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C.C. TOMO V Derechos Reales
C.C. TOMO V Derechos Reales
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INDICE
1. ARTICULO 881. DERECHOS REALES: NUMERUS CLAUSUS
2. ARTICULO 882. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE DISPOSICiN DE LOS
BIENES
3. ARTICULO 883. DEROGADO
4. ARTICULO 884. RGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES
INCORPORALES
5. ARTICULO 885 Y 886. BIENES INMUEBLES YBIENES MUEBLES
6. ARTICULO 887. NOCIN DE PARTE INTEGRANTE
7. ARTICULO 888. NOCiN DE BIENES ACCESORIOS
8. ARTICULO 889. PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS: SU
RELACiN CON EL BIEN PRINCIPAL
9. ARTICULO 890. FRUTOS Y PRODUCTOS DEFINICiN DE FRUTOS
10. ARTICULO 891. CLASIFICACiN DE LOS FRUTOS
11. ARTICULO 892. PROPIEDAD DE LOS FRUTOS NATURALES,
INDUSTRIALES Y CIVILES
12. ARTICULO 893. CMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O
CIVILES
13. ARTICULO 894. CONCEPTO DE PRODUCTOS
14. ARTICULO 895. APLICACiN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A
LOS PRODUCTOS
15. ARTICULO 896. DEFINICiN DE POSESiN
16. ARTICULO 897. SERVIDOR DE LA POSESiN
17. ARTICULO 898. ADICiN DEL PLAZO POSESORIO
18. ARTICULO 899. COPOSESIN
19. ARTICULO 900. ADQUISICiN DE LA POSESiN
20. ARTICULO 901. TRADICiN
21. ARTICULO 902. SUCEDNEOS DE LA TRADICIN
22. ARTICULO 903. TRADICiN DOCUMENTAL
23. ARTICULO 904. CONSERVACiN DE LA POSESiN
24. ARTICULO 905. POSESiN INMEDIATA Y POSESiN MEDIATA
25. ARTICULO 906. POSESiN ILEGTIMA DE BUENA FE
26. ARTICULO 907. DURACiN DE LA BUENA FE DEL POSEEDOR
27. ARTICULO 908. POSESiN DE BUENA FE Y FRUTOS
28. ARTICULO 909. RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DE MALA FE
29. ARTICULO 910. RESTITUCiN DE FRUTOS POR EL POSEEDOR DE
MALA FE
30. ARTICULO 911. POSESiN PRECARIA
31. ARTICULO 912. PRESUNCiN DE PROPIEDAD
32. ARTICULO 913. PRESUNCiN DE POSESiN DE ACCESORIOS Y
PRESUNCiN DE POSESiN DE MUEBLES
33. ARTICULO 914. PRESUNCiN DE BUENA FE DEL POSEEDOR
34. ARTICULO 915. PRESUNCIN DE POSESiN INTERMEDIA
35. ARTICULO 916. MEJORAS: ANTECEDENTES, CONCEPTO Y
CLASIFICACiN
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36. ARTICULO 917. PRECISIONES DE CARCTER ECONMICO EN
CUANTO A LAS MEJORAS
37. ARTICULO 918. LAS MEJORAS Y EL DERECHO DE RETENCiN
38. ARTICULO 919. SEPARACiN DE MEJORAS Y ACCiN DE
REEMBOLSO
39. ARTICULO 920. DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL
40. ARTICULO 921. DEFENSA POSESORIA JUDICIAL
41. ARTICULO 922. DE LA POSESiN
42. ARTICULO 923. CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiN DE PROPIEDAD
43. ARTICULO 924. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
44. ARTICULO 925. RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD
45. ARTICULO 926. RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA
PROPIEDAD
46. ARTICULO 927. ACCiN REIVINDICATORIA
47. ARTICULO 928. LA EXPROPIACiN
48. ARTICULO 929. APROPIACiN DE BIENES LIBRES
49. ARTICULO 930. APROPIACiN POR CAZA Y PESCA
50. ARTICULO 931. CAZA Y PESCA EN PREDIO AJENO
51. ARTICULO 932. HALLAZGO DE OBJETO PERDIDO
52. ARTICULO 933. GASTOS Y GRATIFICACiN POR EL HALLAZGO
53. ARTICULO 934. BSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO
CERCADO
54. ARTICULO 935. DIVISiN DE TESORO ENCONTRADO EN TERRENO
AJENO NO CERCADO
55. ARTICULO 936. PROTECCiN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA
NACiN. NORMATIVAS ESPECIALES SOBRE TESOROS
56. ARTICULO 937. ESPECIFICACiN Y MEZCLA
57. ARTICULO 938. CONCEPTO DE ACCESiN
58. ARTICULO 939. ACCESiN POR ALUVIN
59. ARTICULO 940. ACCESiN POR AVULSiN
60. ARTICULO 941. EDIFICACiN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO
61. ARTICULO 942. MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO
62. ARTICULO 943. EDIFICACiN DE MALA FE EN TERRENO AJENO
63. ARTICULO 944. INVASiN CON EDIFICACiN HECHA EN TERRENO
AJENO
64. ARTICULO 945. EDIFICACiN CON MATERIALES AJENOS O SIEMBRA
DE PLANTAS O SEMILLAS AJENAS
65. ARTICULO 946. PROPIEDAD Y NATURALEZA JURDICA DE LAS
CRAS ANIMALES. FRUTOS NATURALES
66. ARTICULO 947. TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES
MUEBLES DETERMINADOS
67. ARTICULO 948. ADQUISICiN A NON DOMINUS DE UN BIEN MUEBLE
68. ARTICULO 949. SISTEMA DE TRANSMISiN DE LA PROPIEDAD DE
BIEN INMUEBLE
69. ARTICULO 950. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE
BIEN INMUEBLE
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70. ARTICULO 951. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE
BIEN INMUEBLE
71. ARTICULO 952. DECLARACiN JUDICIAL DE LA PRESCRIPCiN
ADQUISITIVA
72. ARTICULO 953. INTERRUPCiN DEL TRMINO PRESCRIPTORIO
73. ARTICULO 954. EXTENSiN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
74. ARTICULO 955. PROPIEDAD DEL SUELO, SUBSUELO y
SOBRESUELO
75. ARTICULO 956. ACCIONES POR OBRA QUE AMENAZA RUINA
76. ARTICULO 957. NORMAS TCNICAS APLICABLES A LA PROPIEDAD
PREDIAL
77. ARTICULO 958. PROPIEDAD HORIZONTAL
78. ARTICULO 959. ACTOS PARA EVITAR PELIGRO DE PROPIEDADES
VECINAS
79. ARTICULO 960. PASO DE MATERIALES DE CONSTRUCCiN POR
PREDIO AJENO
80. ARTICULO 961. LMITES A LA EXPLOTACiN INDUSTRIAL DEL
PREDIO
81. ARTICULO 962. PROHIBICiN DE ABRIR O CAVAR POZOS QUE
DAEN PROPIEDAD VECINA
82. ARTICULO 963. OBRAS Y DEPSITOS NOCIVOS Y PELIGROSOS
83. ARTICULO 964. PASO DE AGUAS POR PREDIO VECINO
84. ARTICULO 965. DERECHO A CERCAR UN PREDIO
85. ARTICULO 966. OBLIGACiN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
86. ARTICULO 967. CORTE DE RAMAS Y RACES INVASORAS DEL
PREDIO
87. ARTICULO 968. CAUSAS DE EXTINCiN
88. ARTICULO 969. DEFINICiN DE COPROPIEDAD
89. ARTICULO 970. PRESUNCiN DE IGUALDAD DE CUOTAS
90. ARTICULO 971. ADOPCiN DE DECISIONES SOBRE EL BIEN COMN
91. ARTICULO 972. ADMINISTRACiN JUDICIAL DEL BIEN COMN
92. ARTICULO 973. ADMINISTRACiN DE HECHO DEL BIEN COMN
93. ARTICULO 974. DERECHO DE USO DEL BIEN COMN
94. ARTICULO 975. INDEMNIZACiN POR USO TOTAL O PARCIAL DEL
BIEN COMN
95. ARTICULO 976. DERECHO DE DISFRUTE
96. ARTICULO 977. DISPOSICiN DE LA CUOTA IDEAL
97. ARTICULO 978. VALIDEZ DE ACTOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA
98. ARTICULO 979. DERECHO A REMNDICAR y DEFENDER EL BIEN
COMN
99. ARTICULO 980 MEJORAS NECESARIAS Y TILES EN LA
COPROPIEDAD
100. ARTICULO 981 GASTOS DE CONSERVACiN Y CARGAS DEL
BIEN COMN
101. ARTICULO 982. SANEAMIENTO POR EVlCCIN DEL BIEN
COMN
102. ARTICULO 983 DEFINICiN DE PARTICiN
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103. ARTICULO 984. OBLIGATORIEDAD DE LA PARTICiN
104. ARTICULO 985. IMPRESCRIPTIBILlDAD DE LA ACCiN DE
PARTICiN
105. ARTICULO 986. PARTICiN CONVENCIONAL
106. ARTICULO 987. PARTICiN CONVENCIONAL ESPECIAL
107. ARTICULO 988. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE DIVISiN
MATERIAL
108. ARTICULO 989. PREFERENCIA DEL COPROPIETARIO
109. ARTICULO 990. LESiN EN LA PARTICiN
110. ARTICULO 991. DIFERIMIENTO O SUSPENSiN DE LA
PARTICiN
111. ARTICULO 992. CAUSAS DE EXTINCiN
112. ARTICULO 993. PACTO DE INDIVISiN
113. ARTICULO 994. PRESUNCiN DE MEDIANERA
114. ARTICULO 995. OBTENCiN DE LA MEDIANERA
115. ARTICULO 996. USO DE LA PARED MEDIANERA
116. ARTICULO 997. LEVANTAMIENTO DE LA PARED MEDIANERA
117. ARTICULO 998. CARGAS DE LA MEDIANERA
118. ARTICULO 999. DEFINICiN Y CARACTERES
119. ARTICULO 1000. CONSTITUCiN DEL USUFRUCTO
120. ARTICULO 1001. PLAZO DEL USUFRUCTO
121. ARTICULO 1002. TRANSMISiN Y GRAVAMEN DEL
USUFRUCTO
122. ARTICULO 1003. EXPROPIACiN DEL BIEN SOBRE EL QUE
RECAE EL USUFRUCTO
123. ARTICULO 1004. USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS
124. ARTICULO 1005. FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE
USUFRUCTO
125. ARTICULO 1006. INVENTARIO Y TASACiN DE LOS BIENES
DADOS EN USUFRUCTO
126. ARTICULO 1007. OBLIGACiN DE PRESTAR GARANTA
127. ARTICULO 1008. EXPLOTACiN DEL BIEN DADO EN
USUFRUCTO
128. ARTICULO 1009. MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN
USUFRUCTO
129. ARTICULO 1010. TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE
GRAVAN EL BIEN
130. ARTICULO 1011. BIENES HIPOTECADOS
131. ARTICULO 1012. DESGASTE ORDINARIO
132. ARTICULO 1013. REPARACIONES Y OBRAS
133. ARTICULO 1014. REPARACIONES ORDINARIAS
134. ARTICULO 1015. MEJORAS
135. ARTICULO 1016. ATRIBUCiN DE LOS FRUTOS
136. ARTICULO 1017. ACCiN DEL PROPIETARIO POR
INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO
137. ARTICULO 1018. USUFRUCTO DE DINERO
138. ARTICULO 1019. USUFRUCTO DE UN CRDITO
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139. ARTICULO 1020 COBRO DEL CAPITAL USUFRUCTUADO
140. ARTICULO 1021. CAUSALES DE EXTINCiN DEL USUFRUCTO
141. ARTICULO 1022. EXTINCiN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A
FAVOR DE VARIAS PERSONAS
142. ARTICULO 1023. DESTRUCCiN DEL BIEN USUFRUCTUADO
143. ARTICULO 1024. PRDIDA O DESTRUCCiN PARCIAL DEL
BIEN
144. ARTICULO 1025. DESTRUCCiN DEL EDIFICIO
145. ARTICULO 1026. RGIMEN LEGAL DEL DERECHO DE USO
146. ARTICULO 1027. DERECHO DE HABITACIN
147. ARTICULO 1028. EXTENSiN DE LOS DERECHOS DE USO Y
HABITACiN
148. ARTICULO 1029. CARCTER PERSONAL DEL USO Y
HABITACiN
149. ARTICULO 1030. DEFINICiN Y PLAZO
150. ARTICULO 1031. MODOS DE CONSTITUCiN Y
TRANSMISIBILlDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE
151. ARTICULO 1032. EXTENSiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
152. ARTICULO 1033. NO EXTINCiN DEL DERECHO DE
SUPERFICIE POR DESTRUCCiN DE LO CONSTRUIDO
153. ARTICULO 1034. EXTINCiN DE LOS DERECHOS
CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO
154. ARTICULO 1035. NOCiN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE
LEGALY CONVENCIONAL
155. ARTICULO 1036. CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES
156. ARTICULO 1037. PERPETUIDAD
157. ARTICULO 1038. INDIVISIBILIDAD
158. ARTICULO 1039. DIVISiN DEL PREDIO DOMINANTE
159. ARTICULO 1040. SERVIDUMBRES APARENTES
160. ARTICULO 1041. CONSTITUCiN DE SERVIDUMBRE POR EL
USUFRUCTUARIO
161. ARTICULO 1042. SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A
COPROPIEDAD
162. ARTICULO 1043. EXTENSiN Y DEMS CONDICIONES DE LAS
SERVIDUMBRES
163. ARTICULO 1044. OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE
LA SERVIDUMBRE
164. ARTICULO 1045. USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA
EXTRAA
165. ARTICULO 1046. PROHIBICiN DE AUMENTAR GRAVAMEN
166. ARTICULO 1047. PROHIBICiN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE
LA SERVIDUMBRE
167. ARTICULO 1048. FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR
UNO DE SUS PREDIOS A FAVOR DE OTRO
168. ARTICULO 1049. EXTINCiN POR DESTRUCCiN DEL EDIFICIO
169. ARTICULO 1050. EXTINCiN POR EL NO USO
170. ARTICULO 1051. SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO
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171. ARTICULO 1052 ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL
DE PASO
172. ARTICULO 1053. SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO
173. ARTICULO 1054. AMPLITUD DEL CAMINO EN LA
SERVIDUMBRE DE PASO
174. ARTICULO 1055 AL 1090 DEROGADO
175. ARTICULO 1091 DEFINICiN DE ANTICRESIS
176. ARTICULO 1092. FORMALIDADES
177. ARTICULO 1093. IMPUTACiN DE LA RENTA DEL INMUEBLE
178. ARTICULO 1094. OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
ANTICRTICO
179. ARTICULO 1095. RETENCiN DEL INMUEBLE POR OTRA
DEUDA
180. ARTICULO 1096. NORMAS APLICABLES
181. ARTICULO 1097. DEFINICiN DE HIPOTECA
182. ARTICULO 1098. FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
183. ARTICULO 1099. REQUISITOS DE VALIDEZ
184. ARTICULO 1100. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA
HIPOTECA
185. ARTICULO 1101. EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL
BIEN
186. ARTICULO 1102. INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA
187. ARTICULO 1103. HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCiN
188. ARTICULO 1104. HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiN
FUTURA
189. ARTICULO 1105. HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD
190. ARTICULO 1106. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS
191. ARTICULO 1107. EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL
CRDITO
192. ARTICULO 1108. HIPOTECA PARA GARANTIZAR TTULOS
TRANSMISIBLES POR ENDOSO O Al PORTADOR
193. ARTICULO 1109. HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE
INMUEBLES
194. ARTICULO 1110. PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN
HIPOTECADO
195. ARTICULO 1111. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO
196. ARTICULO 1112. PREFERENCIA POR ANTIGEDAD
197. ARTICULO 1113. IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A
CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS
198. ARTICULO 1114. CESiN DE RANGO HIPOTECARIO
199. ARTICULO 1115. REDUCCiN DE LA HIPOTECA POR ACUERDO
200. ARTICULO 1116. REDUCCiN JUDICIAL DEL MONTO DE LA
HIPOTECA
201. ARTICULO 1117. ACCiN PERSONAL Y ACCiN REAL DEL
ACREEDOR HIPOTECARIO
202. ARTICULO 1118. HIPOTECAS LEGALES
203. ARTICULO 1119. CONSTITUCiN DE HIPOTECA LEGAL
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204. ARTICULO 1120. RENUNCIA Y CESiN DE RANGO EN LA
HIPOTECA LEGAL
205. ARTICULO 1121. NORMA DE REMISiN PARA LA REGULACiN
DE LA HIPOTECA LEGAL
206. ARTICULO 1122. CAUSAS DE EXTINCiN DE LA HIPOTECA
207. ARTICULO 1123. DEFINICiN RETENCION
208. ARTICULO 1124. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCiN
209. ARTICULO 1125. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE
RETENCiN
210. ARTICULO 1126. LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN
211. ARTICULO 1127. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE
RETENCiN
212. ARTICULO 1128. DERECHO DE RETENCiN SOBRE
INMUEBLES
213. ARTICULO 1129. LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN
214. ARTICULO 1130. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL
DERECHO DE RETENCiN
215. ARTICULO 1131. APLICACiN EXTENSIVA DEL DERECHO DE
RETENCiN
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Seccin Primera
DISPOSICIONES GENERALES
ARTICULO 881
CONCORDANCIAS:
e.e. arts. 2088, 2092, 2093
e.p.e. arto 24
Comentario
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derechos reales que han llegado a la codificacin civil de nuestros das, siempre
limitados, son los que han sobrevivido a la evolucin pero sin desvincularse de su
raigambre romanista.
La recepcin del Derecho Romano llev implcita la nocin del numerus clausus,
mxime si los derechos reales mantuvieron su vinculacin con el derecho de
propiedad, particularmente sobre la predial. Sin embargo, el Derecho Moderno
recept de manera implcita la nocin, como ocurri con el Cdigo Civil francs de
1804, por ejemplo, que al no incorporar norma al respecto determin que no
existiera criterio uniforme entre sus exgetas, pues para algunos haba adoptado
el criterio del numerus clausus y, para otros, el del numerus aper1us, aunq ue
posteriormente la doctrina francesa fue adoptando el del numerus clausus
(JOSSERAND, p. 20).
A partir, pues, del Cdigo Civil de 1936 en nuestro Derecho se define el criterio del
numerus clausus, pues recibi la influencia del Cdigo Civil argentino, cuyo
artculo 2502, de manera terminante, preceptu que "Los derechos reales solo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr solo como constitucin de derechos personales, si como tal
pudiese valer".
La restriccin del reconocimiento de los derechos reales solo por el Cdigo Civil,
pese a la interpretacin de Castaeda a la que nos hemos referido, motiv la
crtica de la doctrina nacional (vide CUADROS VILLENA, pp. 36 ss.) y ella condujo
a que el Cdigo Civil de 1984 soslayara la restriccin y el reconocimiento de los
derechos reales solo por el Cdigo y lo hiciera extensivo, adems, a "otras leyes".
Los derechos reales estn, pues, regidos por un principio de legalidad, lo que
supone que el sistema cerrado de creacin o numerus clausus es, en nuestro
sistema jurdico, de orden pblico y, que aun cuando el artculo 881 no reitere de
manera explcita la prohibicin de darles creacin por acto jurdico, es obvio inferir
que solo por ley pueden crearse, siendo esta la posicin asumida
mayoritariamente por la doctrina nacional, sealndose el riesgo que implica la
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libre creacin de derechos reales si se piensa que todos ellos derivan del derecho
real por excelencia, como es el derecho de propiedad y al que constitucionalmente
se le otorga especial proteccin (vide VSQUEZ Ros, pp. 27-28; LPEZ
SANTOS, pp. 70 ss.; CUADROS VILLENA).
DOCTRINA
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PRINCIPIO DE LIBERTAD DE DISPOSICiN DE LOS BIENES
ARTICULO 882
CONCORDANCIAS:
Comentario
Se suele decir que permitir que se establezcan tales lmites implicara generar una
suerte de inmovilismo jurdico sacrificando la circulacin de los bienes en el
mercado. Y si estos pactos se generalizan pueden resucitar las llamadas
propiedades vinculadas (como las manos muertas o las capellanas), aquellas de
las que su titular ya no se puede deshacer.
Pero ese problema no parecera ser sustento suficiente a una prohibicin tan
radical y extrema, que por lo menos en el texto literal de la norma, no permitira la
existencia de limitaciones temporales, es decir no explicara por qu el legislador
no podra haber optado porque la prohibicin de disponer y gravar se pueda limitar
a periodo de tiempo definido.
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estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y
terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarn en
la matrcula de acciones y en el respectivo certificado.
Por otra parte, para que alguien est dispuesto a ofrecer ese beneficio econmico,
debe tener para l algn valor que el propietario pierda su facultad de disposicin
o gravamen. Es decir, la existencia de una obligacin de no hacer por parte del
propietario le reporta algn beneficio por el que la contraparte est dispuesta a
sacrificar algo.
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Jorge tiene dos casas en la misma calle, una aliado de la otra. Solo necesita una
de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no desea tener un vecino
indeseable, que le gusten las fiestas y el ruido. Ello porque Jorge ama la traN
uilidad y desea solo tener vecinos conocidos y que compartan las mismas ideas y
principios. Francisco, un amigo de Jorge, sera el vecino ideal, pues ama la traN
uilidad y el tener un buen vecino tanto como Jorge.
Ambos ganaran viviendo uno al lado del otro. Pero Jorge tiene el temor que
vendiendo la casa a Francisco, ste a su vez se la venda a un tercero o que la
hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no deseado adquirindola
en un remate. Por ello, est dispuesto a vendrsela a Francisco siempre que ste
acepte no vendrsela a nadie ms y renuncie a gravarla.
Si el precio pactado con la renuncia a vender y gravar fuese de SI. 80,000, ello
indica que Jorge valora su traN uilidad y al buen vecino en ms de SI. 20,000,
que es el sacrificio que se ha hecho respecto del valor de mercado. Por su parte si
Francisco acepta pagar SI. 80,000 es porque valora su facultad de disposicin en
menos de SI. 20,000. Por tanto, Jorge est mejor porque sacrific SI. 20,000 por
algo que valora en ms de SI 20,000, Y Francisco est mejor porque recibi un
descuento de SI. 20,000 por algo que para l vale menos (su facultad de
disponer).
Esa es la misma lgica que explica que dichas limitaciones s puedan pactarse
respecto de acciones de una sociedad mercantil. Si un nuevo inversionista desea
que otros accionistas que resultan estratgicos por el negocio no puedan salir de
la sociedad, puede pactarlo segn el artculo 101 de la Ley General de
Sociedades y es evidente que el accionista estratgico recibe algn beneficio que
justifica su decisin de aceptar renunciar a la facultad de gravamen y disposicin.
Posiblemente su inters en el capital o inversin que trae este nuevo inversionista
sea razn suficiente, o es probable que el accionista estratgico haya exigido
clusulas o condiciones adicionales a fin de aceptar renunciar a parte de las
facultades que le da su derecho de propiedad.
En esa lnea, permitir el pacto favorece la inversin, es decir una mayor movilidad
de los factores productivos, de la misma manera que permitir que Francisco limite
la venta futura permite justamente la circulacin del bien, aunq ue suene
paradjico.
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Desde ese punto de vista el artculo 882, al menos con su texto actual, no parece
contener la solucin ms adecuada. Hasta ahora hemos visto que la regla parece
absurda porque ambas partes estn mejor con el acuerdo y nadie est peor, por lo
que el artculo solo conduce a afectar y restringir la autonoma privada y los
intercambios sin justificacin.
Pero si el acuerdo afectara a un tercero podra haber una razn para prohibir el
pacto. Imaginemos que Francisco tiene un hijo. De pronto Francisco muere y su
hijo hereda la casa adquirida por su padre. Ahora su hijo la quiere vender, pero no
puede por el pacto original de su padre con Jorge. Pero l sufre un costo por el
que no ha pagado. Y sobre todo Jorge y Francisco, al contratar, no tenan inters
en evaluar cunto se vera afectado el hijo de Francisco. As, el costo asumido por
Francisco le fue compensado a Francisco, pero no a sus sucesores por el resto de
la historia. De hecho es as como surgieron las propiedades vinculadas. No fue en
s misma la restriccin la que gener el problema, sino el carcter perpetuo o
excesivamente duradero de la misma.
Ello conduce a que una interpretacin adecuada del artculo 882 debera excluir el
contenido de una prohibicin absoluta a todo pacto y que solo se referira a
limitaciones perpetuas y permanentes o muy largas. Con ello se tutelara la
intencin del legislador de evitar la aparicin de propiedades vinculadas, sin limitar
innecesariamente el trfico econmico.
La regla razonable debera ser similar a la del artculo 1001 aplicable al usufructo:
30 aos o la vida del beneficiado por el pacto, de ser ste persona natural. As, la
norma tendra un sentido equitativo, sin limitar transacciones eficientes pero a la
vez cumpliendo su rol de evitar la aparicin de formas de propiedad vinculadas.
En todo caso, lo que queda claro, es que una regla absoluta como la que
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surgira de una interpretacin demasiado literal del artculo 882 nos conducira a
un absurdo y podra limitar el trfico econmico al reducir el mbito de actuacin
de la autonoma privada.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor
y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; LARROUMET, Christian. Derecho Civil, tomo 11, Los
bienes y los derechos reales principales. Pars, Editorial Econmica, 1988;
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs,
tomo 111. La Habana, Cultural S.A., 1942; RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de
Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo l. Antecedentes legislativos. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, VIII, Derechos Reales, tomo l. Buenos Aires,
Tipogrfica Editora Argentina, 1956.
JURISPRUDENCIA
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DEROGADO
ARTICULO 883
El artculo 883 del Cdigo Civil fue derogado por el segundo prrafo de la 1
disposicin final del D.Leg. N 653 de 1-08-91, Ley de Promocin de las
Inversiones en el Sector Agrario. El texto del artculo 883 era el siguiente:
Artculo 883.- Los derechos reales sobre predios rsticos se rigen por la
legislacin de la materia.
La remisin normativa de que trataba esta norma ha sido objeto de una
interesante polmica desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil hasta,
inclusive, despus de la derogatoria del mencionado artculo.
Segn Jorge Avendao Valdez "se sostena en algunos momentos que no deba
hacerse mencin a la propiedad rstica o a los derechos reales sobre predios
rsticos, porque en todo caso tena una legislacin diferente y especial. Otras
personas sostenan que quizs el Cdigo deba entrar a legislar sobre la
propiedad rstica en general. La tesis de la Comisin Reformadora y que
finalmente prim es que deba haber una norma de remisin como sta, para darle
un reconocimiento en el Cdigo Civil a los derechos reales sobre los predios
rsticos, porque no poda ignorarse ni dejarse al margen del principal cuerpo de
leyes (...) un rea tan importante como los predios rsticos; pero por otro lado,
entrar a regular la materia habra sido exceder lo que normalmente es materia de
Derecho Civil (...)" (cita de LOPEZ SANTOS, Demetrio, "Derechos Rea!es", Lima,
Talleres Sirsa, 1988, pp. 33-34; tomada de ARIAS-SCHREISER, Max, "Exgesis",
tomo IV, Lima, Gaceta Jurdica, 2001, pp. 50-51).
Lucrecia Maisch von Humboldt, en opinin expuesta mientras la norma estaba an
vigente, sostuvo que lo que el legislador quiso decir fue que los derechos reales
sobre predios rsticos se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil y adems por
las leyes que especficamente los regulan, y que as se hubiera permitido la
aplicacin de leyes especiales tipo Reforma Agraria sin crear el vaco legal y que
eventualmente podra obligar a crear una duplicidad legislativa innecesaria" (vid.
LOPEZ SANTOS, Demetrio, op. cit., pp. 35-36; en ARIAS-SCHREISER, Max, op.
cit. p. 51).
Por su parte, Max Arias-Schreiber opina que habra sido conveniente incorporar al
Cdigo Civil aquellos preceptos que son de orden general y permanente en lo que
concierne a la propiedad rstica, como lo haca el Cdigo de 1936. No basta, en
efecto, la vigencia de la Ley de Promocin de las Inversiones en el Sector Agrario
(D.Leg.N 653), pues existen muchos aspectos de la propiedad rstica que no han
sido considerados en esa ley.
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RGIMEN LEGAL DE LAS PROPIEDADES INCORPORALES
ARTICULO 884
CONCORDANCIAS:
Comentario
"Los muebles de esta especie son derechos. El cdigo los llama 'muebles
por determinacin de la ley'. Se ha visto ya, que en realidad son muebles por el
objeto a que se aplican. (...)
Se designan as:
1. Los Oficios Ministeriales (...)
2. Los establecimientos de comercio (...)
3. Las acciones (...)"(el subrayado es nuestro).
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propiedad intelectual una especie dentro del gnero, o si la propiedad intelectual
es en realidad un gnero distinto de titularidad, que si bien guarda algunas
semejanzas con la propiedad civil, es en realidad un derecho diferente, al que las
normas civiles le son aplicables solo por analoga.
Sin embargo, los derechos morales no son igualmente fuertes en toda creacin.
En las marcas y signos distintivos en general, el derecho moral virtualmente no
existe al nivel que no sabemos quin fue el creador de expresiones como Coca
Cola, Kodak o Guess. En cambio en el derecho de autor, como en una pintura,
una novela, una composicin musical o una escultura, el derecho moral es muy
claro y fuerte y se aplica en toda su extensin.
La patente se encuentra en una situacin intermedia, pues se le reconoce al
inventor la autora de su creacin, pero el carcter moral no resulta tan fuerte
como en el derecho de autor.
Esta especial caracterstica del derecho moral explica porque el artculo 18 del
Cdigo Civil(1), ubicado en el Libro de Personas, y ms especficamente en la
parte que regula los derechos de la personalidad, hace mencin a la propiedad
intelectual. y es que los derechos morales se asemejan ms a un derecho de la
personalidad, antes que a un derecho de la propiedad. As, los remedios que
corresponde aplicar se asemejan a los que usamos de ordinario para proteger
derechos como la intimidad o el derecho a la imagen o a la voz, que los remedios
que usamos cuando alguien usurpa nuestra casa o nos despoja de un libro.
El segundo conjunto de atributos son los patrimoniales y son precisamente los que
permiten al creador cobrar por el uso o disfrute de su creacin, impidiendo el uso
por terceros que no han cumplido con obtener su autorizacin.
A diferencia de los derechos morales los patrimoniales son disponibles. Vargas
Llosa puede ceder todas las regalas o derechos que se generen por la
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publicacin de sus libros o un inventor puede ceder a una persona el derecho a
utilizar su idea. La autora permanece a pesar que se disponga del disfrute.
Es este aspecto de la propiedad intelectual el que la asemeja ms a la propiedad
civil y que quizs explique la preocupacin del codificador de incluir un artculo
expreso de remisin sobre el particular para evitar confusiones. Sin embargo,
debe hacerse una salvedad importante: mientras la propiedad civil es perpetua, los
derechos patrimoniales de propiedad intelectual no lo son, con la excepcin de los
signos distintivos (marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre que
se usen y renueve el registro). As, los derechos patrimoniales de autor pasan a
ser del dominio pblico, es decir libremente utilizables por todos 50 aos despus
de la muerte del autor. Hoy los descendientes de Cervantes no pueden cobrar
derecho alguno por la publicacin de El Quijote. Cualquiera que lo desee puede
publicar dicha obra sin buscar autorizacin de nadie. Por su lado las patentes
pasan al dominio pblico a los 20 aos de su inscripcin(2).
Esto quiere decir que vencidos esos plazos se vuelven bienes comunes o "de uso
pblico" y cualquiera que lo desee puede usarlas incluso sin permiso del titular de
los derechos morales, siempre, claro est que los derechos morales sean
respetados. As, los derechos morales, si bien distintos a la propiedad clsica en el
hecho de que no son disponibles y que se asemejan ms a los derechos de la
personalidad, tienen de la propiedad clsica su carcter perpetuo, aunq ue es,
evidentemente, una perpetuidad de otra naturaleza. En cambio los derechos
patrimoniales se diferencian de la propiedad clsica por su carcter netamente
temporal, pero se asemejan en su carcter disponible por el titular. Este curioso
conjunto de diferencias explica por qu no podemos aplicar las normas civiles a
estas formas de "propiedad" lo que lleva a la existencia de regmenes legales
distintos al civil.
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s puede ser respirado simultneamente por varias personas al mismo tiempo. En
consecuencia su consumo es no rival.
Ntese que los derechos de autor y las patentes no tienen consumo rival. Unos
pueden leer la misma obra de Vargas Llosa sin que en ese momento otra persona
(en realidad miles o millones de personas), puedan leerla exactamente al mismo
tiempo. No confundamos la obra con el libro que lo contiene. El libro es un bien
material y como tal no puede ser usado por dos al mismo tiempo. El libro
fsicamente tiene consumo rival y bajos costos de exclusin. Por eso si hay
propiedad privada, de naturaleza civil, sobre el soporte fsico del libro, como ocurre
con un cuadro, un disco con msica o una estatua. Pero sobre las ideas
contenidas en la obra, la que le dan forma y valor, no existe consumo rival y hay
costos de exclusin altos. El resultado final es que el uso del derecho derivado del
derecho de autor no excluye el uso de otros, y es costoso poner en vigencia
mecanismos para que dicha exclusin llegue a funcionar. Lo mismo pasa con una
patente. La frmula de un medicamento podra ser usada por varios al mismo
tiempo, sin que unos excluyan a otros.
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Por otra parte, los costos de exclusin en la propiedad intelectual suelen ser muy
altos, ello es consecuencia precisamente de su carcter incorporal. Si quiero
defender mi casa, basta construir una cerca. Para desposeerme de mi televisor
deben entrar a mi casa, y siempre puedo recuperar mi cartera arranchndosela al
ladrn. Pero con la propiedad intelectual ello no es tan sencillo. Basta recordar un
poema para recitarlo, una cancin para cantarla y hacer una fotocopia para leer un
libro. Es un tipo de derecho que puede ser reproducido al infinito y por tanto el
control sobre el mismo es realmente difcil.
Bajo esta idea se protege la obra de Vargas Llosa para motivar a que escriba, la
de Charly Garca para motivarlo a componer msica y la de Szyszlo para motivario
a pintar. Por ello asumimos los inmensos costos de poner en vigencia este tipo de
derechos y aceptamos que, al menos por un tiempo, estos derechos sean
privados (creando lo que para algunos es un monopolio o privilegio) a pesar de
que su mejor uso, desde el punto de vista social, es el uso pblico.
Esto explica por qu tenemos que sujetar este tipo de derechos a normas distintas
a las del Cdigo Civil, tal como lo establece el artculo 884. Explica adems, por
qu no pueden ser derechos perpetuos. Si la idea no es proteger en s mismo un
bien sin consumo rival, sino los incentivos para crear, no es necesario darle al
creador un monopolio o privilegio perpetuo sobre su ideal. Basta darle los
incentivos a crear. Vencido dicho plazo el bien pasa a dominio pblico, donde
conseguir el uso ms deseable desde el punto de vista social-econmico, es
decir el uso libre por todos.
La excepcin sirve justo para confirmar la regla. Las marcas y dems signos
distintivos tienen proteccin perpetua, siempre que uno los use y, en el caso de las
marcas, cumpla con registrarlas y renovar el registro. La razn es obvia: las
marcas s tienen consumo rival. Dado que su funcin econmica es distinguir unos
productos de otros, si se permitiera el uso simultneo de las mismas por diversas
personas no cumpliran su rol. Si varios usaran la palabra Coca Cola para
distinguir bebidas gaseosas, se producira una tremenda confusin en el mercado
y los incentivos de los productores para mejorar sus productos y prestigiarlos se
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diluira, pues una vez conseguido su objetivo, otros podran copiar la marca sin
problema.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos
Reales, materiales de enseanza. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per,
1986; CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Editorial Latina, 1988;
DIEZ-PICAZa, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111,
Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; LOPEZ SANTOS, Demetrio. Derechos
Reales. Lima, Talleres Sirsa, 1990; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado
Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111. La Habana, Cultural S.A., 1942;
RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo l. Lima, Editorial
Rodhas, 1996.
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Seccin Segunda
BIENES
BIENES INMUEBLES
ARTICULO 885
Son inmuebles:
CONCORDANCIAS:
BIENES MUEBLES
ARTICULO 886
Son muebles:
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4.- Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn
unidos al suelo.
5.- Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de crditos o derechos personales.
6.- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7.- Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8.- Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunq ue a estas pertenezcan bienes inmuebles.
9.- Los dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10.-Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Los bienes
Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o
inmaterial, que es tomada en consideracin por la ley, en cuanto constituye o
puede constituir objeto de relaciones jurdicas. Los bienes se distinguen de las
cosas. Las cosas, en trminos jurdicos, son los objetos materiales de valor
econmico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y
utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. El concepto
de bien es ms amplio; comprende a las cosas (bienes corporales) ya los
derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Cdigo
Civil.
Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relacin de gnero a especie:
las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano,
mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son tiles al hombre y son
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susceptibles de apropiacin. Es decir no todas las cosas son bienes, ya que
pueden existir cosas que no dan provecho al ser humano, o que no son
susceptibles de apropiacin. Para otros sistemas, como el nuestro, es a la inversa:
todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas.
c) El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser tiles a los hombres en sus
relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa ndole, como material o
moral. Para que los bienes sean tiles, deben ser susceptibles de apropiacin. La
luz solar, por ejemplo, no es jurdicamente un bien porque no puede ser
apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y til, su regulacin legal no brindara
utilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales.
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e) El trfico de los bienes debe ser lcito. El trfico debe estar permitido por el
ordenamiento legal. Hay objetos cuyo trfico est prohibido legalmente, que estn
fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio,
cualquier acto jurdico respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por
ejemplo, no puede ser objeto de trfico. Cualquier acto jurdico respecto de ella no
producira efecto. En cambio, la comercializacin de estupefacientes no implica
necesariamente la ineficacia del acto (sin duda que origina una sancin penal).
Por licitud del trfico se refiere a lo primero.
f) Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente.
De hecho, el Cdigo Civil permite la compraventa de bienes futuros (artculo
1532).
g) Los bienes tienen valor econmico. Los bienes, como objeto de los derechos
reales, deben ser susceptibles de satisfacer un inters econmico. Los derechos
de la personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades jurdicas
que no son capaces de constituir objeto de relaciones jurdicas de valoracin
econmica.
En teora, se podran clasificar los bienes de manera casi infinita, en funcin de las
distintas caractersticas o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e
inmateriales, de colores y de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que
son fijos, bienes grandes y chicos, de poco o mucho valor econmico, etc. Pero no
todas estas caractersticas o cualidades son necesariamente relevantes para el
Derecho. La ley adopta algunas clasificaciones en consideracin a la funcin que
deben desempear los bienes en un rgimen jurdico.
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funcin de su consumo tiene sentido para el Derecho, como no lo tendra en
funcin de su color, por ejemplo.
a) Corporales e incorporales
Esta clasificacin proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los
que tienen existencia tangible, ocupan una parte del espacio, por lo que pueden
ser percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal.
Los bienes incorporal es carecen de existencia corporal y son producto de la
creacin intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El
ordenamiento jurdico valora como objeto de relaciones reales determinadas
realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos
como el usufructo, o una concesin, o las obras literarias. Los crditos tambin
pueden ser bienes, cuando se incorporan en una relacin jurdico-real. As,
cuando se prenda un crdito, dicho crdito es jurdicamente un bien.
b) Fungibles y no fungibles
Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propsito
del cumplimiento de la obligacin. Estos bienes son iguales en su valor, peso o
medida. Son equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados a la
hora del pago. Ello ocurre por ejemplo con una cierta cantidad de papas. En la
legislacin peruana hay una definicin de bienes fungibles, a propsito de la
prenda global y flotante. El artculo 1 de la Resolucin SBS N 43097 dice que los
bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma
calidad, especie, clase y valor.
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Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al
momento del cumplimiento de la obligacin, como por ejemplo una casa. Salvo
acuerdo de las partes (dacin en pago o novacin), la entrega de un bien distinto
supondra incumplimiento.
Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los
acreedores, pues de lo contrario el deudor tendra dificultades para pagar sus
obligaciones. Es el caso de las mercaderas de un establecimiento comercial. En
una ferretera, por ejemplo, la mercadera (clavos, tornillos, etc.) est destinada a
venderse (ese es el negocio del ferretero), por lo que no puede ser entregada en
prenda.
La prenda global y flotante se constituye sobre bienes fungibles (como los clavos y
tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual
naturaleza. Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin
desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser
sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la
prenda ni los derechos del acreedor prendario.
Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Cdigo Civil no clasifica
los bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad
est recogido en algunas de sus disposiciones, como son los artculos 1256, 1288,
1509 Y 1923.
Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de
consumo puede entenderse en sentido fsico o jurdico. En sentido fsico o
material, el bien se acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la lea
cuando es utilizada. En lo jurdico el bien sale del patrimonio de la persona con el
primer uso, como cuando se dispone del dinero.
Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso. Estos
bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere
sustancialmente. Por ejemplo, un terreno.
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debe devolver el bien. Por eso el usufructo solo puede recaer sobre bienes no
consumibles (artculo 999 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el
usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso
estamos en presencia de un cuasi usufructo (artculo 1018 del Cdigo Civil), con
regulacin diferente a la del usufructo.
Usualmente los bienes que son consumibles tambin son fungibles, pero hay
bienes fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie.
El Cdigo Civil tampoco recoge la clasificacin de los bienes consumibles y no
consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la
consumibilidad. Ejemplos de ello son los artculos 999, 1026, 1223, 1396, 1648,
1728 Y 1729.
El Cdigo Civil de 1936 se refiri a los bienes -y no alas cosas- y los clasific
tambin en muebles e inmuebles. El artculo 812 enumer los bienes inmuebles y
el artculo 819 los muebles, como lo hacen los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil
de 1984.
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La clasificacin adoptada por el Cdigo de 1936 se apart del criterio de la
movilidad. En efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y
los ferrocarriles, que son bienes que se mueven. La razn de la inclusin, en el
caso de las naves, data de 1916. Las naves (buques) son bienes que se pueden
desplazar de un lugar a otro. Para el Cdigo Civil de 1852 eran cosas muebles,
por lo que la garanta que recaa sobre ellas era la prenda con entrega del bien. El
inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor deba entregar la nave al
acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilizacin, lo que haca que
disminuyera su capacidad de produccin y por consiguiente de pago de la deuda.
La nave se converta as en un bien improductivo. Este problema fue solucionado
por el legislador cambindole la etiqueta de muebles a las naves, por la de
inmuebles, en lugar de darle al problema de la garanta una solucin apropiada.
En efecto, la Ley de Hipoteca Naval (la N 2411, de 30 de diciembre de 191 !,
dijo que los buques deban considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran
ser hipotecados. Aos despus, las naves pasaron a formar parte de la relacin de
bienes inmuebles del artculo 812 del Cdigo de 1936.
Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin
embargo, otros bienes muebles necesarios para la produccin, como el arado del
agricultor o la maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Cdigo
Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesin del
deudor se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos (prendas
agrcola, industrial y minera) el legislador prefiri cambiar la naturaleza de la
prenda (elimin la entrega, elemento esencial de la garanta), que la de los bienes.
Aqu empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que
todos estos bienes son inmuebles (para que la garanta sea la hipoteca) o que
siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solucin distinta.
De otro lado, la clasificacin del Cdigo de 1936 comprende derechos (como los
patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios pblicos) tanto en
la relacin de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos
no son bienes mviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos.
Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distincin entre
muebles e inmuebles no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda
incoherencia.
En realidad, la clasificacin de bienes del Cdigo Civil de 1936, recogida luego por
el Cdigo Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio econmico:
las garantas. Por eso se puede decir que la clasificacin no atiende a la
naturaleza de los bienes (movilidad o no), sino a un criterio legal. Es la ley la que
determina qu bienes son muebles y qu bienes son inmuebles. El problema es
que eso evidencia que el criterio para la clasificacin (movilidad) carece de
utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusin a una u otra
categora aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurdica.
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reales es distinto segn se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distincin
influye en el sistema de transmisin de los derechos reales, en la defensa
posesoria, en la prescripcin adquisitiva, en las garantas, en los contratos, en el
sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el rgimen penal, etc.
3. El artculo 885 del Cdigo Civil
b) El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas
vivas o estanciales. El mar es la masa de agua salada que separa las tierras
emergidas y constituye la mayor parte de la superficie de la Tierra. En el Per, el
dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como
el lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas contadas
desde la lnea de ms alta marea. Las primeras doce millas corresponden al mar
territorial y las siguientes ciento ochenta y ocho al dominio martimo o zona
econmica exclusiva. Los lagos son masas de agua dulce o salada que ocupan
una zona deprimida de la corteza terrestre. Los lagos se encuentran alimentados
por un curso de agua, el inmisario y drenado por otra corriente fluvial, el emisario.
Los ros son las corrientes de agua continua que van a desembocar en otra
corriente, en un mar o en un lago. Su origen puede ser un manantial, un lago o los
ventisqueros de nieve derretida. Los manantiales son los afloramientos en
superficie de un manto acufero subterrneo.
e) Los diques y muelles. Los diques son los muros artificiales realizados por el
hombre para contener las aguas de mares, ros o lagos. Los muelles son las
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construcciones hechas a la orilla del mar o de un ro navegable que facilitan el
embarque y desembarque de bienes y/o personas de las embarcaciones.
c) Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. Este tipo de
construcciones se caracterizan por no tener cimientos fijos en el suelo. Tienen
carcter temporal. Es el caso de los circos.
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d) Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn
unidos al suelo.
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aportes que los socios realizan en favor de sociedades colectivas, sociedades en
comandita simples, sociedades comerciales de responsabilidad limitada,
sociedades civiles ordinarias y de responsabilidad limitada. Las participaciones no
se materializan en ttulos.
g) Los dems bienes que pueden llevarse de un lugar a otro. Los dems bienes no
comprendidos en el artculo 885.
DOCTRINA
BIONDI, Biondo. Los Bienes. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1961; MAZEAUD,
Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Volumen 1,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1959.
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NOCIN DE PARTE INTEGRANTE
ARTICULO 887
Es parte integrante lo que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar
el bien.
Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares.
CONCORDANCIAS:
Comentario
2. Caractersticas
a) Unin fsica
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de bienes. Ello implica que la configuracin de partes integrantes solamente ser
factible en el caso de los bienes materiales respecto de los cuales es susceptible
la integracin fsica y la configuracin de nuevos bienes, y por tanto su
segregacin o separacin con la consiguiente destruccin, deterioro o alteracin.
Al respecto, seala Carlos Ferdinand Cuadros Villena que el bien integrante es
aquel que forma parte de otro bien, o se une fsicamente a l, tales como los
ladrillos con que se construye un edificio, las vigas, columnas, puertas, ventanas,
porque su unin conforma una cosa nueva, perdiendo su individualidad.
En el mismo sentido se pronuncia Enneccerus al sealar que el concepto de parte
integrante requiere, entre otros, de una conexin corporal, aunq ue las partes
estn despegadas e incluso aunq ue la conexin se base nicamente sobre la
fuerza de la gravedad que deja que la parte integrante aparezca exteriormente
como una cosa.
En consecuencia, no podrn constituir partes integrantes de otro bien, los
derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro a que se refiere el inciso 10
del artculo 885 del Cdigo Civil, tales como la hipoteca, las alcuotas de
copropiedad, el usufructo, la servidumbre, etc. Tampoco podrn serio los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas, entre otros.
Seala Max Arias-Schreiber Pezet que los derechos pueden ser partes integrantes
de un bien, tal como sucede con la servidumbre, que no puede ser separada del
inmueble al que se encuentra vinculada sin que sufra una alteracin
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sea apreciada como un objeto con identidad distinta de la de sus partes
integrantes, que tenga utilidad o inters econmico y, por lo tanto, que sea
susceptible de incorporarse como unidad en el trfico comercial. En opinin de
Jos Luis Lacruz Berdejo, las partes integrantes forman parte de la cosa misma: le
dan el ser, de modo que, sin ellas, la cosa no se considera completa segn la
opinin vulgar (las puertas de una casa, la pieza de un automvil; que, sin
embargo, podran ser objeto de derechos separados. As, no sern partes
integrantes los materiales de embalaje de objetos que para permitir su traslado sin
deterioro o destruccin, lo adhieren fijamente o las construcciones temporales
sobre predios que permiten la realizacin de un solo espectculo.
En el mismo sentido se pronuncia Enneccerus al sealar que el broche prendido
no es parte del vestido, el botn-insignia en la solapa no es parte del traje, y
tampoco constituye una cosa el cuadro y el cajn al cual est unido o atornillado
con el fin de embalarlos slidamente.
c) Proteccin de la unidad
DOCTRINA
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NOCiN DE BIENES ACCESORIOS
ARTICULO 888
CONCORDANCIAS:
Comentario
2- Caractersticas
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adheridos. Agrega que la subordinacin puede ser jurdica, como la hipoteca o la
fianza con respecto a la deuda; de destino, como la maquinaria y las herramientas
cuando de una fbrica o taller se trate; o material, como el lienzo en relacin a la
pintura artstica.
No queda ninguna duda de que los bienes muebles siempre podrn ser parte
accesoria de otros bienes muebles o de inmuebles. Sin embargo, cabe
preguntarse si un bien inmueble puede ser accesorio de otro inmueble. Al respecto
creemos que no existe ningn obstculo para que un predio pueda ser parte
accesoria de otro en la medida en que exista la conexin para una finalidad
econmica determinada y que la afectacin la haga el propietario de ambos
bienes. Tal ocurrir en el caso de los predios sujetos al rgimen de propiedad
exclusiva y propiedad comn o de independizacin y copropiedad(1) en donde es
usual que secciones de propiedad exclusiva, como depsitos, estacionamientos o
tendales, constituyan bienes accesorios de los departamentos destinados a
vivienda(2). Enneccerus propone otros ejemplos, como el patio con las
caballerizas y edificios accesorios, el jardn de la casa, entre otros.
Por su parte, el artculo 129 del mismo dispositivo dispone que el rgimen de
propiedad exclusiva y propiedad comn supone la existencia de una edificacin o
conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio
exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio
comn.
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(2) Al respecto, el Tribunal Registral mediante ResolucinN 491-97-0RLCfTR del
10 de diciembre de 1997 estableci que las azoteas pueden ser bienes accesorios
de los departamentos.
d) Afectacin permanente
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paso que se constituye con carcter temporal para la remodelacin o reparacin
de inmuebles.
(3) El artculo 130 del D. S. N" 008-2000-MTC dispone que la participacin en los
bienes comunes es un derecho accesorio de cada unidad o seccin de dominio
exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario de la misma.
Por otro lado, la desafectacin temporal del bien accesorio para servir a la
finalidad econmica de otro bien no le otorga la condicin de accesorio de este ni
le hace perder la calidad de bien accesorio que ya tena.
DOCTRINA
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PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIOS: SU RELACiN CON EL BIEN
PRINCIPAL
ARTICULO 889
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) Artfculo V del Titulo Preliminar del Reglamento de Inscripciones del Registro
Pblico de Aeronaves aprobado por Resolucin del superintendente nacional de
los Registros Pblicos N 360-2002-SUNARP/SN deI4l1212002:
"Por cada aeronave, motor o contratos de utilizacin relativos a una misma
aeronave, se abrir una partida registral independiente, en donde se extendern
las inscripciones que se refieran a cada uno de eIlOS..~
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DOCTRINA
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FRUTOS Y PRODUCTOS DEFINICiN DE FRUTOS
ARTICULO 890
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Consideraciones eenerales
a) Teora orgnica
Para esta teora, los frutos seran producciones orgnicas que se separan de un
bien en virtud de una funcin biolgica. De esta forma, sera fruto todo aquello que
la cosa produce y reproduce, y todo lo que es el resultado en una actividad
biolgica.
La crtica que se hace a esta teora es que, definitivamente, la concepcin de
frutos es ms amplia que aquella relativa a las producciones orgnicas nacidas de
una actividad natural o biolgica. Esta teora estara excluyendo al resto de los
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denominados frutos naturales, como los minerales, as como a los denominados
frutos industriales y civiles.
Por su parte, debemos tener en cuenta que esta postura deja completamente de
lado aspectos socioeconmicos de la organizacin de la produccin.
b) Teora de la separacin
Segn esta teora, son frutos las partes de una cosa que en virtud de su
separacin de esta adquieren independencia. Un matiz de esta teora entendera
que son frutos las partes de la cosa que se separan de ella conforme a su destino
econmico o a su uso social.
La observacin ms importante que se hace a la teora de la separacin consiste
en que no permite construir un concepto unitario de los frutos ya que, strictu
sensu, solo es aplicable a los frutos naturales e industriales, pero definitivamente
excluye a los frutos civiles que no podran considerarse partes que se separan de
un bien principal.
c) Teora econmico-jurdica
A diferencia de las teoras anteriores esta establece un criterio unitario para los
frutos. Se parte de considerar que la categora de frutos depende de la relacin
(en sentido lato) entre el sujeto y los bienes. De esta forma, hablaremos de frutos
cuando constituyan la renta que una determinada cosa produce, la que es
percibida sin disminucin de la referida fuente de produccin y destinada al
consumo del titular.
Se objeta a esta teora la inseguridad que una apreciacin subjetiva podra traer al
determinar la relacin entre el sujeto y los bienes. Por su parte, no es cierto que
todos los frutos tengan como finalidad el consumo o la consumicin, ya que los
frutos podran tener una finalidad diferente como la reinversin u otra.
d) Teoras eclcticas
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A la luz de los aportes de las teoras anteriores, se infiere que resulta necesario
acudir al concepto econmico de renta a fin de elaborar adecuadamente un
concepto de frutos.
Se puede entender como renta, en un sentido amplio, a los ingresos monetarios
obtenidos en un perodo y que han derivado del trabajo de los sujetos o de la
propiedad o titularidad de los diversos factores de produccin. Ms an, puede
considerarse a la renta un excedente econmico generado a partir del uso de un
factor de produccin (DIEZ-PICAZO).
Si se entiende que frutos son aquellos que genera un bien sin que haya alteracin
ni disminucin alguna de su sustancia, lo que los diferenciara de los productos
sera que estos ltimos se generaran a partir de la separacin de algn bien
disminuyendo o alterando su sustancia.
Tanto los frutos como los productos son provechos. Unos y otros antes de la
separacin son partes del bien principal, distinguindose en que la separacin de
los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la separacin de los
productos genera dicha disminucin o alteracin.
Por supuesto, el criterio de conservacin de la sustancia del bien principal es
relativo. A lo largo del tiempo hay una degradacin natural de los bienes que
puede incidir en la disminucin del rendimiento de estos. Esta situacin no es
exclusiva de los bienes generadores de frutos naturales, ya que la misma
degradacin puede ocurrir en supuestos en que medien frutos industriales o
civiles. As, por ejemplo, el desgaste del bien materia de arrendamiento puede
determinar una renta menor.
Debe tenerse presente, sin perjuicio de lo anterior, que lo determinante en la
diferencia ser siempre un criterio socio-econmico. De acuerdo con esto, la forma
normal de aprovechamiento de los excedentes econmicos determinar
finalmente su naturaleza (LPEZ DE ZAVALA).
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vez cortados constituiran productos. Empero, si estn destinados a la tala sern
frutos (LPEZ DE ZAVALA).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"No puede ampararse el pago de frutos dejados de percibir por el uso del bien si la
causal sobreviniente para la resolucin del contrato de compraventa no se .
origin del acto perturbatorio de iniciativa de los compradores, sino del mandato
judicial, extrao totalmente al desarrollo del contrato y sin control de las partes"
(Exp. Ir- 3331-97, Res. deI30/01/98, Tercera Sala Civil de Procesos Abreviados y
de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).
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CLASIFICACiN DE LOS FRUTOS
ARTICULO 891
Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que
provienen del bien, sin intervencin humana. Son frutos industriales los que
produce el bien, por la intervencin humana. Son frutos civiles los que el bien
produce como consecuencia de una relacin jurdica.
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo bajo comentario hace referencia a los llamados frutos naturales. A partir
de esta norma se entiende que estos son los que nacen o se producen de modo
espontneo, esto es, sin la intervencin del hombre. En paralelo a este concepto
surge el de frutos industriales que, a diferencia del anterior, hace referencia a
aquellos rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del
hombre aplicado a la produccin en general (ARIAS-SCHREIBER).
Los frutos industriales son definidos por contraposicin con los frutos naturales. En
este caso, se hablara de excedentes que no se generan de manera espontnea.
Por supuesto, si entendemos que en la generacin de frutos siempre interviene de
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una u otra manera la mano del hombre, todos los frutos seran industriales
(CUADROS VILLENA).
Es claro que, salvo que nos encontremos en casos lmites, ser una labor muy
difcil aplicar el criterio anterior a los casos en que el trabajo humano y la
naturaleza confluyan casi en la misma proporcin. Este es el problema que tiene el
planteamiento anterior. Sin embargo, la alternativa es seguir efectuando la divisin
sobre criterios desfasados.
Todo lo anterior nos lleva a tener en cuenta que para la determinacin de frutos,
sobre todo los naturales, habr que dejar de lado la concepcin tradicional que los
equiparaba a la idea corriente de fruta. En este sentido habra que incluir como
frutos a la cra de los animales, la leche, la lana, las flores, etc. Cabe hacer la
salvedad de que el desarrollo de la ciencia, sobre todo de la agroindustria, ha
determinado la generacin de cultivos desarrollados genticamente, con clara
intervencin del hombre. A esto podemos agregar el proceso de reproduccin
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animal por medios artificiales, como en el caso de la clonacin. En estos casos no
cabe duda de que estaremos ante frutos industriales, aun cuando tradicionalmente
esos excedentes econmicos hayan sido considerados frutos naturales.
La norma bajo comentario nos indica que los frutos civiles son aquellos que
provienen de una relacin jurdica. Por supuesto, a pesar de lo aparente, no de
todo vnculo intersubjetivo se generan frutos.
Como en el caso de los dems excedentes econmicos a los que nos hemos
referido, los frutos civiles tambin surgen por la mediacin de un bien, aunq ue no
precisamente como resultado de la separacin de una parte del mismo. Aun as,
se les considera frutos porque al igual que en los casos anteriores nos
encontramos ante un medio a travs del cual se extrae provecho de un bien,
entendido como capital, sin afectar su carcter de tal (LPEZ DE ZAVALA).
De este modo se puede entender que son frutos civiles aquellos que proceden del
bien en correspondencia al goce que otra persona distinta de su propietario tiene
sobre el mismo (CABANELLAS, TRABUCCHI). De este modo, entre los frutos
civiles estn las rentas que el bien produce. El ejemplo tpico es el de la renta
generada por el arrendamiento.
Debemos reiterar que no toda relacin jurdica genera frutos. Por ejemplo, la
relacin jurdica surgida de un contrato de compraventa no los genera ya que
dicho contrato, al dar lugar a la obligacin de transferir la propiedad, determina
que el capital generador de los excedentes econmicos se altere o, en todo caso,
disminuya su sustancia, lo que es contradictorio con el concepto de frutos.
Tampoco los genera la relacin laboral o las indemnizaciones, ya que en estas no
hay un bien que medie al interior de la relacin en cuestin (Cfr. ARIAS-
SCHREIBER, CUADROS VILLENA).
DOCTRINA
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Argentina, 1956; TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, 1967, Tomo 1.
JURISPRUDENCIA
"La redaccin del artculo 891 del Cdigo Civil ha generado inexactitud en su
aplicacin y problemas en su interpretacin, ya que en la prctica no existe
actividad econmica o productiva en la que no intervenga el ser humano,
habindose inclinado la doctrina por dar un carcter u otro a los frutos conforme a
si predomina la accin de la naturaleza sobre el trabajo humano, o si predomina la
industria del hombre sobre la naturaleza o prescinde de ella; lo que ha llevado a
establecer que los productos agrcolas son frutos naturales, aun cuando se
necesite la intervencin humana, a diferencia de los productos manufacturados
donde predomina dicha intervencin humana"
(Exp. N 172-97I3AG, Res. del 1 0/06/97, Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de La Libertad).
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PROPIEDAD DE LOS FRUTOS NATURALES, INDUSTRIALES Y CIVILES
ARTICULO 892
CONCORDANCIAS:
Comentario
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Lo caracterstico de los frutos naturales es que forman parte del bien
generado
hasta que se haya realizado la separacin de este. En tal sentido, son partes
I accesorias y como tales siguen la suerte de lo principal. Es la separacin del bien
principal lo que determinara la titularidad sobre los rendimientos. A partir de esta,
correspondern al propietario o a quien tenga un derecho particular sobre los
mismos como, por ejemplo, el usufructuario (TRABUCCHI).
Debemos tener presente, sin embargo, que la separacin debe entenderse
no solo en su sentido literal. Es importante considerar que los frutos se separan
conforme a los usos sociales o al destino econmico para el cual estn destinados
(BONFANTE cito por DIEZ-PICAZO). Esto no solo se realiza recogindolos, como
indica el Cdigo, haciendo referencia nuevamente a criterios tradicionales.
Algo similar a lo anterior ocurre con los frutos industriales que sern percibidos al
trmino del proceso correspondiente. En esta medida, depender de cada caso la
determinacin de dicho momento. Al igual que en el caso de los frutos naturales (y
como una muestra de su similitud), se obtienen tambin de acuerdo con el destino
econmico de cada uno y conforme a los usos sociales.
En lo que respecta a los frutos civiles podemos afirmar que estos sern
percibidos de acuerdo a como haya sido establecido en la ley o en el pacto
correspondiente. As, por ejemplo, en el caso del arrendamiento se puede pactar
que la renta sea entregada mes a mes.
DOCTRINA
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TRABUCCHI, Instituciones de Derecho civil, Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1967, Tomo 1.
JURISPRUDENCIA
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CMPUTO DE LOS FRUTOS INDUSTRIALES O CIVILES
ARTICULO 893
CONCORDANCIAS:
Comentario
Debemos tener en cuenta que se incluyen entre los gastos a que se refiere este
artculo todo el conjunto de desembolsos pecuniarios, o de valores o bienes
equivalentes, realizados con el exclusivo propsito de obtener los frutos.
Cuestin curiosa de esta norma es que solo se refiere a los gastos y desembolsos
efectuados a fin de obtener frutos industriales o civiles. De este modo se estara
excluyendo a los frutos naturales. No hay en verdad una razn de fondo paradicha
diferencia sino, simplemente, considerar a los frutos naturales resultado de la
simple recoleccin de la fruta que espontneamente se genera, situacin que aUn
siendo cierta, generara los gastos de la recoleccin, como son la mano de~bra, el
uso de maquinaria y el transporte desde el campo etc., que el legisla
-CIO- ha dejado de lado (ARIAS-SCHREIBER, CUADROS VI LLENA). Nos
encontramos ante un claro error normativo.
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Por su parte, debemos reiterar que quien hace suyos los frutos debe reembolsar
los gastos ocasionados a otra persona por su produccin, acopio y conservacin
(CABANELLAS, TRABUCCHI).
DOCTRINA
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CONCEPTO DE PRODUCTOS
ARTICULO 894
CONCORDANCIAS:
Comentario
Productos son los accesorios que se separan, sacan o extraen del bien y que
alteran o disminuyen la substancia del bien (...). Los productos no se reproducen.
V.g., el material extrado de una cantera, el mineral sacado de una mina (...). El
producto, al ser obtenido, agota o destruye el bien del cual se extrae, lo que no
ocurre con los frutos (CASTAEDA).
Segn una teora: fruto es aquello que la cosa madre da por su aptitud creadora, y
que, por tanto, deja ntegra la materia de aqulla; los frutos se reproducen
(regularmente, por lo general: as, la uva que da la vid, de la que todos los aos
hay cosecha). Mientras que producto es todo lo dems que de una cosa se
obtiene, reprodzcase o no (as, el mineral de la mina) (ALBALADEJO).
Los jurisconsultos, dice Demolombe, distinguen los frutos propiamente dichos de
los otros productos. Llaman frutos a lo que la cosa produce sin alteracin de su
sustancia; los que estn destinados a producir por su naturaleza misma, o por
voluntad del propietario. Los productos son al contrario lo que la cosa no est
destinada a producir, y cuya produccin no es peridica ni tiene regularidad
alguna. Los productos no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma
de la cosa, tales como las piedras extradas de canteras que no se explotan
(ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA).
En realidad, las disposiciones sobre frutos son aplicables a los productos, a no ser
que exista norma expresa en contrario, porque como sostiene Manuel Albaladejo:
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"el concepto jurdico de fruto no coincide, pues, con el concepto puramente natural
de fruto orgnico (u.), sino que -apoyado en un criterio econmico-socialabarca
tambin a cualesquiera otros productos que con arreglo a su destino, se obtienen
de ellas (por ejemplo, el mineral que se extrae de la mina, o la madera que
regularmente se obtiene de la explotacin de un bosque tallar) (...)".
Max Arias-Schreiber Pezet afirma que "puede suceder que lo que en su origen era
un producto se convierta en fruto, merced a los avances de la ciencia y la
tecnologa. Ello sucede, para poner un ejemplo, con la tala cientfica de los
rboles, pues en virtud de ella, el bien principal, matriz o sustancial solo sufre una
muy lenta disminucin, dadas las providencias adoptadas, como son la realizacin
de las labores de tala en forma peridica, por zonas o con replantes".
Aadiramos que con el avance de la ciencia y la tecnologa es factible que un
producto no lo sea ms, es decir, que todos convenimos en que el petrleo y sus
derivados son productos porque se trata de una sustancia que llega a agotarse
despus de su extraccin; sin embargo, se ha publicado recientemente que una
empresa puede generar productos refinados del petrleo como gasolina, aceite y
gas, a partir de cauchos, plsticos, papel, estircol y desechos de animales
(huesos, piel, restos de carne, plumas) entre otros tipos de desperdicios, con la
aplicacin de la tecnologa de depolimerizacin trmica; con lo cual el petrleo y el
gas tendran que ser catalogados de manera distinta, segn su procedencia: si se
origina en lechos geolgicos continentales o martimos, entonces sera un
producto, mientras que si se trata de "petrleo sinttico" no cabra propiamente
que le llamsemos producto, porque si para su obtencin se necesitan desechos
producidos por el hombre, luego en teora la materia prima sera inagotable.
DOCTRINA
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APLICACiN DE LAS NORMAS SOBRE FRUTOS A LOS PRODUCTOS
ARTICULO 895
Las disposiciones sobre frutos comprenden los productos si ellas no los excluyen
expresamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 305, 310, 890, 891, 892, 893, 894, 895, 908, 910, 1016
Comentario
Los frutos y los productos tienen en comn el ser provechos, esto es, rendimientos
generados a partir de un bien principal. Se diferencian en el fin econmico-social
que cada uno de ellos tiene o, ms tradicionalmente, en que los frutos son
provechos renovables y los productos no.
Por supuesto, hay normas comunes. As, una manifestacin de la intencin del
legislador de equiparar en lo posible (y de acuerdo con su propia naturaleza) los
regmenes de los frutos y los productos la encontramos en la normativa
correspondiente al rgimen de sociedad de gananciales. Al efecto, se entiende
que tantalas frutos como los productos, sean de los bienes propios o sociales, se
constituyen en bienes sociales, conforme a lo establecido en el artculo 310 del
Cdigo. Asimismo, el artculo 305 indica que si uno de los cnyuges no contribuye
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al sostenimiento del hogar con los frutos o productos de sus bienes propios, el otro
puede solicitar que estos pasen a su administracin.
Sin perjuicio de los casos anteriores, debemos afirmar que el artculo 895 tiene
verdadera aplicacin en supuestos en que el rgimen de productos no tiene una
regulacin propia. Tal es el caso del poseedor de un bien en relacin con los
productos que se han generado a partir de este. Conforme al artculo 908 el
poseedor de buena fe hara suyos los productos mientras que, conforme al artculo
910, el poseedor de mala fe estara obligado a entregarlos.
DOCTRINA
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Seccin Tercera
DERECHOS REALES PRINCIPALES
CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiN DE POSESiN
ARTICULO 896
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 50, 54, 247, 672, 905, 920, 921, 922, 2021
C.P.C.arts. 529, 600, 606, 684
LEY27287 arts. 105,183
O.LEG. 667 arts. 26 a 30
REG. INS. arto 58
Comentario
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La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad, dice el Cdigo. Como sabemos, los poderes inherentes a la propiedad
son tres: el uso, el disfrute y la disposicin. El artculo 923 agrega un cuarto poder
o facultad del propietario, la reivindicacin, pero es discutible que sta sea un
poder inherente a la propiedad. La reivindicacin es, en rigor, la expresin de la
persecutoriedad, que es un atributo que corresponde a todo derecho real. En
cualquier caso, para los efectos del concepto o nocin de la posesin, debemos
considerar que los poderes de la propiedad (o del propietario) son el uso, el
disfrute y la disposicin.
Por consiguiente, todo el que usa es poseedor. Tambin lo es quien disfruta. stos
dos son en realidad los poderes que configuran la posesin. La disposicin, si bien
es tambin un poder inherente a la propiedad, importa un acto nico y aislado, por
lo que difcilmente es expresin posesoria.
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La exigencia de que la posesin importe un ejercicio de hecho tiene una segunda
consecuencia: se descarta toda nocin de legitimidad. Por consiguiente, posee
tanto el propietario (poseedor legtimo) como el usurpador (poseedor ilegtimo).
Ambos gozan, por el solo hecho de ser poseedores, de todos los derechos que
conforme al Cdigo, corresponden al poseedor. Claro est, llegar un momento en
que el poseedor ilegtimo tenga que restituir, pero mientras esto no ocurra, es un
verdadero poseedor.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La posesin se prueba por actos materiales y constituye una situacin tctica con
trascendencia jurdica"
(Exp. fr-1743-90-Piura. Alberto Hlnostroza Mlnguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV,
p. 213).
"Quien pretende se le declare propietario debe estar en posesin del bien y ejercer
de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad"
(Exp. N 162-95-Llma. Alberto Hinostroza Mlnguez. Jurisprudencia Civil. Tomo IV,
p. 260).
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SERVIDOR DE LA POSESiN
ARTICULO 897
CONCORDANCIAS:
Comentario
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la posesin es la apariencia de derecho que se genera a partir de las conductas
objetivas que se observan en las personas con relacin a los bienes. La posesin
tiene pleno fundamento y justificacin porque en la mayora de los casos, cuando
alguien acta sobre un bien ejerciendo alguna conducta que aparenta la existencia
de un derecho, es porque realmente le corresponde el derecho que aparenta. Por
ello, a partir de la mera conducta se explica el nacimiento de un derecho
autnomo, que sin tener que probar ninguna titularidad dominial o desmembracin
de la propiedad, genera consecuencias jurdicas de enorme importancia.
Es necesario advertir que muchas de las razones que expuso Savigny para
sustentar su nocin del corpus, tenan por objeto justificar las soluciones
legislativas romanas sobre la materia. Savigny trat de que todos los supuestos en
los que la legislacin romana calificaba una situacin como posesoria -pese a que
no exista contacto material con la cosa-, tuviera una racionalidad superior que
explicara la posesin en su conjunto. Por esta razn utiliz abundantes citas de
juristas romanos para justificar su lectura del corpus:utiliza por ejemplo un pasaje
de Paulo en el que establece que "no es necesario tomar la posesin corporal
mente y con la mano, sino que tambin se toma con la vista y con la intencin .. ,"
(Paulo, Digesto, Libro XLI, ttulo 11, N 21). Ihering tuvo expresiones muy duras al
criticar la nocin de corpus de Savigny. Se preguntaba por qu la necesidad de
recurrir al poder fsico sobre la cosa o a la posibilidad fctica de acceder a ella.
Cul era el fundamento detrs de esta nocin? Deca Ihering: "Vo puedo, cuando
mi hogar se enfra, reanimarle a cada instante, mas por esto yo no dir que est
caliente mientras est fro; la posibilidad no es la realidad" (IHERING, p. 211).
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Como advertimos antes, Savigny trat de justificar las situaciones que en el
derecho romano eran consideradas como posesorias, sustentando en ellas su
nocin de corpus. Refirindose a esto Ihering dice: "Vese pues que la teora de
Savigny sobre la aprehensin lleva a contradicciones palpables: ora la presencia
es necesaria, ora no lo es; ya la seguridad del poder fsico basta, ya no. Las
deducciones de Savigny se moldean en las decisiones mismas concretas que trata
de interpretar, pero olvida en ellas, cuando llega a la segunda, lo que dice en la
primera" (IHERING, p. 195). Para Ihering el corpus de la posesin deba
sustentarse en una razn prctica: la apariencia de estar ejerciendo un derecho y
a partir de ella permitir el ejercicio pacfico del dominio y sus atributos, sin
necesidad de avocarse a la complicada tarea de probar la existencia de la
propiedad o sus desmembraciones. Para Ihering el contacto fsico o la posibilidad
de l no era lo esencial, sino la apariencia que se desprende de la conducta del
poseedor, cualquiera que sea sta. Si hay contacto o posibilidad del mismo no es
lo central para la posesin.
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A la explicacin histrica se suma el fundamento prctico. La idea de que exista
un derecho autnomo que se sustenta en el solo comportamiento del titular
respecto de la cosa, sin necesidad de acompaar instrumento o prueba alguna,
segn ya adelantamos, es el mecanismo ideal para simplificar las operaciones
comerciales cotidianas y por ende hacer viable la convivencia social. Si tuviramos
que portar todo el tiempo los documentos que dan cuenta del derecho que
tenemos sobre nuestros bienes, como una condicin indispensable para su
ejercicio y defensa, se generaran terribles problemas operativos y costos de
transaccin absurdos, que no haran otra cosa que perturbar la paz de las
relaciones sociales. Por esta razn, sobre la base de la apariencia de derecho que
se genera por la conducta que desarrolla el sujeto sobre la cosa, se da lugar a un
derecho autnomo.
(1) Comentando este fundamento, decfa Manuel Augusto Olaechea ante la Comisin Reformadora
del Cdigo Civil de 1852: "Esta idea de mirar en la posesin un seorfo, una exteriorizacin de la
apropiacin econmica de las cosas, justifica mejor si cabe la proteccin posesoria. Dentro de este
concepto no se trata nicamente del poder material sino tambin del poder moral sobre la cosa".
(En: GUZMN FERRER, p. 871).
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La norma en comentario no solo es til porque permite distinguir donde la
apariencia de las conductas no siempre lo hace, sino porque de esta forma el
servidor no podr presentar como propias las consecuencias de los actos
posesorios realizados por encargo, sobre todo no podr oponerlos a quien realiz
el encargo. Este ltimo es el verdadero poseedor.
En el mandato sin representacin (artculo 1809 del Cdigo Civil), que es cuando
el mandatario acta en nombre propio pero en inters y por cuenta del mandante,
es cuando menos se puede distinguir al servidor del poseedor, pues el mandatario
se presenta ante todos como si fuera l quien tiene inters en los actos posesorios
que realiza. En estos casos es ms til an el artculo 897 pues protege al
verdadero interesado.
Ahora bien, se debe tener cuidado al interpretar la expresin utilizada por la norma
cuando se refiere a cierta "relacin de dependencia" entre el servidor y el
poseedor. Esa relacin de dependencia, tradicionalmente entendida como una
alusin al contrato de trabajo y su componente de subordinacin, no es tal.
Perfectamente puede ocurrir que el servidor tenga con el poseedor una relacin
civil ordinaria, de locacin de servicios, obra, o cualquier otra diferente de la
laboral. Lo importante es que las conductas del poseedor las realiza por encargo y
no para satisfacer un inters propio. As, es servidora la empresa de seguridad
contratada por el poseedor para vigilar un inmueble, o el ingeniero y su empresa a
quienes le encargamos la construccin de una vivienda sobre un terreno.
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La posesin es pura objetividad, no as la relacin jurdica que existe entre
mandante y mandatario. Esta ltima es pura subjetividad; la relacin jurdica es
subjetiva, abstracta. Por ello es necesario precisar que aun cuando est vigente la
relacin que sustenta el encargo a favor del servidor de la posesin, si este deja
de actuar como tal, es decir si asume comportamientos a favor de su propio
inters, se convertir en poseedor. Para que esto ocurra y sea oponible al
mandante, la actitud del ex servidor tiene que revelar un efectivo desconocimiento
del inters que antes representaba y la aparicin de uno propio. En este sentido,
un guardin con contrato vigente puede tornarse en poseedor, si, desconociendo
las instrucciones de su mandante, realiza en adelante la custodia pero para s, o
realiza otras conductas posesorias en inters y beneficio propio. Por supuesto, la
conducta del servidor infiel debe ser tal que permita al mandante tomar
conocimiento de su rebelda, pues sera injusto que el servidor adquiera condicin
posesoria mediante una actitud clandestina.
DOCTRINA
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ADICiN DEL PLAZO POSESORIO
ARTICULO 898
CONCORDANCIAS:
Comentario
Ahora bien, se trata de un derecho del poseedor mas no de una obligacin. Si por
razn de su conveniencia el poseedor actual no deseara adelantar la adquisicin
por prescripcin, el poseedor podra esperar el cumplimiento del plazo contando
nicamente con la posesin propia. Por ejemplo, si Juan ha posedo por smismo
por espacio de 10 aos (de 1990 al ao 2000) y su antecesor posey por 5 aos
(de 1985 a 1990), Juan podra a su eleccin adquirir la propiedad por prescripcin
larga en 1995 (sumando los plazos) o en 2000 (usando solo su posesin).
El ejercicio de este derecho requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, a
saber: i) quien ejerce la suma tiene que ser poseedor, haberlo sido o ser acreedor,
ii) debe existir un anterior poseedor cuyo perodo ser sumado, iii) entre ambos y
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los anteriores debe producirse una entrega vlida del bien, y iv) debe existir
homogeneidad entre las posesiones que se suman. Veamos.
i) quien ejerce la suma debe ser poseedor, haberlo sido o ser acreedor.
Normalmente el interesado en sumar plazos posesorios es el poseedor actual,
pero no es el nico.
La suma de plazos tambin puede ser alegada por el poseedor actual que tenga
un crdito cuya satisfaccin dependa de la prescripcin de la propiedad o la
servidumbre, o por el simple acreedor cuyo derecho espera realizarse sobre el
patrimonio que se conforma por la prescripcin. A tal efecto se debe identificar al
poseedor que pudo sumar plazos pero no lo hizo. El cumplimiento de la
prescripcin se da en cabeza del poseedor que estuvo en condicin de alegar la
suma de plazos. Esta accin se realiza a travs del mecanismo previsto en el
artculo 1219, inciso 4 del Cdigo Civil que les permite a los acreedores ejercer los
derechos de sus deudores, es decir es una alegacin de los acreedores que
reclaman por un derecho del deudor (el poseedor o ex poseedor).
ii) debe existir un anterior poseedor cuyo perodo ser sumado. La suma de plazos
supone alguien de quien sumar, un poseedor anterior. Como vimos en el acpite
precedente, la suma de plazos como derecho del poseedor actual solo alcanza al
anterior poseedor; sin embargo el poseedor puede invocar el derecho de los
anteriores poseedores que en su momento no invocaron la suma de plazos, en la
medida en que se tenga una pretensin legtima (crdito) contra ellos.
iii) entrega vlida del bien. La norma seala claramente que debe haber una
transferencia vlida del bien. Se refiere a una transferencia vlida de la posesin.
En otras palabras, se trata de la tradicin (artculo 901 del Cdigo Civil). La
tradicin supone que la entrega del bien se produzca en ejecucin de un ttulo
vlido (obligacin) surgido entre quien entrega y quien recibe. Para que el ttulo
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sea vlido debe estar exento de cualquier vicio que anule o haga anulable el acto
jurdico (artculos 219 y 221 del Cdigo Civil).
iv) las posesiones que se suman deben ser homogneas. ste no es un requisito
que se desprenda de la norma en s misma, sino de la utilidad que sta tiene a los
fines de la prescripcin adquisitiva. La prescripcin adquisitiva exige cierta
posesin por un plazo determinado y naturalmente las caractersticas de la
posesin que se requieren para ese fin deben ser las mismas por todo el plazo.
As, en el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio, la ley exige que la
posesin debe ser pacfica, pblica, continua y como propietario. Si lo que se
busca es esta prescripcin, solo se podrn sumar los plazos de las posesiones
que cumplan estas condiciones. No se podra sumar una posesin plena (como
propietario) a una posesin inmediata (que reconoce la propiedad en otra
persona), o una posesin inmediata a una posesin mediata.
Sin embargo, hay que tener cuidado con aplicar esta condicin literalmente. Que
las posesiones deban ser homogneas no significa que deban ser iguales, incluso
pueden ser totalmente distintas y ser vlida la suma de plazos. La homogeneidad
tiene como propsito el cumplimiento de los requisitos de la prescripcin, pero se
deben observar dichos requisitos razonablemente. Por ejemplo, el plazo de
posesin es menor cuando se tiene buena fe que cuando se tiene mala fe, empero
el poseedor de mala fue puede sumar para la prescripcin larga (la de mala fe) la
posesin de su predecesor aunq ue ste haya tenido buena fe. Por decirlo de
algn modo, la posesin de buena fe es de mejor calidad que la de mala fe, por
ello perfectamente se le puede utilizar para completar la posesin larga. Qu
razn habra para impedir la suma en este caso?, ciertamente ninguna.
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
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COPOSESIN
ARTICULO 899
CONCORDANCIAS:
Comentario
Para que exista coposesin los comportamientos posesorios no tienen que ser los
mismos. Podra un poseedor usar de una manera distinta de los dems, lo
importante es que concurran las conductas. Por ejemplo, un inmueble podra ser
usado al mismo tiempo como carpintera por Juan y como taller de pintura por
Pedro; ambos sern coposeedores del bien pero por actos distintos. Tampoco
tienen que estar todos los poseedores fsicamente en el bien. Por ejemplo uno de
ellos podra trabajar de noche y el otro de da, razn por la cual solo se encuentran
fsicamente sus das libres, empero hay coposesin. En la medida en que la
posesin no requiere permanente presencia fsica, la coposesin tampoco lo
requiere.
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temporalmente a otra persona. La posesin inmediata le toca a quien ha recibido
el bien (artculo 905 del Cdigo Civil). Estas dos posesiones concurren sobre una
misma cosa pero no tienen la misma justificacin o fundamento. La posesin
inmediata es tal por la existencia de un ttulo que sustenta la posesin, pero
adems porque la persona efectivamente desarrolla sobre el bien conductas
posesorias. En el caso del poseedor mediato, es difcil (por no decir imposible)
hallar la conducta posesoria que explique por qu es un poseedor, ms an
cuando dicho poseedor mediato podra no recibir rentas por el bien.
Pase a los esfuerzos por justificar la posesin mediata como una forma comn de
posesin (se ha llegado a decir que es poseedor porque "dispone"), creemos
I que dicha posesin es tal por una razn que nada tiene que ver con la definicin
general de la figura: la razn es que el legislador ha querido que el mediato sea
poseedor para generar un legitimado ms a efectos de la defensa del bien. El
poseedor mediato no es poseedor por el concepto general, sino por una
disposicin especial de la ley. Si el poseedor mediato fuera una expresin ms del
concepto general de posesin, no habra sido necesario referirse a l
atribuyndole expresamente calidad posesoria.
En este sentido, la condicin posesoria del mediato es una ficcin atributiva que se
justifica en fines prcticos atendibles, pero que no se refiere a una persona que
desarrolla conductas sobre el bien y que aparenta en virtud de dichas conductas
alguna titularidad. Pues bien, la coposesin s requiere conductas (actos)
concurrentes y conjuntas, lo cual no se da en este caso. Posesin mediata y la
inmediata se dan al mismo tiempo y sobre el mismo bien, es verdad, pero no
conjuntamente ni mediante actos concurrentes.
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lmites de la coposesin que seala la parte final de la norma, segn la cual los
actos posesorios de cada poseedor no deben excluir a los dems. Esta referencia
de la norma es trascendente porque explica el alcance de la posesin conjunta, la
cual necesariamente supone actos posesorios concurrentes, no solo posesiones
concurrentes (como ocurre en la posesin mediata y la posesin inmediata). Solo
los actos concurrentes pueden amenazar a otros actos posesorios, no as la
posesin que solo deriva de un mandato legal y que no se traduce en un
comportamiento objetivo.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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CAPTULO SEGUNDO
ADQUISICiN Y CONSERVACiN
DE LA POSESiN
ADQUISICiN DE LA POSESiN
ARTICULO 900
CONCORDANCIAS:
Comentario
Una definicin superficial del trmino posesin nos llevara a sealar que poseer .
es "tener una cosa en su poder, utilizarla o aprovecharla"; sin embargo, esta definiI
cin simple no cubre todos los aspectos de lo que significa "poseer". As, poseer
no necesariamente implica la tenencia fsica del bien (como se entenda
histricamente), sino que comprende situaciones en las que incluso, no
encontrndose efectivamente el bien en poder del poseedor, este tiene derecho a
tenerlo. Es as como se entiende que quien habita un inmueble, lo posee aun
cuando pase muchas horas o unas vacaciones fuera de l; igualmente aquella
persona que deja sus muebles en una tapicera para ser reparados, no dejar de
ser poseedora de los mismos por encontrarse lejos de ellos o no tenerlos a su
alcance por determinado tiempo. De ello se concluye que poseer no significa
necesariamente tener aprehensin fsica u ocupacin sobre la cosa, ni tenerla a su
alcance para tal efecto.
Guillermo Borda seala que "se trata simplemente de proteger ciertas situaciones
de disfrute, ciertas conductas del hombre respecto de las cosas. El presupuesto
fctico de la posesin no es por consiguiente la aprehensin de la cosa ni la
posibilidad de aprehenderla, sino un cierto seoro de hecho sobre ella. La ley
determina qu debe entendEirse por tal seoro, para decirlo con mayor precisin,
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en qu casos la conducta de una persona respecto de una cosa merece la
proteccin posesoria".
Debemos entender, luego, que posesin es tanto el poder de hecho que se tiene
sobre una cosa, como la posibilidad de ejercitar ese poder por tener derecho al
mismo.
El artculo 900 del Cdigo Civil de 1984 tiene su antecedente (y similar texto) en el
artculo 843 del Cdigo Civil de 1936; igualmente este tiene su origen en el artculo
466 del Cdigo Civil de 1852 que regulaba la posesin natural (que tena lugar con
la aprehensin de las cosas) y la posesin civil (que surga por disposicin de la
ley).
El citado artculo de nuestro Cdigo Civil vigente establece como regla general
para la adquisicin de la posesin: la tradicin; y, como excepcin: la adquisicin
originaria establecida por ley.
Es aquella que tiene lugar como consecuencia de un hecho propio y exclusivo del
sujeto (poseedor), por lo que se le conoce tambin como posesin unilateral;
surge sin la intervencin de otro sujeto, y da lugar a una nueva posesin.
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adquisitiva de dominio, para la cual se requiere adems de la posesin del
inmueble, que esta sea continua, pacfica y pblica como propietario y que se
cumpla con el tiempo establecido por ley.
4. La tradicin o tradlto
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La tradicin fue concebida desde sus orgenes, en el Derecho romano,
como una forma de dar publicidad a la transferencia de un derecho.
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DOCTRINA
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TRADICiN
ARTICULO 901
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Definicin de tradicin
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2. El objeto de la tradicin
Lacruz Berdejo seala que "segn Diez-Picazo, la expresin fuera del comercio
'debe entenderse en el sentido de una absoluta y completa falta de comercialidad
y no en el sentido de una incomercialidad relativa por virtud de una prohibicin'.
Sin embargo, gneros que son de comercio restringido, como los estupefacientes
o las armas, no podran ser recuperados por su tenedor ilegal mediante un
interdicto: solo pueden ser posedos por aquellas personas a las que el
ordenamiento o la norma social legitiman con esa finalidad, y que, ellas s,
conservan el derecho a seguir poseyendo".
El artculo 901 del Cdigo Civil nos habla de la entrega del "bien" en trminos
genricos, no hace distincin entre bien corporal e incorporal. En atencin a ello y
a la clasificacin (enunciativa) de los bienes muebles e inmuebles a que se
refieren los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil, debemos concluir que es posible
tener la posesin y, en consecuencia, transferir este derecho, tanto sobre bienes
corporales como inmateriales.
Respecto del requisito subjetivo debe decirse que, en principio, puede ser
poseedor cualquier persona, natural o jurdica sin limitacin alguna.
En el caso de las personas naturales, para ser poseedor (someter a su libre accin
bienes muebles u ocupar inmuebles) no se requiere tener capacidad de ejercicio,
basta simplemente con tener capacidad de goce. Sin embargo, para ejercer los
derechos que nacen de la posesin, s se requiere tener capacidad de ejercicio,
por lo que los menores de edad y los incapaces requerirn de un representante
para ejercer los referidos derechos.
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4. Formalidades de la entrega
Asimismo, debe tenerse presente que el artculo 143 del mismo cuerpo legal
seala que cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico,
los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
DOCTRINA
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SUCEDNEOS DE LA TRADICIN
ARTICULO 902
CONCORDANCIAS:
Comentario
(1) Debe tenerse presente que con relacin a la adquisicin de la propiedad no existe criterio legal
ni uniforme, tal como lo expone Velsquez Jaramillo, toda vez que para algunas legislaciones la
posesin ni se transmite ni se transfiere, mientras que en otros sistemas jurrdicos sr se dan
parmetros para la transferencia y transmisin de la posesin.
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situacin. Esta funcin, se ha afirmado, es una forma rpida, segura y poco
costosa de generar informacin (CANTUARIAS, p. 69).
Sin embargo, dicha funcin no sera consustancial a la institucin, toda vez que ya
desde Roma se admitan combinaciones cuya existencia solo poda ser conocida
por las partes. En este sentido, la doctrina no es pacfica en cuanto a la naturaleza
jurdica de las formas de tradicin espiritual izada, y as tenemos que Dez-Picazo
seala que la tradicin entraa siempre la creacin de un signo exterior de
recognocibilidad de la traslacin, de ah que la ausencia de dicha funcin indica
que nos encontramos ante un acto jurdico de naturaleza diversa; en consecuencia
en opinin de este ilustre tratadista, las formas de tradicin ficta no deben ser
consideradas como especies de tradicin.
1. Alcances
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En la constituto posesorio, la interversin se produce permaneciendo el
antiguo propietario y nuevo poseedor de menor jerarqua con la posesin del bien.
En ambos supuestos existe un cambio en el ttulo para poseer mas no se requiere
de la entrega fsica o material del bien. Su fundamento se basa en que es
innecesaria la entrega de lo que se halla ya en posesin del adquirente.
