abril sobre el cmputo de los plazos proce-
sales).
Los plazos, con carcter general, son improrrogables, de modo que,
una vez transcurridos, se producir la preclusin y se perder la opor-
tunidad de realizar el acto de que se trata (arts. 202 L.E.Crim., 134 y
136 L.E.Cv. y 43.3 L.J.S.) Sin embargo, conviene distinguir entre los
plazos propios y los impropios; los plazos propios se sealan para los
actos que han de realizar las partes y su conculcacin invalida el acto;
los actos impropios se sealan para los actos de los rganos jurisdic-
cionales y al respecto seala el art. 241 L.O.P.J. que las actuaciones
judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo podrn anular-
se si lo impusiera la naturaleza del trmino o plazo sin perjuicio de la
exigencia de la oportuna correccin disciplinaria con arreglo a lo pre-
visto en la L.O.P.J. y sin perjuicio del derecho de la parte perjudicada
para exigir las dems responsabilidades que procedan (art. 132.3
L.E.Cv.). Dicha distincin, sin embargo, ha perdido gran virtualidad
como podr comprarse al estudiar el tema relativo a la nulidad de los
actos procesales.
c) Forma (Consideracin de la lengua oficial): Se entiende por
forma la disposicin con que el acto aparece al exterior.
El modo de expresin, el idioma y la publicidad son requisitos for-
males comunes a los actos del rgano jurisdiccional y a los de las par-
tes.
En todas las actuaciones judiciales, sean orales o escritas, los funciona-
rios judiciales y los representantes del M.F. usarn la lengua oficial del
Estado: el castellano (art. 142.1 L.E.Cv.); sin embargo, podrn utilizar la
lengua oficial propia de la Comunidad Autnoma donde tenga su sede el
rgano jurisdiccional si ninguna de las partes se opusiere, alegando des-
conocimiento de ella, que pudiere suponer una situacin de indefensin
(art. 142.2 L.E.Cv.). Las partes, sus Procuradores y Abogados, as como
los testigos y peritos, podrn utilizar la lengua que sea tambin oficial en
173
la Comunidad Autnoma en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones

judiciales, tanto en manifestaciones orales como escritas (art. 142.3
L.E.Cv.). Las actuaciones judiciales realizadas y los documentos presen-
tados en el idioma oficial de una Comunidad Autnoma tendrn, sin ne-
cesidad de traduccin al castellano, plena validez y eficacia, pero se pro-
ceder de oficio a su traduccin cuando deban surtir efecto fuera de la
jurisdiccin de los rganos judiciales sitos en la Comunidad Autnoma,
salvo si se trata de Comunidades Autnomas con lengua oficial propia
coincidente. Tambin se proceder a su traduccin cuando as lo dispon-
gan las leyes o a instancia de parte que alegue indefensin (art. 142.4
L.E.Cv.). En las actuaciones orales, el Secretario, por medio de decreto,
podr habilitar como intrprete a cualquier persona conocedora de la len-
gua empleada, previo juramento o promesa de fiel traduccin, garantizn-
dose en todo caso la prestacin de los servicios de interpretacin en los
litigios transfronterizos a aquella persona que no conzoca el castellano, ni,
en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autnoma, en los
trminso establecidos en la L.A.J.G. (art. 143.1 L.E.Cv., tras su reforma
por L. 13/2009, de 3 de noviembre).
Para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones los
Juzgados y Tribunales podrn utilizar cualesquiera medios tcnicos,
electrnicos, informticos y telemticos, con las limitaciones que a la
utilizacin de tales medios establece la L.O. 5/1992, de 29 de octubre y
dems leyes que resulten de aplicacin (art. 230.1 LOPJ). Los prrafos
2 y 3 del art. 230 se refieren a los documentos emitidos por los medios
tcnicos, electrnicos, informticos y telemticos y a los procesos que
se tramiten con soporte informtico. El registro de las actuaciones ora-
les en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante el Tribunal
en soporta apto para la grabacin y reproduccin del sonido y la ima-
gen aparcen, igualmente, previsto, en la nueva redacin del art. 147
L.E.Cv., tras su reforma por mor el art. decimoquinto de la L. 13/2009,
de 3 de noviembre).
Las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones pre-
vistas en las leyes procesales. Por razones de orden pblico y de pro-
teccin de derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante
resolucin motivada, podrn limitar el mbito de la publicidad y acor-
dar el carcter secreto de todas o parte de las actuaciones (art. 232
174
LOPJ.). Las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias

podrn, no obstante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea nece-
sario para la proteccin del orden pblico o de la seguridad nacional en
una sociedad democrtica, o cuando los intereses de los menores o la
proteccin de la vida privada de las partes y de otros derechos y liber-
tades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere
estrictamente necesario, cuando por concurrencia de circunstancias
especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia
(art. 138.2 L.E.Cv.), debiendo el Tribunal, previamente a acordar la
celebracin del acto a puerta cerrada, or a las partes que estuvieran
presentes en el acto, tras lo cual dictar auto acordando lo procedente,
contra el que no se admitir recurso alguno, sin perjuicio de formular
protesta y suscitar la cuestin, si fuere admisible, en el recurso proce-
dente contra la sentencia definitiva (art. 138.3 L.E.Cv.).
Adems de la publicidad como requisito de las actuaciones judicia-
les, los Secretarios y personal competente de los Juzgados y Tribunales
facilitaran a los interesados cuanta informacin soliciten sobre el esta-
do de las actuaciones (arts. 234 L.O.P.J. y 140.1 L.E.Cv.).
II.- El sistema de ineficacia en la L.O.P.J.

II.1.- Nulidad de pleno derecho.
II.1.1.- Concepto.
Establecer un concepto de nulidad no es tarea sencilla, pues la nulidad,
a pesar de ser manejada como categora jurdica general, no logra incor-
porar un contenido homogneo que permita referirse a ella como tal,
agrupndose bajo esa denominacin supuestos muy diferentes, relativos
unos a la forma de los actos, otros a los vicios de la voluntad manifestada
y, por ltimo, incluyendo tambin supuestos de referencia exclusivamente
normativa.
Tales consideraciones parecen una invitacin a renunciar al esta-
blecimiento de un concepto unvoco de nulidad. Sin embargo, una
cosa es que cada ordenamiento tenga sus peculiaridades en cuanto al
rgimen de la nulidad y otra muy distinta que la nulidad no tenga un
175
contenido unitario. Ese contenido comn debe encontrarse en la fina-

lidad que se persigue con la nulidad que no es otra que la de ser una
tcnica de proteccin del ordenamiento jurdico. La nulidad, inde-
pendientemente de las causas que determinen su valoracin, tiene
siempre como nota identificadora la de ser una categora tendente a la
proteccin del ordenamiento jurdico a travs de la privacin de los
efectos jurdicos producidos o cuya produccin se pretenda.
Por ello, podemos definir la nulidad como tcnica procesal dirigida
a la privacin de los efectos producidos -o cuya produccin se preten-
de- por actos en cuya realizacin se hayan cometido infracciones que
el ordenamiento considere dignas de tal proteccin. (HERNNDEZ
GALILEA).
Cuatro aspectos son destacables dentro de este concepto:
a) La nulidad entendida como tcnica de proteccin es algo extrn-
seco al acto mismo.
b) Para que un acto sea nulo debe, en primer lugar, ser, existir. De lo
contrario no podramos aplicarle el calificativo de nulo.
c) La norma infringida debe ser de tipo invalidante, es decir, de una
naturaleza tal que su infraccin conlleve la nulidad. El carcter invali-
dante de la norma puede venir atribuido por el ordenamiento de forma
expresa o a travs de un criterio general.
d) La determinacin de lo que deba considerarse como causa de nu-
lidad es fruto de una decisin poltica y no una exigencia lgica del
ordenamiento que se imponga al legislador. Tal determinacin se har
de acuerdo con criterios de oportunidad y proporcionalidad. Pero en
esa tarea el legislador no est vinculado a otros criterios diferentes. En
consecuencia, son de origen igualmente legal los lmites de la nulidad
y los cauces por los que puede hacerse valer.
II.1.2.- Limitacin temporal de la nulidad.

En el campo del Derecho privado, la nulidad de pleno derecho priva
al acto o negocio jurdico de cualquier efecto, sin lmites de duracin
temporal. Un acto radicalmente nulo sigue siendo nulo por mucho que
transcurra el tiempo. La nulidad de los actos procesales tiene un lmite
176
fijado por la Ley, ms all del cual el defecto deviene irrelevante. Di-
cho lmite est fijado en la sentencia definitiva (art. 240.2 L.O.P.J.) o
resolucin que ponga fin al proceso (art. 227.2 L.E.Cv.). Obviamente
esta previsin responde a un criterio de poltica legislativa que apuesta
por la seguridad y est vinculada a la produccin de la cosa juzgada.
La realidad de los hechos, sin embargo, hace surgir situaciones en
las que, con posterioridad a una sentencia firme, se descubre que dicho
resultado se ha conseguido mediando alguna infraccin procesal grave,
que no fue puesta o no se pudo poner de relieve oportunamente en el
juicio, provocando violacin de garantas constitucionales. La cuitra no
se refiere al fondo del asunto, sino al cmo se ha obtenido el resultado.
Existe una clara analoga con lo que ocurre en la revisin de sentencias
firmes. Los motivos que abren la revisin se refieren a cmo se ha
desarrollado el juicio que conduce a la cosa juzgada. Si concurre al-
guno de los graves motivos que dan lugar a la revisin, se rescinde el
juicio y con ello la cosa juzgada. La esencia de esta institucin se man-
tiene inclume en su funcin. Se pone punto final, pero de acuerdo con
las reglas de juego. Por otra parte, la posibilidad no permanece abierta
todo el tiempo, sino slo durante los plazos que permiten la revisin de
sentencias firmes.
El nudo del problema estriba en que no existe ni un motivo de revi-
sin que permita la rescisin del juicio en estos casos, ni una norma de
carcter general que de una respuesta razonable al problema. La defec-
tuosa tcnica legislativa, que no ha sido capaz de identificar y mante-
ner el concepto de nulidades de pleno derecho, es la responsable de
una situacin que exige una actuacin legislativa inmediata.
El caso se plante en toda su crudeza en la S.TC 110/1988, de 8 de
junio, al verse un Juzgado abocado a ejecutar una sentencia penal, cuan-
do se haba advertido que, interpuesto en su momento recurso de apela-
cin contra la sentencia, ninguno de los recurrentes haba sido citado
para el acto de la vista. El T.C., violentando a su vez, sin necesidad, todas
las construcciones dogmticas, consider que la sentencia definitiva de
que habla el art. 240.2 L.O.P.J. es slo la definitivamente ejecutada,
otorgando el amparo y anulando la sentencia irregularmente producida
(GMEZ DE LIAO GONZLEZ).
177
La historia se reiter en un caso similar considerado por el S.TC

211/1989, de 19 de diciembre. Esta vez, el T.C. no slo otorg el am-
paro, sino que adems elev al Pleno del mismo Tribunal la cuestin
acerca de la constitucionalidad del art. 240.2 L.O.P.J.. Finalmente, la
cuestin fue desestimada por la S.TC 185/1990, de 15 de noviembre.
II.1.3.- Motivos de nulidad.

La L.O.P.J. enumera los casos que pueden dar lugar a la nulidad de
un acto procesal (arts. 238 y 240). Aparentemente, se pretenden gene-
ralizar los motivos de nulidad y, adems, con el empleo de las catego-
ras dogmticas tradicionales (nulidad de pleno derecho frente a una
nulidad relativa). Un examen ms atento de los textos positivos de-
muestra que los motivos de nulidad enumerados no agotan las hipte-
sis posibles y que el rigor dogmtico brilla por su ausencia.
Los supuestos de nulidad de los actos procesales se concretan legis-
lativamente en los casos siguientes:
a) Se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdiccin o de competen-
cia objetiva o funcional.
b) Se realicen bajo violencia o intimidacin.
La actuacin a seguir est prescrita por el art. 239.1 L.O.P.J.: las actuaciones
realizadas con intimidacin o violencia se declaran nulas por los Tribuna-
les, tan pronto cesen dichas causas y adems se promueve la formacin de
causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del Mi-
nisterio Fiscal.
c) Se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa
causa, haya podido producir indefensin.
d) Cuando se realicen sin intervencin de abogado, en los casos en que la ley
la establezca como preceptiva.
e) Se celebren vistas sin la preceptiva intervencin del Secretario Judicial.
f) En los dems casos en los que las leyes procesales as lo establezcan.
Por su parte, el art. 225 L.E.Cv. -tras su modificacin por el art. de-
cimoquinto. L. 13/2009, de 3 de noviembre- dispone que sern nulos
de pleno derecho los actos procesales cuando:
178
a) Se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdiccin o de competen-

cia objetiva o funcional.
b) Se realicen bajo violencia o intimidacin.
Ante tal situacin se dispone que, una vez se vean libres los tribunales decla-
rarn nulo todo lo producido bajo intimidacin o violencia, promoviendo la for-
macin de causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del
Ministerio Fiscal. Tambin se declararn nulos los actos de las partes o de per-
sonas que intervengan en el proceso si se acredita que se produjeron bajo intimi-
dacin o violencia. (art. 226 L.E.Cv.).
c) Se prescinda de nromas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa
causa, haya podido producirse indefensin.
d) Se realicen sin intervencin de abogado en los casos en que la ley esta-
blezca como obligatorio.
e) Se celebren vistas sin la preceptiva intervencin del Secretario judicial
f) Se resuelvieran mediante diligencias de ordenacin o decreto cuestiones
que, conforme a la Ley, hayan de ser resueltas por medio de plrovidencia, auto o
sentencia.
g) En los dems casos en que esta Ley as lo establezca.
II.1.4.- Iniciativa para la denuncia de la nulidad.

Tradicionalmente este parmetro dogmtico de la iniciativa de la
denuncia del vicio del acto procesal serva para perfilar los conceptos
de la nulidad radical de la nulidad relativa y de la anulabilidad. Mien-
tras que la primera categora admita tanto la iniciativa del rgano judi-
cial como la de la parte, las segundas quedaban en principio reservadas
a la excitacin de parte. Pero este no es el sistema actualmente vigente.
La ley ha generalizado la actuacin de oficio para cualquier caso de
nulidad tal y como establece el art. 240.2 L.O.P.J. Como es obvio, la
iniciativa de parte subsiste en todos los casos.
II.1.5.- Medios de denuncia de la nulidad.

Seguramente una de las cuestiones ms relevantes de toda la teora de
las nulidades procesales es la relativa a los medios para hacerlas valer. La
L. 34/1984, de 6 de agosto suprimi el incidente de nulidad de actuacio-
nes, y la L.O.P.J. trat de poner orden en el sistema. Tampoco hay que
pensar que el cuadro que menciona expresamente la L.O.P.J. sea comple-
179
to. Por fortuna, la denuncia de las nulidades procesales es mucho ms

amplia. En realidad todo el sistema procesal est interesado en que no se
produzcan este tipo de actuaciones desviadas. De aqu, que la mayora de
las instituciones procesales ofrezcan una oportunidad para enderezarlas.
El sistema podra resumirse as:
a) Como primer vehculo de denuncia de las nulidades procesales
hay que mencionado el que para la L.O.P.J. parece tener carcter resi-
dual: los dems medios que establezcan las leyes procesales (art.
240.1 in fine). Dicha referencia, sin embargo, ha sido suprimida en la
nueva L.E.Cv., si bien seguir vigente hasta que se aprueba la reforma
de la L.O.P.J. pues, como ya hemos tenido ocasin de sealar, la nor-
mativa procesal civil en materia de nulidades no entr en vigor el da 8
de enero de 2001.
b) La ley tambin permite a las partes la utilizacin de los recursos
establecidos en la Ley contra la resolucin de que se trate para canali-
zar cualquier queja de nulidad (arts. 240.1 L.O.P.J. y 227.1 L.E.Cv.).
En este captulo se incluye, excedindose de su funcin, el recurso de
amparo.
Sin embargo, el Tribunal, con ocasin del conocimiento de un re-
curso, no podr, en ningn caso, decretar de oficio la nulidad de las
actuaciones que no hayan sido solicitada en dicho recurso, salvo que
apreciare falta de jurisdiccin o de competencia objetiva o funcional o
se hubiese producido violencia o intimidad que afectare a este tribunal
(art. 227.2.II L.E.Cv.).
c) El procedimiento de anulacin de oficio, antes de senten-
cia/resolucin definitiva que ponga fin al proceso (art. 240.2 L.O.P.J.
en la redaccin dada por la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre) o reso-
lucin que ponga fin al proceso (art. 227.2 L.E.Cv.), es tambin un
medio til para establecer la regularidad de las actuaciones procesales.
d) Mediante el incidente excepcional de nulidad de actuaciones,
previsto en el art. 241 L.O.P.J. en la redaccin dada por la D.F. pri-
mera L.O. 6/2007, de 24 de mayo- y en el art. 228 L.E.Cv. -conforme a
la redaccin dada por el art. decimoquinto.veintiocho de la L. 13/2009,
de 3 de noviembre-.
180
La modificacin del art. 228, relativo la incidente extraordinario de

nulidad de actuaciones, llama la atencin porque la modificacin del
prrafo primero del apartado 1 se ajusta a la versin del art. 241.1
L.O.P.J. anterior a la reforma operada por la D.F. primera de L. O.
6/2007, de 24 de mayo; consecuentemente, la nueva redaccin que
propone la L. 13/2009, de 3 de noviembre debe ser un error, pues care-
ce de sentido que la L.E.Cv. preve una regulacin distinta a la de la
L.O.P.J., cuando, adems, este artculo de la L.E.Cv., junto con otros,
no ser de aplicacin mientras no se proceda a reformar (rectius "dero-
gar") esta materia en la L.O.P.J., segn la D.F. decimosptima de
L.E.Cv..
La reforma del art. 242 L.O.P.J. introducida por L.O. 6/2007, de 25
de mayo ha incorporado como motivo de nulidad la vulneracin de un
derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 C.E., amplindose
notablemente el mbito material del art. 250.1 L.O.P.J., consolidndo-
se la competencia de los tribunales ordinarios para corregir las viola-
ciones de derechos fundamentales (DOIG DAZ).
e) En fin, por mucho que la ley lo silencie, es obvio que cualquier
defecto procesal, si no hay otra oportunidad especfica a mano, admite
una denuncia ad hoc, en el momento en que se descubre. Esta denun-
cia, con la oportuna contradiccin, debe originar una respuesta judicial
y con ello se desemboca de nuevo en la va del recurso.
II.2.- Anulabilidad.
La nulidad relativa o anulabilidad se define como la consecuencia
que lleva aparejada la infraccin en la realizacin de una serie de actos
o de actuaciones de preceptos no esenciales o que protegen bienes jur-
dicos e intereses legtimos de importancia menor (DE LA OLIVA
SANTOS).
La anulabilidad, cuya declaracin produce efectos ex nunc, no apa-
rece contemplada en la L.O.P.J., si bien, algunos autores encuentran
ejemplos de anulabilidades en los arts. 240 y 243 L.O.P.J. (DE LA
OLIVA SANTOS), mientras que otros, estiman que son actos anula-
bles los contemplados en los arts. 229 y 230.2 L.E.Cv. actualmente
181
derogado tras la reforma llevada a cabo por la L. 13/2009, de 3 de no-

viembre- (MONTERO AROCA).
II.3.- Irregularidad.
La irregularidad de los actos procesales supone la omisin en su
realizacin de la infraccin de algn requisito de escasa entidad que no
impide desplegar los efectos normales del acto, sin perjuicio de las
eventuales responsabilidades administrativas o disciplinarias en que
pudiera haber incurrir el autor del acto (MONTERO AROCA, DE LA
OLIVA SANTOS), propugnndose, en el supuesto de duda entre la
anulabilidad o irregularidad de un acto, por ste ltima.
Como ejemplo de irregularidad se suele estimar el supuesto con-
templado en el art. 132.2 L.E.Cv.
III.- La subsanacin de defectos.