El inciso 2) del artculo materia de estudio se refiere a la tradicin del bien que
est en poder de tercero. Se trata de la transferencia de propiedad del bien que se
encuentra en posesin de un tercero. Participan en el negocio jurdico tanto el
vendedor como el comprador y, sin embargo, por mandato de la ley se entiende
producida la entrega solo desde que le es comunicada por escrito al tercero
poseedor inmediato.
2. Aleunas renexlones
Por otro lado, respecto de los inmuebles, los cambios de ttulo posesorio que
tienen eficacia jurdica en tanto negocios jurdicos, son conocidos tambin solo por
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las partes y por lo tanto inoponibles a terceros de buena fe, salvo que hayan sido
los mismos registrados.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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ttulo posesorio cambi, pues de haber posedo como propietario, luego de la
citada compraventa, ha venido poseyendo, con la anuencia del adquirente que le
permiti el uso del bien en forma indeterminada, siendo de aplicacin lo previsto
en el inciso 1 del artculo 902 del Cdigo Civil"
(Exp. ,p 187-98, Res. del 20103198, Primera Sala CIvil Corporativa
Subespeclallzada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior).
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TRADICiN DOCUMENTAL
ARTICULO 903
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Supuestos resulados
2. Fundamentos
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jurdico la entrega de las cosas representadas en el documento, por lo que la
posesin del documento implica la posesin de las cosas en ella representadas.
Nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad fsica de entrega de los
bienes, y se refiere a la entrega de bienes no presentes, toda vez que lo que se
entrega es el documento y no los bienes.
Los documentos destinados a recoger los artculos de viaje son los conocimientos
de embarque y las cartas de porte -que son ttulos valores y transmisibles va
endoso o cesin de derechos-, mientras tanto, los documentos con los que se
recaban los artculos depositados en los almacenes generales son los warrants y
los certificados de depsito que son tambin ttulos valores, pero a la orden y
pasibles de endoso.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La posesin se prueba por actos materiales y constituye una situacin tctica con
trascendencia jurdica"
(Exp. N 1743-90-Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil'~ tomo Ur, p. 213).
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CONSERVACiN DE LA POSESiN
ARTICULO 904
CONCORDANCIAS:
Comentario
Esta norma es fiel reproduccin del artculo 826 del derogado Cdigo de 1936. En
el marco del captulo segundo relativo a la adquisicin y prdida de la posesin,
esta norma establece que la posesin no se pierde, aun cuando ella no se pueda
seguir ejerciendo temporalmente. A este respecto debe recordarse que la
posesin es el ejercicio de uno o ms de los poderes inherentes a la propiedad, tal
como lo establece el artculo 896. En consecuencia, al dejar de ejercerse algunos
de estos poderes o atributos de la propiedad, la posesin como hecho, dejara de
existir. Ello, sin embargo, no ocurre en virtud a esta norma, siempre que la causa o
circunstancia que lo impide, constituya un hecho pasajero o de carcter temporal.
En el sistema posesorio acogido por nuestro Cdigo, prevalece la teora objetiva,
en virtud de la cual, la posesin es reconocida a partir del ejercicio de los atributos
del propietario, por lo que si el hecho (ejercicio) de la posesin termina, concluye
el estado de posesin.
Esta es la regla. Sin embargo, por excepcin, se acepta que si se trata de hechos
de naturaleza pasajera que impiden la posesin, el derecho del poseedor no se
pierde.
El artculo 2450 del Cdigo Civil argentino contiene una disposicin semejante que
nos da luces en relacin a los alcances que puede tener la norma bajo comentario.
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Dicha norma establece que: "Mientras haya esperanza probable de encontrar una
cosa perdida, la posesin se conserva por la simple voluntad".
Esta ltima regla resulta pertinente, sobre todo tratndose de bienes perdidos o de
bienes robados, cuando los mismos se recuperan.
Como bien seala el Dr. Max Arias-Schreiber, el robo y el extravo son situaciones
que evidentemente impiden el ejercicio de la posesin por el titular. Sin embargo,
producido el evento del robo o del extravo, la titularidad de la posesin -en tanto
ella no se haya ejercido materialmente-, quedar supeditada a la vuelta al poder
posesorio efectivo del titular. En cambio, si tal recuperacin no se produce, sea
porque lo robado no se recuper o porque lo perdido no fue encontrado, la
proteccin del estado posesorio no surtir efecto alguno; esto es, la temporalidad
de la interrupcin quedar diluida.
La racionalidad que subyace detrs de esta norma est vinculada a la fuerza y al
poder que acompaan al poseedor y que le permiten recuperar la posesin con los
mecanismos legales correspondientes. Asimismo, tiene una finalidad
eminentemente prctica en virtud de la cual el poseedor no tiene que estar
poseyendo, permanentemente, en todo momento, para mantener su condicin de
tal.
La utilidad que dispensa este artculo est complementada con la norma contenida
en el artculo 915 del Cdigo que establece que "si el poseedor actual prueba
haber posedo anteriormente, se presume que posey en el tiempo intermedio,
salvo prueba en contrario". En la Exposicin de Motivos del derogado Cdigo Civil
de 1936 se sealaba que la disposicin del artculo 826 (antecedente del artculo
904) se completa con la del 828 (antecedente del artculo 915), inspiradas ambas
en la necesidad prctica de mantener la continuidad en la posesin mediante la
presuncin del ejercicio virtual del poder sobre el bien.
2. Analisis de la norma
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Se deben tener en cuenta dos situaciones distintas que se pueden presentar y a
partir de las cuales se pierde la posibilidad de ejercer la posesin: una es cuando
el poseedor ha estado en contacto directo con el bien; esto es, ha existido una
posesin material. La otra es cuando el poseedor no ha estado en posesin actual
del bien (es un poseedor "virtual"), pero no por haber perdido la posesin o por
haber abandonado el bien, sino debido a razones de orden prctico y que forman
parte de la conducta normal esperada del poseedor.
(i) Ejercicio de la posesin est impedido por causas que estn fuera del control
del poseedor, por voluntad ajena
Este es el caso de los bienes que son sustrados o robados del poder del
poseedor. As, el poseedor es desposedo, no solo sin que su voluntad concurra,
sino que es una voluntad ajena la que determina la desposesin y el impedimento
del titular para poseer.
Entendemos que este supuesto permite la proteccin que dispensa el artculo 904,
siempre que se recupere la posesin. Solo as la interrupcin deja de ser temporal.
(ii) Ejercicio de la posesin est impedido por causas que estn fuera del control
del poseedor, por hecho fortuito
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posesin o, al menos, no existe factor vinculante directo entre el hecho que impide
la posesin y la circunstancia de estar impedido de ejercerla.
Sin duda, este supuesto permite la aplicacin del artculo 904, condicionado
siempre a que se recuperen los bienes extraviados.
Supongamos que se trata de una persona que habita en un fundo ubicado al otro
lado de un ro y debe cruzar el puente diariamente para dirigirse a la ciudad para
laborar. El puente se cae estando el poseedor en la ciudad y ste estar impedido
de regresar a su fundo y, por tanto, de poseerlo. En estas circunstancias se aplica
la proteccin posesoria que brinda el artculo 904 y el efecto es que continuar
reputndose le poseedor en tanto las circunstancias que le impiden volver a
poseer se mantengan. En el momento que estas circunstancias desaparezcan, la
proteccin posesoria desaparecer ya que habr recuperado la posibilidad de
volver a ejercer la posesin. Otro aspecto importante a tener en cuenta es que la
proteccin posesoria del artculo 904 suple la posesin que de ordinario se tiene
en cada caso. No suple el abandono.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor
y WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo m, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch ,1944; MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras
en el Cdigo Civil peruano, en lus et Veritas, ao 9, N 17. Lima, Revista editada
por los estudiantes de la Pontificia Universidad Catlica del Per, noviembre 1998,
pp. 236-248; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; ROMERO ROMAA,
Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.
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JURISPRUDENCIA
"La posesin continua es sin duda, la que se ejerce sin interrupciones, sin lagunas,
habiendo previsto la norma, que se conserva la posesin aunq ue su ejercicio est
impedido por hechos de naturaleza pasajera"
(Cas. N-1676-96-Lima, El Peruano, 1106/98, p. 1234).
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CAPTULO TERCERO
CLASES DE POSESiN
Y SUS EFECTOS
ARTICULO 905
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 912, 913, 914, 917, 918, 920, 921, 922, 999,1026,1064,
1666, 1692, 1728, 1814
C.P.C.arts. 597, 599
Comentario
Poseedor inmediato no es, como creen muchos, el que tiene "contacto con la
cosa". A veces hay poseedores inmediatos que no tienen contacto con la cosa,
como se demostrar ms adelante. Poseedor inmediato es el poseedor temporal
en virtud de un ttulo. Son dos los requisitos: la temporalidad de la posesin y que
esta se haya originado en un ttulo. Examinemos los dos requisitos.
En este caso ttulo significa acto jurdico o contrato. Debe mediar pues un acuerdo
de voluntades que atribuye la posesin. El contrato puede ser, por ejemplo, un
arrendamiento o un prstamo. Lo usual es que el otorgante del contrato sea el
propietario del bien, con lo cual este es el poseedor mediato y el arrendatario, el
inmediato. Pero puede ocurrir que el contrato de arrendamiento sea otorgado por
un no propietario, como podra ser un usurpador. En este caso estaramos ante
dos poseedores ilegtimos, el usurpador y el arrendatario del usurpador. A pesar
de ser ilegtimos y de que el ttulo ha emanado de un no propietario, el usurpador
(otorgante) ser poseedor mediato y el arrendatario inmediato.
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El Cdigo se ha cuidado al definir al poseedor mediato. No ha dicho que es el
propietario. Dice que es quien confiere el ttulo.
Para que haya posesin mediata e inmediata es indispensable entonces que haya
un contrato que vincule al mediato y al inmediato y que impone a este ltimo la
obligacin de restituir. Por esto la posesin es temporal.
Contrastemos la posesin inmediata con la del usurpador. Este ltimo no tiene
ttulo alguno. Todo lo contrario: l asumi la posesin por decisin propia. No tiene
temporalidad, no est obligado por un plazo consignado en un ttulo. El usurpador
posee por plazo indefinido, mientras el propietario no le exija la devolucin del bien
a travs de la accin reivindicatoria.
Se puede plantear otro caso, pero del lado del poseedor inmediato. Por ejemplo,
cuando media la constitucin de una prenda y el bien prendado es entregado al
acreedor, es ste poseedor inmediato de la cosa prendada? No hay duda de la
existencia de un ttulo, que es el contrato de prenda. Tampoco puede discutirse
que el bien estar solo temporalmente en poder del acreedor prendario pues
deber devolverlo cuando la obligacin haya sido pagada. Pero, qu poder
inherente a la propiedad ejerce dicho acreedor prendario? Ciertamente no usa el
bien, salvo que estuviese autorizado para ello por el constituyente (artculo 1076).
Pero, si no est autorizado, lo cual es lo ms frecuente, es evidente que no usa.
Tampoco disfruta. Qu hace entonces? Solo cuida del bien, a ttulo de
depositario (artculo 1064). Es este el ejercicio de un poder inherente a la
propiedad? Pienso que en sentido amplio, la respuesta es afirmativa porque un
propietario no solo usa. Tambin cuida de sus bienes. No olvidemos, a este
respecto, que la nocin posesoria de Ihering, que nuestro Cdigo ha acogido,
exige del poseedor, para que sea tal, que se conduzca respecto de la cosa como
lo hara un propietario.
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Otro punto que debe mencionarse es que puede haber hasta tres poseedores de
un mismo bien. Es el caso del propietario que da en arrendamiento y luego el
arrendatario sub-arrienda. El propietario es mediato respecto del arrendatario y
este es inmediato respecto del propietario. Pero el arrendatario es tambin
mediato del subarrendatario y este ltimo es inmediato con relacin al
arrendatario. Lo que ocurre es que en este caso hay dos relaciones jurdicas, por
tanto, dos ttulos.
Este ejemplo demuestra que no siempre el poseedor inmediato tiene contacto con
la cosa. El arrendatario es inmediato respecto del propietario, pero el contacto con
la cosa lo tiene el subarrendatario.
Una precisin final. En todos los casos en que hay posesin mediata o inmediata,
hay pluralidad de poseedores, pero no hay coposesin. As resulta claramente del
artculo 899, el cual exige para que haya coposesin que los varios poseedores de
un bien lo sean en forma conjunta, lo cual ciertamente no ocurre cuando hay
mediato e inmediato.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El artculo 905 del Cdigo Civil al definir la condicin de poseedor inmediato
establece como requisito necesario que posea con un ttulo, situacin esta que no
se ha dado en autos, pues se ignora la naturaleza y clase de ese ttulo y su
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existencia; y dada esta situacin mal puede considerarse que exista un poseedor
mediato, pues segn el mismo dispositivo legal el requisito legal es que el
poseedor haya dado el ttulo (...). La doctrina es unnime al considerar que
cuando alguien posee un bien sin ttulo para s por s, excluye la existencia de un
poseedor mediato"
(Cas. N 1040-99. Gaceta Jurdica. Explorador Jurlsprudenclal).
"No es necesario tener la posesin fsica e inmediata del bien para considerarse a
una persona como poseedora del mismo, puesto que conforme a lo previsto en el
artculo novecientos cinco del Cdigo Civil, la posesin puede ser mediata o
inmediata, correspondiendo la defensa de la misma al poseedor mediato, que es
quien ejerce en virtud de un ttulo"
(Cas. N 165-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencia/).
"El artculo 1693 debe concordarse con el artculo 905 del Cdigo Civil que
establece que corresponde la posesin mediata al que confiri el ttulo que ostenta
quien tiene la posesin inmediata, de modo que si el arrendatario subarrienda el
bien es poseedor mediato, pues usa el bien a travs del subarriendo"
(Cas. N 518-96, E/ Cdigo Civl/ a travs de /a Jurisprudencia Casatoria, pg.
296).
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POSESiN ILEGTIMA DE BUENA FE
ARTICULO 906
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 900, 905, 907, 908, 909, 910, 912, 913, 914, 915, 950,
951
C.P.C.arts: 598, 606
Comentario
Al respecto, es necesario definir los trminos "ttulo" y "vicio". Ttulo tiene diversas
acepciones en el Derecho; as, puede referirse al documento que contiene un
derecho, al derecho en s, etc. Sin embargo, la acepcin que nos interesa es la
relativa al acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad
jurdica, es decir, la relacin jurdica existente. Y vicio est relacionado con los
defectos que pueda tener el acto jurdico, como no reunir los requisitos de validez
establecidos en el artculo 140 del Cdigo Civil.
Sin embargo, no cualquier tipo de ignorancia puede ser asimilada a la buena fe;
por ejemplo, no podra alegarse el desconocimiento de la inscripcin a favor de un
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tercero, de un inmueble que se est poseyendo. Es por ello que el Cdigo Civil
(artculo 950) establece que para adquirir por prescripcin un bien inmueble, se
necesitan cinco aos de posesin cuando media la buena fe y diez aos cuando
no la hay.
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La Academia se refiere a la mala fe como la malicia o temeridad con que se hace
algo o se posee o detenta algn bien. Cabanellas la toma como la conciencia
antijurdica de obrar.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El artculo novecientos seis del Cdigo Civil, establece la posesin ilegtima es de
buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error del
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hecho o de derecho sobre el vicio que in valida su ttulo, de donde se podra
pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada por al existencia de un
ttulo viciado, es decir que adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad sin
embargo la ilegitimidad en la posesin tambin se presenta cuando sta se basa
en un ttulo en el que el transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir, en
este caso el defecto es de fondo, lo que 'nos conduce a admitir como causal de
ilegitimidad de la posesin no slo el vicio formal que pudiese invadir el ttulo del
adquiriente, sino tambin su falta de derecho a la posesin' (A VENDAO
VALDEZ; Jorge. La posesin ilegtima o precaria en la Revista citada, pgina
sesenta); sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un ttulo, que
por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin en ilegtima;
debiendo entenderse como ttulo al acto jurdico en virtud del cual se invoca una
determinada calidad jurdica, es decir hace referencia a la relacin jurdica
existente"
(Cas. N 1437-99 de/ 16/11/1999 Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).
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DURACiN DE LA BUENA FE DEL POSEEDOR
ARTICULO 907
CONCORDANCIAS:
Comentario
2. Sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada; esto significa que solo si
existe una sentencia que declara fundada la demanda, se desvirta la buena fe y
la duracin de esta se retrotrae a la fecha de citacin de la demanda.
En el segundo supuesto resulta claro que la duracin de la buena fe se objetiviza
hasta una fecha determinada, es decir, cesa en la fecha en que se ha sido citado a
juicio; sin embargo, en el primer supuesto no sucede lo mismo y la pregunta que
nos podramos hacer -teniendo en cuenta la presuncin de buena fe del poseedor,
y que por tanto corresponde la prueba al que afirma la mala fe- es cmo probar
que las circunstancias ya no permiten que el poseedor crea en que su posesin
sea legtima, es decir, cmo desvirtuar la duracin de la buena fe. Una carta
notarial dirigida al poseedor ilegtimo donde se le haga saber su ilegitimidad
acc:.bara, por ejemplo, con la duracin de la presuncin de buena fe de dicho
poseedor; sin embargo, tal como se sealara precedentemente, el artculo en
comentario nos sirve como pauta genrica (en la medida en que el trmino
circunstancias abarca un sinfn de posibilidades) para probar la finalizacin de la
buena fe y con ello -evidentemente- la mala fe.
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DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La posesin adquirida de buena fe pierde este carcter desde el momento en que
existen actos que acreditan que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente..., se infiere que si la indicada norma legal ha de producir el debido
efecto, no puede menos entenderse que la posesin del demandado pierde el
carcter de pacfica"
(Exp. N 1575-91-Lima, Gaceta Jurdica N 31, p. 3-A).
"La buena fe de los arrendatarios dura hasta que se declaran nulas determinadas
clusulas del contrato de arrendamiento y se dispone la desocupacin y entrega
del bien. Por tanto, no gravita contra ellos obligacin alguna de pagar frutos con
anterioridad a dicha fecha, pero s los que se han producido con posterioridad, los
que sern valorizados en ejecucin de sentencia"
(Exp. N 226-95-Puno, Hinostroza Minguez, A/berto. Jurisprudencia Civil, tomo 4,
p. 224).
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POSESiN DE BUENA FE Y FRUTOS
ARTICULO 908
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 890, 891, 892, 893, 894, 895, 906, 907
Comentario
Con relacin a los frutos, la Enciclopedia Jurdica Omeba los define como los
bienes que surgen: ya orgnicamente de una cosa, ya de una industria o del
cultivo de la tierra, ya del "trabajo inmaterial" o "material" o del uso o privacin del
uso de una cosa y Cabanellas como los productos cosechados de la tierra. Por
extensin, todo beneficio o utilidad, renta, etc.; y ms an cuando ofrece cierta
periodicidad, distinguindolos segn su naturaleza (naturales, civiles o
industriales); por su situacin o estado (pendientes, separados o percibidos); por
la manera de ofrecerse (ordinarios y extraordinarios) y por su realidad actual
(existentes y consumidos).
El artculo 890 del Cdigo Civil reconoce a los frutos como los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia,
aadiendo en su artculo subsiguiente que pueden ser naturales, industriales y
civiles, definiendo a cada uno de ellos.
Debe indicarse que, en principio, los frutos pertenecen al propietario; sin embargo,
la ley puede sealar que corresponden a persona distinta, por ejemplo, al
usufructuario (artculo 999), al anticresista (artculo 1091), al poseedor, como en el
presente caso.
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que no se hace distincin sobre qu tipo de poseedor tiene el derecho al valor de
las mejoras necesarias y tiles; sin embargo, debe interpretarse en el sentido de
que incluso el poseedor de mala fe tendra derecho a que se le reintegren los
gastos necesarios e indispensables que sirvieron para la conservacin del bien y,
consecuentemente, los gastos necesarios para la produccin de los frutos.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El poseedor de buena fe hace suyos los frutos, por tanto no tiene obligacin
alguna de pagar frutos con anterioridad a dicha fecha"
(Exp. N 226-95 Puna, Ledesma Narvez, MarianeIla, "Ejecutorias", tomo N 1, p.
257).
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RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DE MALA FE
ARTICULO 909
El poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien aun por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que este tambin se hubiese producido en caso de
haber estado en poder de su titular.
CONCORDANCIAS:
Comentario
La redaccin de este artculo es bastante similar a la del artculo 840 del Cdigo
precedente, que estableca que: "el poseedor de mala fe responde por la prdida o
detrimento del bien por caso fortuito, si este no se hubiere sufrido estando en
poder del propietario".
El artculo para efectos del comentario lo hemos dividido en dos partes.
1. Primera parte
a) Mala fe en la posesin
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b) Caso fortuito y fuerza mayor
Nuestro Cdigo Civil, al igual que casi la generalidad de los Cdigos y gran parte
de la doctrina, no diferencia el caso fortuito de la fuerza mayor, se limita a sealar
que es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Sin embargo, los que hacen una distincin en relacin con la causa, estiman que
el caso fortuito es el proveniente de la naturaleza (inundacin, sismo, etc.) y la
fuerza mayor la procedente de una persona (robo, accidente, etc.). Planiol realiza
la distincin sobre la base de los efectos; si recaen sobre la prestacin de la cosa
(el rayo que produce un incendio) se trata del caso fortuito, si ataen a la persona
(una enfermedad, la detencin, etc.) se est ante la fuerza mayor. Manresa
entiende que el caso fortuito se produce con independencia de la voluntad del
hombre e influye sobre la prestacin y la cosa; en cambio, la fuerza mayor
consiste en la violencia ejercida sobre la persona, ya provenga de un suceso
inevitable o de la accin legal o ilegal de persona distinta del obligado.
En sntesis, el caso fortuito y la fuerza mayor tienen que ver con sucesos o
acontecimientos inopinados que no se pueden prever o que previstos no se
pueden resistir; que impiden hacer lo que se deba o era posible y lcito.
2. Segunda parte
Establece que: ",.. salvo que este tambin se hubiese producido en caso de
haber estado en poder de su titular".
Sin embargo, un ejemplo que podra resultar til para la explicacin es el del
poseedor de mala fe que sufre una enfermedad y por ello no realiza una adecuada
vigilancia sobre el bien posedo, producindose su prdida total. El caso fortuito
est en la enfermedad del poseedor; al ser la enfermedad un hecho personal y
propio del poseedor de mala fe, el deterioro y la prdida del mismo no se hubieran
producido de estar el bien en poder de su titular.
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Sin embargo, si se hubiera producido la prdida o detrimento del bien como
consecuencia de un terremoto, una huelga o una sequa, estos hechos se habran
producido independientemente de la persona del poseedor de mala fe, y sea que
el bien se hubiera encontrado en poder del propietario o de quien sea, en cuyo
caso el poseedor de mala fe no sera responsable.
DOCTRINA
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RESTITUCiN DE FRUTOS POR EL POSEEDOR DE MALA FE
ARTICULO 910
CONCORDANCIAS:
Comentario
Mientras el artculo 908 dispone que el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos; el presente artculo establece lo contrario para el poseedor de mala fe.
Consideramos que al igual que el artculo 909, el presente artculo sanciona al
poseedor de mala fe, pues la restitucin que dispone en algunos casos podra
tener grandes repercusiones econmicas. Cuanto ms largo sea el tiempo de
posesin de mala fe, mayor ser el volumen del reintegro. A nuestro modo de ver,
la responsabilidad del poseedor de mala fe est claramente establecida.
Los frutos percibidos durante el tiempo de posesin de mala fe del bien, pueden
existir almacenados o haber sido consumidos. Dichas situaciones han sido
reguladas expresamente en el artculo bajo comentario.
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Esta situacin si es la usual, siempre ser lo ms probable que los bienes hayan
sido consumidos, sea directamente por el poseedor y su familia, o indirectamente
a travs de transacciones comerciales.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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"El poseedor de mala fe est obligado a pagar los frutos, es decir el provecho que
ha dejado de percibir durante el tiempo que la demandada explot el bien, cuando
,'1aba concluido el comodato o prstamo de uso"
(Cas. N 422-99. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta JurdIca).
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POSESiN PRECARIA
ARTICULO 911
La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena
ha fenecido.
CONCORDANCIAS:
Comentario
En nuestro Derecho positivo, en forma similar a como ocurri en las ltimas fases
del Derecho romano, el precario es una figura contractual independiente o
autnoma (contrato de precario), que tiene por objeto la concesin del uso y
disfrute de una cosa, generalmente inmueble, que se hace en forma gratuita y con
la facultad de poner trmino a la situacin contractual a voluntad del concedente
(DIEZ-PICAZO).
Todo el que posee sin derecho est a expensas de que aqul a quien corresponde
la posesin se la pueda reclamar, y obtener, en su caso, el correspondiente fallo
judicial que obligue a entregrsela. En este sentido se dice que la posesin que
tiene el primero es precaria. Pero, adems, ms especficamente, se designa con
este nombre a la posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho
de revocarla a su voluntad (ALBALADEJO).
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Como puede constatarse, el nimo del legislador del 84 se inclin por la
incorporacin de esta figura para zanjar discusiones doctrinarias y jurisprudencia
contradictoria sobre el tema.
Max Arias-Schreiber Pezet, por su parte, considera que la fuente de este artculo
se encuentra en el numeral 2364 del Cdigo Civil argentino, el que prescribe: "La
posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida
por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un
abuso de confianza".
Nstor Jorge Musto, en su anlisis del artculo 2364 del Cdigo Civil argentino,
dice que la palabra "precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la
relacin con la cosa cuando se tiene sin ttulo por una tolerancia del dueo y -en
un sentido ms amplio- cuando se tiene por un ttulo que produzca una obligacin
de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce este
requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legtimo) pretende continuar
con su posesin y la contina en los hechos, con actos exteriores que importan
una verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio de
precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza".
Jorge Avendao Valdez realiza una crtica interesante cuando afirma: "...la
posesin precaria es entonces la que se concede a otro con reserva del derecho
de revocarla a voluntad. En este orden de ideas, la posesin precaria parecera
ser la posesin inmediata: lo que ocurre es que en aquellos sistemas
posesionarios inspirados por la doctrina de Savigny, el tenedor o detentador no es
verdadero poseedor porque carece de animus domini... El concepto de poseedor
precario no tiene cabida sin embargo en los regmenes posesorios inspirados por
Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y aun
cuando reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho
poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad sino posesin
legtima. El Cdigo en el artculo bajo comentario se refiere evidentemente a la
posesin ilegtima. No alude a la posesin temporal del inmediato porque en este
ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercita de hecho algn poder
inherente a la propiedad, mientras que en el artculo 911 hay referencia expresa a
la falta de ttulo o en todo caso a su extincin".
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del bien (ex arrendatario) no podra segursele considerando como poseedor
inmediato, sino que pasara a convertirse en poseedor precario.
La palabra "ttulo" est referida al acto jurdico del que deriva la posesin, es decir,
la posesin ser inmediata si est amparada como hemos visto en un contrato de
arrendamiento o en un contrato de usufructo, etc., que vendra a ser la causa de la
adquisicin del derecho; no obstante, la posesin precaria carece de ttulo, ya sea
porque nunca se tuvo o porque se extingui el que se tena; con lo cual se infiere
que la posesin precaria es igual a posesin ilegtima.
Es pacfica la apreciacin de que un acto jurdico nulo no produce ipso iure ningn
efecto, y que no requiere en ese sentido de declaracin judicial, salvo que, como
refiere Freddy Escobar Rozas, a las partes o a ciertos terceros les interese que el
juez reconozca, mediante una sentencia meramente declaratoria, que el negocio
es nulo.
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clandestinamente o por abuso de confianza. Esta posesin es regulada por el
artculo 2364 del Cdigo Civil argentino y se deduce de una interpretacin en
contrario del artculo 1200 del Cdigo Civil del Brasil: "La posesin es justa si no
fuere violenta, clandestina o precaria". Esto implica que tanto el Cdigo argentino
como el brasileo, reconocen a la posesin precaria como una de las causas de la
posesin viciosa. Por su lado, el Cdigo Civil peruano determina que la posesin
precaria no es solo aquella que se ejerce sin ttulo alguno (aqu estaran
comprendidas las situaciones de violencia y clandestinidad), sino que tambin se
da cuando el poseedor inmediato (arrendatario, usuario, usufructuario,
superficiario, comodatario, etc.) pierde el ttulo que tena, por el que se encontraba
poseyendo temporalmente un bien, y se niega a devolverlo (abuso de confianza).
Para Luis Diez-Picazo, la violencia a efectos de la posesin ha de entenderse
como el uso de la fuerza fsica en el sentido de fuerza irresistible o coaccin.
Aade que es dudoso, en cambio, si puede considerarse violenta la posesin
afectada por intimidacin o amenaza, aunq ue la interpretacin extensiva parezca
la ms razonable.
Del mismo modo, para este autor una posesin presenta el vicio de la
clandestinidad cuando su adquisicin ha sido llevada a cabo ocultamente y sin
conocimiento del anterior poseedor.
Como expresa Jorge Eugenio Castaeda: "En general toda posesin es protegida.
Solo no gozan de ella los servidores de la posesin"; figura de origen alemn, que
es acogida por el artculo 897 del Cdigo Civil y por el artculo 588 del Cdigo
Procesal Civil.
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DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El concepto jurdico de ocupante precario a que se refiere el artculo 911 del
Cdigo Civil, es el del uso del bien sin ttulo ni vnculo contractual alguno con el
propietario y sin pagar renta"
(Exp. N 679-95-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 226).
"Que la posesin precaria por fenecimiento del ttulo debe entenderse, entre otros,
a los poseedores temporales con ttulo, en los casos del usufructuario, usuario,
superficiario y acreedor anticrtico"
(Exp. N 1022-95-Ayacucho, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 63).
"No habiendo los emplazados acreditado tener ttulo para poseer vlidamente el
predio sub-litis, stos se encuentran dentro de los alcances del artculo 911 del
Cdigo Civil"
(Exp. N 97-53758, Resolucin del 12/03198, Primera Sala Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior de Lima).
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(Exp. N 433-98, Resolucin del 15/05198, Primera Sala Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior de Lima).
"El que ocupa un bien con facultad de otro copropietario del mismo, como
comodatario, arrendatario o contrato de uso verbal o escrito u otro ttulo con el
cual posee, evidentemente que no es ocupante precario"
(Exp. N 1908-94-Primera Sala, Gaceta Jurdica N 23, p. 12-A).
"El concepto de posesin precaria comprende al que ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que tena ha fenecido. No se extiende a la posesin inmediata a ttulo
de arrendatario. La posesin precaria por fenecimiento del ttulo debe extenderse
entre otros a los poseedores temporales con ttulo en el caso de usufructuario,
usuario, superficiario y acreedor anticrtico"
(Exp. N 583-92-La Libertad, Gaceta Jurdica, Tomo N 32, p. 9-A).
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"... la precariedad no se determina nicamente por la falta de un ttulo de
propietario o arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la
ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del
bien, lo que no sucede en el presente caso porque el demandado mantiene
vnculo laboral con la actora"
(Cas. N 2016-97-Lima, Actualidad Jurdica (Gaceta Jurdica), 2001, tomo 88,
marzo, p. 127).
"El arrendatario de uno de los copropietarios, respecto del inmueble comn, tiene
la calidad de ocupante precario, cuando dicho arrendamiento no es ratificado
expresa o tcitamente por los dems copropietarios, pues un condmino no tiene
ttulo para a"endar el bien comn"
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(Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Civil del ao 1998. Explorador Jurlsprudenclal.
Gaceta Jurdica).
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CAPTULO CUARTO
PRESUNCIONES LEGALES
PRESUNCiN DE PROPIEDAD
ARTICULO 912
CONCORDANCIAS:
Comentario
Como se aprecia, son dos las diferencias entre la norma actual y su antecedente:
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premisa de que la posesin es la forma ms directa de manifestar la imagen de la
propiedad. Debe tenerse en cuenta a este respecto que la posesin es el ejercicio
de hecho de uno o ms poderes (atributos) inherentes a la propiedad (artculo 950
del Cdigo Civil). Por lo tanto, la ley asume que al protegerse al poseedor, se est
protegiendo al propietario.
- Presuncin
- Publicidad y oponibilidad
Comentando el artculo 448 del Cdigo Civil espaol, el profesor Juan B. Vallet de
Goytizolo seala que la posesin fsica y efectiva es un sistema de publicidad del
dominio, distinto del Registro. Agrega que junto a la publicidad formal del Registro
se reconoce la publicidad fsica que otorga la posesin
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A este respecto se debe recordar que la oponibilidad de los derechos reales
constituye su esencia. El derecho real solo adquiere su real dimensin en tanto
puede excluir a todos los dems.
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del derecho de propiedad, se admite, para la posesin, la presuncin de propiedad
respecto de todo tipo de bienes, salvo que el derecho de propiedad est inscrito
en el Registro. Dicho en otras palabras, la presuncin no se da en funcin del tipo
de bien, sino de la especial situacin que este adquiere si est inscrito en el
Registro. La razn es muy simple y la precisa el Dr. Jorge Avendao: si el derecho
de propiedad est inscrito, es entonces posible distinguir entre propietario y
poseedor.
Solo en este caso, la presuncin no surte efecto y ello obedece a que la publicidad
posesoria cede ante la publicidad registral.
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DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos
Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil.
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986; CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Los Derechos Reales, tomo ,. Lima, Talleres Grficos P.L. Villanueva,
1973; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de
Derecho Civil, tomo fII, vol. 1, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch, 1944;
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; VALLET DE GOYTISOLO, Juan.
Derechos Reales, estudio sobre Derecho de Cosas. Madrid, 1973.
JURISPRUDENCIA
"El hecho de estar en posesin y conducir el inmueble por varios aos, no-le
otorga la calidad de propietario, mientras no haya hecho valer su derecho
conforme a la ley en la accin correspondiente"
(Cas. N 358-96, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 307).
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PRESUNCiN DE POSESiN DE ACCESORIOS Y PRESUNCiN DE
POSESiN DE MUEBLES
ARTICULO 913
CONCORDANCIAS:
Comentario
Esta presuncin supone que si poseo un bien, sea este mueble o inmueble (pues
el precepto normativo no hace distingo alguno), poseo tambin sus accesorios. El
artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que, sin perder su
individualidad, estn permanentemente afectados a un fin econmico u
ornamental con respecto a otro bien.
Aun cuando la presuncin legal bajo comentario solo se refiere a los bienes
accesorios, autores como RAMREZ CRUZ sostienen que debe entenderse que la
presuncin se extiende tambin a los bienes integrantes, frutos e incluso
productos del bien que se posea. Al respecto seala que el trmino "accesorio" del
artculo 913 debe entenderse en su acepcin ms amplia, incluyendo los bienes o
partes integrantes (artculo 887), los bienes accesorios propiamente dichos
(artculo 888), los frutos o provechos renovables que no afectan ni disminuyen la
sustancia del bien (artculo 890), y los productos o provechos no renovables
extrados del bien (artculo 894). RAMREZ CRUZ infiere esta conclusin del texto
del artculo 889 que reconoce el principio de accesoriedad.
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bienes integrantes pues ellos, por su naturaleza, se entienden como parte del bien
principal. Por tanto, es implcito y no presunto que se presumen los bienes
integrantes de un bien principal. Asimismo, la presuncin no debera extenderse a
los productos y frutos pues ellos se entienden como bienes distintos,
independientes, respecto de los cuales por el contrario se pueden establecer
presunciones.
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que hay en ella, pues no es costumbre que con el contrato de arrendamiento se
entreguen adems muebles u otros objetos. Si fuera lo contrario, debera dejarse
constancia de ello, por ejemplo en el contrato de arrendamiento y por escrito.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo 1\1, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos,
1981; RAMI REZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales, tomo ,.
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Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988.
JURISPRUDENCIA
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PRESUNCiN DE BUENA FE DEL POSEEDOR
ARTICULO 914
CONCORDANCIAS:
Comentario
Cabe destacar que las presunciones antes mencionadas -con excepcin de las del
artculo 913 que aparecen erradamente como absolutas (pues no hay mencin en
contrario)- son legisladas con carcter relativo (iuris tantum), de modo que admiten
prueba en contrario por parte de quien discuta el derecho del poseedor, conforme
a la regla petitori possessionis, non ei qui possidet onus probandi incumbit(la carga
de probar incumbe a quien reclama la posesin, no al que posee; Cd. Justiniano,
Lib. IV, tt. XIX, ley 211).
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posible que provenga de un ttulo ilegtimo, toda vez que la posesin de buena fe
es una especie de la posesin ilegtima (CUADROS VI LLENA, p. 181), siempre
que el poseedor tenga la conviccin o creencia respecto de la legitimidad de su
ttulo, sea por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida
dicho ttulo o sobre la inexistencia de este (vid. artculo 906).
En concordancia con la primera parte de dicha norma, Cuadros Villena (p. 199)
afirma que la buena fe durar solamente hasta que por cualquier circunstancia el
poseedor se informe que carece de ttulo o que su ttulo es invalido. Luego agrega
que la presuncin se mantiene hasta el momento en que se demuestra la mala fe
del poseedor, es decir hasta que se pruebe su conocimiento sobre la inexistencia
o invalidez de su ttulo posesorio.
De estas afirmaciones se advierte que son dos cosas diferentes, por un lado, la
duracin de la buena fe y, por otro lado, la duracin de la proteccin que otorga la
presuncin del artculo 914. En efecto, puede ocurrir que el poseedor, sobre la
base de una determinada circunstancia, se informe que no tiene ttulo o que este
es invalido (convirtindose as en poseedor de mala fe); empero puede ser que tal
conocimiento permanezca en su fuero interno durante un buen tiempo o para
siempre. En este caso habra cesado la buena fe, pero no la proteccin que
concede la presuncin, ya que para destruirla se requiere de prueba por quien
alegue la mala fe, y mientras esta no se produzca asumimos que frente a terceros
la presuncin de buena fe sigue rigiendo.
Ahora bien, probada la mala fe del poseedor, es decir, demostrado en juicio que
este conoce la inexistencia o invalidez de su ttulo posesorio y por tanto que ha
dejado de ser un poseedor de buena fe, cabe preguntarse cul es el momento
exacto en que legalmente se produce dicha conversin. Consideramos que si bien
la prueba se produce en la etapa judicial correspondiente, la valoracin y decisin
respecto de dicha prueba solo consta en la sentencia, de modo que la fecha de la
misma debera ser el momento a partir del cual tcnicamente nace la mala fe y
cesa la proteccin de la presuncin del artculo 914; empero no es as, porque la
parte final del artculo 907 prescribe que, en todo caso, la buena fe dura hasta que
el poseedor demandado sea citado en juicio, si la demanda es declarada fundada.
En otras palabras los efectos de la sentencia respecto de la declaracin de mala
fe, se retrotraen a la fecha del emplazamiento con la demanda.
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de ese modo es posible la aplicacin de lo dispuesto en los artculos 908, 909 Y
910, que regulan lo referente a la pertenencia de los frutos y a la responsabilidad
por la eventual prdida o detrimento del bien.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos
Reales. Lima, Editorial Latina, 1988; DEVIS ECHAN DA, Hernando. Compendio
de pruebas judiciales, Tomo 11. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1984; DIEZ-PICAZO,
Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas.
Madrid, Tecnos, 1981; RAMIREZ, Eugenio Mara. Tratado de Derechos Reales,
tomo l. Lima, Editorial Rodhas, 1996; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l.
Antecedentes legislativos. Lima, 1985.
JURISPRUDENCIA
"La norma contenida en el artculo 914 del Cdigo Civil es de naturaleza procesal;
por ende no es objeto de la causal de aplicacin indebida contenida en el inciso
primero del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil"
(Cas. N 2647-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 308).
"Si es que el bien no aparece inscrito a nombre de otra persona, al ocupante de un
bien se le considerar como poseedor de buena fe"
(Cas. N 3235-97, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 308).
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PRESUNCIN DE POSESiN INTERMEDIA
ARTICULO 915
CONCORDANCIAS:
Comentario
Esta es una presuncin legal relativa o iuris tantum, que desplaza el peso de la
prueba, hacindolo recaer no sobre la persona a cuyo favor est establecida la
presuncin legal (el poseedor) sino sobre aquella otra a quien tal presuncin
perjudica y que debe tratar de impugnarla utilizando medios probatorios. Es decir,
corresponder al tercero que se oponga a dicha presuncin (v.gr. el propietario del
bien cuya adquisicin por prescripcin se demande) probar que no se ha posedo
durante el tiempo intermedio.
Esta presuncin legal favorece el clculo del tiempo posesorio en beneficio del
poseedor. La falta de esta presuncin obligara a los poseedores interesados en
acreditar la continuidad de su posesin, una comprobacin de por s complicada y
a veces diablica (ARIAS-SCHREIBER). La prueba de la continuidad de la
posesin sera virtualmente imposible si debiera probarse que se es poseedor, es
decir el ejercicio de hecho de alguno de los atributos de la propiedad, en cada
instante durante el transcurso del perodo alegado. "La ley acude en auxilio del
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poseedor dicindole que si prueba haber posedo en un momento anterior se
considerar que posey en el periodo intermedio, salvo prueba en contrario"
(BULLARD GONZLEZ).
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos
Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo Civil.
Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1986; BULLARD GONZALEZ,
Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. Obligaciones. Lima, Ara
Editores, 1990; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, tomo l. Lima,
Talleres Grficos P.L. Villanueva, 1973; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981;
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988.
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CAPTULO QUINTO
MEJORAS
ARTICULO 916
Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el
deterioro del bien.
Son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el
valor y la renta del bien.
Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o
mayor comodidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 316, 1673, 1674, 1680 inc. 2), 1681 incs. 6) y 8), 1682
C.P.C.arto 595
Comentario
1. Introduccin y antecedentes
Para efectos del anlisis de los artculos 916, 917, 918 Y 919 del Cdigo Civil,
referidos a las mejoras como consecuencia del ejercicio del derecho real de
posesin, me he permitido abordar el tema haciendo referencia a las legislaciones
anteriores al Cdigo Civil de 1984, como son los Cdigos Civiles de 1852 y 1936,
respectivamente, teniendo en cuenta adems la propuesta de reforma de la
Comisin de Reforma del Cdigo Civil de 1984 en ejercicio.
De otro lado, he incluido el tratamiento que sobre este tema hacen distintos
Cdigos Civiles del sistema romano-germnico, especficamente de
Latinoamriea, Espaa y del Estado de Qubec en Canad, para finalmente hacer
referencia a la jurisprudencia expedida sobre este tema.
El Cdigo Civil de 1984 no define a las mejoras, sino que simplemente las
clasifica, como as lo hace el artculo 916, en necesarias, siendo estas las que
tienen por objeto impedir el deterioro o destruccin del bien; mejoras tiles, siendo
estas las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el valor y
la renta del bien; y finalmente las de recreo, que son a tenor del Cdigo las que sin
ser necesarias ni tiles, sirven para el ornato, lucimiento o mejor comodidad.
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A manera de antecedente, podemos decir que en la legislacin peruana, las
mejoras han tenido distinto tratamiento y ubicacin legislativa, as por ejemplo en
el Cdigo Civil de 1852, las mejoras no se encuentran consideradas como una
consecuencia jurdico-econmica del derecho real de posesin, sino como
consecuencia del contrato de arrendamiento.
Justamente el artculo 1615 del Cdigo Civil de 1852 es el que inicia la regulacin
del tema materia de comentario, precisando que el arrendatario tena la facultad
de hacer en la cosa arrendada, sin alterar su forma, todas las mejoras de las que
quiera gozar durante la locacin.
El artculo siguiente no hace una definicin de las mejoras, sino que las clasifica
en necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin del bien, o el
deterioro de la cosa; tiles, cuando sin pertenecer a la clase de las mejoras
necesarias, aumentan el valor y renta de la cosa en que se ponen, y mejoras de
recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven de ornato, lucimiento o mayor
comodidad.
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tope autorizado de gastos en mejoras por parte del conductor de un bien que
poda ascender al equivalente a la renta de tres aos, siempre y como secuencia
de la autorizacin por parte del arrendador.
Como el Cdigo estableca un tope para el pago de las mejoras por parte del
arrendatario y con la autorizacin del arrendador, precisaba tambin que era nula
cualquier accin civil o pretensin destinada a invocar al reembolso de un monto
mayor al determinado por la norma, y que exceda del equivalente a tres rentas
anuales del bien arrendado.
Juan Jos Calle, comentarista del Cdigo Civil de 1852, analizaba como injusto
que el propietario se enriquezca a expensas del arrendatario, al tratar las mejoras
como consecuencia del contrato de arrendamiento; sin embargo tambin anot,
siguiendo el criterio del Cdigo, que el arrendatario que mejoraba la cosa ajena, a
sabiendas de que no le pertenece y, por supuesto, sin autorizacin del arrendador,
es imprudente, cuando sus inversiones excedan del lmite de su inters en el
contrato (CALLE, p. 546).
(2) El artculo 1624 precisaba la forma como se tasaban las mejoras, que poda
ser por convenio de las partes, como producto de la costumbre, o conforme a lo
gastado en ponerlas y conservarlas o al precio de venta si este fuese menor.
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que efectu, incluyendo los intereses y la indemnizacin por los perjuicios que se
ocasionaron.
Pero resulta importante explicar por qu el Cdigo Civil del 36 ubic a las mejoras
dentro de las consecuencias del contrato de locacin conduccin; la explicacin
radica en la omisin que esta norma tena en relacin a la posesin y siguiendo a
Maisch Von Humboldt, diremos que este cuerpo de leyes no se ocup de diversas
clases de posesin, como lo hacan distintos Cdigos contemporneos al del 36.
Con respecto a la ubicacin de las mejoras, Jorge Eugenio Castaeda tena una
posicin contraria, ya que manifest que no parece indicado tratar de las mejoras
en la posesin (CASTAEDA, p. 149).
El Cdigo Civil de 1936 no tiene una definicin de las mejoras, pero estableca en
el artculo 1537 que "el arrendatario tiene facultad de hacer en la cosa arrendada,
sin alterar su forma, todas las mejoras que quiera gozar durante la locacin".
Esta norma hace una interesante separacin al tratar las clases de mejoras en
cuanto a su contenido econmico, ya que establece con precisin que las mejoras
necesarias son las nicas que no tienen origen en un pacto efectuado entre el
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locador y el conductor a tenor del Cdigo o, como diramos actualmente, entre el
arrendador y el arrendatario.
Conforme lo expone el Cdigo del 36, las mejoras necesarias tienen el carcter de
obligatorias y deban ser efectuadas por el locador con el objeto de asegurar la
permanencia de la cosa en su estado original al momento de la celebracin del
contrato de locacin conduccin.
El anlisis de Len Barandiarn (p. 383), en cuanto a que las mejoras tiles y de
recreo son consecuencia del pacto, tienen como consideracin la defensa del
locador, ya que se entenda que el conductor poda realizar mejoras en grado
excesivo, sin control alguno, poniendo en situacin de dificultad al locador, ya que
deba de pagar las mejoras tiles y de recreo sin existir pacto alguno, lo que poda
convertirse en una cifra exorbitante.
Esta norma, como hemos mencionado, daba la posibilidad a la realizacin de
cualquier tipo de mejoras por parte del conductor, es decir no las limitaba, debienI
do efectuar mejoras necesarias cuando estas se presentaban y tiles y de recreo
cuando tena por bien realizarlas, pero la contingencia se presenta al momento de
solicitar el reembolso de las mismas; las necesarias eran reembolsables bajo
cualquier circunstancia ya que era una obligacin impuesta por la norma hacia el
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locador, en cambio si se efectuaban mejoras tiles o de recreo, estas que podan
hacerse solamente eran reembolsables cuando exista pacto expreso al respecto.
El Cdigo del 36 estableca que era nulo el contrato sobre abono de mejoras que
no se haya especificado, al menos aproximadamente cules deben ser las
mejoras y cunta era la mayor cantidad que con tal objeto poda gastar el
arrendatario o locador en la ejecucin de las mismas.
Esta norma tambin dispona que si el conductor pona una parte poco
considerable de las mejoras a que estaba obligado, el juez resolva segn las
circunstancias sobre la rescisin del contrato; pero con la posibilidad de devolver
las cantidades que dejaron de emplearse en mejoras, incluyendo los intereses y la
indemnizacin por los perjuicios que se causaban.
De otro lado, si la locacin caducaba por culpa del arrendatario, el locador solo
estaba obligado a pagar las mejoras necesarias y tiles, cuando se comprometa a
abonarlas, y el valor de los reparos hechos por el arrendatario, cuando estos eran
necesarios.
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pacto para la devolucin del monto gastado por el locador, fueron modificadas por
la Ley de Reforma Agraria (derogada) en su artculo 136 (PALACIO PIMENTEL, p.
165); adems, esta norma fij montos mximos para el reembolso de mejoras, los
cuales correspondan al equivalente a la tercera parte de la merced conductiva
que se hubiera pagado en los ltimos seis aos, valorizndose el monto de las
mejoras no en cuanto al monto del gasto efectuado al momento de su ejecucin,
sino como consecuencia de una tasacin al momento de solicitarse el reembolso
de las mismas, es decir al momento de la conclusin del contrato de locacin
conduccin.
Este criterio ya tiene una concepcin econmica, ya que de lo que se trataba era
que nadie pueda enriquecerse indebidamente a costa del otro.
Esta norma introdujo cambios sustanciales con respecto a las mejoras, ya que se
ubicaron dentro del Libro de los Derechos Reales y como consecuencia del
ejercicio de uno de los derechos parciales del derecho de propiedad, as, el
rgimen de mejoras aparece tratado en el Captulo V del Ttulo I de la Seccin
Tercera del Cdigo Civil de 1984, que regula los derechos reales principales,
especficamente en los artculos 916 al 919.
Diversos comentaristas del Cdigo actual hacen la precisin de que el tema de las
mejoras se incorpor dentro del Libro de los Derechos Reales, ponindose a tono
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esta norma con Cdigos contemporneos, como el italiano, argentino y brasileo
(ARIAS-SCHREIBER, p. 167).
La definicin anterior dada por Luis Mara Boffi resulta interesante ya que no
solamente se trata de acciones realizadas por el ser humano como producto de la
actividad de este, sino como consecuencia tambin de hechos de naturaleza, y
justamente por ello, establece el autor que existen mejoras naturales como el
aluvin y la avulsin que se encuentran reguladas en el Cdigo Civil de 1984,
especficamente en los artculos 939 y 940 Y que son desarrollados en el presente
tomo.
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mejoras, sino que se comenta sobre los gastos y mejoras, precisando que los
gastos necesarios y tiles eran pagados al poseedor de buena fe, al tiempo de
restitucin de la cosa (SALVAT, p. 259).
El autor entenda por mejoras toda modificacin material de una cosa que haga
aumentar su valor, estas podan ser naturales y hechas por el hombre, siendo
estas a la vez necesarias, tiles y voluntarias. Con respecto a las mejoras
efectuadas por el hombre, haca una precisin en cuanto a la cosa o el bien en
donde se realizaban las mejoras, en circunstancias en que el poseedor era distinto
al propietario, es as que distingue a su vez las mejoras efectuadas por el
poseedor de un bien, siendo unas de estas reembolsables y las otras no.
Tambin Salvat hace una interesante disquisicin entre lo que son las mejoras
como accin y los gastos que irrogan las mismas, en funcin obviamente de la
norma que analiza, y precisa que los gastos constituyen el gnero y las mejoras
son una especie de gastos.
Las mejoras necesarias son aquellas sin las cuales la cosa no podra ser
conservada, por ejemplo los trabajos hechos para impedir el derrumbamiento de
una casa, los gastos tiles son aquellos de manifiesto provecho para cualquier
poseedor de la cosa, por ejemplo la instalacin de una terma en la casa del
propietario, y finalmente se encuentran las mejoras voluntarias que la doctrina
tambin denomina de lujo o suntuarias, que son aquellas de exclusiva utilidad para
el que las hizo, por ejemplo la realizacin de murales o pinturas artsticas
efectuadas en la pared de una casa.
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Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles sirven para ornato, lucimiento y
mayor comodidad.
En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras realizadas,
tiene el derecho de retencin".
DOCTRINA
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1995. LEN BARANDIARN Jos, Tratado de Derecho Civil Peruano, Tomo V,
Walter Gutierrez Editor, Lima 1992. OMEBA, Enciclopedia Jurdica, Bibliogrfica
Omeba, Argentina 1991. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de
Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera
e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo /11.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZO Luis y GULLN Antonio, Sistema de
Derecho Civil, Volumen /11, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil
peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del
Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975.
JURISPRUDENCIA
"Las mejoras, entendidas como la alteracin material del bien que tienen por
finalidad reparar/o, aumentar su valor o proporcionar mayor ornato o comodidad,
deben ser abonadas por el dueo del bien al poseedor, salvo que se haya
acordado expresamente que estas quedan en beneficio del propietario"
(Exp. N 38716-98 del27/07/1999. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
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PRECISIONES DE CARCTER ECONMICO EN CUANTO A LAS MEJORAS
ARTICULO 917
El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y tiles que
existan al tiempo de la restitucin ya retirar las de recreo que puedan separarse
sin dao, salvo que el dueo opte por pagar su valor actual.
La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus de la
citacin judicial sino cuando se trata de las necesarias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 834, 918, 919, 980,1015, 1495inc. 6),1541, 1588, 1654
C.P.C.arto 595
Comentario
1. Introduccin
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De lo revisado del Cdigo, queda claro que las mejoras son ejecutadas, realizadas
y pagadas en forma inicial por el poseedor, como consecuencia justamente del
ejercicio de este derecho real sobre el bien, pero la norma busca dar una solucin
a favor del poseedor, quien ha asumido dicho gasto en calidad de poseedor, pero
el no reembolso o pago de los gastos efectuados por el poseedor que efectu las
mejoras generara un beneficio excesivo al propietario del bien, lo que en trminos
econmicos se denomina una externalidad que sera justamente un beneficio
adicional no contratado y un perjuicio no contratado en contra del poseedor.
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DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Si queda demostrado que los ocupantes del predio han introducido mejoras tiles,
estos tendrn derecho a que se les reembolsen las mejoras"
(Cas. NI1 1979-T-96-Chlmbote, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano, 16/03/98, p. 549).
"Es obligacin del juez ordenar el monto exacto del pago de las mejoras tiles y
necesarias que efectivamente se hayan realizado y se encuentren en el inmueble
materia de litis y no de los recibos, tenindose en cuenta adems el valor de
depreciacin de las mismas.
Es nula la sentencia que declara fundado el pago de mejoras basado en el
dictamen pericial, que no disgrega aquellas mejoras que constituyen las
necesarias y tiles; as como tampoco lo hace el juez"
(Exp. N 52140-97 de 23/04/1999. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
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"... ninguna mejora es abonable al arrendatario, sino en virtud de convenio escrito,
en la que el arrendador se haya obligado a pagar las (.oo) en el caso de autos, la
pretensin gira en torno a la determinacin de la procedencia o no procedencia de
la demanda de mejoras que reclama el demandante respecto del inmueble que le
pertenece a los demandados..."
(Cas. N 724-2001-Lambayeque).
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LAS MEJORAS Y EL DERECHO DE RETENCiN
ARTICULO 918
CONCORDANCIAS:
Comentario
En ese sentido, existe la posibilidad de que el propietario del bien que se beneficia
con estas mejoras, debiendo reembolsar el costo de las mismas al poseedor, no
realiza el desembolso; en esta situacin la norma sustantiva permite el ejercicio
del derecho de retencin por parte del poseedor, que consiste -en concordancia
con lo dispuesto por el artculo 1123 del Cdigo- en la facultad que tiene el
acreedor de retener del bien que tiene en su poder si el crdito no se encuentra
debidamente garantizado.
Efectivamente, la norma considera que al efectuarse las mejoras por parte del
poseedor y no reembolsarse su valor por parte del propietario, se genera una
obligacin, por la cual el primero tiene la facultad de exigir el reembolso al
segundo, convirtindose el propietario en deudor, el poseedor en acreedor con la
facultad de exigir la prestacin de reembolso de las mejoras y con una facultad de
retener el bien hasta que la prestacin sea concluida.
DOCTRINA
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Derecho Civil, Tomo VII, Derechos Reales, Editorial La Ley, Argentina, 1965.
HEDEMANN J.W, Derechos Reales, Volumen 11, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid 1955. CALLE, Juan Jos, Cdigo Civil del Per Anotado. Librera
e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo 111.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZO Luis y GULLN Antonio, Sistema de
Derecho Civil, Volumen 111, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil
peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del
Per,N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975.
JURISPRUDENCIA
"Si queda demostrado que los ocupantes del predio han introducido mejoras tiles,
podrn ejercitar el derecho de retencin hasta que se les reembolsen las mejoras"
(Cas. N 1979-T-96-Chimbote, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano, 16/03/98, p. 549).
"La norma contenida en el artculo 918 del Cdigo Civil contiene un enunciado
general que admite pacto en contrario"
(Cas. N 1163-96-Gajamarca, El Peruano, 23/04/98, p. 749).
"La regla general prevista en el artculo 918 del Cdigo Civil permite al poseedor
exigir el derecho a ser reembolsado por las mejoras introducidas en un bien; sin
embargo, dicha regla admite pacto en contrario, como es el caso del inciso octavo
del artculo 1681 del citado Cdigo, que obliga al arrendatario a no introducir
cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador"
(Cas. N 1163-96, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
309).
"... los recurrentes no pueden reclamar mejoras y mucho menos ejercer derecho
de retencin porque al ampararse la demanda de desalojo por ocupacin precaria,
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sin tener en cuenta las normas del e.e. mencionadas por los impugnantes se
encuentra ajustado a Ley, tanto ms si en el caso, ya negado, de haberles
correspondido mejoras por posesin de buena fe, debieron haber demandado el
pago de stas en va sumarsima, con arreglo al arto 595 del e.p. e."
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SEPARACiN DE MEJORAS Y ACCiN DE REEMBOLSO
ARTICULO 919
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1989a2002
Comentario
Teniendo en cuenta que las mejoras de recreo son aquellas que sirven
exclusivamente para dar mayor comodidad al poseedor, o para el ornato y
lucimiento, mas no redunda en beneficio alguno al propietario, esta clase de
mejoras no son reembolsables.
Por lo tanto el poseedor tiene derecho a separar del bien que posee, las mejoras
efectuadas, se trata justamente de retirar las mejoras de recreo. Sin embargo, la
norma ha establecido un orden para separar dichas mejoras, accin que debe
efectuarse solamente mientras el poseedor ejerce su derecho como tal sobre el
bien, por lo que una vez restituido el bien materia de posesin, este derecho se
pierde.
DOCTRINA
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e Imprenta Gil, Lima 1928. CAMUS, E.F. Curso de Derecho Romano, Tomo 1/1.
Cosas y Derechos Reales, Universidad de La Habana, Cuba 1941. SALVAT
Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Tomo 1, Tipogrfica Editora
Argentina, Buenos Aires 1951. DIEZ-PICAZO Luis y GULLN Antonio, Sistema de
Derecho Civil, Volumen 1/1, Editorial Tecnos, Madrid 1995. CASTAEDA, Jorge
Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Tomo 1, Los Derechos Reales, Lima
1973. MEJORADA CHAUCA, Martn. La posesin y las mejoras en el Cdigo Civil
peruano, en lus et Veritas, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica del
Per, N 17, p. 240. TORRES LPEZ Juan, Anlisis Econmico del Derecho,
Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid 1988. PALACIO PIMENTEL,
Gustavo, Manual de Derecho Civil. Editorial Universo S.A., Lima 1975.
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CAPTULO SEXTO
DEFENSA POSESORIA
ARTICULO 920
...
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra l y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse
de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
Comentario
En primer lugar conviene precisar que segn el artculo 896 del Cdigo Civil "la
posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad".
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1.- La posesin como poder o seoro fctico, relacin puramente material (ladrn,
usurpador): ius possessionis.
2.- La posesin derivada de un derecho real, o sea posesin de derecho (la del
usufructuario, anticresista, etc.): solo el ius possidendi.
3.- La posesin del dueo que conduce u ocupa el bien directamente: ius
possessionis y ius possidendi (este ltimo, siempre lo tiene).
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penalmente por configurar la comisin de delitos como: usurpacin, daos,
lesiones, homicidio, etc.
Por tal motivo, se sugiere la modificacin del texto de la norma, aclarando que se
protege al poseedor no solamente de la fuerza que se aplique contra l, sino
tambin de aquellos actos practicados sobre el bien para lograr la prdida de la
posesin.
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por ejemplo, si cuando estoy en mi domicilio ingresa un tipo que me agrede para
que abandone el inmueble, no puedo esperar hasta el da siguiente para sacarlo
con ayuda de otras personas.
De igual modo, la norma materia de anlisis seala que, en caso de ser agredido o
despojado del bien, el poseedor deber abstenerse de las vas de hecho no
justificadas por las circunstancias, lo cual nos invita a pensar que si una persona
que es agredida en su propio domicilio o es despojado de su inmueble, podr
estar en capacidad de discernir acerca de cules seran los medios justificados por
las circunstancias que podra emplear en defensa de su posesin, mxime si la
misma norma exige que no haya intervalo de tiempo entre la agresin y el acto de
defensa.
DOCTRINA
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OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones, Palestra Editores, Lima-Per,
2002; VSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. La Propiedad, Jus
Editores, Lima-Per, 1994.
JURISPRUDENCIA
"Posesin pacfica es aquella que no se tom por la fuerza, que no est afectada
de vicio de violencia y que no es objetada judicialmente en su origen. No es
pacfica la posesin que es materia de accin reivindicatoria, esto no excluye la
defensa posesoria"
(Cas. N 1676-96-Lima, El Peruano, 1/06/98, p. 1234).
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DEFENSA POSESORIA JUDICIAL
ARTICULO 921
CONCORDANCIAS:
Comentario
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En tal sentido, debemos indicar que la accin posesoria ordinaria versa o defiende
el "derecho a la posesin" o el "mejor derecho a poseer' (ius possidendi), mientras
que los interdictos tutelan la posesin como hecho ("ius possessionis'J. En el caso
de la accin posesoria se trata de un proceso plenario, en el cual ser necesario
acreditar el derecho a la posesin, pero en el caso de los interdictos son procesos
sumarios, de cognicin limitada, cuya funcin es tutelar la posesin como hecho,
sin entrar a considerar si se tiene derecho o no a la posesin.
De otro lado, como bien seala Gunther Gonzales Barrn: "La tutela judicial de la
posesin no abarca a todo tipo de bienes, y se limita a los bienes inmuebles ya los
bienes muebles inscritos (artculo 921 C.C., artculo 599 C.P.C.). Siendo que la
posesin solo recae sobre objetos corporales ("cosas"), pues se trata de un
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seoro de hecho que implica injerencia y exclusividad, entonces dentro de los
bienes inmuebles se hallan, incluidas principalmente, los predios, los buques, las
aeronaves y los ferrocarriles; mientras que entre los bienes muebles inscritos
tenemos solo a los vehculos automotores".
Otro tema importante est circunscrito a que el Cdigo Procesal Civil solamente
regula a los interdictos pero no a las acciones posesorias, aunq ue de la revisin
del artculo 601 se infiere la posibilidad de plantearse, pero no las reglamenta
expresamente.
Cabe precisar que el despojo es todo acto en virtud del cual el poseedor pierde
total o parcialmente la posesin, la coposesin o la posesin parcial, no siendo
necesaria la existencia de violencia, dolo o mala fe para configurarse, basta el acto
objetivo de actuar sin la voluntad del poseedor. El despojo implica la prdida de la
posesin en virtud de un acto unilateral del tercero, el cual no es consentido por el
poseedor primigenio.
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DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias
y a los interdictos; por lo que resultar errneo que la parte demandante intente
tutelar su pretendido derecho de posesin mediante la accin de desalojo, pese a
lo establecido en el artculo 921 del Cdigo Civil"
(Exp. N 779-98, Resolucin del 15/07/98, Sala Civil Corporativa Subespecializada
en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Lima).
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despojo; por lo cual, asumiendo la postura doctrinal predominante respecto de la
institucin sub exmine, se concluye que la posesin que ha sido contractual o
judicialmente reconocida pero que no existe fcticamente no es posesin"
(Cas. N 2282-96 del 26/09/1997 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"La ley protege la propiedad, concediendo a su titular distintos medios, segn los
diversos modos de su actuacin en la vida jurdica, as: el dominio propiamente es
sancionado por la accin reivindicatoria; la posesin est protegida por las
acciones posesorias e interdictales; y el uso por el proceso de desalojo"
(Cas. N 947-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 309).
"Los artculos 921 y 923 del Cdigo Civil, en la parte que permiten al propietario
reivindicar un bien, son normas que facultan al titular del derecho a utilizar los
interdictos posesorios ya solicitar judicialmente la restitucin del bien. En
consecuencia, las referidas normas tienen naturaleza procesal no siendo posible
invocar la causal de inaplicacin respecto de dichas normas"
(Cas. N 2007-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
309).
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CAPTULO SPTIMO
EXTINCiN
DE LA POSESiN
ARTICULO 922
CONCORDANCIAS:
Comentario
Para efectos del comentario, nos referiremos una por una a las causales
reguladas por el artculo 922 del Cdigo Civil.
1. Tradicin
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Debemos precisar que, tratndose de bienes inmuebles, la tradicin no requiere
un acto material, siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del cual
el poseedor entregue las llaves a otra persona para que la posesin de este ltimo
quede perfeccionada. La tradicin de bienes muebles se materializa por la entrega
del bien (corpus).
2. Abandono
Wolff, que sigue la doctrina objetivista de Von Ihering, manifiesta que dentro del
abandono "es necesaria una destruccin real del seoro, con la voluntad de no
seguir poseyendo".
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Otra de las formas de extincin de la posesin prevista en el artculo bajo
comentario, es la ejecucin de una resolucin judicial.
Al respecto, para que una resolucin judicial pueda ser ejecutada, debe estar
firme, ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa
juzgada) que disponga el fin de la posesin.
1) Muerte de la cosa poseda si esta fuese animada, como ocurre con los
animales;
2) Destruccin total de ella, si fuese cosa inanimada. Por ejemplo, destruccin de
los muebles de una casa, destruccin de una casa, etc.;
3) Transformacin de una especie en otra, es decir, en el caso de la
especificacin, como ocurrira por ejemplo si con la lana se hubiese hecho vestido.
Debe observarse, sin embargo, que en estos diversos casos si bien desaparece la
posesin de la cosa primitiva, ella contina sin embargo sobre los restos de la
cosa poseda o sobre la de la especie.
Finalmente y respecto a la prdida del bien, se han omitido mencionar casos
importantes de prdida de posesin, como son el despojo, la usurpacin, la
expropiacin y la reivindicacin.
DOCTRINA
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PLANIOL y RIPERT. Tratado prctico de Derecho Civil, Cultura S.A. La Habana,
1942; TUESTA SILVA, Wilder. Cdigo Civil Comentado, Grijley. Lima, 2000.
861
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CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES DEFINICiN DE
PROPIEDAD
ARTICULO 923
CONCORDANCIAS:
Comentario
Usar es servirse del bien. Usa el automvil quien se traslada con l de un lugar a
otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la
hora cuando desea.
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frutos civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un
arrendamiento.
Disponer es prescindir del bien (mejor an, del derecho), deshacerse de la cosa,
ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien;
otro es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo.
Nos dice tambin el Cdigo que el propietario puede reivindicar el bien.
Reivindicar es recuperar. Esto supone que el bien est en poder de un tercero y
no del propietario. A qu se debe esto? Muchas pueden ser las causas, desde un
desalojo o usurpacin, hasta una sucesin en la que se dej de lado al heredero
legtimo y entr en posesin un tercero que enajen a un extrao, el cual ahora
posee. En cualquier caso, el propietario est facultado, mediante el ejercicio de la
accin reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegtimamente. Por
esto se dice que la reivindicacin es la accin del propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario (poseedor ilegtimo, habra que precisar).
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Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que excluye a
cualesquiera otros.
2) Hay diferencia entre el bien comn y el inters social? S la hay. El bien comn
es el bien general, el bien de todos. El inters social, en cambio, es el que puede
tener un grupo social determinado. As, por ejemplo, existe el inters de los
campesinos, de los empresarios y de quienes viven en pueblos jvenes.
Otra diferencia es que la nocin de "bien" alude a beneficio, a lo que es
conveniente. El "inters", por otra parte, responde a la satisfaccin de una
necesidad.
5) Surge una pregunta elemental: cmo se puede explicar que la propiedad sea
un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o restricciones? La
respuesta es que comparativamente con otros derechos reales, la propiedad es
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absoluta. Ningn otro derecho real confiere todas las facultades juntas. Pueden
estar restringidas, pero estn todas.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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"La Constitucin de mil novecientos noventitrs, cuyo artculo sesenta establece
que a nadie puede privrsele de su propiedad sino exclusivamente por causa de
seguridad nacional o de necesidad pblica, declarada por ley; que este modifica el
artculo ciento veinticinco de la Constitucin Poltica de mil novecientos
setentinueve al suprimir la causa de inters como causal de la privacin del
derecho de propiedad, que en consecuencia se ha de considerar modificado el
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil en cuanto a que el concepto de
usar la propiedad en armona con el inters social no implica privar de dicho
derecho al propietario"
(Cas. N 84-94. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial).
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EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
ARTICULO 924
Aquel que sufre o est amenazado de un dao porque otro se excede o abusa en
el ejercicio de su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se
adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnizacin por los daos
irrogados.
CONCORDANCIAS:
Comentario
2.- Conviene precisar, antes de entrar en materia, que el hecho de que nuestro
sistema econmico sea, por norma constitucional, una economa social de
mercado no constituye solo un mandato programtico dirigido al legislador y a los
gobernantes, quienes desde luego estn obligados a cumplirlo, sino que
compromete y obliga a todos los actores del mercado, en especial a los
particulares. Se trata, en consecuencia, de una norma constitucional que prescribe
que nuestra conducta econmica deber estar en armona con las reglas del
mercado, pero a la par nos exige que tal conducta se realice tambin en sintona
con los intereses de la sociedad.
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bienes que esta ltima le proporciona (NOVOA MONTREAL, p. 1). Sin embargo, el
concepto se dilata hasta alcanzar las relaciones mismas de las personas y de
estas y con el Estado. Sucede que la propiedad es un poder legal que le permite a
su titular ejercer su voluntad sobre las cosas de que es propietario y proyectarla
sobre otras personas, perfilando as las relaciones entre estas, constituyndose en
la base del entramado social y en piedra angular del sistema jurdico capaz de
caracterizarlo e infundirle contenido, prcticamente en todas sus reas.
4.- Un asunto que conviene esclarecer, en nuestra tarea de hallar una definicin
de la propiedad, son los alcances de la expresin "dominio" y su relacin con la
propiedad. Como ha quedado expresado, el derecho de propiedad es una de las
principales categoras de la Ciencia Jurdica y de todo ordenamiento legal.
Expresa el mayor poder jurdico posible, y modernamente implica un variado y
dilatado contenido, que corresponde a una persona sobre una cosa del mundo
exterior. En su concepcin civilstica est descrito en el artculo 923 del Cdigo
Civil. Por su parte, la nocin de dominio estuvo desde un inicio asociada a los
bienes materiales, es decir lo que tradicionalmente se llam cosas. Estas cosas
corporales deban adems ser singulares, lo que desde luego, no impeda el
dominio sobre numerosos objetos.
5.- A la par que la divisin entre dominio y propiedad ha perdido mayor sentido,
debido a la invencin de nuevas formas de propiedad que la economa de nuestra
poca exige, se ha puesto en duda la posibilidad de postular una unidad
conceptual de este derecho. Todo lo cual, probablemente ha hecho que la mayora
de ordenamientos legales -en especial en sus Constituciones y Cdigos
Civileshayan preferido establecer las lneas generales de este derecho, y no
arriesgarse a una definicin, dentro de las cuales es fcil advertir un ncleo
positivo: el dominio, y otro negativo; la facultad de exclusin respecto de tercero.
Nuestro Cdigo ha seguido esta tendencia, pues en rigor el Derecho peruano no
tiene una definicin de lo que es la propiedad. Nuestro legislador ha preferido
enumerar varios de sus aspectos, probablemente porque es consciente de que
este derecho solo puede comprenderse a travs de sus distintas coordenadas,
como su objeto y las prerrogativas que otorga.
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6.- Resulta oportuno ahora detenemos en la funcin social que cumple la
propiedad. En el mbito jurdico es Len Duguit quien plantea, en el Siglo XX, la
inevitable funcin social que el derecho de propiedad lleva implcito. En efecto, el
derecho de propiedad es una institucin jurdica que se ha formado para
responder una necesidad econmica y que deber cambiar necesariamente con
las transformaciones de la economa. El hecho de que la propiedad tenga
modernamente una funcin social no quiere decir que se convierta en colectiva o
que desaparezca, o que se debilite la proteccin de la propiedad privada. Simple y
lisamente quiere decir que los derechos de los particulares debern conciliarse
con los de la comunidad, lo cual es aceptado en cualquier sociedad mnimamente
desarrollada o que pretenda serio. As, la propiedad privada deja de ser un mero
derecho del individuo para convertirse en un derecho obligado a justificarse en la
funcin social que cumple.
7.- De esta manera, si absoluto se entiende sin lmites, sin restriccin alguna, se
trata de una pretensin loca, una vanidad (CORNU, p. 108). Ni la propiedad ni
ningn derecho pueden ser absolutos. La propiedad est sujeta a innumerables
limitaciones desde su nacimiento y en su ejercicio. Hoy sera absurda la afirmacin
de Baudry Lacantineire, en el sentido de que "el propietario puede legtimamente
realizar sobre la cosa actos aunq ue no tengan ningn inters confesable en
realizarlos" y si al realizarlos causa dao a otro "no es responsable, porque no
hace ms que usar de su derecho" (BAUDRY LACANTINEIRE, citado por
DUGUIT, p. 238). El absolutismo del derecho de propiedad es inaceptable y si en
algn momento se afirm que lo era, en realidad se refera a que este era oponible
a todos los terceros o en relacin al poder pblico, que solo poda tomar la
propiedad basado en un comprobado inters comn y previo pago del valor y de
una justa indemnizacin. Lo absoluto no forma parte del mundo jurdico. Un
derecho absoluto es un derecho en el vaco o terico, que no contempla que el
Derecho es una tcnica de organizacin social y que en ltima instancia existe por
y para hacer posible las relaciones interpersonales. De ah que toda facultad legal
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comporte lmites; los derechos de una persona se perfilan y limitan porque tienen
que coexistir con los derechos de otras.
9.- En esta misma lnea de desarrollo del inters social de la propiedad, se inserta
el nacimiento y evolucin de la figura del abuso del derecho, que representa un
punto importante en la historia del derecho de propiedad. En el diseo de esta
figura la doctrina y la jurisprudencia francesa han tenido un destacadsimo papel.
Mencin especial merece Josserand, quien para fundamentar esta figura, parte de
la base de que los derechos subjetivos no permiten a sus titulares si no un
ejercicio de ellos que sea realizado en forma coincidente con los fines sociales.
Para ello tiene en cuenta la razn de ser de esos derechos dentro del
ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que la de favorecer al ser humano
dentro de una convivencia social armnica. Si tales derechos son reconocidos con
fines sociales, ha de rechazarse que su titular est facultado para ejercerlos en
todos aquellos casos en que no va a obtener beneficio alguno y va a causar, por el
contrario, dao o menoscabo a otro. De ah que resulta que en esos derechos est
presente un relativismo que se origina en su propia finalidad, que es la de ser
usados conforme a la misin social que les corresponde. Por consiguiente, es de
la esencia de esos derechos el ser relativos y no absolutos. Luego, todo el que no
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usa de su derecho conforme a su espritu, abusa de l, puesto que las facultades
que confiere no se dan para la injusticia, sino para un uso legtimo y regular
(NOVOA MONTREAL, p. 59).
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propiedad llega a ser abusivo cuando tiene como consecuencia un dao excesivo,
anormal,
exorbitante, desproporcionado, en detrimento de terceros, con relacin a cierta
norma de tolerancia, que es la medida ordinaria de los inconvenientes que cada
uno puede soportar de otro en la vida social. El abuso est en la desmesura del
perjuicio (CORNU, p. 138). El abuso es el ejercicio antisocial del derecho.
DOCTRINA
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RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD
ARTICULO 925
Comentario
Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar
que los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el
propietario puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est
prohibido. Hay por lo tanto, en el derecho de propiedad moderno, un aspecto de
signo positivo que es el que le permite al propietario decidir el uso y destino del
bien, y otro de signo negativo, que le establece las fronteras de su derecho. Sin
embargo, en relacin a este ltimo aspecto puede advertirse una subdivisin: lo
que el propietario no puede hacer, v.gr., construcciones que perjudiquen predios
ajenos, emitir humo contaminante, etc.; lo que el propietario tiene que tolerar que
se haga en su propiedad, como el paso de materiales para reparar predios ajenos,
medidas de previsin para evitar peligros actuales o inminente; y lo que el
propietario est obligado a hacer, como tener que cercar un terreno de su
propiedad.
2.- Nuestra Constitucin (artculo 60) reconoce y protege las diversas formas de
propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad
conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad
sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos
que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La
propiedad a la que se refiere el Cdigo es la civil, que es aquella que encierra el
concepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurdico
posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante,
como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros
tipos de propiedad.
Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con ms de un siglo de
vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente. El denominado
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tiempo compartido o aprovechamiento por turnos como lo conoce la legislacin
espaola; las concesiones mineras (propiedad minera); las concesiones de
telecomunicaciones, etc. Desde luego estas ltimas no deben ser vistas con una
retina civilstica, ya que en tal caso no calificaran como propiedades; de ah que
algunos prefieran hablar de titularidades.
3.- Estas nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de
duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta
propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya
propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta aos. La
razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la
sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar
econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el
conocimiento.
Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedades son
ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre
una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos
anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no se
ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una
licencia legal.
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derecho de propiedad quedan alterados, dotando a este derecho de nuevos
contornos que se revelan en las facultades concedidas al titular.
Desde nuestro punto de vista esta norma encierra, al propio tiempo, una
restriccin y una garanta -en el sentido lato del trmino-; es una restriccin,
porque veda la posibilidad de que la autonoma de la voluntad y, por tanto los
intereses particulares, puedan imponerse al inters de la sociedad, lo cual
confirma que para nuestro Derecho la propiedad ni es absoluta ni individualista.
No obstante, ha de tenerse presente -y esta es la garanta- que el inters pblico
es un concepto constitucional que legitima el recorte de la libertad de los
particulares y de ciertos derechos como el de la propiedad, y garantiza,
precisamente por su deliberado carcter de concepto jurdico indeterminado, que
el Estado no ha podido echar mano de tcnicas menos restrictivas que las que
impone.
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DOCTRINA
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RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA PROPIEDAD
ARTICULO 926
Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto
respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 882, 925, 2008, 2010, 2014, 2018 a 2023,2043 a 2045
LEY26887 art.101
Comentario
El artculo 926 guarda estrecha vinculacin con la norma que la precede (artculo
925) ya que ambas se refieren a las restricciones al derecho de propiedad. Sin
embargo, en este ltimo caso la restriccin deber ser impuesta por ley y, adems,
debe ampararse en causas de necesidad y utilidad pblicas o de inters social. En
cambio, en el artculo materia de este comentario, la voluntad de las partes es la
que da origen a la restriccin y no se exigen -al menos explcitamente- requisitos
adicionales que justifiquen o sustenten la restriccin.
Sin embargo, consideramos que deben existir algunos parmetros que
permitan darle legitimidad a la restriccin de tal manera que esta no sea
cuestionada.
Los siguientes son algunos de los aspectos involucrados en la norma que,
en nuestra opinin, requieren ser analizados:
1. El derecho de propiedad, sus atributos, la potestad del titular para ejercer los
atributos
El derecho de propiedad solo existe en la medida en que los atributos que
le son inherentes puedan ser ejercidos. Estos atributos, a saber, son
fundamentalmente tres y se encuentran contemplados en el artculo 923 del
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Cdigo: disponer, disfrutar y usar. No es posible concebir el derecho de propiedad,
si el titular est privado del ejercicio de alguno de estos atributos.
2. La invalidez de los pactos que prohban el ejercicio de los atributos del derecho
de propiedad
Como una cuestin de principio, el artculo 882 del Cdigo establece que no
se puede establecer -contractual mente- la prohibicin de enajenar o gravar, salvo
que la ley lo permita. El sentido de esta norma es marcar una pauta de coherencia
con los elementos que caracterizan el derecho de propiedad; esto es, de ser un
derecho perpetuo, absoluto y exclusivo, con los lmites legales que el propio
sistema reconoce. Debe tenerse en cuenta que bajo determinadas condiciones, un
tercero interesado podra inducir o persuadir al propietario a pactar clusulas que
signifiquen el impedimento absoluto del ejercicio de alguno de los atributos del
derecho de propiedad, con lo cual conculcara su titularidad o la reducira a una
situacin de imposibilidad de ejercicio.
Uno de los pocos casos en que la ley permite que se pacte vlidamente una
prohibicin de esta naturaleza, est contemplado en el artculo 101 de la Ley N
26887, Ley General de Sociedades, a propsito de las acciones representativas
del capital social de las sociedades annimas. En virtud de esta norma, es posible
imponer convencionalmente una prohibicin temporal al ejercicio de los atributos
del derecho de propiedad.
Solo as, mediando disposicin legal expresa se puede convenir, en forma lcita,
una prohibicin del ejercicio del derecho de propiedad.
Ahora bien, otra cuestin importante de examinar a propsito de este tema puntual
es el carcter temporal que necesariamente deber tener una prohibicin de esta
naturaleza, aun cuando el artculo 882 no exija expresamente este requisito. A
este respecto debe tenerse en cuenta que una prohibicin no limitada en el tiempo
importara desnaturalizar el sentido del derecho de propiedad, ya que no es lo
mismo "no poder ejercer los atributos durante un tiempo determinado", que "no
poder ejercerlos nunca". En consecuencia, entendemos que la prohibicin deber
estar siempre asociada a un evento coyuntural (lase temporal), por cuya causa la
ley permite -de manera excepcional- la celebracin de un convenio que prohba
ejercer los atributos -todos o algunos- del derecho de propiedad. En el caso que
se ha sealado como ejemplo, se exige que el plazo sea determinado o
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determinable, indicndose que no podr exceder de diez aos prorrogables antes
del vencimiento por perodos no mayores.
Conviene recordar que hasta hace algn tiempo, muchas entidades del sistema
financiero incluan en sus contratos de crdito con garanta real, clusulas en
virtud de las cuales el titular del derecho de propiedad quedaba impedido de
disponer del bien -como si acaso una garanta real no tuviese carcter
persecutorioo de gravarlo con ulteriores prendas o hipotecas. Este tipo de
clusulas motiv en su momento que los registradores denegasen la inscripcin
de los actos o derechos vinculados a tales pactos, ya que los mismos constituan
una infraccin a la prohibicin establecida en el artculo 882.
Una reciente modificacin al artculo 172 de la Ley N 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, dispuesta mediante el artculo 2 de la LeyN 27682, reitera la
regla del artculo 882 en el sentido de que "los acuerdos, declaraciones y/o pactos
que hubieran asumido, o pudieran asumir los usuarios frente a las empresas del
sistema financiero, segn los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus
bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervencin de las
referidas instituciones financieras, son nulos".
As, podemos afirmar categricamente que esta prctica est, hoy en da,
superada.
3. Prohibicin y restriccin
Mientras el artculo 882 del Cdigo Civil de modo taxativo impide pactar
convencionalmente la prohibicin al ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, el artculo 926 del mismo cuerpo legal s permite establecer
restricciones al ejercicio de tales atributos. Siendo entonces que se trata de dos
normas vinculadas entre s, referidas ambas al ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad, resulta indispensable precisar la diferencia entre los
vocablos "prohibicin" y "restriccin" a efectos de establecer los alcances que
tiene cada una de las precitadas disposiciones.
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mencionados. Por lo tanto, si bien no podemos prohibir, s es posible restringir el
ejercicio de los atributos del derecho de propiedad.
4. El contenido de la restriccin
La doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt sealaba que las partes, mientras no
vulneren normas imperativas de la ley, pueden acordar restricciones al derecho de
propiedad o a su ejercicio.
En nuestra opinin, son tres los parmetros que deben respetarse al pactar una
restriccin al derecho de propiedad: (i) que no constituya un impedimento
(limitacin absoluta) al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad, (ii) que
no atente contra las normas imperativas de la ley, y (iii) que el pacto no constituya
un caso de abuso del derecho.
Una reflexin final consiste en determinar si las restricciones a las que alude el
artculo 926 son de carcter personal o de carcter real. Usualmente, las
restricciones estn asociadas a la figura de la servidumbre.
Sin embargo, el escenario de las restricciones es ms amplio que el de las
servidumbres. As, una diferencia importante entre las servidumbres y las
restricciones es que las primeras solo se pueden constituir a partir del atributo
dispositivo, en tanto que una restriccin se puede pactar tambin respecto al
disfrute o aprovechamiento econmico del bien.
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restricciones. De otra manera, la oponibilidad no surtira efecto y el acuerdo
restrictivo quedara limitado a las partes que han convenido.
DOCTRINA
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ACCiN REIVINDICATORIA
ARTICULO
CONCORDANCIAS:
C. arto 70
C.C. arts. 665, 923, 950, 953, 1989
C.P.C.arto 486, incs. 2), 5)
LEY 27287 arto 15
Comentario
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d) En cuanto al nmero: los derechos reales tienen un nmero limitado (numerus
clausus), ya que solo pueden ser creados taxativamente por la ley, as lo seala
nuestra norma sustantiva civil en el artculo 881; en cambio, los derechos
personales pueden crearse ilimitadamente (numerus apertus). De lo anterior se
desprende que en los primeros se trata de normas de orden pblico, mientras que
en los segundos, prima el principio de la libre autonoma de la voluntad (BORDA).
En ese mismo sentido, coincidimos con Valverde, quien seala que: "en el
derecho obligacionalla accin nace con el derecho mismo, en el real la accin
nace de la violacin de l".
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Por su parte Lucrecia Maisch Von Humboldt agrega que "la accin reivindicatoria
es la accin real por excelencia, ya que protege el derecho real ms completo y
perfecto que es el dominio".
De esta manera, podemos sealar que la accin reivindicatoria reclama con justo
derecho la restitucin del bien indebidamente posedo por una tercera persona
que carece de ttulo legtimo y/o aparente y/o incompleto para poseerlo o para
tener justo derecho sobre l. Consecuentemente, por esta accin se pretende
restituir la posesin de un bien.
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Como corolario de lo anteriormente acotado, podemos determinar que solo el
propietario puede reivindicar un bien, ya que la titularidad de la cosa le otorga
capacidad legtima para iniciar esta accin.
Ya desde tiempos inmemoriales, esto es, desde el Derecho Romano, que inspir
al Derecho espaol y consecuentemente al Derecho peruano a travs de la CoN
uista, esta accin tomaba el nombre de "rei vindicatio" cuyo fundamento y base de
la misma subsisten hasta nuestros das, sealando as que la accin
reivindicatoria ampara al propietario civil -dominus ex iure quiritium- que no posee
la cosa, contra el tercero que la posee ilcitamente o contra el poseedor no
propietario, a fin de que se le otorgue la propiedad del bien mediante una
resolucin judicial, que ampare o reconozca su derecho y, consecuentemente, se
le restituya la cosa a su dominio o se haga efectivo el pago equivalente de la
misma.
Del mismo modo, nuestra norma sustantiva civil de 1936 legislaba esta accin en
el artculo 850 como una de las caractersticas omnipotentes del derecho de
propiedad, vale decir que el propietario de un bien, adems de poseer, percibir--
los frutos y disponer de l dentro de los lmites de la ley, tambin estaba facultado
para reivindicarlo, otorgndole con ello un poder amplio y exclusivo respecto del
bien.
De igual forma, cabe anotar que nuestro actual Cdigo Civil en el numeral 923,
contiene una semejante redaccin al artculo 850 del acotado Cdigo Civil de
1936, ya que ambos sealan expresamente las caractersticas del derecho de
propiedad a que se hace referencia en el prrafo precedente, siendo una de ellas
el derecho a reivindicar el bien como facultad inherente, absoluta e inoponible del
derecho de propiedad.
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Teniendo en cuenta que la prescripcin consiste en un modo de adquirir la
propiedad de un bien por el simple transcurso del tiempo (artculo 950 del C.C.),
nuestra norma adjetiva civil, bajo la denominacin de "prescripcin adquisitiva de
dominio" (artculo 504 inc. 2 del C.P. C.), establece el procedimiento para lograr el
reconocimiento del derecho de propiedad a favor del prescribiente. Contrario
sensu, la imprescriptibilidad supone el hecho de que la propiedad del bien no
puede perderse por la falta del ejercicio de los elementos inherentes a la
propiedad a travs del transcurso del tiempo.
En efecto, aquel que adquiere un bien inmueble por el mero transcurso del tiempo,
tuvo que haberlo hecho con la concurrencia y las formalidades establecidas por la
norma adjetiva civil, entre las que podemos mencionar el haber posedo el
inmueble en forma continua, pacfica y pblica como propietario, durante diez aos
sin justo ttulo ni buena fe; o a los cinco aos, si existen estas dos condiciones
(artculo 950 del C.C.).
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Adems, agrega la Dra. Lucrecia Maisch Von Humboldt que este desafortunado
error conlleva implicancias mayores si se efecta una interpretacin de la norma.
No es que la accin reivindicatoria "no proceda contra aquel que adquiri el bien
por prescripcin" sino que, muy por el contrario, es la persona que se ha
beneficiado con la usucapin (prescripcin adquisitiva) y se ha constituido en
propietario quien puede, de ser el caso, reivindicar su bien, incluso del
expropietario, es decir del que lo perdi por prescripcin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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"La accin de reivindicacin corresponde ejercitarla al propietario no poseedor de
un bien contra el poseedor no propietario del mismo, y para que surta sus efectos
el accionan te debe acreditar de manera indubitable el derecho de propiedad que
invoca sobre el bien cuya reivindicacin demanda"
(Exp. N 955-86-Lima, Normas Legales N 150, p. 350).
"Si la actora tiene ttulo sobre el lote del terreno pero carece de ttulo sobre la
fbrica del inmueble, resulta improcedente la reivindicacin demandada por falta
de ttulo sobre la integridad del inmueble"
(Exp. N 732-90-Ayacucho, Primera Sala Civil de la Corte Suprema,
"La accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, pues protege el derecho
real de propiedad uno de cuyos atributos es, precisamente, la posesin, siendo
oportuno sealar que mediante dicha accin el propietario no poseedor de un bien
obtiene la restitucin por parte del poseedor no propietario"
(Cas. N 3017-2000. Lima. El Peruano, 05/1112001, p. 7959).
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LA EXPROPIACiN
ARTICULO 928
CONCORDANCIAS:
Comentario
1.- En una economa social de mercado, como se supone debe ser la nuestra, es
preciso conciliar el inters particular, que es el motor de toda economa de
mercado, con el inters comn, que legitima todo derecho particular. Hasta dnde
puede el Estado limitar o restringir los derechos es una pregunta esencial que toda
sociedad y ordenamiento legal debe formularse, y cuya respuesta define el tipo de
Estado y economa que queremos. De ah que deba protegerse lo mismo la
propiedad como el derecho al trabajo, y del mismo modo que no es posible admitir
derechos absolutos en materia laboral, tampoco es posible reconocer un
absolutismo en materia de propiedad u otros derechos patrimoniales.
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- La expropiacin es improcedente cuando tiene por objeto incrementar las rentas
o el ejercicio de derechos reales temporales.
- Debe ser autorizada por ley del Congreso que declare el bien de necesidad
pblica o seguridad nacional.
- Solo procede la transferencia a favor del Estado siempre que se haya cumplido
con el previo pago e indemnizacin del eventual perjuicio.
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de expropiacin consiste nicamente en la fijacin de la indemnizacin, al no ser
discutible la causa de utilidad pblica.
6.- Otro de los pasos que debe cumplir el proceso de expropiacin es la previa y
justa indemnizacin que exige la ley. En este punto, cabe preguntarse si el
propietario tiene derecho de retencin si no se cumplen con estos requisitos en el
tiempo y en la medida razonables. Cabe preguntarse tambin, si el pago que se
haga por la propiedad a expropiarse comprende solo el valor del bien o involucra
concurrentemente los daos que esta decisin generen. As por ejemplo, el lucro
cesante de un negocio que se ubica en el bien expropiado.
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situacin econmica. De ah que una reparacin que no sea integral sea al mismo
tiempo inconstitucional. El Estado deber reintegrar al afectado el valor
econmico, incluido los daos y perjuicios, del bien expropiado, no deber pagar
ni ms ni menos, pues no se trata de un negocio sino de una reparacin.
7.- Otro tema a tomar en cuenta es que la ley que declara de necesidad pblica o
seguridad nacional el bien o bienes a expropiarse no necesariamente deber
individualizar el bien o bienes, sin embargo, s es una exigencia que sean
determinables, es decir, que posteriormente se puedan individualizar. Desde
luego, queda entendido que para el acto mismo de afectacin el bien ya deber
estar individualizado. Del mismo modo el recaudo legal de necesidad pblica o
seguridad nacional deber consignar concretamente el fin o destino, para cuyo
propsito se afecta el bien. El tema tiene importancia porque es posible que,
expropiado el bien y si el propsito no se cumple habindose perdido la razn de
utilidad pblica, puede el afectado mediante el instituto de la reversin recuperar el
bien.
8.- Por ltimo, el texto del artculo en referencia revela de manera inmediata que
se trata de una norma de remisin. Sucede que el derecho de propiedad en su
diseo esencial est regulado por el Derecho Pblico y en su mbito subjetivo por
el Derecho Privado. De ah que la Constitucin le dedique el Captulo 111 al
derecho de propiedad (artculos 70 al 73) y un artculo puntual a la expropiacin (el
artculo 70). Adicionalmente y en desarrollo de lo expresado por la Constitucin
existe en nuestro Derecho una Ley de Expropiacin (Ley N 27117), que es la
norma a que hace referencia el artculo.
DOCTRINA
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CAPTULO SEGUNDO
ADQUISICiN
DE LA PROPIEDAD
Subcaptulo I
Apropiacin
ARTICULO 929
Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras anlogas
que se hallen en el mar o en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por las
personas que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Bajo esta premisa es posible decir con Diez-Picaza y Gulln (p. 189) que la
aprehensin "fue un modo de adquirir importante en los pueblos primitivos, y aun
hoy en los pueblos en formacin, pero tiene una aplicacin reducida en los de
civilizacin ms avanzada, no solo porque la vida social restringe el nmero de
cosas sin dueo, sino porque adems, las legislaciones tienden a atribuir al
Estado la propiedad de las cosas sin dueo".
Entre nosotros, esta percepcin ha sido confirmada por Arias-Schreiber (p. 250),
quien seala que "actualmente la relacin de las llamadas cosas de nadie es cada
vez ms reducida y no pasar mucho tiempo sin que desaparezca totalmente por
obra y accin de las leyes y reglamentos que se vayan dictando". En efecto, las
excepciones que consagra esta norma bajo la frase "salvo las previsiones de las
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leyes y reglamentos" han terminado por convertirse en la regla. Curiosamente, la
aprehensin que como regla general regula el Cdigo Civil en esta norma, ahora
constituye la excepcin.
Aren (p. 256) discrepa de esta posicin bajo el argumento de que el abandono
constituye "una oferta de la que solo puede beneficiarse el destinatario de ella. El
que abandon la cosa conserva el dominio hasta el momento de la apropiacin,
siendo prueba de dicha aseveracin la accin real que se le acuerda para el caso
en que otro la tome".
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exige que el bien no tenga dueo o no lo haya tenido nunca. As las cosas, la
ocupacin sera un modo de adquirir reservado para los bienes muebles ya que
las tierras carentes de propietario pertenecen a la nacin" (VELSQUEZ
JARAMILLO, p. 152).
DOCTRINA
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APROPIACiN POR CAZA Y PESCA
ARTICULO 930
Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que
hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin
interrupcin.
Comentario
Es por ello que la caza y la pesca han dejado de ser modos originarios de
adquisicin de la propiedad para convertirse en modos derivativos. Tal
temperamento obedece a que, en virtud de la Ley N 27308, Ley Forestal y de
Fauna Silvestre, de 16 de julio de 2000, y su Reglamento aprobado mediante D.S.
N 014-2001-AG de 9 de abril de 2001, los recursos de fauna silvestre integran el
patrimonio forestal de la nacin. Lo propio ha sucedido en el caso de la pesca,
pues al amparo de lo dispuesto por la Ley General de Pesca, D.L.N 25977 de 22
de diciembre de 1992, los recursos hidrobiolgicos contenidos en las aguas
jurisdiccionales nacionales pertenecen al patrimonio del Estado peruano;
consecuentemente corresponde a ste regular el manejo integral y la explotacin
racional de dichos recursos.
Las referidas normas deben ser concordadas con la Constitucin Poltica, que en
su artculo 66 establece que "los recursos naturales, renovables y no renovables,
son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento".
Como se puede advertir "el Estado ejerce sobre la fauna silvestre y los recursos
hidrobiolgicos un derecho de dominio eminente cuando ellos no han entrado al
dominio del particular' (VELASQUEZ JARAMILLO, p. 153).
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Por tanto. es posible establecer que "ios animales de caza y pesca son aque
llos sealados en el artculo bajo comentario y constituyen el ltimo reducto de las
cosas de nadie o 'res nullius'. Por lo dems, la tendencia imperante es
considerarlos como parte del patrimonio de la nacin. Por lo tanto, cada vez se
restringe ms el derecho de caza y pesca, prohibindose en determinadas
circunstancias y reglamentndose en casi todos los casos" (ARIAS-SCHREIBER,
p. 253).
A su turno, el artculo 21 regula con detalle las diversas modalidades de manejo 'f
aprovechamiento de la fauna silvestre, figurando entre ellas las siguientes:
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Por otro lado, en materia de pesca, el D.L. N 25977 contiene una regulacin
semejante, estableciendo en su artculo 76 diversas prohibiciones, como la de no
poder realizar actividades pesqueras sin la concesin, autorizacin, permiso o
licencia correspondiente, o contraviniendo las disposiciones que las regulan;
extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, en
veda, de talla o peso menor a los permitidos, hacerlo en zonas diferentes a las
sealadas o en reas reservadas o prohibidas; utilizar implementos o
procedimientos no autorizados o ilcitos; transbordar el producto de la pesca o
disponer de l sin previa autorizacin antes de llegar a puerto, etc.
Se advierte, pues, que las reglas sobre este tema han sido desplazados por la
avasallante normatividad administrativa, pues como se puede advertir, la caza de
animales salvajes estar regida de manera preferente por las normas impartidas
por el Estado a travs de la entidad correspondiente. Conforme hemos indicado, el
carcter residual del Cdigo Civil en esta materia es incontestable.
De otro lado, el artculo bajo comentario, en atencin al principio de lealtad de
caza, establece que un animal perseguido por un cazador no puede ser cazado
por otro.
DOCTRINA
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Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943;
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.
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CAZA Y PESCA EN PREDIO AJENO
ARTICULO 931
No est permitida la caza ni la pesca en predio ajeno, sin permiso del dueo o
poseedor segn el caso, salvo que se trate de terrenos no cercados ni sembrados.
Los animales cazados o pescados en contravencin a este artculo pertenecen a
su titular o poseedor, segn el caso, sin perjuicio de la indemnizacin que
corresponda.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Amn del carcter residual de las normas del Cdigo Civil relativas a la
apropiacin de animales por caza o pesca, que progresivamente han ido
perdiendo aplicacin con motivo de la cada vez ms frondosa normatividad
administrativa, corresponde de todos modos realizar algunos breves comentarios.
En principio se trata de la caza o pesca que se realice en terrenos de propiedad
privada, pues la que se efecta en reas de dominio pblico por regla general est
permitida aunq ue sujeta a las regulaciones legales y administrativas
correspondientes (ARIAS-SCHREIBER, p. 271), segn se ha expuesto en el
comentario al artculo 930.
Del texto del primer prrafo del artculo 931 se desprenden las siguientes
permisiones sobre el particular:
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A nuestro juicio, el artculo antecedente regulaba la situacin en los mismos
trminos; empero s coincidimos con el autor citado cuando afirma que el Cdigo
peruano se aparta de la lnea seguida por el artculo 2542 del Cdigo argentino
que dispone que no se puede cazar "en terrenos ajenos que no estn cercados,
plantados o cultivados", advirtindose que el empleo de una conjuncin disyuntiva
("o") en la redaccin de esta norma, supone que solo se requiere cualquiera de las
situaciones mencionadas y no todas juntas.
Es ms, consideramos que el artculo 931 debe interpretarse con mayor amplitud,
de manera que no solo se entienda que las prohibiciones de caza o de pesca
operan nicamente en terrenos ajenos cercados o sembrados, sino tambin
cuando en dichos terrenos hubieran otros elementos distintos al cerco o la siembra
que dieran noticia de que son de propiedad privada.
Por otro lado, en cuanto al segundo prrafo del artculo 931, se advierte del texto
de la norma que la contravencin a la que alude se configurara cuando no se
cuenta con la autorizacin del propietario o poseedor y el terreno en el que se
caza o pesca est cercado o sembrado. En otras palabras, la nica posibilidad de
que no se contravenga la norma es que la caza o la pesca se realice en terrenos
ajenos que carezcan de cerco o de siembra o de cualquier otro elemento que
permita advertir que son terrenos con propietario o poseedor determinado.
Al respecto, por un lado, Arias-Schreiber (p. 257) sostiene que la reparacin que
menciona el precepto "est referida a los daos ocasionados por el cazador o el
pescador en la propiedad y ser exigible aun cuando el propietario del predio o
quien lo pesca haga suyas las piezas cazadas o pescadas, pues no existe razn
que justifique la compensacin entre uno y otro valor (...). No interesa, para estos
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efectos, la existencia o la falta de consentimiento del dueo, pues lo que se repara
es el dao considerado en si mismo".
DOCTRINA
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GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Derecho de Cosas y
Derecho Inmobiliario Registral. Sexta Edicin. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997;
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Editorial Tecnos
S.A., Madrid, 1986; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1. Derecho de Cosas. Bosch Casa
Editorial S.A., Barcelona, 1976; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo.
Bienes. Quinta Edicin. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, 1995; SOMARRIVA
UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.
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HALLAZGO DE OBJETO PERDIDO
ARTICULO 932
CONCORDANCIAS:
C.C. art.933
C.P. arto 192
Comentario
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cumplimiento obligatorio jurdicamente impuesta tanto por el ordenamiento civil
como por el ordenamiento penal1, premiando aquel el comportamiento honrado y
castigando este el serie esquivo.
La ley exige la entrega fsica del objeto hallado a la autoridad municipal 2, hecho
que deber verificarse inmediatamente despus de ocurrido el hallazgo, sin mayor
dilacin que la que surja de la distancia que medie entre el lugar exacto del
hallazgo del objeto con la correspondiente municipalidad, y de las circunstancias
propias del hecho particular, caso contrario estara incurriendo en el ilcito penal
tipificado en el artculo 192 inc. 1 del Cdigo Penal. Ntese, pues, que la
obligacin implica la entrega fsica del objeto hallado y no el simple aviso o
comunicacin a la municipalidad y/o al pblico en general, que es lo que suele
ocurrir cuando se hallan mascotas perdidas, en cuyo caso comnmente se propala
el hallazgo mediante aviso publicado en diarios, revistas, radio o televisin.
Con relacin a los gastos incurridos, reiteramos que a pesar de que la norma no lo
menciona, debemos entender por equidad que se trata de los gastos en que
pudieran haber incurrido tanto el hallador del objeto como la municipalidad, los
cuales debern ser razonablemente liquidados a fin de reconocer su pago. Estos
pueden ser los gastos de traslado del objeto al local municipal, de depsito, los
1
Artculo 192 del Cdigo Penal sanciona que: "Ser reprimido con pena privativa de la libertad no
mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza
cualquiera de las acciones siguientes: 1. - Se apropia de un bien que se encuentra perdido o de un
tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del
Cdigo Civil".
2
Cierto es que conspira en contra el hecho de saber que ninguna municipalidad tiene ni por asomo
una reparticin u oficina destinada a tan noble fin, lo cual se erige como un slido pretexto para
que una persona en particular desista de asumir la actitud correcta.
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gastos de anuncio del hallazgo y, eventualmente, los incurridos para llevar a cabo
la subasta pblica del mismo.
Lcito es preguntarse si todos los bienes muebles definidos como tales por el
artculo 886 del Cdigo Civil podran calificar -dado el caso- como objeto perdido
para los efectos de la norma en comentario. As, podemos descartar de plano los
descritos en los incisos: 2) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin; 3)
Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal; 6) Los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros
similares; 7) Las rentas o pensiones de cualquier clase, y 8) Las acciones o
participaciones que cada socio tenga en sociedades o asociaciones.
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municipalidad sino que corresponde que su hallazgo deba ser puesto en
conocimiento de la Polica Nacional del Per (que cuenta con su propia Direccin
General de Control de Trnsito), atendiendo a que en el 99.99% de los casos
(aclarando que el presente dato no es propiamente estadstico sino ms bien
emprico) esta clase de vehculos ha sido objeto de robo y no de extravo.
Por exclusin vemos que quedan bajo amparo del presente artculo los bienes
muebles sealados en los numerales: 9) Los dems bienes que puedan llevarse
de un lugar u otro, y 10) Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885 del
Cdigo Civil, a los que podemos agrupar, dada la imprecisa redaccin de los
incisos invocados, por el nombre genrico de ''todos los dems"; caso en el que
podemos incluir toda clase de objetos sean estos joyas, artefactos, objetos de
arte, prendas de vestir, billetes de lotera, ticket de sorteos, material grfico,
fotogrfico, fonogrfico, televisivo, documental y cualquier otro de similares
caractersticas con valor material o sentimental para su propietario.
3
Cdigo Civil de 1936. Seccin Tercera. De la Propiedad. Titulo III. De la Propiedad Mueble.
ArtIculo 880.- Los dueos de animales hembras adquieren las erras. salvo convencin en contrario.
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Considerados como tales, verificamos que la modernidad y la globalizacin que
ponen al alcance de todos, en especial de los habitantes de las grandes ciudades,
hbitos de vida cotidiana comn en pases ricos como aquellos consistentes en
brindar especial preocupacin al cuidado de mascotas, han generado de un
tiempo a esta parte una inusual compulsin entre las clases socioeconmicas
medias y medio altas por adquirir esta clase de animales a las que incorporan al
expandido mercado de consumo de productos especiales para ellas, como
alimentos, medicinas, vitaminas, productos para aseo, etc., tal como se puede
apreciar en los grandes supermercados en los que abunda esta clase de stock
especialmente para perros y gatos.
Esto nos lleva a concluir que dichos animales tienen un valor especial para sus
dueos sin contar el propio precio que han debido o podido pagar para su
obtencin y crianza. De ms est decir que tambin, y con mucha mayor razn por
su naturaleza viva, pueden extraviarse, pero pueden ser considerados objeto
perdido para efectos del presente artculo? Creemos que s. No obstante, tambin
resulta relevante tomar en cuenta que ya existen propuestas para la expedicin de
normas de alcance municipal que obligan a los vecinos de su circunscripcin
territorial propietarios de alguna raza de canes considerada peligrosa a inscribirlos
en un Registro especial para esos efectos e, inclusive, insertarles un chip
electrnico que posibilite su ubicacin fsica las 24 horas del da, con lo que la
posibilidad de extravo se reduce a cero.
4
Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XX. Bibliogrfica Omeba.
"Dentro de las normas jurfdicas deben distinguirse las sustantivas de las procesales, lo que no
siempre es fcil. Para Carnelutti, las primeras resuelven directamente el conflicto de intereses entre
personas, reconocen un derecho e imponen una obligacin, y las segundas fijan los requisitos del
acto destinado a componer tal conflicto, regulando los medios para llegar a la solucin del mismo.
Pero por la Intima relacin que existen entre ambas normas no es siempre posible
una clara distincin, pues las materiales actan simultneamente como instrumentales o
viceversa". (p. 374).
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no es meramente acadmica ni mucho menos ociosa en atencin a que de su
inclusin en alguna de estas categoras normativas depender la posibilidad de
ser invocada como causal para la interposicin del recurso de casacin5, en los
casos que su incumplimiento derive en una controversia a ser despejada en sede
judicial.
Al respecto no se crea que su sola ubicacin en el texto del Cdigo Civil -al que se
le identifica comnmente en el mundo de los operadores jurdicos como el Cdigo
sustantivo, para identificarlo como el cuerpo normativo de derecho material por
excelencia- le otorga la patente de norma material, pues tal como se ha visto en
otras normas (por ejemplo el artculo 35 del Cdigo Civil), tambin incluidas en el
Cdigo sustantivo, el desarrollo jurisprudencial ha optado por atribuirle naturaleza
de norma procesal al margen de su ubicacin en el Cdigo Civil (vid. Caso N
3445-2001, Dilogo con la Jurisprudencia, tomo 49), tornando ms complicada su
aclaracin, correspondiendo por tanto a la mxima instancia jurisdiccional en cada
caso concreto la ltima palabra en la dilucidacin de esta polmica.
El estudio exegtico del presente artculo requiere necesariamente establecer una
cabal concordancia con el artculo siguiente, pues las normas que ambos
contienen a nuestro entender bien podan haber compartido un mismo artculo
dada su innegable interdependencia normativa.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinad.
Derechos Reales, tamal/. Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1995;
ENCICLOPEDIAJURIDICAOMEBA, tomo XX, Bibliogrfica Omeba; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo 111. Buenos Aires, Ejea,
1954; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compilad ora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V, Derechos Reales, Comisin Encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1988; RUIZ SERRAMALERA, Ricardo.
Derechos Reales, 1, La posesin y la propiedad. Madrid, Realigraf S.A., 1988.
5
Cdigo Procesal Civil. Artculo 386. Son causales para interponer recurso de casacin: 1.- La
aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho material, (...)
2.- La inaplicacin de una norma de derecho material, (...)
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GASTOS Y GRATIFICACiN POR EL HALLAZGO
ARTICULO 933
El dueo que recobre lo perdido est obligado al pago de los gastos y a abonar a
quien lo hall la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las
circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no ser menor a una tercera
parte de lo recuperado.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.932
Comentario
Como complemento a la obligacin del hallador del bien mueble perdido contenida
en el artculo anterior, el legislador contrapes la obligacin del propietario del bien
perdido a indemnizar al hallador, lo que resulta una justa solucin a nuestro
entender.
Al respecto, Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 178) seala en la
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil que el artculo 933 "oo. repite el numeral
885 del Cdigo precedente y consagra la natural obligacin del propietario de
reembolsar los gastos efectuados y otorgar una recompensa a quien hall su bien.
La nica novedad del actual dispositivo es la prescripcin, que fundadamente se
consigna, referente a que la gratificacin no puede ser inferior a la tercera parte
del dinero recuperado".
Ntese que la norma dispone en todos los casos la obligacin por parte del
propietario del pago de una recompensa, haya sido ofrecida o no, quedando en
este ltimo caso su quantum a merced de una discrecionalidad racional de
acuerdo a las circunstancias (elemento subjetivo que puede ocasionar
controversia entre propietario y hallador, no obstante, de ninguna manera
insalvable dada la naturaleza compensativa de la obligacin).
La obligacin pecuniaria a cargo del propietario del objeto extraviado que nace
indefectiblemente con el hallazgo del mismo por parte de un tercero, puede tener
su origen en la promesa unilateral expresada por aquel (artculo 1956 del Cdigo
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Civil) o en la ley, que no es otra que el propio artculo en comentario que toma
existencia jurdica ante el vaco de promesa de recompensa.
Como comentario final, debo manifestar que resulta por dems positivo a la
comunidad en general ya las personas involucradas (el hallador, el propietario, la
municipalidad) en particular, promover este comportamiento honesto de devolver
los objetos perdidos, lo que aunado a una verdadera y sostenida cruzada de
valores, dar como resultado en un futuro -cercano o lejano, de nosotros
dependesu cotidianeidad, claro ejemplo de colectividades desarrolladas.
DOCTRINA
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BSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO CERCADO
ARTICULO 934
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Cuestin preliminar
En suma, es doble el objetivo del comentario que efectuaremos a los tres artculos
del Cdigo Civil sobre la adquisicin de propiedad de un tesoro: En primer lugar,
explicaremos las caractersticas de este rgimen legal, definiendo su marco de
actuacin o alcances. Luego daremos un vistazo al resto del rgimen legal sobre
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la bsqueda y descubrimiento de tesoros, para lo cual revisaremos algunas otras
reglas legales aplicables a casos especficos y que pueden responder tanto a la
naturaleza del bien encontrado (un bien que constituye patrimonio cultural, por
ejemplo) como al lugar donde este se encuentra (entre otros, los tesoros
encontrados en el mar o en terrenos del Estado). Verificaremos si el Cdigo Civil
se aplica supletoriamente en alguno de estos casos.
2. iQu es un tesorol
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ubicacin no sea del todo confiable, o que el tesoro haya sido movido de lugar, o
que alguien se adelant y lo encontr primero, etc).
El problema, sin embargo, es que puede resultar muy complicado definir esta
titularidad, principalmente por el paso del tiempo (aunque no solo por esto). A
decir de ALBALADEJO, la cuestin en el tesoro no es "que al hallarlo se
desconozca si tiene o no propietario, y, en caso afirmativo, quin lo sea, sino de
que razonablemente no puede llegar a establecerse a qu persona pertenece". En
suma, el rgimen del tesoro responde a la extrema dificultad de atribuir un derecho
de propiedad y no se aplica si alguien puede probar que legalmente el bien
encontrado es suyo.
Todo lo dicho sirve para diferenciar el tesoro del objeto perdido o extraviado. Este
ltimo tiene un dueo que no ha renunciado en modo alguno a sus derechos sobre
el bien; es decir, hay alguien que puede justificar el derecho de propiedad sobre el
mueble de que se trata, mientras que en el tesoro no es creble que llegue a
conocrsele nunca (JOSSERAND).
Por otro lado, el objeto perdido puede no estar oculto, enterrado o ignorado; puede
haberse cado y estar a la vista. Lo relevante es que se tiene idea clara de su
existencia (por lo menos el propietario la tiene) y puede ser advertido porterceros.
Por ello, las reglas del hallazgo de bienes perdidos (artculos 932 y 933) se aplican
si cabe averiguar (aunque luego no se averige efectivamente) a quin pertenece
lo hallado, o si, aunque sepa que carece de dueo, se trate de una cosa no
ignorada (en los trminos ya mencionados). En caso contrario, el bien en cuestin
se concepta como tesoro (cfr. ALBALADEJO).
Hay otras caractersticas que suelen atribursele a los tesoros, algunas muy
cuestionables. Las repasamos brevemente:
Debe ser una cosa mueble? En realidad no tendra por qu ser de otro modo.
Por ejemplo, si se encuentra una construccin enterrada (bien inmueble) y esta no
es Patrimonio Cultural de la Nacin, se entender que la propiedad es siempre del
dueo del suelo. Debe entenderse, sin embargo, que esta calidad de cosa mueble
es fctica y no jurdica; o sea, para considerarlo tesoro simplemente lo encontrado
debe ser un bien que pueda trasladarse de un lugar a otro, independientemente de
la calidad que le atribuya la ley. Por ejemplo, si en una excavacin se encuentra
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un barco o bote antiguo (bien que legalmente es inmueble), se entender que es
tesoro porque finalmente puede ser trasladado a otro lugar.
Debe ser un bien precioso? Esta es una caracterstica muy discutible. Supone
que el bien sea muy valioso. Creemos que el requisito no debe admitirse pues la
ley no lo exige as, como s sucede con algunas legislaciones extranjeras.
Esto no significa, sin embargo, que el bien encontrado no deba tener algn valor
econmico, aunque sea mnimo, pues de lo contrario no debera ser considerado
tesoro. Nos parece que si existe la posibilidad de transar el bien y obtener algn
beneficio econmico debe hablarse de tesoro, pues la idea del tesoro est
vinculada necesariamente a un valor econmico determinado o determinable,
aunq ue al final sea pequeo.
Debe ser un bien antiguo? Lo normal es que lo sea, pues esto explica la
dificultad para probar el derecho de propiedad. Pero si se encuentra un bien
moderno que permaneca oculto, deber considerrsele tesoro en la medida en
que no haya forma de probar quin es el dueo. Admitimos, sin embargo, la
dificultad de un caso as.
Propongamos ahora un caso raro: los restos humanos pueden ser considerados
tesoro? Segn ENNECCERUS, KIPP y WOLFF "tambin los cadveres y los
esqueletos humanos, los restos de animales antediluvianos y otros hallazgos de
antigedades han de tratarse segn las normas del tesoro". Debe tenerse en
cuenta que al producirse la muerte, la persona "deja de ser sujeto de derecho y se
vuelve un objeto de derecho sui gneris"(ESPINOZA ESPINOZA), de modo que
en principio no vemos impedimento para que unos restos humanos sean
considerados tesoro.
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patrimonio cultural de la Nacin, ser analizado con profundidad en el comentario
del artculo 936 del Cdigo Civil).
Esta solucin nos parece adecuada en la medida en que debe priorizarse la labor
de bsqueda, la actividad realizada para encontrar el tesoro (aun cuando el
descubrimiento sea fortuito), que finalmente es el fundamento de este rgimen de
adquisicin de la propiedad. Se creara un incentivo inadecuado si en el ejemplo
del prrafo anterior se otorga la propiedad a quien toma el tesoro, fomentndose el
aprovechamiento indebido de la labor de bsqueda de terceros.
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4. Quin es el descubridorl
Generalmente, no habr problemas para determinar al dueo del suelo (salvo que
se est discutiendo judicialmente la propiedad o el bien lo ocupe un tercero, algo
que escapa a las reglas del tesoro). Sin embargo, no siempre es fcil definir al
descubridor. Hemos precisado ya que la adquisicin se produce por el mero
desvelamiento de la cosa, de modo que el descubridor debera ser la persona que
haga visible el tesoro. Pero qu pasa si quien descubri (materialmente) el tesoro
actu bajo las rdenes de otro?
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diferente, el tercero ser ahora el descubridor dado que este realiz o dirigi la
bsqueda e hizo efectivo el descubrimiento.
La segunda eventualidad planteada por JOSSERAND importa dos situaciones
generales en las cuales se entiende que el descubrimiento es obra de un tercero:
primero, que este acte por su cuenta, sin seguir orden o encargo alguno del
propietario del suelo y en esas circunstacias halle el tesoro. En este caso el
tercero es, en estricto, el descubridor, pero la forma de reparticin del tesoro
depender de otras circunstancias: si medi o no autorizacin para la bsqueda
del tesoro por parte del propietario del inmueble y si el terreno estaba o no
cercado, sembrado o edificado. Al efecto, se aplican las reglas de los artculos 934
y 935, cuyos alcances se describirn ms adelante.
A priori las reglas del Cdigo Civil sobre el tesoro no estn pensadas para
regular de modo general el rgimen de descubrimientos de tesoros, respecto de
todo tipo de terrenos (en el mar, en bienes inmuebles de propiedad estatal). Se ve
que los artculos 934 y 935, en estricto, son normas diseadas para regular
relaciones entre particulares, cuando uno de ellos descubre un tesoro en el predio
del otro y en aras de definir a quin se le debe atribuir el derecho de propiedad, en
caso de que el terreno estuviera o no cercado, sembrado o edificado y hubiere o
no mediado autorizacin para la bsqueda. En suma, nicamente se regula la
bsqueda de tesoros en predios privados.
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patrimonio cultural de la Nacin. En esencia, el artculo 936 expresa que las regias
del 934 y 935 se aplican al descubrimiento de tesoros en predios privados pero
siempre que no se deba aplicar prioritariamente alguna disposicin sobre el
Patrimonio Cultural de la Nacin y en tanto el bien encontrado tenga esta calidad.
En fin, no se advierte tampoco del artculo 936 un carcter general o supletorio de
las normas civiles sobre el tesoro.
El problema, sin embargo, es que lo recin sealado no basta para afirmar que las
reglas del Cdigo Civil no son de aplicacin supletoria a otros casos de
descubrimiento de tesoros. En efecto, a tenor del artculo IX de su Ttulo
Preliminar, todas las disposiciones del Cdigo Civil son, de por s, de aplicacin
supletoria a otras reas del Derecho. Por tanto, aun cuando su diseo legislativo
no revele tal hecho, necesariamente debe interpretarse que los artculos 934 y 935
desplegan eficacia sobre otros supuestos de descubrimiento de tesoros, en la
medida en que haya vacos en la normativa especial o simplemente no exista esta
ltima. Por ejemplo, si fuera el caso, el Cdigo Civil se aplicara supletoriamente a
la bsqueda de tesoros en terrenos de dominio pblico, que cuenta con una propia
regulacin especial.
Lo que haremos en adelante, por tanto, es revisar primero los alcances de las
reglas contenidas en los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil, y una vez hecho
esto, al comentar el artculo 936 verificaremos si estas reglas tienen alguna
incidencia en las normativas especiales vinculadas a la bsqueda de tesoros. Esto
incluye ver si producen algn efecto en la legislacin referida al Patrimonio
Cultural de la Nacin y, en general, respecto de la bsqueda de tesoros en
espacios distintos de los predios privados.
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no se dice nada respecto a su descubrimiento casual. Lo grave es que tambin
cabe diferenciar si el descubridor fortuito ingres legalmente al inmueble, esto es,
con autorizacin del propietario (por ejemplo, lo contrataron para construir un pozo
o levantar una edificacin y encontr el tesoro), o si irrumpi ilegalmente y en esas
circunstancias hizo el descubrimiento qu regla aplicamos en estos casos?
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el derecho solo al propietario del suelo, no habra ahora incentivos para que se
realicen bsquedas, que son socialmente deseables. Algo parecido puede pasar si
la divisin no es proporcional. En todos estos casos se pierde el beneficio social,
la mayor riqueza que genera el descubrimiento de un tesoro.
Entendido entonces que la regla de la divisin por mitades se aplica cuando media
autorizacin para el ingreso al terreno cercado, sembrado o edificado cuando (o
sea, sin violar la prohibicin del artculo 934), puede verse seguidamente que esta
es la misma solucin para el caso del descubrimiento de tesoros, con autorizacin
o sin ella, en terrenos no cercados, sembrados o edificados, que tampoco es una
actividad prohibida. Es decir, la regla de la divisin por mitades se aplica en todos
los supuestos en los que se encuentra un tesoro acorde a ley, sin violar una
prohibicin legal expresa.
Esto es importante porque hace ver que conforme al Cdigo Civil, existen dos
reglas generales de atribucin del derecho de propiedad en el descubrimiento de
tesoros, una para los descubrimientos conforme a derecho (la divisin por
mitades) y otra para los que se efecten con infraccin de la ley o casos
patolgicos (el tesoro corresponde al dueo del suelo).
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7. Terrenos "cercados, sembrados o edificados"
8. Las Sanciones"
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En cuanto a la indemnizacin de los daos, se justifica debido al carcter injusto
del dao producido por quien irrumpe en un predio ajeno, ms an cuando si no
haba mayor impedimento para pedir la autorizacin respectiva al propietario. En el
fondo, se trata de la aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual, por lo cual hasta cierto punto la precisin del dispositivo es
innecesaria.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo /11 Vol. l. Bosch. Barcelona, 1994.
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994.
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo l. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DiEZ-
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen /11.
Tecnos, 1995. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado
de Derecho Civil. Tomo 111-1. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil. Tomo I Vol 111. Ediciones Euro-Amrica, Buenos Aires.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y comentarios del Cdigo
Civil peruano. Parte /11 Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo S.A. Lima,
1982.
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DIVISiN DE TESORO ENCONTRADO EN TERRENO AJENO NO CERCADO
ARTICULO 935
CONCORDANCIAS:
Comentario
En cuanto a los supuestos de hecho que contempla, el artculo 935 tiene la virtud
de regular de modo general todas las posibilidades de descubrimiento de tesoros
en terrenos no cercados, sembrados o edificados. Vase que la norma se refiere
ampliamente a un tesoro "descubierto", sin hacer mayor indicacin sobre
las circunstancias del descubrimiento. Por consiguiente, la regla de la divisin por
mitades all recogida se aplica tanto si hubo autorizacin para que el tercero
ingresara al inmueble, sea para realizar una bsqueda deliberada o para un fin
totalmente diferente, como cuando no medi permiso alguno y sin importar si el
descubrimiento fue intencional o fortuito.
El artculo 935 no incurre, entonces, en los defectos del artculo 934, norma
que se refiere solo a los casos de bsqueda deliberada de tesoros, en trminos
prohibitivos y sin regular expresamente los descubrimientos fortuitos; y que
adems no plantea una solucin clara sobre la reparticin del tesoro cuando el
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ingreso al inmueble fue autorizado por el propietario, lo que debe deducirse solo
de su espritu.
Lo ideal, por tanto, es compatibilizar los dos objetivos mencionados y solo si fuera
el caso, priorizar alguno de ellos. A tal efecto, es necesario tomar en cuenta las
diversas circunstancias del descubrimiento, pues no todos los casos son iguales y
por ende la regla a aplicar no puede ser siempre la misma.
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deseable dado que incorpora a la sociedad un valor o utilidad con el cual no se
contaba, capaz de satisfacer necesidades, por lo cual deben favorecerse las
bsquedas aun cuando en ocasiones se ingrese sin permiso a predios ajenos no
cercados.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el anlisis recin efectuado parte de dos
premisas particularmente importantes: primero, que toda persona que busca o
encuentra un tesoro sabe que el terreno que pisa tiene dueo. En efecto, la regla
general es que todo predio tiene un propietario; si no es este un agente privado, lo
ser entonces el Estado. Esto se desprende del hecho de que nuestro Cdigo
Civil no admite la adquisicin de propiedad de un inmueble por su sola ocupacin,
de modo que no hay res nullius inmuebles. La ocupacin en el derecho moderno
se restringe a la apropiacin de cosas muebles nullius (VALENCIA ZEA).
Lo segundo a considerar es que las reglas del Cdigo Civil sobre la adquisicin de
tesoros no estn pensadas para los descubrimientos en terrenos pblicos: buscan
regular una situacin jurdica entre agentes privados, en tanto se encuentre un
tesoro en el inmueble de uno de ellos. Por tanto, a los efectos del artculo 935
interesa que no existan elementos fsicos que publiciten un derecho privado de
propiedad, y que el descubrimiento se haga efectivamente en un predio privado.
En caso contrario, sern de aplicacin las normas especficas para la bsqueda de
tesoros en inmuebles del Estado (artculos 105 Y siguientes del Decreto Supremo
N 154-2001-EF, Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal), que exigen una autorizacin previa para la
bsqueda.
Por lo dems, nos parece que la variedad de casos que pueden darse en la
prctica justifica la regla del artculo 935. Por ejemplo, muchas veces la bsqueda
de un tesoro abarca terrenos de varios propietarios sin que el descubridor pueda
darse cuenta en qu momento pasa de un predio a otro, por lo cual la autorizacin
previa puede resultar engorrosa. Incluso se puede haber obtenido la autorizacin
de uno o varios propietarios, pero al momento de la bsqueda se ingresa, sin
saber, al terreno de otro. Por obvias razones, peor es el caso de quien encuentra
un tesoro fortuitamente, a quien jams le pasar por la mente pedir autorizacin
alguna.
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derecho de propiedad de forma directa y manifiesta para quien realiza la bsqueda
de un tesoro.
En todo caso esto ltimo tiene tambin una ventaja: facilita la prueba (con el
consecuente ahorro de costos), en tanto solo debe verificarse la existencia de los
elementos fsicos para saber si el descubridor debi pedir la autorizacin, sin que
quepan mayores valoraciones subjetivas.
3. La reparticin
Ahora, puede pensarse que se trata de una regla injusta, porque no hace mayores
distinciones. O sea, por ejemplo, le da la mitad del tesoro tanto a quien ingres
con permiso como a quien se meti furtivamente al inmueble. De igual modo,
reciben lo mismo quien realmente buscaba un tesoro y quien excav por cualquier
otra razn y encontr, sin querer, un tesoro. Es conveniente un tratamiento legal
as?
En segundo lugar, por los incentivos que se generan. As, pues, sin importar si la
bsqueda se hace con o sin autorizacin, no darle la mitad del tesoro al
descubridor desincentiva las bsquedas eficientes; lo mismo puede decirse
cuando la bsqueda es autorizada, pues precisamente la posibilidad de un
beneficio es lo que anima a buscar. A su vez, debe drsele la mitad del tesoro al
dueo del suelo porque en caso contrario este tendra un gran desincentivo para
conceder permisos. La regla cuando haya no autorizacin, por tanto, debe ser la
misma.
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el descubridor debe recibir parte del tesoro. Si no, simplemente se reducirn al
mnimo los incentivos para que -luego del descubrimiento- el propietario sea
ubicado por el descubridor o para que este ltimo se deje ubicar por el primero.
Admitimos, sin embargo, que este problema puede presentarse en todo
descubrimiento de tesoro, en tanto siempre se conceda algn derecho al
propietario (que el descubridor querr retener), peor si es alto el costo de
ubicacin o identificacin.
Finalmente, es bueno notar que dado que el tesoro no es un accesorio del suelo,
su descubrimiento nunca beneficia a quien tenga un derecho de hipoteca o
antricresis sobre el inmueble, est este cercado o no (AREN).
El Cdigo Civil permite el pacto distinto frente a la regla de la divisin por mitades
fijada en el artculo 935. En realidad, lo que la ley est permitiendo son dos
posibles pactos de reparticin: uno previo al descubrimiento y otro posterior.
En efecto, antes de realizarse la bsqueda, o incluso durante esta, el buscador
puede acordar con el dueo del suelo alguna forma de reparticin del tesoro a
encontrarse y que difiera de la divisin por mitades. Pueden fijar as un porcentaje
distinto o algn otro tipo de regulacin especial, de acuerdo a sus intereses
subjetivos o a los riesgos que quieran asumir (por ejemplo, yo me quedo solo con
los objetos de plata y t con todo lo dems).
Sin embargo, el acuerdo puede producirse tambin una vez encontrado el tesoro.
Las partes podran decidir recin en ese momento un criterio de reparticin. Es
probable adems que el valor comercial de los bienes sea difcil de fijar, por lo cual
no quepa hacer una divisin exacta. Incluso, la reparticin puede atender a
valoraciones estrictamente subjetivas (yo me quedo solo con estas fotos y t con
todos los objetos de valor). A efectos prcticos, el rgimen es el mismo al de todo
bien sujeto a copropiedad.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Vol. 1. Bosch. Barcelona, 1994.
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994.
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.
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Perrot. Buenos Aires, 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo ,. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DEZ-
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111.
Tecnos, 1995. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado
de Derecho Civil. Tomo 111-1. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil. Tomo ,. Vol 111. Ediciones Jurdicas EuroAmrica, Buenos Aires.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo
S.A. Lima, 1982. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial.
Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y comentarios del
Cdigo Civil peruano. Parte 111. Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. VALENCIA
ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo 111. Temis. Bogot, 1976.
!521
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PROTECCiN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACiN. NORMATIVAS
ESPECIALES SOBRE TESOROS
ARTICULO 936
Los artculos 934 y 935 son aplicables solo cuando no sean opuestos a las normas
que regulan el patrimonio cultural de la Nacin.
CONCORDANCIAS:
C. art.21
LEY 24047 arts. 1 y ss.
Comentario
1. iSe aplican a los bienes culturales las normas sobre adquisicin de tesorosl
Si bien este texto constitucional no seal expresamente que no podan ser objeto
de derechos privados los bienes que constituan patrimonio cultural (pues solo se
dijo que estaban bajo el amparo del Estado), quienes redactaron las normas del
Cdigo Civil sobre tesoros s acogieron esa interpretacin. A tal efecto, puede
verse la Exposicin de Motivos y Comentarios del artculo 936: "Esta norma, no
prevista en el anterior Cdigo, ha sido recogida del ltimo apartado del artculo
110 de la ponencia y est destinada a salvaguardar los objetos de inters
arqueolgico, histrico, paleontolgico, artstico, etc., bienes que constituyen el
patrimonio cultural de la nacin, los que no pueden ser materia de apropiacin o
de cualquier otro derecho privado, de acuerdo al artculo 36 de la Constitucin"
(REVOREDO DE DEBAKEY, compiladora).
En esa lnea, el artculo 936 tuvo un sentido inicial muy claro: excluir del rgimen
del tesoro a los bienes que constituan patrimonio cultural de la Nacin, porque se
los consideraba propiedad exclusiva del Estado.
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nicamente que son bienes de propiedad del Estado los inmuebles culturales
prehispnicos de carcter arqueolgico, descubiertos o por descubrir, adems de
ser imprescriptibles e inalienables. Por tanto, los inmuebles considerados
patrimonio cultural que no tengan origen prehispnico pueden ser objeto de
derechos privados, con las limitaciones del caso.
Con relacin a los bienes culturales muebles (que es el caso que nos interesa), la
Ley N 24047 no establece exclusividad alguna en favor del Estado. Esto guarda
correspondencia con el artculo 14 de la misma norma que dice que dentro del
pas, los bienes culturales pueden ser objeto de transferencia de propiedad,
reconocindose as la posibilidad de su dominio privado.
Sobre este tema existe, empero, un conflicto normativo entre la Ley N 24047 Y el
Decreto Supremo N 16-85-ED, pues no se fija con claridad el rgimen de los
bienes prehispnicos muebles. El artculo 1 del Decreto Supremo N 16-85-ED
seala as que "son intangibles, inalienables e imprescriptibles los bienes muebles
e inmuebles de la poca prehispnica pertenecientes al patrimonio cultural de la
Nacin". La intangibilidad supone la imposibilidad de que un bien pueda ser objeto
de apropiacin por particulares, lo que no es problemtico con relacin a los
bienes inmuebles prehispnicos que, a tenor de la Ley N 24047, son de
propiedad del Estado. Pero no queda claro qu sucede con los bienes culturales
prehispnicos muebles: Puede el Decreto Supremo N 16-85-ED declarar su
intangibilidad cuando la Ley N 24047 no lo hace as?
Pues bien, entendido que todos los bienes culturales muebles pueden ser objeto
de derechos privados de propiedad, cabe preguntarse por el sentido actual del
artculo 936 del Cdigo Civil. Significa, entonces, que las normas sobre
apropiacin de tesoros alcanzan a los bienes culturales?
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En nuestra opinin, los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil se aplican a los bienes
culturales muebles y en ese sentido debe interpretarse el artculo 936. Primero,
porque las normas sobre el patrimonio cultural reconocen la posibilidad de
derechos privados sobre tales bienes (incluso a los prehispnicos); pero,
principalmente, porque no contemplan rgimen alguno sobre la adquisicin de
propiedad y/o titularidad de los bienes culturales encontrados por un particular, por
lo cual no queda otra solucin que aplicar supletoriamente el rgimen del Cdigo
Civil sobre descubrimiento de tesoros.
Los dos puntos finales del presente comentario los dedicaremos a analizar
brevemente algunos regmenes particulares de tesoros, ya determinar si es
necesaria la aplicacin supletoria de las reglas contenidas en los artculos 934 y
935 del Cdigo Civil en estos casos.
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descubridor y que en nigun caso exceder del 50% de los mismos (Decreto
Supremo N 001-85-MA artculo 5 inc. c). Es decir, la forma de distribucin del
tesoro hundido depende de lo que se pacte con la autoridad, reconocindose
derechos del descubridor en trminos similares al Cdigo Civil, por lo menos en
cuanto al mximo posible. Cualquier duda o discrepancia sobre la reparticin de
los bienes recuperados se resuelve va arbitraje (artculo 5 inciso f).
Cuando los objetos que se pretenden buscar y extraer tienen valor histrico,
cultural o arqueolgico, el rgimen de los tesoros hundidos es algo ms riguroso.
En este caso, el Decreto Supremo N 028-DE-MGP exige que la autorizacin de
extraccin sea emitida por la Direccin General de Capitanas y Guardacostas
mediante resolucin directoral, para lo cual el solicitante debe contar adems con
la autorizacin previa del Instituto Nacional de Cultura.
Pues bien, esto significa que los bienes hundidos no pueden ser considerados
''tesoros''? Creemos que si el descubrimiento se produce antes del ao de
hundimiento, el rgimen es similar al de un bien perdido, por lo cual el propietario
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podr reclamar los bienes cuando los encuentre un tercero. Transcurrido el ao,
sin embargo, los bienes califican como tesoro, pues cualquiera puede obtener
autorizacin para su bsqueda y recuperacin y hacerse propietario del porcentaje
respectivo, de acuerdo con lo pactado con la autoridad estatal.
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Ahora, a diferencia de lo que sucede con los objetos sumergidos en el mar, ros o
lagos, no existe una autorizacin especial para la bsqueda de tesoros con valor
histrico, cultural o arquelogico en terrenos pblicos. Simplemente, se establece
que el descubridor debe comunicar el hecho, de modo que representantes de la
Superintendencia de Bienes Nacionales y del Instituto Nacional de Cultura se
constituirn en el lugar del descubrimiento, con la finalidad de certificar la libre
disponibilidad de los bienes hallados. Podra suceder, por ejemplo, que por error la
excavacin se hizo en un sitio arqueolgico, por lo cual lo encontrado no es
disponible y corresponder ntegramente al Estado.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo 1/1 Vol. l. Bosch. Barcelona, 1994.
AREN, Beatriz. Curso de Derechos Reales. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1994.
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo IV. Lima, abril 2001. BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales.
Tomo l. Cuarta edicin. Talleres Grficos P.L. Villanueva. Lima, 1973. DEZ-
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111.
Tecnos, 1995. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martn. Tratado
de Derecho Civil. Tomo 1/1-1. Bosch. Barcelona, 1971. JOSSERAND, Louis.
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Derecho Civil. Tomo I Vol 1/1. Ediciones Jurdicas Euro-Amrica, Buenos Aires.
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Exposicin de motivos y cometarios del Cdigo
Civil peruano. Parte 1/1 Tomo V. Tercera Edicin. Lima, 1988. MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. De los derechos reales. Editorial Desarrollo S.A. Lima,
1982.
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Subcaptulo II
Especificacin y mezcla
ESPECIFICACiN Y MEZCLA
ARTICULO 937
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Especificacin
El texto legal bajo comentario contiene dos normas jurdicas distintas. La primera
de ellas regula la especificacin y la segunda el supuesto de mezcla, tambin
conocido como confusin.
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El Cdigo Civil espaol, artculo 383, opta por asignar a la especificacin de mala
fe un rgimen civil similar al comentado en el prrafo precedente. El Cdigo Civil
italiano, al igual que el peruano, no menciona este supuesto. El Cdigo Civil
alemn, en su artculo 951, en cambio, s se refiere a este supuesto atribuyndole
la condicin de acto ilcito.
Una razn tradicional que justifica una opcin legal sobre los intereses, como la
adoptada por nuestro Cdigo, es aquella que se sustenta en el mayor valor que se
le puede dar al trabajo sobre la cosa, frente al descuido de quien permite que sea
modificada. Razones utilitarias pueden llevar a apoyar una medida de esta
naturaleza siempre que se considere ms eficiente favorecer el trabajo, o se
piense que siempre se genera un mayor valor tras la especificacin.
Esta solucin no considera, sin embargo, los casos en que la materia aun luego de
especificada es ms valiosa que el trabajo que se ha aplicado sobre ella. Como
pOdra pasar con el oro de un par de aretes regulares que se convierten en una
sortija regular (hacemos nfasis en regular, porque si los aretes no tenan autor
conocido y son convertidos en sortija por un muy famoso joyero, estaramos en un
supuesto que nos llevara ms bien a preferir la solucin de nuestro Cdigo).
En este ejemplo no parece fcil encontrar una razn para favorecer el trabajo
sobre el derecho de propiedad, pero el propietario original se vera privado de ella
y recibira a cambio un precio, fijado por el juez o a travs de un mecanismo de
composicin de conflictos extrajudicial, en el mejor de los casos.
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La constitucionalidad de la aplicacin del artculo bajo comentario a supuestos
como el descrito en el prrafo precedente es, por lo menos, discutible.
2. Mezcla
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En conclusin, sobre este punto, si las materias pueden separarse fsicamente,
entonces no ha surgido entre los propietarios un rgimen de copropiedad
conforme a lo que dispone el artculo 937, por lo que la solucin de cualquier litigio
en esta materia deber disponer que se proceda de una manera ordenada a la
separacin de los bienes muebles y a su reincorporacin fsica a cada propietario.
Fsica decimos, porque, si no se aplica el artculo 937, a pesar de la unin los
bienes muebles nunca habran salido de la esfera jurdica de los propietarios.
Por otro lado, la norma tampoco hace referencia a si la situacin social que refiere
se produce a travs de actos voluntarios o de actos fortuitos. A partir de la
generalidad que hoy se reconoce pacficamente como caracterstica de las normas
jurdicas, consideramos que ambos supuestos estn incluidos en este supuesto de
hecho normativo.
Con mejor tcnica, nuestro Cdigo Civil, como el Cdigo Civil italiano y el Cdigo
Civil alemn, no regula este supuesto, legando su tratamiento a otras normas del
ordenamiento que regulen la disposicin de la propiedad ajena de mala fe. En
nuestro pas el Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, denominado "delitos contra el
patrimonio", regula tales actos ilcitos.
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proporcional a la parte que le corresponda atendido el valor de las cosas
mezcladas o confundidas"; por el artculo 147.1 del Cdigo Civil boliviano, que se
refiere a que "la propiedad del todo se hace comn en proporcin al valor de las
cosas correspondientes a cada propietario"; y, por el artculo 574 del Cdigo Civil
venezolano, que prescribe que "el objeto formado se har comn en proporcin al
valor de las materias pertenecientes a cada uno".
Un aspecto importante del estudio de esta materia, que merece la pena ser
resaltado aqu, es la inexistencia de jurisprudencia sobre esta materia clasificada
en las diferentes recopilaciones que han sido publicadas en nuestro medio.
DOCTRINA
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Subcaptulo III
Accesin
CONCEPTO DE ACCESiN
ARTICULO 938
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 939, 940, 941, 942, 943, 944, 945, 946
Comentario
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A fin de solucionar los problemas de determinacin de titularidad de distintos
propietarios se ha asumido el criterio segn el cual al propietario de lo principal le
corresponde lo accesorio, estimndose que el principal es el bien que recibe la
adherencia de otro.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, Tomo IV. Gaceta Jurdica
Editores. Lima, 1998; AVENDAO ARANA. Materiales de enseanza para el
Curso de Educacin de Derechos Reales organizado por la Academia de la
Magistratura. Lima, 2003. CASTRILLN RAMREZ. La accesin. Publicado en
civilbienes.netfirms.com. LACRUZ BERDEJO y otros. Derechos Reales, volumen
primero: Posesin y Propiedad. Bosch, Barcelona 1990. PONTIFICIA
UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER, Derechos Reales. Seleccin de textos,
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Lima, 2001. RAMREZ CRUZ. Tratado de Derechos Reales. Tomo II. Propiedad-
Copropiedad. Editorial Rodhas. 2a edicin. Lima, abril del 2003.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 938 del Cdigo Civil prescribe que el propietario de un bien adquiere
por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l, de modo que la
edificacin en terreno ajeno impone la necesidad de consolidar la propiedad, es
decir, reunir en un solo titular el dominio tanto del terreno como de la construccin,
para luego poder accionar recuperando la posesin de la totalidad del inmueble.
El poseedor que ocupa la edificacin que construye sobre terreno ajeno, no puede
tener la condicin de ocupante precario respecto de dicho predio"
(Cas. N 2552-98)
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ACCESiN POR ALUVIN
ARTICULO 939
CONCORDANCIAS:
c.c. art.938
Comentario
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Los requisitos para que nos encontremos frente a un aluvin son los siguientes:
a) Que se produzca un incremento del terreno ribereo.
b) Que el aumento de terreno se produzca en forma lenta, sucesiva e
imperceptible y que su origen sea la naturaleza.
DOCTRINA
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ACCESiN POR AVULSiN
ARTICULO 940
CONCORDANCIAS:
C.C. art.938
Comentario
6
Otras soluciones legislativas, como el caso del Cdigo Civil italiano, establecen la venta forzosa
por parte del dueo del predio desmembrado.
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Si bien no se ha expuesto el fundamento para el establecimiento del referido plazo
de caducidad, aplicacin tentativa sera que se ha considerado que las
adherencias son bien uebles, los mismos que son susceptibles de ser adquiridos
por prescripcin acreditndose adems la buena fe, y con ello se guardara
concordancia con el artculo 951 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
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EDIFICACiN DE BUENA FE EN TERRENO AJENO
ARTICULO 941
Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueo del suelo puede optar
entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le page el terreno. En el
primer caso, el dueo del suelo debe pagar el valor de la edificacin, cuyo monto
ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el
invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Ante tal eventualidad, la norma analizada plantea dos alternativas en favor del
dueo del suelo:
b) Puede obligar al invasor a que le pague el valor del terreno: cuyo precio ser
fijado en funcin del valor comercial actual del mismo.
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Al respecto, Gunther Gonzales Barrn seala que: "en ambas soluciones, el
principio subyacente~ontinuar la propiedad del bien nico (suelo y construccin)
en una sola mano, siempre debiendo pagarse las compensaciones respectivas".
Sobre el particular, en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil, la jurista Lucrecia Maisch Von Humboldt
indicaba que "... en cualquiera de las dos alternativas, el seor del suelo puede
resultar perjudicado, bien sea porque tenga que pagar el valor de una
construccin, que no dese ni planific, o si se viera forzado a vender un terreno
para el que pudo haber tenido otros planes.
El artculo 506 del Cdigo Civil de 1852 estableca que: "los edificios, las oficinas,
las fbricas, y en general, todas las obras construidas con adherencia al suelo,
que se hayan hecho en terreno ajeno creyndosele propio, pertenecen al dueo
de este, con la obligacin de pagar el valor actual de las obras construidas, o el de
los materiales y jornales; salvo que elija cobrar el valor del terreno".
Asimismo, el artculo 868 del Cdigo Civil de 1936 prescriba lo siguiente: "las
obras de edificacin en terreno ajeno, si son hechas de buena fe, corresponden al
dueo del suelo con la obligacin de pagar su valor; pero si son de mala fe, el
dueo puede pedir la restitucin de las cosas al estado anterior. En uno y otro
caso tendr derecho a la indemnizacin de los perjuicios".
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crdito en favor del edificador de buena fe, cuyo pago poda ser materia de
requerimiento de pago en la va judicial, lo cual no sucede en la actualidad
conforme lo hemos explicado anteriormente.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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(Cas. Ir- 1512-2001-Hunuco).
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MALA FE DEL PROPIETARIO DEL SUELO
ARTICULO 942
Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opcin de que trata el artculo 941
corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le page
el valor actual de la edificacin o pagar el valor comercial actual del terreno.
CONCORDANCIAS:
Comentario
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titular del bien,vale decir por el propietario; yen la posesin mediata dicha poseI
sin le corresponde a quien le confiri el ttulo, esto es al propietario.
Del mismo modo, la posesin puede ser de buena fe y de mala fe. La posesin de
buena fe es aquella posesin en la que el poseedor cree y/o est seguro de su
legitimidad o cuando por ignorancia o por error de hecho o de derecho sobre el
vicio que invalida su ttulo.
Esta buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer o seguir
creyendo que posee legtimamente el bien sobre la base de un ttulo que ostenta,
como puede ser el arrendatario, el depositario, el administrador, el encargado,
etc., o hasta que se inicie un juicio al respecto.
Esta situacin sui gneris lleva a incurrir en el delito de usurpacin, el mismo que
contraviene los principios del derecho a la propiedad contenidos y garantizados en
la Constitucin Poltica del Estado, as como tambin determina la concurrencia de
uno de los elementos de todo delito, vale decir, el dolo, contenido en la primera
parte del artculo 12 de la norma sustantiva penal, cuando seala que: "las penas
establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa",
coincidiendo de esta manera con lo anotado por el profesor Francisco Carrara,
cuando anota que: "el dolo es condicin esencial de todo delito",
Por lo tanto, la actitud asumida por el poseedor de mala fe, llamada en el mbito
penal usurpacin, trae como consecuencia la imposicin de una sancin por el
delito cometido y concluye mediante una resolucin firme que pone fin al proceso
penal de usurpacin, trayendo como resultado la posterior restitucin del bien a su
dueo en caso de que antes no se haya ministrado la posesin del bien a quien
corresponda.
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acciones interdictales a que se contraen los artculos 927 del Cdigo Civil y 597 Y
siguientes del Cdigo Procesal Civil respectivamente.
Eleodoro Romero Romaa seala que: "la propiedad es el derecho real por
excelencia, el ms amplio, el que comprende todos los derechos posibles sobre un
bien. Los dems derechos reales son derivaciones del mismo".
Por su parte, Arturo Alessandri Rodrguez afirma que: "la propiedad es el derecho
que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre la cosa", coincidiendo con lo
estipulado en el artculo 923 del Cdigo Civil vigente, cuando dice que: "la
propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercitarse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la
ley".
Esta hiptesis inverosmil podra ser tal vez el caso de que exista un propietario
que obre de mala fe, esto en el sentido de que, a sabiendas de que el bien es de
su propiedad, permita deliberadamente la posesin o la edificacin en su terreno
por tercera persona que acta de buena fe, con la finalidad de apropiarse
posteriormente de la edificacin y tener as la posibilidad de elegir una de las
opciones a que se refiere el artculo 941 del Cdigo Civil, pero esta posibilidad
resulta irreal e ilgica, puesto que de acuerdo con este artculo y en razn de la
mala fe del propietario del suelo, es al "invasor" de buena fe a quien le
corresponde decidir:
Finalmente, cabe anotar que en cuanto al trmino "invasor de buena fe" que
contiene el artculo que se comenta, creemos que es incongruente y
contradictorio, puesto que, etimolgicamente, el vocablo "invasor" lleva implcita la
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violencia o uso de la fuerza, que de ningn modo podra ser de buena fe, salvo
que acte por error, en cuyo caso no existira la violencia o la fuerza.
DOCTRINA
AlESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. Tratado de los Derechos Reales, tomo 11, Si!
edicin. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1993; BORDA, Guillermo. Tratado de
Derecho Civil, Derechos Reales, tomo 11, 3i! edicin. Buenos Aires, Editorial
Perrot; CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Criminal, tomo 111;
CABANElLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Si! edicin. Buenos Aires,
Editorial Santillana, 1962; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los
Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; IGLESIAS, Juan. Derecho
Romano. Instituciones de Derecho Privado. Madrid, Editorial Ariel, 1979; JORS-
KUNKEL. Derecho Privado Romano. Editorial labor S.A., 1937; JOSSERAND,
louis. Derecho Civil, tomo " vol. l. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1950; MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales. Lima
Tipografa Sesator, 1980; RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de los
Derechos Reales, tomo 11. Propiedad-Copropiedad, 2i! edicin. Lima, Editorial
Rodhas, 2003.
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EDIFICACiN DE MALA FE EN TERRENO AJENO
ARTICULO 943
CONCORDANCIAS:
Comentario
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por lo tanto la demolicin no es una frmula muy feliz, ya que ha sido cuestionada
desde tiempos inmemoriales, sin dejar de mencionar la indemnizacin que debe
pagar el constructor de mala fe.
Creemos, pues, que el fundamento de esta norma es cautelar los intereses del
propietario del suelo; sin embargo, reiteramos nuestra posicin al sealar que la
segunda alternativa planteada por nuestra norma sustantiva civil, es tal vez muy
drstica, pero necesaria a fin de desalentar la construccin de mala fe en terreno
ajeno.
A nuestro entender, la solucin que planteaba el Cdigo Civil derogado nos parece
mucho ms justa y equitativa, en razn de que al haberse alterado de mala fe el
estatus de un bien, lo correcto sera que se repongan las cosas al estado anterior.
DOCTRINA
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Amrica, 1950; MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia. Derechos Reales. Lima
Tipografa Sesator, 1980; RAMIREZ CRUZ, Eugenio Mara. Tratado de los
Derechos Reales, tomo 11. Propiedad-Copropiedad, 21 edicin. Lima, Editorial
Rodhas, 2003.
JURISPRUDENCIA
"La accesin de propiedad por edificacin de mala fe en terreno ajeno tiene dos
elementos objetivos consistentes en que el propietario del bien puede optar
alternativamente por exigir la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio,
ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer suyo lo edificado sin
obligacin de pagar su valor; por otro lado, la norma exige que se pruebe la mala
fe del invasor que ha edificado"
(Cas. N 1006-96-Callao, El Peruano, 2/05/98, p. 847).
"El que de mala fe edifica en terreno ajeno carece de derecho para demandar el
pago del valor de lo edificado"
(Revista Jurdica. 1956, N 1, p. 32).
"Cuando una persona edifica en terreno ajeno, existe buena fe cuando ignora que
el terreno no es de su propiedad, en cuyo caso el dueo del suelo debe pagar el
valor de la edificacin o el invasor debe pagar el valor comercial del terreno; de
otro lado, existe mala fe cuando el que construye sabe que el terreno en el cual
edifica no le pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el dueo del terreno
puede exigir la demolicin de lo edificado si le causa perjuicio ms el pago de la
correspondiente indemnizacin, o sino, hacer suyo lo edificado sin obligacin de
pagar su valor. Se considera que hay mala fe cuando el demandado tena
conocimiento que dicho inmueble no era de su propiedad... no es suficiente la
afirmacin que se construy porque crey que l era el propietario al haber
comprado el terreno sin firmar documento alguno... el demandado no ha probado
que el propietario haya prestado su consentimiento para edificar dicha
construccin ni que por el transcurso del tiempo el demandante haya perdido el
ejercicio de sus derechos a la propiedad"
(Cas. N 1589-99 del 09/12/1999 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
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siendo objeto de un proceso de desalojo determinar si la edificacin fue hecha de
buena o mala fe, por lo que no resulta pertinente, en este proceso, aplicar la
norma contenida en el artculo 943 del Cdigo Civil. En consecuencia habindose
establecido que los propietarios del suelo no lo son de la fbrica no resultan
aplicables las normas contenidas en los artculos 911 y 923 del Cdigo acotado,
no siendo posible proceder al desalojo de solo el terreno"
(Cas. N 1830-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 319).
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INVASiN CON EDIFICACiN HECHA EN TERRENO AJENO
ARTICULO 944
CONCORDANCIAS:
Comentario
Se trata, segn se aprecia, de una situacin especial que ha exigido, con acierto,
una regla distinta de la general. En efecto, no funciona la accesin automtica
porque ella no solo confiere ventajas sino que tambin puede perjudicar. Pero
tampoco es aplicable la regla segn la cual el propietario del predio invadido
puede exigir la destruccin de lo edificado, puesto que se le causara al invasor un
grave perjuicio tratndose de edificaciones costosas y que representa una riqueza
que cumple una funcin social y econmica trascendente.
La regla del artculo bajo comentario es pues contraria a la frmula general de la
accesin, segn la cual el propietario del suelo se convierte en dueo de lo
construido, pero en el caso peculiar que estamos comentando, es el propietario de
lo edificado quien se convierte en dueo del terreno invadido.
Para que funcione el artculo 944, con la excepcin obvia de su tercer prrafo, se
requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
- Que con una invasin o construccin se invada un predio vecino.
- Que el invasor lo sea de buena fe, esto es bajo la creencia de estar actuando con
legtimo derecho.
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- Que el propietario del suelo invadido tenga conocimiento del hecho que se est
produciendo o que no se haya opuesto a l, pues estara consintiendo tcitamente
a la transferencia de su terreno en la parte que ha sido ocupada.
Pero puede suceder que el invasor no tenga recursos suficientes para abonar el
valor comercial del terreno invadido y, por lo tanto, la ley le facilita una salida
permitindole la destruccin de lo edificado y restituyendo las cosas a su estado
anterior.
Finalmente, si la invasin ha sido de mala fe, se aplicar la regla del artculo 943 y
por lo tanto el dueo del suelo podr exigir la demolicin de lo construido siempre
que le causare perjuicio, o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor.
En la primera de estas hiptesis la demolicin es de cargo del invasor y, aun
cuando no lo diga el precepto, el dueo del suelo tendr derecho de solicitar la
reparacin de los daos y perjuicios producidos.
Igualmente, como en otros artculos, sera apropiado cambiar las palabras "suelo"
y "terreno" por "predio".
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia,
En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 1. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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EDIFICACiN CON MATERIALES AJENOS O SIEMBRA DE PLANTAS O
SEMILLAS AJENAS
ARTICULO 945
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este dispositivo prev la adquisicin por accesin de aquellos bienes muebles que
acceden a los inmuebles, lo que estaba recogido en la legislacin romana. Segn
el pargrafo 29, Ttulo 1, Libro 11, de las Institutas: "cuando alguno hubiere
edificado en su suelo con materiales ajenos, se entiende que el mismo es dueo
del edificio, porque cede del suelo todo lo que l se edifica".
y respecto de las plantas indicaban las mismas Institutas en su pargrafo 31 Ttulo
1, Libro II, que "si Ticio hubiere puesto en su suelo una planta ajena, ser de l,
con tal que la planta hubiere fincado races. Igualmente ceden al suelo los granos
sembrados".
El artculo 508 del Cdigo Civil de 1852 dispona, en cambio, que "el que edifique
con materiales ajenos creyendo que eran suyos, pagar su valor al dueo de ello,
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mas si supo que eran de otro, pagar el doble. El dueo de los materiales podr
elegir-que se pague en dinero, o en la misma especie y calidad de aqullos".
A su vez, el artculo 870 del Cdigo Civil de 1936 mantuvo el mismo principio de la
accesin (superficie solo cedit), sin establecer diferencia entre el propietario del
suelo que acta de buena o de mala fe.
DOCTRINA
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PROPIEDAD Y NATURALEZA JURDICA DE LAS CRAS ANIMALES. FRUTOS
NATURALES
ARTICULO 946
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 886, 887, 888, 889, 890, 891, 892, 893
Comentario
1. Antecedentes
El viejo Cdigo de Louisiana, de acuerdo con la ley romana, deca que los
esclavos an no nacidos durante el uso temporal de sus madres, no pertenecan
al arrendador de la esclava sino al dueo permanente. Pero la descendencia de
un esclavo nacido durante un alquiler vitalicio perteneca al arrendatario de por
vida. Caso curioso que trata de la propiedad de la descendencia humana cuando
estaba de por medio la esclavitud. Y es precisamente lo que trata el artculo en
comento, la propiedad de la descendencia de los objetos animados.
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Como se aprecia la norma tiene antecedentes remotos. Su antigedad y poca
trascendencia en la prctica jurdica en esta hora le restan actualidad legislativa
dado que el hombre est ensimismado en otros problemas, son otras sus
exigencias legales, mucho ms complejas que el de la propiedad de la cra de los
animales, al menos eso es lo que se ha sostenido. El problema no se acaba all, la
taxatividad de esta figura resulta sobreabundante, en el sentido de que no
requerira de un artculo expreso. Los supuestos en ella desarrollados pueden
resolverse perfectamente con la teora general de los frutos, razn clara que es
sentida en la codificacin civil comparada en la que no hay mayores referencias a
un artculo similar.
2. Generalidades
a) Accesin
Del latn accedere (ir a, de, para ser agregado a). La accesin, para el Diccionario
de la Lengua Espaola, es un "modo de adquirir el dominio, segn el cual el
propietario de una cosa hace suyo no solamente lo que ella produce, sino tambin
lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o
por ambos medios a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal". Esto puede
pasar de tres maneras: naturalmente, artificial mente o del funcionamiento
combinado de naturaleza e industria. Desde el punto de vista jurdico se ha
sostenido unnimemente que la accesin es un medio originario de adquirir
propiedad respecto de todo aquello que se une o adhiere materialmente a un bien
(MAISCH VON HUMBOLDT, p. 52). A nivel legislativo, como es el caso de
Catalua (Ley 25/2001,31/12/2001, De la accesin y la ocupacin) se le ha
definido as: "Por derecho de accesin mobiliaria, pertenece a la persona
propietaria de una cosa principal lo accesorio que se le adhiere, natural o
artificialmente, y que se integra en una sola cosa de forma indivisible, inseparable,
estable y duradera" (artculo 18). Algunos Cdigos Civiles indican que la propiedad
de un bien da derecho a adquirir lo que a este se une o se incorpore natural o
artificialmente (por ejemplo: artculo 1919 - 1, Cdigo Civil de Quintana Roo).
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nuestras como son las cras, lIamndosele a este tipo de accesin discreta por la
separacin de cuerpos.
b) Fruto natural
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otros animales y como tales pertenecern al dueo de estos (CUADROS VI
LLENA, p. 401).
Los frutos del bien le corresponden al propietario por extensin del dominio, no por
accesin (CASTAEDA). El tratadista en Derechos Reales, Laquis (pp. 571 Y
572) menciona que la accesin supone la incorporacin de una cosa a otra, por lo
que debe ser distinguida de la accesin por la extensin del derecho de propiedad
que comprende virtualmente la de los objetos que la cosa es suscep!~ble de
producir. En casi todos los Cdigos al tratarse la accesin se toma como principio
"pertenecen al dueo de la cosa por derecho de accesin los frutos raturales de
ella y todo lo que produce", situacin que es grave y confund&1os principios, pues
en tales casos no hay adquisicin de propiedad. Concluye Laquis (p. 573) que
sera absurdo decir que una cosa viene a ser ma por accesin, cuando ella se
separa. Mis derechos sobre los productos separados de la cosa que los ha
producido, no pueden ser si no la continuacin del derecho que tena antes de su
separacin. Queda evidenciada as la distincin entre la accesin como modo de
adquirir propiedad de la accesin resultante de la extensin del derecho de la
propiedad a las cosas que puede producir.
Como dice Epstein: "universalmente, el propietario del animal hembra tambin era
reputado propietario de su cra7. Esta prctica deriva de la manifiesta
inconveniencia de las otras alternativas. En efecto, tratar a la cra como una res
nullius permita que algn intruso pudiera robarle el recin nacido a su madre, lo
cual no podra ocurrir bajo la regla preponderante que eliminaba cualquier
peligroso vaco con respecto a la propiedad. Tampoco tena sentido alguno
entregar la cra al propietario del predio en el cual se haba producido el parto, ya
que dicha regla solo inducira al propietario de un animal a retenerlo en contra de
su inclinacin natural, pudiendo reducir las posibilidades de una reproduccin
exitosa. Tampoco tenia sentido asignar la cra en copropiedad a los propietarios
de ambos padres, macho y hembra, asumiendo que el primero estuviera en
cautiverio. Nunca es fcil identificar al padre y, aun cuando se conozca con
seguridad cual es, una regla de copropiedad obliga a los vecinos a una comunidad
no deseada entre prcticamente extraos. Cualquiera que desee la copropiedad
puede contratarla voluntariamente. Por ello, la regla que asignaba la cra a la
madre fue tratada como una proposicin universal de Derecho Natural" (vid.
EPSTEIN, p. 83).
7
Ver, por ejemplo, Animals. En: American Jurisprudence, Second Series N 4, seccin 10, p. 257:
"La regla general, a falta de pacto en contrario, es que la cra o incremento de animales domados o
domesticados pertenezca al propietario de la madre (...). A este respecto, el Common Law coincide
con el Derecho Civil y se fundamenta en la mxima 'partus sequitur ventrem' (...). Asimismo, la cra
de la cra, ad infinitum, de animales domsticos est incluida en la norma y pertenece al propietario
del ganado original". Para aplicacin ver Carruth vs. Easterling (Missisipi, 1963). En: Southern,
Second Series N.150, pp. 854-855.
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3. Propiedad de la cra
La premisa consagrada en el artculo bajo comentario es que "la cra del animal es
de propiedad del dueo de la hembra que la pari". Las consideraciones que se
toman en cuenta son las siguientes:
4. De la fecundacin natural
Por principio, la cra es del propietario de la hembra (fruto directo). Esto no quiere
decir que el macho fecundador carezca de relacin genealgica -nadie se la
puede negar-, pues constar en el pedigr si es que se trata de animales de raza,
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pero no por ello se le atribuye la propiedad de la cra a su propietario (fruto
indirecto).
5. De la fecundacin asistida
Cuadros Villena (p. 401) plantea dos casos para distinguir cundo la
utilizacin del material reproductivo es de buena o mala fe. Para ello se vale de si
la conducta estuvo motivada por el error o el dolo:
- Es de buena fe, si por error se utiliza el material reproductivo proveniente de
animal ajeno, en este caso se adquiere el derecho de propiedad sobre la cra
pagando el valor del material.
- Es de mala fe, si a sabiendas se utiliza el material reproductivo ajeno, caso en el
que se deber pagar del triple de su valor.
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Sin duda son dos casos que grafican "solo alguno de los supuestos" que
pueden presentarse en este artculo, "no son los nicos". Puede presentarse una
variedad de casos:
- De mala fe: respecto de la mala fe se ha dicho que "es difcil imaginar cmo se
puede proceder de mala fe en tales circunstancias, ms tcnico hubiera sido
establecer que, a falta de contrato, el propietario del animal hembra adquiere por
accesin las cras, producto de la inseminacin artificial, pagando los servicios
requeridos" (MAISCH, Exposicin ..., p. 185). Sin embargo entendemos que s
pueden presentarse casos de mala fe, y por lo dems variados, imaginemos
algunos:
- Que el animal hembra sea fecundada en poca no acordada por las partes.
b) Nada se dice si el dueo del animal macho desea adquirir la cra, para lo cual
deber establecerse el costo respectivo.
Hemos referido que "las cras de los animales son frutos y le corresponden al
propietario de la hembra que los pari". Ahora bien, para que los animales se
consideren frutos naturales basta que estn en el vientre de la madre, aunq ue no
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hayan nacido. Este es un criterio unnime ya consagrado en el Derecho
comparado.
8. Derecho comparado
- La cras de los animales son frutos, sean estos concebidos o nacidos: Guatemala
(artculo 657), Mxico-Distrito Federal (artculos 888 y 892), Puerto Rico (artculo
291), Quintana Roo (artculo 1921). Algunas legislaciones, partiendo de lo
considerado en el Esb<;o de Freitas (artculo 372, inciso 1), como Bolivia (artculo
83), Colombia (artculo 716), Chile (artculo 646), Ecuador (artculo 681), Espaa
(artculo 354), Francia (artculo 583), Qubec (artculo 910), Uruguay (artculo
503), Yucatn (artculo 753), no diferencian entre la cra concebida (fruto
pendiente) de la nacida (fruto percibido) por lo que se debe entender que la
calidad de fruto de la cra la obtiene desde el momento de la concepcin. En
sentido contrario, Italia (artculo 820) y Venezuela (artculo 552), nos dicen que
son frutos naturales los partos de los animales.
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d) Presencia de la monta: el propietario del macho se responsabiliza en presenciar
la monta con el macho contratado.
DOCTRINA
APARICIO y GMEZ SNCHEZ, Germn. Cdigo Civil, Tomo XI/, Lima, Taller de
Linotipia, 1943. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis, 1! edicin, Tomo IV,
Studium, Lima, 1991. CASANOVA DE LA JARA, Mara Jos. La teora de lo
accesorio en el Derecho Comercial. Memoria para optar al grado de licenciada en
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central, Chile, 1999,
http://www.bcn.cl. CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho civil,
Los Derechos Reales, Tomo 1, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la
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Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1965. CUADROS VILLENA,
Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Tomo 1/, Ed. Cuzco, Lima, 1995. EPSTEIN,
Richard. Los animales como objeto o sujetos de derecho. En: Advocatus. Revista
editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N
8, 2003-1, pp. 81-97. ESCRICHE, Joaqun: Diccionario razonado de legislacin y
jurisprudencia, Pars, Librera de Ch. Bouret, 1884. LAQUIS, Manuel Antonio.
Derechos Reales, Tomo 1/. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1979. MAISCH VON
HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro de Derechos
Reales del Cdigo Civil, en: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios:
Compilacin de DeJ@J3evoredo de Debakey, Tomo V, Lima, Talleres de Artes
Grficas de la Industria Avanzada, 1985. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Los Derechos Reales, 3! edicin, Lima, 1984. PALACIO PIMENTEL, Gustavo.
Elementos de Derecho Civil peruano, 2! edicin, Tomo 1, Lima, Ediciones ED,
1970.
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Subcaptulo IV
Transmisin de la propiedad
ARTICULO 947
CONCORDANCIAS:
Comentario
En coherencia con lo expresado anteriormente, el artculo 947 seala que para los
efectos de la transferencia de la propiedad de cosas muebles determinadas ella se
efecta con la tradicin a su acreedor, salvo que exista un rgimen legal distinto.
Desde luego, la regla general contemplada por este artculo no funciona cuando
existe disposicin legal diferente, como es la de aquellos casos en los cuales para
la transferencia del dominio de cosas muebles se requiere la inscripcin en un
determinado Registro.
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legisla en forma confusa y conduce a contradicciones al expresar que se adquiere
dominio aun cuando el enajenante de la posesin carezca de facultad para
hacerlo". Concluye afirmando que en realidad hubiera sido ms tcnico el incluir
solo el artculo 947, que establece que la tradicin es la forma de adquirir la
propiedad de una cosa mueble determinada, con algunas excepciones: la de los
bienes muebles sujetos a la obligatoriedad del Registro, como los vehculos, los
que son inscritos en el Registro Fiscal de Ventas a Plazos; los que se obtengan
con infraccin a la Ley Penal; y el caso del ganado, cuya propiedad se prueba con
la marca registrada, de acuerdo al artculo 891 del Cdigo derogado (MAISCH
VON HUMBOLDT, p. 186).
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia,
En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La
Habana, Cultural S.A., 1942.
JURISPRUDENCIA
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ADQUISICiN A NON DOMINUS DE UN BIEN MUEBLE
ARTICULO 948
CONCORDANCIAS:
Comentario
Como premisas se debe tener en consideracin que el artculo 912 establece que
al poseedor se le reputa como dueo, en tanto no se pruebe lo contrario, salvo las
conocidas excepciones del poseedor inmediato frente al mediato y de quien tiene
como propietario un derecho inscrito (ARIAS-SCHREISER, tomo IV, p.148).
Igualmente, el artculo 900 dispone que la posesin se adquiere por la tradicin,
salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley (ARIAS-
SCHREISER, tomo IV, p. 123).
Y por ltimo, cabe precisar que quien no adquiere la propiedad por tradicin a non
domino, no est protegido por la frmula general del artculo 947, ya que como
principio general nadie puede transmitir a otro un derecho que el mismo no tenga.
A pesar de lo expuesto y en vista de una situacin sumamente particular y que
obedece a consideraciones de orden social y econmico de fundamental
importancia, el artculo 948 del Cdigo vigente contempla la adquisicin del
dominio de una cosa mueble cuando se recibe de otro de buena fe y como
propietario, aunq ue desde luego el enajenante no sea el dueo (non dominus) de
modo tal que esa posesin importe, de consiguiente, un ttulo de propiedad. Esta
regla, que constituye una excepcin al derecho reivindicatorio que tiene todo
propietario, tiene su origen en el principio clsico del chate/et, segn el cual en
materia de bienes muebles, la posesin vale el ttulo de dominio.
Resulta pertinente explicar que no siempre rigi el principio del chate/ety que, por
el contrario, en la legislacin romana la propiedad mobiliaria estuvo sometida al
fenmeno de la reivindicacin, como consecuencia lgica de la distincin entre la
posesin y el dominio (BEUDANT, tomo IV, N 730, p. 803).
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posteriormente con el apoyo de los postglosadores, hasta que a comienzos del
siglo XVIII empez a admitirse en trminos generales, que la posesin vale
irrefragablemente el ttulo de dominio, haciendo presumir la propiedad de modo
absoluto. La reivindicacin se convirti as en excepcin, tal como la haban
conceptuado los germanos.
El cambio producido no fue caprichoso sino que por el contrario estuvo sustentado
en poderosas razones econmicas y comerciales en una poca en que la
propiedad mobiliaria cobraba gran impulso. De la misma naturaleza de los bienes
muebles de dicha propiedad se advertir la conveniencia de que circulasen con
extraordinaria rapidez. Permitir la reivindicacin significaba, por lo tanto, detener
esa circulacin, obligando a los sujetos de la relacin jurdica a un profundo
estudio de los ttulos y a estar constreidos muchas veces a una prueba diablica,
con innumerables inconvenientes.
Haba adems razones de orden jurdico y prctico que abonaban este sistema.
En efecto, tratndose de bienes muebles la posesin y la propiedad tienden a
confundirse. La detentacin material es o representa una propiedad aparente. Por
otro lado, resulta difcil si no imposible, superar esta apariencia para llegar a la
verdad. Los muebles se desplazan con mucha facilidad y rapidez y respecto de
ellos es muy complejo organizar un sistema de publicidad semejante al
establecido para la propiedad inmobiliaria.
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e) El sujeto en cuestin deber actuar de buena fe, esto es, bajo el firme
convencimionto acerca de la licitud y legitimidad de la transferencia de dominio.
f) No deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la eficacia
de todo el principio, como son las que corresponden a los bienes perdidos y a los
adquiridos con infraccin del Cdigo Penal.
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que sufren un desmedro de su patrimonio, por accin de un hecho delictivo. Y tan
delictivo es el robo, como el hurto y toda la gama de las apropiaciones ilcitas.
En suma, la ltima parte del artculo 948 recorta drsticamente los alcances de la
primera parte y tratndose de objetos perdidos como de aquellos adquiridos con
infraccin del Cdigo Penal no estn amparados por el principio del chatelety un
tercer poseedor solo poda adquirir dichos bienes invocando la usucapin o sea la
prescripcin adquisitiva larga.
Para una mejor comprensin de lo expresado nos remitimos a las normas relativas
a la prescripcin adquisitiva (artculo 950 y siguientes, vid. ARIAS-SCHREISER,
tomo V, p. 11 Y ss).
Debemos hacer notar que tanto el ladrn como cualquier sujeto activo de un delito
patrimonial encuentra un obstculo a su pretendido dominio adquirido por
usucapin, cual es el relativo a la reparacin civil. En efecto, el inciso 1) del
artculo 93 del Cdigo Penal establece que la reparacin civil conlleva la
restitucin del bien o, si no es posible, el pago de su valor.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIAS-SCHREIBER, Max y
CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V,
Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
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Exposicin de Motivos y Comentarios, V, Lima - Per, 1985; PLANIOL, Marcel y
RIPERT, Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les
Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942; BEUDANT, Ch. Cours de Drait Civil
francais, tome IV, Les Biens. Pars, 1938; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los
Derechos Reales. Talleres Grficos P.L. Villanueva S.A., Lima, 1973.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 948 regula la transmisin de propiedad de bienes muebles, por lo que
si el bien es de naturaleza inmueble, la referida norma no es de aplicacin"
(Cas. N 953-96-Lambayeque, El Peruano, 24/04/98, p. 760)
"En va de casacin no se puede reexaminar un hecho probado como es si la
adquiriente tena o no buena fe"
(Cas. N 2106-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 321).
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SISTEMA DE TRANSMISiN DE LA PROPIEDAD DE BIEN INMUEBLE
ARTICULO 949
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Introduccin
Es probable que dentro del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil vigente no
exista norma ms polmica y que haya generado tan amplio debate en la doctrina
nacional, como la contenida en el artculo 949, materia del presente comentario.
En efecto, si bien la norma en cuestin se ocupa de un tema tan fundamental
corno es el rgimen de transmisin de la propiedad inmueble, su repercusin en el
sistema tambin alcanza o se vincula directamente con otras materias igualmente
relevantes en el trfico jurdico, tales como la seguridad de las transferencias
inmobiliarias, el rol del Registro respecto de dichas transferencias, la concurrencia
de acreedores de bienes inmuebles, as como el replanteamiento del actual
sistema de clasificacin de los bienes.
2. Antecedentes de la norma
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disposicin del nuevo dueo (artculo 574), alinendose as a la tradicin
romanista.
Haciendo el comentario de esta norma, Len Barandiarn expuso las razones que
a su juicio podran justificar el sistema imperante, manifestando que existan
inconvenientes de orden circunstancial, en clara alusin a la imperfeccin del
sistema de los Registros Pblicos, lo que haca inviable el rgimen constitutivo de
la inscripcin, considerando la deficiente organizacin administrativa, la falta de
catastro y ttulos idneos que no existen en todas las regiones, "sin notarios, sin
abogados, sin clima propicio para imponer el requisito de la inscripcin con
carcter de ineluctable obligatoriedad" (vid. LEON BARANDIARAN, p. 38).
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que no es suficiente el consentimiento para adquirir la propiedad, habida cuenta
de que tratndose de un derecho real con valor absoluto y eficacia erga omnes, es
imprescindible dotar al acto traslativo de un hecho notorio de publicidad, sea la
posesin del bien por el adquirente mediante tradicin o la inscripcin del acto en
el Registro, as como revestirlo de seguridad y garanta, lo cual no puede darse en
virtud del rgimen establecido por el artculo 1172 (C.C. 1936), hoy recogido en el
numeral 949 comentado.
Desde un plano prctico, es claro que a tenor del artculo 949 la sola celebracin
del contrato produce la inmediata transferencia de propiedad de un bien inmueble.
Visto as el asunto, aparentemente el Cdigo Civil le concede efectos reales a los
contratos por los cuales se transfieren bienes inmuebles, pues no se exigira un
modo especfico -un hecho o conducta distinta del contrato mismopara que se
haga efectiva la traslacin del derecho.
Esto que parece evidente, sin embargo no tiene un correlato desde la teora,
dadas las divergencias entre los distintos autores nacionales sobre el esquema
jurdico de la transferencia de propiedad conforme al artculo 949 del Cdigo Civil.
En el fondo, el tema pasa por determinar si cabe hablar an de ttulo y modo
respecto de la transferencia de propiedad de bienes inmuebles en el Per. Cabe
sealar que esta controversia, si bien en principio es conceptual, tiene tambin
implicancias prcticas, pues de admitirse ciertas posiciones, como la de Miguel
Torres Mndez, por ejemplo, se llegara a la conclusin de que respecto de
determinados contratos la transferencia requiere de una actividad concreta
(modo), que sera la entrega en el caso del contrato de compraventa.
Una primera posicin postula que en aplicacin del artculo 949 la transferencia de
propiedad inmueble se efecta en virtud de un contrato con efectos reales. Sobre
el particular, Hugo Fomo atribuye carcter traslativo y no obligacional a la
trasferencia de inmuebles, advirtiendo que el cumplimiento de una obligacin
requiere de una actividad del deudor, pues precisamente en eso consiste la
prestacin. Por ello, como el artculo 949 no exige conducta alguna para que
opere la transferencia de propiedad, debe entenderse que dicha transmisin no
deviene del cumplimiento de una obligacin (la de enajenar a que hace referencia
el dispositivo), sino que surge directamente del contrato. No existira, pues, un
modo para que opere la transferencia, a ese efecto bastara el ttulo.
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aplicacin del artculo 949, por lo cual la obligacin de transferir (ttulo) cobra
efecto traslativo (modo). Es decir, hay una causa remota de adquisicin que es el
contrato consensual celebrado (por ejemplo, de compraventa) que constituye el
ttulo, y una causa prxima o modo que es la aplicacin misma del artculo 949
(que hace al comprador propietario del bien). Tal como lo precisa Felipe Osterling,
el modo de transmisin sera propiamente una cesin de derechos.
Jack Bigio, por su parte, opina tambin que el Cdigo Civil recoge el sistema de
ttulo y modo en la transferencia de inmuebles, pero ve el asunto de un modo
menos complejo sealando que en estos casos el contrato cumple al mismo
tiempo el doble rol de ttulo y modo.
La admisin del sistema del ttulo y modo es rebatida, entre otros, por Miguel
Torres Mndez, quien discrepa en cuanto a que el modo en la transferencia de
inmuebles pueda ser la aplicacin del artculo 949, al carecer del efecto publicitario
propio de todo modo. El modo supone un hecho o acto material, un signo de
cognocibilidad, y no puede atribursele tal naturaleza al efecto legal del dispositivo
en cuestin. El planteamiento lleva al autor a considerar que respecto de la
compraventa de inmuebles no es aplicable el artculo 949, constituyendo este
contrato una excepcin legal (que permite el artculo citado) a la regla de que la
sola obligacin de enajenar transfiere la propiedad, la que operara solo en el caso
de los contratos atpicos. La transferencia de inmuebles mediante la compraventa
se dara entonces con la entrega, en aplicacin analgica de las normas de
transferencia de bienes muebles.
Al igual que Hugo Forno, Gastn Fernndez Cruz critica el supuesto carcter
obligacional de la transferencia de propiedad inmueble, pues el recurso a la nocin
de obligacin se justifica solamente si el inters puede ser satisfecho por otro a
travs de un despliegue de energas de trabajo, esto es, mediante la prestacin.
No obstante admite que el Cdigo Civil ha optado por la nocin del ttulo y modo
para la transferencia inmobiliaria si se tiene en cuenta que el artculo 1402 del
Cdigo Civil seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar
o extinguir obligaciones.