Recogido el principio de subsanacin en el art. 231 L.E.Cv. -que
viene a mejor sustancialmente el art. 243.3 L.O.P.J., calificado de re-
trgrado y limitativo en relacin con lo dispuesto en el art. 11.3
L.O.P.J. (RAMOS MNDEZ)- se dispone la obligacin del Tribunal y
del Secretario Judicial (tras la modificacin operada por artculo deci-
moquinto de la L. 13/2009, de 3 de noviembre) de la subsanacin de
los defectos de los actos procesales de las partes.
Conviene recordar -a fin de comprender exactamente el alcance del
principio de subsanacin contemplado en el art. 231 L.E.Cv.- que, co-
mo pone de manifiesto PICO I JUNOY el art. 24 de la C.E. no
consagra una regla general y absoluta en favor de la subsanacin de
los vicios o defectos procesales, sin perjuicio de su tendencia a favore-
cer la conservacin de los actos procesales o la subsanacin de los
defectos suceptibles de reparacin sin ruptura del proceso .
Frente a una tesis estricta en orden a la subsanabilidad o insubsa-
nabilidad de los actos procesales de las partes realizados una vez
transcurrido el plazo o el trmino fijado legalmente para su realiza-
cin por suponer la infraccin del principio de preclusin procesal -
182
acogido en el art. 136 L.E.Cv.-, perjudicando, cuando menos, el ele-

mento bsico de la caducidad o de la prescripcin de las acciones
(DE LA OLIVA SANTOS), se alza la tesis, que compartimos, de que
las dos nicas limitaciones en orden a la subsanacin de los actos
procesales seran: que sea realmente posible y que no exista agravio
constitucional para la otra parte (RAMOS MNDEZ).
La posibilidad de la subsanacin de los actos procesales de partes
condicionada a la manifiesta voluntad de cumplir los requisitos exigi-
dos por la ley debera contribuir a superar, por ejemplo, los malabaris-
mo dogmticos que se formulan por la jurisprudencia constitucional
distinguiendo entre la insubsanabilidad de la consignacin de las rentas
realizada fuera de plazo, como presupuesto para recurrir las sentencias
dictadas en los procesos arrendaticios, y la posibilidad de subsanar la
prueba o acreditacin del pago de las rentas, alinindose en la direc-
cin apuntada por la propia jurisprudencia de la subsanacin de los
defectos -subsanacin de firma de Procurador y Letrado en los escritos
de recurso -SS.TC 57/1984, de 8 de mayo; 87/1986, de 27 de junio,
174/1988, de 3 de octubre; 127/1991, de 6 de junio; 177/1991, 19 de
setiembre- y que parece apuntar el art. 231 L.E.Cv.
IV.- El principio de conservacin de los actos procesales.

Por un criterio de economa procesal la L.O.P.J. y L.E.Cv. optan,
decididamente, por el principio de conservacin de los actos procesales
resumido en el brocardo utile per inutile non vitiatur.
Por un lado, se restringen los efectos de la nulidad: la nulidad de un
acto no implica la de los sucesivos que fueren independientemente de
aqul, ni la de aqullos cuyo contenido hubiese permanecido invariable
an sin haberse cometido la infraccin que dio lugar a la nulidad.
Igualmente, la nulidad de parte de un acto no implica la de las dems
del mismo que sean independientes de aqulla (arts. 242 L.O.P.J. y
226.2 y 230 L.E.Cv.).
Lgicamente, cuando se declara la nulidad, parece toda la secuencia
de actos que derivan del nulo y se reponen las actuaciones procesales
al momento en el que se cometi la falta.
183
Por otro lado, se limitan al mnimo las nulidades por infraccin de los
plazos procesales (vid.: arts. 241 L.O.P.J. y 229 L.E.Cv.). Ello convalida
de hecho, sobre todo, la inobservancia de los plazos por parte del rgano
jurisdiccional. Pero tambin puede servir para admitir actuaciones proce-
sales de las partes, formalmente precluidas, antes de haberse producido el
acto siguiente.
V.- Actos procesales del rgano jurisdiccional.

Dos grandes criterios de clasificacin se han venido tradicionalmen-
te adoptando (RAMOS MNDEZ), a saber:
a) Criterio subjetivo que atiende al origen personal de los actos.
Conforme a este criterio se suelen distinguir dos grandes grupos de
actos procesales, cuales son:
- Actos de parte: entre stos se incluyen no slo las actividades
propias de la parte, sino tambin las de su representacin y de-
fensa tcnicas.
- Actos del rgano jurisdiccional: dichos actos comprende los rea-
lizados por el personal jurisdicente propiamente dicho y los del
personal auxiliar y colaborador del rgano jurisdiccional.
b) Criterio funcional, se distinguen los actos que integran cada una
de las etapas del juicio: actos de iniciacin, de desarrollo, de conclu-
sin, de impugnacin, de ejecucin, cautelares, etc.
Centrndonos en el tema relativo a las resoluciones judiciales
cabe precisar que por tales debe entenderse los actos procesales que
corresponden especficamente al rgano judicial, y que se caracte-
rizan por ser declaraciones de voluntad con eficacia imperativa, que
pueden afectar al desarrollo del proceso o a su mismo objeto
(RODRGUEZ MERINO).
En torno a las resoluciones judiciales cabe realizar una doble clasi-
ficacin (MONTERO AROCA), a saber:
Teniendo en cuenta el efecto jurdico que origina la resolucin ju-
dicial, puede distinguirse entre:
184
a) Interlocutorias, dirigidas a la ordenacin formal y/o material

del proceso, dndose por medio de ellas al proceso el curso
preordenado por la ley.
b) De fondo, dirigidas a resolver sobre el objeto del proceso y
sobre el objeto del debate.
Teniendo en cuenta la forma que adoptan las resoluciones judicia-
les, puede diferenciarse entre:
a) Resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instan-
cia y las que decidan los recursos interpuestos frente a ellas
(art. 207.1 L.E.Cv.).
b) Resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso
alguno bien por no proveerlo la ley, bien porque, estando pre-
visto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que nin-
guna de las partes lo haya presentado (art. 207.2 L.E.Cv.).
V.1.- Clases de actos procesales del rgano jurisdiccional.
De las diversas clasificaciones que puedan realizarse de los actos

del rgano jurisdiccional, optamos -con RAMOS MNDEZ- por la
que distingue los actos por el contenido de las resoluciones: -
gubernativas (acuerdos) y jurisdiccionales (providencias, autos y sen-
tencias)-, por su forma: escritas y orales, y, por su finalidad: instructo-
rias y decisorias.
V.1.1.- Por el contenido de las resoluciones judiciales:

a) Resoluciones gubernativas: Se denominarn Acuerdos a las reso-
luciones de los Tribunales cuando no estn constituidos en Sala de Jus-
ticia, las de las Salas de Gobierno y las de los Jueces y Presidentes
cuando tuvieren carcter gubernativa. La misma denominacin se dar
a las advertencias y correcciones que por recaer en personas que estn
sujetas a la jurisdiccin disciplinaria se impongan en las sentencias o
en otros actos judiciales (art. 244 L.O.P.J.).
b) Resoluciones jurisdiccionales: Atendiendo a su grado de comple-
jidad (arts. 245 L.O.P.J. y 206 L.E.Cv.), pueden ser:
185
Providencias, cuando tengan por objeto la ordenacin material del

proceso (art. 245.1 a) L.O.P.J.); mientras que la ley procesal civil realiza
las matizaciones siguientes: Se dictar providencia cuando la resolucin
se refiera a cuestiones procesales que requieran una decvisin judicial
por as establecerlo la ley, siempre que en tales casos, no exigiera expre-
samente la forma de auto (art. 206.2.1 L.E.Cv.). Por lo tanto, la provi-
dencia adquiere un papel residual en el marco de las resoluciones de con-
tenido procesal: se adoptar en defecto de resolucin del secretario judi-
cial y de resolucin judicial en forma de auto.
Autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones
incidentales, presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o
cuando, a tenor de las leyes de enjuiciamiento, deban revestir esta for-
ma (arts. 245.1 b) L.O.P.J.); por su parte, la L.E.Cv., siguiendo el m-
todo casustico o de enumeracin -acogido por la L.E.Cv./1881 y la
legislacin orgnica citada- procede, a modo de sistematizacin, a se-
alar que se dictarn autos (art. 206.2.2 L.E.Cv.) cuando:
- Se decidan recursos contra providencias o decretos.
- Se resuelva sobre admisin o inadmisin de demanda, reconvencin y
acumulacin de acciones.
- Admisin o inadmisin de la prueba.
- Aprobacin judicial de transacciones y convenios.
- Adopcin de medidas cautelares.
- Nulidad o validez de las actuaciones.
- Resoluciones que versen sobre presupuestos proceales, anotaciones e inscrip-
ciones registrales y cuestiones incidentales, tengan o no sealada por la
L.E.Cv. tramitacin especial, siempre que en tales casos la ley exigiera deci-
sin del Tribunal.
- Se ponga fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que
concluya su tramitacin ordinaria, salvo que, rspecto de stas ltimas, la
ley hubiera dispuesto que deban finalizar por decreto.
La utilizacin del criterio de la enumeracin ha sido objeto de crti-
ca por la doctrina (RODRGUEZ MERINO, MONTERO AROCA)
por dos razones: a) Dudas torno a si las resoluciones no comprendidas
en la lista deben adoptarse mediante auto y b) Origen de verdaderas
contradicciones, pues mientras que, conforme al art. 206.2.2 L.E.Cv.,
186
procedera dictar auto, en otros preceptos del mismo texto legal se in-
dica que lo procedente en dictar providencia.
Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en
cualquier instancia o recurso, o cuando, segn las Leyes procesales,
deben revestir esta forma (art. 245.1 c) L.O.P.J.)-; en trminos pare-
cidos, la L.E.Cv. precisa que se dictar sentencia para poner fin al
proceso, en primera o segunda instancia, una vez que haya concluido
su tramitacin ordinaria prevista en la Ley, y para resolver los recur-
sos extraordinarios y los procedimientos para la revisin de senten-
cias firmes (art. 206.2.3 L.E.Cv.).
An cuando en los procesos de ejecucin se seguirn, en lo que re-
sulten aplicables, las reglas anteriormente indicadas, debe hacerse
mencin al art. 545.4 L.E.Cv., en relacin a las formas de las resolu-
ciones en la ejecucin forzosa, al disponer que: En los procesos de
ejecucin adoptarn la forma de auto las resoluciones del tribunal que
acuerden el despacho de la ejecucin, provisional o definitiva, que
orden el embargo o su alzamiento, que decidan sobre la oposicin a la
ejecucin, sobre la suspensin, el sobreseimiento o la reanudacin de
la misma, sobre las terceras y aquellas otras que se sealan en esta
Ley. El tribunal decidir por medio de providencia en los supuestos en
que as expresamente se seale, y en los dems casos, las resoluciones
que procedan se dictarn por el Secretario Judicial a travs de dili-
gencias de ordenacin.
V.1.2.- Por la forma de las resoluciones.

a) Resoluciones escritas. A la forma de las resoluciones judiciales se
refieren los arts. 248 L.O.P.J. y 208 y 209 L.E.Cv., conforme a los cua-
les cabe sealar que:
Con carcter general, todas las resoluciones debern incluir: a)
mencin del lugar y fecha en que se adopten, b) la indicacin del tri-
bunal que las dicte, con expresin del Juez o Magistrados que lo inte-
gren y su firma e indicacin del nombre del Ponente, cuando el tribu-
nal sea colegiado, siendo suficiente, en el caso de providencias dicta-
das por Salas de Justicia, con la firma del Ponente (art. 208.3 L.E.Cv.)
y c) la indicacin de si la misma es firme o si cabe algn recurso contra
187
ella, con expresin, en este ltimo caso, del recurso que proceda del
rgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir (arts.
248.4 L.O.P.J. y 208.4 L.E.Cv.).
Con carcter especfico, en funcin de la resolucin que se dicte,
cabe sealar que:
- Las providencias se limitarn a expresar lo que por ellas se
mande e incluirn adems una sucinta motivacin cuando as lo
disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente (art. 208.1
L.E.Cv.).
- Los autos y las sentencias sern siempre motivados y conten-
drn, en prrafos separados y numerados, los antecedentes de
hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la sub-
siguiente parte dispositiva o fallo (art. 208.2 L.E.Cv.).
La L.E.Crim. sigue manteniendo la forma vetusta y tcitamente de-
rogada- referencia a los resultandos, donde se consigan, de forma
numerada, los hechos y considerandos (art. 141).
La L.E.Cv. se preocupa de dictar reglas especiales sobre la forma y
contenido de las sentencias (art. 209), fundamentalmente dirigidas a
aumentar la exigencia de cuidado en la parte dispositiva, disponiendo
que en sta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las
pretensiones de las partes sin permitir los pronunciamientos tcitos con
frecuencia envueltos hasta ahora en los fundamentos jurdicos (Apar-
tado IX Exposicin de Motivos L.E.Cv.).
Cabe recordar la reiterada doctrina del T.C. en orden a que la exi-
gencia constitucional de motivacin no obliga a un razonamiento ex-
haustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que
tengan las partes de la cuestin que se decide, siendo suficiente, des-
de el prisma del art. 24.1 C.E., que las resoluciones judiciales vengan
apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los crite-
rios jurdicos esenciales fundadores de la decisin, limitndose, en su
caso, el T.C. a comprobar si existe motivacin jurdica y, en su caso,
si el razonamiento que contiene constituye, lgica y jurdicamente
suficiente motivacin de la decisin adoptada, cualquiera que sea la
brevedad o concisin (SS. 16/1993, de 18 de enero; 28/1994, de 27 de
enero; 153/1995, de 24 de octubre, 184/1998, de 21 de setiembre),
188
llegando el propio T.C. a reconocer que el empleo en las decisiones

judiciales de formularios estereotipados, aunque desaconsejable, no
implica necesariamente una falta o insuficiente de motivacin (SS.
74/1990, de 23 de abril; 39/1997, de 27 de febrero; 116/1998, de 2 de
junio (con voto particular de GIMENO SENDRA, al que se ha adhe-
rido JIMNEZ DE PARGA Y CABRERA) BUJOSA VADELL y
RODRGUEZ GARCA-.
Las reglas especiales sobre la forma y contenido de las sentencias se
concretan en:
En el encabezamiento debern expresarse los nombres de las par-
tes y, cuando sea necesario, la legitimacin y representacin en virtud
de las cuales acten (en supuestos de que no comparezca como titular
de la relacin u objeto litigioso -previstos, por ejemplo, en los arts.
10.II y 11 L.E.Cv.-), as como los nombres de los Abogados y Procu-
radores y el objeto del juicio -siendo suficiente la expresin de la natu-
raleza de la pretensin ejercitada.
En los antecedentes de hecho se consignarn, con claridad y la
concisin posibles y en prrafos separados y numerados, las pretensio-
nes de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hu-
bieren sido alegados oportunamente y tengan relacin con las cuestio-
nes que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y
practicado y los hechos probados, en su caso.
Las novedades ms destacadas de la L.E.Cv., en esta materia, en re-
lacin con lo dispuesto en el art. 372.2 L.E.Cv./1881 se centran en: a)
la expresin de las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y b)
la formulacin de los hechos probados, si bien respecto de stos no
parece que sea necesaria su consignacin por separado. Igualmente,
aunque no aparece expresamente mencionado, parece que el apartado
dedicado a los antecedentes de hechos es el adecuado para mencionar
los defectos u omisiones que se hubiesen cometido en la tramitacin
(UREA GUTIRREZ).
En los fundamentos de derecho se expresarn, en prrafos separa-
dos y numerados los puntos de hecho y de derecho fijados por las par-
tes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones
189
y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresin

concreta de las normas jurdicas aplicables al caso.
Las novedades ms destacadas se centran en: a) la mencin en p-
rrafos separados y numerados de los puntos de hecho y de derecho
fijados por las partes de comn acuerdos y b) los puntos de hecho y de
derecho que ofrezcan las cuestiones controvertidas (UREA
GUTIRREZ).
El fallo, que se acomodar a lo previsto en el art. 209.4 L.E.Cv.,
contendr, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las
pretensiones de las partes, aunque la estimacin o desestimacin de
todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fun-
damentos jurdicos, as como el pronunciamiento sobre las costas.
Tambin determinar, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin
que pueda reservarse su determinacin para la ejecucin de la senten-
cia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 219 L.E.Cv.
b) Resoluciones orales: A ellas se refieren los arts. 245.2 y 247

L.O.P.J., 210 L.E.Cv. y 789 L.E.Crim.
La legislacin procesal civil dispone la forma oral, salvo que la ley
permita diferir el pronunciamiento, para las resoluciones que deban
dictarse en la celebracin de una vista, audiencia o comparecencia ante
el tribunal, pronuncindose en el mismo acto y documentndose ste
con expresin del fallo y motivacin sucinta de aquellas resoluciones
(art. 210.1 L.E.Cv.).
El tribunal declarar firme la resolucin, en el mismo acto, si todas las
personas que fueren parte en el juicio estuvieren presentes en el acto, por
s o debidamente representadas, y expresaren su decisin de no recurrir,
sin perjuicio, de que deba, posteriormente, procederse a la redaccin de la
sentencia y a la notificacin de sta a las partes (UREA GUTIRREZ);
en caso contrario, el plazo para recurrir la resolucin oral comenzar a
contar desde la notificacin de la resolucin debidamente redactada (art.
210.2 L.E.Cv.).
La frmula oral, en ningn caso, en los procesos civiles, se utilizar
en el caso de que proceda el pronunciamiento de sentencia. La posibi-
190
lidad de pronunciar sentencias en la forma oral est, sin embargo, pre-

vista en el art. 789.2 L.E.Crim., para el procedimiento abreviado.
V.1.3.- Por la finalidad de las resoluciones judiciales.

a) Resoluciones decisorias: Son aquellas que resuelven los proble-
mas que se plantean en el juicio y todas aquellas cuestiones suceptibles
de resolucin autnoma dentro del juicio.
b) Resoluciones instructorias: Son aqullas mediante las cuestiones se
dispone el curso del juicio ordenadamente teniendo por aportados a los
autos los materiales fcticos y jurdicos derivados de la actividad de las
partes.
V.2.- Mencin al plazo, publicacin, archivo y libro de sentencias.
Las resoluciones de Tribunales y Secretarios Judiciales sern dicta-

das dentro del plazo que la Ley establezca (art. 211 L.E.Cv.). No pare-
ce que la genrica mencin al volumen de trabajo del rgano jurisdic-
cional o la preferencia en la resolucin de las cuestiones penales a las
civiles, en el caso, de rganos jurisdiccionales con ambas competen-
cias, utilizada abusivamente en la prctica forense, sea suficiente para
justificar el incumplimiento de los plazos legales.
Las sentencias y dems resoluciones definitivas, una vez entendidas y
firmadas por quienes las hubieran dictado, sern publicadas y depositia-
das en la Oficina judicial, ordenndose por el Scretario judicial su notifi-
cacin y archivo, dndoseles publicidad en la forma permitida u ordena-
da por la CE y las leyes, debiendo los Secretarios Judiciales dejar en los
autos certificacin literal de las sentencias y dems resoluciones definiti-
vas (art. 212 L.E.Cv.). Pese a la omisin en la ley procesal civil al requi-
sito de la lectura en audiencia pblica de las sentencias y dems resolu-
ciones definitivas, probablemente, por el peso de la prctica forense y la
posible inutilidad de la misma para el conocimiento general del conteni-
do de las resoluciones judiciales, la aludida lectura en audiencia pblica
se mantiene vigente a tenor de lo dispuesto en los arts. 120.3 C.E. y 186
L.O.P.J. (UREA GUTIRREZ).
191
Por ltimo, dispone la L.E.Cv., en su art. 213, reiterando prctica-

mente el contenido del art. 265 L.O.P.J., que en cada tribunal se lleva-
r, bajo la responsabilidad y custodia del Secretario Judicial, un libro
de sentencias, en el que se incluirn firmadas todas las definitivas, au-
tos de igual carcter, as como los votos particulares que se hubieren
formulado, que sern ordenados correlativamente segn su fecha.
V.3.- Las resoluciones de los rganos jurisdiccionales colegiados: delibe-

racin, votacin y discordias.
La formacin externa de las sentencias pronunciadas por rganos

jurisdiccionales colegiados se desarrollar de la forma siguiente:
En lo referente a la deliberacin cabe sealar que:
- La discusin y votacin de las resoluciones por los rganos ju-
risdiccionales colegiados se realizara de forma inmediata des-
pus de la vista, si sta se hubiera celebrado y, en otro caso,
sealar el Presidente el da en que se hayan de discutir y vo-
tar, dentro del plazo sealado por la Ley (arts. 253 L.O.P.J. y
196 L.E.Cv.).
- Compete al Presidente de los tribunales dirigir la discusin y
votacin de las resoluciones, realizndose a puerta cerrada, y
corresponde al Magistrado ponente someter a la deliberacin
del tribunal los puntos de hecho y las cuestiones y fundamen-
tos de derecho, as como la decisin que, a su juicio, deba re-
caer y, previa la discusin necesaria, se proceder a la vota-
cin (art. 197 L.E.Cv.).
La votacin de la sentencia se desarrollar de la forma siguiente:
- El Presidente podr acordar que la votacin tenga lugar sepa-
radamente sobre los distintos pronunciamientos de hecho o de
derecho que hayan de hacerse, o sobre parte de la decisin que
haya de dictarse (arts. 254.1 L.O.P.J. y 198.1 L.E.Cv.).
- El orden de votacin -que no podr ser interrumpida una vez
empezada sino por algn impedimento insuperable- ser: en
primer lugar el ponente, posteriormente los restantes Magis-
192
trados por el orden inverso a su antigedad y, por ltimo, el

Presidente (arts. 254.2 y 3 L.O.P.J. y 198.2 y 3 L.E.Cv.).
- Se permite la emisin del voto por escrito, fundado y firmado
(valindose del Secretario si no pudiera ni escribir ni firmar),
con remisin directa al Presidente del tribunal, cuando, des-
pus de celebrada la vista se imposibilitara algn Magistrado
para poder asistir a la discusin y votacin. El voto emitido en
la forma descrita se imputar con los dems y se conservar,
rubricado por el que presida, con el libro de sentencia (art.
199.1 L.E.Cv.).
- Decisin del asunto por el resto de los Magistrados que hubie-
ren asistido a la vista, si compusieran los necesarios para for-
mar mayora, cuando no hubiera podido votar el Magistrado
impedido, y, en caso contrario, procedera la celebracin de
nueva vista con asistencia de los que hubieren concurrido a la
anterior y de aquel o aquellos que deban sustituir a los impe-
didos (art. 199.2 L.E.Cv.).
- El rgimen de mayoras exigido para la formacin de la volun-
tad del Tribunal es el siguiente: mayora absoluta de votos,
salvo que expresamente la ley seala una mayor proporcin,
sin que, en ningn caso se podr exigir un nmero determina-
do de votos conformes que desvirte la regla de la mayora
(art. 255 L.OP.J.).
De los tres sistemas posibles para formar la resolucin judicial:
unanimidad, mayora simple o mayora absoluta, se ha elegido el lti-
mo ante la dificultad de obtener decisiones unnimes, pese a la pro-
babilidad de menores garantas de acierto desde el momento en que se
necesitan ms de la mitad de los votos (GUASP DELGADO,
CALDERN CUADRADO).
El discrepante de la mayora estar obligado a firmar la sentencia o au-
to definitivo, pudiendo anunciar en el momento de la votacin o en el de
la firma, la formulacin de voto particular, en forma de sentencia, en la
que podrn aceptarse, por remisin, los puntos de hecho y fundamentos
de derecho de la dictada por el tribunal con los que estuviere conforme,
incorporndose el mismo al libro de sentencia y notificndose a las partes,
193
junto con la sentencia aprobada por la mayora y publicndose cuando, de

acuerdo con la ley, sea preceptiva la publicacin de la sentencia (arts. 205
L.E.Cv. y 260 L.O.P.J.).
Las discordias que pudieran surgir en el tribunal se dispone que se
solventar conforme a las reglas siguientes:
- Reiteracin de la discusin y votacin de los puntos en que
hayan disentido los votantes cuando en la votacin de una re-
solucin no resultare mayora de votos sobre cualquiera de los
pronunciamientos de hecho o de derecho (arts. 202.1 L.E.Cv.
y 262.1 L.O.P.J.).
- Celebracin de una nueva vista si no se obtuviere acuerdo,
concurriendo a la misma los Magistrados que hubieran asisti-
do a la primera, aumentndose dos ms, si hubiese sido impar
el nmero de los discordantes, y tres en el caso de haber sido
par. Concurrir para ello, en primer lugar, el Presidente de la
Sala o Seccin, si no hubiere ya asistido; en segundo lugar, los
Magistrados de la misma Sala que no hayan visto el pleito; en
tercero lugar, el Presidente de la Audiencia; y, finalmente, los
Magistrados de las dems Salas o Secciones, con preferencia
de los del mismo orden jurisdiccional segn el orden que la
Sala de Gobierno se acuerde.
- Cuando en la votacin de la resolucin por la Sala, prevista en
arts. 202.2 L.E.Cv. y 262.2 L.O.P.J., no se reuniere tampoco
mayora sobre los puntos discordados, se proceder a una nue-
va votacin, sometiendo slo a sta los dos pareceres que ha-
yan obtenido mayor nmero de votos en la precedente.
Por ltimo, en relacin con la redaccin y la firma de las resoluciones
es necesario sealar que corresponde al Ponente la redaccin de las reso-
luciones, si se conformare con lo acordado, en caso contrario, podr de-
clinar la redaccin, debiendo formular motivadamente su voto particular,
encomendndose la redaccin a otro Magistrado y disponiendo la rectifi-
cacin necesaria en el turno de ponencias para restablecer la igualdad en
el mismo (art. 203 L.E.Cv.); mientras que las resoluciones judiciales sern
firmadas por todos los Magistrados no impedidos dentro del plazo esta-
blecido para dictarla, cuando despus de decidido el asunto por un tribu-
194
nal se imposibilitara algn Magistrado de los que hubieren votado y no

pudiere firmar la resolucin, firmar por ste el Presidente del tribunal,
expresando por quien firma y haciendo constar que el Magistrado imposi-
bilitado vot pero no pudo firmar, siendo el Presidente el imposibilitado
de firmar, lo har por l el Magistrado ms antiguo. La autorizacin y
publicacin de las resoluciones judiciales deber realizarse mediante fir-
ma del Secretario Judicial, bajo pena de nulidad (art. 204 L.E.Cv.).
VI.- El Secretario Judicial y las resoluciones.

El cmulo de actos que vienen atribuidos al Secretario Judicial, tan-
to en la legislacin procesal orgnica, como el la legislacin procesal
civil, pueden agruparse -siguiendo a RAMOS MNDEZ- en la forma
siguiente:
VI.1.- Actos de documentacin.
La documentacin es una actividad de constancia de las actuaciones

judiciales y por ello el Secretario Judicial es el representante de la fe
pblica procesal. As se dispone en arts. 453.1 L.O.P.J. y 145 L.E.Cv..
Como consecuencia de ello le incumbe expedir copias certificadas o
testimonio de las actuaciones judiciales no secretas ni reservadas a las
partes interesados con expresin del destinatario y el fin para el cual se
solicitan (arts. 453.2 L.O.P.J. y 145.1.3 L.E.Cv.).
Tambin puede conferirse la representacin en juicio en todos los
procedimientos mediante comparecencia ante el Secretario del Juzgado
o Tribunal que haya de conocer del asunto (arts. 453.3 L.O.P.J. y 24.1
y 145.1.4 L.E.Cv.).
VI.2.- Actos de mediacin.
En general esta caractersticas es tambin consustancial a la figura

del Secretariado Judicial. Su posicin de intermediario entre el rgano
jurisdiccional y las partes se revela a travs de varias actividades tpi-
cas, a saber:
195
a) El diligenciamiento, por si o mediante el registro corrspondiente,

de cuyo funcionamiento ser responsable, de la recepcin de los escri-
tos con los documen tos y recibos que les acompaen, expdiendo en su
caso las certificaciones que en esta materia sean solicitadas por las par-
tes (art. 145.1.1 L.E.Cv.).
b) Dejar constancia fehaciente de la realizacin de actos procesales
en el Tribunal o ante ste y de la produccin de hechos con transcen-
dencia procesal, mediante las oportunas actas y diligencias cualquiera
que sea el soporte que se utilice (art. 145.1.2 L.E.Cv.).
b) La dacin de cuenta al rgano jurisdiccional de los escritos de las
partes y del transcurso de los plazos procesales (arts. 455 L.O.P.J. y 178.1
y 2 L.E.Cv.).
c) La notificacin a las partes de los provedos judiciales (art. 152.1
L.E.Cv.).
VI.3.- Actos de conservacin y custodia.

Corresponde al Secretario Judicial de la debida formacin de los
autos, dejando constancia de las resoluciones que dicten los
Tribunales, o ellos mismos cuando as lo autorice la Ley, respondiendo
de la conservacin y custodia de los mismos, salvo el tiempo en que
estuvieren en poder del Juez o Magistrado ponente u otros Magistrados
integrantes del Tribunal (art. 148 L.E.Cv.).
VI. 4.- Actos de impulso procesal
La reforma de la L.E.Cv. en lo relativo a las funciones del Secreta-

rio Judicial, afecta, en mayor o menor medida, a todas a las que se re-
fieren los arts. 452 y ss. L.O.P.J.: fe pblica judicial, documentacin,
formacin de autos y expedientes, dacin de cuenta, impulso procesal
en sus distintas modalidades, archivo, registro y depsito de bienes y
efectos. Este esquema es el seguido en el anlisis que viene a continua-
cin.
Esquematizando el art. 456 L.O.P.J., las funciones del Secretario
judicial vinculadas al impulso procesal se manifiestan en lo siguiente:
196
a) Actividad procesal:
1) Emisin de resoluciones: diligencias de ordenacin y decre-
tos.
2) Prctica de diligencias de constancia.
3) Prctica de diligencias de comunicacin.
4) Prctica de diligencias de ejecucin.
b) Competencias procedimentales:
1) Ejecucin, salvo las competencias que excepten las Leyes
procesales por estar reservadas a jueces y magistrados.
2) Jurisdiccin voluntaria: tramitacin y resolucin, sin perjui-
cio de los recursos que quepa interponer.
3) Conciliaciones
4) Cualesquiera otras que expresamente se prevean.
La L. 13/2009, de 25 de noviembre parte de la necesidad de separar
con claridad los mbitos de actuacin de jueces y secretarios judiciales.
Esta aclaracin de los lmites de cada mbito de actuacin fue, en su
momento, una de las lneas inspiradoras de la LECv., que opt por
mantener las diligencias de ordenacin como expresin de la funcin
que corresponda a los secretarios judiciales en la ordenacin del pro-
ceso, ampliando su contenido, y suprimi las propuestas de resolucin,
que haban contribuido a generar un cierto grado de confusin con las
funciones judiciales.
Como se dice en la E.M. de la L. 13/2009, de 25 de noviermbre, las
propuestas de resolucin, introducidas por la L.O.P.J., no han servido
para aprovechar el indudable conocimiento tcnico de los secretarios
judiciales, sino ms bien para incrementar la confusin entre las atri-
buciones de stos y las de los tribunales, originando con frecuencia
inseguridades e insatisfacciones. De ah que la Ley opta por especificar
que toda cuestin procesal que requiriese una decisin judicial haba
de ser resuelta por los tribunales, bien por medio de una providencia,
bien a travs de un auto, segn los casos, en tanto que la ordenacin
formal y material del proceso, en definitiva, las resoluciones de impul-
so procesal, quedaban reservadas a los secretarios judiciales, indicando
197
a lo largo del texto articulado en qu momentos debe dictarse una dili-

gencia de ordenacin a travs del uso de formas impersonales, que
permiten deducir que la actuacin correspondiente deben realizarla
aqullos en su calidad de encargados de la correcta tramitacin del
proceso.
La reforma, llevada a cabo por la L. 13/2009, de 25 de noviembre,
acude al expediente de especificar en cada trmite y actuacin si la
ordenacin procesal corresponde al secretario judicial o al juez o tribu-
nal. Se pretende as determinar con exactitud cules son los actos cuya
direccin compete al secretario como responsable ltimo de la ordena-
cin procesal, y cules son aquellos otros que, por su vinculacin al
ejercicio de la potestad jurisdiccional, deben quedan en manos del titu-
lar del rgano jurisdiccional.
En la delimitacin de competencias entre Secretarios Judiciales y
Jueces y Tribunales, la reforma procesal que se apunta no constituye,
por lo tanto, una novedad en cuanto a su fondo, pues la ordenacin del
proceso ya corresponda a los Secretarios Judiciales; constituye sin
embargo una mejora tcnica en lneas generales, en cuanto viene a ex-
presar, de forma determinada y precisa, las actuaciones que correspon-
den a cada autoridad, aclarando en cada caso qu actuacin se conside-
ra colateral al ejercicio de la jurisdiccin, y por lo tanto, asumible por
el Secretario Judicial, y qu otros actos deben quedar reservados al
titular del rgano judicial por su vinculacin al ejercicio de la potestad
jurisdiccional.
A esta finalidad ilustrativa o didctica responde la reforma de deta-
lle que experimentan un gran nmero de preceptos de la L.E.Cv., susti-
tuyendo las formas impersonales de expresin por una determinacin
cabal de quin es responsable de la actuacin. Estos retoques se con-
templan en mltiples preceptos. Uno de estos artculos de cita inexcu-
sable es el 179.1 L.O.P.J., que sustituye la mencin al "rgano juris-
diccional" por "secretario judicial" al atribuir la misin de dar de oficio
al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones
necesarias, salvo que la Ley disponga otra cosa. Otro precepto relevan-
te es el art. 186, que confiere al secretario judicial el poder de direccin
procesal y la polica de estrados en las vistas de asuntos de su exclusi-
va competencia.
198
VII.- Invariabilidad y vinculacin de las resoluciones.