Nosotros compartimos la opinin del autor recin citado, por ms que sea una
suerte de posicin "de resignacin". En efecto, el Cdigo Civil, heredando un
defecto de la legislacin francesa, ha creado una ficcin jurdica de una obligacin
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que nace y se cumple por s sola para justificar un sistema de transferencia
patrimonial que pudo disearse de otro modo; por ejemplo, como lo hace el
Cdigo Civil italiano que atribuye efectos reales al contrato que transfiere la
propiedad de un bien inmueble. La consecuencia es que se desnaturaliza la
nocin de obligacin, que importa necesariamente una prestacin conforme a los
trminos del mismo Cdigo Civil; por ejemplo puede aseverarse con total certeza
que la obligacin configurada en el artculo 949 es una con prestacin de dar,
hacer o no hacer?
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concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a
entregar un bien inmueble, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo fue
primeramente inscrito.
Ahora bien, un segundo dispositivo que guarda relacin con el tema, es el artculo
2014 del Cdigo Civil, en virtud del cual el tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparece con
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facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunq ue despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los Registros Pblicos.
Este artculo, por un lado, cierra el circulo abierto por el artculo 1135, de modo
que se garantiza no solo el derecho de quien inscribi primero, sino tambin de los
terceros que contrataron con l. Pero es una norma que de modo general
garantiza el derecho de propiedad de quienes, sin saberlo, contratan con un no
propietario pero que en el Registro apareca como tal, independientemente de que
medie o no una concurrencia de acreedores. Es un dispositivo, pues, que
aparentemente cumplira con el objetivo de garantizar la transferencia efectiva de
la posibilidad de excluir a terceros. Sin embargo, realmente esto no es as.
Un anlisis ms minucioso del asunto hace ver que el artculo 2014 no garantiza
una posibilidad de exclusin absoluta. La razn es muy simple: la publicidad
registral puede ser vencida por la prescripcin adquisitiva de dominio. En efecto, el
segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil seala que la sentencia (de
prescripcin adquisitiva) que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la
propiedad en el Registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo
dueo. Por tanto, aun quien adquiere de buena fe bajo la fe del Registro puede
verse desplazado por un prescribiente. Esto obliga a un eventual comprador a
verificar no solo la informacin registral (pues la posesin del prescribiente no
necesariamente aparecer inscrita all), sino tambin el estado posesorio del bien,
con los riesgos y costos que esto implica.
Debe notarse, adems, que el artculo 2014 del Cdigo Civil restringe la proteccin
del tercero registral a los casos de nulidad, rescisin o resolucin del derecho del
otorgante, pero no frente a una prescripcin contra tabulas. La buena fe registral
es entonces un remedio frente a situaciones especficas prefijadas y no contra
cualquier acto o hecho jurdico que no conste en el Registro. Es en estricto una
proteccin de corte contractual o negocial (y no real) frente a causales de invalidez
o ineficacia. Por tal motivo, el prescribiente vence siempre al tercero registral, sin
importar si el derecho de este es anterior o posterior.
La consecuencia evidente de esta regulacin es que el Registro no ofrece
seguridad respecto a la posibilidad de exclusin absoluta de terceros, con los
efectos negativos ya precisados.
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transferencias de propiedad, sobre todo en zonas rurales (pero no exclusivamente
en estas), se hace por costumbre fuera de Registro. Puede ser contraproducente,
por tanto, exigir este trmite para que opere la transferencia inmobiliaria.
En cuanto a la realidad concreta del Per actual, tanto por su problema estructural
de Estado-Nacin como por su economa preponderantemente rural yagraria, no
es posible establecer un sistema que priorice la reduccin de riesgos, por ejemplo,
va un sistema registral constitutivo, lo que, en opinin del autor citado, determina
la seleccin del consenso como mecanismo adecuado a nuestra realidad para
regular la transmisin inmobiliaria. Esto sin perjuicio de que en zonas urbanas ya
pueda implementarse un Registro constitutivo de la propiedad sobre la base de un
adecuado plano catastral.
Nadie niega, por cierto, la necesidad y beneficio que supone tener catastrados y
registrados los predios, por ser la mejor forma de publicitar el derecho de
propiedad en estos casos. Adems de otorgar mayor seguridad a las
transferencias, permite incorporar tales bienes a un trfico comercial mayor,
maximizando su valor. Vase, por ejemplo, que la simple posibilidad de
constitucin de una hipoteca est condicionada a la inscripcin del derecho, por lo
cual evidentemente ~I Registro, al viabilizar el acceso al crdito, es un medio que
genera mayor bienestar. Se trata, pues, de reemplazar (cuando es conveniente)
las transferencias rurales (poco valiosas, generalmente entre familiares o vecinos)
por un trfico que maximice los beneficios de la partes involucradas, reducindose
los costos de transaccin.
En el caso de los bienes no registrados nos parece que la solucin del proyecto
modificatorio es adecuada. Es importante que existan signos que publiciten las
transferencias de propiedad y en estos casos lo mejor es apelar a la tradicin.
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Pensamos, adems, que esta regla responde a la realidad social y econmica
nacional, pues incluso las transferencias rurales suelen hacerse efectivas,
adicionalmente del consenso, con la entrega posesoria.
DOCTRINA
LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Lima,
WG Editor, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984,
tomo 111, Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2001; BIGIO CHREM,
Jack. La compraventa y la transmisin de propiedad. En: Biblioteca Para Leer el
Cdigo Civil, tomo l. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica,
1986; FORNO FLOREZ, Hugo. El contrato con efectos reales. En: lus et Veritas,
Ao 4, N!1 7, pp. 77-87. Lima, noviembre 1993; FORNO FLOREZ, Hugo. Acerca
de la nocin de contrato. En: El Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio: proceso de
reforma legislativa. Thmis, Revista de Derecho, Lima; FERNANDEZ CRUZ,
Gastn. La obligacin de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad
inmueble en el Per. En: Thmis, Revista de Derecho, N!1 30, pp. 149 173. Lima,
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1994; BULLARD GONZALEZ, Alfredo.
Derecho y Economa. El Anlisis Econmico de las Instituciones Legales. Lima,
Palestra Editores, 2003; TORRES MENDEZ, Miguel. Estudio sobre el contrato de
compraventa. Lima, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1992; DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa. Lima,
Gaceta Jurdica SA, 1999; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en
general, tomo 11. Lima, Palestra Editores, 2001; OSTERLlNG PARODI, Felipe. En
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de
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Motivos y Comentarios, tomo V. Lima, 1985; CASTILLO FREYRE, Mario. Estudios
sobre el contrato de compraventa. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 1999.
121
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Subcaptulo V
Prescripcin adquisitiva
ARTICULO 950
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 885, 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 905, 906, 907,
911, 913, 914, 915, 927, 952, 953, 1040, 2018, 2019, 2021, 2091
C.P.C.arts. 486 ne. 2), 504 Y ss.
D.S.009-99-MTC arto 11
REG. INS. arto 70
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REQUISITOS DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA DE BIEN MUEBLE
ARTICULO 951
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 887, 888, 889, 896, 897, 898, 900, 901, 902, 905, 907,
911,913,914,915,950,952,953
Comentario
Es sabido que el tiempo en la vida sirve para sanar heridas, como por
ejemplo, la muerte de un ser querido. De igual forma, en el Derecho, el tiempo
funciona como un medio sanador que permite la prdida o la adquisicin de
derechos. En ese sentido, Alas, De Buen y Ramos han sealado "en el Derecho el
concepto del tiempo se enlaza con el de las variaciones de los fenmenos
jurdicos, con el de la forma de sus cambios; y que al hablar del influjo del tiempo
en las relaciones del Derecho no se hace referencia al influjo del tiempo puro,
abstrados de los fenmenos, considerado como algo sustantivo, sino al tiempo
medida de duracin o expresin del cambio de los hechos o estados con eficacia
jurdica" (cit. por PUIG BRUTAU, p. 8). Entre las instituciones del Derecho que
utilizan al tiempo como medio sanador de relaciones jurdicas se encuentran la
prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva.
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alcances de la misma mediante la sola invocacin de un determinado lapso de
tiempo transcurrido sin que la pretensin se haya hecho valer y, por consiguiente,
de evitar que la otra parte pueda obtener de los rganos jurisdiccionales un
pronunciamiento sobre el fondo de su pretensin. Por su lado, la prescripcin
adquisitiva es considerada como un modo de adquirir la titularidad de un derecho
real (que como veremos ms adelante no es su nica funcin) medianfe la
posesin prolongada, y bajo determinadas condiciones, de un bien (artculos 950 y
1040 del C.C.).
Al respecto, Dez Picaza seala que las diferencias entre estas dos instituciones
son: "La usucapin se refiere exclusivamente al dominio y a los derechos reales,
mientras que la prescripcin extintiva afecta a toda clase de derechos; la
prescripcin tiene en cuenta la inactividad del titular del derecho, mientras la
usucapin exige una conducta positiva del beneficiario, que es una continua y no
interrumpida posesin; la prescripcin extintiva es causa de extincin de los
derechos o de las acciones que los protegen y la usucapin, en cambio, consolida
la posicin del poseedor y le convierte en titular del derecho" (cit. por PUIG
BRUTAU, p. 9). A nuestro entender, el elemento que brinda una diferencia
sustantiva entre la prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva lo constituye
el tipo de conducta de las personas involucradas, mientras que en la extintiva
tanto el prescribiente como el titular del derecho simplemente observan una
conducta negativa consistente, para el primero, en no cumplir con aquel deber al
que se encuentra sujeto y, para el segundo, en no exigir el cumplimiento de dicho
deber; en cambio, en la prescripcin adquisitiva, las conductas de los involucrados
son contrarias entre s, el prescribiente debe desarrollar una conducta positiva
consistente en comportarse respecto del bien en la forma y condiciones
establecidas en la ley, mientras que el titular debe simplemente desarrollar una
conducta negativa, consistente en no reclamar su derecho de posesin.
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2. Funciones de la prescripcin adquisitiva
Ahora bien, a primera vista parecera ser que la prescripcin adquisitiva solo
sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artculos
950 al 953 que conforman el Subcaptulo V del Captulo Segundo del Ttulo II del
Libro V del Cdigo Civil. Pero esto no es as, la prescripcin adquisitiva tiene
tambin como funcin la de servir como medio de prueba de la propiedad, siendo
esta funcin la que ms se utiliza. Avendao dice al respecto, "En efecto, la
doctrina clsica concibi la prescripcin como un modo de adquirir la propiedad,
es decir, de convertir al poseedor ilegtimo en propietario. Actualmente, sin
embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera
naturaleza jurdica es esta ltima porque as se utiliza en prcticamente todos los
casos. Muy excepcionalmente la prescripcin convierte al poseedor en propietario.
Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su
derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripcin adquisitiva, la prueba del
derecho de propiedad de los inmuebles sera imposible. Estaramos frente a la
famosa prueba diablica de la cual hablaban los romanos" (cil. por GONZALES
BARRN, p. 512).
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hecho considerado por la ley como suficiente para adquirir la propiedad, de un
modo de adquirir que estar constituido por un ttulo de propiedad, esto es, por un
acto jurdico de enajenacin otorgado por el propietario anterior a favor del nuevo
propietario. Pero tal ttulo solo ser un ttulo de propiedad si quien lo otorg era
propietario y lo mismo podra decirse del ttulo que pudiera exhibirse respecto de
este ltimo y as sucesivamente, con lo cual la probanza de la propiedad se
tomara en un cometido casi imposible de lograr. Frente a tales inconvenientes la
nica respuesta certera ser la de considerar propietario a aquel que pueda
demostrar que la titulacin que ostenta (lo que incluye no solo su propio ttulo sino
el de sus antecesores) constituye una cadena ininterrumpida y concatenada de
"transmisiones vlidas" que se proyecta en el tiempo por un plazo igualo mayor
que el exigido por la ley para la prescripcin adquisitiva, a condicin obviamente,
de que dicha titulacin sea la causa y sustento de la posesin que como
propietario deben tener el actual poseedor y sus antecesores. Como se puede ver,
la prescripcin adquisitiva, lejos de ser un medio de expoliacin del derecho del
propietario es, por el contrario y cotidianamente, el medio de prueba fehaciente de
esa misma propiedad porque permite ponerle un punto final a la investigacin de
los ttulos de propiedad.
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reivindicacin no solucionar el conflicto de intereses y el proceso de prescripcin
adquisitiva no evitar la restitucin del bien ni la necesidad de un tercer proceso
que el prescribiente deber seguir para recuperar la posesin de aquello que ya
era suyo desde el inicio del conflicto.
En principio, toda persona natural o jurdica, e incluso las llamadas uniones SIn
personalidad, pueden ser sujeto activo de la prescripcin adquisitiva, basta que
tengan capacidad de goce para que lo puedan hacer. En el caso de personas
naturales con incapacidad de ejercicio poseen a travs de sus representantes. "En
mi opinin, en general, respecto a la capacidad y legitimacin necesarias para
usucapir, basta afirmar que es precisa la aptitud para poseer en concepto de
dueo o titular del derecho que se usucape" (ALBALADEJO, p. 174).
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Asimismo, y conforme lo prescribe el artculo 7 de la Ley N 24656 (Ley General
de Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades campesinas no
pueden ser materia de prescripcin.
Los artculos 950 y 951 del C.C. distinguen dos clases de prescripcin, la ordinaria
(corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (i) la
posesin, que debe ser continua, pacfica, pblica y como propietario; y, (ii) el
tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripcin
extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 aos y para bienes muebles, 4
aos. En cambio, para la prescripcin ordinaria de bienes inmuebles se necesitan
5 aos y para bienes muebles, 2 aos. Los plazos son menores para los bienes
muebles debido a la celeridad de su trfico y a la idea de que suelen ser menos
valiosos.
El artculo 904 del C.C. va ms all, establece que se conserva la posesil1 aunq
ue su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera, un caso comn
de nuestra realidad geogrfica es que por las fuertes y constantes lluvias que
azotan nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas por la
cada de huaicos, lo que genera que muchas veces los campesinos no puedan
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llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer la
posesin de las chacras por parte de los campesinos, no significa que ellos
pierdan la posesin.
ii) Posesin pacfica.- La posesin debe ser exenta de violencia fsica y moral. "Ser
pacfica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la
fuerza. Por tanto, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesin pacfica una
vez que cesa la violencia que instaur el nuevo estado de cosas" (ALBALADEJO,
p. 184). La doctrina coincide con lo sealado por Albaladejo, en el sentido de que
una vez que hayan terminado los actos de violencia, recin en ese momento se
puede considerar que existe posesin pacfica que vale para prescribir.
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puede ejercitar la defensa posesoria repeliendo los actos violentos que se
empleen contra l y recuperar el bien, siempre que dicha defensa cumpla con el
requisito de inmediatez y racionalidad.
Asimismo, la existencia de procesos judiciales previos entre las partes o con
terceros no afecta a la posesin pacfica (podr ser causal de interrupcin del
plazo para prescribir), pero existe jurisprudencia en contra, criticable por cierto, ya
que los procesos son la forma ms pacfica de resolver los conflictos.
iii) Posesin pblica.- Es decir, que exista una exteriorizacin de los actos
posesorios, que acte conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente
es un contradictor del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesario
que la posesin sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para
que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa
posesin durante todo el tiempo que dur, y no lo hicieron, la ley presume en ellos
el abandono, y la posesin del usucapiente se consolida" (PAPAO, KIPER,
DILLON y CAUSSE, pp. 43-44).
iv) Como propietario.- Se entiende que el poseedor debe actuar con animus
domini sobre el bien, pero no se trata creerse propietario, sino comportarse como
tal. El poseedor pleno(l) y el mediato(2) pueden prescribir un bien. Sin embargo, el
poseedor inmediato(3) (artculo 905 del C.C.), y el servidor de la posesin(4)
(artculo 897 del C.C.), no lo pueden hacer. "No cabe usucapir, por mucho que sea
el tiempo que transcurra, si posee en concepto distinto del de dueo..." (PEA
BERNALDO DE QUIRS, p. 127).
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(3) Por ejemplo, el arrendatario.
(4) Por ejemplo, el guardin de una casa.
El justo ttulo es "el acto transmitivo en su conjunto, ttulo y modo, que causa y
legitima la posesin del adquirente y la hace aparecer como ejercicio del derecho
de propiedad: como posesin en concepto de dueo y no nomine atieno... El ttulo
es un acontecimiento que tiene su ubicacin en el tiempo, a saber, el acto de
adquisicin que hubiera bastado por conferir la propiedad, si realmente la tuviera
el tradens' (LACRUZ BERDEJO y otros, p. 208).
Por otro lado, la buena fe es la creencia del poseedor de ser legtimo por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo
(artculo 906 del C.C.). Ahora bien, "la buena fe no es solamente una 'creencia'
fundada en un estado psicolgico (meramente interno) del poseedor. La buena fe
s es creencia, pero debe responder al modo de actuar honesto de una persona.
Por tanto, la buena fe no puede fundarse en un error inexcusable, pues existe un
deber social de actuar diligentemente. Por ello, exige que el poseedor ostente el
ttulo de adquisicin de la propiedad, en el cual pueda sustentar su 'creencia
honesta'. En resumen, aqu no se exige solamente una 'buena fe-creencia', sino
que se avanza hasta una buena fe-diligencia" (GONZALES BARRON, pp. 536-
537).
Coincido con el referido autor, ya que la buena fe no solo implica creer que su
ttulo es legtimo, sino que adems debe haber actuado en el acto de adquisicin
con una diligencia que est de acuerdo con las circunstancias. Por ejemplo, si "A"
compra un inmueble a "B" y este figura en Registros Pblicos a nombre de "C". "A"
tendr justo ttulo pero no podr alegar tener buena fe, ya que la diligencia
ordinaria para este caso es que haya averiguado en Registros Pblicos quien
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figuraba como titular del inmueble, ms an, teniendo en cuenta el principio de
publicidad de las inscripciones, prescrita en el artculo 2012 deIC.C.
El justo ttulo y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la
prescripcin adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee
adquirir un bien por la prescripcin ordinaria deber acreditar su justo ttulo que a
su vez servir como sustento de presumir la buena fe. Ahora bien, conforme lo
seala el artculo 907 del C.C., la buena fe solo durar hasta que las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente el, en todo
caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta fundada.
Para la prescripcin extraordinaria solo es necesario acreditar una posesin til
para usucapir, es decir que la posesin rena todos los requisitos generales
(continua, pacfica, pblica y como propietario), sin necesidad de acreditar la
apariencia legal Gusto ttulo y buena fe).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"No constituye justo ttulo una escritura pblica declarada nula por el Poder
Judicial, por lo que en este caso no puede admitirse la prescripcin corta de cinco
aos"
(Exp. ~ 941-95-Piura, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo IV, p. 262).
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"Resulta jurdicamente imposible solicitar la declaracin de propiedad por
prescripcin adquisitiva si se afirma haber adquirido esta por contrato de
compraventa"
(Exp. N 3992-97, Resolucin del 23/04/98, Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima).
"Se encuentra habilitado para demandar prescripcin adquisitiva quien alegue una
posesin mediata o inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal
vigente no distingue si la posesin para adquirir va prescripcin adquisitiva la
propiedad deba tener algunas de las caractersticas mencionadas, sino que solo
exige que aquella sea continua, pacfica y pblica"
(Cas. N 1126-2001 del 10/10/2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).
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"No existe posesin pacfica cuando el poseedor ha sido vencido en los procesos
sobre impugnacin de resolucin administrativa y nulidad de ttulo de propiedad;
en este caso, no se cumple con uno de los requisitos para adquirir la propiedad
por usucapin"
"La sentencia regulada por el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil es
de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripcin del derecho
de propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y
no es constitutiva de derechos; b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos,
sino al Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripcin es un acto
administrativo facultativo. En ese sentido, no es procedente la ejecucin judicial de
esta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el
cumplimiento de una determinada prestacin"
(Cas. N 1516-97-Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano 14/10/98, p. 1908).
"El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el
demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin
adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al
trmite previsto en la ley procesal"
(Cas. N 3109-99 del 19/0112000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
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Stimo.- Que para sustentar jurdicamente la apreciacin de que la posesin no es
pacfica, la Sala de mrito se sustenta en los artculos novecientos siete y
novecientos veintisiete del Cdigo Civil, el primero referido a la buena fe, que es
un concepto impertinente, desde que el petitorio es de usucapin, que no requiere
de ese elemento, por lo que la primera norma resulta impertinente, no as la
segunda, que se refiere al carcter de imprescriptible de la accin reivindicatoria.
(...)
Noveno.- Que conforme a la mejor doctrina, posesin pacfica es aquella que se
obtiene sin violencia alguna (nec vi), esto es que no es adquirida por vas de
hecho, acompaadas de violencias materiales o morales, o por amenazas de
fuerza, y contina en esa forma mientras no sea perturbada, en los hechos y en el
derecho. En consecuencia la posesin deja de ser pacfica, cuando judicialmente
se requiere la desocupacin.
(.. .)
Undcimo.- Que existe interrupcin civil de la posesin, cuando el propietario
reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judicial, la
posesin deja de ser pacfica, aun cuando se declare nula, como en el presente
caso, segn Resolucin Superior de fajas ciento sesentiuno de las copias
certificadas del acompaado, no siendo aplicables los artculos mil novecientos
noventisis, inciso tercero del Cdigo Civil y cuatrocientos treintinueve del Cdigo
Procesal Civil que se refieren a la prescripcin extintiva.
Duodcimo.- Que adems la accin de reivindicacin es imprescriptible, salvo que
se le oponga la usucapin, como establece el artculo novecientos veintisiete del
Cdigo Civil, citado en la sentencia de vista.
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Cdigo Civil, y es evidente que a esa fecha, la recurrente, ya no posea
pacficamente, por lo ya anotado, y adems es un hecho establecido en la
Sentencia de mrito y que las demandantes no posean como propietarias, de tal
manera que su demanda no puede ser amparada; por estas consideraciones, en
conformidad con lo dispuesto en el Artculo trescientos noventisiete, segundo
prrafo, del Cdigo Procesal Civil, con la rectificacin hecha en la motivacin,
declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto a fojas doscientos
setentitrs contra la resolucin de vista de fojas doscientos sesentitrs, su fecha
veintiuno de julio del ao prximo pasado"
(Cas. N 2092-99-Lambayeque de 13/0112000. Exp/orador Jurisprudencia/.
Gaceta Jurdica).
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DECLARACiN JUDICIAL DE LA PRESCRIPCiN ADQUISITIVA
ARTICULO 952
Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se le
declare propietario.
La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la propiedad
en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 897, 898, 900, 905, 906, 907, 911, 914, 992, 993,
2019 inc. 8), 2045
Comentario
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producido automticamente por el solo transcurso del plazo fijado, bajo las
condiciones establecidas por la ley.
Ahora bien, en el artculo en comentario, las cosas no son tan claras ni mucho
menos en nuestra prctica, al menos en lo que se refiere a la eficacia del solo
vencimiento del plazo.
El segundo prrafo del artculo 952 del C.C. seala las expresiones "para la
inscripcin de la propiedad" y "para cancelar el asiento a favor del antiguo dueo"
que nos lleva a la conclusin de que solo recoge el supuesto de "contra tabulas".
En ese sentido, se puede inferir que el adquirente por prescripcin inscribir su
derecho por haber demostrado una posesin continua, pacfica, pblica y como
propietario durante diez o cuatro aos, segn si el bien inscrito es inmueble o
mueble. La prescripcin corta en este caso es de difcil aplicacin, ya que para
ella se necesita justo Iftulo y buena fe, y este ltimo requisllo, en general, no
cumplira por ser el objeto de la prescripcin un bien inscrito, que goza de la
presuncin de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones (artculo 2012 del C.C.).
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Asimismo, considero que en nuestro pas no sera amparada una demanda de
prescripcin "secumdum tabulas"debido a que los rganos jurisdiccionales
sealaran que mientras no se declare la nulidad del acto que corre inscrito, en
virtud del principio de legitimacin (artculo 2013 del C.C.), se presume que el
derecho o la titularidad del registro existe y pertenece al titular inscrito.
Cabe precisar, para evitar cualquier duda, que lo sealado en el segundo prrafo
del artculo en comentario no significa que no se pueda solicitar la prescripcin
adquisitiva de un bien no inscrito, con lo cual la sentencia sera el ttulo para la
inmatriculacin y la inscripcin de la primera de dominio.
DOCTRINA
AlBALADEJO, Manuel, Derechos de Bienes, Tomo 111, Volumen " Jos Mara
Bosch Editor S.A., Barcelona, 1994. GONZAlES BARRN, Gunther, Curso de
Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003. HERNNDEZ Gil, Antonio, La
Posesin, 1 ra. Edicin. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980. LACRUZ BERDEJO,
Jos Luis, lUNA JERRANO, Agustn; DELGADO ECHEVARRA, Jess. Elementos
de Derecho Civil. Tomo 111. Volumen 1, Editorial Jos Mara Bosch Editor S.A.,
Barcelona, 1990. PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DlllN, Gregorio; CAUSSE,
Ral, Derechos Reales. Tomo 11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990. PEA
BERNAlDO DE QUIRS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Tomo "
3ra. Ediccin, Editorial Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999. PUIG
BRUTAU, Jos, Caducidad, Prescripcin Extintiva y Usucapin, 3ra. Edicin, Jos
Mara Bosch Editor S.A., Barcelona, 1996.
JURISPRUDENCIA
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(Exp. N 1330-93-Lambayeque, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias
Supremas Civiles (19931996). p. 273).
"La sentencia regulada por el segundo prrafo del artculo 952 del Cdigo Civil es
de naturaleza declarativa, por las siguientes razones: a) la inscripcin del derecho
de propiedad es un acto voluntario, que otorga publicidad al derecho adquirido y
no es constitutiva de derechos; b) no corresponde su cumplimiento a los vencidos,
sino al Registro de la Propiedad Inmueble, y c) porque la inscripcin es un acto
administrativo facultativo. En ese sentido, no es procedente la ejecucin judicial de
esta sentencia, ya que la misma no ordena a los vencidos en juicio el
cumplimiento de una determinada prestacin"
(Cas. N 1516-97-Lambayeque, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano del 14110/98, p. 1908).
"El juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual considere que el
demandado es propietario (del bien) por haberlo adquirido por prescripcin
adquisitiva sin que exhiba el ttulo judicial que lo haya declarado conforme al
trmite previsto en la ley procesal"
(Cas. N 3109-99 del 19/01/2000. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"El artculo 952 del Cdigo Civil es una norma de naturaleza procesal, no siendo
posible invocarla en va de casacin bajo la causal de inaplicacin de normas de
derecho material"
(Cas. N 1094-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 327).
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INTERRUPCiN DEL TRMINO PRESCRIPTORIO
ARTICULO 953
CONCORDANCIAS:
Comentario
Cabe sealar que a diferencia del Cdigo Civil de 1936, cuyo artculo 876 dispona
la aplicacin supletoria de las reglas sobre la prescripcin extintiva, el Cdigo
actual no efecta tal remisin con lo cual es poco factible invocar, aun por
analoga, las causales de suspensin previstas para la prescripcin extintiva por
cuanto s~ trata de disposiciones que responden a distintos intereses; mientras que
en la extintiva solo existe de por medio un inters privado, en la adquisitiva existe
un inters de toda la comunidad por proteger la estabilidad y seguridad de las
relaciones jurdicas construidas sobre la base del uso y explotacin efectiva de los
bienes por un plazo prolongado; el centro de la proteccin est en la confianza
que despierta el comportamiento del poseedor, en la apariencia de derecho que su
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conducta genera y no en una presunta sancin a la negligencia del propietario. De
lo que se trata es de dar firmeza a la prescripcin adquisitiva sobre la base de lo
que la conducta del poseedor objetivamente puede mostrar y no de que la misma
pueda verse afectada en su continuidad por causales de suspensin que
generalmente no se habran podido conocer.
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En reiterada jurisprudencia nacional se ha reconocido que existe interrupcin civil
de la posesin cuando el propietario demanda la restitucin del bien, a
consecuencia de lo cual, en virtud de la intimacin judicial, la posesin deja de ser
pacfica. Sin embargo, si bien estoy de acuerdo con que la prescripcin se
interrumpe con la intimacin judicial, por otro lado, estoy en desacuerdo de que la
posesin deje de ser pacfica, ya que el efecto jurdico de la notificacin de la
demanda es justamente interrumpir el plazo posesorio, pero el poseedor
demandado sigue con una posesin pacfica sobre el bien.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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contena en su artculo ochocientos setentisis una norma que estableca una
regla para la prescripcin adquisitiva las reglas de la prescripcin extintiva en
cuanto sean aplicables. Cuarto: Que, en virtud de esta norma resultaban de
aplicacin a la prescripcin adquisitiva las normas pertinentes sobre interrupcin
civil, en especial las contenidas en los artculos mi' ciento sesentitrs incisos dos y
seis, que regulan la interrupcin de la prescripcin por reconocimiento en el caso
de usucapin de la existencia del derecho de propiedad del tercero o la citacin
judicial, as lo seala el doctor Eleodoro Romero citado por el doctor Jorge
Avendao Valdez, en Derechos Reales, de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Segunda Edicin. Ao mil novecientos ochenta, pgina doscientos doce.
Quinto: Que, aunq ue el Cdigo Civil vigente haya omitido consignar una
disposicin similar a la contemplada en el artculo ochocientos setentisis del
Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, resulta evidente que la prescripcin
adquisitiva tambin es susceptible de interrupcin civil, mediante el ejercicio de
una accin conducente a cuestionar la posesin que se ejerce sobre el predio.
Sexto: Que, en ese sentido debe tomarse en cuenta que para que proceda la
prescripcin adquisitiva de dominio no basta la posesin continua, sino la
indiferencia de aquel que se cree con mayor derecho al predio, de modo que si se
altera esta situacin porque el propietario se hace presente se interrumpe la
posesin, esta deja de ser pacfica; (oo.) Octavo: Que la interrupcin de la
prescripcin por citacin con la demanda conducente a recuperar la posesin del
bien, solo deja de surtir efectos en los casos del artculo mil novecientos
noventisiete del Cdigo Civil actual yen los casos del artculo mil ciento
sesenticuatro del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, que se refieren a la
nulidad del emplazamiento, al desestimiento y el abandono. Noveno: Que, en ese
sentido no se encuentra dentro de los supuestos en los que queda sin efecto la
interrupcin de la prescripcin adquisitiva el caso en que una demanda del
desalojo interpuesto por quien alega propiedad hubiera sido declarada infundada,
no solo porque esta posibilidad no ha sido expresamente prevista en la Ley, sino
porque la accin de desalojo no es la va en la que se define el derecho de
propiedad sobre un bien. Dcimo: La existencia de una sentencia de desalojo no
impide el ejercicio de una ulterior accin reivindicatoria en que se discuta con
mayor amplitud la existencia del derecho real alegado (...)"
(Cas. N 253-2000 Lambayeque. 0811112000. Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica).
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CAPTULO TERCERO
PROPIEDAD PREDIAL
Subcaptulo I
Disposiciones generales
ARTICULO 954
CONCORDANCIAS:
C. arto 21
C.C. art.2019
Comentario
1. Consideraciones preliminares
2. Clases de predios
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a) Urbanos, son aquellos predios que han sido habilitados dotndolos de los
servicios necesarios, como consecuencia de haberse culminado el proceso de
habilitacin urbana correspondiente con la obtencin de la recepcin de las obras
respectivas.
b) Rurales, reciben esta denominacin las porciones de tierra ubicadas en ,rea
rura1 o en rea de expansin declarada zona intangible, dedicada al uso agrcola,
pecuario o forestal. Se considera tambin as a los terrenos eriazos calificados
para fines agrcolas (artculo 4 inc. b del Decreto Legislativo N 667).
c) Eriazos, estn constituidos por las tierras no cultivadas por falta o exceso de
agua y dems terrenos improductivos, excepto las lomas y praderas con pastos
naturales dedicados a la ganadera; las tierras de proteccin, es decir las que no
renen las condiciones ecolgicas mnimas y las que constituyen patrimonio
arqueolgico de la nacin.
d) Finalmente, los ubicados en reas de expansin urbana, son aquellos que se
ubican en espacios determinados por las municipalidades, para ser destinados a
futuras habilitaciones, es decir son reas donde se proyecta el crecimiento urbano
de una ciudad.
3. Antecedentes
El artculo 954 del Cdigo Civil no tiene antecedente similar en el Cdigo Civil de
1852, en cambio tiene como antecedente al artculo 854 del Cdigo Civil de 1936,
del cual se ha reproducido en su integridad el primer prrafo; precisndose en el
segundo con mayor detalle la exclusin del mbito del derecho de propiedad, de
los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueolgicos y otros bienes
regidos por leyes especiales.
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hasta el cielo subiendo a la esfera de los astros y por debajo hasta las
profundidades del infierno. Se entiende as, dentro de la denominada teora
romanista o de las escuelas medievales, la existencia de un dominio ilimitado de
los aires y del subsuelo. Dicha concepcin de la propiedad fue evolucionando,
surgiendo un contenido social del dominio, por la cual sin desconocer la
propiedad, se le limita y se le hace coherente con el inters de la comunidad sobre
la base de su sentido social. Surge como consecuencia de dicha evolucin, un
nuevo concepto de la extensin de la propiedad inmobiliaria, limitado por el factor
de utilidad, el cual ha sido recogido en nuestro ordenamiento civil; al respecto,
encontramos que si bien nos referimos a la propiedad vertical, esta vez ya no la
entendemos como un concepto ilimitado, sino por el contrario limitado por la
utilidad reflejada en hechos materiales y concretos ejercidos por el propietario;
como por ejemplo, la construccin de determinados pisos de su edificacin. El
artculo 954 del Cdigo Civil extiende los alcances del poder jurdico del
propietario del suelo, dentro de los planos verticales del permetro superficial,
hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho; dicho artculo tiene
como fuente la denominada teora moderna, formulada por Jhering, seguida por el
Cdigo suizo de 1907 y el Cdigo alemn.
Por su parte, Christian Larroumet precisa que debe reconocerse al propietario del
suelo la posibilidad de utilizar un espacio razonable por encima del suelo en la
medida en que sea necesario para el ejercicio de su derecho de propiedad (por
ejemplo, para plantar, construir, etc.).
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El espacio areo constituye entonces la prolongacin vertical hacia la atmsfera
de la porcin del suelo o superficie correspondiente de una edificacin; el espacio
areo se extiende al sobresuelo dentro de los planos verticales del permetro
superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho; aqu
cabe resaltar que conforme lo indique en la parte de la evolucin de la propiedad
predial, no existe un dominio vertical ilimitado, sino sujeto al factor utilidad
materializado en hechos concretos y objetivos.
Al analizar el derecho de elevar o edificar, Ramn Mi! Roca Sastre y Luis Roca
Sastre Muncunill sealan que en orden a su fundamento y utilidad prctica, el
crecimiento constante de la poblacin en muchas ciudades impone en la
actualidad la necesidad de aprovechar hasta el grado mximo conveniente el rea
superior, as como la inferior, de las fincas, edificando o aumentando su nmero
de plantas, sea a base de elevar los edificios a mayor altura, sea a base de
edificar en su subsuelo, en la medida permitida por el planeamiento urbanstico y
siempre que no exista el obstculo de una servidumbre que impida la mayor
elevacin.
De lo antes sealado concluimos que, con respecto al espacio areo, el titular del
suelo puede ejercer su atributo de goce, por el cual, entre otros atributos, tiene un
derecho a edificar o a sobreelevar la edificacin del mismo; en el e-aso de que ya
exista algn tipo de construccin, dicho derecho surge como una facultad
inherente a su sola condicin de propietario del suelo.
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reglamentos de polica. Es en ejercicio de dichas facultades que se va delimitando
la extensin objetiva del derecho de propiedad.
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6. Alcances de la propiedad predial con respecto al subsuelo
Con respecto a los alcances del segundo prrafo del artculo 954 del Cdigo Civil,
bajo comentario, encontramos que en el mismo se excluye expresamente del
derecho de propiedad del titular del suelo, a los recursos naturales, yacimientos y
restos arqueolgicos y otros bienes que estn regidos por leyes especiales. Dicha
exclusin obedece a la imposibilidad de tener un derecho absoluto sobre dichos
bienes, no obstante estar ubicados en la proyeccin inferior del bien, respecto del
cual ejercen su pleno dominio.
Los recursos naturales, conforme lo define Guillermo Cabanellas, son las materias
primas explotadas y fuentes de energa o de riqueza no utilizadas todava; se trata
de las minas, cursos de agua y cuantos elementos no dependen en su produccin
o existencia del trabajo del hombre.
La actual Constitucin Poltica del Per, en su artculo 66, establece que los
recursos naturales renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin,
siendo el Estado soberano en su aprovechamiento. El segundo prrafo del citado
artculo regula que por ley se fijarn las condiciones de su utilizacin y de su
otorgamiento a particulares, este se da mediante concesin con la que se otorga a
su titular un derecho real. Bajo la direccin del Estado, advertimos que se busca
promover el uso sostenible de sus recursos naturales, conforme inclusive se
precisa en el artculo 67 de nuestra Constitucin. Los citados artculos de la
Constitucin tienen sus antecedentes en los artculos 118 y 119 de la Constitucin
de 1979; siendo concordantes dichos preceptos con la Carta de los Derechos y
Deberes Econmicos de las Naciones, aprobada por Naciones Unidas en 1966, en
la cual se declara que el Estado ejerce la soberana permanente y plena sobre sus
recursos naturales, incluyendo su posesin, uso y libre disposicin; y la
Resolucin de la Naciones Unidas N 2158, del 25 de noviembre de 1966, por la
que se proclama el derecho de los Estados a la nacionalizacin, expropiacin y
requisicin de los recursos naturales, como superiores al inters y a la
conveniencia privada.
Con el marco antes citado, se dict el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, aprobado mediante Decreto LegislativoN 613, sealndose en el
numeral 11 de su Ttulo Preliminar que: "el medio ambiente y los recursos
naturales constituyen patrimonio comn de la Nacin. Su proteccin y
conservacin son de inters social y pueden ser invocados como causa de
necesidad y utilidad pblicas", En concordancia con dicha norma, se ha dictado la
Ley Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley
N 26821, la misma contempla que los recursos naturales mantenidos en su
fuente, sean estos renovables o no renovables, son patrimonio de la nacin;
regulndose en su artculo 19 que los derechos para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales se otorgan a los particulares mediante las
modalidades que establecen las leyes especiales para cada recurso natural. En
cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, as como
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sobre los frutos y productos, en tanto ellos no hayan sido concedidos por algn
ttulo a los particulares.
DOCTRINA
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Fondo Editorial 1980. Per. GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos
Reales. Jurista Editores. lima-Per, 2003.
JURISPRUDENCIA
"El actor debe probar su derecho de propiedad predial sobre la totalidad del
inmueble, es decir del terreno y la fbrica, si no la demanda deviene en
improcedente"
(Exp. N 2432-87-lca, Normas Legales, tomo N 152, p. 375).
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PROPIEDAD DEL SUELO, SUBSUELO y SOBRESUELO
ARTICULO 955
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
El artculo 955 del Cdigo Civil no cuenta con antecedente similar en el Cdigo
Civil de 1852; por su parte el Cdigo Civil de 1936, en su artculo 855, solo
establece que los pisos de un edificio pueden pertenecer a diferentes propietarios;
regulando a falta de pacto entre dichos propietarios, un conjunto de reglas,
orientadas a regular las relaciones de los distintos propietarios de una edificacin.
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Cuando comentamos el texto del artculo 954 del Cdigo Civil, hicimos referencia
al tradicional concepto vertical de la propiedad predial, a la cual se le limita,
atendiendo al factor utilidad. No obstante la vigencia de las caractersticas de la
propiedad descrita con un carcter vertical surge la posibilidad de ser titular de- un
derech9"de propiedad por planos o porciones horizontales, como un concepto
distinto al de la tradicional propiedad vertical. Encontramos que si bien recae en el
propietario del suelo (entendiendo a este, como dice Biondi, como la superficie de
la tierra en su configuracin natural), el ejercicio absoluto, exclusivo y perpetuo de
su derecho, con respecto al subsuelo y el sobresuelo, con las precisiones de
utilidad, antes sealado, se admite el ejercicio de un derecho de propiedad de
manera separada a nivel del subsuelo, suelo o sobresuelo. As encontramos que
el mismo Cdigo hace referencia a la propiedad horizontal en el artculo 958,
remisivo a la legislacin especial y al derecho de superficie en su artculo 1030.
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Revisadas algunas legislaciones podemos afirmar que la denominacin que ms
ha sido recogida en el mundo es la propiedad horizontal; no con ello se busca
afirmar que se trate de un trmino nico, as por ejemplo tenemos el caso de
nuestro pas en el cual, la vigente Ley N 27157 denomina al rgimen de
propiedad horizontal como rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn"
(artculo 38 de la Ley de regularizacin de edificaciones, del procedimiento para la
declaratoria de fbrica y del rgimen del unidades inmobiliarias de propiedad
exclusiva y de propiedad comn). Se le denomina principalmente propiedad
horizontal, porque esta forma de dominio constituye la anttesis plena de la
propiedad vertical, reconocida en el concepto romano antes citado. Resulta pues
adecuado utilizar la designacin propiedad horizontal para identificar el objeto
sobre el cual se aplica este rgimen de dominio; hablamos asde una propiedad
por planos horizontales, una propiedad que permite la existencia de distintos
propietarios en un mismo plano vertical, propietarios que ejercen un derecho de
propiedad exclusivo sobre determinada unidad inmobiliaria.
Con el texto del artculo 955 del Cdigo Civil, bajo comentario, concuerda la
situacin que se presenta, cuando al constituirse el derecho de superficie el
superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. El Cdigo Civil de 1936
no regulaba el Derecho de Superficie, situacin que ha sido modificada con la
incorporacin del mismo en el artculo 1030 Y siguientes del actual Cdigo Civil.
A decir de Ramn M!! Roca Sastre y Luis Roca Sastre Muncunill, lo decisivo en el
derecho de superficie es servir de soporte de la propiedad separada superficiaria,
posibilitndola. Se ha dicho que el derecho de superficie faculta para tener y
mantener una edificacin en suelo ajeno, conseguida esta edificacin por medio
del ejercicio de la facultad de edificar. Pues bien, resulta de este haber construido
con derecho a verificarlo en virtud del derecho de superficie, es la propiedad
separada superficiaria, esto es, aislada jurdicamente del suelo en sentido
horizontal, la propiedad separada que subsistir mientras el derecho de superficie
exista.
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actualidad se han levantado diferentes edificaciones en zonas comerciales de
nuestra capital, con la modalidad del contrato de superficie.
Adicionalmente, cabe sealar que se considera que tienen derecho de retracto
tanto el propietario del suelo como el superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos; es decir, pueden subrogarse en el lugar del comprador y en todas las
estipulaciones del contrato de compraventa, conforme se establece en el inciso 5)
del artculo 1599 de nuestro actual Cdigo Civil.
DOCTRINA
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ACCIONES POR OBRA QUE AMENAZA RUINA
ARTICULO 956
Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo inters puede pedir la
reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas preventivas.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arto 706
Comentario
1. Antecedentes
Antes de referirme al objeto materia del artculo 956 del Cdigo Civil, cabe
destacar que el actual Cdigo, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, ha adecuado
la ubicacin del mismo, diferencindolo de las servidumbres legales, puesto que
no trata dicho artculo del caso de una servidumbre legal, dado que la misma,
aunque con origen preceptivo, se trata del derecho del titular del predio, llamado
dominante, de practicar ciertos actos de uso de otro predio, denominado sirviente,
o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos.
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El artculo 956 del Cdigo Civil prescribe como presupuesto bsico para su
aplicacin, la existencia de una obra que amenaza ruina; al respecto el trmino
obra, ms que entenderla en su acepcin lata, es decir como todo aquello que
produce un agente; debe de ser entendida como una edificacin o las partes
integrantes de la misma, incluyendo en dicha acepcin la etapa del proceso
constrctivo; pq(su parte la amenaza surge como el peligro de la provocacin de
un grave dao~ue puede ocasionar hasta su destruccin, poniendo en riesgo con
ello la seguridad no solo de los titulares de los predios colindantes, sino de los
terceros. Al respecto, conforme lo seala Max Arias-Schreiber, el artculo 956 no
exige que el bien se encuentre en estado ruinoso, sino que basta que haya
amenaza de dao, como sucede cuando tiene rajaduras o desprendimientos y
existe un peligro potencial para los vecinos y transentes. Por su parte, Manuel!.
Adrogue, jurista argentino, refiere que en la denominacin obra vieja, del Cdigo
Civil de dicho pas, se comprende como objeto generador del peligro a toda clase
de construcciones, columnas, paredes, etc.; agrega que en principio resulta
indiferente la causa del vicio de la cosa.
El artculo comentado faculta al que tiene un legtimo inters para que pueda pedir
la reparacin, demolicin y medidas preventivas. Al respecto en el artculo 51 del
Reglamento de la LeyN 27157 de regularizacin de edificaciones, del
procedimiento para la declaratoria de fbrica y del rgimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn, al definirse los tipos
de obra de edificacin, se seala que la reparacin es la obra que consiste en
reforzar o reemplazar elementos estructurales daados; y a la demolicin se le
define como la obra que elimina planificadamente una edificacin, en forma total o
parcial, para ejecutar una nueva o cumplir alguna disposicin emanada de la
autoridad competente. Tanto la reparacin como la demolicin se ejecutan a
travs de la autoridad municipal, cumpliendo con los trmites de licencia de obra y
dems, que exigen la citada Ley N 27157 y su Reglamento.
Con respecto a las medidas preventivas antes sealadas, debe de entenderse que
las mismas son acciones transitorias, que se ejecutan sobre el predio afectaQo,
para eliminar temporalmente el peligro existente. Pueden inclusive, en tanto se
lleva a cabo el trmite de reparacin o demolicin, ejecutarse las citadas acciones
preventivas, a fin de evitar que con la demora resulte irreversible el dao causado.
Con el artculo 956, el Derecho cumple una funcin preventiva, porque ante
la inminencia del dao, aunq ue la accin perjudicial no ha tenido lugar, interesa
obtener un alivio jurdico a priori, si es necesario mediante una orden judicial para
que tales daos no lleguen a producirse.
Est legitimado para accionar en aplicacin del presente artculo, no solo el o los
propietarios de los predios colindantes, sino los transentes y el tercero que
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puedan ser perjudicados con la obra daada. El inters ser legtimo cuando
recae en el sujeto motivado ante el riesgo evidente de un perjuicio material.
Por otro lado, con respecto a la accin que se puede dirigir, aunq ue para Max
Arias-Schreiber se trata en suma de una obligacin de hacer impuesta por la ley, y
que procesalmente est regulada por los artculos 706 y siguientes del nuevo
Cdigo Procesal Civil; cabe, en el supuesto de que se cumpla con acreditar la
posesin y el acto perturbatorio (conforme lo determinado en reiterada
jurisprudencia), que todo aquel que se considere perturbado en su posesin puede
utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de
distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbacin; para dicho efecto
aplicando el artculo 606 del Cdigo Procesal Civil, se tramita el interdicto de
retener, el cual procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. La
perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza, como la
ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as
fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la
destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En
todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos.
DOCTRINA
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Patrimonial 11/, Las Relaciones Jurdico-Reales, El Registro de la Propiedad, La
Posesin. Cuarta Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS,
MUermo; ALCALA, Luis y ZAMORA y CASTILLO. Diccionario Enciclopdico de
Deretho Usual. Tomo V; P - R. 14a Edicin. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos
Aires. Repblica Argentina, 1730. RIVERA BUSTAMANTE, Ral. Temas de
Derecho Registral, Tomo 11. Palestra Editores S.R.L. Lima, 1999. GARCA y
GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria y del Registro Mercantil. Editorial
Civitas S.A. Espaa, 1996. ADROGUE, Manuel 1. GUTIRREZ ZALDlVAR,
lvaro. ARRAGA PENIDO, Mario y AMUY, Juan Carlos. Temas de Derechos
Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires, 1755. PAZ SOLDN, Jos
Pareja. Derecho Constitucional Peruano y La Constitucin de 1979. Sexta Edicin.
Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per, 1981. CUADROS VILLENA, Carlos
Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11, Primera E;picin. Cultural Cuzco S.A.
Per, 1995. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda
Edicin. Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo
11, Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima-Per. ARIAS-SCHREIBER,
Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima-Per, 1998.
MORALES, Jos Ignacio. Derecho Romano. Segunda Edicin. Editorial Trillas.
Mxico, 1987. PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PERU. Proyectos y
Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editorial 1980. Per.
GONZALES BARRN, Gunther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores.
Lima-Per, 2003
JURISPRUDENCIA
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NORMAS TCNICAS APLICABLES A LA PROPIEDAD PREDIAL
ARTICULO 957
CONCORDANCIAS:
C.C. art.923
Comentario
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queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin y a los
requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas.
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DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; CARCELLER FERNANDEZ, Antonio.
Instituciones de Derecho Urbanstico. Madrid, 1984; CASTRO-POZO DIAl,
Hildebrando. Rgimen legal urbano. Derecho Urbanstico en el Per. Lima, Gaceta
Jurdica, 2000; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947.
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PROPIEDAD HORIZONTAL
ARTICULO 958
CONCORDANCIAS:
Comentario
Sobre los bienes de dominio comn existe una comunidad, cuyos titulares son los
propietarios de las secciones independientes. Los bienes comunes son aquellos
que estn destinados al uso y disfrute de todos los propietarios o que son
imprescindibles para la existencia de la edificacin. De all el carcter forzoso de la
comunidad (no puede haber particin, como en la copropiedad) y que sea
inseparable de cada propiedad individual.
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El Decreto Ley N 22112 derog a la Ley N 10726 Y estableci el rgimen de
propiedad horizontal. El Decreto Ley N 22112 fue a su vez derogado por la Ley
N 27157, norma que est vigente en la actualidad.
La legislacin de la materia a la que alude el artculo 958 del Cdigo Civil es la Ley
N 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 008-2000MTC.
La Ley N 27157 Y su Reglamento se aplican a las unidades inmobiliarias en las
que coexisten secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes,
tales como edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o
mixto; quintas; casas en copropiedad; y centros y galeras comerciales o campos
feriales. Estas normas prevn que los propietarios de las secciones pueden optar
entre dos regmenes: independizacin y copropiedad o propiedad exclusiva y
propiedad comn. El rgimen de independizacin y copropiedad supone la
existencia de unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser
independizadas y bienes de dominio comn, sujetos al rgimen de copropiedad
regulado en el Cdigo Civil. Los propietarios de los bienes de propiedad exclusiva
pueden optar por este rgimen cuando se trata de quintas, casas en copropiedad,
centros y galeras comerciales o campos feriales u otras unidades inmobiliarias
con bienes comunes, siempre que estn conformadas por secciones de un solo
piso o que, de contar con ms de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y
los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad
exclusiva de la seccin. No se puede optar por este rgimen en el caso de
edificios de departamentos.
(i) Las secciones exclusivas: Las secciones exclusivas estn sometidas al rgimen
de la propiedad establecido en el Cdigo Civil. Por tanto, el titular puede usar,
disfrutar y disponer de su seccin como lo hara cualquier propietario, salvo que,
con respecto al uso, el reglamento interno establezca limitaciones.
(ii) Los bienes comunes: Los bienes de dominio comn son los que estn
destinados al uso y disfrute de todos los propietarios de las secciones exclusivas o
aquellos respecto de los cuales depende la existencia de la edificacin. Es el caso
de los pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros
elementos estructurales del mismo.
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Se puede distinguir entre bienes comunes por naturaleza y bienes comunes por
destino. Los primeros son necesariamente comunes, porque sirven para el uso y
disfrute de todos los propietarios o para la integridad de la edificacin. La
comunidad sobre ellos es forzosa. Los bienes comunes por destino, en cambio, no
son imprescindibles para el uso y disfrute de los propietarios o para la integridad
de la edificacin, por lo que la comunidad respecto de ellos no es
forz::.sa. Los bienes comunes por naturaleza son inseparables de los bienes
exclusivos y no pueden ser objeto de derechos singulares; los bienes comun~s
por destino son separables y por tanto susceptibles de ser materia de derechos
singulares (ALBALADEJO).
La palabra "pueden" significa que los bienes que enumera la Ley N2 27157 son
comunes por destino, es decir los propietarios de las secciones pueden establecer
qu bienes son comunes y qu bienes no lo son. Esto se corrobora con lo
establecido en el artculo 43 de la Ley N 27157, el cual permite la transferencia
de bienes comunes, siempre que la aprueben propietarios que representen dos
tercios de los votos de la junta de propietarios(1).
(1) El artculo 134 del Reglamento de la Ley N" 27157 contiene una enumeracin
de bienes comunes, pero seala que ellos "son bienes comunes intransferibles,
salvo pacto en contrario establecido en el reglamento interno.. El artculo 135, por
su lado, seala que la transferencia de bienes comunes "susceptibles de ser
transferidos., debe ser autorizada por la junta de propietarios mediante acuerdo
adoptado por las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de
propiedad exclusiva, siempre que la transferencia no contravenga parmetros
urbansticos y edificatorios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudiquen
las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecten los
derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros. Estas normas
permitirian interpretar que no todos los bienes comunes lo son por destino. Esta
interpretacin contrariara lo dispuesto en la Ley N 27157.
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(iii) Los servicios comunes: La guardiana, portera y jardinera; la limpieza,
conservacin y mantenimiento de los bienes comunes; la eliminacin de basura; la
vigilancia y seguridad de la edificacin; la administracin de la edificacin, entre
otros, son servicios comunes.
(v) La junta de propietarios: La junta de propietarios est constituida por todos los
propietarios de las secciones y tiene la representacin conjunta de estos. Se
inscribe en el Registro de Propiedad Inmueble. La junta de propietarios no tiene
personalidad jurdica.
Tienen derecho a participar en la junta todos los propietarios. Sin embargo, los
propietarios declarados inhbiles por no haber cumplido con pagar tres o ms
cuotas ordinarias o una extraordinaria, solo tienen derecho a voz y no se les
considera para efectos del qurum.
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Los acuerdos de la junta de propietarios se adoptan por las mayoras que
establezca el reglamento interno de la edificacin, salvo el caso de mayora
calificada (propietarios que representan dos tercios de las participaciones en los
bienes comunes), cuando se trate de actos de disposicin de bienes comunes.
Las sesiones de la junta de propietarios y los acuerdos adoptados deben constar
un libro de actas.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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Subcaptulo II
Limitaciones por razn de vecindad
ARTICULO 959
CONCORDANCIAS:
C.C. art./I
C.P. arto 20 nc. 4)
Comentario
1. Alcances I!enerales
Entre las caractersticas del dominium romano, est la de ser un derecho absoluto;
a decir de Jos Ignacio Morales, el dominio permita al dueo de las cosas obtener
de ellas todas las ventajas y provechos posibles, incluso enajenarla; sin embargo,
la propiedad estaba sujeta a limitaciones que impona la convivencia social, por lo
que merecen mencin especial las limitaciones surgidas de las relaciones de
vecindad entre predios rsticos o urbanos, limitaciones que daban lugar a la
institucin de las servidumbres prediales.
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persona humana. Es pues este ejercicio en armona con el bien comn, lo que
permite incorporar limitaciones a esos derechos en nombre de una mejor
convivencia social.
2. Limitaciones a la propiedad
Son los atributos que puedo ejercer como propietario los que en determinados
casos estn sujetos a ciertas condiciones o limitaciones. Bielsa expresa que "las
limitaciones y restricciones establecidas en inters pblico, existen
necesariamente por el solo hecho de la coexistencia de propiedades en una
comunidad, pues la seguridad y el bienestar de esta no pueden ser disminuidos
por el uso que se haga de esas propiedades. Las limitaciones vendran a ser
condiciones al ejercicio del derecho de propiedad".
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cuando dicha actuacin importa una privacin, un atentado al derecho de
propiedad.
Las limitaciones son simplemente una carga general impuesta a todas las
propiedades y no des integran ese derecho de dominio que subsume todos los
derechos reales. Se trata de una condicin inherente al derecho de propiedad.
Lucrecia Maisch Von Humboldt seala que las limitaciones, en cambio, no son
desmembraciones del derecho de propiedad, cuyos atributos continan intactos en
poder del domine, sino son restricciones voluntarias o legales a su ejercicio.
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medio un peligro actual o inminente. El propietario en virtud de su mandato, no
puede ser ajeno al inters de su vecino, quien a mrito del principio del "estado de
necesidad" est autorizado para ejecutar servicios para conjurar un peligro actual
o inminente que amenace la integridad fsica o patrimonial (ARIAS-SCHREIBER).
El artculo bajo comentario contiene entonces una autntica limitacin legal a la
propiedad.
c) Elementos regulados
DOCTRINA
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Editorial Civitas, Madrid, 1995. CABANELLAS, Guillermo; ALCALA, Luis y
ZAMORA y CASTILLO. GARCA y GARCA, Jos Manuel. Legislacin Hipotecaria
y del Registro Mercantil. Editorial Civitas S.A. Espaa, 1996. AOROGUE, Manuel
1. GUTIRREZ ZALOIVAR, lvaro. ARRAGA PENIOO, Mario y AMUY, Juan
Carlos. Temas de Derechos Reales. Editorial Plus Ultra. Argentina, Buenos Aires,
1755. PAREJA PAZ SOLON, Jos. Derecho Constitucional Peruano y La
Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per,
1981. CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11,
Primera Edicin. Cultural Cuzco SA Per, 1995.
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PASO DE MATERIALES DE CONSTRUCCiN POR PREDIO AJENO
ARTICULO 960
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
El artculo antes citado, si bien utiliza un texto similar al del artculo 2627 del
Cdigo Civil de la Repblica Argentina, es prcticamente idntico al texto del
artculo 569 del Cdigo Civil espaol, el que establece lo siguiente: "si para
construir o reparar un edificio, es indispensable pasar materiales por predio ajeno
o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo la
indemnizacin por el perjuicio, si se le irroga alguno".
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Carlos Ferdinand Cuadros Villena en su obra sobre Derechos Reales, en la que
seala, entre otros, que en las limitaciones no existe fundo dominante ni sirviente,
las relaciones son recprocas., lo que es derecho para uno es obligacin para el
otro; asimismo, que la servidumbre es un rgimen de excepcin, en cambio la
limitacin es el modo normal de la utilizacin de la propiedad.
3. Alcances de la limitacin
De otro lado, advertimos que el artculo materia del presente comentario regula la
obligacin del propietario de otorgar su consentimiento para el uso de su predio,
es decir en este caso se le impone el derecho de uso temporal, sustentado en la
relacin de vecindad. No obstante lo indicado, cabe precisar que dicha obligacin
no significa de ninguna manera que el propietario no pueda controlar posibles
excesos en el uso, o riesgos evidentes de dao a su propiedad.
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DOCTRINA
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LMITES A LA EXPLOTACiN INDUSTRIAL DEL PREDIO
ARTICULO 961
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedente
El artculo bajo comentario tiene su antecedente en el artculo 859 del Cdigo Civil
de 1936, en el cual se estableca que el propietario en ejercicio de su derecho, y
especialmente en sus trabajos de explotacin industrial, debe abstenerse de lo
que perjudique las propiedades contiguas o vecinas, o la seguridad, el sosiego y la
salud de sus habitantes. El Cdigo Civil anterior sealaba expresamente en el
artculo referido que estn prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos,
trepidaciones y molestias anlogas, que excedan de la tolerancia que mutuamente
se deben los vecinos, en atencin a las circunstancias. Cabe destacar que
respecto del citado artculo no se ha cometido el error de ubicarlo en el ttulo
referido a las servidumbres.
2. Alcances Slenerales
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En el caso del artculo bajo comentario, dichas restricciones van dirigidas
principalmente a los denominados ''trabajos de explotacin industrial", sin excluir
otro uso relacionado. La idea de explotacin, a la que se trata de alguna manera
de dotar de una configuracin jurdica, se contrapone, segn Lpez Jacoiste, a la
idea de mero uso. El uso va dirigido a colmar las necesidades del sujeto,
congruenJs de modo inmediato con las cualidades naturales de la cosa misma,
mientras que, por el contrario, la idea de "explotacin" implica la cobertura no solo
de esas necesidades susceptibles de ser satisfechas por la cosa en s misma, sino
adems otras distintas a travs de un proceso de cambio de valores, pues por la
va directa de la sustitucin, el excedente se troca en la adquisicin de otros
bienes distintos. La explotacin es una actividad que no concluye en utilizacin
personal de los servicios de las cosas, sino que supone un empleo de estas como
instrumento para la obtencin de beneficios.
El numeral I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, aprobado mediante Decreto Legislativo N 613, prescribe que10da
persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable,
ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y, asimismo,
a la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar
dicho ambiente. De otro lado, seala que al Estado le corresponde prevenir y
controlar la contaminacin ambiental, estando las personas obligadas a contribuir
y colaborar inexcusablemente con estos propsitos.
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social, comprende el deber del titular de actuar en armona con el medio ambiente.
Asimismo, la Ley General de Salud-LeyN 26842, en el numeral XII de su Ttulo
Preliminar, establece que el ejercicio del derecho a la propiedad, a la inviolabilidad
de domicilio, al libre trnsito, a la libertad de trabajo, empresa, comercio e
industria, as como el ejercicio del derecho de reunin, estn sujetos a las
limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pblica. Adicionalmente,
debe sealarse que las normas relativas a la proteccin y conservacin del medio
ambiente y sus recursos, son normas de orden pblico.
DOCTRINA
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Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo Valenzuela V. Editor. Lima - Per,
1981. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo 11,
Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995.
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PROHIBICiN DE ABRIR O CAVAR POZOS QUE DAEN PROPIEDAD
VECINA
ARTICULO 962
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
2. Aspectos eenerales
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conducciones o depsitos de aguas servidas, en general hoyo hondo an siendo
seco.
A diferencia de nuestro Cdigo Civil, que solo hace referencia a los pozos, el
Cdigo Civil argentino en su artculo 2518 prescribe de manera general que el
propie)ario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno
que puedan causar la ruina de los edificios y plantaciones existentes en el fundo
veciho, o de producir desmoronamiento de tierra (cabe sealar que los fosos son
los hoyos o concavidades formadas en la tierra). De lo expuesto advertimos que
en nuestro Cdigo Civil no tenemos una regulacin general como la del artculo
antes sealado, sino ms bien una especfica, similar a la de los artculos 2621 y
2624 del Cdigo Civil argentino, por cuanto el primero dispone que nadie puede
construir cerca de una pared medianera o divisoria, entre otras obras, pozos, sin
guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del pas; y el
segundo, por cuanto en l se dispone especficamente que el que quiera hacer
pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no medianera,
debe hacer un contramuro de treinta centmetros de espesor.
De otro lado, cabe precisar que el artculo 962 de nuestro Cdigo Civil est dirigido
a obligar que el propietario de un predio tome las distancias necesarias con los
predios vecinos para ejecutar los trabajos antes sealados; distancias que
debern ser suficientes como para prevenir daos, ello en atencin a la
profundidad del pozo y al permetro del mismo. Sin perjuicio de la orientacin
preventiva del artculo mencionado, el mismo resalta la obligacin del pago de una
indemnizacin por los daos y perjuicios provocados, ello en concordancia con el
artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil. Con dicha indemnizacin se busca colocar a
la vctima, en la medida de lo posible, en el estado en que se encontraba antes del
dao, con lo cual se recoge el principio de la reparacin plena o integral, en vnud
del cual, la parte afectada debe de ser resarcida por todo el dao que se le ha
causado.
DOCTRINA
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Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979. Sexta Edicin. Justo
Valenzuela V. Editor. Lima - Per, 1981. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand.
Derechos Reales. Tomo 11, Primera Edicin. Cultural Cuzco S.A. Per, 1995.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Segunda Edicin.
Sesator. Per, 1980. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Tomo 11,
Primera Edicin. Editorial Cientfica S.R.L. Lima - Per. ARIAS-SCHREIBER y
CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo
V; Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima - Per, 1998.
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DEL PER. Proyectos y anteproyectos
de la Reforma del Cdigo Civil. Tomo l. Fondo Editorial 1980. Per.
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OBRAS Y DEPSITOS NOCIVOS Y PELIGROSOS
ARTICULO 963
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
2. Aspectos enerales
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interiores de edificaciones que funcionan sobre la base de gas, petrleo o aceite
combustible, electricidad, o combustibles slidos, requerirn aprobacin especial
para su instalacin y su uso en edificaciones. Adems, en la instalacin de los
artefactos antes mencionados se debern tomar las precauciones convenientes
para evitar el riesgo o daos que puedan producirse a terceros con el mal
funcionamiento de dichos aparatos o de sus sistemas complementarios y de
abastecimiento de combustible. Con la misma precisin los numerales V-II-14.2 y
V-II14.3 detallan las exigencias necesarias para la instalacin de calderos e
incineradores, respectivamente.
Cabe destacar que de manera general el Reglamento antes citado seala que
ninguna persona o firma podr erigir, construir, alterar, reparar u operar cualquier
artefacto que genere o emita contaminantes atmosfricos sin antes haber obtenido
un permiso para tal trabajo. La solicitud para el permiso deber ser hecha en un
formulario que ser provisto por la autoridad competente, y la solicitud deber
describir el trabajo propuesto incluyendo los mtodos y artefactos propuestos para
la eliminacin de los contaminantes atmosfricos y ser acompaada por los
correspondientes planos completos, los que debern ser autorizados con la firma
del profesional responsable autor del proyecto; la autoridad competente aprobar
la solicitud y expedir el permiso solo cuando en su opinin, la obra propuesta
cumpla con los requisitos del Reglamento Nacional de Construcciones.
Finalmente, se preCisa que la expedicin de un permiso, o la aprobacin de una
obra o instalacin, no podr interpretarse como autorizacin para emitir
contaminantes atmosfricos en contra de los requisitos de este artculo, ni podr
impedir que la autoridad competente obligue al cumplimiento de las estipulaciones
de dicho artculo.
El artculo 963 del Cdigo Civil concuerda con la redaccin utilizada por el artculo
1590 del Cdigo Civil espaol, aunq ue este lo regula como una servidumbre legal;
en cuanto al Cdigo Civil argentino, el mismo, si bien regula una limitacin 'similar
en sus artculos, 2622, 2623 Y 2625, en los mismos llega no solo a precisar la
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necesidad de establecer distancias para la ejecucin de las obras citadas, sino
que inclusive detalla, en algunos casos, el espacio mnimo que debe de existir; as
tenemos que el artculo 2623 establece que el que quiera hacer un horno o fragua
contra una pared medianera, debe dejar un vaco o intervalo, entre la pared yel
horno o fragua de diecisis centmetros. Finalmente cabe sealar que el artculo
963 se redacta bajo la influencia del artculo 590 del Cdigo italiano.
DOCTRINA
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PASO DE AGUAS POR PREDIO VECINO
ARTICULO 964
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes
2. Aspectos eenerales
El artculo 964 de nuestro Cdigo Civil contempla dentro de las limitaciones por
razn de vecindad, aquella que obliga a restringir el paso de las aguas de un
predio a los predios vecinos; se exceptan aquellos casos en que medie acuerdo
entre vecinos para que las aguas discurran fuera de los lmites de la extensin de
un predio, establecindose la servidumbre necesaria en el marco de lo dispuesto
en el artculo 1035 de nuestro Cdigo Civil.
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misma de la infraestructura correspondiente de modo tal que le confiera
organicidad al todo. La infraestructura mencionada se refiere, entre otras
caractersticas, a aquella que posibilite los servicios de agua potable, evacuacin
de aguas servidas y servicios pblicos complementarios correspondientes.
En el Cdigo Civil de la Repblica Argentina encontramos el artculo 2633, el
mismo que de manera similar seala que el propietario est obligado en todas
circunstancias a tomar las medidas necesarias para hacer correr las aguas que no
sean pluviales o de fuentes, sobre terreno que le pertenezca o sobre la va
pblica.
DOCTRINA
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Subcapitulo III
Derechos del propietario
ARTICULO 965
Comentario
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch,
1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996.
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OBLIGACiN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
ARTICULO 966
CONCORDANCIAS:
Comentario
Con relacin a este tema, Jos Puig Brutau dice que todo objeto de derecho ha de
tener lmites ciertos, pues otra cosa sera dejar sin delimitacin el derecho mismo.
Esta necesidad ofrece caracteres peculiares tratndose de la propiedad sobre
bienes inmuebles y con especial frecuencia en las fincas rsticas; por ello el
artculo dispone que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con
citacin de los dueos de los predios colindantes. La misma facultad
corresponder a los que tengan derechos reales".
El Cdigo espaol citado por el mismo autor dice: "todo propietario podr cerrar o
cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setas vivos o muertos, o de
cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las
mismas".
Como hemos visto, el Cdigo concede tambin los derechos de cerrar o cercar las
fincas, lo que presupone la certeza de los linderos, o lo que es lo mismo proceder
al amojonamiento, operacin por la que se marcan con hitos o mojones los lmites
establecidos, lo que supone igualmente la certeza de los lmites o que ya se ha
realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que no hay contienda sobre
los lmites, o que esta contienda ha quedado resuelta con la operacin de
deslinde, a continuacin de la cual se fijan las seales o mojones que hacen
perceptibles los lmites de la finca. Es una facultad inherente a la propiedad y, por
consiguiente, imprescriptible mientras la propiedad subsista.
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b) "Si los ttulos no determinasen el lmite o rea perteneciente a cada propietario,
y la cuestin no pudiera resolverse por la posesin o por otro medio de prueba, el
deslinde se har distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales".
c) "Si los ttulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que
comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuir
proporcionalmente" .
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch,
1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
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Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996. .
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CORTE DE RAMAS Y RACES INVASORAS DEL PREDIO
ARTICULO 967
Todo propietario puede cortar las ramas de los rboles que se extiendan sobre el
predio y las races que lo invadan. Cuando sea necesario podr recurrir a la
autoridad municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos.
Comentario
1. Facultad del vecino en orden a las ramas y races ajenas que invaden su
espacio o suelo
Nuestra legislacin en este punto, creemos con buen criterio, evita caer en el
excesivo tecnicismo de la legislacin italiana. Al sealar que el vecino tiene
derecho a exigir la extirpacin de los rboles realiza una categorizacin en base a
la altura de los mismos (rboles de alto fuste, rboles de medio fuste y rboles de
bajo fuste). Asimismo, nuestro Cdigo no considera un plazo para que el
propietario del rbol que invade el predio ajeno pueda cortar las ramas invasoras;
dejando al dueo del predio invadido que ejercite su derecho en el momento que
l estime conveniente y, en caso de encontrar resistencia del otro propietario,
recurrir a la autoridad municipal o judicial para lograrlo.
La doctrina es unnime al sealar que cuando esos frutos caen al suelo en forma
natural, son de propiedad del vecino; as lo confirma Wolf al decir: "el derecho del
vecino respecto a los frutos cados en su suelo no es un derecho de apropiacin,
sino que es desde el principio un derecho de propiedad". Los frutos se consideran
de la propiedad en que caen y, por tanto, corresponden al titular del derecho
(propietarios, usufructuarios, al poseedor de buena fe y al arrendatario que tenga
la posesin).
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Finalmente, diremos que los frutos que caen en un inmueble de uso pblico
(carretera, etc.) no se consideran como frutos del mismo, sino que siguen siendo
propiedad del dueo del rbol.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch,
1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996.
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CAPTULO CUARTO
EXTINCiN DE LA PROPIEDAD
CAUSAS DE EXTINCiN
ARTICULO 968
CONCORDANCIAS:
Comentario
Como dice, por su parte, Puig Pea, es "un acto voluntario que comprende la
transmisin por acto unilateral o bilateral o el abandono o renuncia cuando se trata
de bienes muebles" (PUIG PEA, p. 366).
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En efecto, conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil, la prdida de los bienes
muebles puede producirse por ser intil para el uso o por quedar fuera del
comercio.
Como dice la Exposicin de Motivos, este primer inciso debe interpretarse en
sentido amplio, en sentido traslativo de dominio, adjudicacin, de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes.
El Cdigo Civil argentino, en su artculo 2609, seala que "se pierde el dominio por
enajenacin de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradicin de
las cosas muebles y en los inmuebles despus de firmado el instrumento pblico
de enajenacin seguido de la tradicin".
3. Expropiacin (inciso 3)
a) El acto administrativo
En el sentido de que solo la autoridad competente puede realizarla, es decir, el
Estado, para lo cual debe ser declarado por ley.
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El procedimiento est regulado en el Cdigo Procesal Civil. Ante la autoridad
judicial no se tiene la posibilidad de discutir la improcedencia de la expropiacin;
en el trmite solo puede objetarse la valorizacin, y la litis se circunscribira a la
determinacin del quantum. Solo el Congreso de la Repblica y el Poder Ejecutivo
podran disponer expropiaciones; tratndose de este ltimo poder del Estado, se
considerarn expropiaciones las que se dispongan a favor de los poderes del
Estado, entes autnomos, regionales y municipales y excepcionalmente en
beneficio de empresas privadas cuando tengan por objeto ampliacin de
mejoramiento de servicios pblicos.
b) La indemnizacin justipreciada
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una unidad inmobiliaria particular en un museo, o un espacio territorial en una
avenida. En todos estos casos, como apreciamos, existe un inters mayor al de la
propiedad privada.
a) Naturaleza jurdica
b) Sujetos
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De otro lado, en los casos en que exista duplicidad registral, se entender como
sujeto pasivo de la expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio con
anterioridad; o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedad del bien a
expropiarse, que conste en el registro respectivo, se retiene el pago del monto de
la indemnizacin justipreciada que incluye compensacin, hasta que por proceso
arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor
derecho de propiedad (artculo 11.3).
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d) Requisitos de la expropiacin
1.- Que una ley la declare, que sea autorizada nicamente por ley expresa del
Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Judicial, Regiones o Gobiernos
Locales.
Cabe sealar que la expropiacin es improcedente cuando se funda en causales
distintas a las previstas en la Ley General de Expropiacin; por ejemplo cuando
tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas o cuando responde a la
necesidad de ejercer derechos reales temporales sobre el bien (artculo 5 de la
Ley N 27117).
La ejecucin de la expropiacin autorizada por el Congreso de la Repblica, se
efecta mediante la norma legal correspondiente, la misma que deber ser
publicada en un plazo no mayor a 60 das contados a partir de la vigencia de la ley
autoritativa de la expropiacin.
La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder
Ejecutivo, una resolucin suprema con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros; en el caso de los Gobiernos Regionales, la norma correspondiente de
acuerdo con la legislacin de la materia; y, en el caso de los Gobiernos Locales,
un acuerdo de consejo (artculo 6 de la Ley N 27117).
2.- Que existan razones de necesidad y utilidad pblica; la necesidad pblica hay
que entenderla como la falta de aquella cosa sin la cual no podr atenderse las
necesidades sociales.
La utilidad pblica ser la que va a causar provecho a la colectividad. Adems,
segn nuestra Constitucin, deben concurrir la seguridad y la necesidad pblica,
declaradas conforme a ley y segn la Ley General de Expropiacin; igualmente
deben concurrir la declaracin previa de las causales de necesidad y utilidad
pblica, las cuales han de ser previamente declara~s, antes de la expropiacin.
Deber entonces ser el Parlamento el que
(declare las razones de necesidad y utilidad pblica y sobre la base de ellas,
dispondr la expropiacin.
Como se podr apreciar, cabe en el concepto de utilidad pblica o seguridad
nacional todo lo que convenga al progreso general del pas, a su prosperidad, a la
mayor justificacin en la distribucin de las riquezas, porque esta justicia hace la
paz social, y por consiguiente, no puede negarse a la utilidad pblica o seguridad
nacional.
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En ningn caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las
mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a
la fecha de publicacin de la resolucin.
En cuanto a la tasacin, el artculo 16 de la Ley N 27117 dice que el valor del
bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser realizada
exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA.
e) Apreciaciones comparativas
- Otro gran cambio es aquel que se refiere al mbito de la propiedad predial; tiene
tres estamentos: el suelo, el subsuelo y el sobresuelo. La norma seala,
superando los criterios tradicionales, que pueden ser objeto de expropiacin el
subsuelo y el sobresuelo independientemente del suelo, lo que significa que no
solamente debe aprovecharse en la propiedad predial el suelo, sino todos los
segmentos que la doctrina civil llama el mbito de la propiedad predial. La nueva
norma est creando un aprovechamiento racional de la propiedad predial.
El otro gran cambio es el pago del justiprecio; la nueva norma se aparta de la tesis
vetusta consagrada en la ley anterior que sealaba que debera pagarse el valor
de la tasacin. Con la nueva norma se habla de que se debe pagar el valor
comercial, es decir aquella que est regulando el mercado.
- Obviamente el mercado regula mejor la fijacin de los precios y si por alguna
razn se litiga o se va difiriendo el pago, la nueva ley recoge la teora valorista en
el sentido de actualizar el precio cuando se tenga que pagar este de acuerdo con
el ndice de precios del consumidor al por mayor, protegiendo en esa parte el valor
constante del signo monetario para no daar patrimonialmente al expropiado.
- El otro gran cambio es la potestad de poder recurrir a la va arbitral (artculo 25)
que es una innovacin con relacin a las normas derogadas porque, constituyendo
el arbitraje un mecanismo orientado a resolver conflictos, obviamente si las partes
-expropiante y expropiado- deciden someterse a la justicia arbitral a travs del
laudo, que es equivalente a una sentencia en la que se fija el pago del justiprecio y
la transmisin de la propiedad. Debemos celebrar este nuevo comportamiento
legal porque a la postre, adems de resolver el conflicto, estaremos contribuyendo
a crear una cultura de paz.
- Por ltimo, se regula adecuadamente la institucin de la reversin fijndose un
plazo, de tal manera que si no se hubiera dado al bien expropiado el destino que
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motiv esta medida, podr revertir al propietario, y as como la entidad expropiante
tiene derecho a la posesin provisoria, entendemos que este mismo derecho debe
asistirle al expropiado; de tal manera que interpuesta la demanda de reversin
debe restituirse a la presentacin de ella la posesin del bien expropiado; principio
que aun cuando no est en la norma, nada impedira que el juez aplique esta
poltica procesal.
4. Abandono del bien por veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio del
Estado (inciso 4)
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Buenos Aires, Heliasta; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch,
1944; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960; PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch; PUIG PEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996.
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JURISPRUDENCIA
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CAPTULO QUINTO
COPROPIEDAD
Subcaptulo I
Disposiciones generales
DEFINICiN DE COPROPIEDAD
ARTICULO 969
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
Empero, dicha estructura ordinaria no nos impide reconocer que esas posiciones
subjetivas puedan ser compartidas, bajo diversas formas, por dos o ms sujetos o
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que distintos derechos y bienes puedan ser englobados, para determinados
efectos, bajo un esquema unitario de poder y responsabilidad. As tenemos que,
por ejemplo, nuestro, Cdigo Civil nos habla de "la coposesin" (artculo 899), "la
copropiedad" (artculos 969 y siguientes), "el usufructo constituido a favor de
varias personas en forma conjunta" (artculo 1 022), "los dueos del predio
dominante y ... los del sirviente" (artculo 1039), "los acreedores o los deudores de
una pretensin divisible ... no solidaria" (artculo 117), "la posesin temporal de los
bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos" (artculo 50), "los
bienes de la sociedad (de gananciales)" (artculo 301), "los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia", etc.
Ahora bien, siempre que conforme a nuestro sistema normativo sea posible
entender que exista una atribucin conjunta de la titularidad de un derecho o que
respecto de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones se establezca una
suerte de amalgamiento jurdico para determinados fines, nos encontraremos
frente a lo que la doctrina ha dado en denominar "comunidad", institucin esta
para la cual el legislador nacional no ha previsto una regulacin genrica a la que
puedan reconducirse todos los supuestos de titularidad conjunta que tienen o no
una regulacin especfica en nuestro Derecho vigente.
(1) El objeto inmediato de todo derecho subjetivo no puede ser otro que el mismo
objeto del derecho objetivo, esto es, la conducta humana cuyo titular tiene derecho
a exigir del sujeto pasivo, en tanto que el objeto mediato es el referente objetivo de
dicha conducta. Lo dicho vale tanto para el caso de los derechos de crdito o
personales en los que resulta fcilmente perceptible la diferencia entre la
prestacin de dar, hacer o no hacer que el deudor debe cumplir (objeto inmediato)
y el bien, servicio o abstencin que constituyen el referente objetivo o material de
esa conducta (objeto mediato), como para los derechos reales en los que el
carcter intersubjetivo del derecho nos impone reconocer, aliado del evidente
referente objetivo de dicha relacin (objeto mediato), la existencia de lo que
podramos identificar como "una particular conducta de respeto a la pertenencia
ajena" (objeto inmediato) que afecta tanto al denominado sujeto pasivo universal,
al que nosotros preferimos identificar como los "terceros en general" que deben
respetar lo ajeno simplemente sobre la base de su conocimiento subjetivo acerca
de lo propio y de lo ajeno, como a los denominados '1erceros interesados" que
son aquellos legtimamente interesados en saber ya no qu es ajeno sino de quin
es lo ajeno y que se encuentran obligados a respetar lo ajeno sobre la base del
medio de publicidad o de prueba suficiente del derecho sealado por la ley como
condicin para hacerles oponible un derecho real (cfr. sobre esto ltimo, entre
otros, los artculos 903, 948,1135,1136,1542, 2022y2014 del Cdigo Civil). En
consecuencia, en los derechos reales como en los de crdito referidos a
obligaciones de dar, siempre existir un referente objetivo de las conductas
involucradas que no es otro que el bien (objeto mediato), corpreo (un predio) o
incorpreo (una marca o una obra literaria), cuya obtencin o aprovechamiento
econmico es garantizado al titular del derecho. Sin embargo, es menester sealar
que en muchos casos la propia ley utiliza la palabra "bien" con un sentido mucho
ms amplio que el antes indicado, involucrando bajo tal denominacin no solo al
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objeto mediato sino tambin a los propios derechos de carcter patrimonial que se
ostenten, tal como sucede por ejemplo cuando el artculo 50 de nuestro Cdigo
Civil se refiere a la posesin temporal de "los bienes del ausente" que es
reconocida a favor de quienes seran sus herederos forzosos, referencia que debe
entenderse como comprensiva no solo de sus bienes en sentido estricto sino
tambin de todos sus derechos patrimoniales. Cosa distinta, en cambio, es la que
sucede con el artculo 660 del mismo Cdigo que al sealar los activos y pasivos
que conforman la masa hereditaria, distingue claramente, entre los primeros, a los
bienes y a los derechos
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constituido, de ser el caso, por crditos o por derechos sobre bienes corpreos e
incorpreos o por ambos; y, sobre el bloque de deudas o pasivo, as tenemos, por
ejemplo, la situacin de comunidad derivada de la transmisin mortis causa en la
que los herederos no solamente sern cotitulares de los derechos de crdito y
reales que integran la masa hereditaria sino, tambin, de las deudas que hubiere
dejado el causante mientras la herencia permanezca indivisa (artculo 871 del
C.C.).
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formas de comunidad aludidas no deben ser entendidas como indicativas de una
regulacin propia y exclusiva de cada uno de esos pueblos, porque si bien la
denominada comunidad romana puede ser referida a una fase bastante avanzada
en la historia del Derecho romano, en cambio "la comunidad germnica que
describen los autores (...) no es una comunidad concreta regulada por algunas
leyes concretas de algn concreto pueblo para una concreta ocasin, sino una
sntesis arbitraria realizada sobre los ordenamientos jurdicos de muchos pueblos
en diversas pocas, y adems asumiendo notas caractersticas de algunos tipos
de comunidad -sobre todo de las familiares- que faltan, sin embargo, en otros"
(LACRUZ, p. 497).
Las formas de comunidad de las que nos habla comnmente la doctrina no deben,
por consiguiente, ser consideradas como esquemas preconstituidos e inmutables
que son importados de manera mecnica por los ordenamientos jurdicos
contemporneos, porque, en realidad, de lo que estamos hablando es,
simplemente, de dos modelos paradigmticos distintos y contrapuestos para la
elaboraci9'1 y explicacin del funcionamiento de la mencionada "estructura interna
de organizacin", los cuales responden a determinadas concepciones
econmicas, sociales, culturales y, en suma, a distintas concepciones del mundo,
siendo tales modelos tomados por los sistemas jurdicos tributarios de la tradicin
romano-germnica para esquematizar unas situaciones de comunidad bajo los
parmetros de uno u otro paradigma, lo que no obsta para advertir las manifiestas
diferencias que puedan existir entre el paradigma utilizado y la construccin
jurdica efectivamente realizada y vivenciada por cada sistema jurdico; del mismo
modo que es diferente el plano de una ciudad confrontado con la ciudad
propiamente dicha, lo que no obsta para advertir la utilidad del primero para
conocer la segunda, cosa que se pone an ms de manifiesto si ocurriera que, por
error, pretendiramos pasear y conocer una ciudad con los planos de otra.
De acuerdo con lo anterior tenemos que las diferencias entre uno y otro esquema,
fundamentalmente, inciden en la forma en que organizan la titularidad del objeto
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inmediato, esto es, del derecho o patrimonio del que se trate; mas no en lo que se
refiere a la organizacin del ejercicio de la titularidad sobre el objeto mediato, esto
es, sobre los bienes y actividades prestacionales correspondientes. Astenemos
que en el esquema romano, al margen de las diferentes teoras que existen para
explicar el fenmeno, se entiende que existe una titularidad sobre el bien o
patrimonio y, conformando la misma o aliado de ella, una titularidad individual que
pertenece a cada uno de los comuneros sobre una alcuota o cuota ideal que
queda configurada como un bien en s mismo que se integrar al patrimonio de
cada comunero, respecto al cual se le reconocern atributos exclusivos, como los
d gravar y disponer; se reconocer igualmente el derecho de los acreedores
individuales de los comuneros de afectar y realizar la cuota y, finalmente, es la
titularidad de ese bien individual el germen del que deriva la facultad que se
reconoce a todo comunero de pedir la divisin del bien comn a efectos de,
precisamente, alcanzar la materializacin de la cuota. Puede decirse que es tal el
individualismo de la construccin romana que es capaz de crear algo individual
dentro de lo comn -la cuota- y de justificar, en razn de lo individual, la extincin
de lo comn.
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En lo que respecta al ordenamiento jurdico nacional podemos afirmar que la
regulacin positiva de la copropiedad, as como la de la denominada comunidad
hereditaria, responden a las notas propias del esquema romano de comunidad,
mientras que el rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales al que
ordinariamente quedan sujetos los cnyuges en lo que respecta a la regulacin de
sus intereses pecuniarios durante el matrimonio es un rgimen que, al menos en
lo que concierne al denominado patrimonio comn, se encuentra estructurado bajo
los patrones del modelo de comunidad germnico.
4. El concepto de copropiedad
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que se seguira una reduccin de la institucin en comentario a la afirmacin de
que existir copropiedad cuando ese seoro jurdico y econmico sobre bienes
materiales en que consiste la propiedad corresponda a la titularidad de varias
personas.
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5. Caractersticas de la copropiedad
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encuentren divididos en partes individual izadas respecto de las cuales pueda
decirse que le corresponda a cada titular un derecho de dominio exclusivo. Siendo
ello as, ninguno de los copropietarios puede circunscribir el ejercicio de su
derecho a una parte de la cosa fsicamente individualizada sino que el mismo "se
extiende a todas y cada una de las partes de la cosa comn" (ALESSANDRI, p.
107). La verificacin del supuesto contrario nos pondra frente a lo que la doctrina
ha dado en denominar comunidad pro diviso, el cual tcnicamente no configura un
supuesto de comunidad toda vez que aqu lo que se tendra es, simplemente, la
concurrencia de varios derechos de propiedad sobre un mismo objeto "cuyas
partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un
titular distinto, estn unidas o coligadas" (ALESSANDRI, p. 107), un ejemplo de
esto ltimo sera, por ejemplo, el caso del espacio previsto para estacionamiento
de un edificio en el que, sin ms delimitacin fsica que unas lneas pintadas en el
piso, se asignan secciones de propiedad exclusiva para cada quien.
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averiguar si realmente existe un derecho subjetivo hasta explorar si existen
mltiples derechos como copropietarios haya de la cosa comn; pasando por
aquellas que, considerando la existencia de un solo derecho, estiman que la
participacin atribuida a cada copropietario refleja una divisin de la cosa o del
derecho.
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i) Teora de la interinidad.- Postulan los expositores de esta teora (PEROZZI,
BONELLI) que "durante la indivisin no existe un verdadero derecho subjetivo y en
particular no hay un verdadero derecho de propiedad" (DEZ-PICAZO, pp. 763 Y
764), toda vez que al concurrir varios titulares a ninguno de ellos correspondera
un "dominio total, pleno y excluyente sobre la cosa" (ibdem).
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En ese sentido, Lacruz -citando a Beltrn de Heredia- destaca que para la doctrina
espaola antigua, lo que se verifica en la copropiedad es "un concurso de varios
derechos de propiedad, autnomos e independientes, con varios titulares"
(LACRUZ, p. 467) que se materializaran respecto de una cuota ideal en que
resultara dividida la cosa comn, de lo que se seguira a favor de cada condmino
"un derecho de propiedad pleno y exclusivo, cuyo objeto no es la cosa entera sino
una parte ideal de esta" (ALBALADEJO, p. 395).
iv) Teora de la propiedad plrima total.- Esta teora explica que la copropiedad se
manifiesta como la concurrencia de varios derechos de propiedad sobre la
totalidad de la cosa, diferencindose as del concumo de derechos con
delimitacin del objeto en partes concretas o materiales. Para esta teora "el
derecho de propiedad no est (oo.) dividido en partes ideales o materiales, sino
que cada copropietario tiene un derecho de propiedad pleno en cuanto a su
extensin, cualitativamente igual al derecho de propiedad exclusivo" (LACRUZ, p.
468), pero limitado en cuanto concurren con l otros derechos iguales. La cuota
para esta teora "es, simplemente, la proporcin, medida o razn, en virtud de la
cual se limitan y armonizan recprocamente los distintos derechos de propiedad;
es decir, el ndice de la proporcin en el uso y el disfrute, percepcin de las
utilidades, de las cargas, y, en definitiva, el valor representado por la cosa comn,
cuando la copropiedad cesa" (BELTRN DE HEREDIA, p. 173).
v) Opinin personal.- Las teoras reseadas en los dos ltimos literales son las
que se mantienen vigentes en la doctrina, y aunq ue es de reconocer que, en la
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actualidad, la que ha adquirido mayor predicamento es aquella que concibe a la
copropiedad como un derecho de propiedad pleno no dividido en cuotas ideales y
limitado en tanto concurren con l iguales derechos que son de titularidad de los
dems copropietarios. No participamos de la opinin de quienes piensan que
pueda aceptarse esta teora sobre la configuracin de derecho real de
copropiedad, entendiendo que la misma "da cuenta de la forma de atribucin del
derecho en s, sin consideracin de las facultades que de l emanan" (LACRUZ, p.