VII.1.- Invariabilidad y vinculacin de las resoluciones y derecho a la
tutela judicial efectiva.
La frecuencia con que se produce la confusin entre firmeza de las

resoluciones e invariabilidad de stas hace aconsejable que realicemos
la distincin entre ambos. Mientras que la firmeza de las resoluciones
se deriva de la imposibilidad de su impugnacin, bien porque la mis-
ma, por disposicin legal, no sea impugnable, bien porque haya pre-
cluido el plazo para su impugnacin; sin embargo, la invariabilidad
implica la imposibilidad de que los tribunales, una vez firmada la reso-
lucin pueda, de oficio, modificar la resolucin judicial. Aparece reco-
gido el principio de invariabilidad de las resoluciones en los arts. 267.1
L.O.P.J. y 214.1 L.E.Cv. al disponer que los tribunales no podrn va-
riar las resoluciones que pronuncien despus de firmadas, pero s acla-
rar algn concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que
adolezcan; igualmente la subsanacin y complemento de sentencias y
autos defectuosos o incompletos (art. 215 L.E.Cv.) y la declaracin de
oficio de la nulidad de actuaciones (arts. 225 y ss. L.E.Cv. y art. 240. 2
L.O.P.J.), no suponiendo dichos instrumentos vulneracin del aludido
principio (MONTERO AROCA).
El principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales de los
tribunales, como integrante del contenido del derecho a la tutela judi-
cial efectiva, aparece estrechamente conectado con el principio de se-
guridad jurdica en el sentido de garantizar a los que son o han sido
partes en un proceso que las resoluciones judiciales firme dictadas en
el mismo no podrn ser modificadas al margen de los cauces legalmen-
te previstos (FONT SERRA, PICO I JUNOY, BUJOSA VADELL y
RODRGUEZ GARCA). La vinculacin descrita aparece acogida por
el TC, en S. 12/1989, de 25 de enero, donde al referirse a la intangibi-
lidad de las sentencias firmes, sostiene que: es una manifestacin
de la seguridad jurdica en relacin con el derecho a la tutela judicial
efectiva , mientras que en S. 119/1988, de 20 de junio afirma:
aunque la proteccin de la integridad de las sentencias firmes se co-
necta dogmticamente por el principio de seguridad jurdica que nues-
199
tra CE protege en su art. 9.2 , existe una innegable conexin entre la

proteccin jurdica de la inmodificabilidad de las decisiones judiciales
y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE
, aadiendo, posteriormente, que: los principios de seguridad
jurdica y de legalidad en materia procesal de los arts. 9.3 y 117.3 CE
impiden, como ha sealado la S. 67/1984, de 7 de junio, que los Jue-
ces y Tribunales, al margen de los casos previstos por la Ley, puedan
revisar el juicio efectuado en un caso concreto, si entendieran con
posterioridad que la decisin no se ajusta a la legalidad aplicable
, ms recientemente ha tenido ocasin de recordar el TC que: la
inmodificabilidad de las resoluciones firmes, aunque conectada al
principio de seguridad jurdica, recogido en el art. 9.3 CE, queda in-
tegrada en el contenido del art. 24.1 CE, actuando, por lo que ahora
interesa destacar, como presupuesto de la ejecucin de aquellas
(S. 103/1998, de 18 de mayo), por lo que: queda vedado a los Jue-
ces y Tribunales modificar sus resoluciones en atencin a una nueva o
incluso ms acertada calificacin jurdica, pues ello implicara una
revisin de las resoluciones judiciales realizada al margen del sistema
de recursos, y sustituir una sentencia firme por otra de signo contra-
rio, lo que ocasionara una gravsima inseguridad jurdica (SS.
14/1984, de 3 de febrero; 119/1988, de 20 de junio, 203/1989, de 4 de
diciembre; 27/1992, de 9 de marzo; 19/1995, de 24 de enero;
103/1998, de 18 de mayo).
Junto a la fundamentacin constitucional, antes aludida, de la inva-
riabilidad de las resoluciones judiciales, otros autores encuentra su
razn de en la perfeccin del acto procesal (MONTERO AROCA), o
en la prdida de jurisdiccin del rgano jurisdiccional que dicta la re-
solucin (SERRA DOMNGUEZ), o en la configuracin de la senten-
cia como un actus trium personarum (SATTA), formalmente obra del
Juez, pero materialmente resultado de la actividad del Juez y de las
partes (RAMOS MNDEZ).
Frente a la proyeccin interna del principio de invariabilidad en el
sentido de que no puede modificarse por el propio tribunal la resolu-
cin pronunciada una vez firmada, salvo en los casos legalmente pre-
vistos, como habamos afirmado, la proyeccin del efecto del principio
de vinculacin de las resoluciones se produce hacia el futuro en el sen-
tido de que la resoluciones posteriores que adopte un tribunal no po-
200
drn pronunciarse en sentido contrario al acogido en las resoluciones

ya pronunciadas (MONTERO AROCA).
Cabe recordar que se ha producido un paulatino abandono de la po-
sicin inicial del TC iniciada en 1981- en relacin con la fuerza vin-
culante del autoprecedente en el sentido de considerar que el TC slo
conceder el amparo cuando pueda ofrecer razones que le autori-
cen a pensar que la divergencia interpretativa es simplemente la co-
bertura formal de una decisin, cuyo sentido diversos al de otras deci-
siones anteriores, y eventualmente posteriores, se debe realmente al
hecho de que se han tenido en consideracin circunstancias persona-
les o sociales de las partes, incluso simplemente su propia identidad,
que no debieran serlo (SS.TC 103/1990, de 4 de junio; 47/1996, de
25 de marzo y 7/1998, de 13 de enero). Doctrina la sealada que si
resulta comprensible en relacin con los tribunales inferiores, sin em-
bargo, es cuestionada cuando se trata del TS, propugnando la aprecia-
cin de la fuerza vinculante de los propios precedentes, desde la pers-
pectiva del art. 14 C.E. e instando al TC a que contemple ms severa-
mente la reiterada fuerza vinculante en relacin con el TS que con el
resto de los tribunales (LPEZ GUERRA), postura que, sin embargo,
es cuestionada por BACIGALUPO ZAPATER. Tesis, sin embargo,
que parece no ser acogida en la L.E.Cv., ms bien todo lo contrario al
disponer el art. 493 que las sentencias dictadas en los recursos en inte-
rs de ley, una vez publicadas en el B.O.E. y, a partir de su insercin
en l, complementar el ordenamiento jurdico, vinculando en tal con-
cepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil dife-
rentes al Tribunal Supremo.
Sin perjuicio de lo expresado, es necesario sealar que la doctrina
constitucional ha precisado que el principio de invariabilidad de las reso-
luciones judiciales, que opera ms intensamente en los supuestos de reso-
luciones judiciales definitivas (SS. TC 111/2000, de 5 de mayo;
140/2001, de 18 de junio) permite, tal y como ha previsto el legislador, un
remedio excepcional, limitado a la funcin estrictamente reparadora de
los errores materiales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva, del que
es una manifestacin el principio de invariabilidad de las resoluciones
judiciales, no comprende el derecho a beneficiarse de tales errores u omi-
siones (SS.TC 119/1988, de 20 de junio; 380/1993, de 20 de diciembre;
23/1996, de 13 de febrero; 180/1997, de 27 de octubre; 140/2001, de 18
201
de junio; 55/2002, de 11 de marzo; 56/2002, de 11 de marzo, entre otras),

aunque tal remido procesal no permite, sin embargo, alterar sus elementos
esenciales, debindose siempre el recurso de aclaracin , dado su carcter
excepcional a los supuestos taxativamente previstos en la L.O.P.J. y li-
mitarse a la funcin especifica reparadora para lo que se ha establecido
(SS. TC. 119/1988, de 20 de junio; 19/1995, de 24 de enero; 180/1997, de
27 de octubre; 112/1999, de 14 de junio).
VII.2.- Aclaracin y correccin.
Precisa el legislador que en el captulo relativo a las resoluciones

judiciales destacan como innovaciones las relativas a su invariablili-
dad, aclaracin y correccin, incrementndose la seguridad jurdica al
perfilar adecuadamente los casos en que estas dos ltimas proceden y
se introduce un instrumento para subsanar rpidamente, de oficio o a
instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento,
completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales
omisiones, regulando este nuevo instituto con la precisin necesaria
para que no se abuse de l (Apartado IX Exposicin de Motivos
L.E.Cv.).
A) Aclaracin de algn concepto oscuro.

La aclaracin, constituye una facultad del rgano jurisdiccional o
Secretario Judicial, segn corresponda, o cauce en manos de las partes
o del Ministerio Fiscal, no un recurso (SS. Sala 1- de 17 de junio de
1987, 5 de marzo de 1991) pese a que el legislador, en la Exposicin
de Motivos, se empecine en referirse al recurso de aclaracin-, que
ha de ser utilizado excepcionalmente (SS.TC. 119/1988, de 20 de ju-
nio; 380/1993, de 20 de diciembre), no permitindose la modificacion
con excusa del escrito de aclaracin, o introducir, por ejemplo, una
adicin en el fallo no contemplado iniciamente (cfr.: S.TS Sala 1- de
17 de junio de 2008).
El T.C., en relacin con las concretas actividades de aclarar algn
concepto oscuro o de suplir cualquier omisin ha afirmado que son
las que menos dificultades prcticas plantean, pues, por definicin, no
deben suponer cambio de sentido y espiritu de fallo, ya que el rgano
202
judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicio-

nar el fallo lo que en el mismo falta, en otro, est obligado a no salirse
del contexto interpetativo de lo anteriormente manifestado o razonado
(SS. TC. 23/1994, de 27 de enero; 82/1995, de 5 de junio; 140/2001,
de 18 de junio).
Los requisitos de la aclaracion son:
Requisitos subjetivos: Podr llevarse a cabo la aclaracin, de ofi-
cio, por el Tribunal o Secretario Judicial, a peticin de parte o del Mi-
nisterio Fiscal.
Requisitos objetivos: Aparece centrado en la aclaracin de algn
concepto oscuro. Sin duda, el meollo de la cuestin est en la distincin
entre aclaracin y modificacin, a cuyo efecto puede afirmarse que: a) la
aclaracin podr consistir en sustituir las expresiones que no se compren-
dan por otras que sean inteligibles, as como las expresiones equvocas o
demasiado genricas e, incluso, aclarar las expresiones literales del fallo
que puedan resultar contradictorias con las empleadas en la motivacin de
la sentencia (GUASP DELGADO, FONT SERRA), b) igualmente po-
drn aclararse errores de cuenta que se deduzcan de los datos aritmticos
obrantes en autos u omisiones del pronunciamiento relativo a costas
(SS.TS Sala 1- de 30 de diciembre de 1987, 2 de junio de 1994) FONT
SERRA- y c) slo debe permitirse los lapsus calami de la parte dispositi-
va de las resoluciones judiciales, habida cuenta de que todas aquellas
omisiones que permitan la consecucin de los requisitos de claridad, pre-
cisin y congruencia que legalmente se exigen a las resoluciones judicia-
les (art. 218.1 L.E.Cv.) debern ser subsanadas por expediente que, como
novedad, introduce el art. 215 L.E.Cv..
Requisitos de actividad: La aclaracin cuando sea llevada a cabo
de oficio deber producirse dentro de los dos das siguientes hbiles al
de la publicacin de la resolucin (arts. 267 LOPJ. Y 214.2 L.E.Cv.),
plazo que deber ser interpretado restrictivamente (S. TC 16/1991, de
28 de enero); mientras que si la aclaracin es instada por el Ministerio
Fiscal o las partes se planteara en el mismo plazo, siendo en este caso
resuelta por quien hubiera dictado la resolucin de que se trate. Dichos
plazos merecen la consideracin de perentorio e improrrogable SS.TS
203
Sala 1- 7 de diciembre de 1978, 23 de febrero de 1984- (FONT

SERRA).
La aclaracin se resolver, sin audiencia de la parte contrara, en el
plazo de los tres das siguientes a la presentacin del escrito en que se
solicite la aclaracin. Ninguna conclusin se obtiene del tipo de reso-
lucin que debe adoptarse para la decisin de la aclaracin si tenemos
en cuenta los arts. 206.2.1, 214.2, 206 y 448.2 L.E.Cv., por lo que
deberemos concluir, a sensu contrario de lo dispuesto en los arts.
206.2.1 y 3 L.E.Cv., que habr de ser mediante auto (RODRGUEZ
MERINO). No cabe recurso alguno contra la rsolucin que decida so-
bre la aclaracin, sin perjuicio de los recuross que procedan, en su ca-
so, contra la resolucin a la que se refiere la solicitud o actuacin de
oficio (art. 214.4 L.E.Cv.).
B) Rectificacin de cualquier error material.

La correccin de errores materiales manifiestos y los aritmticos en
que incurran las resoluciones judiciales de los Tribunales o Secretarios
Judiciales podrn ser rectificados, de oficio, en cualquier momento
(art. 214.3 L.E.Cv.).
El error material que es rectificable de este modo es el que puede de-
ducirse sin necesidad de hiptesis o interpretaciones, por lo que cabe rec-
tificar, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, los errores cuya
correccin no implica un juicio valorativo, ni exige nuevas operaciones de
calificacin jurdica, ni nuevas o distintas apreciaciones de prueba, ni re-
suelve cuestiones discutibles u opinables (SS. TC 231/1991, de 10 de di-
ciembre; 142/1992, de 13 de octubre; 111/2000, de 5 de mayo; 140/2001,
de 18 de junio), por limitarse a los casos excepcionales en los que su de-
teccin no requiere pericia o razonamiento jurdico alguno (SS. TC
48/1999, de 22 de marzo; 140/2001, de 18 de junio). Y, como quiera que
la correccin de un error material siempre implica una cierta modifica-
cin, no cabe excluir una cierta posibilidad de variar la resolucin aclara-
da, variacin que la jurisprudencia constitucional ha considerado admisi-
ble (SS. TC 48/1999, de 22 de marzo; 218/1999, de 29 de noviembre;
111/2000, de 5 de mayo; 262/2000, de 30 de octubre; 140/2001, de 18 de
junio).
204
C) Subsanacin y complemento de sentencias, autos y decretos

defectuosos o incompletos.
La Ley afirma el legislador- regula un nuevo instituto "... con la
precisin necesaria para que no se abuse de l y es de notar, por otra
parte, que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias au-
menta la parte dispositiva, . De este modo, no ser preciso forzar el
mecanismo del denominado recurso de aclaracin y podrn evitar-
se recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia
por omisin de pronunciamiento. Es claro y claro queda en la ley, que
este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atri-
buirse a la sentencia incompleta. Porque, de un lado, los pronuncia-
mientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohbe mo-
dificarlos, permitiendo slo aadir los que se omitieron" (Apartado IX
Exposicin de Motivos L.E.Cv.).
La articulacin de la subsanacin y complemento de sentencias, au-
tos y decretos defectuosos o incompletos se plantea en el art. 215
L.E.Cv. en la forma siguiente:
1) Requisitos subjetivos: Podr llevarse a cabo la subsanacin y
complemento de oficio, por el Tribunal o Secretario Judicial, o a ins-
tancia del Ministerio Fiscal o de las partes.
2) Requisitos objetivos: La subsanacin y complemento de senten-
cias, autos y decretos comprender: a) Las omisiones o defectos de
sentencias, autos y decretos que fueren necesarios para llevar plena-
mente a efecto dichas resoluciones y b) La omisin manifiesta de pro-
nunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y
sustanciadas en el proceso.
3) Requisitos de actividad: Cabe distinguir, en funcin de lo preten-
dido, que:
A) Las omisiones o defectos de sentencias y autos necesarios para
llevar a cabo su ejecucin podr ser subsanadas, mediante auto, en los
mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el art.
214 L.E.Cv.
B) La subsanacin de la omisin de pronunciamientos relativos a
pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso se
205
llevar a cabo: a) De oficio, mediante auto, en el plazo de cinco das a

contar desde la fecha en que se dicta, cindose dicha posibilidad a
complementar su resolucin, pero sin modificar ni rectificar lo que
hubiere acordado y b) A instancia de parte por escrito en el plazo de
cinco das a contar desde la notificacin de la resolucin, previo trasla-
do por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demas partes, re-
solviendo el tribunal, previa audiencia por escrito por otros cinco das
a las dems partes, mediante auto, completar la resolucin con el pro-
nunciamiento omitido o no haber lugar a completar.
C) Los autos en que se completen o se deniegue completar las reso-
luciones procesales se dispone que sern irrecuribles, sin perjuicio de
los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o de-
creto a que se refiera la solicitud o la actuacin de oficio del Tribunal o
Secretario Judicial. Los plazos para estos recursos, si fueren proceden-
tes, se interrumpirn desde que se soliste su aclaracin, retgificacin,
subsanacin o complemento, continuando el cmputo desde el da si-
guiente a la notificacin de la resolucin que reconociera o negara la
omisin de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla (art.
215.5 L.E.Cv.).
D) La normativa procesal dispuesta para susbanacin de sentencias
y autos ser aplicable a la subsnacin y omisin de los decretos dicta-
dos por el Secretario Judicial.
206
CAPTULO CUARTO
EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES
207
TEMA 7.- LA CIENCIA JURDICA Y EL

DERECHO PROCESAL.
I.- El Derecho Procesal en el ordenamiento jurdico.

Se ha dicho que la convivencia social origina indefectiblemente el
conflicto de intereses, que en el tiempo es, desde luego, anterior a la
promulgacin de cualquier ley, y que debe considerarse como primera
piedra de cualquier construccin jurdica (GMEZ DE LIAO
GONZLEZ); as, el punto de partida de cualquier ordenamiento jur-
dico ser la solucin de conflictos, pero no slo una vez que han surgi-
do, sino tambin tratando de evitar que surjan. La propia naturaleza
humana proporciona reglas de conducta ms o menos universales e
inmutables que, aunque entroncan con las convicciones morales y so-
cio-culturales del grupo, pueden ser consideradas como orden jurdico
primario (Derecho Natural); no obstante, su obligatoriedad aparece
muy diluida por cuanto carecen de instrumentos para su imposicin
coactiva. Es por ello necesaria la existencia de reglas que expresamen-
te establezcan qu es lo permitido y lo prohibido en un determinado
momento; el Derecho positivo se presenta as como una sistema nor-
mativo cambiante, aunque no en trminos absolutos, que regula y pro-
tege la convivencia social pacfica, primero, previendo y evitando el
conflicto, y segundo, dndole solucin. En el primer aspecto nos en-
contramos con lo que habitualmente se denomina Derecho material,
mientras que en el segundo aparece el Derecho Procesal. As, cuando
el Derecho material se muestra insuficiente (porque no pueden ser pre-
vistas todas las situaciones susceptibles de presentarse en la prctica, o
porque aun estando previstas, no se cumplen tales previsiones), apare-
ce nuevamente el conflicto, y es necesario institucionalizar un sistema
208
para restablecer la pacfica convivencia. Aqu es donde surge el Dere-

cho Procesal, porque desde antiguo, se les reconoce a los individuos
no slo unos derechos y obligaciones, que las leyes configuran, sino
tambin la posibilidad de acudir a los Tribunales de Justicia, en la
resolucin de sus problemas concretos (GMEZ DE LIAO GON-
ZLEZ), ya sea en su aspecto declarativo (decisin del conflicto) o
ejecutivo (efectividad de la decisin).
En definitiva, el Derecho prev y trata de evitar los conflictos, pero
tambin institucionaliza los rganos y los criterios de decisin, as co-
mo los mecanismos de imposicin coactiva de tales decisiones; en eso
consiste la funcin jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
-art. 117.3 C.E.-), de la que se ocupa, principalmente, el Derecho Pro-
cesal.
Por otro lado, adems de esta acepcin del Derecho Procesal como
rama del ordenamiento jurdico, se utiliza tambin para designar la
ciencia jurdica encargada del estudio de esa parcela del ordenamiento,
a la cual se dedican las siguientes pginas (ALMAGRO NOSETE,
MONTERO AROCA).
II.- Nacimiento y evolucin del Derecho Procesal.

Antes de llegar a lo que la doctrina reconoce, casi unnimemente,
como nacimiento cientfico del Derecho Procesal, distingue ALCAL-
ZAMORA Y CASTILLO cuatro etapas en la evolucin de esta disci-
plina jurdica.
Un perodo primitivo que apenas puede considerarse como verda-
dera fase de la evolucin del Derecho procesal. No existen autnticas
exposiciones procesales, si bien surgen algunos textos en los que se
hacen referencia a la justicia y a su funcionamiento. Surge despus la
denominada escuela judicialista, que florece en Bolonia, dedicndose
principalmente al estudio del juicio, entendido como sinnimo de pro-
ceso.
El siguiente paso ser la etapa de la prctica forense, caracterizada
por la contemplacin de a materia procesal ms como un arte que como
una ciencia, siendo prcticos la mayora de los autores, prestando gran
209
atencin al stylus curiae, predominando la opinin propia de los prcti-

cos sobre los preceptos legales y los trabajos existentes tienen un mbito
marcadamente nacional.
Y se llega al procedimentalismo, originario de Francia, cuya base
ideolgica se encuentra en ROUSSEAU (MONTERO AROCA), que
se caracteriza por: la relevancia e importancia dada a la Ley, dirigir sus
esfuerzos al estudio del procedimiento (junto con la organizacin judi-
cial y la competencia) y la utilizacin del comentario (mtodo exegti-
co) como instrumento de trabajo. La influencia del procedimentalismo
francs se aprecia, en Espaa, en la obra de VICENTE Y
CARAVANTES, MANRESA, AGUILERA DE PAZ y MARTNEZ
DEL CAMPO.
El nacimiento del procesalismo cientfico se asocia indiscutible-
mente a la figura de BLOW y a la publicacin, en 1868, de su obra
La teora de las excepciones procesales y presupuestos procesales,
aunque se reconoce, casi unnimemente, que la relevancia del prece-
dente sentado, apenas una docena de aos antes, por WINDSCHEID y
MTHER con su famosa polmica sobre la accin e, incluso, se ha
retrocedido hasta mediados del s. XVIII, concretamente, a la obra de
NETTELBLADT, para buscar el verdadero germen de la autonoma
cientfica del Derecho procesal.
La obra mencionada de BLOW supone, como principal aportacin,
la distincin entre la relacin jurdico material que se deduce en el proce-
so y la relacin jurdico procesal, relacin sta de Derecho pblico que
tiene sujetos, presupuestos y contenidos distintos de la primera
(MONTERO AROCA).
De la discusin, en torno a la accin, entablada entre WINDSCHEID y
MTHER result que el derecho de accin se independiz del derecho
subjetivo material, siendo concebido como un derecho, de naturaleza p-
blica, frente al Estado en sus rganos jurisdiccionales, a obtener la tutela
jurdica.
El posterior desarrollo del procesalismo cientfico fue llevado a ca-
bo, en Austria, por WACH, KOHLER, HELLWING y KELIN, y, en
Alemania, por ROSEMBERG y GOLDSCHMIDT. En la obra de to-
dos los autores mencionados, el proceso ser el concepto clave, como
210
instrumento de defensa jurdica a travs del libre acceso a la jurisdic-

cin, como consecuencia inevitable, directa y primaria del ordena-
miento jurdico, con su relevante funcin en la proteccin de derechos
humanos.
No puede olvidarse la importancia de la aportacin de la doctrina italia-
na al procesalismo cientfico, entre los que cabe destacar a
MARTTIROLO, MORTARA, CHIOVENDA, CARNELUTTI y
CALAMANDREI. Atendiendo a la obra ce CHIOVENDA Principii di
Diritto Processuale Civile, el proceso se convierte en el concepto bsico
en torno al que gira todo el sistema, definindolo como el conjunto de los
actos dirigidos al fin de la actuacin de la ley mediante los rganos de la
jurisdiccin ordinaria partiendo su plan para el estudio del Derecho proce-
sal de los conceptos fundamentales de accin y proceso, mientras que la
jurisdiccin, la organizacin judicial y la competencia resultan ser la con-
dicin necesaria para que pueda constituirse la relacin procesal.
En la doctrina espaola debemos destacar como el primero de los pro-
cesalistas cientficos a BECEA GONZLEZ, Catedrtico de Derecho
Procesal de la Universidad de Oviedo y Magistrado del Tribunal de Ga-
rantas Constitucionales de la II Repblica espaola. Otros autores, como
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, GUASP DELGADO, GMEZ
ORGANEJA y FENECH NAVARRO impulsaron el desarrollo del Dere-
cho procesal y la recepcin de las doctrinas, germnica e italiana, en Es-
paa.
La evidencia de que en el Derecho Procesal hay otras realidades al
margen del proceso ha llevado a algunos autores ha plantearse y pro-
pugnar el cambio de denominacin de la disciplina por el de Derecho
Jurisdiccional, centrando el punto de atencin sobre el que versara la
disciplina sobre la jurisdiccin, es decir, considerarse como lo ms
relevante la funcin que se ejercita por la jurisdiccin, ms que en el
instrumento a travs del cual se consigue. Las objeciones que se for-
mulan a dicho cambio se exponen en el apartado siguiente.
211
III.- El Derecho Procesal como garanta del ordenamiento jurdi-

co.
Pero cul es la situacin actual del Derecho Procesal? es cierto
ese sentimiento de crisis apuntado por algn autor?. Para dar cumplida
respuesta a estos interrogantes, deben abordarse por separado tres as-
pectos: la situacin de la doctrina cientfico-procesal, el papel del De-
recho Procesal en el Estado Moderno y el estado actual de la legisla-
cin procesal.
Los avances que los procesalistas han logrado en los ltimos aos han
supuesto para esta rama del Derecho una autntica revolucin y trans-
formacin en sus objetivos, fines y contenido, e incluso en su tradicional
denominacin; razn fundamental de esta evolucin ha sido la promul-
gacin de la C.E. y la evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional. La consagracin definitiva del Estado Social y Democrtico de
Derecho no slo ha provocado un cambio poltico y social, sino que ha
introducido (y hecho efectivas) las garantas del justiciable y los princi-
pios esenciales, orgnicos y funcionales para la conformacin de un au-
tntico Poder Judicial.
Uno de los problemas que en la actualidad se plantea la doctrina
procesal es el de la propia denominacin de la disciplina, que lejos de
reducirse a un conflicto meramente gramatical o terminolgico, plantea
aspectos mucho ms enjundiosos que afectan a su contenido y a la vi-
sin que se tenga de la misma.
La discordancia entre la denominacin y el contenido ha llevado a
algunos autores a proponer la sustitucin de aquella, siendo la de De-
recho Jurisdiccional la que cuenta con ms partidarios. La crtica a esta
innovacin fue expuesta por ALAMAGRO NOSETE, que calific
esta nueva denominacin como inapropiada y peligrosa, en cuanto su-
pondra reconducir la actividad procesal a la actividad jurisdiccio-
nal, lo que exigira dar a sta un sentido lato y difuso y peligrosa por
suponer la magnificacin de la presencia estatal en detrimento del
derecho a exigir la prestacin jurisdiccional que tienen los justicia-
bles. Tambien GMEZ DE LIAO GONZLEZ formula crtica al
cambio propuesto afirmando su inexactitud porque el fenmeno
procesal surge de la colaboracin y complemento de dos funciones, la
212
de abogar y la de juzgar, cuyo ordenado desarrollo estudia el derecho

procesal, y no dara una correcta visin fijarse en alguno de sus as-
pectos, aunque sea sin duda importante.
El mantenimiento de la actual denominacin de la disciplina ha sido
defendida, entre otros por RAMOS MNDEZ que considera el tr-
mino proceso de cariz neutral.
Sin duda, es MONTERO AROCA el mximo defensor en la actua-
lidad de la nueva denominacin Derecho Jurisdiccional. Considera que
la evolucin de la ciencia procesal no puede cerrarse en el procesalis-
mo, aun siendo evidentes los grandes progresos que esta etapa ha pro-
porcionado a la disciplina; la evolucin contina y el verdadero pro-
greso de esta rama jurdica ha de buscarse en la tendencia poltica que
destacaba Couture y que trataba de aspirar a comprender lo que el Po-
der Judicial significa en el marco de los poderes del Estado ; el Dere-
cho jurisdiccional arranca, por tanto de las nociones de poder judicial y
de jurisdiccin, siendo el proceso un simple instrumento (importante,
pero instrumento al fin) a travs del cual el Poder Judicial lleva a cabo
la actividad jurisdiccional.
Frente a esta tendencia que tiene, en definitiva, su punto de partida
en el Estado, se sostiene por ALMAGRO NOSETE que el cento
del Derecho Procesal se desplaza del Estado a los ciudadanos. Son los
justiciables al demandar o ser sujetos pacientes de la justicia, quienes
reclaman unas normas claras, sencillas y eficaces que conduzcan a la
ms pronta y justa administracin de justicia. Desde esta concepcin,
el cambio de denominacin propuesto magnifica la presencia estatal
en detrimento del derecho a exigir la prestacin jurisdiccional que tie-
nen los justiciables y, por ello, la neutralidad (entendida como equili-
brio de poderes entre el juez y las partes) del trmino proceso y su ad-
jetivo procesal sirve mejor a la denominacin de la disciplina.
Como puede apreciarse, lo que para unos es el nico camino evolu-
tivo de la ciencia jurdico-procesal, para otros supone un peligro; lo
que para unos es verdadero signo de progreso, para otros puede supo-
ner hasta un receso teido de autoritarismo. Es verdad que la termino-
loga jurdica es muchas veces el resultado de la tradicin y del con-
senso generalizado y, por ello, es frecuente la discordancia no ya entre
213
el continente y el contenido, sino entre el origen etimolgico y el signi-

ficado actual de las palabras. La denominacin Derecho Procesal ha
estado presente en nuestra enseanza universitaria desde el R.D. de 19
de mayo de 1928 (y, posteriormente, el D. de 11 de octubre de 1931),
sin embargo, esa unidad ha desaparecido, no slo en el mbito doctri-
nal, sino en el acadmico, por lo que es necesario plantearse la conve-
niencia o no de este cambio.
Frente al arraigo y al peso de la tradicin de la denominacin Dere-
cho Procesal (siendo conscientes de que el proceso no es el elemento
nuclear de la disciplina), proporciona verdaderamente la nueva deno-
minacin una mejor adecuacin entre continente y contenido, o por el
contrario, tal cambio no resuelve el problema y, por ello, resulta des-
aconsejable?.
No compartimos todas las crticas que se han formulado a la deno-
minacin Derecho Jurisdiccional, aunque creo que algunas de ellas si
son certeras. Entre las primeras, el pretendido autoritarismo no puede
negarse en el planteamiento inicial de ALLORIO, sin embargo, creo
que en la actualidad el peligro nicamente puede venir si los tribunales
de justicia son utilizados como instrumentos por el poder poltico, pero
no si existe un verdadero Poder Judicial independiente y garantizador
de los derechos de los ciudadanos; en este sentido, slo se adopta un
punto de vista distinto sobre la tutela de los derechos de los ciudada-
nos: en lugar de partir del ciudadano que busca la garanta y proteccin
de sus derechos, se parte del Poder Judicial (como poder del Estado),
que debe proporcionar esa garanta y proteccin. Por lo que se refiere a
las segundas, respaldo las dos siguientes: a) la opinin (ya adelantada)
de GMEZ DE LIAO GONZLEZ que deja al descubierto, ponien-
do certeramente el dedo en la llaga, los inconvenientes del cambio de
rbrica; como ya apuntara CARNELUTTI, no puede equipararse la
actividad procesal y la actividad jurisdiccional ; la actividad procesal la
desarrollan tanto las personas que integran el rgano jurisdiccional
como las partes en el proceso, siendo el resultado de la colaboracin y
complemento de dos funciones: la de abogar y la de juzgar. b) Por otro
lado, difcilmente tendran cabida dentro del Derecho Jurisdiccional
(como Derecho del Poder Judicial) instituciones como el arbitraje o, en
definitiva, todo el sistema de alternativas (A.D.R.).
214
Planteada la polmica acerca de la denominacin, cabe ahora pre-

guntarse cules son las modernas tendencias del Derecho Procesal?.
Los nombres de algunos grandes procesalistas van unidos al anlisis
de las tendencias evolutivas de la disciplina (COUTURE, FENECH
NAVARRO, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, BARBOSA,
MAIER y CAPPELLETI). Las nuevas orientaciones o tendencias pue-
den agruparse en dos apartados: tendencias formales y tendencias ma-
teriales. Entre las primeras, destaca la constitucionalizacin y la inter-
nacionalizacin o transnacionalizacin; entre las segundas, especial-
mente importantes son la tendencia socializadora de la justicia (sin que
ello suponga superacin absoluta de los elementos liberales), unida a la
eclosin de soluciones alternativas y privatizadoras, la desdogmatiza-
cin, flexibilizacin y pragmatismo en las soluciones, la difusin de
modelos consensuados (incluso en el mbito del proceso penal) y, so-
bre todo, la preocupacin por la eficacia del proceso.
IV.- La relevancia del Derecho Procesal.

Qu papel desempea el Derecho Procesal en el Estado actual?.
Para responder a esta pregunta se puede partir de dos puntos de vista
distintos:
Puede plantearse su importancia en el conjunto del ordenamiento ju-
rdico, lo cual nos llevar a su consideracin como derecho garante del
derecho, como derecho que instrumenta la efectividad judicial de to-
das las normas jurdica. En este sentido, en el xito o en el fracaso de
un ordenamiento jurdico tendr mucho que ver el funcionamiento de
su sistema procesal, no slo en el mbito de las relaciones privadas
(estableciendo mecanismos giles que permitan obtener prontas repa-
raciones), sino tambin en el mbito del Derecho pblico, en el que, si
cabe, es an ms importante su funcin (no se olvide que en las rela-
ciones privadas es posible, e incluso frecuente la utilizacin de meca-
nismos de justicia alternativa), tanto en la regulacin de las debidas
garantas para el ejercicio del ius puniendi por el Estado, como la regu-
lacin de mecanismos eficaces de tutela de los derechos de los ciuda-
danos frente a la Administracin. El prrafo que a continuacin se
transcribe es un buen ejemplo que cuanto aqu se ha dicho:
215
La aplicacin del Derecho a los casos concretos forma el contenido

de la funcin jurisdiccional que compete al Estado para la actuacin de
la realidad del orden jurdico. Es superfluo sealar la trascendencia de
esta funcin o repetir lo que ya se dijo en varias ocasiones. El orden
jurdico en su conjunto reposa sobre la forma en que ese orden se apli-
ca a los problemas prcticos que la vida plantea, y las mejores leyes
son inoperantes si los mecanismos para su aplicacin son deficientes,
mientras que si estos son eficaces pueden corregir los defectos y ana-
cronismos de leyes anticuadas o insuficientes. Tambin se advirti que
en el mundo moderno la aplicacin del Derecho corre a cargo funda-
mentalmente de rganos especializados: los tribunales de justicia. El
dogma de la separacin de poderes ha insistido con especial fuerza en
que la proteccin y la seguridad de los ciudadanos exige que los tribu-
nales sean independientes de las posibles presiones del poder ejecuti-
vo, y que los jueces estn sometidos slo al imperio de la ley y no pue-
dan recibir por tanto rdenes en el desempeo de sus funciones juris-
diccionales de ningn superior. Esta independencia del poder judi-
cial contina siendo un postulado bsico de los Estados democrticos
actuales, y en este sentido todos los Estados pretenden serlo y afirman
celosamente, por lo menos en teora, la independencia y libertad de sus
jueces y tribunales.
La garanta de los ciudadanos no consiste slo en que existan tribu-
nales independientes, con ser sta, sin duda, su primera condicin.
Tambin es necesario que cuando se plantee ante esos tribunales una
reclamacin concreta o acten para determinar si se debe o no conde-
nar a una pena determinada a un presunto delincuente, el funciona-
miento de los tribunales y la conducta de las partes que ante ellos con-
curren estn sometidos a normas prefijadas. Ese conjunto de normas
componen el Derecho Procesal, cuyo nombre deriva de que se llama
proceso al conjunto de actos realizados por los tribunales o por los par-
ticulares que ante ellos actan para el ejercicio de la funcin juridic-
cional.
Desde otro punto de vista, en un nivel que podra llamarse popular,
los temas procesales han adquirido en los ltimos tiempos una notorie-
dad manifiesta; es raro el da que no se conoce por los medios de co-
municacin alguna noticia que guarda relacin directa con problemas
216
de ndole procesal. Esta popularidad de los problemas procesales con-

trasta, sin embargo, con la deformacin popular acerca del contenido
del Derecho Procesal. Llama la atencin cmo la preocupacin ciuda-
dana por problemas como los retrasos judiciales, los permisos a reclu-
sos, el turno de oficio, el valor de los test de alcoholemia o de escuchas
telefnicas, etc. es inversamente proporcional a la conciencia popular
de que esos problemas son de naturaleza procesal.
V.- Concepto.
Se ha afirmado que la convivencia social origina indefectiblemente
el conflicto de intereses, que, en el tiempo, es, desde luego, anterior a
la promulgacin de cualquier ley y que debe considerarse como pri-
mera piedra de cualquier construccin jurdica (GMEZ DE LIAO
GONZLEZ); as, el punto de partida de cualquier ordenamiento jur-
dico ser la solucin de conflictos, pero no slo una vez que han surgi-
do stos, sino tambin tratando de evitar su aparicin. La propia natu-
raleza humana proporciona regla de conductas ms o menos universa-
les e inmutables que, aunque entroncan con las convicciones morales y
socio-culturales del grupo, pueden ser consideradas como orden jurdi-
co-primario (Derecho Natural); no obstante, su obligatoriedad aparece
muy diluida por cuanto carecen de instrumentos para su imposicin
coactiva. Es por ello necesaria la existencia de reglas que expresamen-
te establezcan qu es lo primitivo y lo prohibido en un determinado
momento; el Derecho positivo se presenta as como un sistema norma-
tivo cambiante, aunque no en trminos absolutos (HERNNDEZ
GIL), que regula y protege la convivencia social pacfica, en primer
lugar, previniendo y evitando el conflicto, y en segundo lugar, dndole
solucin. En el primer aspecto nos encontramos con lo que habitual-
mente se denomina Derecho material, mientras que en el segundo apa-
rece el Derecho procesal. As, cuando el Derecho material se muestra
insuficiente (porque no pueden ser previstas todas las situaciones sus-
ceptibles de presentarse en la prctica, o porque an estando previstas,
no se cumplen tales previsiones), aparece nuevamente el conflicto, y es
necesario institucionalizar un sistema para establecer la pacfica convi-
vencia. Aqu es donde surge el Derecho Procesal, porque desde anti-
guo, se les reconoce a los individuos no slo el uso derechos y obliga-
217
ciones, que las leyes configuran, sino tambin la posibilidad de acudir