468), para luego constatar que "las facultades del dominio que corresponden al
dueo parciario no son la reduccin a escala o la divisin de las facultades de un
dueo nico, ni las facultades de todos los copropietarios de una cosa
recomponen, sumadas, las del propietario exclusivo" (ibdem), que en la
copropiedad se genera "una interrelacin que vincula a los partcipes, y seala los
cauces para la expresin de una voluntad colectiva que elimina, en la gestin de la
cosa comn, las voluntades individuales" (ibdem, p. 469) Y que la participacin en
una propiedad de varios no es "un trozo ideal del derecho de dominio o de la cosa
que sobre este recae, sino expresin de un derecho distinto que puede alcanzar
las cotas de la propiedad individual, pero cuyo carcter absoluto est condicionado
por la concurrencia de otros titulares" (ibdem).
Consideramos que no existe inconveniente terico alguno que impida admitir que
bajo la denominacin "derecho de copropiedad" se pueda entender que se est
ante la presencia de un derecho real autnomo en el que coexisten
armnicamente tanto una divisin de poderes con tantos titulares como
copropietarios existan (derechos individuales plenos no necesariamente idnticos
a los poderes de un propietario exclusivo y, en muchos casos, limitados por la
concurrencia de los derechos de los dems sobre la base de la cuota ideal
reconocida a cada copropietario) como una unidad de poder atribuida al conjunto
de los copropietarios (derecho colectivo que para su ejercicio requiere el concurso
unnime o, por lo menos, mayoritario de los copropietarios, el cual se encuentra
organizado bajo los patrones que se derivan de la existencia de cuotas de
participacin asignadas a cada quien dentro del derecho colectivo).
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El error de enfoque en el que se ha incurrido, en muchos casos, por quienes han
sostenido la teora de la divisin, ha sido el de referir los derechos individuales a la
cuota ideal y el derecho colectivo a la actuacin sobre el bien a propsito del cual
se encuentra establecida la copropiedad, lo cual no es del todo cierto. En efecto, si
bien cada copropietario ostenta respecto de su cuota poderes exclusivos y puede
afirmarse que ella se integra a su patrimonio como una "entidad autnoma, distinta
y separada de las cuotas correspondientes a los dems" (PUIG BRUTAU, p. 152),
sobre la cual podr practicar cualquier acto de disposicin o gravamen (ver
artculo 977), tambin deben considerarse como parte de dichos poderes
exclusivos a todas aquellas actuaciones individuales que el ordenamiento jurdico
reconozca a favor de cada copropietario y que tengan resultados favorables o
desfavorables solo para quien las realiza, sea que hablemos de situaciones de
ventaja o de desventaja. Lo importante por tener en cuenta es que ellas no pierden
su carcter exclusivo por el hecho de estar limitadas por la concurrencia
-ordinariamente organizada en funcin de la cuota de participacin- con los
poderes de actuacin de los dems copropietarios, como sucede, por ejemplo, con
la facultad de uso del bien comn que corresponde a cada copropietario (ver
artculo 974), la facultad de disponer de los frutos que le correspondan (ver
artculo 977), la facultad de defender el bien comn (ver artculo 979), la obligacin
de pagar los gastos de conservacin y las cargas del bien comn (artculo 981), la
obligacin de saneamiento en caso de eviccin (artculo 982) o el derecho de pedir
la particin (artculo 984).
7. Fuentes de la copropiedad
Nos referimos ahora a todos aquellos hechos de los que puede derivar una
situacin de copropiedad y que con referencia a nuestro ordenamiento jurdico,
pueden ser los siguientes:
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i) La voluntad de las partes.- Se considerara que la copropiedad tiene su origen en
la voluntad de los propios interesados tanto cuando varias personas adquieren en
comn la propiedad de un bien, como sucedera si uno o ms bienes son vendidos
o donados conjuntamente a dos o ms personas, como cuando "el propietario de
una cosa ceda una parte abstracta (cuota) de la misma a un tercero, dando origen
a una relacin de copropiedad con l" (MESSINEO, p. 530).
Lgicamente, en la medida en que estamos hablando de un derecho real pleno,
ser preciso que esa voluntad de las partes, concordante con la de quien acte
como transferente (consentimiento), vaya acompaada de la observancia del
modo de adquirir correspondiente, que en el caso de bienes inmuebles estar
constituido por "la sola obligacin de enajenar" (artculo 949), lo que en puridad de
concepto no es un modo de adquirir sino simplemente la opcin del legislador por
la teora del solo consenso; y, en el caso de las cosas muebles, por la tradicin
(artculo 947).
iii) Por mandato de la ley.- Nos referimos a todos aquellos casos en los que la
cotitularidad de un bien tiene su fuente determinante en la voluntad del legisladar,
es decir, los casos en que dados ciertos presupuestos sobreviene una imposicin
de la ley que determina la indivisin respecto de ciertos bienes a favor de dos o
ms personas. A modo de ejemplo tenemos el caso de la medianera establecida
por los artculos 994 y siguientes del Cdigo Civil, que es una indivisin forzosa de
carcter permanente establecida por la ley respecto de las paredes, cercos o
zanjas situados entre dos predios; otro es el caso de las figuras de unin o mezcla
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de bienes muebles pertenecientes a distintos propietarios, reguladas por el artculo
937 del Cdigo Civil, en virtud de las cuales se les atribuye a los propietarios de
los bienes unidos o mezclados la condicin de copropietarios de la especie
resultante, en proporcin a los valores de sus respectivos bienes.
8. Clases de copropiedad
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artculos 969 al 992 del Cdigo Civil, de los cuales trasunta la percepcin del
legislador de considerarlas como situaciones transitorias, antieconmicas y
generadoras de conflictos, respecto de las cuales lo que corresponde es arbitrar
mecanismos que permitan o conduzcan a su extincin (exigencias de unanimidad
o altas mayoras para la toma de decisiones econmicas, retracto de cuotas,
posibilidad de "validacin" posterior de actos unilaterales de disposicin, etc), los
cuales alcanzan su ms alta perfeccin a travs de la denominada pretensin de
particin, entendida como un derecho individual de cada copropietario para poder
ponerle fin a la situacin de copropiedad mediante un pedido de conversin de su
cuota ideal o abstracta en bienes concretos que correspondan al valor de su
participacin.
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frente a un sujeto de derecho diferente de sus miembros, en la copropiedad no
existe la conformacin de un centro de imputacin distinto de cada integrante. Otra
diferencia es que, segn se seala, mientras que en la sociedad existe una
estructura orgnica de gobierno que da lugar a un conjunto de rganos de
expresin de la voluntad y gestin, en la copropiedad no existe tal cosa. Por otro
lado, los derechos de los socios no recaen sobre los bienes en s que aportaron
sino sobre acciones o participaciones en el capital de la sociedad, en tanto que los
copropietarios s tienen derechos que recaen directamente sobre los bienes
comunes y que se cuantifican a travs de la cuota ideal.
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expresas en nombre de una persona jurdica que an no existe, observancia por
los administradores de algunos deberes propios de una sociedad, con la
periodicidad que seala la Ley General de Sociedades, etc. Pero no siempre las
cosas ocurrirn de esa forma, imaginemos, por ejemplo, a tres amigos que sin
celebrar entre ellos documento alguno deciden adquirir por traspaso una ferretera,
pagan las deudas con los proveedores y con quien arrienda el local, usan el
nombre comercial del negocio para identificarse en los actos que realizan,
adquieren nuevos stocks, se distribuyen sin una periodicidad definida las utilidades
que obtienen, frente a terceros actan los tres indistintamente, arriendan otros
locales para desarrollar la actividad ferretera, contratan a empleados para atender
al pblico, etc., qu pasara si surgiera un conflicto entre ellos o con terceros?,
aplicaramos las reglas de la copropiedad o las de la sociedad?
Se suele decir, como pauta general, que "lo decisivo en la sociedad no es tener,
sino hacer algo en comn" (WRDINGER, citado por LACRUZ, p. 465), pero
rpidamente nos damos cuenta de que este no es ms que un juego de palabras,
de esos que encandilan a quienes perciben las cosas simplista y superficialmente.
Los distintos ordenamientos jurdicos, al regular a la copropiedad, arbitran diversos
mecanismos que permiten poner bajo explotacin a los bienes que se tienen en
comn, unos son ms flexibles que otros, pero de todos ellos se desprende el
inters de la sociedad porque la situacin de copropiedad, mientras dure, no sea
un obstculo para que los bienes sigan cumpliendo la funcin econmica que les
corresponde.
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hacer uso de esos bienes como medios de produccin, o como instrumentos para
la explotacin colectiva de una empresa. En cambio, en la comunidad falta esta
finalidad especfica y hay nicamente el solo fin de goce de una o varias cosas"
(GALGANO, p. 26) Y que, adems, "la explotacin de la empresa no se agota -y
este es el punto- en el goce de los bienes. Hay algo ms, ya que hay una actividad
compleja -actividad de empresa precisamente-, de la cual el goce de los bienes
constituye solo un elemento. La explotacin de una empresa no es solo el ejercicio
del derecho de propiedad, ya que es tambin (...) ejercicio de un derecho de
libertad y, en particular, de la libertad de iniciativa econmica" (ibdem, p. 27).
En lo que se refiere a los hechos que les sirven de fuente, la instauracin del
rgimen de comunidad de gananciales es el efecto del acto de matrimonio cuando
los contrayentes no hubieran pactado un rgimen patrimonial distinto o, dicho en
otras palabras, la configuracin del rgimen de comunidad de gananciales es un
efecto previsto por la ley a falta de pacto en contrario y que encuentra como causa
la celebracin del matrimonio. En tanto que la constitucin de la situacin jurdica
de copropiedad, tal como lo hemos visto, encuentra como fuente al contrato, a la
sucesin testamentaria, a la ley y a la prescripcin adquisitiva.
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cnyuges, salvo que se produzca alguna de las causales por las cuales, de
acuerdo con la ley, el otro cnyuge puede asumir la administracin total (ver
artculo 314), pero no se permite que un tercero pueda asumir la administracin.
En cambio, en la copropiedad si bien los copropietarios se encuentran facultados
para gestionar directamente los bienes comunes, se prev la posibilidad de que la
administracin por convenio, de facto o por mandato judicial, pueda estar a cargo
de un tercero (ver artculos 971 al 973).
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en la liquidacin del rgimen, es decir, gravan los derechos expectaticios de dicho
cnyuge.
Resulta evidente que los derechos de los herederos sobre la masa hereditaria, por
razn del objeto mediato sobre el que recaen (un patrimonio) son distintos de la
copropiedad que solo versa sobre activos. La ley reconoce esta diferencia, pero a
la par dispone, en el artculo 845 del Cdigo Civil, que la situacin de indivisin
hereditaria se rija "por las disposiciones relativas a la copropiedad en lo que no
estuviera previsto en este captulo (se refiere al captulo de la indivisin dentro del
Ttulo 11 de la Seccin Cuarta del Libro de Derecho de Sucesiones)".
La redaccin del Cdigo, por cierto, no resulta precisa porque no todos los bienes
que conforman la masa hereditaria pueden haber sido tenidos por el causante en
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propiedad, pudiera darse el caso de que se tratara de un derecho de posesin o
de una propiedad superficiaria, pero en todo caso lo que importa es el concepto, la
ley admite que respecto de los bienes concretos que conforman la masa
hereditaria, si el causante los tena en propiedad los herederos los tendrn en
copropiedad, del mismo modo que los coherederos sern coposeedores,
cousufructuarios si se hubiere pactado la transmisibilidad hereditaria del usufructo,
cosuperficiarios, coacreedores hipotecarios, prendarios o anticrticos,
coarrendatarios, etc. De esa forma las relaciones jurdicas especficas que
correspondan a los bienes y derechos concretos, continuarn rigindose por sus
reglas especficas, sin perjuicio de la pertenencia de dichos bienes y derechos a la
masa hereditaria y de la afectacin de los mismos al pago de las cargas y deudas
de la herencia (ver sobre esto ltimo el artculo 872).
DOCTRINA
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Sexta
Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho
Civil, 111, vol. Segundo. Segunda Edicin. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991;
PUIG BRUTAU, Jos. Compendio de Derecho Civil, vol. 1/1, Bosch, Casa
Editorial, Barcelona, 1989; VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, lvaro.
Derecho Civil, 11, Segunda Reimpresin de la Dcima Edicin, Temis, Santa Fe
de Bogot, 2001; ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y otros. Tratado de los
Derechos reales, " Reimpresin de la Segunda Edicin, Temis-Jurdica de Chile,
Colombia, 2001; ALVAREZ CAPEROCHIPI, JosA. Curso de Derechos Reales, "
Primera edicin, Civitas, Madrid, 1986; DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, vol. Segundo, Tecnos, Madrid, 1978; HEDEMANN,
Justus Wilhelm, Derechos reales, vol. 11, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955; PAPAO, KIPPER, DILLON Y CAUSSE, Derechos Reales, " Depalma,
Buenos Aires, 1989; PEA BERNALDO DE QUIRS. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario, 1, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999; ALBALADEJO,
Manuel. Derecho Civil, 1/1, vol. Primero. Octava Edicin, J.M. Bosch, Barcelona,
1994; BELTRAN DE HEREDIA Y CASTAO, J. La Comunidad de Bienes en el
Derecho Espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954; MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. 1/1, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, Buenos Aires, 1971; AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales,
Tercera Edicin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; GALGANO, Francesco.
Derecho Comercial, vol. 11, Temis, Santa Fe de Bogot, 1999.
JURISPRUDENCIA
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(Ejecutoria Suprema del 27/02/87, Anda Chvez, Juan. Repertorio de
Jurisprudencia Civil. p. 100).
"En el caso de que un bien se encuentre sujeto al rgimen de copropiedad, para
que se perfeccione la traslacin de dominio es indispensable que cada uno de los
copropietarios, en su condicin de vendedores del inmueble materia de litis,
suscriban en forma sucesiva y ordenada la escritura pblica correspondiente"
(Exp. 579-96, Resolucin deI23/05/97, Corte Suprema de la Repblica).
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PRESUNCiN DE IGUALDAD DE CUOTAS
ARTICULO 970.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
ii) Medida que permite cuantificar el poder de voto que a cada copropietario
corresponde en la toma de decisiones sobre la gestin de los bienes comunes. De
esta funcin se ocupa el artculo 971 , el cual en su inciso 2 seala que "los votos
se computan por el valor de las cuotas" y a ella nos referimos cuando en la vida
prctica decimos que la decisin de pintar y dar mantenimiento a la vivienda
comn se tom con el voto favorable de copropietarios que representaban el 65%
de los derechos y acciones.
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iii) Objeto mediato de negocios de disposicin o gravamen. Hemos sealado, al
comentar el artculo 969, que la construccin individualista romana a la que
responde la figura de la copropiedad tiene como una de sus notas distintivas, la de
atribuir al sujeto, aun dentro de lo comn, algo exclusivamente suyo, como es la
cuota ideal, lo que ha llevado a algunos autores a identificar en ella a un derecho
distinto y autnomo respecto del derecho que tienen.ltodos en conjunto sobre el
bien comn. Mas, al margen de la discusin terica, lo cierto es que en nuestro
sistema, como en otros de inspiracin romana, la cuota, al lado de las funciones
que cumple como parmetro o medida de ciertos aspectos comunes, es tambin
un bien negociable, un objeto incorpreo susceptible de intercambio o gravamen.
A esa funcin se refiere el artculo 977 cuando seala que "cada copropietario
puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin
gravarlos".
De lo expuesto resulta claro que el orden sistemtico del Cdigo sobre esta
materia no es precisamente el mejor. Una disposicin general, como lo es el
artculo 970, referida a la determinacin de la cuota y a la asignacin de sus
funciones, no debiera consignar una sola de estas ltimas, soslayando otras que
el propio legislador se ve precisado a reconocer posteriormente. No todo lo que la
cuota implica para los copropietarios son asignaciones proporcionales de
beneficios y cargas que generan los bienes comunes durante la vigencia de la
situacin de copropiedad. As, el poder de voto que les corresponde no es en s
mismo un beneficio o una carga, es solo la posibilidad de tomar decisiones que
pueden conducir al beneficio o a la ruina a los copropietarios; la facultad de
enajenar o gravar la cuota tampoco es en s un beneficio generado por el bien
comn, solo es una titularidad negociable; y, finalmente, la participacin de cada
copropietario en la particin o en otros modos de extincin de la copropiedad que
redundan en una determinada asignacin patrimonial a favor de los ex
copropietarios, ms que un beneficio de la copropiedad, es el valor menor que
cada quien recibe por la extincin de lo que hasta entonces era comn y tena en
conjunto un mayor valor, sin que tampoco pueda ser entendido como una carga
por cuanto, luego de la asignacin real o crediticia, ninguna conducta adicional se
le impone al ex copropietario por su condicin de tal.
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En lo que sigue nos ocuparemos por separado de los dos temas que trata el
artculo 970, la determinacin de las cuotas y la funcin de asignacin de
beneficios y cargas.
Ahora bien, respecto a la cuanta de las "cuotas fijas" de las que hablamos, no
pide la ley "que conste de determinada forma (por ejemplo, por escrito) ni que se
fije de cierto modo (por ejemplo, en centsimas); de modo que puede constar o no
documentalmente, o sealarse del modo que se quiera (un cuarto, un quinto; lo
mismo que el25 por ciento o el20 por ciento), o deducirse, no declaracin expresa,
sino de otros datos (como de haber comprado entre dos una cosa para ambos,
pagando uno el triple que el otro, en principio, se deduce, que pasa a ser de aquel
en tres cuartos, y de este, en uno)" (ALBALADEJO, p. 396). Como es evidente, en
todos los supuestos ejemplificados, al no haber establecido la ley formas y modos
determinados de asignacin de las cuantas, debemos entender que est probada
suficientemente la participacin de cada quien y que no es necesario acudir a la
presuncin de igualdad.
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Fuera de los supuestos en que la ley o los interesados sealan tul es la
participacin de cada quien y para ello utilizan parmetros numricos referibles al
total, lo cierto es que la cuestin de evaluar las circunstancias y otros hechos que
pudieran conducirnos a estimar como probados todos o parte de los porcentajes
correspondientes, puede tornarse en una cuestin sumamente complicada para el
operador jurdico. As en el ejemplo citado lneas arriba, referido a varias personas
que adquieren, a ttulo oneroso, un bien en comn, apareciendo de los
documentos que los interesados hicieron inversiones diferenciadas, la conclusin
de que a cada quien le corresponde una participacin equivalente a su inversin
es factible siempre que no existan otras circunstancias adversas, como podra ser
el caso en que las participaciones hubieran sido adquiridas en distintos momentos
de quien fuera el nico dueo del bien; si el vendedor hubiere pactado formas de
pago diversas con cada adquirente; o si, habiendo constado en un solo acto la
adquisicin, tambin constare que la razn por la que uno pago ms que otro es
porque en parte estaba saldando una deuda para con este.
Si solo se hubiera probado la cuanta de las cuotas de algunos pero las de otros
no, lo que correspondera es aplicarles la presuncin de igualdad tomando por
referencia el saldo porcentual an no asignado.
Resulta oportuno, sobre esto ltimo, traer a colacin que el entonces Tribunal
Registral de Lima y Callao, en su Resolucin N 023-99-0RLC/TR del 3 de
febrero de 1999, referida a la denegatoria de inscripcin de un pedido para "que
se consignen los porcentajes de acciones y derechos que corresponden a cada
una de las compradoras en forma proporcional a los pagos efectuados",
concluyendo el Tribunal que ello no era posible sin una escritura pblica otorgada
por todos los copropietarios o, en su defecto, en mrito al procedimiento judicial
correspondiente, rigiendo mientras tanto la presuncin juris tantum de igualdad de
cuotas, el razonamiento fue el siguiente: "aun cuando en la citada clusula (se
refiere el Tribunal a una escritura pblica de cancelacin de saldo de precio) se
precise que la compradora X cumpli con pagar las 5 armadas mensuales y en la
clusula tercera intervengan tanto ella como Y para aceptar la cancelacin de
precio -lo que podra llevar a presumir que dicho pago fue efectuado con el propio
peculio de la apelante- no se aprecia de manera indubitable el porcentaje que
cada una aport para pagar el bien, ni declaracin alguna de Y en este sentido,
mxime si en la escritura pblica de compraventa ambas aparecen como
compradoras sin precisarse tampoco... el monto de dinero que cada una aportaba
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para la cuota inicial, lo que dio lugar a la extensin del asiento 3-c), en el cual
ambas tambin aparecen como copropietarias" (Jurisprudencia Registral, Vol. VIII,
pp. 123 Y siguientes).
Un primer tema que plantea el segundo prrafo del artculo 970 del Cdigo, es el
de identificar si puede existir algn "aprovechamiento no cuantificable" y, por ende,
no sujeto a la regla del reparto proporcional de los beneficios y las cargas de la
que se ocupa dicho prrafo. Nos referimos especficamente al derecho de uso del
bien comn, regulado por el artculo 974 del Cdigo Civil, conforme al cual, a cada
copropietario le asiste ese derecho sin ms limitacin que no alterar el destino del
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bien y no afectar el inters de los dems. As por ejemplo, los copropietarios de
una vivienda de veraneo tienen derecho usar la misma por todo el tiempo que la
requieran sin ms limitacin que utilizarla para ese fin o destino y no impedir a los
dems que tambin la utilicen, no importando si unos tienen cuotas mayores que
otros. Sin embargo, debemos convenir en que "esta igualdad de oportunidades de
aprovechamiento es circunstancial" (LACRUZ, p. 470), es decir, simplemente
natural, pero no esencial, porque bastara que, por ejemplo, los copropietarios
decidan arrendar el bien para que el provecho que puedan obtener del mismo
quede sujeto a la regla de la proporcionalidad o tambin pudiera ocurrir que por
pacto o, incluso, por decisin judicial, se regule el uso bajo las pautas que resultan
de la proporcionalidad de las cuotas.
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Las razones que pudieran motivarlos a tomar dichos acuerdos son diversas, desde
el deseo de compensar el mayor esfuerzo desplegado por alguno de ellos en la
obtencin de los provechos, hasta el de beneficiar gratuitamente a uno de los
copropietarios; todas esas razones son lcitas, salvo que se persiga defraudar o
perjudicar a terceros. Es ms, estos acuerdos que resultaran ser verdaderos
pactos restrictivos del derecho de cada uno de los copropietarios sobre la cuota
que les pertenece, pudieran, incluso, resultar oponibles frente a terceros, como
pueden ser los acreedores personales de los copropietarios o los terceros
adquirentes de cuotas ideales, siempre que se trate de bienes inscritos en un
registro con efectos legitimantes y protectores de terceros; y que de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 926 del Cdigo Civil, se haya inscrito en dicho
registro la restriccin acordada.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, vol. Primero. Octava Edicin, J.M.
Bosch, Barcelona, 1994; LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho Civil,
111, vol. Segundo. Segunda Edicin. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1991.
JURISPRUDENCIA
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ADOPCiN DE DECISIONES SOBRE EL BIEN COMN
ARTICULO 971
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
Por otro lado, en lo que respecta a lo especficamente regulado por el artculo 971
con relacin a la gestin directa de los bienes comunes, la normativa establecida
nos conduce a una necesaria clasificacin de los actos de gestin de un
patrimonio comn, segn la cual es preciso distinguir entre actos de disposicin y
actos de administracin. Examinaremos los criterios tradicionales que sustentan
esta divisin, las crticas que se han formulado al respecto y la propuesta del
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Cdigo de subdividir a los actos de administracin en extraordinarios y ordinarios,
para equiparar el tratamiento de los primeros al de los actos de disposicin.
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copropietarios, ha sido tratado por el Cdigo bajo la denominacin de
administracin de los bienes, entendindose que la administracin es la actividad
destinada a la simple conservacin y "el disfrute de la cosa sin alterar su
sustancia" (LACRUZ, p. 471). Sin embargo, creemos ms conveniente utilizar la
expresin "gestin", por ser un trmino genrico que se refiere a toda actividad
material o jurdica que se realiza con relacin a los bienes comunes, lo cual
comprende lo que tradicionalmente se ha denominado actos de administracin y
actos de disposicin. La gestin, como ya lo hemos adelantado, puede
presentarse de dos formas, como gestin directa o como gestin indirecta.
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acto de apoderamiento, no creemos que la exigencia de la forma escrituraria deba
hacerse extensiva a los casos en que lo nico que se quiere es que el gestor
celebre contratos de arrendamiento o comodato, o practique actos que importen
una modificacin del bien, salvo que, en el caso del arrendamiento y tambin en el
de algunos actos modificatorios, se quiera que el contrato o acto que se celebre
pueda inscribirse en la partida registral del bien, supuesto en el cual tanto el
otorgamiento de atribuciones al gestor como el propio acto o contrato que se
celebre, para efectos de su inscripcin (no para su validez), debern constar en
escritura pblica, en virtud al principio de titulacin autntica establecido por el
artculo 2010 del Cdigo Civil.
ii) Si las facultades que se le quieren conferir al gestor son solo las de practicar
"actos de administracin ordinaria" para los que, en la gestin directa (artculo 971
inc. 2), se requiere mayora absoluta, entonces la designacin deber efectuarse
mediante un acuerdo que represente dicha mayora. En lo que concierne a la
intervencin de los representantes legales de los copropietarios incapaces,
cuando ella sea precisa para alcanzar la mayora requerida, la lectura de los
artculos 447 y 448 del Cdigo Civil nos permiten inferir que los padres en ejercicio
de la patria potestad s podran celebrar el acuerdo de designacin de
administrador al que nos venimos refiriendo; en cambio, en el caso de los tutores y
curadores tenemos que de acuerdo con lo dispuesto por el inc. 5 del artculo 532 y
el artculo 568 necesitaran de una autorizacin judicial previa en la medida en que
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la designacin de un administrador comporta la concertacin con l de un contrato
de locacin de servicios, salvo que -aunq ue la ley no haga la distincin- se trate
de un contrato a ttulo gratuito, porque en ese caso no se compromete el
patrimonio del representado.
Podemos deducir de dicha regulacin que los actos de gestin directa de un bien
comn pueden dividirse en actos de disposicin o gravamen (aludidos as en el
inciso 1 del artculo 971), los actos de administracin ordinaria (aludidos con esa
denominacin por el inc. 2 del artculo 971) Y los contratos de arrendamiento y
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comodato (aludidos en el inc. 1 del artculo 971) a los que por deduccin habra
que denominar actos de administracin extraordinaria.
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No parece lgico, en nuestro pas, que la decisin adoptada por la mayora se
encuentre revestida de las formalidades de convocatoria, sesin y constancia en
actas de los acuerdos tomados, porque nuestra ley, a diferencia de otras
legislaciones, no impone dichas formalidades, por lo que siempre que se pueda
acreditar la existencia de un acuerdo por mayora absoluta, este ser vlido y
eficaz. Por lo dems, al haberse establecido una exigencia de votacin tan
significativa, la prueba del incumplimiento de las formalidades a nada conducira
puesto que lo que no podra acreditar la minora es que con ello no se hubiera
podido tomar la decisin que se tom. Quedan, por cierto, fuera del comentario
expresado, los supuestos en que la minora pueda probar, ya no desde el punto de
vista de las formalidades sino desde la perspectiva del contenido de lo acordado,
que las decisiones adoptadas configuran un supuesto de abuso en el ejercicio de
un derecho.
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absoluta, para lo cual es indispensable revisar la racionalidad de la clasificacin
propuesta por el artculo 971 y evaluar sus bondades o defectos ser necesario
revisar primero la clasificacin tradicional entre actos de disposicin y actos de
administracin, as como los cuestionamientos que se han formulado respecto a la
misma.
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sentido, por capital debe entenderse "toda cosa (bien econmico), que se destina
a la produccin de otros bienes econmicos (cosas o servicios)" (MNDEZ
COSTA, p. 56). Para el poseedor de un capital, este ser siempre lucrativo, en la
medida en que sean explotados normalmente; es por esa razn que preferimos
hablar de un capital productivo que hace referencia al conjunto de bienes que son
"empleados para obtener nuevas cosas o servicios que acrecientan el haber"
(ibdem), de donde resaltamos la forma normal en que aquellos bienes, afectos
permanentemente a una funcin econmica, producen otros bienes de la misma
naturaleza.
Por su parte, los actos de disposicin pueden consistir tanto en obligarse como en
enajenar "si afecta al capital o a cualquier obligacin no necesaria para la gestin
ordinaria del patrimonio" (ibdem, p. 253). En estos casos, los actos no inciden en
las rentas, utilidades o ganancias producidas por los bienes de capital, pero s
sobre estos ltimos, poniendo en riesgo su permanencia como parte integrante de
los activos patrimoniales.
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bienes que constituyen capital fijo del patrimonio, implica para el titular la extincin
del derecho en virtud del cual se vena realizando la explotacin econmica de
aquellos, del mismo modo que la imposicin de algn tipo de gravamen limita para
su titular las posibilidades de una normal explotacin econmica de los bienes con
el riesgo de ver extinguido el derecho en virtud del cual poda aprovecharse de
ellos.
En los actos de administracin, que son los practicados sobre los bienes y rentas
obtenidas de los bienes que constituyen el capital fijo o lucrativo, la salida de
aquellos de la masa patrimonial, si bien importa la modificacin respecto de la
titularidad de los mismos, no provoca la extincin de ella, porque la modificacin
no se extiende sobre la titularidad de los bienes de capital ni sobre la continuidad
de su normal explotacin econmica, tan solo sobre los actos dirigidos a mantener
intangible o aumentar el patrimonio comn.
ii) La equiparacin que se hace de ciertos actos a los que la doctrina tradicional
identifi.ca como actos de administracin (el arrendamiento y el comodato) con los
actos de disposicin a efectos de aplicarles la regla de la unanimidad, responde a
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la crtica que se suele formular a la doctrina tradicional en el sentido de que
pueden existir actos de administracin (en el sentido de actos que no determinan
la extincin de la propiedad) que tengan un grave significado para la conservacin
del propio bien, pinsese por ejemplo en los mismos herederos de una planta
industrial si arrendaran la misma por el plazo mximo de 10 aos, con toda
seguridad a la devolucin de la planta, como consecuencia de la falta de
renovacin tecnolgica a la que en principio no estara obligado el arrendatario, la
misma podra resultar simplemente inservible. Sin embargo, las cosas al parecer
han sido llevadas muy lejos: puede entenderse que para disposicin o gravamen
se exija la unanimidad, pero no para el arrendamiento que suele ser el mecanismo
ms usual a travs del cual las personas ceden el uso de sus bienes a cambio de
una renta; pudieron tomarse otras opciones, como sucede en otras legislaciones
que admiten los acuerdos de la mayora o como sucede en otras partes del propio
Cdigo en que por ejemplo se admite que los representantes legales de incapaces
puedan celebrar, sin necesidad de autorizacin judicial, contratos de
arrendamiento por plazos menores a tres aos. El asunto se torna grave si se
tiene en cuenta que existen ciertos bienes que en el mercado son objetos de
contratos de arrendamiento de muy corta duracin, como sucede por ejemplo con
el caso del alquiler de automviles para el servicio de taxi, caso en el cual la
exigencia de la unanimidad resulta desproporcionada.
Las crticas formuladas y la redaccin literal del Cdigo nos podran llevar a
considerar que en la medida en que existe una identificacin puntual de los actos
que se encuentran sujetos a la regla de la unanimidad, todos ellos
independientemente de su trascendencia econmica estn afectos a esa regla del
mismo modo que todos los actos no comprendidos en la relacin que contiene el
inc. 1 del artculo 971 deben ser considerados como actos de administracin
ordinaria sujetos a la regla de la mayora absoluta. Sin embargo, el Cdigo no
define lo que debe entenderse por acto de administracin ordinaria y, por
consiguiente, no vemos razn para no reconocer que fruto de una corriente
jurisprudencial que pudiera formarse a la luz de los criterios econmicos
esbozados por la doctrina moderna no pueda entenderse que la fuerza atractiva
de la divisin tiene la nocin de acto de administracin ordinaria y que, por tanto,
quedarn sujetos a la regla de la unanimidad solo aquellos actos que por su
particular trascendencia econmica (afectacin al capital fijo) no hayan podido
quedar comprendidos dentro de la nocin de "administracin ordinaria", ser la
ordinariedad econmica del acto la pauta que determine la divisin.
DOCTRINA
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Jurdico, Primera Edicin, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
1983; MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Estudios sobre la sociedad conyugal,
Rubinzal y Culzoni, Santa Fe Argentina, 1981.
JURISPRUDENCIA
"Siendo varios los propietarios, corresponde a todos ellos ofertar la venta del
predio, no pudiendo sustituir se un condmino en representacin de otro"
(Exp. N 2318-86-Lima, Dilogo con la Jurisprudencia N!!4, p. 132).
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ADMINISTRACiN JUDICIAL DEL BIEN COMN
ARTICULO 972
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
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designado, el acreedor considera que este no se desempea adecuadamente, de
forma tal que en uno u otro caso los bienes no producen todo lo que debieran
producir y por consiguiente se ve afectado el cobro de su crdito.
Lo que observamos pudiera solo parecer fruto de un celo civilista, porque podra
decrsenos que, finalmente, a los operadores del Derecho les corresponde aplicar
todas las normas del ordenamiento jurdico, ellos deben juzgar la naturaleza de las
normas que aplican, y las eventuales consecuencias prcticas de dicha
averiguacin, no en funcin de la ubicacin de talo cual norma en cierto texto
normativo sino por el contenido de cada una. Sin embargo, en el presente caso la
situacin se agrava en la medida en que, por su parte, el legislador procesal de
1993 (ver artculos 773, 774, 775, 776 del CPC), al parecer, entendi que sobre
esos temas el legislador sustantivo ya se haba pronunciado y decidi establecer
remisiones al Cdigo Civil, con la consiguiente generacin de un vaco normativo
que debe ser cubierto, no sin dificultad, mediante el recurso a los mtodos de
integracin con otras normas como las previstas por el propio Cdigo Civil.
En el artculo 769 del CPC se seala que las situaciones respecto de las cuales
procede la peticin de nombramiento de un administrador jUdicial son las
siguientes: "a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia o de
copropiedad" .
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conforme a ley, deban ejercer su representacin legal (padres, tutor, o curador),
puedan quedar a cargo de quien sea designado como administrador. La
administracin por un tercero y su designacin por una persona distinta -en este
caso el juez- son ineludibles.
Cosa distinta es la que ocurre en los otros dos casos, no solo porque los bienes
involucrados pertenecern a dos o ms titulares o poseedores, sino tambin
porque estos, por s mismos o a travs de sus representantes, ordinariamente y
hasta en tanto se inicie el procedimiento judicial, habrn estado en condiciones de
ejercer la gestin directa de los bienes o, en su caso, de designar a un tercero que
los administre. En efecto, para el caso de los bienes del declarado ausente
tenemos que conforme al artculo 50 del Cdigo Civil si se declara la ausencia se
confiere la posesin temporal de los bienes a quienes seran los herederos
forzosos del ausente, en tanto que el artculo 51 establece que tal asignacin
temporal de bienes confiere los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y
el goce de los frutos, sin ms limitacin que reservar de estos una parte igual a la
cuota de libre disposicin del ausente; por consiguiente, es perfectamente factible
sostener que la administracin judicial resulte ser subsidiaria. Por otra parte, en los
casos de copropiedad, como lo hemos visto al analizar el artculo 971 del CC, la
administracin judicial es una opcin para la gestin de los bienes, porque pudiera
ser que los copropietarios se encarguen directamente de la misma o que esta se
encuentre a cargo de un administrador convencionalmente designado o, incluso,
de un administrador de hecho.
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Un caso particular relacionado con la legitimacin de los copropietarios para
solicitar la administracin judicial es el caso en que habindose designado a un
administrador convencional, los disidentes o, incluso, aquellos que formaron parte
de la mayora, luego de percatarse de la gravedad de la decisin asumida, puedan
solicitar la administracin judicial de los bienes. Existen Cdigos, como el espaol,
que prevn expresamente que si el acuerdo tomado por la mayora "fuere
gravemente perjudicial a los interesados en la cosa comn, el juez proveer, a
instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar a un administrador"
(artculo 398). No contamos con una disposicin similar, es ms podra
argumentarse que en un caso como el planteado el solicitante de la intervencin
jurisdiccional no tendra inters para obrar toda vez que la necesidad de contar
con un administrador ya ha sido cubierta por el acuerdo extrajudicial conforme al
cual existira, adems, una vinculacin contractual con el- administrador
designado, la cual debe servir de marco a las reclamaciones que puedan
plantearse con relacin a los derechos, obligaciones y responsabilidades de las
partes. En todo caso, la posibilidad que s existira, al menos para los integrantes
de la minora disidente, es la de invocar la existencia de una situacin de abuso en
el ejercicio del derecho de la mayora, supuesto en el cual, siempre que se pueda
probar tal afirmacin, nos parece correcto que pueda darse la intervencin
jurisdiccional para designar a un administrador judicial.
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El procedimiento no contencioso de administracin judicial de bienes, conforme a
lo dispuesto por el artculo 770 del CPC, tiene por objeto tanto asignar la
administracin de los bienes a una persona como establecer el referente objetivo
de dicho encargo, esto es, aprobar una relacin de bienes sobre los cuales se
ejercer la administracin. El primer objeto es ineludible, debe designarse un
administrador; en cambio, el segundo no resulta esencial porque, segn la propia
ley, si no existiera acuerdo sobre los bienes sujetos a administracin se nombrar
al administrador y este iniciar un procedimiento no contencioso de inventario.
Pudiera pensarse tambin que otro de los objetos del procedimiento debiera ser la
configuracin del estatus del administrador, es decir, la designacin de sus
atributos, obligaciones y prohibiciones, entre otras cosas. Sin embargo, como lo
sealamos en el punto siguiente, el tema del estatus, finalmente, a falta de un
pronunciamiento judicial sobre el mismo, puede quedar sujeto nicamente a las
prescripciones legales que sobre el particular existen tanto en el Cdigo Civil como
en el Cdigo Procesal Civil.
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sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto,
yen igualdad de grado, al de mayor edad. Si ninguno de ellos rene condiciones
para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero" (artculo 772
del CPe). Lo que resulta fcil advertir es que la pauta que comentamos tiene
alcances reducidos, en la medida en que su mbito de actuacin es el de aquellas
situaciones de comunidad derivadas de la sucesin hereditaria o de una situacin
de ausencia. Ciertamente que se puede deducir de ella la regla de "la proximidad
del parentesco", con lo cual se logra hacer extensiva la pauta a los casos de falta
de padres, tutor o curador, pero no es til para los casos de copropiedad que no
tienen un origen vinculado a una situacin familiar o sucesoria. Tal vez se debi
considerar, como lo haca el inciso 1 del artculo 1199 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, la pauta segn la cual se poda designar como
administrador "al interesado que tenga la mayor parte en los bienes". Con el
Cdigo vigente, el juez puede hacer una designacin en ese sentido y ella tendr
un alto grado de racionalidad, pero no es un criterio preferente.
Esas herramientas a las que nos venimos refiriendo son conocidas en el Derecho
bajo la denominacin de "atribuciones". Una atribucin es tanto un poder para
decidir qu hacer, de forma discrecional y segn las circunstancias que se
presenten, como un deber de ejercer, oportuna y adecuadamente, esos poderes
en orden a la obtencin de las finalidades para las cuales se le ha conferido al
sujeto un determinado estatus jurdico. No es un derecho porque el sujeto no
podra decidir no ejercer las facultades conferidas, sin incurrir en responsabilidad,
pero tampoco es estrictamente un deber, porque no hay un titular que pueda
exigirle cumplir ciertas conductas que la apreciacin de quien tiene la atribucin no
le aconseje realizar. Ciertamente, por la responsabilidad que se tiene en orden a
cumplir, a travs de las atribuciones, una determinada finalidad, se est ms cerca
de un deber o una obligacin pero no podemos admitir una confusin entre ambos
trminos. A manera de ejemplo de los conceptos enunciados podemos decir que
una cosa es que el administrador pueda exigir que se le abone una retribucin por
sus servicios (derecho), otra que pueda decidir el momento y lugar ms oportuno
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para vender las mercaderas producidas (atribucin) y, finalmente, que cada fin de
mes deba presentar su correspondiente rendicin de cuentas (obligacin).
Como lo hemos sealado al empezar los comentarios al presente artculo, el
Cdigo Civil no se ocupa de desarrollar ninguno de los aspectos sustantivos
involucrados, como es, entre otros, el fijar el contenido del estatus del
administrador judicial de bienes, sino solo se limita a remitirse a la regulacin
establecida por el Cdigo Procesal Civil.
La lectura del artculo 773 del CPC permite advertir que en orden a la fijacin de
atribuciones de un administrador judicial, sea este un administrador de bienes de
incapaces, de ausentes o de copropietarios, las fuentes de esas atribuciones son
las siguientes:
i) Las disposiciones del Cdigo Civil que, en cada caso, concedan dichas
atribuciones.- Para el caso especfico de la copropiedad, no existen dichas
disposiciones, pero lo que existe es una suerte de doble remisin sin sentido. El
legislador del Cdigo Civil de 1984 entendi que todo el tema deba estar regulado
por el legislador procesal, mientras que el legislador del Cdigo Procesal de 1993,
no obstante su clara inclinacin por incursionar -muchas veces sin cabal
conocimiento de las instituciones- en temas de orden sustantivo, al parecer olvid
darse cuenta de que para el caso de la copropiedad, y tambin para el de la
indivisin hereditaria, no existan disposiciones sustantivas que desarrollaran el
tema.
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De las atribuciones mencionadas la ms interesante es la primera por cuanto
compete, de manera exclusiva, al mbito de discrecionalidad atribuido al
administrador; en cambio, la segunda, al estar sujeta a la previa autorizacin del
juez, solo genera para el administrador la responsabilidad de proponer y sustentar,
oportunamente, la urgencia de la disposicin. Ahora bien, en cuanto a la primera
atribucin cabe preguntarse: solo por excepcin se pueden enajenar los frutos y
en otras ocasiones celebrar contratos?, no es acaso que, en cada oportunidad
que se produzcan frutos destinados a su comercializacin, el administrador deba
de venderlos porque eso es justamente lo que corresponde como parte de toda
administracin ordinaria? y, en cuanto a celebrar contratos que tengan por
referencia a los bienes que administra, no era suficiente establecer que los
mismos no deben implicar su disposicin ni exceder los lmites de una razonable
administracin? En realidad, al margen de la irrelevante referencia a la
"excepcionalidad" con la que supuestamente debera ejercerse la atribucin
indicada, lo cierto es que la implcita concepcin de actos de administracin que
contiene el Cdigo Procesal Civil y, por exclusin, la de aquellos actos que
exceden la misma (los tradicionalmente conocidos como actos de disposicin,
cuando estn referidos a los bienes de capital fijo, pero tambin aquellos que sin
ser actos de enajenacin o gravamen, por su trascendencia econmica, exceden
lo que constituye "una razonable administracin") constituye una concepcin
absolutamente superior a la que inspira al artculo 971 del Cdigo Civil (ver el
comentario a dicho artculo), porque pone el centro de gravedad precisamente en
la definicin positiva de lo que es administracin ordinaria y lo hace recurriendo a
un parmetro de razonabilidad y no de enumeracin taxativa de aquello que no es
administracin ordinaria, de forma que se goza de una amplia flexibilidad para
recurrir al auxilio de los conceptos econmicos que permitan definir qu es aquello
que con relacin a cada tipo de bien y circunstancias puede ser calificado como
correspondiente a una razonable administracin.
ii) Los acuerdos aprobados por los interesados y homologados por el juez.A ellas
se refiere el artculo 773 del CPC cuando hace mencin a las atribuciones "que
acuerden los interesados con capacidad de ejercicio y que el juez apruebe". Esta
previsin legal suscita dos dudas y un comentario. La primera duda es la referida a
si los interesados con capacidad de ejercicio deben ser todos los sujetos. capaces
que tengan participacin en la comunidad o si es suficiente que el acuerdo lo
tomen solo los sujetos capaces presentes en la audiencia, pensamos que como,
ordinariamente, la designacin del administrador y de sus facultades debe
producirse en el mismo acto de la audiencia a que se refiere el artculo 754 del
CPC, la referencia, al igual que en el caso del acuerdo para el nombramiento,
debe ser a los presentes en la audiencia.
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"tiene las atribuciones que le concede el Cdigo Civil en cada caso, o las que
acuerden los interesados..." (el resaltado es nuestro) yen virtud de ello podra
entenderse que los copropietarios pueden establecer las atribuciones del
administrador obviando las normas que sobre el particular contempla el Cdigo
Civil (como la del artculo 55). Al respecto, creemos que es necesario efectuar una
primera distincin, en los casos de ausencia y de incapacidad resulta notorio que
existe un inters superior al de quienes solicitan la administracin que es
precisamente el de quien no comparece o no puede comparecer ante el juez, pero
cuyos bienes son precisamente los que son materia de administracin, por lo que
no resulta viable pensar que los interesados en la administracin pudieran derogar
o modificar las atribuciones que le corresponden a un administrador en virtud a la
ley; en cambio, en el caso de la solicitud de la administracin de bienes en
copropiedad, por ser los mismos copropietarios los beneficiados o perjudicados
con dichos acuerdos, no vemos por qu deba negrseles la posibilidad de plantear
reglas que supongan una restriccin o modificacin de las atribuciones que la ley
prev para el administrador, se nos ocurre por ejemplo que respecto de
determinados bienes se establezca que la atribucin de percibir los frutos que
ellos generan, por la forma en que est establecida la percepcin de la renta
(depsitos proporcionales que realiza el arrendatario en la cuenta de cada
copropietario) se mantenga a cargo directo de los copropietarios o que la
posibilidad de demandar a un tercero por la posesin de los bienes comunes
pueda quedar sujeta al arbitrio de cualquiera de los copropietarios y no del
administrador.
El comentario que nos suscita el artculo 773 del CPC es el referido a que el
mismo contiene una indebida exclusin de los representantes de los incapaces.
En realidad no vemos razn para haber negado que los incapaces, a travs de sus
representantes legales, puedan participar en estos acuerdos para un mejor diseo
de las atribuciones del administrador judicial porque, incluso, cuando las
atribuciones adicionales a conferirle al administrador pudieran conllevar a la
disposicin de los bienes y, en general, a practicar aquellos actos para los cuales
los referidos representantes pudieran requerir de una autorizacin judicial, el
inters del incapaz al que ellos representan se encuentra protegido por la
necesidad de que estos acuerdos sean homologados por el juez.
iii) Las disposiciones que el juez seale.- Se refiere a esta fuente de atribuciones
el artculo 773 del CPC en su ltima parte cuando establece que el administrador
"a falta de acuerdo tendr las que seale el juez". Cabe sobre este particular hacer
la misma reflexin efectuada en cuanto al alcance de los acuerdos homologados,
en el sentido de que, al menos en el caso de copropiedad, y por consiguiente, en
el de indivisin hereditaria, no solo se pueden adicionar atribuciones sino que
tambin es factible restringir o modificar las atribuciones previstas por la ley. La
diferencia es, en todo caso, una de fundamento que en el supuesto de los
acuerdos homologados es la conveniencia de los interesados, mientras que aqu
estaramos hablando de las circunstancias justificatorias que el propio juez
exponga para sustentar dichas restricciones o modificaciones.
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b) Obligaciones
El artculo que trata el tema de las obligaciones del administrador judicial es el 774
del CPC y menciona nicamente las de rendir cuentas e informar de la gestin que
lleva a cabo, con la periodicidad acordada por los interesados capaces de ejercicio
o, en su defecto, con la que resulta de las disposiciones del Cdigo Civil y, en todo
caso, al cesar en el cargo.
En lo que se refiere a la forma y condiciones en que deben cumplirse dichas
obligaciones tenemos que el artculo 794 del Cdigo Civil(1) prescribe que el
albacea se encuentra obligado a rendir cuentas al finalizar su gestin y tambin
durante ella, precisndose que se trata de un informe escrito de su gestin, con
las cuentas correspondientes, respaldado por documentos u otros medios
probatorios que se ofrezcan, sin formalidades especiales que el hecho de contener
una relacin ordenada de ingresos y gastos. Cuando media orden judicial, dictada
a pedido de cualquier sucesor, el citado deber ha de ser cumplido con una
frecuencia no inferior a los 6 meses. El informe y las cuentas se entienden
aprobados si dentro de un plazo de 60 das de presentados no se solicita su
desaprobacin, mediante un proceso de conocimiento. La parte final de dicho
artculo, ubicado en el Libro de Sucesiones, es reveladora de una psima tcnica
legislativa de parte del legislador procesal que introdujo el actual texto del artculo
794 del Cdigo Civil, toda vez que en ella se dispone que "las reglas contenidas
en este artculo son de aplicacin supletoria a todos los dems casos en los que
exista el deber legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y gastos o
informes de gestin". Dado el carcter supletorio de dichas prescripciones
entendemos que en lo que se refiere a la aprobacin de las cuentas e informes de
gestin presentados por un administrador judicial de bienes, el pedido de
desaprobacin de las mismas deber ser presentado ante el mismo juez que
conoce del procedimiento de administracin judicial de bienes.
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(1) El texto original de este artfculo ubicado en el Libro de Sucesiones fue
fntegramente sustituido por la Primera
Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del CPC (D.Leg. N"
768).
c) Prohibiciones
Una vez analizadas las atribuciones y obligaciones de un administrador judicial,
parecera innecesario establecer prohibiciones. En principio el administrador est
facultado para hacer, oportunamente, solo aquello que forma parte de sus
atribuciones. Sin embargo, esa percepcin parecera excesivamente superficial.
La amplitud con la que, en la prctica, pudieran llegar a entenderse las
atribuciones puede llevamos a considerar como comprendidos dentro de su
mbito aquello que en realidad, por diversas razones, no debiramos entender
comprendido.
El artculo 775 del CPC establece que la fuente de esas prohibiciones est en lo
que sobre el particular prescribe el Cdigo Civil y en lo que especialmente pudiera
ser impuesto por el juez en atencin a las circunstancias del caso.
Sabemos que en materia de copropiedad el Cdigo Civil no contiene normas que
regulen el estatus jurdico del administrador. En el tema de administracin judicial
de bienes del ausente, a cuyas normas hemos venido acudiendo por analoga, no
encontramos referencia a alguna prohibicin.
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La pregunta es si una disposicin cemo la transcrita puede ser aplicada, por
analoga, al caso de la administracin de los bienes en copropiedad. En nuestra
opinin ello no es posible. En efecto, como lo hemos visto al tratar de las
atribuciones del administrador, segn lo establecido por el artculo 780 del CPC,
tal cosa solo es posible en la medida en que "hubiera necesidad de realizar actos
de disposicin urgentes". Se trata de supuestos distintos: en un caso basta la
necesidad o la utilidad (artculo 55 del C.C.); mientras que en el otro no cabe
pensar en la utilidad Y s solo en la necesidad cuando ella va acompaada de la
urgencia. Es ms, se trata de una necesidad vinculada a la conservacin del valor
de los bienes y no a las particulares urgencias por las que pudieran pasar los
copropietarios. Se nos ocurre que, por ejemplo, el administrador podr pedir la
autorizacin del juez cuando sobrevenga el riesgo de perecimiento de la cosa
comn o cuando la venta de alguno de los bienes permitir salvar de un remate a
los otros. La razn de excluir a la utilidad o a otras situaciones de necesidad de
una posible autorizacin judicial de venta es la de evitar que a travs de las
mismas finalmente se est logrando una particin en dinero de los bienes
comunes, pretensin que por cierto se debe hacer valer en el correspondiente
proceso contencioso.
e) Subrogacin
El primer prrafo del artculo 977 del CPC solo menciona dos supuestos: la
renuncia y la decisin del juez, a pedido de alguno de los interesados. Dentro de
este segundo supuesto se encuentra la figura de la remocin a la que alude el
segundo prrafo del artculo en mencin y tambin los supuestos a que nos
hemos referido, porque se entiende que son hechos que el juez no tiene por
quconocer y que le sern comunicados y acreditados por los interesados en que
pueda continuarse con la administracin de los bienes.
Con el criterio de evitar una suerte de acefala en la administracin de los bienes
el CPC ha establecido que la sola renuncia no es suficiente para la cesacin en el
cargo, sino que es indispensable que el juez notifique su aceptacin.
La remocin a que se refiere el Cdigo y que no es definida por el mismo debe ser
entendida como una causal vinculada al "mal desempeo del cargo", tal como lo
establece expresamente el artculo 714 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la nacin argentino, Cdigo que tanto ha inspirado a nuestro actual CPC (ver
FENOCHIETTO y ARAZI, p. 423). La evaluacin de dicha causal puede ser
efectuada por cualquier interesado o por el juez, pero ser este quien en definitiva
determine si la causal es realmente suficiente como para remover al actual
administrador y nombrar a uno nuevo. El mal desempeo se presenta cuando
median actos irregulares o potencialmente nocivos para los bienes administrados,
como una deficiente administracin generadora de prdidas econmicas
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considerables o la negativa de rendir cuentas despus de haber sido emplazado
debidamente.
f) Retribucin
Por otro lado, no parece del todo conveniente dejar a criterio absoluto del juez la
determinacin de los honorarios, pues existe la posibilidad de recurrir a ciertos
patrones o reglas por seguir para hacerla de forma tal que no se subvale el
trabajo de un administrador segn sus propias calidades tcnicas o profesionales
y, por otro lado, no se les imponga a los copropietarios un costo excesivamente
alto por los servicios que en condiciones de plena libertad pudieran haber
conseguido por menos. As sucede en otros sistemas en los cuales sin nimo de
impedir la ponderacin del juez se presta mayor atencin a algunas disposiciones
normativas cuyo contenido explica el distinto tratamiento que se hace de los
administradores letrados (aplicndose le una ley arancelaria) yde los legos
(FENOCHIETIO y ARAZI, pp. 425 Y 426). Tal vez no necesitemos una ley con
parmetros arancelarios, siempre propensos a quedar desfasados con relacin a
los valores de mercado, pero s tomar en cuenta que existen ciertos bienes
respecto de los cuales, en los mercados en que ellos son frecuentemente
negociados y explotados, existen algunos agentes que pudieran brindar
informacin sobre los montos en que se cotiza el servicio de administracin de los
mismos, como sucede por ejemplo con la administracin de bienes inmuebles
para fines de arrendamiento.
El monto de la retribucin tambin puede variar desde dos puntos de vista, uno
objetivo, relacionado con la complejidad y cuanta de lo administrado, y otro
subjetivo que obedecer a la capacitacin del gestor (abogado, economista,
contador, etc).
5. Extincin
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La extincin o conclusin de la administracin judicial es regulada por el artculo
779 del CPC que presenta dos supuestos: (i) cuando todos los interesados tengan
capacidad de ejercicio y decidan dar por finalizados los servicios que presta el
administrador, y (ii) en los casos previstos por el Cdigo Civil.
El segundo supuesto contiene, una vez ms, esta suerte de remisin al vaco de la
que hemos venido hablando y que pone en evidencia el desdn y la falta de visin
integral, atribuibles a ambos legisladores, el sustancial y el procesal. No obstante
puede entenderse que se est aludiendo por ejemplo a todos los casos en que la
copropiedad se extinga, como podra ser el caso en que simultneamente con el
procedimiento de administracin judicial se haya venido siguiendo un proceso de
particin que haya concluido con la adjudicacin de los bienes a los interesados.
Otro caso podra ser el de aquellos bienes respecto de los cuales se establezca
una prohibicin permanente para su explotacin, caso en el cual no tendra
sentido que los mismos permanezcan en poder del administrador. Finalmente, por
el tipo de bienes pudiera darse el caso de que las actividades del administrador
resulten especficas y temporales, supuesto en el cual, finalizadas las mismas
concluir la administracin (ver el nc. 1 del artculo 1801).
DOCTRINA
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ADMINISTRACiN DE HECHO DEL BIEN COMN
ARTICULO 973
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
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habr alguno que por su disposicin, por sus calidades o experiencia o por otras
razones, est dispuesto a hacerse cargo de la gestin: nadie lo habr nombrado
como administrador pero l actuar como tal, atendiendo los reclamos de los
arrendatarios, el pago de los impuestos, la recaudacin de la renta, las
reparaciones que sean necesarias, etc.
Pero, por el momento, nos interesa la primera idea del artculo 976; cada
copropietario puede iniciar las acciones tendientes al aprovechamiento de la cosa
comn, hablamos, por cierto, de acciones materiales, puesto que las jurdicas
practicadas sobre la parte o el todo quedarn sujetas a lo dispuesto por el artculo
978. Ahora bien, esa incursin en la explotacin del bien comn puede ser
realizada con un propsito exclusivamente individual, es decir, para, en lo
inmediato, quedarse con los resultados de esa actividad, hiptesis en la cual el
copropietario quedar sujeto a la pretensin de reembolso proporcional de frutos a
que se refiere la parte final del artculo 976. En cambio, si la actitud del
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copropietario fuera otra, no la de velar por su exclusivo inters, sino la de
desplegar una conducta que revele la voluntad de perseguir el cuidado y
conservacin de los bienes a favor de todos los copropietarios, de forma tal que,
por ejemplo, al percibirse los frutos el citado copropietario procede a repartirlos
entre todos los copropietarios, nos encontraremos frente a la figura de la
denominada gestin o administracin de hecho.
Para determinar, tanto los atributos como las obligaciones del gestor de hecho
ser necesario, segn lo establece el artculo que comentamos, remitimos a la
regulacin que al respecto existe para el caso de la administracin judicial, y aunq
ue se usa la palabra "obligaciones" resulta obvio, a estos efectos, que el legislador
se ha estado refiriendo tanto a las atribuciones como a las obligaciones
propiamente dichas. Sin embargo, como ya se ha visto, estas remisiones son poco
atinadas pues han generado un vaco legal no solo en el mbito civil, sino tambin
en el procesal, hacindose imprescindible el recurso a los mtodos de integracin
y a ciertos criterios interpretativos para salvar la deficiencia (ver comentario al
artculo 972 del CC).
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prcticos significa someter al gestor de hecho a las atribuciones y obligaciones
previstas por los artculos 55 y 794 del Cdigo Civil y el artculo 780 del CPC(1).
En consecuencia, el administrador se encuentra sujeto, entre otras cosas, a
observar regularidad en el reparto de las utilidades o a rendir cuentas con una
periodicidad no menor de 6 meses, todo lo cual lo nico que hace es generar
mayores obligaciones y atribuciones que las que usualmente se observan en la
realidad, con el consiguiente incremento de responsabilidades y de ulteriores
conflictos en los que quienes se beneficiaron de la administracin de hecho,
realizada por quien de manera voluntaria y movido por el afn de evitar que la falta
de explotacin de los bienes perjudique a todos, alegarn despus que cada una
de las atribuciones y obligaciones puntuales de la ley no fueron ejercidas
diligentemente o cumplidas a cabalidad.
El legislador de 1936 opt por incluir una norma en el artculo 909 del CC que
limitaba las atribuciones del copropietario que haba tomado la administracin de
hecho, expresando que "la situacin del administrador y sus actos no debern
exceder de los que corresponden ordinariamente a la administracin del negocio".
Una norma similar hubiera sido preferible a la empleada por nuestro actual Cdigo
Civil.
b) Retribucin
La situacin no parece que pueda ser resuelta de manera tan simple. Pensemos
por ejemplo en el gestor de hecho que a travs de su administracin logra
Iprecisamente evitar que los bienes, por lo menos, se hayan conservado o en los
casos en que por razn de controles tarifarios o de precios en general, no hay
forma en que la gestin redunde en utilidades, sino que por el contrario se
registran prdidas. En casos como los planteados creemos que lo justo est en
entender que utilidad, para estos efectos, no debe concebirse como excedente
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repartible sino simplemente como beneficio obtenido y habr beneficio siempre
que el actuar diligente del administrador haya podido mantener y conservar los
bienes con el mismo grado o nivel de eficiencia que fueron explotados los dems
bienes similares en el mercado, dentro de determinado periodo econmico. No es
equitativo que las prdidas generadas, en o por el mercado, al margen de la
diligencia y cuidados de quien tuvo el desprendimiento de asumir la administracin
de los bienes cuando era necesaria por la carencia de un gestor nombrado
convencional o judicialmente, sea absorbida con cargo al trabajo de alguien que
en todo caso ha evitado que el dao sea mayor.
Una razn adicional que puede darse, es la autonoma conceptual que nuestro
legislador, a diferencia de otros codificadores, le otorg a la gestin de hecho con
relacin a la gestin de negocios ajenos. En esta ltima, segn lo establece el
artculo 1950 del Cdigo Civil, el gestor es alguien que "sin estar obligado, asume
conscientemente la gestin de los negocios o la administracin de los bienes de
otro que lo ignora" (el resaltado es nuestro). En realidad si ese es nuestro
concepto de gestor de negocios ajeno, difcilmente podra insertarse en l al
gestor de hecho. En efecto, no resulta razonable pensar que si el gestor que de
hecho asume la administracin de bienes comunes y se comporta como
corresponde a todo administrador, esto es, con cierta periodicidad reparte a cada
quien lo que le corresponde en las utilidades o les pide el reembolso de lo gastado
o tal vez les alcanza un informe con su rendicin de cuentas, que los dems
copropietarios puedan decir que desconocan de la existencia de dicha gestin.
Todo lo cual nos conduce a pensar que en realidad cuando el legislador le otorg
autonoma conceptual al gestor de hecho frente al gestor de negocios ajenos, lo
que hizo fue reconocer ciertas situaciones de informalidad en la atribucin
convencional, a uno de los copropietarios, de la responsabilidad de administrar los
bienes, porque su actuar con relacin a los dems permite revelar que aun cuando
inicialmente la situacin provenga de la iniciativa del gestor de hecho, lo cierto es
que despus existe una suerte de condescendencia o tolerancia y en algunos
casos hasta podra decirse que existe un acuerdo tcito de administracin
convencional, entonces lo que la ley quiso, finalmente, fue facilitarle al
administrador la prueba de su condicin con la sola demostracin de su actuar.
Entonces si lo que subyace es un acuerdo y no una simple unilateralidad, siempre
que exista provecho o beneficio, aunq ue no exista utilidad en trminos lucrativos,
debe de retribuirse la labor efectuada. Es ms, esta constatacin nos llevara (si
tomramos literalmente los trminos del artculo 973) a una paradoja, pues
mientras el gestor de negocios ajenos cuya actividad es ignorada por el titular del
negocio o bienes administrados tiene derecho a una indemnizacin de los daos y
perjuicios que haya sufrido en el desempeo de la gestin con la sola condicin de
que esta ltima haya sido provechosa (lo que no es equivalente a obtener
utilidades) y, sin necesidad de esta condicin, cuando se haya tratado de evitar
algn perjuicio inminente (ver artculo 1952 del CC), el gestor de hecho, cuya
actividad difcilmente podra ser desconocida por los dems copropietarios sino
que es, por lo menos, tolerada, solo tendra derecho a una retribucin cuando
existan utilidades.
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5. Extincin
Al final del primer prrafo del artculo que comentamos se menciona que la
administracin de hecho se mantiene mientras no sea solicitada la administracin
convencional o judicial, cuestin que merece un primer cuestionamiento de
carcter conceptual y un segundo de carcter prctico, por las consecuencias que
acarrea.
Sobre lo primero tenemos que resulta un sin sentido jurdico hacer referencia,
como hecho determinante de la cesacin de la administracin de hecho, a la sola
solicitud de administracin convencional, dado que esta no se solicita sino que se
negocia y se acuerda, y si no hay acuerdo, jurdicamente, no hay ningn hecho
relevante, a diferencia de la solicitud de administracin judicial que s puede ser
identificada como un acto relevante en el procedimiento judicial respectivo, pero
que, incluso, solo adquiere efectos respectc? del actual administrador en el
momento que le es notificada, porque es este el momento en que aquel se entera
de la existencia de dicha solicitud y en que queda entablada la relacin procesal
correspondiente.
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ha continuado el aprovechamiento del servicio ajeno, el cual por dicha razn
debiera ser retribuido en su integridad.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El artculo 973 establece que las funciones del administrador sern retribuidas
con una parte de la utilidad, fijada por el juez"
(Exp. N 730-98, Resolucin del 10107/98, Sala Civil Corporativa
Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos de la Corte
Superior de Lima).
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Subcaptulo II
Derechos y obligaciones de los copropietarios
ARTICULO 974
Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, siempre que no altere
su destino ni perjudique el inters de los dems.
El derecho de usar el bien comn corresponde a cada copropietario. En caso de
desavenencia el juez regular el uso, observndose las reglas procesales sobre
administracin judicial de bienes comunes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arto 769
LEY 26887 arto 2
Comentario
1. Preliminares
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copropietarios permite a estos usarla de manera simultnea como cuando ello no
es posible.
Sea que se encuentre sujeta nicamente a las limitaciones de la ley o que haya
sido organizada por el acuerdo de los copropietarios o la accin supletoria del
juez, la facultad de uso dar lugar al establecimiento de un complejo haz de
relaciones jurdicas entre aquellos, las cuales podrn ser tanto de carcter
personal como real, y estarn necesitadas de una regulacin que se integrar no
solamente con las reglas que el Cdigo prev para el instituto de la copropiedad.
De esa forma, la facultad de uso de un copropietario, desde el punto de vista de su
necesaria armonizacin con las idnticas facultades de uso de los dems
copropietarios, responde a una estructura de organizacin diferente a la de la
propiedad individual.
Tanto para las atribuciones individuales como las colectivas, dentro de un modelo
de comunidad romana, como es el que corresponde a la copropiedad, lo usual es
que el parmetro para la coexistencia de varios sujetos ejerciendo unas y otras
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facultades sea la cuota ideal o abstracta que a cada quien se le atribuye como
medida de su participacin (ver comentarios al artculo 970).
As planteadas las cosas, la facultad de uso del bien comn se configura como
una de carcter no cuantificable. En consecuencia: (i) no puede ser fraccionada en
funcin de las cuotas atribuidas a cada condmino; y (ii) no puede circunscribirse
el ejercicio de dicha facultad a una divisin material del bien, operada en funcin
de la cuota, con la intencin de hacer recaer sobre cada fraccin de la cosa
dividida su ejercicio exclusivo.
Conforme con lo sealado, si se tiene que la cuota del copropietario '~" es igual a
1/3 y la del copropietario "B" es igual a 2/3, se afirmar que a ambos les
corresponde el uso respecto de la totalidad del bien comn y no que el condmino
"A"es titular de 1/3 del ejercicio de la facultad de uso y que el condmino "B"lo es
de 2/3; o que al condmino '~"Ie corresponde ejercer la facultad de uso respecto
de 1 /3 del bien comn y que al condmino "B" le corresponde dicho ejercicio
sobre los 2/3 restantes del bien.
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la copropiedad. En efecto, la idea de proporcionalidad, en lo que se refiere al uso
del bien, no atiende a que el ejercicio de dicha facultad, considerada en s misma,
vaya a dividirse, sino a la inclusin de las funciones de la cuota para organizar de
manera proporcional, en el tiempo o en el espacio, el uso de la totalidad del bien
por parte de cada uno de los copropietarios.
Por su parte, en lo que respecta a la segunda limitacin, esto es, la utilizacin del
bien comn sin causar perjuicios a los dems copropietarios, consideramos que
de dicha limitacin pueden deducirse las siguientes consecuencias:
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Ahora bien, pueden los copropietarios por acuerdo entre ellos modificar los
alcances de estas limitaciones? Sobre el particular, no cabe duda de que el deber
de usar el bien sin perjudicar el inters de los dems copropietarios es una
disposicin de carcter imperativo que no podr ser modificada por acuerdo
puesto que admitir lo contrario implicara dar cabida dentro de nuestro sistema
normativo a un supuesto de abuso en el ejercicio del derecho, los copropietarios
pueden modular el uso del bien, mediante turnos o asignaciones parciales de uso,
pero lo que no pueden hacer es efectuar asignaciones exclusivas y, luego, decir
que cada quien puede deteriorar el bien en detrimento de todos o afectar las
asignaciones de los dems, impidiendo o dificultando su ejercicio. En cambio, lo
que s consideramos susceptible de modificacin, por acuerdo de los
copropietarios, es el destino de la cosa comn. En ese sentido, los copropietarios
al acordar atribuir el uso de la cosa comn pueden hacerla autorizando al
copropietario favorecido para que modifique la finalidad econmica de la misma,
siempre que dicha modificacin no importe para el resto un perjuicio econmico.
Consideramos que en este supuesto el acuerdo adoptado requerir de la
participacin unnime de los copropietarios en la medida en que el cambio de uso,
aun cuando no implique la realizacin de obras, afectar a una de las
caractersticas que identifican el bien.
Por otro lado, cuando el acuerdo de asignacin exclusiva, temporal o parcial, del
uso de la cosa comn no contemple nada respecto de la modificacin del destino
econmico del bien, el copropietario favorecido con la atribucin seguir sujeto a
la observancia de las limitaciones dispuestas por el artculo 974 del C.C., siendo
necesario un nuevo acuerdo de los copropietarios para que proceda la
modificacin de la finalidad econmica del bien.
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copropiedad la autonoma de los copropietarios constituir la fuente eficaz de
reglamentacin.
Siempre que sea necesario o conveniente adoptar acuerdos reguladores del uso,
las cuotas de las que los copropietarios son titulares concurrirn para permitir la
formacin de la voluntad conjunta que haya de manifestarse en la toma de las
decisiones sobre este aspecto de la copropiedad. La cuestin est en determinar
la forma en la que debe concurrir la voluntad de los copropietarios para situamos
frente a un acuerdo eficaz entre estos respecto de la organizacin del ejercicio de
la facultad de uso del bien, es decir, en qu proporcin han de concurrir las cuotas
para la adopcin del acuerdo: si ser necesaria la concurrencia unnime de las
cuotas o si, por el contrario, bastar con la adopcin del acuerdo por mayora. De
ello no se ha ocupado el artculo en comentario.
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Pensamos que se impone hacer una distincin:
i) Si el bien del que estamos hablando es uno que, por naturaleza o por el nmero
de copropietarios existentes, no puede ser utilizado conjunta o simultneamente
por todos ellos, entonces la regulacin del uso es imprescindible, las limitaciones
legales (mantener el destino y no perjudicar a los dems) simplemente son
inaplicables. En tal caso, la forma ordinaria de usar dichos bienes es a travs de
una regulacin y, por tanto, entendemos que es posible asimilar dicho acuerdo a
un acto de administracin ordinaria y, entonces, aplicar al mismo la regla de la
mayora absoluta (inc. 2 del artculo 971).
Ahora bien, la remisin establecida en el segundo prrafo del artculo 974 del C.C.
a las disposiciones que el C.P.C. prev para la designacin de administrador
judicial, no debe ser entendida en el sentido de que el juez, al atribuir la facultad
de uso de la cosa comn, lo har confiriendo al copropietario las atribuciones,
obligaciones y derechos propios de un administrador judicial o, dicho en otras
palabras, constituyendo a uno de los copropietarios en administrador judicial del
bien, porque como lo hemos visto al comentar el artculo 973 del C.C., el estatus
jurdico del administrador est concebido para llevar adelante la explotacin de los
bienes comunes, obtener frutos, repartirlos y rendir cuentas de una gestin
econmica, todo lo cual es extrao a un caso en el que lo que est en cuestin es
ordenar el uso de los bienes comunes.
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la medida en que los actos que realiza .el primero estn dirigidos, sobre todo, a la
obtencin de rendimientos econmicos de la explotacin del bien conforme con su
destino, mientras que los actos que realice el segundo estarn dirigidos a
garantizar que todos los copropietarios se sirvan, de la cosa comn en proporcin
a sus cuotas y conforme a la reglamentacin establecida por el juez. As, por
ejemplo, si entre tres copropietarios de una residencia de veraneo existen
desavenencias relativas a la forma en la que ellos deben usar dicho bien, el
administrador del uso estar llamado a velar porque se cumpla la reglamentacin
establecida por el juez, quien podra haber establecido un rgimen de uso por
turnos en el que corresponde a X usar el bien durante el mes de enero, a Y
durante el mes de febrero y a Z durante el mes de marzo. En el ejemplo
propuesto, cada copropietario, durante el tiempo en que ejerce el uso, deber
observar, adems, las limitaciones establecidas por el legislador puesto que lo
contrario constituira una afectacin al resto de copropietarios del ejercicio de su
derecho conforme al destino de la cosa comn.
Son en todo caso aplicables las crticas y comentarios que hemos formulado con
relacin al procedimiento de administracin judicial de bienes en cuanto a los
criterios para el nombramiento del administrador, la subrogacin del mismo y la
extincin de la administracin. Existen algunos otros temas en los que es
necesario efectuar algunas adecuaciones a la naturaleza de la facultad que ser
materia de administracin. Nos referimos a lo siguiente:
DOCTRINA
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Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa.
Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1995.
JURISPRUDENCIA
"En la propiedad comn o indivisa cada propietario puede ejercer los derechos
inherentes a la propiedad. Cuando concurren varios herederos a la sucesin
testamentaria, cada uno de ellos es propietario de los bienes de la herencia, en
proporcin a su cuota ideal"
(Ejecutoria Suprema del 29/09/87, Anda Chvez, Juan. Repertorio de
Jurisprudencia Civil. p. 101).
"Las decisiones para disponer del bien comn deben ser por unanimidad. La venta
hecha por un condmino de la cuota que le corresponda a un condmino incapaz,
est afecta de nulidad"
(Ejecutoria Suprema del 29/09/89, Anda Chvez, Juan. Repertorio de
Jurisprudencia Civil. p. 102).
"La facultad conferida en el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida
exclusivamente contra terceros, pues los condminos tienen derecho a servirse
del bien comn, conforme el artculo 974 del Cdigo acotado"
(Cas. N 424-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 332).
"Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, pues los atributos de
la propiedad, ellUS y ellUS FRUENDI se encuentran repartidos (en abstracto y en
cuotas ideales), lo que importa que deben ejercerse, dentro del margen que a
cada uno corresponde o sea respetando el derecho de los dems, como lo
establece el artculo 974 del Cdigo Civil, siendo pertinente que el copropietario
perjudicado acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la
propiedad"
(Cas. N 2316-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 332).
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INDEMNIZACiN POR USO TOTAL O PARCIAL DEL BIEN COMN
ARTICULO 975
El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusin de los dems,
debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto
en el artculo 731.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
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cual operar el intercambio de aquellos por otros, de manera tal que el valor de
cambio, "cuando se trate de bienes respecto de los cuales se realicen
transacciones frecuentes, ser el que corresponda a dichas transacciones"
(RIVAS GMEZ, pp. 387 - 388), caso en el cual dicho valor tambin es conocido
como valor de mercado, mientras que "cuando se trate de bienes respecto de los
cuales no se realicen transacciones frecuentes, ser el valor de tasacin" (ibdem).
En lo que se refiere al valor de garanta este puede ser definido como el estimado
del valor de realizacin del bien que realizan los acreedores cuando se constituyen
garantas reales por determinadas operaciones de crdito. Ordinariamente el valor
de garanta resulta ser superior al monto calculado de la operacin crediticia,
incluidos los intereses, gastos y dems contingencias, pero inferior al valor actual
de mercado del bien, porque el valor de garanta es estimado considerando que el
bien pudiera ser ejecutado en un futuro no inmediato, por lo que es necesario
considerar la depreciacin, los riesgos y costos de la propia ejecucin y otras
contingencias. Segn lo sealado, el valor de garanta ser aquel por el que los
acreedores acepten que determinados bienes sirvan de garanta para
determinadas operaciones crediticias. Algunos acreedores institucionales se
encuentran sujetos a especficas regulaciones en orden a la determinacin de
dicho valor, como sucede con los bancos y otras entidades que operan en el
sistema financiero.
Lo que se pone en discusin, a travs del anlisis del artculo que comentamos, es
el tema del aprovechamiento directo del valor de uso que un bien en copropiedad
puede brindar, cuando el mismo es realizado por uno o ms de los copropietarios
"con exclusin de los dems". El anlisis se centrar en determinar la existencia
de una posible contradiccin con el tema del uso regulado por el artculo 974, las
condiciones exigibles para proceder a compensar a los dems copropietarios y la
probanza de dichas condiciones.
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ideales de participacin (artculo 970 CC). Ello resulta sumamente claro en el caso
del valor de cambio, del valor de garanta y, tambin, del valor de uso cuando se
trata de la explotacin econmica del bien por los propios copropietarios o
mediante la cesin temporal de los atributos de uso o disfrute a favor de un tercero
(artculo 976 CC). Lo que no est sujeto a la regla de la proporcionalidad, al
menos en su configuracin primaria, es el aprovechamiento del valor de uso que el
copropietario pueda obtener directamente del bien, porque las limitaciones
establecidas por la ley (no alterar el destino y no perjudicar el inters de los
dems) no se derivan de la regla de la proporcionalidad sino solo de la necesidad
de armonizar varios usos simultneos (ver comentarios al artculo 974 CC).
La cuestin que plantea el artculo 975 del Cdigo Civil, con respecto a lo
dispuesto por el artculo 974 del mismo, es la de determinar la coordinacin que
pueda existir entre el derecho de todo copropietario de usar el bien comn en su
integridad, sin ms limitaciones que las anteriormente mencionadas y la existencia
de dos consecuencias diversas para lo que segn algunos sera un mismo
supuesto. Se ha dicho al respecto que "el primer precepto, artculo 974, dispone
que el derecho de usar el bien corresponde a cada copropietario y que en caso de
desavenencia el juez regular el uso (.oo) disposicin clara y justa que hubiera
bastado para solucionar toda la problemtica que pudiera suscitarse respecto al
derecho de uso del copropietario. La segunda de las normas prev un caso
inslito de 'desobediencia a la ley' que no figura en ningn Cdigo del mundo, es
como si el legislador tuviera temor de que sus preceptos no sean observados y
para sentirse seguro necesita prever tambin el caso de desobediencia y dar una
solucin transaccional (oo.) el legislador no ha calado en la implicancia de las
normas, no se ha percatado en la falta de sindresis que significa el prohibir algo
para luego abrir una posibilidad de infringir su propia regla" (MAISCH VON
HUMBOLDT, p. 328).
No creemos que un mismo supuesto no pueda ser apreciado por el derecho desde
distintas perspectivas. Son numerosos los casos en que el derecho pone a
disposicin del afectado con determinada situacin, la posibilidad de hacer uso de
ms de una pretensin, algunas excluyentes entre s y otras susceptibles de ser
acumuladas, pinsese por ejemplo en las alternativas que, segn su inters,
puede tener alguna de las partes en un contrato con prestaciones recprocas
frente al incumplimiento de la otra: resolucin ms indemnizacin o cumplimiento
ms indemnizacin. Tampoco es contrario a derecho que la norma no solo prevea,
mediante la asignacin de efectos jurdicos diversos, la consecuencia de
determinado supuesto sino que, tambin, establezca que si la asignacin de
efectos que la ley previno no se cumple, entonces se aplicarn tales o cuales
sanciones al infractor. Ello realmente no es extrao, todo lo contrario, es la
estructura ordinaria de toda norma jurdica: supuesto-consecuencia-
incumplimiento de la consecuencia-sancin, lo cual como sabemos puede estar
expresado en uno o varios artculos. Lo que s resulta cierto, desde el punto de
vista de la poltica legislativa, es que no resulta adecuado para el control de
conductas que el derecho persigue, el que se establezca la posibilidad de que el
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cumplimiento de la sancin pueda convertirse en el medio para "adquirir el
derecho" a mantenerse en el estado de infraccin que motiv la sancin.
Ahora bien, en el caso concreto del que venimos hablando, consideramos que es
incorrecto decir que el artculo 974 y el artculo 975 contengan exactamente el
mismo supuesto. No toda desavenencia entre los copropietarios supone que
exista un uso con exclusin, puede ser que ninguno est utilizando el bien y que la
desavenencia surja precisamente de la discusin sobre cmo usar el bien y, por
otro lado, tampoco debemos pensar que todo uso con exclusin puede ser
considerado como la exteriorizacin de una desavenencia, porque pudiera darse
el caso de que lo que existe es un acuerdo tcito que permite a uno usar lo que
otro no necesita o no tiene inters en usar.
Se nos podra decir que, en todo caso, siempre existira una especie de zona
comn en la que las desavenencias surjan precisamente por razn del uso con
exclusin que hace uno de los copropietarios. En tal caso, los copropietarios, al
margen de la pretensin de particin, a la que podra acumularse la de
"indemnizacin" de la que trata el artculo que comentamos, y que les permitira
acabar con la copropiedad y, con ello, ponerle fin a la desavenencia, al uso con
exclusin y a las consecuencias econmicas negativas que este hubiera podido
tener; en lo que estrictamente concierne al uso del bien, tendrn hasta tres
alternativas:
iii) Una tercera opcin es el resultado de una combinacin de las dos anteriores,
perseguir por un lado que se ponga fin a la situacin existente mediante un
procedimiento de administracin judicial y, simultnea pero no acumulativamente
por la naturaleza diversa de los procedimientos, perseguir la compensacin de la
que trata el artculo 975 CC, por lo que concierne al tiempo durante el cual se
mantenga el uso con exclusin.
Debe advertirse, en todo caso, que de existir conflicto de opciones, porque unos
copropietarios solo quieren la compensacin econmica y porque otros pretenden
la administracin, la indemnizacin solo operar hasta en tanto no se designe a un
administrador, en la medida en que las atribuciones de este ltimo justamente
consisten en controlar la distribucin del uso entre los copropietarios. De ms est
decir que el inters colectivo en regular el derecho individual al uso primar por
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sobre el inters individual de quien usa con exclusin y de quien cobra una
compensacin por ello.
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deba entenderse que concurren una conducta ilcita, la verificacin de un dao, la
existencia de culpa y el establecimiento de un nexo causal entre la conducta y el
dao. Nada de eso se requiere desde que para configurar el supuesto descrito por
el artculo en comentario -en lo que se refiere al copropietario que usa el bien- no
es necesario incurrir en un ejercicio irregular del derecho (impedir a los dems
usar) o que se trate de un supuesto de falta de derecho (si por ejemplo se acord
por unanimidad arrendar el bien y quien lo est poseyendo se niega a entregar el
inmueble), mucho menos se pide que se haya desplegado una conducta dolosa o
culposa ni la constatacin de daos a los dems copropietarios. Por ello resulta
atinado decir que "la indemnizacin a que se refiere este artculo no presupone la
existencia de daos y perjuicios, de modo que debi denominarse retribucin"
(ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS, p. 96).
Otra razn ms para no considerar que estemos ante una conducta ilcita es la
excepcin que contiene el artculo 975 respecto del caso previsto en el artculo
731, esto es, el del cnyuge suprstite a quien su legtima y gananciales no le
fueren suficientes para lograr la adjudicacin de la casa-habitacin en que existi
el hogar conyugal y que opta por el derecho de habitacin vitalicio y gratuito sobre
la porcin que no se le adjudica. Si el legislador pensara que la indemnizacin
acordada tuviera por sustento la existencia de un acto ilcito y no en la sola
existencia de un derecho al valor de uso del bien por el hecho de existir
copropiedad, no hubiera consignado la excepcin, esta sera simplemente
superflua para explicar por qu ese cnyuge siendo copropietario con los dems
herederos puede, en virtud al derecho de habitacin otorgado a su favor respecto
de la porcin que corresponde a los dems, evitar el pago de concepto alguno por
el uso exclusivo que puede hacer del bien comn.
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Queda, en consecuencia, descartada la ilicitud de la conducta del copropietario
que de manera exclusiva ejerce la facultad de uso y, en consecuencia, no
debemos hablar de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual. En todo
caso, si adems del uso exclusivo se incurre en una conducta ilcita, lo que
diremos es que, junto con la retribucin o compensacin por el uso exclusivo, el
copropietario estar obligado a pagar por los daos y perjuicios que pudiera haber
causado, como sucedera si los hermanos de nuestro ejemplo inicial hubieren
acordado -por unanimidad- ofertar el arrendamiento del bien a terceros, pero
Pedro, el que ocupa el bien, en lugar de desocupar la casa para podrsela mostrar
y entregar a un tercero, se mantiene en la posesin supuesto en el cual una ser
la retribucin que deba pagar por el uso efectuado y otra cosa la indemnizacin
por los daos perjuicios causados a cada uno de los copropietarios.
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y GULLN, p. 504). En efecto, el que un condmino ejerza de manera exclusiva la
facultad de uso no constituye en s mismo un supuesto de ejercicio abusivo del
derecho puesto que conforme a lo regulado por el artculo 974 del Cdigo Civil, tal
ejercicio puede venirse desplegando con absoluto respeto de los lmites
concernientes al destino del bien y al inters del resto de condminos, no obstante
lo cual puede estar sujeto a la compensacin econmica de la que nos habla el
artculo 975. En todo caso, si por inters de los dems condminos entendemos
no solo el inters de estos por compartir el uso directo del bien comn sino,
tambin, el inters que puedan tener por aprovecharse de manera indirecta del
valor de uso que el bien les pueda proporcionar, debemos entender que la
compensacin de la que habla el artculo 975 es el costo que el copropietario que
usa exclusivamente el bien debe pagar a los dems no para abusar de su propia
facultad sino para gozar de una facultad de uso ms extensa que la que su
derecho de copropietario le confiere. A mrito de dicha retribucin, y mientras se
mantenga la situacin de uso exclusivo, l gozar de una facultad de uso no
constreida por la simultnea concurrencia de los dems copropietarios.
En algunos pases como Argentina, aun cuando no existe una norma expresa
similar a la del artculo 975 s existen normas similares a los artculos 971 y 974
referidas a las decisiones sobre el bien comn y al derecho de usar el mismo, de
las cuales la jurisprudencia ha deducido, para el caso en que un copropietario use
toda la cosa, "la posibilidad de responsabilizarlo del pago de una suma de dinero -
a modo de un alquiler-, compensatoria de tal uso, a favor de los otros
copropietarios o herederos, en su caso" (PAPAO, p. 310).
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arrendamientos al condmino que ocup todo el inmueble, si no hubo acuerdo con
los otros comuneros en sentido contrario; (oo.) que el condmino solo debe los
alquileres desde la fecha en que se convino expresamente el arrendamiento de la
cosa comn y no antes o desde que la mayora pidi que la cosa fuese alquilada y
que si debe fijarse un alquiler a la ocupacin del condmino debe serio para lo
sucesivo" (PEA GUZMN, pp. 542 Y 543).
Como se puede ver, en esta ocasin se adopt no solo una posicin subjetiva (se
pide acreditar una conducta excluyente y hasta casi delictiva) sino que se lleg al
extremo de confundir los temas controvertidos, porque si bien se haba
demandado tambin la particin el considerando que transcribimos solo resultaba
pertinente para la pretensin de indemnizacin y, por otro lado, la mencin al
posible incumplimiento de las obligaciones que a su vez tena la demandante
resulta igualmente fuera de todo lugar porque aun cuando se hubiera reconvenido
por la demandada el reembolso de gastos, cosa que no se desprende de la
ejecutoria bajo comentario, el amparo de esta ltima solo habra dado lugar, en
ejecucin de sentencia, a la compensacin de la misma con la indemnizacin,
pero no puede negarse que se trata de obligaciones diferentes.
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la exclusin en el ejercicio de la facultad y cunto es el valor de uso de los bienes.
Sobre esto ltimo lo usual es que a travs de peritos y otros medios se obtenga
prueba del valor de uso de bienes similares en el mercado, para efectos de
establecer cunto es el valor de uso que corresponde asignarle al bien en cuestin
y que debe ser proporcionalmente retribuido, bajo la denominacin de
indemnizacin, pero operando a modo de renta peridica a favor del demandante.
En cambio, la prueba de la exclusin y en el particular del momento en que ella se
configura no resulta ser simple ni sencilla. No debemos perder de vista que "el
condmino que ocupa la cosa comn ejerce sobre toda ella un derecho que le es
propio, y mientras no conozca la voluntad de los dems comuneros de ejercer el
igual derecho que estos tienen, nada les debe" Gurisprudencia argentina citada
por PAPAO, p. 310).
DOCTRINA
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REVOREDO, Delia (compiladora), Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios, V; Lima - Per, 1985; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS
QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Primera Edicin, WG
Editor, Lima, 1993; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil, Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; PAPAO, Ricardo;
KIPER, Claudio; DILLN, Gregorio y CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo 1,
Depalma, Buenos Aires, 1989; PEA GUZMAN, Luis Alberto. Derecho Civil.
Derechos Reales, Tomo 11, l' reimpresin, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1975.
JURISPRUDENCIA
"La indemnizacin por uso es exigible solo cuando un copropietario usa el bien
total o parcialmente con exclusin de los dems. No procede que el condmino
que ocupa un bien pague cantidad de dinero por concepto de renta a otro
condmino que no ocupa dicho bien. porque todos tienen derecho a la posesin
comn"
(Cas. N 963-96-Lima, Normas Legales, tomo 265, p. A-1).
"Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, pues los atributos de
la propiedad, ellUS y ellUS FRUENDI, se encuentran repartidos (en abstracto y en
cuotas ideales), lo que importa es que deben ejercerse, dentro del margen que a
cada uno corresponde o sea respetando el derecho de los dems, como lo
establece el artculo 974 del Cdigo Civil, siendo pertinente que el copropietario
perjudicado acredite los hechos que lo excluyeron del acceso al uso de la
propiedad. El ejercicio de la copropiedad no solamente significa acceder a los
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beneficios que esta puede brindar, sino tambin establece obligaciones, como la
de concurrir a los gastos de conservacin, como seala el artculo 981 del Cdigo
acotado"
(Cas. N 2316-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 333).
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DERECHO DE DISFRUTE
ARTICULO 976
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
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por lo dems, las consideraciones expuestas devienen en aplicables para explicar
la facultad de disfrute tanto en lo que respecta a las situaciones de propiedad
exclusiva como en las de copropiedad, en tanto que estn referidas al carcter
econmico de dicha facultad. Tal y como lo sealramos en los comentarios al
artculo 974 del CC, la ocurrencia de un supuesto de copropiedad no influye en
absoluto sobre la significacin externa de las facultades que confiere la titularidad
del derecho, sino que incide en lo que respecta a la forma de organizar el ejercicio
de la misma entre los copropietarios.
Segn lo establecido por el artculo 976 del CC, corresponde a todos los
copropietarios la titularidad de la facultad de disfrute de los bienes comunes en
tanto aquella integra, conjuntamente con otras facultades (uso, disposicin), el
contenido del derecho real de copropiedad. Ello significa que la titularidad del
derecho de copropiedad importar para cada condmino la potestad de realizar
sobre los bienes comunes todos aquellos actos -materiales o jurdicos- que,
conforme con la naturaleza de los mismos, conduzcan a la obtencin de la mayor
utilidad econmica posible.