a los tribunales de justicia, en la resolucin de sus problemas concre-
tos (GMEZ DE LIAO GONZLEZ), ya se en su aspecto declara-
tivo -decisin del conflicto) o ejecutivo -efectividad de la decisin-.
En definitiva, el Derecho prev y trata de evitar los conflictos, pero
tambin institucionaliza los rganos y los criterios de decisin, as co-
mo los mecanismos de imposicin coactiva de tales decisiones; en eso,
precisamente, consiste la funcin jurisdiccional (juzgar y hacer ejecu-
tar lo juzgado -art. 117.3 C.E.-), de lo que se ocupa, principalmente,
el Derecho procesal.
Por otro lado, como ya ha quedado indicado anteriomente, adems
de esa acepcin del Derecho como rama del ordenamiento jurdico, se
utiliza tambin para designar la ciencia jurdica encargada del estudio
de esa parcela del ordenamiento jurdico (ALMAGRO NOSETE,
MONTERO AROCA, ORTELLS RAMOS), ubicado, especficamente,
en el campo de las ciencias jurdicos sociales.
Un concepto de Derecho Procesal, coincidente con una visin ga-
rantista del Derecho procesal -cuyo mximo exponente en la doctrina
extranjera fue COUTURE y en la doctrina espaola, entre los ms des-
tacados, podemos citar a FAIREN GUILLEN, MONTERO AROCA y
ALMAGRO NOSETE- configura al Derecho Procesal como un con-
junto de valores y de garantas al servicio de la tutela del Derecho, en
ltimo trmino al servicio de los derechos de la persona, pudindose
formular, concretamente, el concepto siguiente: conjunto de nor-
mas que contienen y desarrollan las reglas, condiciones y lmites de
las garantas constitucionales de los ciudadanos, en cuanto a la apli-
cacin coercitiva e imparcial de las leyes, por los rganos jurisdiccio-
nales, referidas a situaciones concretas, formalizadas segn las pre-
tensiones de las partes actuantes y decididas por medio de resolucio-
nes imperativas, conforme a un mtodo jurdico preestablecido
(ALMAGRO NOSETE).
Una visin acertada, y que ofrece una panormica amplia del Dere-
cho Procesal se formula por GMEZ DE LIAO GONZLEZ cuan-
do aporta las diversas consideraciones que ofrece la disciplina, a saber:
218
Sociolgicamente, es una disciplina que se ocupa de la resolucin

de los conflictos humanos concretos, ya planteados, y con el fin de
restaurar la paz social, que el derecho material en su funcin preven-
tiva no es capaz de conseguir.
Institucionalmente, disciplina el ejercicio del derecho a la tutela ju-
dicial efectiva, el derecho de los ciudadanos de acudir a los tribunales,
deduciendo sus peticiones concretas, alegando y probando, en busca
de la resolucin fundada, y del derecho de defensa, del derecho a re-
currir, y a obtener la ejecucin de las resoluciones.
Formalmente, se refiere a las actuaciones concretas de las partes
ante los tribunales de justicia, y las decisiones de stos.
Funcionalmente, se ocupa de la creacin judicial del derecho, y no
de mantener el orden jurdico preexistente, porque en sus manifesta-
ciones siempre aporta algo nuevo, e introduce en el mundo jurdico
ese derecho para el caso concreto que no es algo que nos viene dado
previamente sino que es preciso indagar, para eliminar una incerti-
dumbre jurdica, o comprobar si existe responsabilidad de diversa
ndole, o si ha lugar a que nazca una nueva relacin jurdica, cuestio-
nes todas que slo pueden obtenerse a travs de sus normas.
219
TEMA 8.- FUENTES DEL DERECHO

PROCESAL.
I.- El problema de las fuentes del Derecho Procesal.

Ha sido DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN quien ha sealado
que el planteamiento tradicional de la doctrina sobre las fuentes del
Derecho es equvoco e insuficiente. Son razones de esta equivocidad e
insuficiencia el hecho de que la expresin fuentes del derecho pueda
designar al mismo tiempo a la persona, personas o grupos que ostentan
el poder o la facultad de crear normas jurdicas y a la forma de expre-
sin o exteriorizacin de las mismas. Tradicionalmente a este captulo
se le asigna el cometido de estudiar este segundo aspecto de la cuestin
relegando al olvido el primero.
Lo caracterstico del processus iudicii es ser un acto reglado fren-
te a los procesos naturales que son libres. En consecuencia la tarea de
conocer las fuentes del Derecho Procesal tiene como misin averiguar
cules son y de dnde emanan las reglas que gobiernan el processus
iudicii. Fuentes del Derecho procesal sern, pues, las formas mediante
las cuales se manifiestan y se concretan las reglas jurdicas de que se
compone el sistema procesal.
Este conjunto de fuentes es sometido por nuestros autores a diversas
clasificaciones, siguiendo los cauces de la teora general del Derecho:
220
CAPTULO 5 FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
fuentes directas e indirectas, mediatas e inmediatas, de produccin y de

conocimiento, etc.
II.- El sistema de fuentes del Derecho Procesal.

Surge inmediatamente como pregunta previa en la mente del procesa-
lista la cuestin de si el sistema de fuentes previsto en el art. 1 C.Cv. es
aplicable tambin al Derecho procesal. La respuesta tambin puede decir-
se que es unnime por parte de los autores en favor de la exclusividad de
la Ley procesal como fuente del Derecho Procesal, o al menos en su pri-
maca casi exclusiva.
La conclusin de la exclusividad como fuente del Derecho Procesal
conlleva necesariamente a realizar una mencin necesaria a dicha fuen-
te, comenzando por la CE, para posteriormente, pasar al Derecho co-
munitario, la legislacin procesal orgnica y, por ltimo, a la ley pro-
cesal.
II.1.- La Constitucin.
La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y la

norma primera, por tanto, en el orden de la jerarqua normativa. En
primer lugar, porque en ella se identifican los valores que presiden la
organizacin de la convivencia, entre los que se citan expresamente la
justicia y la libertad. En segunda lugar, porque all se establecen asi-
mismo las garantas fundamentales que han de presidir el funciona-
miento del sistema en todos sus elementos. Basta con leer el art. 24
C.E. En tercer lugar, porque en ella se establece la estructura bsica del
sistema, al regular el Poder Judicial con carcter independiente frente a
los otros poderes del Estado.
La relevancia de la C.E. ha sido puesta de manifiesto en mltiples
pronunciamientos por el TC, valga, a ttulo ejemplo, la transcripcin
parcial, de algunas resoluciones del aludido Alto tribunal.
La Constitucin es una norma, pero una norma cualitativamente
distinta de las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores
esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de
221
informar todo el ordenamiento jurdico. La Constitucin es as la

norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico (STC
9/1981, de 31 de marzo).
La Constitucin lejos de ser un mero catlogo de principios de no
inmediata vinculacin y de no inmediato cumplimiento hasta que sea
objeto de desarrollo por va legal, es una norma jurdica, la norma
suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto tal, tanto los ciudada-
nos como todos poderes pblicos, y por consiguiente tambin, los jue-
ces y magistrados integrantes del Poder Judicial estn sujetos a ella
(S.TC 16/1982, de 28 de abril).
Sin embargo, esta sujecin debe entenderse producida a travs de
las normas intermedias, pues el hecho de que todos los ciudadanos y
los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del or-
denamiento jurdico no supone que cualquier tipo de infraccin de
cualquier parcela de este ltimo acarrea la inconstitucionalidad del
acto en que se haya producido tal infraccin (S.TC 108/1986, de 29
de julio).
Se debe a la obra del constitucionalismo americano el reconoci-
miento de la C.E. como norma que ha de situarse en la cspide de
nuestro ordenamiento jurdico. En Espaa adquiere especial importan-
cia la tesis del valor normativo de la C.E. defendida por GARCA DE
ENTERRIA.
No puede dejar de hacerse referencia a los arts. 53.1 y 3 C.E. que
establecen la primaca de las normas constitucionales e, indirectamen-
te, supraconstitucionales y 10.2 C.E. -precepto de gran relevancia en
orden al sistema de fuentes de nuestra disciplina-. Dicha posicin legal
ha sido profundizada por la L.O.P.J., fundamentalmente en orden a la
sumisin del Poder Judicial, no slo al imperio de la Ley, sino tambin
a la C.E.; su art. 5 fija la supremaca de la C.E.; y sus arts. 6 y 7 esta-
blecen la imposibilidad de que Jueces y tribunales apliquen disposicio-
nes contrarias a la C.E., a la Ley o al principio de jerarqua normativa,
fijando la vinculacin de todos los Jueces y tribunales a los derechos y
libertades reconocidos en el Captulo Segundo del Ttulo I C.E.
La conexin entre Constitucin y Derecho Procesal ha sido puesta
de manifiesto por ALAMAGRO NOSETE quien entiende que el Dere-
222
cho Constitucional guarda una analoga significativa con el Derecho

Procesal por gozar ambas ramas del ordenamiento jurdico de una
fuerza general, no tratndose pues de un Derecho sectorial, an cuando
exista una diferenciacin en la razn de ser de la generalidad de ambas
ramas pues mientras que el Derecho constitucional fundamenta,
dado su carcter de primariedad respecto del desarrollo legislativo,
todas las dems ramas jurdico-positivas; el Derecho procesal instru-
menta la efectividad judicial de todas las normas jurdicas, sea cual
sea su naturaleza ..
A raz de lo inmediatamente expuesto, resulta interesante recoger la
distincin que el mismo autor hace entre el Derecho procesal constitu-
cional y el Derecho constitucional procesal; constituyendo el bloque
normativa que integra el Derecho constitucional procesal el formado
exclusivamente por preceptos constitucionales, cuyo fin es la fijacin,
con rango constitucional, de determinados principios y reglas regula-
doras del Poder Judicial y de las garantas procesales bsicas, mientras
que el Derecho procesal constitucional estara integrado por las normas
que permiten la primaca efectiva de la C.E. en supuestos de controver-
sia.
Una consideracin simplista del carcter vinculante de la C.E. pue-
de llevar, no obstante, a la falsa conclusin de una aplicabilidad directa
e inmediata, sin necesidad de ningn mecanismo intermedio, en los
casos en que las leyes no sean compatibles con los contenidos consti-
tucionales. La C.E. vincula a todos los jueces y tribunales. Pero la
funcin de los rganos de la jurisdiccin ordinaria no es la de aplicar
directamente la Constitucin, sino la de aplicar las Leyes. La aplica-
cin o interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin significa
implcitamente una declaracin de constitucionalidad de las normas
aplicadas, vlida para el caso concreto en que han sido objeto de apli-
cacin. En cambio, planteada la incompatibilidad de una norma jurdi-
ca inferior, con la CE, debe el rgano jurisdiccional proceder segn los
supuestos siguientes:
Incompatibilidad entre norma con rango de ley anterior a la
C.E. y norma constitucional: Dos posturas doctrinales, ntidamente
diferenciadas, se aprecian, en el momento de resolver la forma en que
cabe actuar ante dicha hiptesis:
223
1.- Defendida por GIMENO SENDRA, conforme a la cual y, par-

tiendo de la premisa de que el sometimiento del Juez a la Cons-
titucin y Ley es uno de los presupuestos que legitiman demo-
crticamente a la Jurisdiccin como Poder en el moderno Esta-
do democrtico, se entiende que el rgano jurisdiccional no
puede inaplicar la ley sin ms y, por tanto, tiene previamente
que formular cuestin de inconstitucionalidad ante el TC. para
que ste decida acerca de la validez constitucional de la norma
legal y, en consecuencia, de la procedencia de su aplicacin en
el caso concreto.
2.- Defendida por ALMAGRO NOSETE puede, con eficacia refe-
rida al caso concreto, considerar la ley derogada, en virtud de
la D.D. 3 C.E., pero, tambin tiene la posibilidad de formular
la consulta al TC..
Incompatibilidad entre norma con rango de ley posterior a la

Constitucin y norma constitucional: El rgano jurisdicional no
puede inaplicar la ley sin ms. Tiene previamente que formular cues-
tin de inconstitucionalidad ante el T.C. para que ste decida acerca de
la validez constitucional de la norma legal y, en consecuencia, de la
procedencia de su aplicacin en el caso concreto.
Incompatibilidad entre normas con rango inferior a la Ley y
norma constitucional: estas normas no deben aplicarse por los rga-
nos jurisdiccionales (art. 6 L.O.P.J.).
II.2.- Derecho Comunitario.
La adhesin de Espaa a las Comunidades Europeas ha supuesto la

incorporacin del Derecho comunitario a nuestro ordenamiento interno
en lo que respecta a las relaciones con pases miembros de la CEE.
Apenas concluido el perodo transitorio de integracin, el Derecho
comunitario se ha convertido en moneda de curso legal en nuestro pas,
con un rango incluso de primaca sobre el derecho interno.
224
Conviene destacar que la mayor importancia del Derecho comunita-

rio est en relacin con el Derecho material aplicable al fondo del
asunto, sin embargo, en determinadas materias puntuales ya ha tenido
incidencia en nuestro Derecho procesal, as:
a) En materia de auxilio jurisdiccional (extradicin, comisiones
rogatorias, comunicacin de antecedentes penales, etc.).
b) Prestacin de servicios de abogados en pases comunitarios en
Espaa. Mientras no se implante una absoluta libertad de establecimien-
to profesional con todas sus consecuencias ha quedado legitimada la po-
sibilidad de prestacin ocasional de servicios de abogados comunitarios
en Espaa conforme a la Directiva 77/249 CEE del Consejo, de 22 de
marzo de 1.977. En desarrollo de esta Directiva, el RD 607/1.986, de 21
de marzo, modificado por el RD 162/1.988, de 16 de setiembre, establece
las condiciones para facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestacin de
tales servicios.
c) Vinculacin de Espaa a la jurisdiccin del T.J.CEE. Es efec-
tiva y vinculante para nuestro pas la jurisdiccin del TJCEE sobre las
materias que son propias de su competencia. Ya sea por la va del re-
curso directo, ya sea por la va de la cuestin prejudicial la interven-
cin del Tribunal de Justicia est destinada a controlar la aplicacin del
derecho comunitario en nuestro pas, en convivencia con los Tribuna-
les internos.
d) Vigencia del art. 220 del Tratado constitutivo de la CEE. Di-
cho precepto establece que los Estados miembros entablarn negocia-
ciones entre s a fin de asegurar en favor de sus nacionales la simplifi-
cacin de las formalidades a que estn sometidos el reconocimiento y
la ejecucin recproco de las decisiones judiciales y los laudos arbitra-
les. En cumplimiento de las previsiones de este artculo y del Acta de
adhesin, nuestro pas ha ratificado el Convenio de Bruselas de 27 de
setiembre de 1.968, sobre competencia judicial internacional y ejecu-
cin de decisiones.
225
II.3.- La Ley Procesal.
El estudio de la ley procesal, como fuente del Derecho Procesal, de-

ber abarcar diversos captulos. Por un lado, sern leyes procesales las
que regulan la organizacin de la jurisdiccin en los diversos tribuna-
les de justicia, en cuanto determinan los lmites de la actividad juris-
diccional. En segundo lugar, tambin gozarn de este carcter las leyes
referentes a la actividad procesal de las partes, independientemente de
que se encuentren el Cdigos procesales o en llamadas leyes sustanti-
vas. En cuanto a las primeras, la CE establece que ha de tener carcter
de ley orgnica. Las leyes procesales no exigen siempre el carcter de
orgnicas, en el sentido de requisitos constitucionales de elaboracin
de las mismas. Ms no puede olvidarse que, en ocasiones el carcter
orgnico de la Ley procesal vendr determinado por la afeccin que
experimenten otros derechos fundamentales.
Lamentablemente la primacia de la Ley entre las fuentes del Dere-
cho Procesal, tras la reforma de la L.E.Cv. llevada a cabo por L.
13/2009, de 3 de noviembre, est abocada a sufrir una grave restric-
cin. Vase la Instruccin 8/2009, relativa al procedimiento a seguir
en relacin a la cuenta 9900, de depsitos de recursos desestimados,
dictada al amparo de la D.A. novena L.O. 19/2003, de 23 de diciembre
y art. 21 R.D. 1608/2005, de 30 de diciembre.
II.3.1.- Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El primer captulo de la legislacin procesal es el referente a la or-
ganizacin de la justicia en sus diversas manifestaciones. Se incluyen
en este apartado las disposiciones referentes al esquema organizativo
de los tribunales de justicia, al personal jurisdiccional y a los auxiliares
y colaboradores de la funcin jurisdiccional.
La C.E. abri una nueva etapa en la configuracin del Poder Judi-
cial, por la que se dieron algunos pasos inmediatamente, aunque de
modo provisional, hasta la elaboracin de una nueva L.O.P.J.. El n-
cleo fundamental de estas disposiciones lo constituye la L.O.P.J. de
1.985, aprobado por L.O 1/1.985, de 1 de julio. Con un cierto retraso
viene a sustituir a la Ley Provisional sobre Organizacin del Poder
Judicial de 1.870 y al anrquico conjunto de disposiciones complemen-
226
tarias que haban invalidado el largo esfuerzo codificador de fines de

siglo pasado. La L.O.P.J. desarrolla el Ttulo IV C.E. relativo al Poder
Judicial. En este sentido trata de acomodar el esquema organizativo de
la justicia a las exigencias constitucionales y a las diversas transforma-
ciones de la sociedad espaola tanto en el campo social como en la
nueva distribucin territorial del poder.
La L.O.P.J. objeto, hasta el momento, de cuarenta y cinco reformas
parciales (L.O. 4/1987, de 15 de julio; L. O. 7/1988, de 28 de diciem-
bre; L.O. 4/1992, de 5 de junio; L. O. 7/1992, de 20 de noviembre; L.
O. 16/1994, de 8 de noviembre; L. O. 5/1995, de 22 de mayo; L. O.
5/1997, de 4 de diciembre; L. O. 6/1998, de 13 de julio; L. O. 11/1999,
de 30 de abril; L. O. 13/1999, de 14 de mayo; L. O. 7/2000, de 22 de
diciembre; L. O. 9/2000, de 22 de diciembre; L. O. 2/2001, de 28 de
junio; L. O. 2/2002, de 6 de mayo; L. O. 6/2002, de 27 de junio; L. O.
8/2002, de 24 de octubre; L. O. 9/2002, de 10 de diciembre; L. O.
2/2003, de 14 de marzo; L. O. 4/2003, de 21 de mayo; L. O. 5/2003,
de 27 de mayo; L. O. 7/2003, de 30 de junio; L. O: 8/2003, de 9 de
julio; L.O. 13/2003, de 24 de octubre; L: O. 19/2003, de 23 de di-
ciembre; L. O. 20/2003, de 23 de diciembre; L. O. 1/2004, de 28 de
diciembre; L. O. 2/2004, de 28 de diciembre; L. O. 3/2005, de 8 de
julio; L. O. 5/2006, de 5 de junio; L. O. 3/2007, de 22 de marzo; L. O.
6/2007, de 24 de mayo; L. O. 13/2007, de 19 de noviembre; L. O.
2/2008, de 4 de diciembre; L. O. 1/2009, de 3 de noviembre; L. O.
2/2009, de 11 de diciembre; L. O. 1/2010, de 19 de febrero; L. O.
3/2010, de 10 de marzo; L. O. 5/2010, de 22 de junio; L. O. 6/2010, de
27 de julio; L. O. 4/2011, de 11 de marzo; L. O. 5/2011, de 20 de ma-
yo; L. O. 8/2011, de 21 de julio; L. O. 12/2011, de 22 de septiembre;
L.O. 1/2013, de 11 de abril; L.O. 4/2013, de 28 de junio- se compone
de un Ttulo Preliminar y de siete Libros dedicados a los diversos as-
pectos organizativos de la Justicia.
El Ttulo Preliminar es, sin duda, el captulo ms importante de la
misma por cuanto en l se contienen una serie de principios generales
de radical importancia para la prctica procesal.
Entre estos principios, unos, son obvios en la configuracin del Po-
der Judicial en el moderno Estado de Derecho: la independencia, la
227
inamovilidad, la sumisin a la Ley, la responsabilidad, etc. Estas carac-

tersticas son imprescindibles para calificar un verdadero Poder Judi-
cial en un sistema constitucional de reparto de poderes. Otros propor-
cionan parmetros de actuacin para el ejercicio del Poder Judicial y
revisten por ello una importancia operativa cuyo norte no se debiera
perder nunca. As la aplicacin directa de la C.E. y la interpretacin de
las leyes de acuerdo con el espritu constitucional y la tutela efectiva
de los derechos e intereses legtimos, la prevencin del fraude proce-
sal, el derecho a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto obvian-
do los obstculos formales, etc. son verdaderos textos de cabecera para
Jueces y Tribunales en orden a la administracin de justicia.
El Libro I se ocupa de la extensin y lmites de la jurisdiccin y de
la planta y organizacin de los Juzgados y Tribunales.
El Libro II, dedicado al Gobierno del Poder Judicial, ha sido dero-
gado por la L.O. 4/2013, de 28 de junio.
El Libro III se refiere al rgimen de los Juzgados y Tribunales en
lo relativo al tiempo, modo y actuaciones judiciales en general y con-
tiene verdaderas normas de procedimiento con repercusin e incluso
sustitucin de otros preceptos contenidos en las leyes procesales.
El Libro IV recoge el Cdigo del personal jurisdiccional. Configura
la nueva carrera judicial y desarrolla los derechos y deberes de la Judi-
catura en torno a los parmetros de independencia y responsabilidad.
El Libro V se dedica a la regulacin de los Secretarios Judicial y la
Oficina Judicial
El Libro VI trata de los Cuerpos al servicio de la Administracin
de Justicia, entre los que se incluyen los Cuerpos de Mdicos Forenses,
de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias Fo-
renses, de Gestin Procesal y Administrativa, de Tcnicos Especialis-
tas del Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias Forenses, de Tra-
mitacin Procesal y Administrativa y de Auxilio Procesal, de Ayudan-
tes de Laboratorio y de otro personal al servicio de la Administracin
de Justicia.
228
El Libro VII se destina a la regulacin del Ministerio Fiscal y de-

ms personas e instituciones que cooperan con la Administracin de
Justicia.
El Libro VIII, dedicado a la regulacin del rgano de Gobierno del
Poder Judicial. Dicho Libro se incorpora a la L.O.P.J., tras la reforma
de este texto por la L.O. 4/2013, de 28 de junio, por estimar, se afirma
en la E.M. de sta que: Al efecto de evitar posibles confusiones deri-
vadas de la duplicacin en la numeracin de artculos con contenido
distinto a lo largo del tiempo, as como para dar una nueva estructura
sistemtica a la regulacin del C.G.P.J., inevitablemente ms extensa
que la anterior, se ha optado por introducir un nuevo Libro VIII
L.O.P.J., en lugar de modificar los artculos anteriormente dedicados
a la materia..
Complemento natural de la L.O.P.J. es la Ley de demarcacin y
planta judicial, publicada finalmente como L. 38/1.988, de 28 de di-
ciembre. La finalidad de esta ley es doble. Por un lado, delimitar el
espacio fsico que territorialmente corresponde a cada Juzgado y, por
otro, establecer el nmero de servidores de cada rgano judicial. La
Ley, si se comparan los datos numricos que ella misma aporta en su
exposicin de motivos, ha nacido raqutica en relacin con las necesi-
dades reales que exige la justicia de finales del siglo XX. Por otro lado,
no es una ley de implantacin automtica, sino que ella misma se im-
puso un calendario hasta 1.992. De hecho, posteriormente se han ido
publicando reiteradas disposiciones para la efectividad de la Ley de
planta y todava faltan nuevos aportes legislativos. Vistas as las co-
sas, si la tendencia al crecimiento de asuntos sigue progresando como
en los ltimos aos, no es difcil augurar que el soporte administrativo
de la justicia no responde a las exigencias constitucionales. Con todo,
la mxima aspiracin del presente es que, al menos, lo en ella previsto
se cumpla. An hoy, queda un buen trecho por recorrer para llegar a la
completa reorganizacin del Poder Judicial.
Sin ninguna pretensin de exhaustividad, habida cuenta del lamen-
table fenmeno de proliferacin legislativa, en direccin opuesta al
fenmeno codificador que a finales del s. XIX se produjo en Espaa,
siguiendo el modelo francs, y que produjo tan positivos resultados, la
229
legislacin procesal bsica se contiene en los textos que pasan a enun-

ciarse
II.3.2.- Las Leyes Procesales.

Las leyes procesales en las que se codific el Derecho Procesal no re-
cibieron la denominacin de Cdigos, quizs para subrayar el carcter
adjetivo que se atribua a las leyes procesales respecto a los ordenamien-
tos materiales.
El ncleo fundamental de nuestra legislacin procesal civil lo cons-
tituye la Ley de Enjuiciamiento de 3 de febrero de 1881 y L. 1/2000 de
7 de enero modificada parcialmente, hasta el ao 2009, ya en dieci-
nueve ocasiones, lo que deja de manifiesto las mltiples deficiencias
que presentaba en el momento de su aprobacin- cuya entrada en vigor
se pospuso hasta el 8 de enero de 2001 -D.F. vigsima primera-, pese a
que el primero de los textos mencionados resulta derogado por la nue-
va L.E.Cv., sin embargo, sta deja en vigor un importante nmero de
preceptos, lo que, seguramente, no dejar de plantear problemas de
coordinacin y armonizacin.
El ncleo fundamental de la legislacin procesal penal se contiene en
la L.E.Crim., aprobado por R.D. de 14 de setiembre de 1882, resultando
apremiante la aprobacin de un nuevo texto legal que regule el proceso
penal del s. XXI, habida cuenta de que la mltiples reformas parciales que
a dicho texto se han realizado han dado lugar que el sistema procesal pe-
nal resulte incoherente. En el mes de mayo de 2013, se present por el
Ministro de Justicia, en el Congreso de los Diputados, el Anteproyecto de
Cdigo Procesal Penal, cuyo Borrador haba sido redactado por una Co-
misin de Expertos nombrada a tal efecto; con anterioridad, siendo Minis-
tro de Justicia, el socialista Francisco Caamao, se haba presentado el
Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que no llego a discutir-
se por la disolucin anticipada del Gobierno socialista.
Otros textos integrantes de la legislacin procesal penal son: L.O.
2/1989, de 13 de abril, procesal militar, L.O. 5/1995, in datada, del Tri-
bunal del Jurado y L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la respon-
sabilidad penal de los menores modificada por L.O. 7/2000, de 22 de di-
230
ciembre, L.O. 9/2000, de 22 de diciembre, L.O. 9/2002, de 10 de diciem-

bre, L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, L.O. 8/2006, de 4 de diciembre.
La legislacin procesal administrativa se contiene en la L. 29/1998,
de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso-
administrativa; y, por ltimo, la legislacin procesal laboral se acoge
en la LJS, aprobada por 36/2011, de 10 de octubre.
II.4.- La costumbre.
Ahora bien, a pesar de la conclusin, anteriormente expuesta, sobre

la exclusividad de la ley como fuente del Derecho Procesal, la doctrina
examina el alcance que las restantes fuentes del Derecho pude tener
sobre nuestra disciplina. Se define la costumbre como aquella manifes-
tacin espontnea de la norma jurdica que produce una comunidad
mediante el uso uniforme y constante observado con la conviccin del
cumplimiento de una norma jurdica (FENECH NAVARRO).
Respecto de la costumbre como fuente del Derecho Procesal son
discrepantes los pareceres de la doctrina. Se pronuncia PRIETO-
CASTRO FERRNADIZ en un sentido tajantemente negativo que abar-
ca incluso la costumbre extra legem ya que lo contrario sera opuesto
a lo preceptuado en el art. 1 L.E.Cv. En este mismo sentido
ALMAGRO NOSETE afirma que difcilmente se pueden originar y
mantener, en los tiempos modernos, costumbres procesales, habida
cuenta del carcter tcnico del Derecho Procesal. El Derecho Procesal
es un derecho de juristas y no un derecho popular, por lo que resulta
inviable encontrar difundida en una colectividad un uso reiterado. con
intencionalidad de obligar como norma jurdica.
Defiende GUASP DELGADO una postura rotundamente afirmati-
va, en cuanto que tambin las normas consuetudinarias son fuentes del
Derecho pblico.
Por su parte, GOMEZ ORBANEJA admite restringidamente la cos-
tumbre supletoria. Independientemente de la polmica doctrinal, cuya
raz podra consistir en la definicin de lo que se entiende por costum-
bre, lo cierto es que hay una manifiesta unanimidad en admitir la exis-
tencia del usus fori como un hecho que plasma en operatividad prc-
231
tica los dictados de la Ley procesal. Estos usos forenses entran a for-
mar parte del conocimiento del Derecho Procesal a un nivel tcnico-
forense, pero, cuando se desvirtan dan lugar a verdaderas corruptelas
procesales. Los usos forenses repetidos pueden sin embargo ser el
germen determinante de la gnesis de una norma, que recoja lo que se
ha revelado como previsin adecuada para los cauces procesales.
II.5.- Los principios generales del Derecho.
Constituye los principios generales del Derecho normas de formula-

cin genrica y validez generalizada que actan como criterios inspira-
dores del ordenamiento jurdico. Algunos de tales principios -
procesales- provienen de antiguas pocas y se condenan en forma de
los llamados "brocardos", de contenido en general, bueno (FAIRN
GUILLN). Valga la cita, entre otros de "litis pendente nihil inno-
vetur", "actor rei forum sequitur", "tantum devolutum quantum appe-
llattum".
Los principios generales del derecho son, en el sentir de GUASP
DELGADO, una fuente directa del Derecho Procesal en cuanto indu-
cidos de la ley y de la costumbre; sin embargo, FENECH NAVARRO
se refiere a ellos como fuente indirecta del Derecho Procesal Penal. Si
bien todos los autores admiten que los llamados principios generales
del derecho proceden del espritu que informa la ley positiva, el alcan-
ce de su vigencia como fuente del Derecho Procesal se limita a la hip-
tesis de que estn reconocidos por la ley o por la propia jurisprudencia
o que se relacionen con la ley o con la doctrina legal de la cual se deri-
van, posicin que carece de una explicacin plausible, por mucho que
sean los esfuerzos doctrinales que se conciertan para justificar esta res-
triccin.
II.6.- La jurisprudencia.
Si bien la jurisprudencia carece de valor legal de fuente, su influencia

real es admitida por todos, ya que cuando es constante e ininterrumpida,
constituye una doctrina legal -tal expresin apareca en el R.D. de 4 de
noviembre de 1838 como "la que surge de la Ley misma o resulta lgi-
232
camente de su contenido" (FAIRN GUILLN)- que hay que tener en

cuenta como fuente supletoria en la interpretacin de la Ley Procesal. La
jurisprudencia no vincula, pero crea unos hbitos interpretativos que tie-
nen a procurar la unificacin en la interpretacin judicial. Su mayor in-
fluencia deriva de la autoridad y prestigio del TS, constituye un valor de
persuasin y no de mandado.
Tambin existe una gran controversia en orden al valor de la juris-
prudencia como fuente del Derecho Procesal. Estima DE MIGUEL
AONSO que la jurisprudencia es una fuente indirecta y supletoria para la
aplicacin de la Ley procesal. Se inclina PRIETO-CASTRO
FERRANDIZ por la postura negativa, ya que la jurisprudencia no produ-
ce ninguna vinculacin en los jueces. La inobservancia de un precedente
se traduce tan slo en el riesgo de revocabilidad de la resolucin por va
de un recurso, cuando ello es posible. De esta misma idea parte GOMEZ
ORBANEJA: Efectivamente la jurisprudencia tiene como misin la unifi-
cacin de la interpretacin y aplicacin del Derecho, pero no es fuente del
Derecho Procesal. Sin embargo, por el sistema de recursos, y especial-
mente el de casacin, conduce prcticamente a un resultado anlogo a que
si lo fuera. En realidad, an sin ser la jurisprudencia fuente del derecho,
tiene un cierto peso especfico en la aplicacin del Derecho Procesal.
Ha de reconocerse, adems, que son numerosas las instituciones
procesales de las que hoy nos enorgullecemos y que tienen su origen
en hallazgos jurisprudenciales: litisconsorcio, etc., algunas de las cua-
les se han incorporado, ahora, a la L.E.Cv..
La jurisprudencia completar el ordenamiento jurdico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al aplicar e inter-
pretar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, sin per-
juicio del cuestionable carcter vinculante que el art. 493 L.E.Cv. estable-
ce en relacin con las sentencias dictadas por el TS en los recursos en
inters de ley.
Mencin especial merece la posicin reforzada de la jurisprudencia
del T.C. (LPEZ GUERRA), lo que queda en evidencia, bsicamente,
a la luz de lo dispuesto en el art. 161.1 C.E., al disponer que la decla-
racin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley,
interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia
233
o sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada; por su

parte, la LOTC, confirmando el valor reforzado de la jurisprudencia
del TC dispone que en todo caso, la jurisprudencia de los tribunales
de justicia recada sobre leyes, disposiciones o casos enjuiciados por el
TC habr de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sen-
tencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitu-
cionalidad; y, por ltimo, es necesario recordar que el art. 5.1
L.O.P.J. obliga a Jueces y Tribunales a interpretar y aplicar las leyes
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la in-
terpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el T.C. en todo tipo de procesos.
Por ltimo, en relacin con la costumbre, en el proceso civil, es pre-
ciso referirse a dos cuestiones:
a) Exoneracin de la prueba de la costumbre cuando las partes estu-
viesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afecta-
sen al orden pblico (art. 282.2 L.E.Cv.). Se suma as la L.E.Cv. a lo
dispuesto en algunos Derechos civiles especiales (gallego, navarro y
vasco) que exonera de la carga de lo prueba cuando se trate de usos
notorios, prescribiendo, por ejemplo, el art. 2.1 L. 4/1995, de 24 de
mayo, de Derecho Civil de Galicia que: Son notorios, adems de los
usos y costumbres compilados, los aplicados por el TS, TJS o por la
antigua Audiencia Territorial.
b) Posibilidad de interponer recurso de casacin foral ante el TSJ de
Galicia cuando se produjera error en la apreciacin de la prueba que
demuestre desconocimiento por parte de juzgador de hechos notorios
que supongan infraccin de uso o costumbre (art. L. 5/2005, de 15 de
julio, sobre el recurso de casacin en materia de derecho civil especial
de Galicia).
II.7.- Derecho histrico y Derecho comparado.
Y por ltimo en relacin con el derecho histrico y el derecho com-

parado son admitidos a lo sumo como fuente indirecta del Derecho
procesal y principalmente en el sentido de ser fuente de conocimiento
sin fuerza vinculante.
234
Si bien no constituyen fuente de derecho, resulta oportuno referirse

a la doctrina cientfica, como principal fuente de conocimiento del De-
recho procesal, que resulta por ello de obligada manejo para quien
quiera adentrase en la investigacin y el estudio de nuestra disciplina.
A pesar de no tener carcter vinculante para la aplicacin de la ley pro-
cesal, se le debe reconocer su valor como opinin jurdica basada ex-
clusivamente en el prestigio del autor.
III.- Interpretacin de la Ley procesal.

Ha de partirse de las reglas de los arts. 3 y 4 C.Cv., de aplicacin
general a todo el ordenamiento jurdico, que nos remiten al sentido
propio de las palabras (interpretacin literal) en relacin con su contex-
to (interpretacin sistemtica) y con los antecedentes histricos y legis-
lativos (interpretacin histrica) y la realidad social del tiempo que han
de ser aplicadas (interpretacin sociolgica) y, por ltimo atendiendo
al espritu y finalidad de aqullas (interpretacin teleolgica).
Sostena ROCCO la necesidad de establecer reglas propias de inter-
pretacin para el Derecho procesal, teniendo en cuenta su especial na-
turaleza y contenido. Estas exigencias lo que determinan, desde luego,
son una serie de especialidades.
La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si
bien las resoluciones de los tribunales, slo podrn descansar de mane-
ra exclusiva en ella, cuando la ley expresamente lo permita (art.
17.3.III LPH, por ejemplo).
Para que proceda la aplicacin analgica es necesaria la presencia
de dos requisitos:
a) Que el supuesto especfico no aparezca contemplado.
b) Regulacin de otros semejantes con el que se aprecie identidad
de razn.
La analoga en el Derecho procesal tiene un contenido muy limita-
do ya que la generalidad de las normas procesales son rgidas, absolu-
tas y de interpretacin restrictiva segn ha declarado el Tribunal Su-
premo. Por tanto respecto de las normas procesales no cabe, en la ma-
235
yora de los supuestos, la aplicacin analgica ya que estn previstas

para casos concretos y slo pueden ser aplicadas al supuesto de hecho
previsto en la norma y nada ms.
De todos los criterios de interpretacin, referidos al principio, se
impone en el momento presente al finalista o teleolgico, debiendo,
pues, rechazarse interpretaciones formalistas, tan arraigadas en nuestro
estilo forense, hbil en el manejo interesado de preceptos, en provecho
particular y detrimento general. Y, por supuesto, toda duda interpreta-
tiva debe resolverse en favor de la efectividad de los derechos funda-
mentales.
IV.- Normas procesales y normas sustantivas.