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Conforme con lo sealado, puede en este nivel primario hablarse de un ejercicio
simultneo de la facultad de disfrute, mas no entendiendo ello de la misma manera
que el uso simultneo de los bienes sino como igualdad o coincidencia de los
intereses de los copropietarios respecto de la explotacin econmica de los
bienes.
Pero rpidamente caemos en la cuenta de que esta visin, hasta en cierto punto
de vista romntica, de la actividad econmica de los copropietarios que,
evidentemente, est construida sobre el paradigma de la actividad individual de un
propietario exclusivo, no es idntica a esta ltima, tanto porque el propio Cdigo a
rengln seguido dice que los eventuales esfuerzos individuales no generan
resultados econmicos individuales sino compartidos en proporcin a la
participacin de cada quien en la copropiedad y no en el esfuerzo, como porque la
realidad les impone tomar y ejecutar ciertas decisiones en conjunto. Pensemos en
nuestro ejemplo del campo de cultivo de algodn, qu pasar si sobreviene una
plaga?, cul ser la accin que se tome para salvar dichos cultivos?, o qu
ocurrir cuando ya se cosech el algodn y se sabe que en las prximas
campaas cultivar algodn no ser una buena decisin?, entonces, qu se va a
cultivar? En realidad siempre, por acuerdos que en muchos casos podremos
calificar como tcitos o, por lo menos, tolerados, se revelar la existencia de un
mnimo de organizacin colectiva del disfrute. Es difcil pensar que los
copropietarios que han decidido ejercer directamente su derecho de disfrute no
tengan una suerte de organizacin colectiva del mismo que no ser sino la
expresin de una gestin directa de los bienes comunes, entendida no como una
espordica o errtica toma de decisiones sobre los bienes comunes, sino como
una forma permanente de organizar el disfrute (ver comentarios al artculo 971).
Al comentar el artculo 975 del Cdigo hemos afirmado que uno de los caracteres
de los bienes patrimoniales es su polivalencia, en tanto que puede obtenerse con
cargo a ellos diversos valores, segn la utilizacin econmica que se pretenda de
los mismos. Esa diversidad de valores nsita en los bienes determina que sus
titulares experimenten intereses dispares respecto de la mejor manera de obtener
rendimientos econmicos de la explotacin de aquellos. As, el inters de uno de
los copropietarios relativo a la explotacin econmica del bien comn puede
radicar en el arrendamiento, mientras que para otro de los copropietarios, la mejor
forma de obtener mayores rendimientos econmicos del bien podr estar dada por
su destino a la prestacin de servicios diversos al del arrendamiento, como sera,
por ejemplo, la apertura de un local comercial conducido por todos ellos Y puede,
tambin, que exista algn otro copropietario que tenga el inters de usar el bien
sin destinarlo a la produccin de renta, etc.
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un segundo nivel de organizacin del ejercicio de la facultad de disfrute, el cual,
ante la discrepancia suscitada por la experimentacin de intereses divergentes
entre los copropietarios, en tanto el asunto no sea conducido por ninguno de ellos
a la va jurisdiccional, dar lugar a dos tipos de acuerdos: (i) los acuerdos respecto
de las actividades que emprendern para la explotacin econmica de los bienes
comunes con la finalidad de obtener la mayor utilidad posible; y, (ii) la eleccin de
un administrador de la facultad de disfrute.
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por ejemplo, la mayora puede haber optado por llevar a cabo el cultivo del
producto que menos beneficios podr producir para los copropietarios. En tal caso,
nos preguntamos si aquel de los copropietarios que se mostr opuesto a la
decisin adoptada no se ver desprotegido en su inters de percibir la parte
proporcional de los mayores rendimientos que pueda generar la explotacin
econmica del bien y si, en tal sentido, no podra invocar su desavenencia con el
acuerdo tomado como sustento para pedir al juez se revise dicha decisin.
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implica tambin la percepcin de los rendimientos obtenidos con la finalidad de
que puedan ser aprovechados por cada uno de los copropietarios.
i) Los contratos que celebren los copropietarios sobre los frutos an no percibidos
y repartidos sern contratos que en unos casos versarn sobre bienes futuros y
que, en principio, sern parcialmente ajenos. Estos contratos estarn sujetos a la
posterior existencia de los frutos y a la asignacin de los mismos al copropietario
(ver comentarios a los artculos 977 y 978)
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iii) En la hiptesis de que alguno de los copropietarios haya tomado para s todos
los frutos y con cargo a ellos haya realizado la adquisicin de otros bienes, se
plantea la cuestin de si solo se tiene un crdito contra l por el valor que debe ser
reembolsado, o si lo adquirido puede ser considerado, por aplicacin de una
suerte de subrogacin real, como un bien comn. Lo primero tiene fuerte asidero
en lo dispuesto por el artculo 976 conforme al cual, la indebida percepcin
exclusiva de frutos a lo que da lugar es a un reembolso de los mismos, reembolso
que se producir en especie si los frutos an se mantienen en poder del
copropietario deudor o en dinero si ya no existen bajo el poder del deudor. Solo
habra que excluir de esta conclusin el caso en que el copropietario dijo obrar en
nombre de todos, caso en el cual, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
161 del CC, los dems copropietarios podran ratificar el acto y, tambin, el caso
en que el negocio practicado por el copropietario aun cuando ha sido celebrado a
nombre propio, es una adquisicin a favor de la gestin de los bienes comunes,
como por ejemplo si se compraron accesorios para sustituir a los que se
encontraban en mal estado de conservacin o funcionamiento en el bien comn,
supuesto que puede ser considerado como una gestin de negocios ajenos que,
conforme a lo dispuesto por el artculo 1952 del CC, podr ser ratificada por los
interesados y aun no sindolo, en caso de ser provechosa para ellos, se
entender que el copropietario no es el dueo exclusivo de lo adquirido sino todos
los comuneros y que, incluso, podra pedirles una indemnizacin por los perjuicios
sufridos durante la gestin (las hiptesis de excepcin han sido tomadas de
BARASSI y SALlS citados por BELTRN DE HEREDIA, p. 237).
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mismos. Ntese que nos referimos a sus posesiones porque, como hemos dicho,
la percepcin de los frutos no es suficiente para la incorporacin de los mismos en
el patrimonio del copropietario. Sin embargo, tratndose de bienes determinados
nicamente por su especie y cantidad, como por ejemplo un quintal de arroz,
debemos entender que los mismos quedan incorporados al patrimonio del
copropietario con la obligacin de devolverlos en especie o en dinero. Finalmente,
si los frutos ya no estuvieran en posesin del copropietario porque ya dispuso de
ellos, los dems copropietarios tendran derecho al reembolso en dinero de los
mismos. Para todos los casos contemplados debe tenerse en cuenta que
tratndose de frutos industriales o civiles el cmputo de los mismos, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 893 del CC deber efectuarse
descontando los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos.
DOCTRINA
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DISPOSICiN DE LA CUOTA IDEAL
ARTICULO 977
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
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En el tema de la disposicin de la cuota ideal, si bien resulta claro que en la toma
de la decisin de transferir la cuota la ley reconoce el poder individual de cada
quien para decidir si practica o no el acto, interesa saber la incidencia que sobre
este poder o sus consecuencias pueda tener el derecho de retracto reconocido por
la legislacin a los dems copropietarios.
Disponer "en un sentido restringido (...) es el poder del sujeto de desprenderse del
derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, y sea por un
acto por causa de muerte o por uno entre vivos" (ALESSANDRI, p. 54). Pero se ha
dicho tambin que "la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la
de disposicin en sentido amplio" (ibdem) porque "importan disponer de parte del
valor econmico de la cosa sobre que recaen" (ibdem).
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concepcin tradicional segn la cual lo individual y disponible es la cuota, mientras
que lo colectivo es toda facultad que se ejerce sobre el bien comn, de forma tal
que disponer de la cuota es disponer de todo el derecho individual que se tiene
dentro de la copropiedad y, como consecuencia de ello, adquirir el derecho de
participar con los dems en la titularidad y ejercicio del derecho colectivo.
Nosotros hemos sostenido, insistentemente, que la divisin que sustenta tal
conclusin no es cierta, existen diversas facultades y obligaciones de los
copropietarios que, no obstante recaer sobre los bienes comunes, son parte de la
esfera individual del sujeto (facultad de uso, facultad de defensa del bien comn,
obligacin de asumir los gastos y las cargas, obligacin de saneamiento en caso
de eviccin, etc). A nuestro entender todas esas facultades en conjunto configuran
un derecho individual de copropiedad, por ende, cuando decimos transmitir la
cuota ideal, en realidad, aunq ue ese no sea el lenguaje de la ley, lo que estamos
transmitiendo es el cmulo de facultades y obligaciones individuales que dentro de
la copropiedad nos corresponden de manera exclusiva, el adquirente es colocado
inmediatamente en la posicin de ventaja o desventaja que ellas comportan y,
como consecuencia de ello, en la condicin de copartcipe en las facultades y
obligaciones que puedan conformar el derecho colectivo.
Para el caso de actos inter vivos se ha dicho que "son formas de disposicin la
renuncia, el abandono y la enajenacin" (ALESSANDRI, p. 54). La renuncia o
abdicacin del derecho individual de copropiedad que se ostenta no se encuentra
prevista en nuestro ordenamiento de manera general como causa de extincin de
la titularidad del mismo, sino solo para el caso de la medianera, en que el artculo
998 despus de prever que los colindantes estn obligados a contribuir a prorrata
para solventar las cargas de la medianera, establece que pueden liberarse de
esta obligacin si renuncian a la medianera, la renuncia puede ser expresa o
tcita, siendo esto ltimo lo que comnmente ocurre cuando uno de los
colindantes construye su muro privativo, dejando fuera de su cerco perimetral a la
pared medianera. El abandono o delacin de la cuota ideal no est previsto en
nuestro derecho, lo que s podra ser materia de abandono es el bien comn,
cuando se trata de predios, pero ese es un tema distinto que ser abordado al
comentar las causal es de extincin de la copropiedad previstas por el artculo 992
del Cdigo Civil. Finalmente la enajenacin es el acto bilateral consistente en
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transferir la titularidad del derecho individual de copropiedad a favor de otra
persona que, en mrito a dicho acto, asume la condicin de copropietario;
ordinariamente es un acto voluntario, pero pudiera ocurrir que el mismo tenga
lugar de manera forzada como cuando se saca a remate la cuota ideal de un
copropietario que en su momento fue embargado o que haba hipotecado su cuota
ideal.
Para el tema que nos ocupa nos interesa el inciso 2 del artculo 1599 del Cdigo
Civil, conforme al cual tienen derecho de retracto entre otros, "...EI copropietario,
en la venta a tercero de las porciones indivisas". De ms est decir que las cuotas
ideales debern concernir a bienes muebles inscritos (por ejemplo un automvil) o
a inmuebles (por ejemplo un predio o un buque), de forma tal que, por una
evidente ficcin de la ley, la cuota ideal tendr la naturaleza mobiliaria o
inmobiliaria que corresponda al bien comn sobre el cual ella recaiga.
Nos queda determinar si existe o no, a travs de la figura del retracto, una
afectacin a la libre disponibilidad del bien (en este caso la cuota) y, de ser as,
cul pudiera ser el fundamento de la restriccin y si se justifica el mismo en el
contexto de nuestro sistema jurdico. Sobre esto podemos encontrar hasta tres
posiciones:
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ejercicio del derecho de retracto por parte del retrayente" (SIGlO citado por DE LA
PUENTE, p. 264).
ii) Para otros autores, si bien el copropietario puede enajenar libremente su cuota,
se acepta que ese derecho "queda restringido por el retracto de comuneros (...)
cuyo fundamento estriba en la reduccin del nmero de cuotas y en la
consideracin de la indivisin como estado transitorio ineconmico" (LVAREZ
CAPEROCHIPI, p. 198).
iii) Finalmente, existen autores, cuya posicin compartimos, que consideran que el
retracto s limita la libertad de contratar del vendedor y del original comprador si se
tienen en cuenta los efectos econmicos perjudiciales que ella produce dentro de
una sociedad cuya organizacin econmica est sustentada en la libre
negociabilidad de los bienes, afectando as al vendedor, al comprador e incluso a
los terceros, con el solo beneficio del retrayente. As tenemos que respecto del
vendedor es fcil imaginar que "la sola posibilidad de que alguno de los
copropietarios pueda retraer la parte alcuota que quiere vender C, implicar
necesariamente que el nmero de potenciales compradores se reduzca
significativamente. Esto por cuanto los terceros interesados preferirn invertir sus
escasos recursos en actividades alternativas que les generen beneficios seguros,
y no jugar al 'azar' en una compra que luego puede ser materia de una
reclamacin judicial. De esta manera, la capacidad de negociacin de C se va a
ver seriamente limitada" (CANTUARIAS, pp. 64 Y 65).
Por otro lado, tambin se afecta al comprador original porque si bien el legislador
establece que el retrayente le reembolse el precio, los tributos y los gastos
pagados, olvida tener en cuenta que si se lleg a celebrar un contrato entre las
partes es porque ambas entendieron que estaban ganando con la transaccin, si
se vendi una porcin indivisa a una suma determinada es porque el vendedor le
asignaba al bien un valor menor que el obtenido, mientras que el comprador le
asignaba un valor superior al pagado, se seala que "el legislador no se ha dado
cuenta de un elemento fundamental: a X no le interesa que le devuelvan su dinero,
sino quedarse con el bien, X no valora la parte alcuota en SI. 100.00, sino que le
asigna un mayor valor, caso contrario, no hubiera comprado" (ibdem, p. 65), lo
que adems se ve agravado por el hecho de que, en general, para que opere el
retracto no es necesario que se encuentre inscrito el derecho del retrayente, lo
cual aumenta los costos de transaccin porque el comprador no tiene forma
razonable de conocer los potenciales riesgos a los que est expuesto (ibdem, p.
66). Sin embargo es menester recordar que esto ltimo no es aplicable al caso del
retracto de cuotas, porque quien adquiere un porcentaje de participacin en un
bien sabe necesariamente que existen otros copropietarios.
Tambin se perjudica a terceras personas por cuanto segn el artculo 1601 del
Cdigo Civil, cuando ocurren dos o ms enajenaciones el retracto se referir a la
primera enajenacin y las dems quedarn sin efecto, de forma tal que el ltimo
adquirente "no solo perder el bien (que es lo que interesa al comprador) sino
adems el costo de oportunidad del dinero, al haberlo invertido en una actividad
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que no le gener ventaja alguna teniendo otras alternativas posibles; as como
tendr que demandar (n.) el saneamiento por eviccin (oo.) para 'recuperar' el
precio pagado" (ibdem, p. 66).
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materia de copropiedad, se tiene la sensacin de que es el propio legislador el que
potencia el conflicto, el que duplica o triplica lo antieconmica que pueda ser, en
smisma, una situacin de copropiedad; es como si el propio legislador hubiera
construido una leyenda negra para albergar en ella a esta institucin y asegurarse
as que nadie pueda lograr que ella resulte eficiente.
As como la cuota ideal puede ser gravada con hipoteca o prenda sobre bienes
muebles inscritos del mismo modo y por razn del mismo poder de afectacin que
tiene su dueo, es posible que los acreedores del copropietario puedan embargar
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esa cuota ideal, as lo prev el artculo 646 del Cdigo Procesal Civil cuando
establece que si "el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de
copropiedad, la afectacin solo alcanza a la cuota del obligado".
En cambio, con respecto al segundo momento, se establece que pueden darse las
dos hiptesis siguientes: (i) si al realizarse la particin el inmueble es adjudicado a
quien afect su cuota con una hipoteca, esta subsiste, entendindose por algunas
legislaciones como limitada a la parte indivisa que tena sobre el inmueble,
mientras que otras entienden que la hipoteca se expande a la integridad de la
propiedad; y, (ii) si al realizarse la particin no se le adjudica el bien a quien afect
su cuota en garanta hipotecaria, la misma se extingue, "por cuanto en virtud de la
ficcin legal que implica atribuir a aquella efectos declarativos, el constituyente no
habra sido propietario, lo que le habra impedido gravarlo con este derecho real"
(AREN, p. 349).
En nuestro pas tal como se desprende de la lectura del Cdigo Civil, no existe
previsin normativa sobre el problema planteado. Solo se dice que el copropietario
puede gravar su cuota pero no qu sucede despus con dicho gravamen.
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del Cdigo Civil, la opcin de nuestro legislador ha sido sumamente clara en
sealar que la particin tiene la naturaleza de un acto traslativo de dominio,
ellegislador reconoce que la copropiedad existi y que fruto de la particin surgen
a partir de ese momento nuevas situaciones jurdicas. Creemos que dentro de ese
contexto no podemos compartir las mismas soluciones que la legislacin y
doctrina extranjera consagran, para nuestra ley la copropiedad existe y produce
sus efectos como cualquier otro derecho, su extincin no tiene efectos
retroactivos.
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En realidad la norma resulta ociosa dentro de la copropiedad, los frutos de los que
puede disponer el copropietario solo son aquellos que le correspondan en virtud al
reparto de los mismos, antes de eso, por efecto de la situacin de copropiedad
existente sobre el bien que los produce, los frutos son comunes, les pertenecen a
todos en partes iguales.
Ciertamente, pueden darse situaciones en las que el copropietario, sin que medie
reparto alguno, se comporte como titular exclusivo de los mismos y disponga de
los mismos. En tal caso, estaremos hablando de bienes muebles parcialmente
ajenos respecto a los cuales pueden ocurrir una de estas dos situaciones: (i) que
la circulacin de los mismos quede amparada por las normas protectoras de la
apariencia y la buena fe (artculos 903, 948 Y 1542 del Cdigo Civil, entre otros);
y, (ii) que no sea factible aplicar dichas normas porque por ejemplo el adquirente
tiene mala fe, caso en el cual los dems copropietarios podrn elegir entre
reivindicar dichos bienes del tercero que los tenga o pedirle al copropietario el
reembolso en dinero, de los frutos de los que dispuso indebidamente.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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VALIDEZ DE ACTOS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA
ARTICULO 978
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Temas polmicos
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los contratos sino tambin otros actos patrimoniales no contractuales y que, aun
en el caso de contratos, no solo debemos hablar de contratos de compraventa, no
es menos cierto que las actuaciones individuales ms comunes que practiquen los
copropietarios sern justamente contratos de compraventa en los que actuando a
nombre propio aparecern vendiendo todo o parte del bien o bienes comunes a
favor de un tercero, lo cual justifica que se efecte el estudio de la relacin
existente entre el artculo 978 y las normas contenidas en los artculos antes
citados.
Ahora bien, sobre el tema indicado tenemos que para algunos autores la hiptesis
de venta por entero de un bien del cual el vendedor sea propietario solamente pro
cuota y el caso en que el contrato que verse sobre la venta de varios bienes, de
los cuales unos son propios del vendedor y otros son ajenos, son "hiptesis (oo.)
jurdicamente equivalentes porque para configurar la venta de cosa parcialmente
ajena es suficiente la parcial ajenidad de la cosa, importando poco si se trata de
parte material o de parte jurdica (cuota)" (CAPOZZI, citado por DE LA PUENTE,
p. 87). En ambas hiptesis, por aplicacin del artculo 1540 del Cdigo Civil, "el
comprador puede optar entre solicitar la rescisin del contrato o la deduccin del
precio" (DE LA PUENTE, p. 87).
Para otros autores "el 1540 y el 978 prevn, entonces, la posibilidad de que un
copropietario venda un bien ejerciendo sobre l derechos que no tena en
exclusividad (oo.) se ocupan, bajo diferente regulacin, de un mismo asunto, (.oo)
para el artculo 978, una venta de estas caractersticas, en principio no es vlida,
por no contar el copropietario con la facultad de disponer de una parte material del
bien indiviso, ya que sobre l no se ha realizado la particin correspondiente. (.oo)
El problema para los artculos 1539 y 1540 estriba en que el contrato, mientras no
se plantee la accin de rescisin, es un contrato que surte efectos. En cambio
para el artculo 978, no es vlido mientras no se produzcan los supuestos en l
contemplados. (oo.) el problema (oo.) podra ser solucionado aplicando el principio
de especificidad, es decir, que cuando estemos frente a un caso de compraventa
de un bien sujeto el rgimen de copropiedad, y uno de sus copropietarios venda
una parte materialmente individualizada de dicho bien o la totalidad del mismo,
sera de aplicacin el artculo 978, y cuando nos encontremos frente a cualquiera
de los otros dos supuestos pasibles de ser comprendidos por el artculo 1540, este
resultara aplicable" (CASTILLO, pp. 164 Y 165).
Por nuestra aparte abordaremos en primer lugar la tarea de identificar tanto los
actos que quedan comprendidos bajo el supuesto de hecho del que trata la norma
como los efectos que se atribuyen a los mismos, efectuando en ambos casos el
anlisis de la implicancia o concordancia que pueda existir con relacin a las
normas referidas a la compraventa sobre bien ajeno. Solo despus trataremos de
explicamos la existencia de una norma como la comentada dentro de nuestro
ordenamiento jurdico.
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Interesa sealar todos los presupuestos y dems elementos que configuran a los
actos que se encuentran comprendidos dentro del supuesto de hecho de la norma
contenida en el artculo bajo comentario, aun a riesgo de ser redundantes o por
dems obvios, porque de lo que se trata es de poder individualizar el supuesto de
hecho para luego diferenciarlo del supuesto de hecho al que se puedan referir
otras normas jurdicas. El detalle es el siguiente:
i) Debe existir una situacin de copropiedad entre dos o ms personas sobre uno
o ms bienes.
ii) Deben haber actuado solo uno o algunos de los copropietarios a nombre propio
y sin invocar la representacin, aun sin poder, de los dems copropietarios.
Este requisito permitir diferenciar el supuesto contemplado por el artculo 978 del
previsto en el artculo 161 del Cdigo en el que se prev la ineficacia del acto
practicado por quien invoca representacin de otro, pero en realidad no tiene
poder alguno que lo faculte, excede las facultades de las que goza o viola dichas
facultades, caso en el cual la forma en que dicho acto adquiere eficacia es a
travs de la ratificacin. Mientras en el caso del 978 los copropietarios que
intervienen, por s o mediante representante, actan como el total de dueos del
negocio, en el supuesto del artculo 161, aplicado a un caso de copropiedad, los
copropietarios que actan dicen hacerla por s y tambin por los dems
copropietarios a quienes lgicamente reconocen como parte de los dueos del
negocio.
iii) No debe tratarse de un acto respecto del cual se evidencie que se trata de un
acto en formacin al cual le resta contar con la participacin de los dems
copropietarios.
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otras personas. En tales casos propiamente no habr acto jurdico alguno, el
mismo se est gestando pero pudiera no nacer. A este tipo de situaciones, al
parecer, se refera Bonfante cuando al referirse a los actos de disposicin
sealaba que respecto a ellos "el Derecho moderno de la copropiedad es tal y
como era en Derecho romano: Si no ha existido aquel consentimiento unnime,
cada uno de los copropietarios podr ejercitar su oposicin (ius prohibiendo), que
impide la validez del acto. Hasta que esta oposicin se verifica, no puede en rigor
decirse que el acto sea invlido, porque no habiendo existido el consentimiento
unnime para realizar el acto, mientras no surja oposicin puede irse produciendo
la sucesiva ratificacin y aprobacin de todos los copropietarios y puede deducirse
de esto, que una tolerancia de todos los dems, hace las veces de una aprobacin
tcita" (citado por BELTRN DE HEREDIA, pp. 281 Y 282). En realidad, si uno de
los copropietarios, conociendo que los dems han declarado su voluntad de
practicar el acto, manifiesta que no est dispuesto a prestar su consentimiento, lo
que ocurre no es que el acto sea nulo o invlido, porque hasta antes de esa
manifestacin no haba acto alguno sino que simplemente se tendr la certeza de
que el acto no llegar a nacer. Por lo dems, quien practica individualmente un
acto que requiere de la participacin de los dems, como regla general, no espera
que los dems quieran consentir el acto posteriormente porque ello supondra
hacerlos partcipes del negocio que l present a su contraparte como solo suyo y,
en todo caso, si tal cosa ocurriese no sera propiamente una ratificacin sino un
complemento de consentimiento.
Ciertamente que a tenor de lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 971 , ciertos
actos materiales que importan la modificacin del bien deben ser acordados por
unanimidad, es decir, la realizacin de los mismos pudiera ser considerada, a
tenor de lo dispuesto por el artculo 978, como la ejecucin de "acto que importe el
ejercicio de la propiedad exclusiva". Es ms, en muchos casos la realizacin de
tales actos materiales supondr la previa o simultnea manifestacin de los
titulares del bien, como sucedera por ejemplo con las solicitudes que se formulen
para obtener una licencia de obra o una habilitacin urbana, pero debemos
entender que en tales casos la "infraccin" en la que se incurripor parte de quien,
no teniendo la totalidad del derecho, actu e introdujo la modificacin, debe ser
considerada desde la perspectiva del artculo 980 que se ocupa del tema de las
mejoras hechas en un bien de copropiedad y a cuyos comentarios nos remitimos.
La doctrina y la legislacin comparada tratan este tema bajo el epgrafe de "actos
de disposicin jurdica", por contraposicin con los denominados "actos de
disposicin material". En todo caso abona a nuestro favor el hecho de que el
artculo bajo comentario seale cul es la condicin que debe cumplirse para que
dicho acto sea vlido, y aunq ue no estemos de acuerdo con que se trate en
realidad de un asunto de validez sino de eficacia, en todo caso ambas situaciones
solo son predicables respecto de los negocios jurdicos y no de los actos
materiales.
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v) El negocio jurdico debe tener por referencia a todo o parte del bien o de los
bienes comunes.
Con esto lo nico que queremos poner en evidencia es que debe tratarse de
negocios que tengan de comn el perseguir tener incidencia sobre los bienes
comunes en s mismos y no aquellos que tengan relacin con lo que nosotros
hemos denominado el derecho individual de copropiedad, sobre el cual cada
comunero, a tenor de lo dispuesto por el artculo 977, tiene libre disposicin.
vii) El acto celebrado por uno o algunos de los copropietarios no debe estar
precedido de una aprobacin o autorizacin de los dems lo suficientemente
completa y precisa como para considerar que el tercero, en realidad, ya tiene
celebrado un contrato con todos o solo precise aceptar los trminos de lo ofertado
por todos.
El lenguaje de nuestro Cdigo y la prctica suelen separar en dos momentos,
distintos y secuenciales, la autorizacin o aprobacin del acto de gestin que se
pretende implementar y el negocio jurdico concreto que se celebre para lograr
dicho cometido. As por ejemplo, se renen todos los copropietarios y acuerdan
dar en arrendamiento el bien, luego celebran un contrato con el respectivo
arrendatario, en ambos actos intervienen todos. Pero podemos imaginar los
siguientes supuestos: (i) una persona oferta a los copropietarios el arrendamiento
del bien comn y estos luego de deliberar el asunto aprueban la operacin pero no
le comunican la aceptacin, das despus uno solo de ellos suscribe con el
interesado el denominado "contrato de arrendamiento" y le entrega copia del
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acuerdo de los copropietarios; y, (ii) los copropietarios se renen y acuerdan que
arrendarn el inmueble a la persona que est dispuesta a pagar una determinada
suma mensual, entregue en adelanto la renta de tres meses, una garanta en
dinero equivalente a la renta de dos meses y presente una fianza de una firma
comercial, luego encomiendan a uno de ellos todo lo concerniente a la operacin
aprobada y esta persona luego de algunos das suscribe el respectivo contrato y le
entrega al arrendatario copia del acuerdo de todos los copropietarios.
Consideramos nosotros que en ambos casos la situacin del tercero es la misma,
ya tiene celebrado un contrato con todos aun cuando el documento que haya
suscrito bajo la denominacin de "contrato de arrendamiento" muestre la
intervencin de uno solo de ellos.
Usualmente los litigios judiciales en los que se aprecia la discusin sobre los
alcances del artculo bajo comentario derivan de contratos de compraventa de
todo o parte del bien comn celebrados por uno de los copropietarios. Si bien ese
es un dato objetivo y cierto, no podemos dejar de mencionar que la actuacin
individual del copropietario puede tener lugar no solo a travs de distintos
contratos tpicos regulados en nuestro Cdigo Civil y otras leyes como pudiera ser
una permuta, una donacin, un suministro, un comodato, un arrendamiento, un
depsito, una renta vitalicia, una prenda, una hipoteca, etc; sino tambin a travs
de contratos atpicos. Es ms, pudiera no tratarse solo de negocios de naturaleza
contractual, sino que tambin pudiramos estar ante negocios unilaterales, como
pudiera ser la promesa unilateral de entregar en recompensa un bien que es
comn, formulada por quien solo es uno de los copropietarios.
ix) Absoluta irrelevancia del hecho de que el tercero conociera o pudiera haber
conocido de la parcial ajenidad del bien.
Llamamos tercero a quien en virtud del contrato u otro negocio otorgado por uno o
alguno de los copropietarios resulta ser, en el esquema de la relacin jurdica
entablada, el beneficiario de la incidencia que se persigue sobre el derecho
colectivo. Nada dice la ley sobre las circunstancias del tercero y la razn de ello es
que no est en el propsito de la ley, como lo precisamos ms adelante, regular
sus derechos frente a la imposibilidad de que, por el momento, el acto que ha sido
otorgado a su favor pueda lograr su cometido prctico.
x) Quedan fuera las hiptesis en que la actuacin del copropietario conduce a una
adquisicin a non domino.
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la transcripcin al registro de la sentencia que declara la sucesin intestada, se
hubieren inscrito como titulares nicamente a tres de ellos, quienes aprovechando
dicha situacin y antes de que se efecte la rectificacin correspondiente,
transfieren el bien a un tercero que cumple con todas las condiciones del artculo
2014 para estar protegido por la fe pblica registra!. En los dos casos planteados
no estamos hablando ni siquiera de una excepcin al artculo 978, porque igual
que el copropietario, pudiera haber sido otra persona la que por la publicidad
posesoria o la registral habra quedado legitimada para transferir el derecho, en
realidad se trata de supuestos en los que, al margen de los requisitos de detalle
que en cada caso puedan formularse, operan los principios de proteccin a la
apariencia jurdica y a la buena fe como causas justificativas suficientes de una
adquisicin que tiene lugar sin transmisin.
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determin a las partes a realizar dicha construccin. Solo excepcionalmente la ley
establece que el poder de disposicin constituye un requisito de validez del acto,
as sucede, por ejemplo, en el caso del contrato de fideicomiso regulado por la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N 26702), la
misma que establece expresamente, en su artculo 243, que para la validez del
acto constitutivo del fideicomiso "es exigible al fideicomitente la facultad de
disponer de los bienes y derechos que transmita, sin perjuicio de los requisitos que
la ley establece para el acto jurdico",
Podemos afirmar que desde el punto de vista de la teora general del negocio
jurdico no existe mayor inconveniente en distinguir la validez de la eficacia y, por
consiguiente, la invalidez de la ineficacia. Se seala al respecto que "para aclarar
las diferencias conceptuales es conveniente advertir que de ineficacia se habla en
dos sentidos distintos. El primero, ms amplio, pero tambin genrico, comprende
todas las hiptesis en que el negocio no produce sus efectos: en tal caso, la figura
de la ineficacia se superpone, as sea parcialmente, a la invalidez, puesto que (.,.)
por regla general el negocio nulo carece de efectos. El segundo significado de la
ineficacia es ms restringido, pero tiene tambin una fisonoma precisa y
autnoma, puesto que se refiere a la hiptesis en que el negocio, aun siendo
vlido, no es de suyo suficiente para dar nacimiento a los efectos previstos. La
ineficacia en sentido estricto (o tcnico) presupone, pues, que ya ha sido resuelta
en sentido positivo la valoracin relativa a la relevancia y a la validez del acto de
autonoma privada y que, sin embargo, el negocio no se considere idneo a nivel
dinmico (o, como tambin se suele decir, 'funcional') para la ejecucin plena de la
ordenacin de intereses prevista en la autorregulacin" (BIGLlAZZI y OTROS, p.
1060).
Pero lo que est claro para la teora general del negocio jurdico no lo est cuando
se ingresa al campo especfico de los negocios concretos que se celebran para
efectos de la transferencia o constitucin de derechos. Las opiniones discrepantes
son comunes, particularmente, en lo que se refiere al contrato de compraventa de
bien ajeno, del cual una de sus hiptesis es la del bien parcialmente ajeno. La
confusin surge con el sistema del solo consenso instaurado por el Cdigo Civil
francs de 1804 y aun cuando en los sistemas que siguen el esquema romano de
la separacin entre el ttulo y el modo, no debiera existir confusin alguna, lo cierto
es que existe doctrina y jurisprudencia contradictorias.
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que "la razn de esta norma de nulidad es simplemente el ser una exigencia lgica
del sistema o criterio que preside la compraventa francesa: vendre c'est aliener. La
transmisin de la propiedad est insita o debe producirse simultneamente con el
contrato de compraventa" (ibdem, p. 133). El sistema de transmisin consensual
de la propiedad que se consagr en el artculo 1138 del Cdigo Civil francs
convirti al contrato en negocio dispositivo (a diferencia de la compraventa romana
que era meramente obligatoria), lo cual "implica exigir para la perfeccin del
contrato los mismos requisitos que para la transmisin de la propiedad y
concretamente el poder de disposicin del transmitente" (CUENA, p. 120).
Pero aun en Francia, los alcances de un artculo como el 1599 del Cdigo de
Napolen han sido mediatizados. "A pesar de que la lgica interna del sistema
conduce a la regla de la nulidad absoluta, la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia se han resistido a aceptarla, sobre todo, porque se mantienen
instituciones propias del sistema romano que reconoce la validez de la venta de
cosa ajena (...). El mantenimiento de instituciones tales como el saneamiento por
eviccin, o la consideracin de la venta de cosa ajena como justo ttulo para la
usucapin, que derivan de la validez del contrato de compraventa, han hecho que
la doctrina, salvando en cierta medida el tenor literal del artculo 1599 considere
que la nulidad a que se refiere dicho precepto es una nulidad relativa (...) est
establecida nicamente en el inters del comprador. No hay razn que justifique
su ejercicio por parte del vendedor, ya sea este de buena fe o mala fe (u.).
Tampoco parece que el verdadero dueo puede ejercitar la accin de nulidad,
entre otras cosas porque no tiene necesidad de ello. Se encuentra protegido por el
artculo 1165; el contrato es res inter alios acta por lo que no le afecta el acto de
disposicin hecho por un tercero. El propietario tendr siempre a su favor la
posibilidad de ejercitar la accin reivindicatoria" (ibdem, pp. 124 Y 125).
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compraventa, en el artculo 1476 que, al regular las obligaciones del vendedor
establece la de 'hacer adquirir la propiedad de la cosa o el derecho si la
adquisicin no es el efecto inmediato del contrato' (...). Las ventajas de este
planteamiento se van a evidenciar precisamente a la luz del tratamiento que ha
recibido la venta de la cosa ajena en el nuevo Codice que (...), va a considerarse
vlida. El artculo 1478 del vigente Cdigo establece que si 'al momento del
contrato la cosa vendida no era de propiedad del vendedor, este est obligado a
procurar su adquisicin al comprador. El comprador deviene propietario en el
momento en el cual el vendedor adquiera la propiedad de su titular'. De esta
forma, el legislador italiano evita las consecuencias que se derivan de la
consideracin del contrato como negocio dispositivo propias del sistema de
transmisin solo consenso, creando excepciones a ste cuando algn obstculo
impide su actuacin, y dejando a salvo el contrato como fuente de obligaciones
(contrato obligatorio)" (CUENA, pp. 130 Y 131).
Pero eso nos conduce inmediatamente a apreciar que para el caso de los bienes
inmuebles hemos seguido el sistema consensual, toda vez que la regla general de
dicho sistema es la que establece que la sola obligacin de enajenar un inmueble
hace al acreedor propietario del mismo (ver artculo 949 del Cdigo Civil), y aunq
ue hemos recurrido al expediente de "la obligacin de enajenar" como evento
productor del efecto traslativo y no a la sola existencia de un ttulo suficiente
(contrato con efectos reales inmediatos), la verdad es que no podemos dejar de
calificar la situacin como consensual, el ttulo es consensual y la obligacin de
enajenar caracterizada como una obligacin que se entiende inmediatamente
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ejecutada, sin necesidad de actuacin o comportamiento adicional alguno del
deudor de la misma, es solo una "actividad espiritual"; de forma tal que siendo el
sistema consensual y productor de efectos traslativos inmediatos, la consecuencia
obligada debera ser la nulidad ;>or lo menos relativa- del acto que persiga la
enajenacin del bien pero que no est acompaado del poder de disposicin del
transferente.
Nos parece que una organizacin del tema bajo la sola pauta de lo que se
desprende de las reglas generales que configuran a los sistemas de transferencia
sera insuficiente y contradictoria, porque solo resolvera el caso en que el negocio
practicado individualmente por el copropietario persiguiera transferir la propiedad
del bien; no tendra en cuenta lo establecido en otros artculos del propio Cdigo
Civil que -desde otras perspectivas- tratan tambin de supuestos que, al menos
parcialmente, se superponen con el que venimos estudiando; y, finalmente, no
tendra en cuenta el anlisis de posibles disposiciones generales que eviten que
negocios de la misma naturaleza en cuanto a la funcin que cumplen (transmitir
propiedad y constituir, transmitir o ceder cualquier otro derecho sobre un bien)
dependan en cuanto a su validez de algo tan circunstancial como es el hecho de
estar referidos a bienes muebles o inmuebles.
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del contrato que si bien no concierne a lo estructural del negocio, es estimada
como lesiva del inters de una de las partes (ver artculo 1370).
Queda claro, entonces, que para nuestro legislador la venta de un bien
parcialmente ajeno es un contrato vlido. El comprador, que es la parte respecto
de la cual interesa definir posiciones porque celebr un contrato que si bien es
obligatorio, no es meramente obligatorio de una entrega, sino de una transferencia
de la propiedad del bien (funcin traslativa de la venta), se encuentra protegido
probando solamente que al tiempo de la celebracin no conoca que el bien era
parcialmente ajeno. Ciertamente que podra de manera alternativa plantear la
anulabilidad del contrato, sustentndola en la adicional existencia de un vicio de la
voluntad consistente en un error esencial y cognoscible (ver artculo 201) o en el
dolo causante de la otra parte o de un tercero (ver artculo 210) referidos,
cualquiera de ellos, a la calidad parcialmente ajena del bien pero con sustento final
en un vicio del consentimiento. Pero esa ser simplemente una opcin con
dificultades probatorias mayores que las de una pretensin de rescisin. No
compartimos la opinin de quienes piensan que se trata de vas excluyentes y que
para que proceda la accin rescisoria por venta de bien ajeno, el vendedor no
debe haberle indicado al comprador "que el bien es propio, pues estara actuando
con dolo, lo cual sera causal de anulacin del contrato si es que el engao
hubiera sido tal que sin l el comprador no hubiera celebrado el contrato" (DE LA
PUENTE, p. 82).
Fuera de los casos en que las partes expresamente convienen en llevar adelante
una compraventa de un bien que saben ajeno, supuesto en el cual se sujetan a lo
dispuesto por el Cdigo para la figura de la promesa del hecho de un tercero (ver
artculo 1537), estamos seguros de que en la casi generalidad de los casos
restantes el vendedor de manera explcita o implcita sostendr que el bien es
propio, con lo cual, si asumiramos la postura que comentamos estaramos
sancionando la impracticabilidad de la pretensin rescisoria y condenando a los
compradores de bienes ajenos a caminar por los tortuosos caminos de la
probanza del dolo (para lo cual, como se reconoce, no basta demostrar que el
vendedor afirm ser propietario del bien) o a exigir el cumplimiento del contrato o
su resolucin, con la posibilidad de que en simultneo -si tiene el bien en su
poder- deba atender los conflictos que puedan surgir con el verdadero propietario,
todo lo cual significara dejar de lado lo que podramos llamar el mecanismo
preventivo y objetivo de la rescisin contractual, porque permite al comprador
deshacer el vnculo y obtener la restitucin de las cosas al estado anterior, sin
esperar a conflictos con terceros y, en particular, el perjuicio de la eviccin,
probando nicamente la ajenidad del bien y el desconocimiento de esta
circunstancia al tiempo de la celebracin del contrato.
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intacto precisamente el debate sobre si el artculo 978 contiene una norma
especial que justamente -como sostienen algunos- excluye del mbito del artculo
1540 a la venta que practica dicho copropietario y conduce las cosas a una
situacin de originaria invalidez susceptible de ulterior convalidacin. Otra, de
incidencia menor, es que la solucin solo abarcara a los negocios de naturaleza
contractual, pero no a otro tipo de actos que pudiera practicar el copropietario en
ejercicio de su autonoma privada. Sin embargo, decimos que la objecin es
menor en la medida en que siempre sera factible el recurso a la aplicacin
analgica de los preceptos contractuales a otros actos de naturaleza patrimonial.
Queda por precisar el valor que podamos atribuirle a la frase textual del legislador,
segn la cua' "...dicho acto solo ser vlido desde el momento en que ...".
Pensamos que este es un tema de orden conceptual, que las categoras jurdicas
que resultan de la teora general del negocio jurdico regulada en el Libro 11 de
nuestro Cdigo no pueden quedar desvirtuadas por el ocasional uso de la palabra
validez. Escierto que en nuestro derecho, no solo existen las causales de nulidad
textual (las contenidas en los incisos 1 al 7 del artculo 219) que incluyen el caso
en que es la ley la que en ciertos supuestos especficos declara la nulidad, sino
que tambin existen las causales de nulidad virtual que son las que resultan de la
contravencin al orden pblico o a las buenas costumbres (artculo V del Ttulo
Preliminar concordante con el inc. 8 del artculo 219). Sin embargo, pensamos que
el uso de las palabras antes citadas resulta inapropiado en la medida en que la
validez es una situacin coetnea con el nacimiento del negocio, no con su
funcionalidad, resultando un contrasentido tener primero un acto invlido para
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luego prever una suerte de convalidacin de lo nulo8. Tampoco puede sostenerse
que de esa forma se est sancionando una invalidez que sera consecuencia de la
norma de orden pblico que se entendera contenida en las exigencias de
participacin unnime y mayoritaria previstas por el artculo 971, porque en
realidad dichas exigencias estn referidas a la participacin de los sujetos mas no
al contenido de los negocios que se celebran y solo este ltimo aspecto de los
negocios es el que resulta controlado por dicha causal de nulidad virtual.
ii) La eficacia del acto est puntualmente regulada con relacin al derecho
colectivo sobre el que se quiso incidir sin legitimidad suficiente.
Se suele pensar que el artculo 978 desarrolla el tema de la eficacia del negocio
individualmente practicado desde dos perspectivas, una la consistente en declarar
que por el momento el acto no tiene efectos, es decir nos encontraramos ante una
suerte de conditio juris suspensiva de la eficacia de todo el acto, y otra consistente
en estimar que producida la particin, si al copropietario que actu le corresponde
el bien o la parte del bien a la que se refera el negocio celebrado, entonces el
acto devendr eficaz y se producir la transferencia, constitucin o cesin de
derechos que se persegua. Nos parece que la prirT)era perspectiva es errnea en
su totalidad y que la segunda lo es en cuanto a sus alcances.
En realidad el artculo 978 solo persigue regular cmo es que el acto practicado
llega a adquirir eficacia por la ulterior particin que celebran los copropietarios,
porque la ineficacia del mismo para producir el efecto prctico perseguido no es
consecuencia de lo establecido en dicho artculo sino de la falta de poder de
disposicin suficiente sobre el derecho colectivo que se deduce de la aplicacin
del artculo 971. Para probar este aserto, basta imaginar que el artculo 978 no
existiese para deducir que, igualmente, seguiramos predicando la ineficacia del
negocio por aplicacin del artculo 971.
Por otro lado, la eficacia ulterior que s se regula, tal como ya lo hemos venido
sealando, est referida exclusivamente al efecto prctico principal que
perseguan las partes a travs de la celebfcin del negocio. Diramos que los
destinatarios del-mensaje contenido en el artculo 978 son dos: las partes en el
negocio celebrado a las cuales se les dice la forma en que el mismo puede
alcanzar el efecto prctico que perseguan, y los dems copropietarios a quienes
implcitamente se les dice que mientras no ocurra una particin con los resultados
que allse indican, el negocio celebrado por su condmino no tiene ninguna
incidencia sobre la titularidad que les corresponde respecto del derecho colectivo.
Nada se regula en esta parte del Cdigo, referida al tema de los derechos y
8
El Cdigo Civil paraguayo en su articulo 2086 trata de un supuesto similar al de nuestro articulo
978, cuando establece que "la enajenacin, constitucin de servidumbre o hipotecas, y el
arrendamiento hecho por uno de los condminos, vendrn a ser parcial o integramente eficaces, si
por el resultado de la divisin el todo o parte de la cosa comn le tocase en su lote". No nos parece
que la diferencia entre uno y otro Cdigo deba estar dada por el uso de la palabra validez o
eficacia, sino que la funcin es la misma y prueba que es un tema de eficacia el que est en
cuestin.
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obligaciones de los copropietarios, sobre el contenido adicional del negocio
celebrado por un copropietario; por el momento solo le interesa al Cdigo precisar
nicamente cundo es que ese negocio puede tener incidencia sobre el derecho
colectivo sobre el que se pretendi incidir y que es cuando el mismo, por efecto de
la particin, se convierte en derecho individual.
iii) La eficacia del acto puede lograrse, excepcionalmente, por medios distintos a la
particin.
iv) No se prejuzga ni se regula sobre la vinculacin negocial que pueda existir con
el tercero.
No solo no se regulan los dems efectos que se encuentran previstos como parte
del contenido del negocio jurdico celebrado por el copropietario, sino que adems,
al no establecerse ninguna referencia a las calidades de quien resulte ser el
beneficiario o la contraparte en el negocio celebrado, la posicin de dichas partes
queda intacta y se rige por las disposiciones negociales y, en su caso, por las
disposiciones legales pertinentes. As, por ejemplo, si estuviramos hablando de
un contrato de compraventa en el que el comprador conoca del carcter
parcialmente ajeno del bien, es coherente que sus derechos sean los que se
derivan de la regulacin de la promesa del hecho del tercero, caso en el cual ante
el incumplimiento del hecho podr pedir una indemnizacin. En cambio, si
desconoca dicha circunstancia, podr pedir la rescisin del contrato o la reduccin
del precio.
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Empezamos estos comentarios con la cita de dos posiciones, en nuestra
doctrina, totalmente discrepantes acerca de la funcin del artculo bajo comentario.
En un caso se sostena que contena una solucin retorcida porque le daba una
salida al copropietario que haba practicado un acto indebido, mientras que en otro
caso se deca que se propiciaba el trfico jurdico.
DOCTRINA
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de Derecho Privado, Madrid, 1954; BIGLlAZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto;
BUSNELLI, Francesco D.; NATOLl, Ugo, Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2,
Primera Edicin, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992; BADENES
GASSET, Ramn. El contrato de compraventa. Tomo 1, Tercera Edicin. Jos
Mara Bosch Editor, Barcelona, 1995; CUENA CASAS, Matilde. Funcin del poder
de disposicin en los sistemas de transmisin onerosa de los derechos reales.
Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1996. ESTRUCH. Venta de cuota y venta de
cosa comn por uno de los comuneros en la comunidad de bienes, Aranzadi,
Pamplona, 1998.
JURISPRUDENCIA
. "Si una copropietaria practica sobre todo o en parte de un bien, acto que importe
el ejercicio de propiedad exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento
en que se adjudique el bien"
(Exp. N 51-90-Plura, Gaceta JurdIca N 14, p. 100A)
"El artculo 978 prev la posibilidad de que un coheredero realice actos que
importen el ejercicio de propiedad exclusiva sobre todo o parte de un bien. En
dicho supuesto el acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudique el
bien o la parte del mismo a quien practic el referido acto, debiendo entenderse
que cuando el Cdigo habla de validez quiere decir eficacia, yes que el acto de
disposicin exclusiva realizado por un copropietario es un acto vlido sujeto a
condicin suspensiva que ser eficaz cuando la parte o totalidad del bien que ha
dispuesto le sea adjudicado, y, en caso de no cumplirse la mencionada condicin
suspensiva, recin se podr plantear la nulidad de dicho acto"
(Cas. N 953-96-Lambayeque, El Peruano, 24/04/98, p. 760).
"El acto mediante el cual una de las copropietarias practica un acto que importe
ejercicio de propiedad exclusiva sobre el bien indiviso, otorgndolo en calidad de
anticipo de legtima, ser declarado nulo o ineficaz; para ello se exige que esa
pretensin sea solicitada en va de accin o reconvencin"
(Cas. Ng 793-99. El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 334).
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DERECHO A REMNDICAR y DEFENDER EL BIEN COMN
ARTICULO 979
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
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Existen, en cambio, otros temas en los que las cosas no son tan claras. As
tenemos que como consecuencia de la concordancia del artculo comentado con
el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil referido a la "representacin procesal del
patrimonio autnomo", cabe preguntarse si por aplicacin de este ltimo
dispositivo debe entenderse que se ha ampliado el nmero de pretensiones que
pueden hacerse valer por cada copropietario, no limitndose las mismas solo a las
que tienen por fin prctico el conservar o recuperar la posesin.
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institucin jurdica sino en todo el ordenamiento jurdico, as por ejemplo, si
hablamos del acto de una autoridad pblica o, incluso, de un particular que
constituye una violacin o amenaza inminente para el derecho de los
copropietarios, ser perfectamente factible interponer una accin de amparo
invocando la violacin del derecho de propiedad en la medida en que este derecho
se encuentra constitucionalmente protegido; en algunos casos la va pertinente
ser la administrativa para interponer despus de agotada la misma una accin
contencioso-administrativa; en otra ocasin lo que corresponder es iniciar una
pretensin declarativa que permita despejar cualquier incertidumbre jurdica que
pudiera existir; en muchos casos seguro que ser necesario plantear una
pretensin reivindicatoria o un desalojo; etc.
Ahora bien, la lectura del artculo bajo comentario permite advertir que en principio
el Cdigo Civil solo consider como factibles de ser formuladas individualmente
por cada copropietario, las pretensiones de carcter civil estrictamente referidas a
proteger el libre ejercicio de las facultades de uso y disfrute que conciernen a los
copropietarios en cuanto a1 bien mismo, as como a la restitucin de dichas
f~ltades cuando se hubiere privado de las mismas a los copropietarios. La
enumeracin de pretensiones cdntenida en el artculo en mencin es de carcter
meramente enunciativo, pero los ejemplos del legislador referidos en unos casos a
pretensiones reales petitorias (la reivindicacin), en otros a pretensiones reales
posesorias (los interdictos y las acciones posesorias propiamente dichas) o a
pretensiones personales restitutorias (las de desahucio y aviso de despedida que
se encuentran actualmente refundidas en la accin de desalojo), tienen por
elemento comn el ser pretensiones cuya finalidad ltima es la de proteger o, en
su caso, restituir la posesin del bien comn.
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En nuestra opinin, en los diversos casos en que el ordenamiento jurdico prev la
posibilidad de que un conjunto de bienes, derechos y obligaciones compartidos
por dos o ms personas constituyan una unidad (lase un patrimonio) para efectos
de someterlos a un mismo rgimen de poder, responsabilidad y finalidades, resulta
difcil afirmar que exista una autonoma perfecta entre ese patrimonio y el
patrimonio individual de cada uno de los copartcipes. Lo usual es que se trate
solo de una autonoma relativa, como sucede en el caso del patrimonio comn
dentro de la comunidad de gananciales, que segn el Cdigo Procesal Civil es un
ejemplo del patrimonio autnomo, porque en realidad lo que existen son mutuas
relaciones entre los patrimonios privativos y el comn, siendo suficiente muestra
de lo afirmado el contenido del artculo 317 del Cdigo Civil, conforme al cual si el
patrimonio comn no es suficiente para solventar las denominadas deudas
comunes, se podr afectar tambin a los patrimonios privativos de los cnyuges.
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No existe una definicin legal de la legitimidad para obrar, pero se entiende que
"est referida a los sujetos a quienes, ya sea en la posicin de demandantes o
demandados, la ley autoriza a formular una pretensin determinada o a
contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaracin de
certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirles un inters en su resultado"
(VIALE, p. 31). La legitimidad no puede ser confundida "con la titularidad misma
del derecho material de quien se presenta ante los estrado s judiciales para
reclamar la tutela de sus derechos (...), para que se cumpla con la legitimidad para
obrar, bastar la afirmacin de la existencia de la posicin autorizada por la ley"
(ibdem, pp. 32 Y 33).
El que uno solo sea legitimado por la ley para solicitar la proteccin del derecho de
varios, parte de una suerte de presuncin del beneficio comn que producir para
todos ellos el amparo de la pretensin, al margen de la facilidad que representar
el hecho de que no sea preciso que todos intervengan en la demanda. Sin
embargo, cabe preguntarse si siempre ser posible entender que una pretensin
por s sola pueda resultar beneficiosa para los dems y qu sucede cuando los
dems no entienden que con dicha pretensin pueda existir un beneficio para
ellos.
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importar que la pretensin formulada sea declarada infundada. Pensemos, por
ejemplo, en una demanda de desalojo por falta de pago interpuesta por uno solo
de los copropietarios respecto de la cual el arrendatario logra demostrar el
acuerdo expreso o tcito de los dems copropietarios (con una aprobacin por
mayora absoluta) de no considerar relevante el incumplimiento y de continuar con
el contrato, supuesto en el cual la demanda deber ser declarada infundada, toda
vez que el acuerdo tomado es un acuerdo vlido para la gestin ordinaria de los
bienes comunes (inciso 2 del artculo 971). Cosa distinta ocurrira si la pretensin
planteada guarda relacin con la existencia misma del derecho, as por ejemplo si
se trata de una demanda de reivindicacin del bien comn, atendiendo al requisito
de la unanimidad para los actos de disposicin (inciso 1 del artculo 971) de nada
le servir al demandado demostrar que los dems copropietarios han reconocido
algn derecho a su favor, sino que, por el contrario, bastar la voluntad del
demandante para llevar adelante el proceso y obtener una sentencia favorable
4. Legitimacin pasiva
De esta forma se niega la posibilidad de llevar a cabo un proceso vlido con uno o
algunos de los copropietarios y sin citacin de los dems. En este caso se
considera que la existencia de un proceso contra los copropietarios representa un
perjuicio contra ellos y, por consiguiente, es preciso que todos ellos tomen
conocimiento del mismo y adopten las previsiones del caso para preservar su
derecho.
5. Oponibilidad de los resultados del proceso iniciado por uno solo de los
copropietarios frente a los dems copropietarios
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que tales resultados no les seran oponibles a aquellos que no participaron del
proceso.
El problema que se centra en ese punto es, como se ha resaltado, "injusto para el
demandado" (LACRUZ, p. 473), ya que declarada infundada la pretensin del
copropietario, los dems copropietarios podran demandar nuevamente, en forma
individual o colectiva al sujeto que no pudo ser vencido por el primer accionante.
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necesariamente conduce a consecuencias injustas para el demandado, porque
este puede evitarlas solicitando la incorporacin al proceso de los dems
copropietarios en la calidad de litisconsortes necesarios.
Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936 se admita a nivel jurisprudencial que
los interdictos eran susceptibles de ser ejercitados incluso contra los dems
condminos (ROMERO ROMAA, p. 252), aun cuando el artculo 896, al igual
que el vigente artculo 979, no contemplaba expresamente la referencia, como
legitimados pasivos, de los propios copropietarios.
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porque si bien indirectamente protegen el ejercicio de los atributos de los
copropietarios sobre el bien comn, lo cierto es que la perspectiva y el fundamento
de las mismas es finalmente la proteccin de la paz social que no debe ser
alterada por ningn copropietario.
iii) Las pretensiones destinadas a obtener como fin prctico la posesin exclusiva
o compartida del bien comn, tales como la reivindicacin, las acciones posesorias
propiamente dichas (aquellas en las que se discute el derecho a la posesin), el
desalojo y otras pretensiones personales de carcter restitutorio, por regla general,
no debieran ser admitidas toda vez que los temas vinculados al uso y disfrute del
bien comn se encuentran resueltos por el Cdigo mediante los remedios
pertinentes, esto es: (i) el uso compartido y limitado o, en su defecto, la
intervencin judicial para distribuir el uso ms la posibilidad de pedir una
indemnizacin por uso exclusivo (ver comentarios a los artculos 974 Y 975); Y (ii)
el disfrute compartido o, en su defecto, la intervencin judicial para designar un
administrador ms la posibilidad de reclamar el reembolso de los frutos percibidos
(ver comentarios a los artculos 972 y 976). Como se puede ver, la disyuntiva del
copropietario es la siguiente: o se est sirviendo del bien directamente o ha sido
excluido, caso en el cual, lo que le corresponde es solicitar la intervencin de un
administrador judicial ms las compensaciones econmicas que la propia ley
seala. En ningn caso se le autoriza para solicitar que judicialmente se le
restituya la posibilidad de compartir el uso o disfrute, porque al parecer lo que la
ley entiende es que si hay una desavenencia en cuanto al uso o explotacin de los
bienes, lo que corresponde es designar a un gestor indirecto. Al parecer, ese es el
sentido en el que se ha pronunciado la Corte Suprema a travs de la Casacin N
424-96 cuando ha dicho que: "La facultad conferida por el artculo 979 del Cdigo
Civil debe ser ejercida exclusivamente contra terceros, pues los condminos
tienen derecho a servirse del bien comn, conforme el artculo 974 del acotado" (el
resaltado es nuestro).
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DOCTRINA
VIALE SALAZAR, Fausto. Legitimidad para obrar, en: Derecho, N2 48, Revista de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, pp. 29 ss.,
Lima, 1994; DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil,
Volumen 111, Sexta Edicin, Tecnos, Madrid, 1998; LACRUZ BERDEJO, Jos
Luis. Elementos de Derecho Civil. 111, Volumen Segundo, Segunda Edicin, Jos
Mara Bosch, Barcelona, 1991; PEA BERNALDO DE QUIRS, Derechos
Reales. Derecho Hipotecario, Tomo 1, Tercera Edicin, Centro de Estudios
Registrales, Madrid, 1999; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen
primero, Octava Edicin, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1994; MONROY GALVEZ,
Juan. Introduccin al Proceso Civil, Tomo 1, Temis - De Belaunde & Monroy,
Santa Fe de Bogot, 1996; ROMERO ROMAA, Eleodoro, Derechos Civil. Los
Derechos Reales, Segundo Tomo, Segunda Edicin, Lima, 1955.
JURISPRUDENCIA
"Aun cuando la actora no haya probado en forma fehaciente que la parte del bien
que ocupan los emplazados sea precisamente la que es objeto de la demanda
interpuesta, no impide que la demandante inicie acciones posesorias para
recobrar el bien, porque en todo caso se tratara de una copropiedad"
(Exp. N 188-92-Lima, Normas LegalesN 247, p. A15).
"La facultad conferida por el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida
exclusivamente contra terceros, pues los condminos tiene derecho a servirse del
bien comn, conforme el artculo 974 del acotado"
(Cas. N 424-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 335).
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MEJORAS NECESARIAS Y TILES EN LA COPROPIEDAD
ARTICULO 980
CONCORDANCIAS:
Comentario
1- Preliminares
Las mejoras se encuentran reguladas, en cuanto a sus clases y los derechos que
derivan de su realizacin, en los artculos 916 al 919 del Cdigo Civil, los cuales
forman parte del Ttulo correspondiente a la Posesin. La lectura de dichos
dispositivos permite inferir que la estructura de dicha regulacin presupone la
existencia de una situacin posesoria que debe ser liquidada con ocasin de la
restitucin a la que se encuentra obligado el poseedor a favor del titular del
derecho. Sin embargo, no siempre un tema de mejoras es un tema estrictamente
ceido a los parmetros subjetivos y de oportunidad antes indicados y prueba de
ello es el artculo que comentamos conforme al cual es posible que la invocacin
de las mejoras tenga lugar nicamente entre los cotitulares del derecho y que, por
cierto, no se est liquidando ningn estado posesorio.
Tambin podemos inferir del artculo en mencin que el mismo puede ser til tanto
para regular el reclamo por mejoras de un "tercero poseedor a los copropietarios,
como el reclamo por mejoras que se formule entre copropietarios; pero fcilmente
se advertir que, en el primer caso, la regulacin contenida en los artculos 916 al
919 ser la que defina los derechos del reclamante y lo nico que determinar el
artculo 980 del Cdigo Civil ser la proporcin en la que los copropietarios
estarn obligados a solventar el pago respectivo, cosa que por cierto -de no existir
el artculo indicado- quedara cubierta por la regla general del artculo 970 del
Cdigo Civil, conforme a la cual los copropietarios participan en los beneficios y en
las cargas derivadas de la situacin de copropiedad en proporcin a la cuanta de
su respectivo derecho individual (cuota ideal). En cambio, para las relaciones entre
copropietarios, el artculo 980 del Cdigo Civil s resulta til y necesario toda vez
que, por aplicacin del mismo, quedar establecido que la obra necesaria o til, en
la que consista la mejora, pertenece a todos (descartndose as la posible
invocacin de las normas sobre accesin) y que, a su vez, al estar obligados todos
a responder proporcionalmente por los gastos en que se haya incurrido, ser
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factible que quien haya asumido el costo pueda demandar a los dems el
reembolso proporcional.
Creemos que el mbito dentro del cual puede darse la discusin de la viabilidad
del reembolso puede ser delimitado teniendo en cuenta las dos pautas siguientes:
(i) Solo son reembolsables las mejoras necesarias y tiles. El tercer tipo de mejora
que nuestra ley contempla, esto es, la de recreo o lucimiento, no es reembolsable
segn se deduce del texto expreso del artculo 980 del Cdigo Civil y, por
aplicacin de la regla general del artculo 917 del Cdigo, as quien pudiera
haberla introducido en el bien comn podr retirarla siempre que pueda separarla
sin dao para el bien. Lgicamente, respecto de estas mejoras queda inclume el
derecho de los dems condminos de oponerse a su introduccin aun cuando no
estn obligados a reembolsarla, especialmente en el caso de aquellas que
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quedarn incorporadas como parte integrante del bien comn (las que no podrn
ser retiradas).
Esa posibilidad de destruccin o deterioro tendr que ser revertida por aquel
copropietario que se encuentra en posesin directa o plena del bien. Sin embargo,
aqu surge la duda de determinar si uno de los copropietarios que se encuentra en
posesin del bien puede realizar, efectivamente, la actividad correspondiente en
forma unilateral, es decir, sin necesidad de una previa autorizacin, o si ser
acaso indispensable contar con la aprobacin de los dems copropietarios. Al
respecto debemos recordar que por aplicacin del artculo 971 del Cdigo Civil las
mejoras necesarias de carcter peridico o no que por su entidad y valor deban
ser consideradas como actos de administracin ordinaria, estaran sujetas a la
regla de la mayora absoluta, mientras que las mejoras que escapen a dicha
ordinariedad, deberan quedar sujetas a la regla de la unanimidad. Sin embargo, la
lectura del artculo 980 del Cdigo Civil permite inferir que la mejora ya ha sido
hecha por uno de los copropietarios y que de lo que se trata es de restituirle lo
invertido, y entonces la pregunta es cmo conciliar esta interpretacin con otro
precepto del mismo valor normativo como el contenido en el artculo 971?
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En nuestra opinin, para el caso de mejoras necesarias el asunto queda resuelto
por el artculo 981 conforme al cual los copropietarios se encuentran obligados a
solventar los gastos de conservacin, porque como se sabe la nocin de gastos
de conservacin comprende tanto a las mejoras que se realizan en el bien, como
los dems pagos que se requieran asumir para obtener servicios o cumplir con
obligaciones que permiten mantener el uso y la explotacin del bien comn. As
tenemos que se gasta en la conservacin del bien tanto cuando se pagan las
reparaciones que se hacen en el bien, como cuando se pagan los servicios de un
guardin, los arbitrios, los servicios pblicos que benefician al predio o los
servicios de un abogado al que se le encarga la defensa del bien en un proceso.
Queda entonces claro que los costos de las mejoras necesarias son parte de los
gastos de conservacin, los copropietarios se encuentran obligados a solventarlos
cuando se presenten las situaciones que justifican efectuar el respectivo gasto de
conservacin (artculo 981 C.C.), la ley les da la oportunidad de ponerse de
acuerdo sobre la forma y condiciones en que se realizar dicho gasto y
lgicamente esa es la forma de evitar conflictos (artculo 971 C.C.), pero si alguno
de ellos se ve precisado a realizarlos tendr derecho a obtener el reembolso
correspondiente (artculo 980 C.C.). Se ha dicho al respecto que "indudablemente,
el modo normal de llevar a cabo las obras necesarias para la conservacin es
ponerse previamente, de acuerdo, los copropietarios; normal, sobre todo, por lo
que se refiere al mojJo de proceder, as como al reparto de los gastos; ya que
puede ocurrir que, una vez hechas las obras por uno de los partcipes sin contar
con los dems, estos nieguen la necesidad\de dichas obras, y entonces aquel que
las realiz se ver forzado a recurrir a la va judicial, que incluso podr negarle la
razn; o podrn, tambin considerar excesivo el gasto realizado" (BELTRN DE
HEREDIA, p. 246).
A diferencia de las mejoras necesarias en las que existe un tercer artculo como el
981 que permite inclinar la balanza a favor de la ejecucin y reembolso de la
mejora, en este caso las cosas se presentan simplemente equilibradas. Por un
lado, tenemos que la modificacin que ellas puedan importar, comnmente,
conducir a exigir la regla de la unanimidad, salvo que hablemos de aquellos
bienes que por su naturaleza suelen ser objeto de peridicas acciones de
mejoramiento, como por ejemplo en el caso de ciertos equipos de computacin
cuya explotacin regular supone peridicas acciones de repotenciacin, caso en el
cual lo exigible ser una aprobacin por mayora absoluta. Pero, por otro lado,
tampoco puede desconocerse que la finalidad del artculo que comentamos es la
de reconocer que, objetivamente, el bien tiene un mayor valor como consecuencia
de la mejora realizada y que corresponde reembolsar lo invertido al copropietario
para as evitar que ocurra un enriquecimiento indebido.
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En nuestra opinin, la conjugacin entre ambos preceptos debe efectuarse
teniendo en cuenta la entidad de la mejora y los parmetros que la ley establece
para el actuar individual de los copropietarios sobre el bien comn. Los criterios
seran los siguientes:
(i) Si hablamos de mejoras que pueden ser calificadas como comprendidas dentro
de la nocin de acto de administracin ordinaria, es posible afirmar que estas
siempre podran ser ejecutadas individualmente por los copropietarios con la sola
condicin de que la obra material en que ella consista no importe una alteracin
del destino del bien comn ni perjudique el inters de los dems (ver artculo 974
C.C.). Si la actividad material se cie a dichos parmetros no podra haber
oposicin a su ejecucin en s ni cuestionamiento a la posterior pretensin de
reembolso.
No dice el Cdigo que otras normas rigen para las mejoras necesarias y
tiles efectuadas por un copropietario y que, segn el artculo que comentamos,
pertenecen a todos con la obligacin de responder proporcionalmente por los
gastos, pero se entiende que, en principio, el concepto que corresponde a cada
una de ellas no puede ser otro que el que resulta de la norma general establecida
en el artculo 916 del Cdigo Civil y que, como lo hemos dicho anteriormente, para
el caso de las mejoras de lucimiento o de recreo, el copropietario que las hubiere
ejecutado -tambin por aplicacin de las normas generales- podr retirarlas si ello
no causa dao al bien comn. Sin embargo, existen algunas otras cuestiones en
las que la aplicacin de las reglas generales sobre mejoras no resulta tan simple ni
pertinente. As tenemos lo siguiente: .
i) El artculo 917 C.C. establece que el valor al que se reembolsan las mejoras es
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el valor actual, mientras que el artculo 980 C.C. habla simplemente de responder
por los gastos, lo que puede conducimos a pensar que lo que se reembolsa entre
copropietarios no es el valor actual de la mejora sino solo lo gastado (valor
histrico), cosa que tiene sentido si tenemos en cuenta que a diferencia del caso
en que es el poseedor el que reclama el valor de la mejora, en este supuesto el
ejecutor de la mejora es, a su vez, codueo del bien sobre el que ella se ha
realizado, el tambin se ver afectado por el mayor o menor valor que tenga el
bien mejorado durante el transcurso de su vida til.
ii) Conforme al artculo 917 C.C. las mejoras realizadas despus de la citacin con
la demanda por la que se persiga la restitucin del bien no son reembolsables al
poseedor, salvo que se trate de las necesarias. En materia de copropiedad, cada
copropietario -en principio- tiene derecho a usar y disfrutar del bien comn, sin
ms lmites que los que se derivan del respeto al destino del bien comn y al
inters de los dems; en consecuencia, pueden seguir poseyendo el bien
y.simultneamente pepir el reembolso de la mejora. Es ms, como lo hemos visto
anteriormente, en ejercicio de sus derechos cualquiera de ellos puede realizar
mejoras tiles que puedan ser consideradas como correspondientes a la
explotacin ordinaria del bien e, incluso, las que puedan estimarse como
extraordinarias. Solo respecto de estas ltimas tendra sentido aplicar la
racionalidad implcita en el artculo 917 C.C., esto es, no permitir que se efecten
dichas mejoras por existir una oposicin a su realizacin, la cual por cierto no
requerira haber sido efectuada mediante un proceso judicial.
DOCTRINA
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GASTOS DE CONSERVACiN Y CARGAS DEL BIEN COMN
ARTICULO 981
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
El artculo bajo comentario contiene una norma que resalta con mayor intensidad
el denominado aspecto pasivo de la copropiedad ya anticipado por el artculo 970,
segn el cual los copropietarios participan tanto en los beneficios como en las
cargas del bien comn, en proporcin a sus cuotas. Se trata de poner de relieve
que en una relacin jurdico-real no solo se tienen poderes y facultades sino,
tambin, algunas obligaciones que cumplir, las cuales se encuentran ntimamente
vinculadas a la titularidad real que se ostenta, como son, en este caso, las de
solventar los gastos de conservacin y dems conceptos sealados por el artculo
en mencin.
a) Gastos de conservacin
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Igualmente, son gastos de conservacin los que resulten necesarios para la
reconstruccin de la cosa comn, pero en este punto es necesario establecer una
diferencia: "si con la destruccin de la cosa, esta es incapaz de cumplir el fin a que
est destinada, no se trata de conservar (.. .). Si los comuneros acuerdan
continuar en comunidad y reconstruir la cosa, se tratar de una verdadera
alteracin de la cosa comn, que implicar la necesidad del consentimiento
unnime" (ibdem, p. 250).
b) Tributos
e) Cargas y gravmenes
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determinada prestacin a cargo del sujeto gravado, como sucede cuando
hablamos del pago de la deuda garantizada mediante hipoteca o de las
reparaciones que son de cargo del propietario del predio sujeto a usufructo. En
esos casos es que opera la obligacin de los copropietarios de solventar la deuda
en proporcin a sus cuotas.
d) Obligacin real
La lectura del artculo bajo comentario permite percibir que los destinatarios de la
norma son exclusivamente los copropietarios. Nada dice la ley sobre los trminos
de la relacin entre los copropietarios y los terceros que se encargan de las tareas
de conservacin, son acreedores de los tributos o tienen la titularidad de los
derechos correspondientes a las cargas o gravmenes que afectan a los bienes.
Esas relaciones tendrn la estructura y contenido que les corresponda segn lo
establecido por la ley o por el pacto del que deriven, sin que la situacin de
copropiedad pueda representar para las mismas una ventaja o un perjuicio. As
por ejemplo, si alguien recibi en hipoteca un inmueble del dueo exclusivo del
mismo y, despus, este decide vender el bien a tres personas, la situacin de
copropiedad instaurada sobre el bien gravado no significar que ahora los
deudores de la obligacin garantizada sean esas tres personas y que el acreedor
pueda dirigirse contra ellas para que cumplan con pagar proporcionalmente la
deuda. Nada de eso ocurre, el acreedor seguir teniendo por deudor a quien
segn su contrato tenga tal condicin, podr iniciar una accin real para ejecutar la
garanta o podr plantear una accin personal contra su deudor, pero lo que no
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podr es demandar el cumplimiento a los tres copropietarios. Lo nico que
sucede, por aplicacin del artculo que comentamos, es que son los copropietarios
quienes en su relacin interna se encuentran mutuamente obligados a salvar el
bien pagando la deuda, pero esto es algo que solo los vincula a ellos entre s y,
eventualmente, los autoriza a repetir lo pagado ms all de la proporcin
establecida.
3. Pacto de no proporcionalidad
Siendo as, el condmino que cuente con un mayor porcentaje en la titularidad del
bien comn ser quien aportar en mayor cantidad para cubrir los dbitos que
recaigan sobre el bien.
No obstante, esta regla tiene carcter dispositivo al grado que les es permitido a
los condminos, en virtud de la autonoma privada, ponerse de acuerdo sobre
formas de participacin en el cumplimiento de obligaciones que respondan a
esquemas distintos del basado en la proporcionalidad con la cuanta de las cuotas
ideales. De acuerdo con el sentido que adopte el pacto, un copropietario que goce
en forma exclusiva del bien (artculo 975 CC) puede cargar con todas las
obligaciones de la comunidad asumiendo la totalidad de los pagos en beneficio de
todos los copropietarios. Sin embargo, se debe dejar en claro que es necesario
para su validez el "consentimiento de los dems" (AREN, p. 356).
DOCTRINA
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bienes en el Derecho espaol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954;
ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel; VODANOVIC, Antonio. Tratado de
los Derechos Reales, Tomo " Sexta Edicin, Editorial Temis - Editorial Jurdica de
Chile, Bogot, 2001; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 111, Volumen primero,
Octava Edicin. Jos Mara Bosch, Barcelona, 1994.
JURISPRUDENCIA
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SANEAMIENTO POR EVlCCIN DEL BIEN COMN
ARTICULO 982
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
Ahora bien, al margen del error en la sistemtica legislativa, tenemos que para
algunos este artculo es una prueba ms del carcter traslativo de la particin en
nuestro Cdigo, porque precisamente debido a que en la particin hay
transferencia, es que quienes asumen la condicin de transferentes del bien, a su
vez asumen la obligacin de sanear al copropietario adquirente en caso de
eviccin. Sin embargo, la lectura de la legislacin comparada muestra que un
artculo con un contenido similar est presente tambin en los Cdigos que, como
el espaol o el argentino, han seguido la teora declarativa.
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para luego tomar partido sobre la pertinencia de la norma dentro de nuestro
sistema jurdico.
Existe eviccin, segn el artculo 1491 del Cdigo Civil, "cuando el adquirente es
privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesin de un bien
en virtud de resolucin judicial o administrativa firme y por razn de un derecho de
tercero, anterior a la transferencia".
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Un.tema interesante es el relativo al posible conocimiento por todos los
copropietarios del carcter litigioso o ajeno de uno de los bienes susceptible de
particin, porque conforme a lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 1500 del
Cdigo Civil, el adquirente del mismo habr perdido su derecho a exigir el
saneamiento. Esto tiene importancia en la medida en que resultar altamente
probable que, finalmente, las partes incluyan a ese bien dentro de la particin,
pero omitan consignar el carcter ajeno o litigioso del mismo, caso en el cual lo
racional ser que se le atribuya un valor menor y que, para evitar las dificultades
de la probanza del conocimiento de las circunstancias mencionadas, se
establezca de manera lisa y llana la renuncia del adjudicatario al saneamiento en
caso de eviccin, en el entendido de que se trata de una adquisicin sujeta al
riesgo de prdida del derecho. Sin embargo, serias dificultades se podran
presentar para los copropietarios si el bien se adjudica por un valor menor, pero no
se efecta la renuncia que mencionamos o no hay prueba fehaciente del
conocimiento de las indicadas circunstancias.
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una norma especial que sancione dicha obligacin para un acto traslativo
especfico como lo es la particin. Por el contrario, el establecer expresamente
dicha obligacin para el caso de particin puede conducir. al operador del derecho
a interpretaciones errneas como pudiera ser la de considerar que al no haberse
sancionado tambin, dentro de las normas de copropiedad, las obligaciones de
saneamiento en caso de vicios ocultos y por hecho propio del transferente, pudiera
entenderse que las mismas no son aplicables a los contratos de particin.
DOCTRINA
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Subcaptulo III
Particin
DEFINICiN DE PARTICiN
ARTICULO 983
Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden
en los que se le adjudican.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
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Con este artculo el Cdigo inicia el tratamiento de lo que se ha dado en
denominar el "modo tpico" (AREN, p. 367) para la extincin del derecho de
copropiedad, por cuanto si bien existen otras causal es de extincin del referido
derecho previstas por el legislador (ver comentario al artculo 992) ella no solo es
propia de una situacin de comunidad configurada bajo los parmetros del
esquema de comunidad romana (carcter que comparte con la figura de la
consolidacin), sino que, adems, se caracteriza por su plena eficacia extintiva
porque se encuentra diseada como el instrumento idneo para que cualquier
copropietario, sin importar la cuanta de su participacin, pueda, a su sola voluntad
y sin ms justificacin que aquella -su propia voluntad-, asestar un golpe mortal a
la copropiedad. Mientras esa sola voluntad se mantenga, la extincin ser
ineludible.
2. Concepto de particin
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que la primera se produce si unos bienes comunes son adjudicados a unos y otros
a otros, con lo cual se opta por una definicin restrictiva de la particin, cosa que
no es extraa en nuestro medio en el que en la prctica es muy comn aludir a
esta operacin como una de "divisin y particin", expresin que tambin es
utilizada por el propio Cdigo en el inciso 1 del artculo 992 en el que se enumeran
las causas de extincin de la copropiedad.
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jurdica es, en este caso, consecuencia de un cambio o modificacin del objeto"
(BELTRAN DE HEREDIA, p. 327). Esto por diferencia con las denominadas
causas subjetivas de extincin de la copropiedad que estaran constituidas por
todos aquellos supuestos en que por adquisiciones sucesivas o simultneas,
realizadas por un condmino o por un tercero, "la cotitularidad es sustituida por la
titularidad simple; donde antes existan varios sujetos, existe ahora uno solo"
(ibdem). Se reconoce que la propia ley establece como procedimientos de
particin la posible adjudicacin de la cosa a un copropietario que indemniza en
metlico a los dems o la venta del bien a un tercero para repartir el precio
obtenido, pero en aras de mantener la puridad conceptual de la preestablecida
clasificacin de las causas de extincin de la comunidad, se seala que "aquellos
dos procedimientos (oo.) no son propiamente casos de divisin, sino sustitutivos
de la misma" (ibdem).
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sobre un bien determinado que pudiera ser una suma de dinero o un crdito por
cobrar a sus dems condminos.
iii) La particin, segn se desprende del artculo 983 que comentamos, es un acto
que se lleva a cabo mediante la asignacin final de derechos exclusivos sobre
partes materializadas del bien o bienes comunes o mediante la asignacin de
dinero o de crditos a cambio de los derechos individuales de copropiedad que
hasta entonces eran ostentados por cada copropietario. No forma parte de la
definicin legal de la operacin particional, la liquidacin de las deudas y cargas
que pudieran afectar a los bienes comunes, a los comuneros entre s o a estos
con relacin a terceros.
Resulta obvio advertir que en el caso de la copropiedad nuestro Cdigo opt por
un concepto restringido de particin, porque no hay liquidacin previa de un caudal
activo y pasivo, en realidad lo que se extingue a travs de la particin no es un
caudal patrimonial con sus bienes, derechos y obligaciones que -por cierto- no
existe, sino solo un bien o conjunto de bienes. Podrn existir deudas que afecten a
cada quien o, incluso, podrn existir gravmenes sobre los bienes comunes, pero
eso no determinar la configuracin de un patrimonio sujeto a liquidacin, quien
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sea deudor seguir sindolo para su acreedor y los gravmenes que afecten a los
bienes seguirn pesando sobre los mismos, la particin por s misma no tiene
efectos liquidatorios de dichas acreencias o gravmenes. Podrn las partes tener
en cuenta esas deudas o gravmenes al momento de fijar los valores de los
bienes a partir y establecer estipulaciones internas para responsabilizar a unos por
las deudas de otros o por los gravmenes que afecten a los bienes que no sean
adjudicados a quien los gener, pero esos pactos no sern oponibles al acreedor y
solo darn derecho al copropietario que pag a repetir lo pagado.
As por ejemplo, si uno de los copropietarios adeuda una suma de dinero por los
tributos que gravan al bien y otro que se adjudica el bien acepta asumir esa
deuda, nada impedir que el acreedor cobre la deuda a quien es su deudor y que
este se vea despus en la necesidad de repetir lo pagado contra quien acept
asumir dicha deuda; otro caso es el de quien grav su participacin sot)re uno de
los bienes comunes y despus no se le adjudica el bien, pudo haber acordado con
los dems que quien reciba el bien -seguramente por un valor menor- tendr la
carga de pagar la deuda que motiva el gravamen, caso en el cual de ejecutarse el
mismo, el que se haba adjudicado el bien nada podr reclamarle; pero tambin
pudiera ser que el que grav el bien se haya comprometido a solventar la deuda
de la que deriva el gravamen, si eso ocurriera, el acreedor seguir considerando
como su garanta al bien gravado y, en caso de llevar adelante la ejecucin, el que
sOp0rt la ejecucin podr reclamar una indemnizacin de quien debi pagar la
deuda y no lo hizo.
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decir, si la misma -la adjudicacin- tiene efectos traslativos o, por el contrario,
meramente declarativos.
Para la teora que comentamos, uno es el acto del que deriva la situacin de
copropiedad y otro es el acto de adjudicacin en virtud del cual se deviene en
propietario exclusivo del bien que se le adjudica a cada copropietario. Si el acto de
la particin es un acto traslativo se requiere plena capacidad de ejercicio para
lIevarlo a cabo, y si interviene el representante legal de un incapaz, este requiere
de una autorizacin judicial similar a la que requiere, en general, para practicar
actos de disposicin sobre los bienes de su representado. A su vez, los actos de
gravamen practicados sobre el derecho individual durante la situacin de
copropiedad sern actos plenamente vlidos y eficaces, que no deben verse
afectados por la particin.
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legislaciones influenciadas por el Cdigo de Napolen (as, entre otros, el Cdigo
Civil espaol en su artculo 450 y el Cdigo Civil argentino en su artculo 2695).
Aren ha explicado que la transicin operada en el Derecho francs de un sistema
a otro "fue motivada por razones de ndole fiscal, ya que los pesados gravmenes
que se imponan a las transmisiones inmobiliarias quedaban obviados merced a la
ficcin de la retroactividad" (AREN, p. 374).
Sea cual fuere la razn a la que obedeci dicho trnsito, lo cierto es que la
regulacin de un sistema en que la atribucin o adjudicacin de los bienes
comunes verificada con la particin tiene efectos meramente declarativos, sienta el
criterio de "que cada partcipe ha sido titular desde el primer momento de existe~a
de la comunidad de la porcin singular que al dividirse esta le ha correspondido"
(LACRUZ, p. 488), lo que implica la consecuente aseveracin de que los restantes
condminos n4nca han sido propietarios -durante la indivisin- de los bienes que
no se le adjudicaron sino solamente de los que s se les adjudiquen, de modo tal
que los efectos de la particin operaran de manera retroactiva, esto es, "al da de
la constitucin del condominio, como si el lote hubiera sido recibido directamente
del autor comn" (AREN, p. 374). Tales afirmaciones se remontan y recogen los
comentarios de un sector de la doctrina francesa, segn la cual en el artculo 883
del Cdigo Napolen, se "establece una ficcin contraria y declara que la divisin
es un acto, no traslativo, sino declarativo, de donde resulta que tiene efectos
retroactivos y que los actos realizados por un comunero durante la indivisin
relativos a la parte de la cosa comn que corresponde al lote de otro se reputan
nulos y sin ningn valor" (COLlN y CAPITANT, p. 623). En Latinoamrica sigue
esta posicin PAPAO (p. 336).
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aprobacin judicial, es decir, se trata el supuesto de la particin de manera
idntica a otros actos de disposicin para los cuales el representante requiere
autorizacin judicial (ver artculos 56, 447, 531 Y 568).
Finalmente, debemos recordar que al comentar el artculo 977 del CC, de manera
consecuente con el carcter traslativo de la particin, sealamos que deba
aceptarse la plena validez y eficacia del acto de gravamen practicado por un
copropietario, durante el estado de indivisin, sobre su derecho individual respecto
de determinado bien comn, no teniendo ninguna incidencia la suerte del bien
como consecuencia de la particin.
4. Efectos de la particin
La particin produce diversos efectos tanto para los copropietarios como respecto
de los terceros, as como con relacin a los propios bienes comunes. Muchos de
esos efectos han sido adelantados en las lneas precedentes, pero con el fin de
mantener el orden de la exposicin, nos referiremos de manera sucinta a los
mismos.
(ii) Los gravmenes constituidos sobre todo el bien comn por todos los
copropietarios y los que se pudieran haber constituido sobre el derecho individual
que se ostentaba respecto de determinados bienes comunes, se mantendrn
independientemente de que el bien sea adjudicado a uno de los copropietarios,
vendido a un tercero para el reparto del precio obtenido o, en su caso, adjudicado
a un copropietario distinto a aquel que grav su derecho individual. Esta es una
consecuencia lgica del hecho de haberse adoptado la teora traslativa de la
particin, la cual se hace extensiva a los embargos que hubieren sido trabados
sobre el derecho individual de los copropietarios durante el estado de indivisin.
Lo relevante, en todo caso, desde el punto de vista de los efectos en cuanto a los
copropietarios, sern los pactos internos que, con ocasin de la particin, ellos
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puedan establecer entre s a fin de determinar si la afectacin que sobrevenga por
la ejecucin de dichos gravmenes ser un hecho que deba ser soportado por el
adjudicatario o si el mismo puede dar lugar a una repeticin de lo pagado o al
pago de una indemnizacin por la prdida sufrida.
(iii) Los actos de disposicin o gravamen que hubieren sido practicados por uno o
ms de los copropietarios, sin contar con el consentimiento de los dems, sobre el
bien comn o parte material del bien comn, devendrn en eficaces en funcin de
lo previsto por el artculo 978 del Cdigo Civil, siempre que esos mismos bienes
sean adjudicados a quienes dispusieron de ellos, de forma tal que aquellos podrn
dar cumplimiento a la obligacin de enajenar el bien o de constituir el gravamen al
que se comprometieron.
(ii) La de los terceros que ya contaban con una garanta real o un embargo sobre
la totalidad del bien comn o sobre el derecho individual que corresponda a su
deudor en el bien comn, simplemente mantendrn su derecho inclume, la
particin no producir alteracin alguna en el mismo.
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particin que rige para esta, esto es, la posibilidad de que la misma suponga la
previa liquidacin de deudas y gravmenes.
(i) Como regla general se mantienen los gravmenes constituidos por todos los
copropietarios, as como los constituidos por alguno de ellos sobre el derecho
individual que le corresponda respecto de determinado bien.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La divisin y particin solo ser procedente cuando los accionantes tienen la
calidad de copropietarios"
(Exp. N 407-96-Hunuco, Ramrez Cruz, Eugenio, "Jurisprudencia Civil y
Comercial", p. 288).
"En el proceso de divisin y particin deben intervenir todos los herederos del
causante, no solo para que se les reconozca la proporcin en que deben
participar, sino para intervenir en la particin de los bienes"
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(Exp. N 698-9S-Cajamarca, Ramrez Cruz, Eugenlo, "Jurisprudencia Civil y
Comercial", p. 308).
"La divisin y particin tienen que referirse a bienes que existan real y fsicamente
en el causal, hacienda o patrimonio que pretenda repartirse. No cabe hacer la
particin de bienes que no son parte del patrimonio del causante, por tratarse de
bienes ajenos"
(Exp. N 1474-97, Resolucin del 18/05/98, Tercera Sala Civil de Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima).
"Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tienen sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le
ceden en los que se les adjudican.
Si los copropietarios no se encuentran de acuerdo respecto a la divisin material
del inmueble, corresponde para el efecto la ejecucin forzada, nombrndose
peritos tasadores para tal fin"
(Exp. N 543-97 del 05/09/1997 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
"Por la particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que
tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen a cambio del derecho que le ceden
en los que se les adjudican, de lo que se colige que resulta indispensable tener la
condicin de copropietario de los bienes materia de la particin"
(Cas. N 674-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 336).
"El estado de copropiedad se extingue con la divisin y particin del bien comn,
culmina definitivamente la cuota ideal del copropietario y se adjudica
materialmente una parte del bien.
El laudo de particin aprobado por las partes extingue el rgimen de copropiedad.
El acta que contiene dicho laudo es propiamente una transaccin, y siendo esta
una forma autocompositiva de conflictos, deben homologarse sus efectos a los de
una sentencia judicial. La falta de protocolizacin del instrumento no es
impedimento para calificar el ttulo de propiedad de las partes, cuando este
derecho est plenamente identificado en el acuerdo de las partes sobre divisin y
particin"
(Cas. N 912-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 336).
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"Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a
favor de terceros, en el caso de que no se puedan reivindicar, no son materia de
divisin y particin; sin embargo, el poseedor de esos bienes hereditarios, dentro
de los cuales debe incluirse al sucesor aparente o al coheredero, est obligado a
restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado, a tenor de lo
dispuesto en el artculo 666 del Cdigo Civil"
(Cas. N 793-99. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 336).
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OBLIGATORIEDAD DE LA PARTICiN
ARTICULO 984
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 125, 140, 448, 532, 732, 787, 873, 875, 876, 993, 1118
LEY 26887 art 2
Comentario
1. Preliminares
Mientras el artculo 983 del Cdigo trata de la particin como acto extintivo
de la copropiedad, el artculo 984 inicia el anlisis de la particin como facultad.
La facultad conferida a cada copropietario para instar la particin es una que se
inserta en el mbito de actuacin individual, obedeciendo su regulacin al carcter
incidental y antieconmico que se le atribuye a la copropiedad. As, la particin
constituye el medio para poner en propiedad exclusiva de los otrora condminos
concretas partes individualizadas del bien comn o, subsidiariamente, bienes de
distinta naturaleza determinados en proporcin al derecho cuotativo que a cada
uno le asista durante la indivisin, lo que constituye un indicativo del tributo que
rinden las legislaciones que admiten el rgimen de la copropiedad ordinaria al
"princfpio absoluto de la individualizacin de la propiedad" (BELTRN DE
HEREDIA, p. 332).
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"imperatividad"(GONZALES BARRN, p. 701) que, consideramos, puede ser
entendida comportando dos aspectos: uno, como norma inderogable por acuerdo
de las partes, de lo que se seguira su carcter irrenunciable; y, otro, como
facultad cuyo ejercicio implica el concurso del resto de condminos.