La determinacin de si una norma es procesal la realiza habitual-
mente la doctrina por contraste y distincin con las llamadas normas
materiales o sustantivas.
El hallazgo de un criterio que permita calificar una norma como
procesal o material no obedece a afanes meramente tericos y especu-
lativos, sino que se requiere para la correcta aplicacin del Derecho,
dado que de aquella calificacin derivan una serie de consecuencias.
As el diferente mbito especial de vigencia de la norma procesal y
la peculiar problemtica que plantea su vigencia temporal.
La infraccin de una norma procesal no excluye absolutamente la es-
timacin de la pretensin, mientras que el xito de sta s que depende
inmutablemente de la situacin existente segn las normas jurdico mate-
riales.
Jurisdiccin, competencia, tipo de procedimiento, formas esenciales
del juicio, normas reguladoras de las sentencias, normas rectoras de los
actos y garantas constitucionales, constituyen materias, cuya infrac-
cin legal determina, segn los casos, nulidades que afectan al proceso
y originan el dejar a salvo el derecho a ejercitar de nuevo las preten-
siones, la reposicin de las actuaciones al momento en que se produjo
la infraccin o bien su observancia en la nueva sentencia que haya de
236
dictarse. En cambio, la infraccin de las normas materiales motivan

una nueva sentencia.
La naturaleza procesal o material de una norma es determinante del
motivo de interposicin del recurso de casacin, as como de diferen-
cias en los presupuestos y efectos de este recurso.
Por fin, es determinante para apreciar el cumplimiento del art.
149.1.6 C.E. que, si bien reconoce competencia a las Comunidades
Autnomas para legislar sobre materia procesal, la somete a una parti-
cular limitacin. El Estado, segn el art. 149 C.E. tiene competencia
(legislativa) exclusiva sobre administracin de justicia y sobre le-
gislacin procesal. En este punto, sin embargo, la C.E. establece que
tal competencia se reconoce sin perjuicio de las necesarias especiali-
dades que en este orden se deriven de las particularidades del Dere-
cho sustantivo de las Comunidades Autnomas (art. 149, regla 6),
cuya alcance ha sido interpretado, recientemente, en lnea contraria a la
mantenida hasta el momento (SS.TC 7/1982, de 29 de diciembre;
83/1986, de 26 de junio; 439/1988, de 23 de junio; 62/1991, de 24 de
abril; 121/1992, de 28 de diciembre; 146/1996, de 21 de octubre;
150/1988, de 30 de julio), por el TC, en S. 47/2004, de 29 de marzo.
Lo que no implica pese algunas opiniones discrepantes (DE LA
OLIVA SANTOS, LORCA NAVARRETE) que pueda hablarse, en
sentido estricto, de una legislacin procesal autonmica (CORTS
DOMNGUEZ).
Cules son, pues, los criterios para distinguir las normas procesales
de las materiales.
- Primer criterio: sede legislativa de la norma. Si se halla en un texto
legal rotulado como de Derecho material, la norma sera material,
mientras que sera procesal si estuviera incluida en una ley llamado
procesal.
Es un criterio rechazado unnimemente, pues la localizacin legisla-
tiva de las normas no siempre obedece a razones de teora jurdica.
Influyen en ello criterios de oportunidad y de conveniencia. A veces
son concretas razones histricas de imitacin de sistemas legislativos
extranjeros.
237
- Segundo criterio: toma en consideracin la relacin existente entre

la norma jurdica que se trata de calificar y la materia a la que esa nor-
ma se refiere. As, puede decirse, en principio, que una norma es pro-
cesal si se refiere o tiene por objeto el proceso.
Ahora bien, toda norma consta de un supuesto de hecho y de una
consecuencia jurdica. Cul de estos componentes ha de estar relacio-
nado con el proceso para que la norma pueda calificarse de procesal?.
Si fuera el supuesto de hecho habra que concluir que sera procesal
aquella norma cuyo supuesto de hecho estuviera integrado por un
acaecer del proceso. Eso es incorrecto. Existen normas que tiene como
supuesto de hecho un acto proceso, pero que son indudablemente ma-
teriales. Y tambin a la inversa: hay normas procesales cuyo supuesto
de hecho lo constituye una realidad extraprocesal.
Puede concluirse, entonces, que la relacin entre norma jurdica y
proceso ha de existir en la consecuencia jurdica a la que la norma da
lugar: la norma es procesal porque su consecuencia jurdica es procesal
y no de otra naturaleza. Para determinar la naturaleza de la consecuen-
cia jurdica apunta la doctrina dos tipos de respuestas: atender a la es-
tructura jurdica; considerar el crculo vital en el que incide la conse-
cuencia jurdica.
En la lnea del primer tipo de respuesta se ha entendido que se halla
la construccin de GOLDSCHMIDT, segn la cual as como las nor-
mas materiales generaran derechos, obligaciones, deberes , las normas
procesales daran lugar a unas situaciones jurdicas subjetivas especfi-
cas y distintas de las anteriores (cargas, posibilidades, etc.).
En el segundo tipo de respuestas se inscribe la tesis de NEUNER:
situndose en la perspectiva de la sentencia, distingue las normas se-
gn regulen sus presupuestos o su contenido. El Derecho procesal re-
gula el crculo vital proceso en cuanto dice cmo se llega a la sen-
tencia, cmo se obtiene sta; el derecho material por el contrario, regu-
la el mbito extraprocesal, sobre el que la sentencia influye.
En la lnea, inmediatamente indicada, se sita GMEZ
ORBANEJA para quien el Derecho privado determina el qu de la
238
sentencia, mientras que el procesal estableca el s y el cmo de la

sentencia.
Esta formulacin ha sido criticada por varias razones. En primer lu-
gar porque reduce el significado del Derecho material, puesto que ste,
antes y con independencia de establecer el contenido de la sentencia,
regula las relaciones jurdicas y es realizado fuera del proceso. En se-
gundo lugar, hay normas procesales que no determinan slo la admisi-
bilidad de las resoluciones, sino tambin el contenido de las mismas.
Por fin, regula tambin la norma procesal actividades tales como la
prueba y su valoracin, que, siendo procesales, no tienen que ver con
la admisibilidad de la pretensin.
En esa lnea de razonamiento, pero concibiendo con mayor amplitud
el mbito sobre el que incide la consecuencia jurdica de la norma se
puede decir que:
La norma es material cuando sus consecuencias jurdicas afectan a
la conducta de los sujetos jurdicos fuera del proceso, sin que deje la
norma de tener tal naturaleza porque el juez la utilice en el proceso
como regla de juicio.
Es norma procesal aqulla cuyas consecuencias jurdicas se proyec-
tan sobre la potestad jurisdiccional, sobre las situaciones jurdicas de
los sujetos procesales y sobre los actos que integran el proceso.
Pueden afirmarse como caracteres de la norma procesal las siguien-
tes:
La norma procesal es de Derecho pblico (SATTA, LOIS
ESTVEZ). Esto no conduce, sin embargo, a que toda norma procesal
sea de ius cogens. Las normas que tienen este ltimo carcter deter-
minan la nulidad absoluta de los actos que se realicen en contradiccin
con lo dispuesto por ellas.
Existen normas dispositivas para las partes, que son aqullas que
permiten que el supuesto de hecho por ellas previsto sea sustituido,
para la produccin de la consecuencia jurdica establecida por la nor-
ma, por otro supuesto que se ha fijado por la voluntad de las partes.
No es en cambio norma dispositiva la que concede facultades o de-
rechos procesales cuyo titular puede ejercitar o no: si se realiza el acto
239
procesal para el que la norma facultad, se produce el efecto por ella

previsto; si se omite el acto no se produce el efecto, pero, en cualquier
caso, la parte o las partes no pueden sustituir el supuesto al que la con-
secuencia jurdica se vincula.
La naturaleza pblica del conjunto de normas procesales s que ex-
cluye, en cambio, el proceso convencional, es decir, la regulacin del
proceso por la voluntad de las partes, de acuerdo con la acepcin ms
estricta del principio de la autonoma de la voluntad.
Las normas que rigen la actividad del juez en ningn caso son dis-
positivas, ni tampoco lo son las potestades que las normas le conceden,
porque el juez, ante una norma que no prescribe su actividad de modo
preciso, sino que le deja un margen de decisin en el caso particular,
no se enfrenta con la misma libertad que las partes ante una norma dis-
positiva. El juez no puede elegir a su arbitrio entre las varias alternati-
vas posibles, sino que debe elegir, tras un juicio valorativo, la alterna-
tiva ms adecuada para alcanzar en el caso concreto el fin perseguido
por la norma.
El calificativo de formal o adjetivo (FBREGA CORTS,
ZANZUCCHI) de las normas procesales hemos de rechazarlo, si el mis-
mo se entiende en su sentido tradicional, es decir, si con dicha calificacin
se est predicando la instrumentalidad del Derecho procesal en relacin
con el Derecho material, pues, correctamente afirmaba GUASP
DELGADO que la finalidad institucional del proceso no puede quedar
subordinada a ninguna otra finalidad, y es slo instrumento de los supre-
mos valores jurdicos a los que todo el derecho obedece y debe subordi-
narse.
Dicha instrumentalidad puede defenderse slo en la medida que se
conecte con el derecho a la tutela judicial efectiva, pudindose propug-
nar la adjetivacin superior del Derecho procesal no en relacin con el
Derecho material, sino en favor del derecho consagrado en el art. 24
C.E., lo que conduce a dejar de manifiesto uno de los perfile que, en la
actualidad, con mayor ahnco debe propugnarse del Derecho procesal,
como conjunto de normas que disciplinan el derecho constitucional a
la tutela judicial efectiva.
240
V.- La Ley procesal en el tiempo y en el espacio.

Se trata de estudiar ahora los especiales problemas que suscita la
Ley procesal en cuanto a estos dos parmetros de vigencia normativa:
V.1.- La Ley procesal en el tiempo.
En principio la vigencia temporal de la ley procesal no depende de

una norma distinta a la general, es decir, del art. 2.3 C.Cv. La irretro-
actividad de las mismas, a no mediar disposicin en contrario, viene
establecida con carcter general en el citado precepto. Tanto la publi-
cidad de las normas como la irretroactividad de las disposiciones san-
cionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales
estn garantizadas por el art. 9.3 C.E.
Sin embargo, se halla bastante extendida la opinin de que las leyes
procesales tienen una llamada retroactividad tcita, es decir, que es
consustancial a las mismas poder ser aplicadas a situaciones jurdicas
anteriores a su entrada en vigor, porque, aunque desde el punto de vista
jurdico-material estas situaciones se rijan por las normas vigentes en
el momento de su constitucin, el ejercicio en el proceso de los dere-
chos que de ellas derivan si rige por la norma procesal vigente en el
momento de dicho ejercicio.
Esa afirmada retroactividad tcita de la Ley procesal no es ms que
una retroactividad aparente. Deriva afirma, acertadamente,
ORTELLS RAMOS- del equvoco de entender que la norma pro-
cesal es reguladora de la relacin jurdica material deducida en jui-
cio, de modo que habra retroactividad si se aplicara una ley procesal
entrada en vigor con posterioridad a la constitucin de aquella rela-
cin. Ahora bien, si se comprende que la ley procesal no rige tal rela-
cin, sino el proceso el equvoco se desvanece..
Tampoco supone retroactividad de la ley procesal, sigue precisando
ORTELLS RAMOS, que: iniciado el proceso bajo el imperio de
una ley procesal determinada, deba regirse, a partir de un cierto mo-
mento de su realizacin, por otra ley procesal que haya entrado poste-
riormente en vigor.
241
Para que pueda afirmarse que una ley procesal es retroactiva es ne-
cesario que efectos procesales producidos por actos realizados bajo el
imperio de una ley procesal dada, queden anulados o modificados por
una ley procesal entrada posteriormente en vigor, la cual, de ese modo,
extiende hacia atrs en el tiempo su eficacia normativa.
Una cosa es que la Ley procesal no sea retroactiva si se aplica a un
proceso cuya litispendencia se inici bajo una ley anterior, y otra dis-
tinta que esto sea incondicionalmente conveniente y que el legislador
siempre lo disponga.
En cuanto a las normas de derecho transitorio debe precisarse que
pueden ser muy variadas, cabe avanzar unos criterios generales a los
que suelen responder:
- Divisin del proceso en instancias o fases, determinando que la
ley procesal nueva slo se aplique a las que se inicien bajo su vi-
gencia.
- Respecto al principio de igualdad de las partes, permitiendo el
aprovechamiento de las posibilidades procesales que conceda la
ley derogada si alguna de las partes ya hizo uso de las mismas.
- Respecto al principio de concentracin, que conduce a que los
procedimientos orales terminen con sujecin a la misma norma-
tiva bajo cuya vigencia se iniciaron.
La aplicacin de las normas procesales civiles en el tiempo se prev
en el art. 2 L.E.Cv. (precepto aplicable supletoriamente a otros proce-
sos habida cuenta del carcter supletorio de la norma procesal civil
(art. 4 L.E.Cv.), disponindose que: Salvo que otra cosa se establezca
en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que co-
rrespondan a los tribunales civiles se sustanciarn siempre por stos
con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca sern retro-
activas.
V.2. - La Ley procesal en el espacio.
Pone de manifiesto FAIRN GUILLN el hecho de que el "anti-

guo" principio de la "territorialidad de las leyes procesales", por ser de
242
derecho pblico, y expresin de la jurisdiccin, como potestad sobera-

na del Estado, subsiste fundamentalmente, si bien, la aparicin de
grandes ligas estatales y de Tratados o Convenios que las une, han re-
percutido tambien en el Derecho Procesal, si bien, por el momento, "...
y a salvo la existencia de tratados internacionales ratificados por Es-
paa, en la materia, sigue rigiendo el principio de 'la territorialidad
de la jurisdiccin espaola'".
La regla general aparece recogida en el art. 8.2 C.Cv. al establecer
que las Leyes procesales espaolas son las nicas aplicables a las ac-
tuaciones que se sustancien en territorio espaol.
Consecuentemente la actividad procesal de los tribunales espaoles
se rige por la lex fori a diferencia de lo que ocurre con el Derecho
material que aquellos tribunales apliquen, que, eventualmente, puede
ser derecho extranjero.
En esta materia es interesante distinguir entre la competencia inter-
nacional de los Tribunales espaoles y el mbito espacial de vigencia
de la Ley procesal espaola.
La primera determina los pleitos o causas con elementos extranjeros
cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales espaoles -est regu-
lada por los arts. 21 al 25 L.O.P.J. y los Tratados internacionales rati-
ficados por Espaa-. De acuerdo con el art. 8.2 C.Cv. estos Tribunales
actuarn con arreglo a la Ley procesal espaola. Si es necesario reali-
zar actos procesales en el extranjero se regirn, en cuanto a su conteni-
do y forma, por la Ley extranjera.
Cuando el pleito o causa no est atribuido a la jurisdiccin espaola,
el art. 8.2 C.Cv. sigue teniendo aplicacin: los actos procesales que
deban realizarse por Tribunales espaoles, prestando auxilio judicial
internacional a Tribunales extranjeros, se practicarn de acuerdo con la
Ley procesal espaola, salvo que se haya establecido, convencional-
mente, un rgimen distinto.
El mbito territorial de las normas procesales civiles especficamen-
te se contempla en el art. 3 L.E.Cv. si bien, por el carcter supletorio
de la L.E.Cv. (art. 4 L.E.Cv.), sera de aplicacin a otros procesos- al
disponerse que: Con las solas excepciones que puedan prever los
243
Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se si-

gan en el territorio nacional se regirn nicamente por las normas
procesales espaolas..
244
245

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CONSTITUCIN Y PODER JUDICIAL

AGUSTN-JESS PREZ-CRUZ MARTN

CAPTULO PRIMERO.- LA JURISDICCIN

TEMA 2.- LA PREDETERMINACIN DEL JUEZ.

CAPTULO SEGUNDO.- EL DERECHO A LA JURISDICCIN

CAPTULO TERCERO.- EL PROCESO

TEMA 5.- LOS PRINCIPIOS PROCESALES.

TEMA 6.- LOS ACTOS PROCESALES.

II.1.- Nulidad de pleno derecho.

CAPTULO CUARTO.- EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES

TEMA 8.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL.

TEMA 1.- LA JURISDICCIN.

I.- La jurisdiccin. Poder. Potestad. La funcin jurisdiccional.

Una primera dificultad con que se encuentra quien acomete el estu-

En cuanto a la primera acepcin referida a un mbito territorial, de-

Finalmente, la ltima acepcin a que hace referencia el maestro

En 1937, PEKELIS afirm la estrecha vinculacin histrica entre

de este modo, la jurisdiccin en su manifestacin de ius dicere ha sido

I.3.- La potestad jurisdiccional.

Como ya se ha adelantado, en un estudio completo de la Jurisdic-

Rgimen no puede hablarse de existencia de jurisdiccin entendida del

ganos jurisdiccionales tener prestigio moral, autoridad, cierta dignidad

I.4.- La funcin jurisdiccional.

Analizado el aspecto constitucional o esttico de la jurisdiccin, en-

facilitar la exposicin: las teoras subjetivas y las teoras objetivas, se-

I.4.1.- Teoras subjetivas.

la forma podran ser muy distintos en cuanto a su finalidad, un mismo procedi-

B/. Teoras subjetivas genricas.

C/. La resolucin de controversias.

I.4.2.- Teoras objetivas.

A/. Teoras tpicamente objetivas.

B/. La aplicacin de sanciones.

C/. La garanta de la observancia de las normas.

CALAMANDREI el hecho de que se fije exclusivamente en la funcin de ga-

D/. La justa composicin de la litis.

E/. Teora de la sustitucin.

I.4.3.- Teoras mixtas.

A/. Comprobacin de una situacin jurdica subjetiva:

B/. Especial consideracin de la satisfaccin de los intereses jurdicos so-

teza en el Derecho, , que se consiguen a travs de la adecuacin de las con-

II.- Caracteres de la Jurisdiccin.

El principio de unidad no es innovacin de la C.E. sino que surge

hasta el Decreto de unificacin de fueros de 6 de diciembre de 1868, el

jurisdiccionales habrn de estar sujetos a un estatuto orgnico nico, y

adquieren forma y contenido definitivos, es siempre, y slo, una fun-

AROCA que no es posible hablar de jurisdiccin especial, lo que exis-

La cuestin de la independencia e imparcialidad de los Jueces y

Bajo la influencia de la doctrina de Montesquieu, en la "Declara-

tas al respecto: reserva de Ley Orgnica para la regulacin que afecte

dos (SS. TC. 108/1986, de 26 de julio; 37/2012, de 19 de marzo y

Muchos tribunales no aplican directamente la norma, sino que ponde-

entre los Abogados y juristas de reconocida competencia con ms de

Esta nota caracterstica de la jurisdiccin se encuentra recogida en

tualmente otros rganos jurisdiccionales que los estatales, a diferencia

III.- Otros caracteres.

La independencia jurisdiccional respecto a las partes se presenta

22 de febrero de 1996 -caso Bullut-, de 20 de mayo de 1998 -caso Gau-

sin prevenciones o prejuicios que en su nimo pudieran quizs existir a

Coloca ARAGONESES ALONSO la imparcialidad como principio

Frente al ejecutivo la independencia jurisdiccional aparece en

la particularidad recae, tambin aqu, en que dicha inamovilidad se

V.- Poder Judicial, Poder Legislativo y Poder Ejecutivo.-

V.1.- Jurisdiccin y Legislacin.