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No obstante la mayoritaria aceptacin de la particin como derecho potestativo, no
compartimos tal postura porque su aceptacin implica afirmar la existencia de un
derecho paralelo al de copropiedad provisto de una naturaleza distinta a la de
aquel, puesto que un derecho potestativo no puede ser, a la vez, l mismo y
tambin contenido de un derecho diverso. Sin embargo, la particin es una
facultad nsita en el derecho real de copropiedad (en ese sentido OEZ-PICAZO, p.
775) que, al igual que las facultades de usar y disfrutar, disponer y reivindicar los
bienes comunes, etc., constituye la expresin de la situacin dinmica del derecho
subjetivo en su ser potencial y, por tanto, forma parte de su contenido (ver al
respecto, BRECCIA; BIGLlAZZI; NATOLl; BUSNELLI, p. 378) o, dicho en otras
palabras, la facultad de particin de los bienes comunes es tambin una forma de
actuarse el derecho de copropiedad que encuentra por contrapartida no la omisin
de una conducta, como en el supuesto de la sujecin, sino la concurrencia del
resto de condminos para el establecimiento de los acuerdos en virtud de los
cuales habr que efectuarse la misma.
Ahora bien, determinada la particin como una facultad cuyo ejercicio espera una
respuesta -actividad (concurrencia)- por parte de sus destinatarios, en lo que se
refiere a la prctica procesal se ha planteado la cuestin relativa al carcter de la
pretensin de dividir los bienes comunes entre los condminos. En el mbito
procesal, como sabemos la accin es concebida como un derecho abstracto en la
medida en que est desprovista de un contenido propio y, por consiguiente la
discusin sobre el carcter real, personal o mixto de la particin es una discusin
sobre la naturaleza de la pretensin con la que se hace valer aunq ue sea comn
referir la discusin a la naturaleza de la accin. Hecha esta precisin conceptual,
tenemos que se han desarrollado tres teoras
Enfocada como una facultad de carcter real, se afirma que a travs del ejercicio
de la particin se transforma el derecho de copropiedad en tantos derechos de
propiedad exclusiva sobre las partes individualizadas del bien comn en que se
concreta la cuota de cada condmino o, subsidiariamente, sobre bienes diversos a
repartirse, por ejemplo, el precio de la venta del bien comn. As lo h entendido
Salvat para quien a travs de la accin de particin "se pone en movi miento un
derecho de carcter real, como es la copropiedad o condominio: as considerada
desde el punto de vista de sus resultados, la accin tiene por objetivovtransformar
este derecho real de condominio en otro derecho de igual naturalez como es la
propiedad exclusiva de lo que a cada condmino debe corresponderl en la
divisin" (citado por PAPAO, p. 333).
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b) Carcter personal de la accin de particin
Seala Aren que esta teora encuentra su fundamento en el corpus iuris civilis,
que "consideraba a las acciones divisorias como acciones mixtas, ya que el juez,
por un lado, tena derecho de hacer adjudicaciones de cualquier cosa a una de las
partes, segn las reglas de la equidad; y, por otro lado, poda condenar a la que
haba sido beneficiada por la adjudicacin, a pagar a la otra una suma de dinero"
(AREN, p. 372. La autora no suscribe esta posicin). Por su parte, Beltrn de
Heredia, haciendo referencia a unas sentencias del Tribunal Supremo Espaol
emitidas en los aos de 1901 y 1933 (basadas en la aplicacin del num. 4 del
artculo 62 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil) seala que la denominada
"actio communi dividundo" es "una accin mixta de la que corresponde conocer al
juez del domicilio donde est situada la cosa de que se trate (oo.) y que debe
plantearse contra aquel que resulte ser copropietario en el momento de interponer
la demanda" (ibdem, p. 335).
A nivel prctico, la admisin de una u otra de las concepciones acerca del carcter
de la accin de particin incidir en la determinacin de la competencia para
conocer de la misma cuando los condminos acudan a la va jurisdiccional. Como
sabemos y por regla general el juez competente es el del domicilio del demandado
(artculo 14 del Cdigo Procesal Civil); si son varios los demandados, lo ser el del
domicilio de cualquiera de ellos (artculo 15 del CPC), pero si adems la
pretensin puede ser identificada como una de derecho real, tambin podra
acudirse al juez del lugar en el que estn situados los bienes, que incluso pudieran
estar ubicados en varios lugares (inc. 1 del artculo 24 del CPC).
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En nuestra opinin, con la pretensin de particin lo que se hace es invocar la
existencia, a favor del demandante, de una facultad sustantiva (la de particin) que
se encuentra contenida en un derecho real (el de copropiedad) y, por
consiguiente, re,sulta claro que estamos frente a una de las "pretensiones sobre
derechos reales" a que se refiere el inc. 1 del artculo 24 del CPC, en virtud del
cual el demandante puede, si no desea acudir al juez del domicilio del
demandado, plantear su demanda ante el juez del lugar en el que se encuentran
los bienes.
La potestad conferida a los acreedores por el artculo 984 del CC parecera quedar
restringida o limitada nicamente a solicitar a los condminos que hagan la
particin de los bienes comunes, no pudiendo ampliarse a la intervencin de
aquellos -los acreedores- en los acuerdos que adopten los copropietarios relativos
ara forma en la que ella deba realizarse y, mucho menos, a la oposicin que se
efecte respecto al resultado final de la particin, es decir, en el caso de que la
misma pudiera resultar perjudicial para su derecho. Fuera de ello, el acreedor
podr impugnar los acuerdos adoptados entre los copropietarios para la particin
cuando de ellos resultara un perjuicio para la conservacin y satisfaccin del
derecho de crdito de que es titular. En este caso, el supuesto se reconducira al
rgimen establecido por el artculo 195 del CC. respecto de los denominados
actos en fraude del acreedor.
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interesa proteger al acreedor comn a quien se le reconoce un crdito que
mientras permanece la situacin de indivisin "gravita sobre la masa hereditaria"
(artculo 871 ), es ms, se reconoce que su crdito tiene una preferencia sobre
otros crditos para ser pagado con cargo a la masa hereditaria (artculo 872), de
forma tal que la particin representar para l la prdida de una posicin
prevalente para pasar a ser acreedor de cada uno de los herederos de manera
individual y en proporcin a sus cuotas hereditarias. De all la necesidad de
establecer mecanismos de proteccin a su inters.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Los copropietarios estn obligados a hacer particin cuando uno de ellos lo pida,
salvo los casos de indivisin forzosa"
(Cas. Ng 1987-T-96-Lambayeque, El Peruano, 161031 98, p. 551).
"El condmino que se sienta perjudicado por el ejercicio exclusivo de la propiedad
por otro de los condminos, tiene expedito su derecho a solicitar la indemnizacin
y a solicitar la particin"
(Cas. ~ 424-96-lca, El Peruano, 20lO4I98, p. 723).
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IMPRESCRIPTIBILlDAD DE LA ACCiN DE PARTICiN
ARTICULO 985
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
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particin; y la otra, sobre la prohibicin de prescribir la propiedad de los bienes
comunes entre copropietarios.
9
Resulta obvio que al margen del texto del articulo 2001 de nuestro C.C.. no participamos del
criterio segn el cual se extingue la posibilidad de obtener un pronunciamiento de fondo sobre la
pretensin incoada (nunca el derecho pblico de accin). pero no el derecho subjetivo invocado a
travs de aquella. Un derecho que no se puede hacer valer jurisdiccionalmente no es derecho.
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En sentido contrario, los denominados derechos personalsimos (como la
integridad fsica, el nombre, la imagen, etc.) constituyen, al igual que algunos
derechos potestativos -como los dirigidos "a comprobar un status familiar" (ibdem,
p. 492)-, situaciones jurdicas subjetivas de las cuales su titular no puede disponer
no estando, por ende, sujetas a un plazo de prescripcin. As, el derecho del hijo
para que se declare su filiacin es imprescriptible (artculo 373 del C.C.), es decir,
no obstante no verificarse el ejercido del derecho, ya sea por que exista un inters
en no hacerlo o un desinters respecto a que se declare la filiacin, ello no
conllevar una extincin del derecho.
Tales son las razones que explican el artculo 927 del C.C. conforme al cual la
pretensin de reivindicacin es imprescriptible, lo cual no obsta a que en los casos
en que la inercia del propietario tenga en paralelo la actividad de un poseedor bajo
las condiciones y por el tiempo que la ley exige o cuando de esa inercia pueda
deducirse la voluntad de hacer abandono del bien, se produzcan dos situaciones:
la adquisicin por prescripcin a favor del poseedor (ver artculos 950 y ss); o el
abandono (ver inc. 4 del artculo 968) a favor del Estado, ambas hiptesis, que
generan simultneamente la extincin del derecho, pero fcilmente se advertir
que el ordenamiento jurdico, en tales supuestos, ha resuelto simultneamente la
asignacin de la titularidad a favor de alguien, de forma que no deje de existir
quien rena para s la plenitud de los poderes que el ordenamiento atribuye al
titular de la propiedad.
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situaciones de prescripcin adquisitiva o de abandono a que hemos hecho
referencia al tratar de la propiedad.
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3. La prohibicin de los copropietarios de adquirir por prescripcin la propiedad de
los bienes comunes
El segundo prrafo del artculo 985 del C.C. plantea la posibilidad de que
existan algunos copropietarios o sucesores de estos, ya sea de hecho o en virtud
de algn acuerdo, que puedan venir observando, respecto del bien comn y con
exclusin del resto de condminos, una conducta posesoria idntica a la que se
encuentra calificada por la ley como til para adquirir la propiedad de un bien por
prescripcin (lase posesin continua, pacfica, pblica y como propietario).
El Cdigo ha optado por negar a los copropietarios la posibilidad de que opere
entre ellos la prescripcin adquisitiva como mecanismo para adquirir la propiedad
exclusiva de los bienes comunes. Dicha prohibicin resulta coherente con lo
afirmado por el artculo 974 del C.C. En efecto, aquel de los condminos que
ejerza su facultad individual de uso de los bienes comunes o que emprenda
individualmente la explotacin econmica del bien, hechos que implican posesin,
deberhacerla observando dos limitaciones: la no alteracin del destino de los
bienes, y el no perjudicar el inters de los dems.
Es de sealar que no todasllas legislaciones toman una opcin similar, tal vez
pueda decirse que todas las de inspiracin romana, de una u otra forma, prev n
la imprescriptibilidad de la pretensin de particin, pero -como sucede en la
legislacin espaola y chilena- no todas prevn la imprescriptibilidad adquisitiva
entre copropietarios, y la doctrina y jurisprudencia de dichos pases dan cuenta de
la existencia de posiciones encontradas: para unos es imposible la prescripcin
adquisitiva, para otros siempre es posible y, finalmente, para algunos la
prescripcin es aceptable solo en puntuales supuestos (ver sobre este particular
BELTRN DE HEREDIA, pp. 207 Y ss; Y ALESSANDRI, pp. 19 Y ss).
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proporcionalmente equivalente a la extensin adquirida. As, las partidas
registrales de esos inmuebles suelen hablar hasta de cientos de copropietarios,
cada uno con su propio historial, mientras que la realidad muestra lotizaciones
completas en las que cada copropietario tiene su propio lote sobre el que ha
construido su vivienda y en las que existen vas y reas pblicas que tericamente
son bienes privados comunes, porque nunca fueron formalmente aportados al
dominio pblico.
Las cosas en estos supuestos no pueden ser procesadas bajo los parmetros
tradicionales de la formalizacin de la propiedad: la inscripcin de transferencias
de cuotas, el otorgamiento de escrituras pblicas por las transferencias que no se
formalizaron, la tramitacin de sucesiones intestadas o la inscripcin de
testamentos y, en su caso, el recurso a la prescripcin adquisitiva o la formacin
de ttulos supletorios previstos en el Cdigo Civil son impracticables, no solo por el
costo que ello implica sino, tambin, porque partiran de aceptar como cierta la
base formal de copropiedad en la que se sustentan, lo que conducira a aplicar la
regla de la imprescriptibilidad y a concluir que la nica forma final de sanear la
titulacin de los involucrados es identificando y reuniendo a todos para que
unnimente celebren una particin.
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informalidad y haya, simplemente, dejado de hacer uso de estos procedimientos
masivos de saneamiento de la titulacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Ningn copropietario ni sus sucesores pueden adquirir por prescripcin los bienes
comunes"
(Exp. N 1211-91-Lima, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, tomo 4,
p. 264).
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PARTICiN CONVENCIONAL
ARTICULO 986
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
Al comentar el artculo 984 del C.C. afirmamos que la facultad de instar la particin
determina la necesidad de la concurrencia del resto de condminos a que aquella
se verifique, sin que pueda formularse oposicin a la pretensin de dividir los
bienes comunes. Cada quien puede formular las propuestas relativas a la forma
de llevar a cabo la divisin y adjudicacin de los bienes comunes, hasta poder
llegar a la eleccin de la frmula que resulte ser la ms conveniente a los
intereses econmicos de los con dminos.
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ejercicio de dicha facultad por un plazo mayor al legalmente establecido; y ii) el
deber de concurrir a la formacin del acuerdo particional bajo la amenaza de
imposicin de la forma y condiciones de la particin por la autoridad judicial.
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con la reparticin del precio obtenido (ver el detalle de todas estas hiptesis en los
comentarios a los artculos 983 y 988).
La segunda parte del artculo 986 del C.C. confiere a los copropietarios la
posibilidad de efectuar la particin mediante sorteo. Al respecto, consideramos
que lo que se puede efectuar por sorteo es la atribucin de los bienes comunes,
pero no la particin en s misma puesto que esta consiste en la divisin de dichos
bienes para su posterior adjudicacin. Siendo ello as, el acuerdo unnime a
adoptarse en este supuesto deber versar sobre dos aspectos: uno, la
conformacin de los "lotes" o "bloques" de bienes que sern objeto de sorteo; y el
otro, la decisin misma de que la atribucin de tales lotes sea librada al azar, es
decir, mediante sorteo, lo que no supone la conclusin de un contrato aleatorio en
la medida en que los bloques de bienes estn previamente determinados, se
conoce el valor asignado a cada bloque y lo nico que no saben los copropietarios
es cul de esos bloques les ser atribuido por efecto del sorteo.
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orientador y preventivo de los conflictos posteriores que pudieran surgir entre las
partes como consecuencia del uso de una forma inadecuada en orden a la
probanza, publicidad u oponibilidad de los derechos adquiridos.
Cuando los copropietarios no lleguen al acuerdo unnime que exige el artculo 986
del C.C. para llevar a trmino la particin de los bienes comunes, ya sea porque
ninguna de las propuestas formuladas fue votada por unanimidad o debido a que,
una vez instada la particin, ningn copropietario -con excepcin del que la inst-
concurri a la verificacin de aquella, o cuando llegar a un acuerdo es por el
momento imposible porque, por ejemplo, existe uno o ms copropietarios
incapaces o desaparecidos, sin que exista un representante con el que entenderse
para una posible particin convencional especial (ver artculo 987), cualquiera de
los copropietarios podr instar la particin judicial.
Al respecto, dentro de los artculos que el Cdigo Civil prev para regular la
particin de los bienes comunes, no se contempla regla alguna que sea aplicable
al supuesto en cuestin. La omisin de una normatividad especfica para la
particin judicial de los bienes comunes no es producto de una falta de
prefiguracin del legislador de la presencia de posibles conflictos en la etapa de la
divisin de los bienes comunes como lo hara suponer el artculo que
comentamos, porque en realidad cuando el artculo 984 del C.C. establece la
"obligacin" de los copropietarios de hacer particin no quiere decir, en absoluto,
que, de todas formas, aquellos deban llegar a un acuerdo unnime respecto de la
divisin y posterior atribucin de los bienes comunes puesto que lo que,
inicialmente, implica la citada disposicin normativa es solamente la concurrencia
de los condminos, una vez instada la particin, para la formacin de la
reglamentacin que regular esta fase final de la comunidad. Pero no debe
olvidarse que, a su vez y en segunda instancia, el artculo 984 supone que si no
hay acuerdo, la imperatividad de la particin facultar a cualquiera para instar la
misma en la va judicial.
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judicial de los bienes comunes obedece a que la misma "tiene su asiento natural
en las normas procesales" (ibdem p. 705). A este respecto, el Cdigo Procesal
Civil regula en el inciso.1 de la Cuarta Disposicin Final que la accin tendente a
la particin de bienes en copropiedad corresponde al proceso abreviado. Sin
embargo, dentro de las disposiciones de esta va procedimental no se contempla
norma alguna que regule detalles sobre la formulacin y procesamiento de una
pretensin de particin. Ante este vaco normativo, la doctrina nacional plantea
dos salidas para solucionar el problema planteado: una, que consiste en la
presentacin, por parte del demandante, de "un proyecto de particin al momento.
de instar la demanda"; y, la otra, que "se reenve el tema a la etapa de ejecucin
de sentencia" (ibdem p. 707).
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
"La sucesin no es una entidad jurdica, sino un estado legal de condominio sujeto
a normas especficas, por lo que resulta improcedente demandar a una sucesin
sin indicar quines son los herederos que la integran"
(Exp. N 1241-89-Loreto, Ejecutoria Suprema del 11189, SPIJ). .
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PARTICiN CONVENCIONAL ESPECIAL
ARTICULO 987
CONCORDANCIAS:
Comentario
1- Preliminares
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i) por lo menos uno de los copropietarios debe de ser incapaz de ejercicio
o debe haber sido declarado ausente.- Basta que uno de los copropietarios tenga
tal condicin para que sea imposible celebrar una particin convencional simple
como la regulada por el artculo 986 del C.C.
En lo que respecta al declarado ausente cabe sealar que hasta antes que el
artculo comentado fuera modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del
Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, el Cdigo simplemente hablaba
del copropietario ausente, lo cual, si se utilizaba el sentido comn de la palabra
poda conducir a pensar que se aluda al copropietario no presente. Las cosas
ahora se encuentran absolutamente claras: se trata del copropietario que ha sido
declarado judicialmente ausente, de conformidad con las disposiciones previstas
por los artculos 49 y sgtes. del C.C.
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ii) El copropietario incapaz debe contar con un representante legal y, en su caso,
el declarado ausente debe tener designada a la persona que se encuentra
legitimada para actuar sobre su patrimonio.- Estamos hablando de una hiptesis
de particin convencional y, por consiguiente, el acuerdo particional debe tomarse
con quienes estn legtimamente investidos de la potestad que les permita poder
expresar voluntad a nombre del copropietario incapaz o ausente, a fin de llegar al
acuerdo unnime que ser sometido a aprobacin judicial.
iii) Debe haberse llegado, entre los interesados y quienes actan por los
Incapaces o respecto de los bienes del ausente, a una propuesta de acuerdo
particional que debe constar en un documento.- Se trata propiamente de una
negociacin debidamente documentada como una propuesta de particin. No es
an un convenio de particin vinculante, esa es una calidad que recin adquirir
con la aprobacin judicial del mismo.
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3. sentido de la intervencin jurisdiccional
Dos aclaraciones resultan precisas: i) existe una sutil diferencia entre "aprobar" y
"autorizar", se aprueba lo que ya se encuentra hecho y se autoriza lo que se va a
hacer, pero en realidad desde el punto de vista jurdico la diferencia entre ambos
trminos es irrelevante, porque aquello que ya se ha hecho pero que no ha sido
aprobado es tan inexistente como aquello que solo ha sido autorizado pero que
an no est hecho; por lo dems la ley procesal al tratar del procedimiento no
contencioso de "autorizacin para disponer derechos de incapaces" establece que
la solicitud respectiva debe estar aparejada "del documento que contiene el acto
para el cual se solicita autorizacin"; y ii) el hecho de que el artculo en comentario
someta la propuesta de convenio particional a la aprobacin del rgano
jurisdiccional no la convierte en un supuesto de particin judicial puesto que en
esta instancia la actuacin del rgano se limitar, precisamente, a la aprobacin o
no de los trminos propuestos sin que pueda modificarse el acuerdo, lo que solo
corresponder a los condminos ya sea que acten por derecho propio o en
represerrtacin del incapaz o del ausente.
4. Aspectos procedimentales
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no vemos por qu el juez no podra utilizar un procedimiento especial
preestablecido para resolver el tema.
Cabe mencionar que con buen criterio el artculo 787 del C.P.C. ha venido a
establecer que cuando el consejo de familia est conformado con anterioridad al
proceso, entonces ya no es necesaria la intervencin del Ministerio Pblico. En
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consecuencia, ha quedado modificado el artculo comentado en el sentido de que,
en principio, no hay lugar a la intervencin conjunta del Ministerio Pblico y del
consejo de familia. Solo si este ltimo no est conformado o no corresponde
conformarlo (como en el caso de menores con padres en ejercicio de la patria
potestad o en el del ausente), entonces interviene el Ministerio Pblico.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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BIENES NO SUSCEPTIBLES DE DIVISiN MATERIAL
ARTICULO 988
Los bienes comunes que no son susceptibles de divisin material pueden ser
adjudicados, en comn, a dos o ms copropietarios que convengan en ello, o se
vendern por acuerdo de todos ellos y se dividir el precio. Si los copropietarios no
estuvieran de acuerdo con la adjudicacin en comn o en la venta contractual, se
vendern en pblica subasta.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
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adjudicacin en comn y consiguiente compensacin en dinero, o mediante el
reparto del dinero obtenido en la venta directa o por subasta pblica.
Para el Cdigo Civil, la particin se identifica con el reparto hasta el punto que la
nocin de particin ha sido confundida con la de reparticin (ver el comentario al
artculo 983). En tal sentido, se entiende por particin "la concrecin de las cuotas
que difusamente recaan antes de ella sobre el total objeto, y que despus se
traducen en porciones determinadas e individuales del propio objeto, si este es
partible" (LACRUZ, p. 482).
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delimitadas no puedan asumir una funcin autnoma de valor proporcional al que
le corresponda en el todo.
ii) La existencia de una prohibicin legal.- Desde el punto de vista material un bien
podra ser dividido sin afectacin a la funcionalidad de cada parte resultante, pero
la ley podra prohibir la divisin "por razones de oportunidad y poltica jurdica"
(ibdem, p. 42). Aqu ya no hay un hecho econmico que apreciar por el operador
jurdico, sino simplemente una prohibicin que respetar, tal es el caso por ejemplo
de las normas de urbanismo conforme a las cuales los predios urbanos deben
tener, segn las zonas en las que se ubiquen, determinadas reas mnimas.
Seguro que la fraccin inferior a esa rea mnima pudiera cumplir idntica funcin
que el todo, pero es la ley la que ha querido en estos casos, de manera
absolutamente objetiva, juzgar lo que es funcional y lo que es disfuncional.
3. Adjudicacin en comn
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entendida en conjuncin con todas las normas sobre particin y considerarse que
respecto de bienes indivisibles, dependiendo del nmero de bienes, nmero" de
copropietarios, valores involucrados, etc., son factibles en una misma particin
adjudicaciones individuales y comunes, con compensaciones econmicas o sin
ellas.
4. La venta contractual
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sucede es que en el primer caso la concertacin del contrato es el resultado de
una negociacin directa entre las partes, de ah que por ejemplo en la legislacin
administrativa se hable de la ''venta directa", mientras que en el segundo caso lo
que se hace es crear un mecanismo y una oportunidad para recibir las ofertas de
diversas personas y poder llegar a un acuerdo con la persona que bajo esas
circunstancias formule la oferta ms atractiva.
ii) Supone, ordinariamente, la realizacin de dos actos sucesivos que deben contar
con la participacin unnime de los copropietarios, uno el acto de aprobar, como
medio para hacer la particin de un bien indivisible, la venta del mismo que deber
ser ofrecida de manera directa a los terceros interesados, y otro el acto de
compraventa con el tercero en el que debern participar todos los copropietarios,
lo cual tiene lgica si tenemos en cuenta que lo comn ser tomar la decisin de
vender y despus buscar una oferta que pueda interesar a todos los
copropietarios. Sin embargo, existen supuestos en los que debe admitirse una
reduccin de actos de intervencin unnime de los copropietarios, como cuando
se acuerda la venta y se otorga poder suficiente, mediante escritura publica, a
favor de uno de ellos; o cuando el acto de aprobacin es, a la vez, la aceptacin
de la oferta cursada por un tercero, caso en el cual ya existir contrato y solo
restar su formalizacin; y, tambin, cuando la aprobacin de la venta contiene
todos los elementos para considerarla, a su vez, una oferta de venta que el tercero
interesado simplemente debe aceptar.
iii) El precio obtenido debe ser repartido en proporcin a la cuota ideal que, en la
copropiedad, le corresponda cada condmino. En tanto el crdito otorgado para el
pago del precio no haya sido pagado se entender que los vendedores tienen un
crdito divisible, en proporciones que la ley presume iguales (ver artculo 1173),
salvo prueba en contrario que puede estar constituida justamente por el hecho de
que las participaciones ideales de los mismos resulten diferentes.
La lectura del artculo 988, al menos para lo que concierne a una particin
convencional, permite advertir una labor profilctica del legislador, se busca poner
a disposicin de las partes diversas alternativas que puedan conducirlas a una
particin convencional. Si el legislador nada hubiera dicho cualquiera de las
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alternativas podra ser igualmente utilizada, lo que se quiso fue propiciar el uso de
las mismas.
DOCTRINA
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis. Elementos de Derecho Civil, tomo " Volumen 111,
Segunda Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1990; LACRUZ BERDEJO, Jos.
Elementos de Derecho Civil, Tomo 111, Volumen 11. Segunda Edicin. J.M.
Bosch Editor, Barcelona, 1991; ARIAS-SCHREIBER, Max y CRDENAS QUIRS,
Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo V; Primera Edicin, WG Editor,
Lima, 1993; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia (compiladora) Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V;
Lima, 1985; ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, Tomo 111, Volumen 1, Octava
Edicin, J.M. Bosch, Barcelona, 1994.
JURISPRUDENCIA
"A diferencia de los bienes comunes, que son particionables, los bienes propios no
son susceptibles de divisin y particin"
(Exp. N 542-95-Lima, Ramrez Cruz, Eugenlo, "Jurisprudencia Civil y Comercial",
p. 304).
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PREFERENCIA DEL COPROPIETARIO
ARTICULO 989
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
El artculo 989 del CC establece que el derecho de preferencia evita la venta del
bien comn indivisible en una subasta pblica y que son los copropietarios
quienes se encuentran legitimados para ejercerlo. Siendo ello as, debemos decir
que esta disposicin ha variado notablemente el alcance que tena el derecho de
tanteo o preferencia durante la vigencia del Cdigo de 1936 cuyo artculo 920
otorgaba legitimidad para ejercer ese derecho a los interesados, expresin cuyo
significado no necesariamente quedaba referido a los copropietarios, pudiendo
incluso estar interesado un tercero, como por ejemplo un acreedor comn.
El otro aspecto en que vara el alcance del derecho de preferencia viene dado por
la oportunidad en la cual debe ser ejercido, pues el Cdigo vigente ha considerado
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en forma expresa que el derecho de preferencia de los copropietarios se
encuentra circunscrito "exclusivamente al caso de la pblica subasta" (MAISCH, p.
208), detalle trascendental si tenemos en cuenta lo mencionado al respecto en el
Cdigo de 1936 que prevea la posibilidad de ejercer el tanteo no solo para evitar
la subasta sino, en general, para evitar la venta de los bienes comunes (artculo
920), sea cual fuere el medio por el cual se llevase a cabo.
Por otra parte, es preciso aclarar que la venta en subasta pblica que puede ser
evitada mediante el ejercicio del derecho de preferencia, solo es aquella que se
refiere a los bienes que no son susceptibles de divisin material, as lo reconoce
expresamente el artculo comentado cuando textualmente dice que de lo que se
trata es de "evitar la subasta de que trata el artculo 988", el cual como hemos
visto en su oportunidad est referido exclusivamente a las distintas alternativas de
particin que ofrece el ordenamiento jurdico a los copropietarios de un bien
indiviso.
Al comentar el artculo 988 del C.C. hemos sealado que la alternativa que
ofrece el ordenamiento jurdico a los interesados como medio para llevar a cabo la
particin de un bien indivisible, puede ser realizada mediante una subasta pblica
llevada a cabo en un proceso judicial de particin o como parte de los actos
extrajudiciales de los copropietarios encaminados a ponerle fin a la copropiedad.
Es ms, el decurso de la narracin contenida en el artculo 988 del C.C. puede
lIevarnos a pensar que todo se lleva a cabo en la va extrajudicial y que son las
partes las que van descartando una u otra alternativa (adjudicacin en comn o
venta contractual) y, subsidiariamente, una subasta pblica a la que estaran
obligados a acudir sin necesidad de trmite previo alguno.
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Sabemos que esto ltimo no es cierto y que para obligar a un copropietario a
llegar a la subasta pblica de un bien indivisible debe demandarse la particin,
pero en todo caso lo importante es determinar qu inconvenientes pueden
presentarse en el ejercicio del derecho de preferencia. En nuestra opinin son dos
los posibles inconvenientes:
Respecto al fundamento del derecho de preferencia se ha dicho: "es justo que los
copropietarios que tienen un inters ms cercano que el de cualquier tercero
deben merecer la oportunidad de evitar la subasta" (ARIAS-SCHREIBER, p. 114).
Tambin se ha afirmado que, al igual que el retracto, este derecho busca la
"concentracin en una sola mano de las distintas cuotas de los copropietarios"
(GONZALES BARRN, p. 708).
Debemos partir por reconocer que el derecho de preferencia supone una limitacin
a la libertad de contratar de los copropietarios. Ellos ya han decidido por
unanimidad y tal vez movidos por las dificultades para encontrar un comprador
directo, vender el bien en subasta pblica, es decir, convocar pblicamente a
todos los interesados para que sobre la base de una tasacin efectuada puedan
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estos formular sus ofertas y los copropietarios conocer si efectivamente en el
mercado existe alguien dispuesto a pagar un precio mayor al valor de tasacin o
por lo menos este valor. En consecuencia, si se faculta a uno de los propios
copropietarios para decidir que sea con l con quien se contrate la venta del bien
(restando el valor proporcional de su propia participacin), esto es una imposicin
que restringe la libertad de los dems.
En efecto, por un lado, tenemos que los dems copropietarios no solo se ven
privados de la posibilidad de averiguar, en el mercado, si existira alguien
dispuesto a pagar por el bien un monto superior al de tasacin, sino que adems
se ven obligados a recibir como precio por sus participaciones el que resulte de
distribuir proporcionalmente el valor de tasacin, el cual como sabemos
usualmente es fijado en un monto menor al valor de mercado del bien, porque lo
que se busca es atraer al mayor nmero de postores.
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En funcin de lo expuesto, resulta pertinente concluir que con preferencias como
la que comentamos la copropiedad no solo resulta ser en s misma una situacin
antieconmica y generadora de conflictos, sino tambin una suerte de castigo para
quien ha tenido la mala fortuna de verse involucrado en ella debido a que el valor
de su participacin al tiempo de la particin, resulta minimizado por efecto de una
preferencia que no tiene razn de ser en una economa de mercado como la que
nos rige.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El artculo 989 del Cdigo Civil, que trata sobre el derecho de tanteo o
preferencia, innovando lo prescrito por el artculo 920 del anterior Cdigo
Sustantivo, reconoce este derecho en cualquier caso de remate del bien objeto de
condominio"
(Exp. N 1124-89-Lima, Ejecutoria Suprema del 13112/ 89, SPIJ).
"Para la preferencia prevista en el artculo 989 del Cdigo Civil, el juez deber
ordenar que se actualice la respectiva tasacin, puesto que al no haber previsto la
ley el deterioro del valor de la moneda, por efecto del proceso inflacionario y
devaluatorio que aqueja al pas, nada ms justo y equitativo que la reactualizacin
de la tasacin correspondiente"
(Ejecutoria Suprema del 22/12/87, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
Jurisprudencia Civil", p. 101).
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LESiN EN LA PARTICiN
ARTICULO 990
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Preliminares
Nos encontramos frente a una tpica norma de remisin. Se limita a sealar que la
figura de la lesin, regulada dentro de las disposiciones generales sobre contratos
contenidas en la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, es una figura
aplicable al contrato de particin.
Conforme a lo dispuesto por los artculos 1447 a 1456 del C.C., existir lesin en
un contrato y la parte que la sufra tendr derecho a solicitar la rescisin del mismo
siempre que se presenten las siguientes circunstancias:
i) Una desproporcin mayor a las dos quintas partes entre las prestaciones, segn
el valor de las mismas al tiempo de la celebracin del contrato.
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enfermedad, contrata con otro en trminos tales que la desproporcin entre las
prestaciones es superior a los 2/5 (40%), entonces el que se oblig a pagar la
prestacin de mayor valor puede pedir que el contrato quede sin efecto, siempre
que pueda probar, adems, que el otro "se aprovech" de su situacin, prueba
difcil por su carcter subjetivo pero que resulta facilitada por la ley mediante la
presuncin de aprovechamiento que existe en caso de que la desproporcin sea
igualo superior a los 2/3 (66.66%).
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efectos sociales y econmicos de la institucin, es en la contrastacin con la
realidad que las instituciones jurdicas muestran su bondad o su ineficiencia.
ii) La particin que puede ser objeto de una pretensin rescisoria sustentada en la
causal de lesin es en principio la convencional, no as la judicial porque en ese
caso la garanta de la intervencin del rgano jurisdiccional, la posibilidad de
ejercer al interior del proceso los medios impugnatorios que la ley procesal
reconoce y el carcter de cosa juzgada que adquieren las decisiones judiciales
conducen a considerar que la rescisin por lesin es improcedente con relacin a
la particin judicial. Queda preguntarse si la particin convencional especial (ver
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comentarios al artculo 987) puede ser materia de una pretensin rescisoria,
pensamos que al menos en lo que respecta al incapaz o al declarado ausente no
existe forma de cuestionar la particin celebrada con aprobacin judicial, porque
precisamente la intervencin judicial tuvo por objeto tutelar los intereses de dichas
personas, en cambio respecto de los dems no puede decirse lo mismo y, por
consiguiente, no obstante las dificultades probatorias que entendemos puedan
existir para probar la existencia de un estado de necesidad que habra durado
desde que se formul la propuesta de particin hasta que se obtuvo la aprobacin
de la misma, lo cierto es que no puede descartarse la posibilidad de la lesin que
puedan haber padecido dichas personas.
iii) En los casos de bienes indivisibles, si el medio para efectuar la particin es una
adjudicacin en comn, resulta perfectamente posible pensar que la lesin se
pueda producir por la desproporcin entre dicha adjudicacin y las
compensaciones econmicas correspondientes, o con respecto a alguna de las
compensaciones que result diminuta. En cambio, cuando hablamos de la
denominada venta contractual a un tercero o de la subasta pblica, la lesin en la
particin se presentar en el momento del reparto del precio obtenido 10.
10
Lgicamente pudiera ocurrir que en la venta contractual los copropietarios lesionen al comprador
o que este lesione a los copropietarios, pero eso ser una lesin en la venta y no una lesin en la
particin. En cambio, en la subasta pblica, conforme al inc. 2 del arto 1455, ser improcedente la
pretensin de lesin en la venta, no asf la referida al reparto.
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En primer lugar, en la medida en que la particin es un solo contrato que por
efecto de la pretensin de rescisin puede quedar sin efecto, deben tener la
calidad de demandados todos los dems copropietarios.
Ahora bien, en tanto que en la particin existen mutuas permutas entre todos los
partcipes que determinan que el lote de bienes que cada quien recibe en
adjudicacin tenga su explicacin en las transferencias que todos los dems
hicieron a su favor de las participaciones individuales que a cada uno de ellos
correspondan sobre esos bienes, el contrato tiene una unidad inescindible: la
suerte de las adjudicaciones que contiene debe ser una sola y como quiera que
para la ley est claro que en la particin puede haber lesin y que la misma es
considerada como una institucin de orden pblico, creemos que le bastar al
lesionado demostrar la desproporcin y que por lo menos uno de los
copropietarios se aprovech de su estado de necesidad, para que el contrato se
rescinda y los dems se vean afectados por la rescisin.
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Decamos en lneas anteriores que la figura de la lesin ha dado lugar a
interminables discusiones jurdicas sobre su conveniencia. Los fundamentos
jurdicos abundan en uno y otro sentido, aunq ue es de reconocer que, en la
actualidad, la mayora de autores opina a favor de la existencia de dicha
institucin, que resulta un lugar comn y hasta una seal de estar a tono con el
signo de los tiempos, el sostener que la limitacin que ella comporta respecto de la
libertad de contratacin es compatible con el carcter social que nuestra
Constitucin, en su artculo 58, le atribuye a la economa de mercado dentro de la
cual se ejerce la iniciativa privada que sustenta a nuestro rgimen econmico,
entendindose que tal limitacin forma parte del orden pblico en base al cual es
posible imponer restricciones a la libertad de contratacin (inciso 14 del artculo 2
de la Constitucin).
Ciertamente que debe reconocerse la fuerte impronta moral que existe en esta
institucin, pero pensamos que las bondades ideales de la misma deben ser
sopesadas con sus efectos en la realidad econmica y social en que ella opera.
Del mismo modo que muchas leyes de la poca medieval solan decir que los
hombres de un pas deban ser buenos y felices, el mensaje sutil de la figura de la
lesin parece decirnos que debemos ser solidarios y no egostas, que si la vida
nos poi oca frente a alguien que atraviesa por una situacin de necesidad
apremiante lo ayudemos al "precio justo", que si vamos transitando por la calle,
camino a nuestro trabajo y alguien nos ofrece una joya que en ningn momento
habamos pensado comprar, que no estaba en nuestro presupuesto y que en
principio nos negamos a comprar, pero que finalmente adquirimos persuadidos por
las penurias de nuestro ocasional oferente y por lo interesante que pudiera ser la
oferta que l mismo nos hace, pudiera ser que despus nos veamos expuestos a
una demanda de rescisin de contrato y que debamos devolver la joya porque el
precio fue inferior en ms de un 40% al valor de mercado del bien y porque
nosotros nos aprovechamos de nuestro vendedor.
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En todo caso, despus de una primera experiencia con los efectos de la lesin,
estamos seguros de que en la prxima oportunidad que encontremos a alguien en
penurias similares, solo consideraremos una de estas dos alternativas: no
ayudarlo o ayudarlo pagndole una contraprestacin mayor a la que l mismo nos
pide. Todos sabemos cul es la respuesta del mundo real.
Del mismo modo que el derecho no nos puede hacer felices, tampoco nos puede
hacer solidarios y altruistas, porque estas son conductas, comportamientos,
vivencias y sensaciones de las cuales solo cada uno de nosotros somos dueos.
Sostiene Alfredo Bullard, a quien hemos seguido en estas lneas, que "la lesin
desincentiva operaciones de rescate que puedan ser motivadas por la oportunidad
de obtener un lucro mayor al que se obtendra en una operacin de mercado
comn y corriente. En esa circunstancia, es difcil tener una respuesta clara. Por
un lado, no se quisiera que la gente se aproveche del estado de necesidad de
otros. Por otro lado, se quisiera que quienes estn en estado de necesidad
encuentren la mayor cantidad de opciones para salir de dicho estado (oo.). La
lesin es una suerte de control de precios (oo.), al hacerla enva a los agentes
econmicos el mensaje de que los precios o contraprestaciones que pacten
pueden ser evaluados por el juez, de la misma manera que lo hara un regulador
de precios en un servicio pblico, solo que incluso con menores herramientas para
poder hacerla. As como los controles de precios generan escasez y "colas" para
obtener productos, la lesin puede generar escasez de rescatadores y "colas" de
potenciales rescatados esperando un rescate" (BULLARD, p. 280).
DOCTRINA
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DIFERIMIENTO O SUSPENSiN DE LA PARTICiN
ARTICULO 991
Comentario
1. Preliminares
Otro aspecto a tener en cuenta es la redaccin que existe entre esta norma y lo
que se menciona en el artculo 993 del C.C. referido al pacto de indivisin, siendo
impqrtante realizar un deslinde entre ambos no solo para tener clara la distincin
entre uno y otro, sino tambin para determinar los alcances temporales del hecho
de diferir o suspender que no se encuentran precisados en el artculo bajo
comentario.
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Ahora bien, hecho este comentario de orden sistemtico, consideramos que para
entender lo que es el diferimiento o suspensin de la particin y los alcances que
puedan tener, resulta necesario tener en cuenta lo siguiente:
ii) El acuerdo para diferir o suspender la particin debe ser aprobado por todos los
copropietarios, esto es, los copropietarios deben concurrir al acuerdo en forma
unnime para dotarlo de validez. Entendemos que esta exigencia requera estar
expresamente prevista puesto que el acuerdo al que nos venimos refiriendo
escapa a los alcances de la regla de la unanimidad prevista por el inciso 1 del
artculo 971, toda vez que el acuerdo no se refiere a la gestin de los bienes
comunes sino al margen de autonoma que la ley les reconoce con relacin a la
imperatividad de la particin. Justamente el fundamento ltimo de la exigencia de
unanimidad se halla en la propia imperatividad de la misma, si ella obliga a todos a
concurrir a la particin hasta su culminacin y faculta a cualquiera a exigir que esto
as ocurra, aun en contra de la voluntad de quienes no lo quisieran, una vez
desencadenado el proceso particional (entendido en sentido no procesal) solo la
voluntad concorde de todos ellos puede detener temporalmente el mismo.
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una negociacin ya iniciada. Sin embargo, el asunto pierde inters prctico si
tenemos en cuenta que una negociacin no iniciada y una iniciada pero no
culminada, desde la perspectiva del acto al que conducen, son idnticas: en uno y
otro caso el acto an no ha sido celebrado, sin perjuicio del valor autnomo que
puedan tener ciertos pactos preliminares dentro de una negociacin. El que las
partes usen indistintamente una u otra denominacin es irrelevante.
vi) Tampoco dice el Cdigo que los copropietarios deban acreditar o siquiera invo.
car alguna causa de justificacin del pacto de suspensin o diferimiento de la
particin. Esto a diferencia de lo que sucede con el mismo pacto en sede
sucesoria en que el artculo 857 establece que el mismo se justifica "cuando la
ejecucin inmediata pueda ocasionar notable perjuicio al patrimonio hereditario o
si es preciso para asegurar el pago de deudas y legados". Por cierto, hay
diferencias entre lo establecido por el artculo 857 del C.C. y el artculo que
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comentamos, porque, entre otras cosas, segn el primero de ellos la suspensin o
el diferimiento de la particin tambin pueden ser impuestos por resolucin
judicial.
DOCTRINA
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Subcaptulo IV
Extincin de la copropiedad
CAUSAS DE EXTINCiN
ARTICULO 992
CONCORDANCIAS:
C.C. art.983
LEY 26887 arto 2
Comentario
1- Preliminares
Puede decirse que as como existen ciertos modos de adquirir los derechos reales
que se encuentran tipificados en la ley como hechos jurdicos idneos para
producir el ingreso de un derecho de esa naturaleza en el conjunto de activos
patrimoniales de una persona, existen tambin ciertos hechos que son
considerados como suficientes para extinguir dichos derechos. Los criterios
clasificatorios de los hechos extintivos de los derechos reales son diversos, en
algunos casos se tiene en cuenta el elemento de la relacin jurdica que resulta
afectado por la causal de que se trate, se habla de hechos que afectan al bien
(entendido como objeto mediato) y hechos que afectan a la titularidad; por el
mbito de aplicacin se habla de causas generales a todos los derechos y causas
especiales aplicables a determinados derechos; y, tambin, se habla de modos
voluntarios e involuntarios, segn intervenga o no la voluntad humana en su
configuracin.
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No es tarea del legislador recoger todas las clasificaciones que puedan existir
respecto de las distintas causas de extincin de los derechos, su tarea es
simplemente enumerarlas, pero como la regulacin de los derechos debiera ser
sistemtica y ordenada, evitndose repeticiones innecesarias, en el futuro las
disposiciones generales sobre los derechos reales deberan contemplar una
enumeracin de las causas de adquisicin y extincin aplicables a todos los
derechos, en tanto que al regularse cada derecho deberan reconocerse las
causas especficas de adquisicin y extincin.
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formas de hacer particin (ver comentarios al artculo 988), y (ii) aun en los casos
de particin-reparto, porque los bienes eran divisibles o siendo indivisibles existan
en nmero suficiente como para distribuir lotes ms o menos equitativos, lo cierto
es que no puede confundirse el acto fsico divisorio del bien o bienes de que se
trate con el negocio jurdico de asignacin de titularidades exclusivas respecto de
los lotes o hijuelas resultantes de la divisin; aun cuando la ley concepte a la
particin como reparto (ver artculo 983), el reparto no se confunde con la divisin
de lo que se va a repartir porque repartir es asignar y no dividir.
A su vez, desde el punto de vista del elemento de la relacin jurdica que resulta
afectado, se tiene que para algunos autores la particin es una "causa objetiva de
extincin de la copropiedad (...), la extincin, entonces, se produce por un cambio
de la cosa, por su particin: es decir, por la transformacin de un derecho
concurrente con otros (...) en un derecho pleno y exclusivo de propiedad, sobre
una parte material de dicha cosa" (BELTRN DE HEREDIA, p. 327). Sin embargo,
sabemos que no siempre la particin determina "un cambio de la cosa", a veces,
para la ley el cambio es subjetivo (adjudicacin en comn, venta a un tercero,
etc.), pero se mantiene el proceso como uno de particin y solo el reparto final de
lo obtenido pone fin a una comunidad que se entiende continuada por todo ese
tiempo.
Entre las formas que conducen a la consolidacin se encuentran no solo los actos
de enajenacin de cuotas celebrados entre copropietarios sino tambin el ejercicio
del derecho de retracto, el ejercicio del derecho de preferencia, la sucesin mortis
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causa operada entre copropietarios, la adquisicin por un copropietario de la cuota
de otro en un remate, etc.
i) Destruccin total o prdida del bien.- Esta forma de poner fin a la copropiedad
establecida por el legislador es, en realidad, una causa general de extincin de los
derechos reales. La destruccin del bien implica, como bien ha sido sealado, que
el bien haya quedado reducido en su totalidad y no simplemente de modo parcial,
"porque la simple reduccin del objeto reducir el derecho en su extensin, pero
no en su intensidad" (BEL TRN DE HEREDIA, p. 326), generando la continuidad
de la copropiedad con lo que quede del bien comn.
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presentarse ciertos actos por los que se promete la enajenacin de un bien a favor
de otro, pero que no son todava actos de enajenacin porque han sido
practicados por quien no era dueo (una venta de bien ajeno). Esos actos pueden
llegar a convertirse en actos de enajenacin si quien hizo la promesa llega a
adquirir la propiedad del bien. En consecuencia, mejor hubiera sido aludir a la
transmisin del bien a favor de un tercero, es decir, a la circunstancia inmediata
que produce el efecto extintivo, en lugar de la causa remota del mismo
denominada "acto de enajenacin".
Valga en todo caso precisar que la enajenacin puede ocurrir a ttulo oneroso,
como en una compraventa o una permuta, y a ttulo gratuito, como en una
donacin. Tambin se ha dicho que "la enajenacin puede ser voluntaria, cuando
la realiza libre y espontneamente el propietario de la cosa o derecho, o su
representante o administrador legal; y forzosa, cuando el dueo se ve obligado a
ella en virtud de la ley, en los casos de utilidad pblica y previa indemnizacin que
corresponda, o por un derecho ajeno, como en los supuestos de ejecucin
forzosa, por incumplimiento de obligaciones y como resultado de la sentencia de
condena" (CABANELLAS, p. 437). Pareciera que esta ltima divisin tambin ha
sido seguida por nuestro Cdigo Civil cuando establece, en el artculo 1490 que en
las ventas forzadas llevadas a cabo por autoridades y entidades autorizadas, el
saneamiento queda limitado a la restitucin del precio. En cambio, nuestro Cdigo
Procesal Civil al tratar de la transferencia de inmuebles como consecuencia de un
remate, seala que despus de depositado el precio "el juez transfi~e la propiedad
del inmueble". Es decir, no se recurre a la ficcin de la enajenacin forzada, sino
que simplemente se deben estimar estos supuestos como causas de prdida
involuntaria de la propiedad. En suma, el supuesto de enajenacin a un tercero
debe ser estimado como referido a todos los casos en que un tercero adquiere el
dominio del bien que se encontraba sujeto a copropiedad en virtud a la
transferencia efectuada a su favor por los copropietarios.
iii) Prdida del derecho de propiedad de los copropletarios.- El ltimo numeral del
artculo 992 es ciertamente muy confuso como lo ha advertido la doctrina nacional,
habiendo al respecto diversidad de opiniones sobre qu significa que la
copropiedad se pierde o extingue cuando se pierde la propiedad? Las primeras
interpretaciones que se efectuaron sobre esta norma se enmarcaron en considerar
que se aluda a la causal de expropiacin (MAISCH, p. 209), identificndola con
aquella idntica causal que tambin se encuentra establecida para el caso de la
propiedad (inciso 3 del artculo 968).
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abandono, porque en este supuesto se suele sealar que existe un elemento
voluntario de parte de quien pierde la propiedad, cual es la voluntad de hacer
abandono del bien, de desprenderse del mismo. En realidad nadie duda que la
figura del abandono pueda operar respecto de bienes sujetos a copropiedad, lo
que, en todo caso, resulta discutible es si la causal est o no incluida dentro de la
nocin de prdida del derecho, pensamos que s, pero para ello resulta necesario
ir ms all del entendimiento de que el inciso 5 que comentamos se refiera solo a
supuestos no voluntarios y asumir que lo que quiso decir el legislador es que
tambin se extingua la copropiedad por todas aquellas otras causas distintas de
las mencionadas en los incisos anteriores y que puedan deducirse de la aplicacin
de las causales de extincin de la propiedad.
DOCTRINA
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Subcaptulo V
Pacto de indivisin
PACTO DE INDIVISiN
ARTICULO 993
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 178, 182, 183, 184, 844, 846, 847, 848, 850, 854, 984,
985, 986, 987, 991, 2019
Comentario
1. Pacto de indivisin
De conformidad con el artculo 984 del Cdigo Civil, entre los copropietarios existe
obligacin de hacer particin, cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo
pida, estableciendo como excepciones nicas las siguientes: a) la indivisin
forzosa; b) la existencia de un acto jurdico, y c) un plazo sealado en la ley.
La existencia de un acto jurdico est referida a un contrato (acto bilateral) o una
disposicin testamentaria (acto unilateral). El pacto de indivisin est regulado en
el artculo 993 del Cdigo Civil, materia de comentario.
Hay autores que consideran que no debe permitirse que el testador pueda
imponer la indivisin, ya que al otorgar su testamento no est en condiciones de
discernir sobre las ventajas de este pacto que va a recibir aplicacin en el futuro;
adems, el pacto de indivisin supone que hay armonra entre los indivisarios,
hecho que tampoco puede prever el testador (SOMARRIVA, p. 73).
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El pacto de indivisin es una restriccin del dominio, en la medida en que los
titulares del derecho no podrn hacer particin, la cual implica la realizacin de un
acto de transferencia de dominio
La ley seala que si no se seal el plazo, se presume que el plazo es por cuatro
aos; del mismo modo, la doctrina es uniforme al plantear que si se pact la
indivisin por un plazo mayor a los cuatro aos, el exceso se tendr por no puesto.
El Cdigo Civil tambin establece que antes del vencimiento del plazo pactado, el
juez puede ordenar la particin si median circunstancias graves. Similar norma-
encontramos en el artrculo 850 del Cdigo Civil, referido a la particin de los
bienes hereditarios.
2. Inscripcin en el Re(!istro
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El pacto de indivisin es acto inscribible en el Registro. Se admite en los Registros
de bienes, como son el Registro de Predios y el Registro de Propiedad Vehicular.
La necesidad de que el pacto de indivisin se inscriba en el Registro responde al
juego de los principios registrales, como el de fe pblica, legitimacin, prioridad. Lo
no inscrito queda en una categora menor de obligaciones negativas con efecto
interpartes.
El pacto de indivisin se inscribe para que produzca efecto contra terceros, porque
entre las partes el pacto tiene efectos aunq ue no estuviera registrado. La
inscripcin le ser oponible al tercero por la presuncin de conocimiento del
contenido del Registro que no admite pacto en contrario, consagrado en el artculo
2012 del Cdigo Civil. En virtud de los efectos positivos de la publicidad registral,
el contenido de lo inscrito perjudica al tercero, en cambio por los efectos
negativos, el pacto de indivisin no inscrito no perjudica al tercero, salvo que este
lo invoque en su beneficio y no se pruebe que conoca de dicho pacto no inscrito.
En razn de que el pacto de indivisin es una restriccin en la facultad del titular
del derecho inscrito o una restriccin en el ejercicio del derecho de propiedad, es
un acto inscribible, conforme a lo prescrito en el artculo 2019 inc. 5) del Cdigo
Civil.
11
Articulo 2016 del Cdigo Clvll.- La prioridad en el tiempo de la inscripcin dele""lna la preferencia
de los derechos que otorga el Registro.
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artculo 846 del Cdigo Civil, la indivisin tambin se establecer hasta por un
plazo de cuatro aos, plazo que empezar a contarse desde la muerte del
testadar. Debe tenerse en cuenta, de acuerdo con este mismo articulo y al artculo
852 del mismo cuerpo de leyes, que a partir de la publicacin e inscripcin
registral del sometimiento de la sucesin a cualquiera de los procedimientos
concursales previstos en la legislacin nacional, se producir la indivisin de la
masa hereditaria. Esta situacin se convierte entonces en causal legal de
indivisin.
DOCTRINA
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Subcaptulo VI
Medianera
PRESUNCiN DE MEDIANERA
ARTICULO 994
Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes,
mientras no se pruebe lo contrario.
CONCORDANCIAS:
Comentario
La norma contiene una presuncin juris tantum, es decir, que admite prueba en
contrario. El propietario que ha levantado la pared que lo separa de otro predio,
debe hacerla constar en la declaracin de fbrica del bien. De tal manera que si
este inscribiera su derecho, deviene en inconmovible frente a terceros porque est
sustentado en la fe registral.
Max Arias-Schreiber agrega que la prueba tambin podra girar en torno a "signos
fsicos acreditados mediante inspeccin ocular, que permitan verificar que el
elemento demarcatorio se encuentra dentro del terreno de quien afirma ser su
propietario exclusivo" (ARIAS-SCHREIBER, p, 132).
DOCTRINA
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ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino,
tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946; VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial San Marcos, 1996.
JURISPRUDENCIA
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OBTENCiN DE LA MEDIANERA
ARTICULO 995
CONCORDANCIAS:
Comentario
Esta valoracin tambin tiene que ser en funcin del valor actual del precio del
terreno, aplicando los criterios anteriormente sealados para obtener la
compensacin econmica correspondiente.
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d) Constituida la copropiedad en la forma prescrita, habrra que suprimir todo lo
que sea incompatible con el uso comn de la pared; o lo que es lo mismo,
clausurar puertas ylo ventanas a fin de resguardar la privacidad de sus titulares en
el uso de la pared. Esta regla est en el segundo prrafo del artculo materia de
comentario.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
.
"De conformidad con el artculo 995 del Cdigo Civil, si la pared que separa los
predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el vecino puede obtener la
medianera pagando la mitad del valor actual de la obra y del suelo ocupado"
(Exp. N' 1261-97, Resolucin del 281tJ1/98, Primera Sala CIvil de la Corte
Superior de Lima).
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USO DE LA PARED MEDIANERA
ARTICULO 996
CONCORDANCIAS:
ARTICULO 997
CONCORDANCIAS:
C.C. arl.995
Comentario
Los artrculos 996 y 997 del Cdigo Civil se prescriben, respectivamente, que '10do
colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera", y que "cualquier
colindante puede levantar la pared median era".
Estas facultades a nuestro criterio tiene cuatro limitaciones:
a) Que no se deteriore la pared, entendindose por deterioro de acuerdo con el
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guiliermo Cabanellas, "el
detrimento o menoscabo, desperfecto, averra, dao o perjuicio" del bien.
b) No abrir en la pared colindante ventanas o claraboyas para no irrumpir el
principio de la privacidad de que hablamos; o como sealan los Mazeaud "a fin de
que la curiosidad indiscreta de un propietario no constituya una molestia constante
para sus vecinos; en una pared medianera no se permite ningn hueco, salvo de
comn acuerdo entre los propietarios (MAZEAUD, vol. IV),
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c) Que los gastos de quien haga uso de los derechos anteriormente sealados,
sern de su responsabilidad, incluyendo aquellos de conservacin, de reparacin
y cualquier otro que exija la mayor altura de la pared.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Si una pared sitve de sustento a los soportes de los techos de dos inmuebles,
demuestra el servicio comn que presta a ambas propiedades; presumindose
comunes a ambos propietarios mientras no se pruebe lo contrario"
(Exp. N" 957-92-/ca, Normas Legales, tomo 232, P. J-5).
"Al reconstruirse la pared medianera a una altura mayor, los problemas que
pudieran suscitarse con relacin a los gastos de conservacin y reparacin
necesariamente sern de cargo del colindante que exigi la altura mayor"
(Cas. N" 458-97-Cattao, El Peruano, 11/04198, p. 656).
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CARGAS DE LA MEDIANERA
ARTCULO 998
CONCORDANCIAS:
Comentario
DOCTRINA
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CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
USUFRUCTO.
DEFINICiN Y CARACTERES
ARTICULO 999
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Definicin
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En este sentido, con la finalidad de esclarecer el concepto de usufructo, es
importante identificar aquellos caracteres de la institucin bajo comentario, los
mismos que, en su mayora, se desprenden de la definicin antes esbozada.
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dad, que es el ms amplio que se puede tener sobre un bien, incluye la facultad de
disponer de l, facultad que no tiene el usufructuario aunq ue este, en la prctica,
se comporte respecto del bien como lo hara el propietario. Por otro lado, ia
propiedad es perpetua mientras que el usufructo, como lo sealramos a propsito
de los caracteres de este derecho, tiene una naturaleza esencialmente temporal.
Asimismo, tenemos que incluso la facultad de usar y disfrutar de la cosa que tiene
el usufructuario no tiene los mismos alcances que la del propietario, en tanto el
primero solo puede explotar la cosa "en ia forma normal yacostumbrada" y sin
realizar ninguna "modificacin sustancial del bien o de su uso", limitacin que no
recae sobre el propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien
bajo su dominio.
Ahora bien, con relacin a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de
usufructo, el artculo bajo comentario seala que pueden ser objeto del mismo
toda clase de bienes no consumibles, con excepcin de lo dispuesto por los
articulos 1018 a 1020.
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En este sentido, la diferencia con ei usufructo perfecto consiste en que en el
usufructo perfecto el usufructuario adquiere solo un derecho de uso y disfrute de la
cosa pero no su propiedad, mientras que en el cuasiusufructo en cambio si
adquiere el dominio de la cosas y puede disponer de ella libremente, es ms, el
cuasiusufructo se constituye exclusivamente con la finalidad de que el
usufructuario disponga de la cosa. En este sentido, al trmino del cuasiusufructo,
el usufructuario no estar obligado a devolver la misma cosa, como si ocurre en el
caso del usufructo perfecto, sino que deber devolver otra de la misma especie y
cantidad.
DOCTRINA
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CONSTITUCiN DEL USUFRUCTO
ARTICULO 1000
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 140. 423;nc. 8). 436 a 446. 686. 732, 1351, 1354. 1366a
1369
Comentario
a) Por ley.- El usufructo puede surgir de una disposicin legal que confiere a
ciertas personas el derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos bienes
particulares, ya sea sobre una universalidad. Nuestro ordenamiento contempla
nicamente dos casos de usufructo legal, a saber, el caso del usufructo concedido
por el artculo 423 a favor de los padres sobre los bienes propios de sus menores
hijos hasta que cumplan la mayorfa de edad y el del cnyuge sobreviviente sobre
la casa-habitacin en la que existi el hogar conyugal en el caso de que aquel no
tuviera recursos suficientes para sostener los gastos de la casa-habitacin, de
acuerdo con lo contemplado en el artculo 732 del CdigoCivil.
b) Contrato o acto jurdico unilateral.- En este caso la fuente del derecho vendra a
ser la voluntad, ya sea de una sola parte en el caso de un acto jurdico unilateral o
de dos o ms partes, en el caso del contrato. De esta manera, la constitucin del
usufructo puede resultar de un acto a ttulo oneroso como la compraventa o la
permuta, o de un acto a ttulo gratuito, es decir, sin que exista contraprestacin a
cargo del beneficiario de la cesin de la nuda propiedad o del usufructo.
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c) Testamento.- El usufructo tambin puede establecerse por testamento, siendo
este el modo de constitucin utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el
testador lega solamente el goce del bien, reservando la propiedad a los herederos
o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el uso y disfrute de la cosa.
Valindose de este medio, el testador puede favorecer a una persona sin que el
bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su familia, en este sentido, a
la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobrarn la plena
propiedad del bien.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El artculo 1000 del Cdigo Civil prescribe que el derecho de usufructo solo se
puede constituir en tres formas, esto es, a) por ley, cuando expresamente lo
determina; b) por contrato o acto jurdico unilateral; y, c) por testamento. Por lo
que no puede ampararse el pedido de usufructo por decisin judicial"
(Exp. N" 1115-98, Resolucin del 12106198, Sala Especializada de Famtlla de la
Corte SuperIor de LIma).
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PLAZO DEL USUFRUCTO
ARTICULO 1001
CONCORDANCIAS:
C.C. arta. 76 y 77
LEY 26887 art. 107
Comentario
De esta manera, tenemos que nuestro Cdigo Civil establece como plazo mximo
para el caso de personas jurfdicas beneficiarias del derecho de usufructo, el de
treinta aos. Por otro lado, en el caso de bienes inmuebles de valor monumental
de propiedad del Estado que sean materia de restauracin con fondos de
personas naturales o jurdicas, el artculo bajo comentario establece claramente
que el usufructo que constituya el Estado a favor de estas personas podrtener un
plazo mximo de noventa y nueve aos, siendo, a nuestro parecer, la princpal
razn que justifica la mayor extensin de este plazo, la inversin realizada por el
titular del derecho en la restauracin del bien materia del usufructo.
Ahora bien, aunq ue parece evidente dadas las caractersticas del usufructo, es
importante mencionar que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de
existir -ya sea por fallecimiento en el caso de personas naturales o por extincin
de la personalidad jurfdica en el caso de personas jurdicas- antes del
cumplimiento del plazo previsto para la cesin del usufructo, el derecho quedar
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extinguido, supuesto que se dar en el caso de bienes monumentales en los que
el derecho haya sido otorgado a favor de personas naturales.
Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de
usufructo de bienes distintos de los monumentales sealados en los prrafos
precedentes, el plazo mximo de dicho derecho, aunq ue no lo seala
expresamente el presente artculo, es -por la naturaleza misma del derecho- la
vida del usufructuario, razn por la cual no podr constituirse un usufructo a favor
de una persona y sus herederos.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Cuando el artculo 1001 del Cdigo Civil prescribe que el usufructo no puede
exceder de treinta aos, no quiere decir que deba durar necesariamente ese
tiempo, pues ese plazo se aplica para aquellos casos en que se establezca un
plazo mayor al establecido por ley"
(Cas. "' 792-98-Llma, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano,
10112198, p. 2212).
"El usufructo sin plazo de duracin constituido a favor de persona jurdica puede
ser finiquitado en cualquier momento a solicitud del propietario del bien, no
debiendo presumirse que el usufructo sin plazo de duracin fue constituido por el
plazo mximo de treinta aos, pues este plazo es aplicable para limitar el
usufructo en el que se establezca plazo fijo mayor al permitido por ley; interpretar
lo contrario, esto es que el usufructo sin plazo de duracin se constituye por el
plazo mximo de treinta aos, es ingresar en la esfera subjetiva del que lo
constituy, lo que colisiona con la autonoma de la voluntad, presuncin que
adems no est recogida en el Cdigo Civil"
(Exp. "'31-98, Corte Superior de Justicia de Lima, Sala de Procesos Sumarislmos
y no Contenciosos).
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TRANSMISiN Y GRAVAMEN DEL USUFRUCTO
ARTICULO 1002
El usufructo, con excepcin del legal, puede ser transferido a ttulo oneroso o
gratuito o ser gravado, respetndose su duracin y siempre que no haya
prohibicin expresa.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Por otro lado, es preciso sealar, no obstante, que la duracin del usufructo
originalmente pactada debe ser siempre respetada, sin que puedan excederse sus
lmites. Es decir, que en ei acto por el cual se conviene la transmisin del
usufructo no puede pactarse un plazo de duracin mayor al original, lo cual
supondra una ampliacin de dicho plazo, que es precisamente lo que la norma
rechaza.
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Cabe precisar. por otra parte, que la transmisin a que se refiere el artrculo 1002
es una transmisin por acto inter vivos, lo que resulta obvio, pues desde el punto
de vista sucesoral el usufructo es un derecho intransmisible. En otras palabras, la
muerte del usufructuario original en todo caso pone fin al usufructo, por mandato
de la ley (artrculo 1021 inc. 4), sin que ste pase a sus herederos. No hay, pues,
transmisin mortis causa.
Sin embargo, creemos que hubiera sido conveniente introducir una precisin al
respecto, tal como lo hace el Cdigo Civil argentino en la parte final de su numeral
2870, segn el cual los contratos que celebre el usufructuario terminan al fin del
usufructo.
De otro lado, cabe advertir que el artculo 1002 no solo contempla el caso de la
transferencia del usufructo, sino tambin la posibilidad de gravarlo, es decir de
imponer un gravamen o una garanta (como podrra ser, por ejemplo, la
constitucin de una hipoteca), debiendo dejar constancia de que -al igual que en el
caso de la transferencia- el gravamen no recaerra evidentemente sobre los bienes
usufructuados en s mismos, sino sobre el derecho de uso y disfrute que
temporalmente ha sido conferido al usufructuario en virtud del usufructo.
Esto ltimo nos lleva a afirmar que si bien es perfectamente posible constituir una
hipoteca sobre el derecho de usufructo (en caso que ste recaiga sobre un
inmueble, articulos 1097 Y 885 inciso 10), al parecer esto no serra muy eficiente,
debido al carcter temporal del derecho de usufructo, lo que harra que la garantra
se extinga tambin al cumplirse el plazo del usufructo, lo que pondrfa en
desventaja al acreedor a favor de quien se constituy la hipoteca sobre el derecho
del usufructuario.
Un ltimo aspecto que merece comentario, es que la norma del articulo 1002 no
exige el asentimiento o intervencin del propietario (constituyente del usufructo)
para efectos de la transmisin o gravamen del mismo, de modo que el
usufructuario podr realizar estos actos sin aviso previo a aqul. Sobre este punto,
el segundo prrafo del artrculo 213 del Proyecto de 1982 establecfa que la cesin
deba ser notificada al nudo propietario y mientras no se cursara dicha notificacin
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respondan solidariamente tanto el usufructuario como el cesionario (nuevo
usufructuario).
DOCTRINA
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EXPROPIACiN DEL BIEN SOBRE EL QUE RECAE EL USUFRUCTO
ARTICULO 1003
En caso de expropiacin del bien objeto del usufructo, ste recaer sobre el valor
de la expropiacin.
CONCORDANCIAS:
Comentario
En opinin de Lucrecia Maisch von Humboldt, esta regulacin -que tenia como
fuente el artculo 1043 del Cdigo Civil mexicano- era ms apropiada que la
frmula de los articulos 946 y 947 del Cdigo de 1936, pues segn ella, la idea
central no era un reemplazo automtico del usufructo por la indemnizacin, sino la
obligacin que tena el nudo propietario quien como dueo del bien expropiado
recibia la indemnizacin y, en consecuencia, debfa compensar al usufructuario por
la extincin de su derecho sobre el bien.
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Del texto del artculo 1003 del actual Cdigo se aprecia, sin embargo, que se ha
omitido la referencia a la distribucin de la indemnizacin y tampoco se pronuncia
sobre el destino de dicho valor. Asimismo, el artculo 1021 que se ocupa de las
causas de extincin del usufructo, no contempla entre stas a la expropiacin del
bien.
De este parecer es tambin un sector de la doctrina, pues tal como seala Beatriz
Aren (p. 511), teniendo en consideracin que la expropiacin por causa de
utilidad pblica importa un hecho que por lo general escapa a la previsin de las
partes o del testador, en tal caso el objeto del usufructo deja de ser el bien para
recaer en la indemnizacin, por lo que se convierte en un cuasiusufructo.
DOCTRINA
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Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo \1. Lima, 1985;
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires,
La Ley, '946.
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USUFRUCTO LEGAL SOBRE PRODUCTOS
ARTlCULO 1004
Cuando el usufructo legal recae sobre los productos a que se refiere el artculo
894, los padres restituirn la mitad de los ingresos netos obtenidos.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Por otro lado, el articulo 1004 bajo comentario se ocupa de un caso particular de
usufructo legal instituido a favor de los padres, consistente en que dicho usufructo
recae sobre productos, en cuyo caso se dispone que los padres restituirn
la mitad de los ingresos obtenidos. .
Segn lo expresado lineas arriba, el usufructo legal de los padres viene instituido
por el artculo 423 inciso 8). Como sabemos, este precepto concede a quienes
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ejercen la patria potestad el usufructo sobre los bienes de sus hijos, sujetndose a
las reglas de los numerales 436 y siguientes.
Sin embargo, para el caso particular del usufructo sobre productos, el propio inciso
8) del articulo 423 se remite expresamente al articulo 1004, debiendo concordarse
esta ltima norma con lo previsto en el artculo 894 segn el cual "son productos
los provechos no renovables que se ex1raen de un bien"; es decir, todos aquellos
rendimientos que pueden ser separados de un bien y que en mrito de esa
ex1raccin no solo adquieren individualidad, sino que adems se anula la
posibilidad de que puedan volver a producirse; adems de consumir al bien
productivo, alterndolo, disminuyndolo, hacindole perder su sustancia o
extinguindolo.
Cabe precisar, tal como advierte Cuadros Villena, que el Cdigo considera no
renovables a los provechos rendidos por el bien, es decir que el atributo de la
renovabilidad o no renovabilidad es respecto del producto obtenido y no respecto
del rendimiento que pudiera tener el bien productivo. Asimismo, es pertinente
sealar que todo producto, para ser tal, debe ser generado industrialmente, por
accin del hombre.
Esto no ocurre en el caso de los frutos; es decir, no hay norma en el Cdigo Civil
que establezca la misma limitacin cuando se trata del usufructo legal sobre frutos
o que disponga la obligacin de restituir a los hijos una parte del ingreso neto
obtenido por los mismos; pues, considerando que los frutos son "los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia"
(articulo 890), resulta claro que para efectos del usufructo sobre aqullos no hay
necesidad de establecer regla semejante a la del artculo 1004, habida cuenta que
los frutos pueden renovarse y, consecuentemente, los hijos no sufriran perjuicio
alguno.
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DOCTRINA
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FUENTES DE LOS EFECTOS DEL NEGOCIO DE USUFRUCTO
ARTICULO 1005
Los efectos del usufructo se rigen por el acto constitutivo y, no estando previstos
en este, por las disposiciones del presente ttulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 999 a 1005. 140, 1351, 1354, 1355, 1356 Y 1361
LEY 26887 arls. 107 y 108
Comentario
Esta norma regula la jerarqua entre las fuentes de los efectos jurdicos de la
situacin jurdica que se genera tras la afectacin voluntaria del derecho real de
usufructo.
Los productos jurdicos por medio de los cuales se puede conferir el derecho real
de usufructo son la ley, en sentido material, y los negocios jurfdicos. El supuesto
de hecho de la norma bajo comentario solo se circunscribe al derecho de
usufructo como objeto de negocios jurdicos unilaterales, bilaterales o
plurilaterales. En ellos, las fuentes de los efectos que se producen son la voluntad
del hombre y las normas jurdicas.
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Derecho, estamos frente a un criterio primario de la regulacin de la conducta de
los sujetos en el mbito civil patrimonial.
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En resumen, tenemos que la relacin entre las actuaciones de los sujetos privados
Y los efectos prescritos por las normas, de la que hablbamos al principio,
consiste en permitir a los sujetos privados vincularse con libertad para decidir
cundo Y con quin se relacionan, por un lado, y cmo se relacionan, por otro. Al
permitirles decidir cmo se relacionan, el ordenamiento produce una habilitacin
para que regulen ciertos efectos en sus vinculaciones, con ellfmite de no
contravenir normas imperativas y observar un proceder acorde con las buenas
costumbres y el orden pblico.
DOCTRINA
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CAPITULO SEGUNDO
DEBERES Y DERECHOS
DEL USUFRUCTUARIO
ARTICULO 1006
CONCORDANCIAS:
Comentario
El precepto se origina en el artculo 937 del Cdigo Civil de 1936. Introduce, sin
embargo, una novedad, al impedir que el propietario que tenga herederos forzosos
pueda eximir al usufructuario de la obligacin de hacer inventario y tasacin.
La norma es acertada, pues busca proteger a los herederos forzosos otorgndoles
un mecanismo de control sobre los bienes muebles dados en usufructo por el
causante.
Sobre este ltimo punto, y considerando la afirmacin de Beatriz Aren (p. 509) en
el sentido de que el inventario y la tasacin tienen una fundamental importancia
para los fines de la determinacin del objeto que se da en usufructo (que es lo que
en definitiva el usufructuario debe devolver al trmino del mismo), lo ms
conveniente es que la regla se extienda tambin a los bienes inmuebles, como
ocurre en la iegislacin argentina. En efecto, el artculo 2846 del Cdigo Civil
argentino dispone que el usufructuario debe hacer un inventario de los bienes
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muebles y un "estado" de los inmuebles, con presencia del propietario o su
representante.
Esta frmula fue tambin propuesta en el Proyecto de Cdigo Civil de 1982, cuyo
artculo 224 inciso 1) dispona la formacin del inventario haciendo tasar los
muebles y dejar constancia del estado en que se hallen los inmuebles. Sin
embargo, en el texto final de lo que es el actual artculo 1006 se omiti la
referencia a los inmuebles, mantenindose la solucin del artculo 937 del Cdigo
derogado,
Sobre este tema, el Proyecto de Cdigo Civil de 1982 contena una frmula ms
favorable para los intereses del propietario, pues en cuanto a la oportunidad del
inventario y tasacin el artculo 224 estableca que el usufructuario debla cumplir
con esta obligacin "antes de entrar en el goce (lase posesin) de los bienes";
agregando que en caso de tomar la posesin sin inventario y sin oposicin del
nudo propietario, poda ser obligado a hacerla en cualquier tiempo.
No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el ttulo
constitutivo del usufructo se pacte o disponga que el inventario y la tasacin deben
efectuarse antes de la entrega de los bienes.
DOCTRINA
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1984, tomo V. Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurldica S.A., 2001; ARIAS-
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universifaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-
PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. fII, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fII, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Della (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civif argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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OBLIGACiN DE PRESTAR GARANTA
ARTICULO 1007
CONCORDANCIAS:
Comentario
Esta garantfa, evidentemente, se constituye con el fin de asegurar que el bien ser
restituido en buenas condiciones al momento de la extincin del usufructo.
A diferencia de otras legislaciones como la argentina, por citar un caso, que solo
admiten la constitucin de fianza (artculo 2851), para nuestro ordenamiento la
garanta a que se refiere la norma bajo comentario puede revestir cualquier
modalidad, de acuerdo con el ttulo constitutivo o a criterio del juez que la
imponga. En ese sentido, puede tratarse de una garantfa personal o real, en
cualquiera de las clases y modalidades permitidas por el ordenamiento jurdico.
Por ltimo, es claro que el monto de la garanta exigida por la norma, como seala
Beatriz Aren (p. 510), debe ser suficiente para cubrir, segn el caso, el valor del
bien mueble o el importe de los eventuales deterioros que el usufructuario podra
causar al inmueble objeto de usufructo. Y con respecto al tiempo de la garanta, se
entiende que debe cubrir todo el plazo del usufructo. No obstante lo sealado,
puede ser que en estas materias (monto y tiempo de la garantfa) se acuerde algo
distinto.
DOCTRINA
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SCHREIBER, Max. Exposicin y comentarios del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universilaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-
PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho
de Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos
Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio;
DILLN, Gregario; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires,
Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Della (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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EXPLOTACiN DEL BIEN DADO EN USUFRUCTO
ARTICULO 1008
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1017
Comentario
En efecto, la norma se limita a reproducir el texto del artculo 929 del Cdigo
derogado, por lo que en un intento de salvar esta insuficiencia, en la propuesta
contenida en el Proyecto de 1982 se complement la frmula sobre la base de lo
dispuesto en los artculos 2863, 2870, 2871 Y 2872 del Cdigo argentino, el
artculo 999 del Cdigo italiano, y los artculos 993 y 1002 del Cdigo mexicano.
En ese sentido, el artculo 217 del Proyecto estableca, adems, que el
usufructuario poda usar el bien por s mismo o por interpsita persona,
administrarlo y arrendarlo, precisando que tena derecho a servirse de los bienes
que se gastan o deterioran de acuerdo a los usos a que estn destinados,
debiendo devolverlos en el estado en que se encuentren al trmino del usufructo,
pero con la obligacin de indemnizar el deterioro sufrido por dolo o negligencia.
Asimismo, el artculo 225 del mencionado Proyecto agregaba
complementariamente que el usufructuario deba usar y explotar el bien como lo
hara su propietario, emplendolo para el destino al cual se encontraba afectado
antes del usufructo; y restituyndolo al trmino de su derecho con todos sus
accesorios, mejoras y accesiones.
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Nada de esto fue recogido en la versin final del artIculo bajo comentario, que
finalmente viene a ser una simple reproduccin de su antecedente de 1936.
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MODIFICACIONES AL BIEN DADO EN USUFRUCTO
ARTICULO 1009
CONCORDANCIAS,
C.C. art.1017
Comentario
Nos encontramos aqu con otra norma tendente a preservar el derecho del nudo
propietario, salvaguardando la restitucin del bien en condiciones de adecuado
uso.
A decir de Papao (p. 177), el usufructuario "no podr hacer un uso irracional que
perjudique a la cosa misma, en su sustancia material, ni al nudo propietario
cuando ste vuelva a tener el dominio perfecto sobre la cosa ...".
Se entiende de la prohibicin contenida en el numeral comentado, que el
usufructuario no debe realizar las referidas modificaciones sustanciales aun
cuando stas supongan mejorar o aumentar la utilidad que se pueda obtener del
bien.
El precepto reproduce el numeral 940 del Cdigo Civil de 1936, suprimiendo la
segunda parte relativa a las "plantaciones del fundo", posiblemente por
considerarse que la referencia era necesaria al estar dicha hiptesis cubierta por
la regla general, en ausencia de una norma sobre propiedad rstica.
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de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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TRIBUTOS, RENTAS Y PENSIONES QUE GRAVAN EL BIEN
ARTICULO 1010
El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de
alimentos que graven los bienes.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Se ha mantenido la norma que contena el numeral 935 del Cdigo Civil de 1936,
establecindose la obligacin del usufructuario de pagar los tributos, las rentas
vitalicias y las pensiones de alimentos que gravan los bienes.
Se trata, empero, de una norma contra la que cabe pacto distinto al no ser de
orden pblico.
Por otro lado, es pertinente sealar que en caso de inmuebles los tributos que
gravan el bien son bsicamente el impuesto predial y las tasas por servicios
pblicos o arbitrios municipales.
En el caso del impuesto predial, de acuerdo al artculo 9 del D.Leg. N 776, Ley
de Tributacin Municipal, corresponde pagarlo al propietario del inmueble, que
viene a ser el sujeto pasivo del impuesto. En cuanto a las tasas (alumbrado
pblico, parques y jardines, serenazgo), si bien stas tienen relacin directa con el
bien, el propietario no es designado expresamente en la ley como sujeto pasivo
del impuesto, limitndose a sealar el artculo 68 inciso a) de la referida norma,
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que las tasas se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico
individualizado en el contribuyente.
Sin embargo, tal como ,suele ocurrir en la prctica, nada impide que la obligacin
de pago del impuesto y/o de las tasas mencionadas sea trasladada al ocupante
del inmueble si fuere persona distinta al propietario; esto es al arrendatario, al
comodatario o al usufructuario, segn el caso.
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Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo l. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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BIENES HIPOTECADOS
ARTICULO 1011
CONCORDANCIAS:
Comentario
La norma reproduce el numeral 936 del Cdigo anterior, que igualmente consider
la hiptesis de que el bien materia de usufructo estuviese gravado con garanta
hipotecaria, concediendo al usufructuario la posibilidad de pagar la deuda o el
inters, en lugar de que lo haga el nudo propietario, producindose la consecuente
subrogacin.
Sin duda la respuesta es afirmativa; no hay razn para dar trato distinto a estas
situaciones. Sin embargo, puede adems afirmarse que bien vistas las cosas, era
innecesario mantener una norma como la del artculo bajo comentario en el
Cdigo vigente, ya que de todos modos en virtud de la regla general antes
mencionada (artculo 1260 inciso 2), el usufructuario tiene la posibilidad de hacer
el pago de la deuda hipotecaria o prendaria y subrogarse en el lugar del acreedor.
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AREAN, Beatriz. Curso de Derechos Reales, Tercera Edicin. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1994; ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de
1984, tomo V; Derechos Reales. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2001; ARIAS-
SCHREIBER, Max. Exposicin y comentaros del Cdigo Civil peruano de 1936,
Tesis Universitaria. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1949;
CUADROS VI LLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Ed. Latina, 1988; DIEZ-
PICAZO, Luis Y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. fff, Derecho de
Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo fff, vol. 1/, Derecho de Cosas. Barcelona,
Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales.
Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de Motivos.
Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLN,
Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires, Depalma,
1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin
de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo. Tratado de
Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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DESGASTE ORDINARIO
ARTICULO 1012
CONCORDANCIAS:
Comentario
En efecto, advierte Lucrecia Maisch von Humboldt que una de las facultades
bsicas de la institucin, como es el derecho de uso del usufructuario, ha sido
insuficientemente regulada por la norma bajo comentario, por lo que muchos
aspectos debern ser resueltos por va de interpretacin, tales como el ejercicio
del ius utendi por s mismo o por interpsita persona, el arrendamiento del bien
dado en usufructo, el derecho de administracin del bien por parte del
usufructuario, el derecho de ste de servirse de los bienes que se gastan o que se
deterioran sin necesidad de indemnizar al propietario salvo en caso de dolo o
negligencia (vid. en REVOREDO, p. 218).
Resta mencionar que, tal como puede apreciarse, existe una indesligable relacin
entre los artculos 1008 Y 1012. El primero, como regla general prescribe la
obligacin de explotar el bien en la forma normal (ordinaria) y acostumbrada. Por
su parte, el segundo exime de responsabilidad al usufructuario mientras el
desgaste que sufra el bien provenga de un uso o disfrute ordinario, lo que equivale
a decir mientras el bien sea explotado en la forma normal y acostumbrada.
As, queda claro que el usufructuario responder por la explotacin inadecuada y
por desgastes calificados como extraordinarios, lo cual en su momento deber ser
determinado por el juez.
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Cosas. Madrid, Tecnos, 1981; ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch, 1944; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos
Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Cdigo Civil y Exposicin de
Motivos. Lima, Editorial Desarrollo, 1982; PAPAO, Ricardo; KIPER, Claudio;
DILLN, Gregorio; CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Tomo ,. Buenos Aires,
Depalma, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1985; SALVAT, Raymundo.
Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 2. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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REPARACIONES Y OBRAS
ARTICULO 1011
CONCORDANCIAS:
Comentario
Se trata de una norma que transcribe el numeral 934 del Cdigo anterior.
Se desprende del precepto que, en principio, las reparaciones ordinarias en el bien
corresponden al usufructuario, debiendo el propietario asumir aquellas que tengan
carcter extraordinario, salvo que se originen en hechos que sean culpa del
primero.
Salvat (pp. 223 Y 224) afirma con acierto que "esta obligacin es la consecuencia
de la obligacin de usar y gozar de la cosa como lo hara el mismo propietario: el
legislador ha considerado que todo propietario prudente sufraga esta clase de
reparaciones con el importe de los frutos que obtiene por la explotacin de la cosa;
ellas constituyen la carga de los frutos y es por eso que la ha puesto a cargo del
usufructuario, porque teniendo ste el derecho de percibirlos, era justo que
soportase tambin la carga de los mismos".
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De acuerdo a la norma actual, en lo que respecta a las reparaciones
extraordinarias, claramente se seala que stas solo sern de cargo del
usufructuario si se originasen en culpa del mismo. La regla se fundamenta en la
propia naturaleza de las reparaciones extraordinarias, tratndose de "oo. gastos
excepcionales, no previstos. Y representan siempre una inversin de capitales que
favorece al nudo propietario del bien, ya sus herederos" (ARIAS-SCHREIBER,
Tesis oo. p. 82).
Naturalmente, cabe que las partes estipulen algo distinto, al no tratarse de una
norma imperativa.
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REPARACIONES ORDINARIAS
ARTICULO 1014
Comentario
Este artculo constituye una novedad de gran acierto, ya que no solamente precisa
el concepto de las reparaciones ordinarias, sino que faculta al propietario a exigir
su ejecucin sin necesidad de esperar a que concluya el usufructo.
Esta facultad concedida al propietario es de toda justicia, ya que muchas veces
existen desperfectos cuya reparacin debe ser hecha sin prdida de tiempo, para
evitar males mayores.
Si el usufructuario negligente no cumple con solucionar el problema de inmediato,
el perjuicio para el propietario ser evidente. De ah que este ltimo pueda acudir
al juez para que ordene las reparaciones, con la celeridad que otorga el trmite
por va incidental, hoy proceso sumarsimo.
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MEJORAS
ARTICULO 1015
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este numeral debe ser analizado conjuntamente con el artculo 1009, que prohbe
al usufructuario realizar cualquier modificacin sustancial del bien o de su uso.
Las reglas sobre mejoras contenidas en los artculos 916 y siguientes del Cdigo
Civil instituyen que el poseedor tiene derecho al reembolso del valor actual de las
que sean necesarias y tiles, y a retirar las de recreo salvo que el dueo opte por
pagar su valor actual, todo ello al tiempo de la restitucin del bien.
No existe mayor dificultad tratndose de las mejoras necesarias, pues stas son
las que tienden a impedir la destruccin o deterioro del bien (artculo 916 del
Cdigo Civil), y en ese sentido es claro que el usufructuario puede y debe efectu
arias, debiendo ser reembolsado su valor por el nudo propietario.
Lucrecia Maisch von Humboldt afirma que existe una discrepancia entre ambos
preceptos, y entiende que debe prevalecer el primero, es decir, la prohibicin
genrica contenida en el artculo 1009, de manera que "el nudo propietario no est
obligado a reembolsar las mejoras tiles que el usufructuario haya introducido sin
el consentimiento escrito del propietario" (en REVOREDO, p. 220).
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tratndose de mejoras tiles, stas podrn efectuarse siempre y cuando no
contravengan la regla general antes mencionada.
En efecto, puede suceder que una mejora sea til y, sin embargo, no constituya
una modificacin sustancial del bien, en cuyo caso el usufructuario podr realizarla
y deber recuperar su valor. Si ocurriese a la inversa, o sea, que una mejora til
implicase una modificacin sustancial, evidentemente el usufructuario no tendra
derecho a su valor y adems estara infringiendo la prohibicin del numeral 1009.
Un ejemplo puede ser de utilidad: imaginemos que el bien dado en usufructo es un
local destinado al funcionamiento de un hostal. En aplicacin de las normas bajo
estudio, el usufructuario no podra, por ejemplo, instalar un restaurante en una
parte del local, ya que, aunq ue pudiera sostenerse que se trata de una mejora til,
estara introduciendo una modificacin sustancial en el bien y en su utilizacin,
salvo que medie autorizacin del usufructuante.
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ATRIBUCiN DE LOS FRUTOS
ARTICULO 1016
CONCORDANCIAS:
Comentario
Como sabemos, los frutos naturales son aquellos que proceden del bien de
manera espontnea sin intervencin humana. El ejemplo clsico lo constituyen las
cras de los animales. Son industriales los que produce el bien gracias a la
intervencin humana, como por ejemplo, la fabricacin de determinado bien o
producto y son civiles los que se originan "... como consecuencia de haber
establecido con la cosa una relacin jurdica ..." (DIEZ-PICAZO y GULLON, p.
150). Es el caso de los sueldos, pensiones, rentas, etc.
La regla general sobre percepcin de los frutos viene dada por el artculo 892,
segn el cual se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales
cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan. Por otra parte, en el rgimen
de la posesin la norma genrica es la contenida en el artculo 908, que establece
que "el poseedor de buena fe hace suyos los frutos". Ello supone que para que el
poseedor esgrima derecho a los frutos, deber estar en posesin "en el instante
de cada percepcin" (ARIAS-SCHREIBER, p. 144).
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ACCiN DEL PROPIETARIO POR INFRACCIONES DEL USUFRUCTUARIO
ARTICULO 1017
El propietario puede oponerse a todo acto del usufructuario que importe una
infraccin de los artculos 1008 Y 1009 Y pedir al juez que regule el uso o
explotacin. El pedido se tramita como incidente.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este precepto tiene su fuente en el artculo 938 del Cdigo Civil de 1936,
habindose aadido la referencia al aspecto procesal.
Se busca proteger el legtimo inters del propietario quien, a decir de Wolff, "puede
demandar al usufructuario que se abstenga de los actos lesivos, cuando aqul
utilice la cosa contra derecho y persista en ello a pesar de la intimacin del
propietario. No es necesario que exista de presente o sea de temer una lesin
importante del derecho" (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, p. 84).
Por su parte, Lucrecia Maisch von Humboldt lamenta que no se haya recogido un
precepto moderno y efectivo previsto en el artculo 240 del Proyecto de 1982,
segn el cual en caso de abuso grave del usufructuario, el propietario poda
solicitar al juez que ordene la devolucin de los bienes dados en usufructo para
impedir su prdida o deterioro total, lo cual no extingua el usufructo, debiendo el
propietario asumir la obligacin de pagar peridicamente al usufructuario el
producto lquido de dichos bienes por todo el tiempo de vigencia de su derecho,
debiendo adems garantizar tal obligacin. Finalizaba la citada jurista afirmando
que tal dispositivo, tomado del artculo 1047 del Cdigo mexicano, creaba un
saludable equilibrio entre el derecho de uso del usufructuario y la tutela del
derecho de propiedad del dueo.
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de su derecho deteriorando los bienes usufructuados o no efectuando las
reparaciones ordinarias (artculo 1021 inciso 6).
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CAPTULO TERCERO
CUASIUSUFRUCTO
USUFRUCTO DE DINERO
ARTICULO 1018
CONCORDANCIAS:
C.C. art.999
Comentario
1. Encuadramiento. iCuasiusufructol
Este es el supuesto que el Captulo Tercero, Ttulo III, del Libro de Derechos
Reales del Cdigo Civil vigente ha convenido en denominar cuasiusufructo.
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Desde nuestro punto de vista, la opinin anotada no resulta exacta frente al texto
del artculo bajo anlisis -que no permite que el dinero sea utilizado-, habida
cuenta que el usufructo que recae sobre bienes consumibles importa que "el
usufructuario tendr derecho a servirse de ellas con la obligacin de pagar el
importe de su avalo al terminar el usufructo si hubiesen dado estimadas. Cuando
no se hubiesen estimado, tendrn derecho a restituirlas en igual cantidad o
calidad, o a pagar su precio corriente al cesar el usufructo" (DEZ-PICAZO y
GULLN, p. 417).
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acuerdo con el valor que haya tenido al momento en que concluy el usufructo o
de restituir otro objeto de igual cantidad y calidad.
De otro lado, comentando el carcter consumible de los bienes sobre los que se
puede constituir cuasi usufructo, Dez-Picazo y Gulln (p. 417) nos refieren que
debe entenderse como consumibilidad fsica; aadiendo que "algunos autores han
querido entender incluida tambin la consumibilidad jurdica, entendiendo por talla
enajenacin o el traspaso de un bien de una masa patrimonial a otra, pero
creemos que esta es una hiptesis distinta de la del autntico consumo, que se
reconduce al tratamiento de usufructo con facultad de disposicin".
Este concepto es compartido por Enneccerus (p. 113), quien sostiene que "el
cuasi usufructo no es usufructo, de igual modo que la propiedad fiduciaria no es
derecho de prenda. Quien lo califica como usufructo sobre el valor de la cosa, no
hace sino describir su funcin econmica".
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Habiendo dejado sentado que el usufructo de dinero que regula nuestro
Cdigo no es un cuasi usufructo, el buen sentido nos indica que, aun cuando la
norma no lo diga de manera expresa, el dinero materia del usufructo debe quedar
en poder de persona distinta del usufructuario. As, esta puede ser el mismo
propietario, con la obligacin de pagar una renta al usufructuario; o un tercero, sea
persona natural (un deudor, por ejemplo) o jurdica (un banco u otra entidad del
sistema financiero, por ejemplo).
Para estos efectos, resulta necesario efectuar algunas precisiones respecto a los
alcances del trmino "renta" a que hace alusin el artculo bajo anlisis.
Al respecto, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el
trmino renta como la "utilidad o beneficio que rinde anualmente algo, o lo que de
ello se cobra"; consignando como segunda acepcin "aquello que paga en dinero
o en frutos un arrendatario".
En efecto, el artculo 1242 del Cdigo Civil define al inters compensatorio como
"la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien", agregando,
respecto de los intereses moratorios, que tienen por finalidad indemnizar la mora
en el pago. Por su parte, el artculo 891 del acotado Cdigo define los frutps civiles
como "los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica". De la
interpretacin conjunta de estas dos normas, el dinero constituira un bien fungible
susceptible de generar otros bienes (los intereses), los cuales configuraran los
frutos civiles generados como consecuencia de la relacin jurdica derivada del
contrato de usufructo.
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recogida por los doctores Felipe Osterling y Mario Castillo (pp. 175-178)- sobre el
particular.
Esta propuesta parte de advertir que no debe confundirse la naturaleza jurdica del
inters (constituir un rendimiento del capital), con el origen del mismo o la finalidad
que persigue.
Sobre esta premisa se seala que si bien la nocin ms difundida del inters es la
de considerarlo como el fruto civil de un capital, ello pretende ignorar que los
intereses tienen un origen exclusivamente econmico, esto es, el capital,
entendido como valor de cambio. De este modo, "en las obligaciones con
prestacin de dar un capital, si bien se involucran solo bienes y no servicios o
abstenciones, interesan dichos bienes no en su individualidad; esto es, en su valor
de uso, sino en su medida de valor de otros bienes, que no es sino su valor de
cambio. Por ello, el concepto jurdico de inters debe respetar la naturaleza
econmica del capital y ser reputado como un rdito del mismo, diferenciable de
los conceptos jurdicos de precio, renta, remuneracin o fruto" (FERNNDEZ
CRUZ, p. 211).
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3. Acuerdo de capitalizacin de intereses
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no existe usufructo sobre los intereses capitalizados por tratarse de un supuesto
de consolidacin (las condiciones de usufructuario y propietario recaen sobre una
misma persona), conforme al artculo 1021, inciso 3, del Cdigo Civil.
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Ello se justifica porque el dinero no siempre genera intereses (obligaciones sin
intereses, o cuando lo tiene el propio propietario, por ejemplo). En este supuesto,
el provecho es prcticamente nulo, pues "mientras que respecto a un crdito con
inters los provechos correspondientes al usufructuario son, sin duda alguna, los
intereses, en caso de crdito sin inters falta toda posibilidad de provecho
inmediato" (ENNECCERUS, p. 121).
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USUFRUCTO DE UN CRDITO
ARTICULO 1019
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Generalidades
Aun cuando la norma no lo diga de manera expresa, este derecho "supone que el
constituyente sea acreedor de un tercero, por una suma determinada"
(ARIASSCHREIBER, p. 175).
No obstante, Enneccerus (p. 124) advierte de algunos supuestos que si bien en
opinin de este autor no afectan al usufructo, constituyen excepciones al principio
anotado.
- El primer supuesto se refiere al caso del usufructo sobre crdito propio, donde
existe identidad entre el usufructuario y el acreedor. Ello se origina, por ejemplo,
cuando el usufructuario adquiere el crdito. Pero tambin puede producirse desde
el momento de constitucin del usufructo, cuando el titular del crdito constituye
un usufructo que pretende transferir posteriormente.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que este supuesto podra encontrarse
reido con el artculo 1021, inciso 3, del Cdigo Civil, en cuanto establece que el
usufructo se extingue por consolidacin, esto es, cuando las calidades de
usufructuario y nudo propietario confluyen sobre una misma persona. Esta norma
consagra la trilateralidad del usufructo sobre un crdito, establecindose que de
infringirse este principio (como en el caso propuesto, por ejemplo), el usufructo
sobre el crdito se habra extinguido.
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Esta posibilidad se encuentra expresamente permitida por nuestro ordenamiento.
Al respecto, la parte final del artculo 1020 del Cdigo establece que una vez
cobrado el capital, "el usufructo recaer sobre el dinero cobrado", lo cual implica
que al desaparecer el deudor, solo la relacin se mantiene entre el propietario y el
usufructuario.
De otro lado, es menester sealar que al igual que el usufructo de dinero (ver
comentarios al artculo 1018), el usufructo de un crdito tampoco es un
cuasiusufructo, teniendo en cuenta que "para asegurar el usufructuario la utilidad
que puede dar el crdito durante el usufructo, no es necesario atribuirle su
propiedad, y para proteger los derechos del propietario, no hay que reducirlos a un
derecho de obligacin (sic) respecto de aquel; adems que subordinar la duracin
del usufructo a la del crdito y considerarlo extinguido cuando se satisfaga la
obligacin correlativa, contrasta igualmente con el propsito que gua la
constitucin legal o voluntaria del usufructo" (VENEZIAN, p. 287).
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Caso contrario, la utilidad de esta figura quedara desnaturalizada, teniendo en
cuenta que al no poder acceder a los beneficios que generalmente se derivan de
un crdito (los intereses), la constitucin de un usufructo sobre este no tendra
mayor sentido. En efecto, debe tenerse presente que la finalidad de esta
modalidad de usufructo radica en "organizar sobre un crdito, un derecho que, a
partir de sus resultados econmicos, imite al derecho de usufructo" (GENTY, p.
388). Si bien estos resultados econmicos pueden estar representados por
obligaciones accesorias (clusulas penales compensatorias, primas, arras, etc.) a
la que representa el crdito, estas no resultan suficientes para satisfacer las
expectativas del usufructuario, el cual de primera intencin esperar beneficiarse
con los intereses.
Joaqun de Oalmases (p. 179), citando a Scaevola, refiere sobre los lmites del
usufructo de un crdito, que resulta natural que "el usufructuario en el cobro de los
crditos se atenga a todas las condiciones estipuladas y previamente pactadas
entre acreedor y deudor, y por tanto, a que no pueda novar la obligacin, ni cobrar
los crditos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago, ni compensarlos, ni
transigir sobre ellos, ni hacer remisin voluntaria de los mismos, a no proceder con
intervencin y acuerdo del propietario, cuyas facultades adquiri sin que deban
extenderse a mayor esfera de la fijada de antemano por el ttulo constitutivo".
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En tal sentido, el usufructuario tendr derecho solo a los provechos o beneficios
derivados del derecho gravado.
Ello resulta concordante con lo dispuesto por el artculo 107 de la Ley General de
Sociedades, referido al usufructo de acciones de una sociedad. Esta norma
prescribe que "salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los derechos
de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie
acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo".
Esta posicin no es compartida por Venezian (p. 295), quien discrepa sosteniendo
que un derecho de usufructo puede ser perfectamente constituido sobre otro
usufructo, denominado usufructo-objeto, mediante legado, por ejemplo, "si el
usufructo de que est investido el disponente se determina por la va de un
tercero". De acuerdo con esta tesis, se admite la transmisin del usufructo a un
tercero mediante cesin de derechos.
Adems, queda claro que si el contenido del derecho gravado se altera por causas
imputables al constituyente, tiene lugar una modificacin en el contenido de
usufructo. Estas modificaciones debern entenderse referidas no solo a la
extincin, sino tambin la disminucin de sus atribuciones (prdida de prioridad
concursal por no presentarse al reconocimiento de crditos, en caso de
insolvencia del deudor, por ejemplo).
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Para ello, "debe entenderse por crdito para los efectos del usufructo, el ttulo de
crdito, y no el crdito como derecho a la prestacin. Los ttulos de crdito, como
valores transmisibles por endoso, pueden ser representativos de dinero o de
mercaderas. Los que producen renta son los ttulos representativos de dinero.
Consiguientemente el usufructo se establecer sobre los ttulos de crdito que
produzcan renta" (CUADROS V I LLENA, p. 84).
En opinin de Cuadros Villena (p. 84), se trata de un negocio fiduciario en que las
partes conceden al acto jurdico mayor extensin que las que debe tener. De este
modo, el endoso hace titular del crdito al endosatario, otorgndole facultades
para impedir que el crdito se perjudique, pero sin concederle derecho al capital
representado por el ttulo de crdito.
Por los dems, resultan aplicables, mutatis mutandis, al usufructo de derechos los
principios establecidos para el usufructo de dinero, los cuales han sido
desarroJlados en nuestros comentarios al artculo 1018 en esta misma obra.
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asiente a l, ya que tambin le pertenece en parte el derecho bsico que se ha de
suprimir". En efecto, el titular del derecho usufructuado no se encuentra en
situacin de violar el usufructo mediante un negocio jurdico, teniendo en cuenta
que, de acuerdo con lo sealado, una modificacin del contenido del derecho
gravado debera contar, necesariamente, con la participacin del usufructuario
(ENNECCERUS, pp. 118 Y 119).
Sin perjuicio de la justicia que importa esta posibilidad, De Dalmases (p. 202),
apostando por la seguridad jurdica de las transferencias, refiere que si la
enajenacin del ttulo objeto de usufructo se hiciese en ciertas condiciones, "aun
siendo el enajenante de mala fe, podra dar lugar a una adquisicin perfectamente
vlida e irreivindicable". Esta es la solucin que ms se ajusta a nuestro
ordenamiento jurdico. No obstante, no escapa a nuestra comprensin la
inseguridad que representa para el usufructuario la posibilidad -altamente
verificable- de que el crdito usufructuado sea transferido a un tercero que lo
adquiere de buena fe. Conforme hemos anotado, la oponibilidad de su derecho
sobre el crdito es prcticamente nula.
Se trata sin duda de un elemento que desalienta el empleo de esta figura en las
relaciones comerciales.
Finalmente, cabe precisar que la extincin del crdito por el pago no importa la
conclusin del usufructo, pues aun cuando se refiera al usufructo dinerario, el
artculo 1020 del Cdigo establece como regla que el usufructo contina sobre el
dinero cobrado.
DOCTRINA
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Editorial Temis, Bogot, 1964; VENEZIAN, Giacomo. Usufructo, Uso y Habitacin.
Tomo 11. Librera General de Vctor Surez, Madrid, 1928.
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COBRO DEL CAPITAL USUFRUCTUADO
ARTICULO 1020
CONCORDANCIAS:
c.c. arl.1019
Comentario
Adicionalmente, existe una razn de orden prctico para establecer esta limitacin,
la cual radica en que el deudor solo se encuentra obligado a pagarle al propietario
del crdito. En efecto, "el conocimiento por el deudor de la constitucin de un
usufructo no equivaldr al de que su acreedor es otra persona, pues no sabr si el
usufructuario est legitimado para exigirle por s el pago o necesitar autorizacin
del acreedor o del juez" (DiEZ-PICAZO y GULLN, p. 426).
De acuerdo con esta tesis, el precepto bajo comentario constituira una limitacin
de doble va, pues as como el usufructuario deber cobrar el crdito,
conjuntamente con el propietario; este a su vez tampoco podra cobrar el crdito
sin el concurso del usufructuario.
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(intereses, por ejemplo). En efecto, si bien esta modalidad de usufructo otorga
derecho sobre un crdito, "es una cesin del crdito limitada por su propia
naturaleza, pues el usufructuario carece de un poder de disposicin sobre l, no
podr transigir con el deudor, ni novarlo, ni condonarlo, etc." (DEZ-PICAZO y
GULLN, p. 427).
De otro lado, es menester sealar que el cobro del crdito usufructuado no importa
la extincin del usufructo. En efecto, "al cobrar el capital conjuntamente con el
propietario, se transformar el usufructo de crdito, en usufructo de dinero y
conceder al usufructuario solamente potestad para el cobro de la renta
pertinente, en la forma que hemos explicado al tratar el usufructo de dinero. El
dinero resultante del cobro del ttulo de crdito, podr quedar en poder del
propietario o ser entregado a un tercero, pero en todo caso solo dar derecho para
que el usufructuario cobre los intereses" (CUADROS VI LLENA, p. 84).
Esta posibilidad tambin podra ser otorgada mediante ley, como es el caso del
Cdigo Civil espaol, el cual admite que el usufructuario cobre el capital de
manera individual, en la medida en que preste la fianza correspondiente (DEZ-
PICAZO, p. 429). Se trata de una opcin que podra brindar mayor operatividad al
cobro del crdito. Asimismo, al encontrarse el capital en poder del usufructuario,
este tendr ms incentivos que el propietario para colocarlo nuevamente en el
mercado, de modo que siga generando beneficios a su favor.
Al respecto, es posible deducir que una vez cobrado el capital la relacin trilateral
acreedor propietario, deudor y usufructuario que serva de base al usufructo, se
disuelve para convertirse en una bilateral. En este nuevo escenario, el deudor
desaparece y el usufructo se mantiene entre el propietario y el usufructuario.
Como se puede advertir, por ser el propietario quien se encuentra en posesin del
dinero, este no genera intereses. Este temperamento determina que el beneficio
sea nulo, teniendo en cuenta que, conforme al artculo 1018, el usufructo sobre
dinero solo da lugar a percibir la renta.
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Conforme hemos sealado, se trata de un supuesto en que el dinero no genera
intereses; en cuyo caso el provecho es prcticamente nulo, pues "mientras que
respecto a un crdito con inters los provechos correspondientes al usufructuario
son, sin duda alguna, los intereses, en caso de crdito sin inters falta toda
posibilidad de provecho inmediato" (ENNECCERUS, p. 121).
Este supuesto no podra ser subsanado mediante un pacto que establezca el pago
de una retribucin a cargo del propietario a favor de usufructuario en tanto no se
generen intereses. En efecto, aun cuando esta retribucin fuera efectivamente
pagada, no podra considerarse como un beneficio derivado del usufructo, en la
medida en que dicho pago no deriva del bien usufructuado, sino de un pacto
privado. Se tratara ms bien de una suerte de indemnizacin pagada al
usufructuario, antes que de un beneficio propio del capital usufructuado.
Ello pone en evidencia la absoluta inutilidad de la figura bajo anlisis una vez
cobrado el crdito, teniendo en cuenta que resultara ilusorio pensar que el dinero,
estando en manos de su propietario, vaya a generar renta alguna. Si llevamos
este supuesto a extremos, podra sostenerse que se trata de un caso de
frustracin de la finalidad del contrato. En este orden de ideas, habindose perdido
la funcin econmica del usufructo (generar beneficios, generalmente
representados por los intereses), la causa que le dio origen habra desaparecido,
lo cual determinara su nulidad.
De este modo se evita que el propietario del capital usufructuado, con el propsito
de no arriesgarlo frente a un incumplimiento, busque mantenerlo esttico
indefinidamente. Se trata de una obligacin que amerita ser regulada de manera
ms exhaustiva. Entre tanto, resultan aplicables los principios que facultan al
usufructuario a pedir la reduccin de la contraprestacin o la sustitucin del bien
dado en usufructo.
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diligencia posible para colocar el dinero en el mercado en el ms breve plazo. Los
incentivos que tiene el usufructuario para hacer que el dinero d frutos
nuevamente, son sustancial mente mayores a los que podra tener el propietario;
permitiendo que el usufructo siga su curso normal y vuelva a cumplir su objeto. De
ah la conveniencia de adoptar esta propuesta.
DOCTRINA
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CAPTULO CUARTO
EXTINCiN Y MODIFICACiN
DEL USUFRUCTO
ARTICULO 1021
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.lI, 761,924,999, 1022, 1023 a 1025, 1300, 1301, 2003 a 2007
Comentario
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Cdigo Civil (inmuebles monumentales de propiedad del Estado, restaurados con
fondos de personas jurdicas).
2. Prescripcin
3. Consolidacin
Ello ocurre por adquirir el usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso
desaparece el "desdoblamiento" caracterstico del usufructo y esta institucin se
extingue.
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los derechos de uso y goce pasarn a ser ejercitados por el propietario en su
calidad de tal, y como atributos de su pleno dominio sobre el bien.
El beneficiario del usufructo puede renunciar a sus derechos, en cuyo caso stos
se extinguen. Entendemos que la renuncia deber ser expresa, ya que la tcita
podra asimilarse al no uso que, como hemos visto, es causa de prescripcin
extintiva.
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7. Por declaracin judicial
La norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenacin" del bien por el
usufructuario. Coincidimos con Lucrecia Maisch von Humboldt cuando sostena
que la referencia no es jurdicamente exacta, ya que el usufructuario no puede
"enajenar" los bienes que no le pertenecen, y en consecuencia sera un acto nulo
ipso jure (en REVOREDO, p. 224).
Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicacin de las normas sobre
reembolso de mejoras, el usufructuario tendr derecho a retener el bien hasta que
no se le abone su importe (artculo 918 del Cdigo Civil).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna
de las causales de extincin previstas en el artculo 1021 del Cdigo Civil, lo que
no significa que no se pueda poner fin a dicho contrato, pero como se trata de un
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contrato de ejecucin continuada sin plazo, debe hacerse uso del artculo 1365 del
acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin
no menor de treinta das; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto
fin al contrato, el poseedor no tiene la condicin de precario por cuanto tiene ttulo
para ocupar el inmueble derivado de un contrato de uso al que no se le ha puesto
fin"
(Cas. N 2354-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 343).
693
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EXTINCiN DEL USUFRUCTO CONSTITUIDO A FAVOR DE VARIAS
PERSONAS
ARTICULO 1022
CONCORDANCIAS:
C.C. art.999
Comentario
El primer prrafo del artculo 1022 es similar al numeral 945 del Cdigo Civil de
1936. No obstante, y a diferencia del cuerpo legal derogado, el artculo bajo
comentario hace expresa referencia a la figura denominada usufructo plural
sucesivo. En tal hiptesis, el gravamen se prolonga en el tiempo y solo concluir
con el fallecimiento del ltimo de los usufructuarios.
Cabe anotar que este usufructo tambin se extingue con la muerte del ltimo
usufructuario sobreviviente.
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DOCTRINA
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DESTRUCCiN DEL BIEN USUFRUCTUADO
ARTICULO 1023
Comentario
En tal caso, al no haber culpa del usufructuario, es justo que ste no sufra
perjuicios.
Del mismo parecer es Lucrecia Maisch von Humboldt, para quien en cualquiera de
los casos a que se refiere la norma se perjudica el inters del usufructuario, por lo
que resulta justo y lgico que el usufructo se transfiera a la indemnizacin pagada
por el responsable o por el asegurador (en REVOREDO, p. 225).
DOCTRINA
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PRDIDA O DESTRUCCiN PARCIAL DEL BIEN
ARTICULO 1024
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este artculo tambin es novedoso, estableciendo que la prdida parcial del bien
determina que el usufructo contina sobre la parte no perdida, dado que solo la
prdida total produce extincin del usufructo (artculo 1021 inciso 5 del Cdigo
Civil).
Por ltimo cabe precisar, siguiendo a Aren, que si bien, en caso de destruccin
parcial, el usufructo sigue sobre lo que queda de la cosa y sus accesorios, esto
solo ser posible si es que se puede continuar cumpliendo con el destino por el
cual el usufructuario tena derecho a utilizarla (AREAN, p. 524).
DOCTRINA
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DESTRUCCiN DEL EDIFICIO
ARTICULO 1025
Si el usufructo se establece sobre un fundo del cual forma parte un edificio que
llega a destruirse por vetustez o accidente, el usufructuario tiene derecho a gozar
del suelo y de los materiales.
Pero si el usufructo se encuentra establecido solamente sobre un edificio que llega
a destruirse, el usufructuario no tiene derecho al suelo ni a los materiales, ni al
edificio que el propietario reconstruya a su costa.
CONCORDANCIAS:
Comentario
DOCTRINA
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RGIMEN LEGAL DEL DERECHO DE USO
ARTICULO 1026
CONCORDANCIAS:
Comentario
Tendramos que iniciar indicando que este artculo tiene su antecedente inmediato
en el artculo 951 del Cdigo Civil peruano de 1936. No obstante, para hacer
honor a la verdad, habra que puntualizar que es sencillamente idntico.
Resulta claro que se haba decidido no aportar nada nuevo sobre el particular, y
que se ha dejado a la doctrina el socorrer en los vacos conceptuales y/o
normativos que pudieran existir.
Adems de esto, se estim que la redaccin era suficiente para entender los
alcances de la figura. Esto no es propio pues, como podemos notar, es bastante
limitada la apreciacin legal en que se ha incurrido.
El artculo define este derecho como aquel que faculta a una persona a usar o
servirse de un bien no consumible.
El derecho de uso resulta, pues, un derecho real que asomaba en un principio (ya
entendido en el Derecho Romano) relacionado con la propiedad, con la
identificacin de un nico de sus aspectos, el ius utendi (DOMNGUEZ DE PIZZIO;
FERNNDEZ DOMINGO) No obstante, fue amplindose otorgando la facultad de
goce al beneficiario del mismo, de aprovechar los frutos que provea el bien, pero
de manera limitada, solo para satisfacer las necesidades del usuario y las de su
familia, tal como veremos en los comentarios al resto de los artculos por tratar
ms adelante (BORDA).
El artculo contina limitado al explicar que este derecho se rige por las
disposiciones del ttulo anterior, es decir, las referidas al usufructo, haciendo la
salvedad de que estas lo sern en cuanto sean aplicables, es decir, en la medida
en que no desnaturalicen el instituto bajo estudio, y no se le extiendan mas all.
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A la luz de lo antedicho, el derecho de uso ha sido considerado por distintos
tratadistas como un "pequeo usufructo" o como una "forma intermedia entre el
usufructo y la servidumbre" (PUIG PEA); un "usufructo limitado" (ALBALADEJO);
"anlogo al usufructo pero menos extenso" (BORDA); un "usufructo familiar"
(JOSSERAND); entre otras concepciones.
Finalmente, el artculo nos conduce a determinados bienes sobre los que puede
recaer el uso, esto es, bienes no consumibles, es decir, aquellos cuyo uso por un
individuo no los agota para los dems.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El contrato verbal de uso sin plazo determinado no se encuentra sujeto a ninguna
de las causales de extincin previstas en el artculo 1021 del Cdigo Civil, lo que
no significa que no se pueda poner fin a dicho contrato, pero como se trata de un
contrato de ejecucin continuada sin plazo, debe hacerse uso del artculo 1365 del
acotado, que requiere aviso previo remitido por va notarial con una anticipacin
no menor de treinta das; por consiguiente, en el caso de que no se haya puesto
fin al contrato, el poseedor no tiene la condicin de precario por cuanto tiene ttulo
para ocupar el inmueble derivado de un contrato de uso al que no se le ha puesto
fin"
(Cas. N 2354-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 344).
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DERECHO DE HABITACIN
ARTICULO 1027
Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de
morada, se estima constituido el derecho de habitacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.731
Comentario
Ahora bien, no se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos que por
sus caractersticas puedan ser utilizados como morada por personas. Vale aqu la
aclaracin para el hecho de que este derecho, en nuestra particular opinin, solo
podra ser constituido a favor de personas naturales y no de personas jurdicas. En
la medida en que las personas jurdicas no requieren de morada, entendida como
casa-habitacin, y/o vivienda propiamente dicha, no estaran comprendidas en los
alcances del instituto.
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DOCTRINA
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EXTENSiN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACiN
ARTICULO 1028
CONCORDANCIAS:
Comentario
Ahora bien, la norma apunta al carcter excepcional de la extensin del uso, pues
indica que este se encuentra condicionado a una disposicin distinta, sea del acto
jurdico que lo constituya o de la ley. La excepcin, hacia qu punto lmite deber
ser entendida entonces? De acuerdo con el texto del artculo, literalmente
hablando, puede referirse al supuesto de que (i) este derecho no se pueda
extender a la familia del usuario, sino nicamente al beneficiario; y (ii) el derecho
se extienda mas all del crculo familiar del usuario. Toda vez que se trata de
derechos de carcter personalsimo, inclinamos nuestra opinin hacia el primer
supuesto.
Coincidimos con aquella parte de la doctrina nacional que indica que el sentido del
precepto debe ser interpretado siempre de acuerdo con las circunstancias, las
costumbres imperantes en el lugar y la situacin personal del beneficiario
(ARIASSCHREIBER PEZET). A esto podemos aadir que ser el propio juez, en
cada caso, quien determine el estn dar razonable.
DOCTRINA
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Revista de Derecho Privado. Madrid,1974; ME$SINEO, Manual de Derecho Civil y
Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1971; BORDA, Manual de Derechos Reales.
Perrot. Buenos Aires, 1994; JOSSERAND, Derecho Civil. Bosch. Buenos Aires,
1950; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1998; SALAZAR
GALLEGOS, La empresa educativa y los sujetos de derecho. En: Actualidad
Jurdica, Tomo 108, noviembre 2002, Gaceta Jurdica Editores.
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CARCTER PERSONAL DEL USO Y HABITACiN
ARTICULO 1029
Los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico,
salvo la consolidacin.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Respecto al origen de estos derechos, pueden ser por mandato legal (muy poco
comn); acuerdo de voluntades; acto jurdico unilateral o por testamento.
Estos derechos son frecuentemente gratuitos, caso contrario, podramos confundir
el derecho de habitacin, por ejemplo, con un contrato de arrendamiento.
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DOCTRINA
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DEFINICiN Y PLAZO
ARTICULO 1030
CONCORDANCIAS:
Comentario
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho
es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere
las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario
otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la
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superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el
titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de
propiedad, aunq ue por un plazo.
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho
es regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere
las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario
otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la
superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el
titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de
propiedad, aunq ue por un plazo.
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De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma
tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo
puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e inmuebles. La superficie en
cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo.
Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es
decir su plazo mximo de duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el
usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurdico unilateral o por
testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos
o por testamento.
DOCTRINA
CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho Nfl 37,
pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Catlica, 1983; ROMERO ROMAA,
Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.
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MODOS DE CONSTITUCiN Y TRANSMISIBILlDAD DEL DERECHO DE
SUPERFICIE
ARTICULO 1031
El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento.
Este derecho es trasmisible, salvo prohibicin expresa.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Entrando al anlisis del artculo 1031, puede apreciarse que en l se regulan dos
temas. El primero relativo a la constitucin del derecho de superficie y el segundo
a su trasmisibilidad.
La primera parte del artculo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Cdigo de
1936, diferencindose no obstante y en forma sustancial, de la regulacin que este
ltimo confera al tema de los modos de constitucin del derecho de superficie.
En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie poda
constituirse nicamente por acto inter vivos, a diferencia del rgimen vigente que
permite la constitucin de este derecho tambin por acto de ltima voluntad o
mortis causa, es decir por testamento, a travs del cual se instituye un legado
especfico.
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derecho de superficie por testamento supondra un notable menoscabo de los
derechos de los sucesores, pues estos solo recibiran, a la muerte del causante,
un derecho desmembrado de propiedad. Por otra parte, se considera bastante
remota la posibilidad de encontrar una persona que, en calidad de superficiario
con derecho temporalmente suspendido (mientras el testamento no sea eficaz), se
resigne a esperar que se produzca la muerte del propietario para recin poder
ejercer su derecho de edificacin sobre el terreno cedido a ttulo de superficie (vid.
MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 229), habida cuenta que el
fallecimiento del propietario como de cualquier persona es un hecho futuro, cierto
en cuanto a su produccin pero incierto en cuanto a la oportunidad de su
acaecimiento (dies certus an et incertus quando); situacin que supondra someter
a la incertidumbre de la muerte la posibilidad de una inversin inmobiliaria.
Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se
propuso mantener el criterio del Cdigo de 1936, sealando que el derecho de
superficie "solo" poda ser constituido por acto entre vivos (artculo 252); criterio no
adoptado finalmente por el Cdigo vigente y por otras legislaciones, como el caso
del Cdigo portugus (artculo 1528) que tambin permite la constitucin por
testamento.
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Y el tercer caso se configurara cuando el propietario cede a ttulo de
arrendamiento el suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por
debajo o por encima del terreno, siendo la edificacin de su propiedad durante el
plazo del contrato de arrendamiento (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p.
263).
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La segunda parte del artculo 1031, relacionada con la trasmisibilidad del derecho
de superficie, no registra antecedente en el Cdigo de 1936 que en su escasa
normativa obviaba este tema. En el Proyecto de 1982 se estableca que se trataba
de un derecho temporal y trasferible por acto entre vivos o por causa d muerte
(artculo 249). El Cdigo Civil de 1984 reconoce expresamente la trasmisibilidad
aunque sin referirse al ttulo de la misma, por lo que se entiende que puede serio
por acto inter vivos y tambin mortis causa.
Nos permitimos discrepar de esta posicin, pues la norma no dice "salvo pacto en
contrario", sino "salvo prohibicin expresa"; debindose entender que tal
prohibicin (a la trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier
norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto
privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos, de conformidad
con el artculo 882 antes citado.
DOCTRINA
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BALLESTEROS, Antonio. La superficie urbana. Sevilla, Editorial Instituto Garca
Oviedo. Universidad de Sevilla, 1960; MACHADO CARPENTER, J. Algunas
cuestiones sobre el derecho de superficie. En: Estudios de Derecho Privado, vol. l.
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1962; MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo 1/1. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1954; ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, tomo
111. Barcelona, 1968; ROCA SASTRE, Ramn Mara. Ensayo sobre el derecho
de superficie. En: Revista Crtica del Derecho Inmobiliario. Nmero extraordinario
conmemorativo del primer centenario de la Ley Hipotecaria de 1861. Madrid,
febrero 1961.
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EXTENSiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
ARTICULO 1032
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de
superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la finca no
necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para el
aprovechamiento de aqulla". En idntico sentido fue la propuesta del artculo 250
del Proyecto de 1982 y as tambin lo es el artculo 1032 vigente, salvo la nica
diferencia, secundaria por cierto, de emplear las palabras "predio" y "suelo",
respectivamente, en lugar de "finca",
En suma, lo sealado en la norma permite afirmar que "el mbito del derecho de
superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el
cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo
que se establezca en el acto constitutivo ..." (MAISCH VON HUMSOLDT, p. 179).
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Tal decisin concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la
autonoma de la voluntad. Y aunq ue es as sin lugar a dudas, la ltima parte del
artculo parecera no ser coherente con esto, pues la mentada extensin del
derecho de superficie a otra parte del suelo no necesaria para la construccin,
parece estar supeditada a la circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja
para su mejor utilizacin" (de la construccin). En otras palabras, si no se presenta
la circunstancia descrita (la ventaja) acaso no podran las partes extender el
mbito del derecho de superficie? A nuestro modo de ver no habra razn
plausible para limitar o condicionar el pacto relativo a la extensin del derecho de
superficie.
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NO EXTINCiN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCiN DE LO
CONSTRUIDO
ARTICULO 1033
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1033 contiene tambin una disposicin novedosa, que reconoce como
fuentes a los artculos 954 del Cdigo italiano, 1536 del Cdigo portugus y 207
del Cdigo boliviano.
De otra parte, se aprecia que el artculo 1033 contiene una norma redactada en
sentido negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce la
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extincin del derecho de superficie, resultando hurfanos de regulacin los
supuestos en que s se produce tal extincin. Sobre este punto resulta ilustrativo
mencionar la propuesta contenida en el artculo 255 del Proyecto de 1982 (vid.
MAISCH VON HUMBOLDT, p. 182), en el cual se regulaban puntualmente las
siguientes causales de extincin:
DOCTRINA
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EXTINCiN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO
ARTICULO 1034
CONCORDANCIAS:
Comentario
- Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus sol; se trata aqu de
los derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condicin de tal,
puede haber constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo, derechos de
uso, de goce o garantas reales), antes o despus de la constitucin del derecho
de superficie, considerando que est plenamente facultado para ello. La extincin
del derecho de superficie generar efectos jurdicos de variada naturaleza
dependiendo del tipo de derecho de que se trate y de la circunstancia de haberse
constituido antes o despus del propio derecho de superficie.
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- y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el
superficiario, que es la hiptesis contemplada en el artculo comentado. Se trata
aqu de los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la extincin del
derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del
superficiario, este haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados
con el bien afectado en superficie, como podra ser el caso de haberse arrendado
la edificacin o constituido sobre ella una hipoteca. Producida la extincin del
derecho de superficie se extinguir consecuentemente el contrato de
arrendamiento; lo mismo ocurrir con la hipoteca que este gravando el bien, pues
la norma es genrica y abarca la extincin de todo tipo de derechos sin distincin
alguna e independientemente de la causa de extincin; todo ello con el objeto de
que el dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho
a favor de terceros, lo que patentiza el carcter accesorio del derecho de
superficie.
DOCTRINA
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NOCiN DE SERVIDUMBRE. SERVIDUMBRE LEGALY CONVENCIONAL
ARTICULO 1035
CONCORDANCIAS:
Comentario
Las servidumbres reales eran derechos que suponan dos fundas. El nfasis
estaba puesto en los fundas -y no en las personas- por lo que el derecho subsista
despus de la muerte del titular. Se establecan nicamente sobre cosas
inmuebles. Estas son las servidumbres propiamente dichas a las que se refiere el
artculo 1035 del Cdigo Civil.
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Las principales caractersticas de las servidumbres son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio dominante.
Toda relacin jurdica implica una relacin entre personas. La servidumbre no es
una excepcin: la relacin es entre el titular del predio dominante y el titular del
predio sirviente. Sin embargo, en las servidumbres el derecho se centra en el
predio. La titularidad est unida al derecho de propiedad del dueo del predio
dominante, por lo que ser titular de la servidumbre quien en cada momento sea
dueo del predio dominante.
(iii) La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del
dueo de otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio
dominante. La servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se
establezcan limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La
utilidad puede ser de diversa naturaleza, como econmica o de comodidad, pero
tiene que ser una ventaja real que redunde en beneficio del predio. El derecho de
extraer agua de otro predio, de transitar, de aprovecharse de la luz, de apoyar
construcciones en la pared del vecino, de levantar construcciones en un terreno
ajeno, entre otros, son ventajas que puede dar una servidumbre.
Una servidumbre que no se ejercita no es til, y por eso el artculo 1050 del
Cdigo Civil seala que las servidumbres se extinguen en todos los casos por el
no uso durante cinco aos. El no uso de una servidumbre demuestra que ella no
presta utilidad y por consiguiente es innecesaria.
v) Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede
establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden
constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del
Cdigo Civil). Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.
Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas,
continuas y discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres
voluntarias son aquellas que se constituyen por voluntad de las partes; las legales
(o forzosas) por mandato de la ley. El Cdigo regula dos servidumbre legales: la
de paso (artculo 1051) Y la de predio enclavado (artculo 1053). El resto de las
servidumbres legales estn previstas en leyes especiales.
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Las servidumbres positivas son las que facultan al dueo del predio dominante a
hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la servidumbre de paso, que
permite al titular transitar por el predio sirviente. La negativa impide al dueo del
predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos. Un ejemplo es la servidumbre de
vista, que prohibe al dueo del predio sirviente que construya ms all de una
altura determinada.
Las servidumbres continuas son aquellas que para su ejercicio requieren de actos
actuales del hombre, como la de paso; las discontinuas no necesitan de actos del
hombre para su ejercicio, como la de no edificar. Esta distincin tena sentido en el
Cdigo Civil de 1936, porque segn dicho Cdigo solo se podan adquirir por
prescripcin las servidumbres continuas y aparentes. El Cdigo actual ha
eliminado el requisito de la continuidad para la adquisicin de la servidumbre por
prescripcin.
Las servidumbres aparentes, por ltimo, son las que se manifiestan por sus signos
exteriores. Las servidumbres no aparentes no presentan ningn signo que revele
su existencia. Un ejemplo de la primera es la servidumbre de paso; de la segunda
la servidumbre de no edificar. Esta distincin tiene importancia para la adquisicin
de la servidumbre por prescripcin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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"Las servidumbres son gravmenes establecidos sobre un predio para beneficiar a
otro predio y dar derechos al propietario del predio dominante para realizar ciertos
usos en el predio ajeno o impedir que el propietario del predio sirviente ejerza
alguno de sus derechos de propiedad. Para adquirir por prescripcin una
servidumbre es necesario ser propietario del predio dominante"
(Exp. N 413-94-Lima, Normas Legales N 248, p. A23).
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CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES
ARTICULO 1036
CONCORDANCIAS:
Comentario
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En la lnea del razonamiento que se ha venido realizando, se debe afirmar que el
gravamen del inmueble se mantendr al margen de quin sea el propietario de los
predios, pues como reiteramos, la servidumbre se encuentra en funcin de los
inmuebles, no del propietario, por lo que cualquiera que sea la transferencia que
se realice sobre uno de los predios la servidumbre siempre subsistir.
DOCTRINA
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PERPETUIDAD
ARTICULO 1037
CONCORDANCIAS:
Comentario
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darse el hecho de que dicha persona decida arrendar uno de ellos y ante tal acto
la servidumbre subsistente beneficiar al arrendatario, si es que se encuentra en
el predio dominante, y de darse en el predio sirviente no podr impedir la
servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen
(VELSQUEZ JARAMILLO).
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DOCTRINA
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INDIVISIBILIDAD
ARTICULO 1038
CONCORDANCIAS:
c.c. att.983
Comentario
Nuestro Cdigo Civil ha optado en el artculo 1039 por una frmula de solucin
bastante razonable, al permitir que si el predio dominante se divide, la servidumbre
subsista a favor de los adjudicatarios que la necesiten, entendindose que las que
no representen utilidad para los predios independizados, se extinguen.
Sin embargo, nuestro Cdigo no regula sobre el predio sirviente, por lo que,
siendo la naturaleza jurdica de las servidumbres la utilidad que ofrece al predio
dominante, debe contemplarse el supuesto en que se realizan independizaciones,
si una no es til para el predio dominante, debera extinguirse sta con relacin al
nuevo predio; no obstante, como se ha sealado, esta posibilidad no ha sido
recogida por parte de nuestra legislacin.
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Es imprescindible distinguir entre indivisibilidad de la servidumbre en s misma,
con la divisibilidad de su ejercicio, la que se puede dar respecto del lugar, tiempo y
modo. As por ejemplo, referente al lugar puede darse en la trayectoria que debe
seguirse al constituirse una servidumbre de paso; referente al tiempo, se puede
sealar la toma de agua que se har en determinadas horas del da; y, finalmente,
sobre el modo se puede indicar que la extraccin de agua sea manual o por
procedimientos mecnicos (BORDA).
DOCTRINA
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DIVISiN DEL PREDIO DOMINANTE
ARTICULO 1039
CONCORDANCIAS:
Comentario
En esta hiptesis, hay que tener en cuenta dos problemas que se suscitan: la
onerosidad de la nueva servidumbre y la carga probatoria sobre su nacimiento.
Frente al primer problema, debe quedar perfectamente establecido que nos
estamos refiriendo al hecho de que la servidumbre sea onerosa, pues si por
liberalidad del propietario del predio sirviente decide que sta sea a ttulo gratuito,
se excluye de la hiptesis planteada, pues sta no presenta los problemas que
estamos exponiendo.
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paso; sin embargo, al establecerse que stas surgen como producto de la decisin
del propietario del predio sirviente, lo que puede ser mediante un acto unilateral,
como sera un legado, que es a ttulo gratuito, as tambin como producto de un
acuerdo entre las partes, lo que implica que como producto de dicho acuerdo se
pueda establecer un pago por dicha servidumbre, el mismo que puede ser nico
como se establece en el artculo 1052 del Cdigo Civil o una renta por el uso de la
servidumbre, ello queda sujeto al acuerdo de las partes.
DOCTRINA
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SERVIDUMBRES APARENTES
ARTICULO 1040
CONCORDANCIAS:
Comentario
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sentido propio, sino que es el ejercicio de la servidumbre que se realiza en el
predio sirviente, con lo que querra decir que la servidumbre prescribira si se
hubiese ejercido sobre el terreno sirviente por el lapso de cinco aos, si es de
buena fe, as como diez aos cuando carece de este requisito.
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CONSTITUCiN DE SERVIDUMBRE POR EL USUFRUCTUARIO
ARTICULO 1041
CONCORDANCIAS:
Comentario
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comunicrselo al propietario del predio para que quede advertido de tal gravamen,
a efectos de que al culminar el usufructo se evite que la servidumbre contine,
conllevando el riesgo que sta se adquiera por prescripcin (ROMERO ROMAA),
mxime si nuestro Cdigo Civil permite la prescripcin de las servidumbres
discontinuas, que a veces no se puede advertir, por el mismo hecho de que no son
constantes en su uso.
DOCTRINA
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SERVIDUMBRE SOBRE PREDIO SUJETO A COPROPIEDAD
ARTICULO 1042
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este artculo parte de la premisa de que para que un predio sujeto a copropiedad
pueda ser gravado con servidumbre, se requerir del asentimiento de todos los
copropietarios, debido a que la servidumbre como gravamen resta el valor
econmico con que el predio pueda contar, lo que se justifica en razn a que la
copropiedad pertenece en cuotas ideales a dos o ms personas, por lo que la
servidumbre, en caso de constituirse como predio sirviente, afecta el ejercicio
absoluto de la propiedad a cada uno de los copropietarios.
En ese entendido, este artculo guarda concordancia con el artculo 971 del
Cdigo Civil, que establece que las decisiones sobre el bien comn se deben
adoptar por unanimidad para disponer, gravar o arrendar el bien. Siendo la
servidumbre un gravamen se exige que sta sea aceptada por cada uno de los
copropietarios.
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Esto implica que el condmino que ha contrado a favor de su predio una
servidumbre mediante un contrato oneroso no puede desentenderse de pagar el
precio pactado, excusndose en el argumento de que los dems condminos no
han prestado su consentimiento, debido a que adquiri tal obligacin a ttulo
personal (BORDA).
DOCTRINA
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EXTENSiN Y DEMS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES
ARTICULO 1043
CONCORDANCIAS:
Comentario
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salvarse de tal forma que sta no represente un mayor gravamen en su ejercicio y
de modo que no imposibilite o dificulte el uso de la servidumbre.
Este vnculo econmico de dos predios debe desarrollarse de tal forma que el
gravamen de uno de ellos no le represente una carga demasiado pesada de
asumir al predio sirviente; peor an si no guarda proporcin a la utilidad que
genera al predio dominante, es decir la utilidad que genera al predio dominante no
justifique el gravamen impuesto; por lo que en esa proporcin, la servidumbre
impuesta debe responder a lo estrictamente necesario para su correcto ejercicio,
ni ms ni menos.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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que quien reclame derecho a una servidumbre debe acreditarla con ttulo
correspondiente"
(Cas. N 8SD-97-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 19/10/98,
p. 1986).
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OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
ARTICULO 1044
Comentario
Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley
pueden no haber contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la
servidumbre. En este caso el derecho real no podra ejercerse, lo que convertira
lo pactado o lo establecido por la ley, en meras delaraciones lricas; en ese
sentido, se faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras
necesarias, siempre que su ejecucin se realice en el tiempo y en la forma que
ocasionen menor incomodidad al propietario del predio sirviente.
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JURISPRUDENCIA
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USO DE LA SERVIDUMBRE POR PERSONA EXTRAA
ARTICULO 1045
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este uso de personas ajenas a la relacin existente entre los propietarios de los
bienes sobre los que recae el gravamen, es til por cuanto permite mantener la
vigencia de la servidumbre; sin embargo, la norma se ha encargado de disponer
que el uso dado al gravamen debe ser en consideracin al predio dominante, lo
que responde a la lgica que de usarse una servidumbre pero en relacin a otro
predio, el uso de la servidumbre no es porque sea necesario al predio dominante,
sino al tercer predio, lo que podra generar una suerte de prescripcin de
servidumbre para este predio.
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DOCTRINA
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PROHIBICiN DE AUMENTAR GRAVAMEN
ARTICULO 1046
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este artculo contiene uno de los deberes del titular del predio dominante, lo cual
resulta coherente y justo, pues arbitrariamente el titular del predio dominante no
podr aumentar el gravamen al predio sirviente, porque per se la servidumbre
limita los atributos del propietario del predio sirviente, as como merma el valor
econmico del predio; consentir en un aumento de dicho gravamen en forma
unilateral sera consentir en un abuso, siendo diferente el caso si ambas partes
convienen en ese sentido.
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En el caso de que por hechos posteriores, la servidumbre en la forma y
condiciones que fue establecida, ya no representa la misma utilidad al predio
dominante, por lo que se requiere aumentar el gravamen. Si en ese planteamiento
el titular del predio sirviente no aceptase aumentar el gravamen, consideramos
que se podr solicitar judicialmente el aumento del mismo, por requerirlo as el
predio dominante, pero nunca, por ms necesario que sea el incremento sealado,
el propietario beneficiado con la carga deber incrementarlo unilateralmente.
DOCTRINA
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PROHIBICiN DE IMPEDIR EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
ARTICULO 1047
CONCORDANCIAS:
Comentario
De otra parte, el artculo faculta para que el propietario del predio sirviente pueda
modificar el lugar y modo del ejercicio de la servidumbre, siempre y cuando se
cumpla con dos condiciones; la primera, si el ejercicio de la servidumbre le es
incmoda al propietario del predio sirviente; la segunda condicin consiste en que
la modificacin propuesta no debe perjudicar el ejercicio de la servidumbre.
Es decir, tanto en el artculo 1046 como en el artculo 1047 se busca equilibrar los
intereses encontrados con que cuentan los propietarios de ambos predios que se
encuentran involucrados por la servidumbre, pues el del predio sirviente buscar
que el gravamen represente la menor carga posible~ as como el propietario del
predio dominante buscar las mejores ventajas para el ejercicio de la servidumbre,
siendo lo justo que la servidumbre sea ejercida en la forma, el lugar y momento
menos perjudicial para uno y ms ventajoso para el otro.
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establecerse, por supuesto como producto del acuerdo de ambas partes, debido a
que no estara contraviniendo norma alguna.
Finalmente, se quiere enfatizar que al tratarse de una copropiedad, para que sean
vlidas y eficaces dichas modificaciones se deber contar con la autorizacin de
cada uno de los copropietarios, lo que no se requiere para el predio en cuyo favor
se estn realizando las modificaciones indicadas, pues en caso de que sta
cuente con copropietarios, bastar el consentimiento de uno de ellos para que se
efecten las modificaciones; esto en concordancia con lo establecido en el artculo
1042 del Cdigo Civil.
DOCTRINA
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FACULTAD DEL PROPIETARIO DE GRAVAR UNO DE SUS PREDIOS A
FAVOR DE OTRO
ARTICULO 1048
El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del
otro.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Otro aspecto por destacar a favor de esta corriente moderna, es que el gravamen
impuesto a uno de los predios, aunq ue sea del mismo propietario, menoscaba el
valor econmico del predio sirviente, por lo que el efecto real es que el predio al
cual se le impone el gravamen se ver disminuido en su valor y no
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necesariamente por las molestias que dicha servidumbre pueda generar al
propietario del predio sirviente.
Por otra parte, tenemos que precisar que no puede considerarse que dos predios
pertenecen a un mismo propietario si la titularidad de uno de los inmuebles la
ejerce a ttulo de copropietario y la titularidad del otro predio la realiza en forma
individual; aunq ue para efectos de nuestra legislacin es irrelevante esta
distincin, reviste de importancia en el contexto terico.
De acuerdo con ello, consideramos que con gran acierto nuestros legisladores se
acogieron a la doctrina moderna y le han dado a la servidumbre su verdadera
naturaleza, distinguindola de la calidad de los propietarios de los predios donde
se ejerce el gravamen.
DOCTRINA
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EXTINCiN POR DESTRUCCiN DEL EDIFICIO
ARTICULO 1049
CONCORDANCIAS:
Comentario
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remota, se afirma que un predio puede quedar extinguido econmicamente pero
fsicamente no, como puede ser que un cataclismo telrico hunda el terreno, una
corriente de lava modifique el terreno de tal forma que no pueda identificrsele con
posterioridad, que una inundacin haya cubierto el predio convirtindolo en cauce
de ro o de un lago (SIONDI).
DOCTRINA
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EXTINCiN POR EL NO USO
ARTICULO 1050
Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante cinco
aos.
CONCORDANCIAS:
Comentario
El inicio del cmputo del plazo para que se extinga la servidumbre por el no uso
comienza a correr desde el da en que ha dejado de usarse la servidumbre.
En el caso de la copropiedad, no se requiere que sta sea ejercida por todos los
copropietarios, basta que uno de los copropietarios ejerza la servidumbre para que
no se extinga la servidumbre, pues la servidumbre se da en funcin del uso del
predio, no de quin lo utiliza.
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Es de precisarse que dicho cmputo del plazo no se realizar si se demuestra que
por caso fortuito o fuerza mayor no se ha podido ejercer la servidumbre,
correspondiendo probar tales hechos al propietario del bien dominante.
Como beneficio, si cabra emplear dicha palabra, el propietario del predio sirviente
recibir una nueva indemnizacin por la servidumbre que renazca como
consecuencia de una imposicin judicial o producto del acuerdo de las partes.
DOCTRINA
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SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO
ARTICULO 1051
CONCORDANCIAS:
Comentario
Nuestra legislacin guarda silencio sobre las personas facultadas para solicitar la
servidumbre de paso, solo se limita a sealar cundo se pierde este derecho. Sin
embargo, por nuestra parte creemos que el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil dispone que para ejercitar o contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral, requisitos que indudablemente cuentan los
que poseen un inmueble en calidad de usufructuario e incluso el arrendatario.
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en ocasiones de frecuente crecida o que ste no puede ser cruzado sin peligro
(SALVAT, BORDA). En estos casos tambin se podra sealar que no cuentan
con una salida a la va pblica, debido a que la existente no es suficiente para el
ejercicio de la servidumbre.
DOCTRINA
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ONEROSIDAD DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO
ARTICULO 1052
CONCORDANCIAS:
Comentario
El propietario del predio dominante deber pagar al propietario del predio sirviente,
el valor de la parte del terreno objeto de servidumbre ms el monto en que se
valore la indemnizacin, por lo que se afirma (VELSQUEZ JARAMILLO) que este
pago es a ttulo de indemnizacin, mas no el valor del terreno, pues no se est
dando una traslacin de dominio.
Nuestro Cdigo, a diferencia del germano, plantea un pago nico, mientras que en
el Cdigo alemn se establece un pago mensual a manera de arrendamiento, lo
que es considerado preferible, en razn a que evitara situaciones injustas, como
lo que podra surgir si a los pocos das de que se haya pagado el derecho de
paso, ste se extinga, debido a que se construye un camino pblico colindante al
predio dominante (ARIAS-SCHREIBER), no contemplando nuestra legislacin la
posicin que se debera adoptar en tales circunstancias.
Por nuestra parte, sostenemos que dicha solucin debe distinguir dos situaciones:
cuando la servidumbre tiene el carcter de perpetua (que es la regla) y cuando
sta sea de carcter temporal (que es la excepcin).
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que la servidumbre se establece por una necesidad que tiene el predio de
establecer dicha servidumbre, a efectos de que adquiera una explotacin
econmica adecuada, y el supeditarla a una renta de por vida a quien no adquiere
la titularidad de dicho predio es contrarrestar el beneficio que representa la
servidumbre.
Como contraparte se tiene que el titular del predio sirviente recibe un pago que no
solo comprende el valor del predio, sino una indemnizacin por los daos y
perjuicios, manteniendo, no obstante la titularidad del predio y por tanto el disfrute
del mismo.
De otra parte, al tratarse de una servidumbre temporal, lo normal es que sta surja
como producto de un acuerdo entre las partes, las mismas que adoptarn lo ms
conveniente para ambas.
DOCTRINA
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SERVIDUMBRE DE PASO GRATUITO
ARTICULO 1053
CONCORDANCIAS:
Comentario
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Finalmente, otro supuesto que podemos observar es en el caso de que el
enajenante de un predio que no se encuentre enclavado en el predio de su
propiedad, pero s que el predio a transferirse se encuentre encerrado con otros
inmuebles colindantes al que haya independizado; de acuerdo con lo dispuesto en
el artculo 1053 el enajenante no estara en la obligacin de ceder a ttulo gratuito
el derecho de paso, pues este artculo solo hace referencia cuando el predio se
encuentre comprendido en el rea mayor del enajenante, pero no cuando quede
encerrado por su colindancia con otros predios; en todo caso, ello depender de lo
que las partes acuerden; as se tiene que se puede convenir esa cesin de
servidumbre a ttulo gratuito, en razn de que sin ella el predio adquirente
carecera de valor alguno para su explotacin; otro acuerdo puede ser que se
incremente al valor del predio enajenado el valor de la servidumbre de paso que
se otorga; y, por ltimo, que el adquirente decida ejercer lo establecido en el
artculo 1051 en otro predio colindante que le ofrezca un acceso directo a la va
pblica.
Como se reitera, ello depende del ejercicio de la autonoma de voluntad de las
partes.
DOCTRINA
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AMPLITUD DEL CAMINO EN LA SERVIDUMBRE DE PASO
ARTICULO 1054
CONCORDANCIAS:
Comentario
De acuerdo con ello, en este artculo se ha tratado de ser flexible en el rea que
ha de emplearse para el trnsito; en ese sentido si se requiere el camino para el
trnsito de personas, el camino ser angosto y tendr la medida suficiente para la
libre circulacin de las mismas, si se requiere para el trnsito de mquinas, el
camino deber ser de mayor amplitud.
Lo que no puede ser de otro modo, pues esa amplitud de camino no deber ser
ms ancha de lo necesario, porque sera aumentar innecesariamente el gravamen
sobre el predio sirviente, lo que contravendra lo establecido en los artculos 1043
Y 1046 del Cdigo Civil. As tambin, este camino no ser lo demasiado estrecho
que imposibilite el acceso adecuado de las personas, animales o maquinarias que
por l deben transitar, pues se estara dificultando el ejercicio de la servidumbre,
adems se estara infringiendo el artculo 1043 del mismo cuerpo normativo.
De tratarse de una servidumbre convencional las partes sern las que acuerden la
amplitud del gravamen; en el caso de que no hayan contemplado este extremo y
que con posterioridad ambas partes no llegaran a acordar la extensin necesaria,
corresponder al juez determinar la amplitud necesaria para el paso de personas,
animales o maquinarias.
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De esa forma, si la servidumbre se ha impuesto legalmente y en la norma no se ha
contemplado la extensin necesaria para el camino, las partes podrn acordar la
amplitud requerida para el ejercicio de la servidumbre de paso, caso contrario,
corresponder igualmente acudir al Poder Judicial para que en esa instancia se
determine la amplitud requerida. Similar situacin es la que se presenta para la
servidumbre que se adquiere por prescripcin, la que como sealramos el
juzgador debera pronunciarse sobre ese extremo en la sentencia que resuelva
declarar la prescripcin.
DOCTRINA
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Seccin Cuarta
CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiN DE PRENDA
ARTICULO 1055
CONCORDANCIAS:
Comentario
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usufructo, uso, habitacin, superficie y servidumbre). La prenda solo puede existir
para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Esta ltima es lo principal, la
prenda es lo accesorio. Si la obligacin principal cae por nulidad, rescisin,
resolucin o extincin en general, la prenda se acaba (artculo 1090). Pero al
revs no es lo mismo: la invalidez de la prenda no afecta la obligacin principal, la
cual subsiste como una obligacin no garantizada.
La prenda llamada civil, que el Cdigo Civil regula, no es la nica prenda. Hay
varias otras regidas por leyes especiales. Es el caso de la prenda agrcola, la
prenda industrial y la prenda minera (Leyes N s 2402, 23407 Y Decreto Supremo
N 014-92-EM, respectivamente). Todas ellas son prendas sin desplazamiento: no
hay entrega del bien prendado, el cual queda en poder del deudor. La entrega es
reemplazada por el registro de la prenda. Es el caso tambin de la prenda de los
artculos depositados en almacenes generales, que se realiza mediante el endoso
del warrrant, que es uno de los dos ttulos que el almacn entrega al depositante
de la mercadera (ver Ley de Ttulos Valores).
Hay otras prendas con registro. Son las que recaen sobre bienes muebles
inscritos, tales como por ejemplo los vehculos terrestres, los derechos de la
propiedad industrial e intelectual, y las acciones o participaciones de los socios en
sociedades o asociaciones. Estas prendas se regulan tambin por legislacin
especial.
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esten poder de un tercero. La persecucin se sustenta en la llamada "sujecin"
del bien en favor del acreedor, que existe en todo derecho real de garanta. El bien
queda sujeto, "a disposicin" del acreedor, de suerte que nada puede impedirle
que lo ejecute si la deuda no es satisfecha. En la hipoteca la sujecin se realiza a
travs del registro; en la prenda mediante la entrega. Al despojarse el
constituyente de la garanta de la posesin del bien, le resulta fsicamente
imposible disponer del bien, porque no puede entregarlo al eventual adquirente.
Esta entrega, como sabemos, es esencial para la transmisin de la propiedad
(artculo 947).
DOCTRINA
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Derecho Comparado: Garantas, presente y futuro, Rubinzal. Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2002.
JURISPRUDENCIA
"Es requisito para la validez de la prenda, entre otros, que el bien sea entregado
fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por este o a la que
sealen las partes (...). Cuando se trata de una entrega de naturaleza
jurdica, se debe tener en cuenta que esta procede solo respecto de bienes
inscritos, y surte sus efectos a partir del registro respectivo"
(Exp. N 335-97. Gaceta Jurdica. Explorador Jurisprudencial).
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INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA
Comentario
Carlos Flores Alfaro
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En rigor, este principio, con la posibilidad del pacto en contra, deviene en una
regla eficiente porque cumple con la finalidad de favorecer el trfico comercial de
los bienes, protegiendo el crdito y permitiendo a las partes modularlo de acuerdo
con sus intereses. En este punto, conviene citar a Hctor Cmara cuando,
refirindose a la indivisibilidad, nos dice que "este dogma, establecido en beneficio
de los intereses del acreedor -quien contar con mayor seguridad- como del
deudor -quien lograr un crdito con mayor facilidad-, no es de la esencia de la
institucin sino de la naturaleza, por lo cual es renunciable al no ofender al orden
pblico".
El artculo 1056 de nuestro Cdigo Civil cumple con su cometido al describir las
situaciones de indivisibilidad de la prenda y permitir el pacto distinto. De la lectura
de este artculo queda claro que la prenda afecta el bien en todas sus partes, de
modo que, como explica el profesor Jorge Avendao, si el bien "fuera dividido
(material o jurdicamente), cada parte, o cada uno de los bienes dados en prenda
(si son ms de uno), est afectado de la garanta por el crdito entero". Insistimos,
salvo pacto distinto.
Si bien una apreciacin literal y sistemtica de este artculo nos induce a pensar
que el "pacto distinto" solo es permitido en los casos que el derecho de prenda se
constituye sobre varios bienes, ya que en los otros casos solo se puede restituir el
bien luego de cumplida ntegramente la obligacin, conforme a lo dispuesto por el
artculo 1080 del Cdigo Civil, somos de la opinin que, por las consideraciones
referidas a la naturaleza de este principio expuestas lneas arriba, el "pacto
distinto" alcanza tambin al supuesto en el que el bien pueda ser dividido sin que
sus partes pierdan autonoma o se destruyan, de modo que estemos hablando de
"varios" bienes.
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A diferencia de la "prenda general" que recae sobre todo el patrimonio del deudor,
la garanta prendaria debe constituirse sobre bienes muebles especficos,
determinados o determinables, corporales o incorporales, pertenezcan o no al
deudor (ya que el garante prendario puede ser un tercero), por lo que la
caracterstica de indivisibilidad se puede observar en todos los tipos de prenda
legislados en el Per.
Aunque no siempre sea fcil la identificacin del bien, como cuando la prenda
agrcola se constituye sobre bienes futuros (por ejemplo, la produccin de arroz en
10 hectreas de un determinado predio agrcola), es posible mantener la
indivisibilidad, puesto que el garante prendario no puede reducir las referencias
pactadas para la determinacin del bien prendado.
Inclusive, en una situacin como la generada por la prenda global y flotante, donde
los bienes son de carcter fungible (bienes que pueden ser sustituidos por otros
de la misma especie, clase y valor), el legislador ha previsto la obligacin del
constituyente de restituir de manera inmediata, a solicitud del acreedor, los bienes
que conforman la prenda, obligndolo, adems, a mantener un stock mnimo de
bienes de similar naturaleza que no estn sujetos a otras prendas, para que pueda
restituir la garanta cuando le sea solicitado (numerales 7 y 9 del artculo 7 de la
Resolucin SBS N 430-97).
Hasta en la denominada prenda irregular, que se constituye sobre dinero, el
acreedor est obligado a restituirlo en cantidad idntica cuando el deudor cumpla
ntegramente con su obligacin.
Por ltimo, sobre este tema es pertinente precisar que el principio de indivisibilidad
de la prenda no se opone a la reduccin de la prenda de la que trata el artculo
1083 del Cdigo sustantivo, toda vez que esta ltima es una previsin legal
relativa a la reduccin del valor o gravamen por el que se afecta el bien. Al igual
que en la hipoteca, al momento de constituir la prenda (con desplazamiento o sin
l), las partes siempre establecen el valor de la carga, sin que su reduccin afecte
la unidad del bien.
3. Consideraciones finales
Aunq ue se puede deducir de una lectura sistmica del Cdigo, conviene advertir
que el pago ntegro de la obligacin no es el nico supuesto fctico del fin de la
indivisibilidad de la prenda y su restitucin al propietario, ya que adems de las
otras modalidades de extincin de las obligaciones, como la novacin,
condonacin, consolidacin o transaccin, tambin se debe restituir el bien
prendado cuando se declara la nulidad o ineficacia de la obligacin principal y por
renuncia unilateral del acreedor, prevista en el artculo 1299 del Cdigo Civil.
Finalmente, una precisin a la formulacin de este artculo, derivada de la prctica
procesal, nos informa que en va de ejecucin de la garanta prendaria y
tratndose de ms de un heredero del acreedor, como en el ejemplo que
proponen la mayora de autores, el producto lquido que se obtiene por la
realizacin del bien en el remate debe ser repartido por el juez de manera
proporcional al derecho de los coacreedores (artculo 747 del C.P.C.), sin que ello
ocurra necesariamente de manera simultnea.
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DOCTRINA
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EXTENSiN DE LA PRENDA
La prenda se extiende a todos los accesorios del bien. Los frutos y aumentos del
bien prendado pertenecen al propietario, salvo pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts. 888, 890
Comentario
Carlos Flores Alfaro
Nuestro Cdigo Civil a diferencia del anterior opt por normar los principios del
derecho de prenda relativos a su indivisibilidad (artculo anterior) ya su extensin
(MAISCH VON HUMBOLDT).
Este artculo contiene tres reglas sobre el derecho de prenda que, no obstante
parecer redundantes, de ellas se derivan la mayora de las normas que regulan los
efectos de este derecho real de garanta en la esfera jurdica del deudor y el
acreedor prendario. Estas reglas son:
i) El bien objeto de prenda es uno solo, que incluye sus accesorios.
ii) El propietario del bien objeto de la prenda tambin lo es de sus frutos y
aumentos.
iii) El propietario del bien objeto de la prenda puede disponer de su titularidad
sobre los frutos y aumentos.
En esencia la norma nos define el principio de extensin en los bienes que son
materia de prenda, determinando a quien corresponde la propiedad de los
mismos, sus accesorios y frutos.
Conviene rescatar lo que nos dice la Dra. Maisch Van Humboldt respecto del
fundamento del principio de la extensin de la prenda contemplado en este
artculo:
"Esta posicin se fundamenta en el principio de la accesin: los frutos y aumentos
pertenecen al propietario del bien. Precisamente la accesin es una forma
originaria de adquirir la propiedad de todo aquello que se une al bien. Adems, el
principio de accesoriedad determina que lo accesorio siga la suerte y condicin de
lo principal".
Respecto a los conceptos de "accesorios" y "frutos" a los que hace referencia esta
norma, el propio Cdigo se encarga de definirlos. En ese sentido se entiende por
accesorios a "los bienes, que sin perder su individualidad, estn permanentemente
afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien" (artculo 888)
y pese a que se permite la separacin convencional o legal de los accesorios
(artculo 889), la regla bajo comentario nos informa que para el caso de la prenda
no es posible realizar esta separacin.
Respecto a los frutos se precisa que "son los provechos renovables que produce
un bien sin que se altere ni disminuya su sustancia" (artculo 890) y que estos
pueden ser de tres clases: naturales, industriales y civiles (artculo 892).
El doctor Arias-Schreiber Pezet apunta que este artculo representa una excepcin
a la regla sobre la pertenencia de los frutos industriales y civiles ya que el Cdigo
indica que esta corresponde al productor y al titular del derecho, respectivamente;
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sin embargo, es pe'nnente acotar que en el caso de los derechos crediticios no
existe tal salvedad porque sus frutos (civiles) son propiedad del titular del crdito,
quien resulta ser tambin el garante prendario. En consecuencia, la observacin
del citado autor mantendra su vigencia para la pertenencia de los frutos
industriales con desplazamiento, lo cual ocurrira con poca frecuencia si
consideramos que las prendas agrcolas e industriales no requieren del
desplazamiento del bien.
No hemos encontrado un antecedente que nos precise el uso del trmino "los
aumentos", toda vez que la frmula de este artculo fue recogida literalmente del
artculo 288 de la ponencia de la Comisin Revisora (MURO), sin que exista una
exposicin de motivos oficial que nos permita acercamos a su definicin original.
En todo caso, para efectos de nuestro anlisis entenderemos que el artculo hace
referencia a los frutos o productos derivados del bien.
El artculo precisa la posibilidad del "pacto distinto", lo que nos parece de singular
importancia para el correcto desarrollo de la finalidad econmica de esta garanta,
ya que permite al titular del bien disponer de los frutos a favor de un tercero o del
mismo acreedor. Para este efecto, debemos recordar que en el contrato de prenda
las partes son el constituyente (propietario del bien que ser objeto del derecho
real de garanta) y el acreedor prendario, por lo que cualquier otra persona ser
considerada tercero.
Pero este "pacto distinto" no alcanza a los accesorios como s a los frutos y los
aumentos debido, consideramos, a que la institucin civil de la prenda deba
asegurar al constituyente la restitucin de su bien en situacin similar a la que
tena cuando lo entreg, esto supone con todos sus accesorios. En cambio, la
prctica mercantil repar en la utilidad de prepagar el crdito con los frutos del
bien, lo cual fue oportunamente rescatado por el Derecho.
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Adems, permitir un pacto que autorice al acreedor a cobrar sus crditos de
manera adelantada con los accesorios del bien reducira el valor del mismo y
podra afectar directamente al gravamen pactado, lo cual no se suscita cuando se
dispone de los frutos.
Como el bien, sus accesorios y sus frutos son ajenos al acreedor, el Cdigo
estructura sus obligaciones en este marco, por ello el acreedor est obligado a
solicitar a travs del Poder Judicial, cuando corresponda, la sustitucin del bien o
la venta del mismo. Asimismo, tratndose de prenda con desplazamiento, el
acreedor debe cuidar el bien "con la diligencia ordinaria requerida"y no usarlo sin
consentimiento del propietario. Finalmente, el acreedor est obligado a devolver el
bien, luego de cumplida la obligacin.
Otros efectos pueden observarse en la esfera del deudor, cuando la ley lo obliga a
pagar los gastos de conservacin y mantenimiento del bien prendado al
depositario o al acreedor prendario o a indemnizar los daos que hubiere podido
ocasionar el bien dado en prenda, cuando est bajo su cuidado. Ejemplo de esto
ltimo pueden ser los daos causados por la cada de los frutos industriales o
agrcolas sobre las personas, por descuido del productor.
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3. Existe contradiccin con la norma que dispone el uso de los frutos'
DOCTRINA
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Grafotcnica Editores e Impresores, Lima, 1988, pp. 475. SALVAT, Raymundo M.
Tratado de Derecho Civil argentino. Tomo 11, Librera y Casa Editora de Jess
Menndez, Buenos Aires, 1932, pp. 952. TORRES MNDEZ,
Miguel. El carcter contractual de la prenda y la posibilidad de ser un contrato de
prestaciones recprocas. En Rev. Themis N 4,1986, pp. 51-56. VIVANTE, Csar.
Derecho Comercial. Del contrato de seguro, de la prenda, del depsito en los
almacenes generales. Traduccin de Santiago Sents Melendo, Volumen 11, Ediar
S.A. Editores, Buenos Aires, 1952, pp. 464.
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REQUISITOS DE VALIDEZ DE LA PRENDA
CONCORDANCIAS:
e. arto 63
e.e. arts. 143, 144, 1059,2058 ne. 3),2060
e.p.e. arts. 14, 16,22,25
e. T. arts. 11 al 15
LEY 26887 arts. 20, 21, 55 ne. 3)
Comentario
Manuel A. Torres Carrasco
1. Nociones S!enerales
Las garantas reales tienen un importante impacto en el otorgamiento y
abaratamiento del crdito. Hipotecas, anticresis y, por supuesto, las prendas,
todas ellas se ofrecen para que el acreedor pueda ejecutarlas en caso de que el
deudor no cumpla con pagar la deuda en la forma y oportunidad establecidas.
De esta manera, el otorgamiento de una garanta reduce enormemente el riesgo
de incumplimiento, pues se le est asegurando al acreedor la recuperacin del
importe entregado al deudor. Como consecuencia, al existir una mayor seguridad
para el acreedor y un menor riesgo en la operacin crediticia, esta se vuelve
menos onerosa para quienes solicitan financiamiento.
Ahora bien, para que sea vlida la entrega de un bien en calidad de prenda,
nuestro Cdigo Civil ha establecido algunos requisitos. El primero de ellos es que
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el constituyente est facultado para gravar el bien, y el segundo es que el bien sea
entregado fsica o jurdicamente. Sobre estos dos requisitos nos ocuparemos a
continuacin.
a) Facultad de disposicin
Esto quiere decir que en este caso ser necesario que, mediante dicho documento
notarial, el propietario otorgue al mandatario la capacidad de disposicin del bien,
pues se est ante un gravamen que lleva consigo la posibilidad de una eventual
enajenacin en caso de que no se pague la obligacin garantizada.
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su disposicin el bien que eventualmente podra ser ejecutado para recuperar el
importe de su crdito.
Pues bien, esta idea antigua que conceba a la prenda como una figura que
obligaba a la prdida de posesin del bien por el deudor, fue superada desde
finales del siglo XIX, cuando las necesidades de fomentar el desarrollo del crdito
dejaron en claro los inconvenientes de una garanta, como la prenda basada en la
desposesin del bien por parte del deudor, privndole de instrumentos tiles de
produccin con los cuales obtener dinero para pagar sus deudas.
Es as que surge la prenda sin desplazamiento, o tambin conocida como prenda
con entrega jurdica, la misma que ser analizada con mayor detenimiento en el
comentario al artculo siguiente.
No obstante, debe quedar claro que el artculo 1058 del Cdigo Civil ha
establecido dos requisitos ineludibles para la validez de la prenda: i) que sea
constituida por el propietario (o su mandatario), y ii) que el bien sea entregado (ya
sea fsica o jurdicamente) al acreedor o a la persona designada por este o por las
partes.
DOCTRINA
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TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. No una, sino muchas prendas. Acerca de
las diversas modalidades de prenda recogidas en nuestra legislacin. En:
Actualidad Jurdica.N 64. Lima, 1999. pp. 70-76.
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ENTREGA JURDICA DE LA PRENDA
CONCORDANCIAS:
C. al1. 63
C.C. a115. 2008, 2010, 2058 ne. 3),2060
C.P.C.a115. 14, 16,22,25
C. T. a115. 11 a115
LEY 26887 a115. 20, 21, 55 ne. 3)
Comentario
Manuel A. Torres Carrasco
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As, por ejemplo, tratndose de un vehculo que es otorgado en prenda con
entrega jurdica, bastar que se inscriba el gravamen en el Registro de Propiedad
Vehicular para que se entienda que ha operado la entrega jurdica del bien.
Sin embargo, el mismo Cdigo Civil seala que la entrega jurdica solo procede
respecto de bienes muebles inscritos. Por lo tanto, la prenda con entrega jurdica
constituye un sistema aplicable nicamente para los bienes que por SU naturaleza
son registrables. Es el caso antes expuesto del automvil, que es un objeto que
puede ser plenamente identificable y acceder a su inscripcin en el Registro de
Propiedad Vehicular.
Estos bienes no son por su propia naturaleza registrables, por lo que si nos
quedramos con lo que establece el Cdigo Civil, no podran ser objeto de prenda
jurdica debido a que estos bienes no pueden ser inscritos.
Es por esta razn que nuestra legislacin ha resuelto adoptar tambin, ya desde
hace mucho tiempo, lo que podemos denominar como sistema de registro de
garantas que, a diferencia de un verdadero registro de propiedad, no contiene la
historia registral del bien (su inmatriculacin y sucesivas transferencias), sino que
solamente se limita a consignar la garanta.
a) La prenda agrcola
As, tenemos a la prenda agrcola, creada por la Ley N 2402 del13 de diciembre
de 1916. Por este tipo de prenda, un agricultor que no cuente con costosos
equipos de trabajo y que no le convenga realizar una prenda civil, debido al
inconveniente ya explicado de la entrega fsica, podr brindar en garanta sus
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bienes de labranza, los frutos, su propio ganado, si es que se trata de un
ganadero, o incluso, la madera, si es que realiza tala de rboles.
El elemento esencial para constituir una prenda agraria es que los bienes por
constituirse en garanta estn dedicados a la actividad agraria y que el
constituyente tambin se dedique a dicha actividad. En efecto, el artculo 2 de la
Ley N 2402 seala que pueden entregarse en prenda agrcola las mquinas e
instrumentos de labranza, usados en la agricultura, en el beneficio, manipulacin,
transporte de los productos agrcolas o en el corte o fabricacin de maderas y las
dems cosas muebles destinadas a la explotacin rural; los ganados de toda
especie y sus productos; los frutos de cualquier naturaleza, ya sea que se hallen
pendientes o separados de la planta; y las maderas cortadas o por cortar.
El agricultor que desea constituir esta prenda deber inscribir dicho gravamen en
el Registro de Prenda Agrcola del Registro de Bienes Muebles del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos (aplicacin del sistema de registro de
garantas). A partir de la inscripcin, se constituir la prenda agrcola, conservando
el agricultor la posesin del bien y teniendo derecho a explotarlo econmicamente;
pero este uso deber hacerse con prudencia y cuidado, ya que, como seala el
artculo 4 de la Ley N 2402, el constituyente asume los deberes y
responsabilidades de un depositario, estando a su cargo los gastos de
conservacin y administracin del bien. .
b) La prenda industrial
Aunque la norma indique que solo las personas dedicadas a la actividad industrial
pueden constituir esta prenda, por remisin a lo estipulado en el Cdigo Civil, un
tercero, es decir quien no haya recibido el financiamiento, podr otorgar en
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garanta un bien de su propiedad, pero con la condicin de que tambin est
destinado a la explotacin industrial.
e) La prenda minera
Los bienes que pueden constituirse en prenda minera son aquellos destinados a la
actividad minera, ya sea maquinarias o equipos, as como los minerales extrados
y/o beneficiados, a condicin de que sean de propiedad del obligado, lo que revela
una diferencia con las modalidades de prenda antes vistas. Asimismo, el
Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera ha previsto
que no podrn darse en prenda minera aquellos bienes muebles que estn
comprendidos en una hipoteca inscrita, salvo que se pacte la diferenciacin.
El constituyente conserva la posesin del bien, teniendo derecho a usarlo en su
explotacin econmica, corriendo con los gastos de conservacin y
administracin. En contrapartida, est imposibilitado de celebrar contratos
respecto del bien sin el consentimiento expreso del acreedor. En ese sentido, si
una persona dedicada a la explotacin minera ha constituido en prenda uno de
sus equipos de produccin, solamente podr venderlos siempre y cuando el
acreedor intervenga para recibir del precio el importe de su crdito; asimismo, si el
precio ofertado de compra fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor
tiene derecho preferencial para adquirirlo, subsistiendo su acreencia por el saldo.
Por otro lado, si el acreedor no prestara su conformidad a la venta del bien, el
constituyente podr acudir al Poder Judicial para subastarlo pblicamente,
debiendo consignar el monto del precio a nombre del acreedor.
d) La prenda pesquera
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a la actividad pesquera y los productos hidrobiolgicos susceptibles de ser
prendados, de propiedad del deudor.
Dicha prenda puede ser constituida por aquellas personas que se dedican a la
actividad pesquera afectando los bienes de su propiedad destinados a esa
actividad, con la finalidad de constituirlos en garanta del cumplimiento del crdito
obtenido. Estos bienes pueden ser toda aquella maquinaria o equipo que se utilice
para la explotacin pesquera, incluso se seala que los productos hidrobiolgicos
pueden constituirse en prenda. Del mismo modo que en los casos anteriores, el
deudor prendario conservar la posesin y la explotacin econmica del bien.
Una de ellas es la prenda global y flotante regulada por la Ley N 26702, conocida
como Ley de Bancos, en cuyo artculo 231 establece que el contrato de prenda
global y flotante es una modalidad de garanta que podrn utilizar las empresas
del sistema financiero para garantizar el cumplimiento de diversas operaciones.
Luego, mediante Resolucin SBS N 430-97-SBS, se reglament el Contrato de
Prenda Global y Flotante para precisarse sus caractersticas peculiares.
Por aplicacin supletoria, las normas sobre la prenda civil contenidas en el Ttulo
1, Prenda, de la Seccin Cuarta, Derechos Reales de Garanta, del Libro de
Derechos Reales, son pertinentes en lo que no est previsto en los dos
dispositivos anteriormente mencionados.
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sustituir el bien por otro u otros de valor equivalente, bastando para ello el acuerdo
de voluntades de las partes. Esta es caracterstica principal de esta modalidad de
prenda debido a que el constituyente conserva el derecho de disponer del bien. Es
precisamente por esta razn que una de las obligaciones del deudor prendario es
el mantener un stock mnimo de bienes similares que permita la sustitucin
inmediata de los bienes afectos a la garanta.
4. Reforma ad portas
Segn los destacados juristas que integran la referida comisin, en criterio que
compartimos plenamente, las consecuencias de tener tantos registros diferentes y
desconectados entre s y un buen nmero de tipos de garanta, cada una con sus
propias leyes, reglas y requisitos aplicables, son caticas y costosas. Pinsese en
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el gasto que debe efectuar el prestamista para conocer si existen gravmenes
inscritos sobre los bienes del deudor en los numerosos registros existentes.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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PRENDA SUCESIVA SOBRE UN MISMO BIEN
Un bien puede ser gravado con prenda en garanta de varios crditos y en favor
de varias personas sucesivamente, con aviso a los acreedores que ya tienen la
misma garanta.
Los acreedores seguirn el orden en que han sido constitui. das las prendas para
el efecto de la preferencia.
Comentario
Manuel A. Torres Carrasco
Para que el deudor pueda otorgar estas nuevas garantas, el artculo 1060
establece que este deber comunicar al primer acreedor su decisin de constituir
la garanta a favor de otras personas, respetndose, claro est, el orden
cronolgico de constitucin de las prendas para establecer la preferencia en el
cobro en caso de una eventual ejecucin del bien.
Pese a sus buenas intenciones, esta frmula legal tiene sus graves inconvenientes
e imprecisiones, que le han valido diversas crticas incluso apenas fue puesto en
vigencia el Cdigo Civil de 1984.
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deudor pueda entregarlo al segundo acreedor para que tambin se constituya
vlidamente la prenda a favor de este ltimo? por el contrario, si estamos frente a
dos acreedores, cada uno de ellos deber poseer el bien prendado?
Naturalmente, es casi imposible que un mismo bien sea posedo por ms de una
persona, por lo que intentar aplicar literalmente los artculos 1058 Y 1060 sera un
absurdo.
El vigente Cdigo Civil peruano guarda silencio frente a la pregunta de quin debe
conservar el bien. Al suprimirse la referencia contenida en el texto de 1936 de que
el bien debe ser custodiado por "quien recibe la prenda", se ha generado una
enorme interrogante sobre si lo que se ha querido establecer en el artculo 1060
del Cdigo Civil de 1984 es que el primer acreedor debe ser desposedo para que
los siguientes acreedores puedan a su turno constituirse como acreedores
prendarios; o si la intencin de la norma es que el primer acreedor prendario deba
poseer a favor suyo y de os dems acreedores.
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esta frmula tiene el inconveniente que de todas maneras el primer acreedor se ve
desposedo del bien.
En nuestra opinin esta norma tal como est redactada, lejos de incentivar la
concesin de mayores crditos, tiende a desalentarlos. Por supuesto, no es acaso
muy desalentador para un acreedor prendario saber que el deudor podr constituir
-sin poder oponerse- nuevas garantas sobre el bien prendado yeventualmente
tener que ceder la posesin que detenta sobre dicho bien, ya que no existe
precisin sobre cul de los acreedores debe custodiarlo.
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Este precepto pese a su aparente buena intencin, puede constituirse como un
gran desincentivo para la concesin de futuros prstamos si es que no se precisa
mediante una eventual reforma legislativa que la nica manera por la cual debe
proceder la constitucin de sucesivas prendas, es que el primer acreedor guarde
las prendas y las custodie para los dems acreedores, tal como creemos que debe
ser entendido este artculo 1060.
Nos explicamos. Nos parece totalmente adecuado que el deudor pueda constituir
nuevas garantas sobre un bien ya prendado; sin embargo, lo que s nos parece
cuestionable es que el acreedor prendario original pueda verse privado de la
posesin del bien cuando el deudor decida constituir nuevas garantas.
Por eso, para conciliar estos intereses en juego, somos de la opinin que el
deudor debera poder constituir nuevas garantas siempre que se designe al
acreedor originario como el custodio del bien prendado. De esta manera, el
primigenio acreedor no tendra por qu oponerse a la constitucin de nuevas
garantas, porque l siempre gozar de la preferencia en caso de ejecucin del
bien y tendr la seguridad de poseer el bien a fin de evitar su prdida, deterioro o
extravo.
DOCTRINA
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EFECTO DE LA PRENDA CONTRA TERCEROS
CONCORDANCIAS:
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Esta norma, repitiendo textualmente el artculo 983 del derogado Cdigo Civil de
1936, exige para la oponibilidad frente a terceros, que la constitucin de la prenda
conste en escrito de fecha cierta, haciendo una remisin al artculo de 1059 del
Cdigo Civil vigente para excluir de su contenido a la prenda con tradicin jurdica,
que cuenta con su propio rgimen de constitucin: se perfecciona con el registro.
Seala Salvat que "mientras dentro de las relaciones de las partes entre si la
constitucin de la prenda no est sujeta a formalidad alguna, para las relaciones
con los terceros se exigen el instrumento pblico o el documento privado de fecha
cierta" (citado por ARIAS-SCHREIBER, p. 73).
Debido a la especialidad de la forma, estimo pertinente, a fin de desentraar la
razn de la exigencia que hace este numeral, revisar como punto inicial, las
modalidades de entrega prendaria.
La prenda se perfecciona con la entrega del bien al acreedor prendario o a un
tercero designado como depositario; la entrega debe ser material, es decir, por
tradicin; en virtud a la cual el acreedor o el depositario alternativamente se
convierten en poseedor inmediato.
La entrega cumple dos funciones: 1. Publicidad del derecho real, y
2. Garanta al acreedor.
"En realidad, la prenda como la hipoteca y en general todos los derechos reales
tienen vigencia social. En este sentido, resulta difcil distinguir la prenda -sin
efectos frente a terceros- de aquella otra que -surte efectos contra terceros- la
primera no sera prcticamente prenda por carecer precisamente de los atributos
que tipifican el derecho real.
En ese sentido, el requisito del escrito de fecha cierta previsto por el artculo 1061
del Cdigo Civil, resulta prcticamente de la naturaleza de la institucin"
(AVENDAO, p. 32).
Como se infiere de la lectura del texto del artculo en mencin; entre las partes
puede celebrarse el contrato de prenda, inclusive oralmente; sin embargo para
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producir efecto frente a terceros (oponibilidad), necesariamente deber constar en
documento escrito de fecha cierta. En consecuencia, la formalidad exigida no lo es
para la validez del contrato sino para sus efectos frente a terceros; ejemplo:
preferencia.
Segn manifiesta Planiol (citado por ARIAS-SCHREIBER, pp. 73-74), "se trata de
una medida contra los fraudes, creada primeramente para conferir fecha cierta a la
dacin en garanta en caso de quiebra del deudor, que ha sido aplicada despus
por la jurisprudencia en materia civil, a fin de impedir que el deudor tratare de
sustraer una parte de activo a la accin de sus acreedores por la constitucin de
una prenda fraudulenta. Con ese mismo carcter y ese mismo alcance, el requisito
del escrito ha sido mantenido en el Cdigo Civil: se trata all de un modo de
prueba contra los terceros y una condicin de la existencia del privilegio. Por
consiguiente, solamente los terceros y no el deudor pueden alegar frente al
prendario [acreedor] el defecto de forma: en lo que respecta a los efectos entre las
partes, la validez del contrato de prenda no est sujeta a ninguna formalidad
extrnseca; pero en defecto de escrito que rena las condiciones legales, el
acreedor no podr alegar su derecho de preferencia frente a los restantes
acreedores del deudor" (el agregado en cursiva es nuestro).
Nuestro Cdigo Civil se suscribe en el llamado sistema liberal propugnado en
Francia, exigiendo en consecuencia "documento de fecha cierta". El problema que
se genera, es determinar qu debe entenderse como fecha cierta? Si bien
nuestro Cdigo Civil alude a ella en diferentes normas, no la define en ninguno de
sus artculos.
Por su parte, Jorge Avendao (p. 52 Y ss.), seala que debe entenderse por fecha
cierta a aquella fecha indubitable. El documento puede ser tanto un instrumento
pblico: escritura pblica; como un documento privado, siempre que contenga la
indicacin inequvoca de la fecha.
En cada caso, debemos entender documento pblico conforme lo seala el
artculo 235 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe:
Es documento pblico:
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nada nos impide usar la definicin que da otra siempre y cuando sea adecuable al
sentido de la norma. El artculo 245 del Cdigo Procesal Civil seala que un
documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal en el
proceso (nosotros hacemos una interpretacin extensiva) desde:
"1. La muerte del otorgante.
2. La presentacin del documento ante funcionario pblico.
3. La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha
o legalice las firmas.
4. La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable;
y
5. Otros casos anlogos.
Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya
sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin".
En la legislacin comparada, el Cdigo Civil argentino (vid. CUADROS VILLENA,
p. 117), en su artculo 1035, seala los cuatro modos de dar a los documentos la
fecha cierta:
1. La exhibicin del documento privado en juicio o ante autoridad.
2. El reconocimiento del documento ante escribano (notario) y testigos.
3. La transcripcin del instrumento en un registro pblico, y
4. El fallecimiento de alguna o algunas personas que lo suscriben (las partes o los
testigos).
"El documento de fecha cierta ser exigible para la prenda ordinaria. La
prenda sin tradicin (o con tradicin jurdica) exige su inscripcin en el registro y
produce efectos desde el momento de la inscripcin. Consiguientemente, en este
caso no ser exigible el documento de fecha cierta, sino el certificado de la
inscripcin" (CUADROS VI LLENA, p. 119).
En su parte final, el presente artculo se remite al ltimo prrafo del artculo 1059
del Cdigo sustantivo, el que alude a la prenda sin desplazamiento. Este es un
derecho real constituido a favor del acreedor mediante la inscripcin registral,
recayendo sobre bienes muebles inscritos, de propiedad del deudor que no
obstante estar afectados por la garanta real permanecen en poder de este
(deudor prendario).
Esta prenda sin tradicin implica una entrega ficta, en este caso la inscripcin
cumple las funciones de la tradicin. Solo pueden recaer sobre bienes muebles
inscritos.
Finalmente, resulta interesante el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliara,
que plantea principalmente que la garanta mobiliaria se realice a travs de su
inscripcin registral en el Registro nico de la Garanta Mobiliario, poniendo
trmino a la disgregacin registra!. Sin duda, el criterio de la obligatoriedad de la
inscripcin generar mayor previsibilidad y seguridad dentro del sistema
financiero. Lo que se busca es promover la competitividad y el acceso al
financiamiento en condiciones favorables.
En este sistema planeado por el anteproyecto, la inscripcin de la garanta es
constitutiva, ampliando el margen de bienes muebles que pueden afectarse en
garanta. Segn expresa este Anteproyecto, el Estado recibir mayores ingresos
por la prestacin de dicho servicio.
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DOCTRINA
A. MURO P. Manual de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo,
Derecho de Retencin, Anticresis; Ediciones Jurdicas. Lima, 1999; V SQUEZ
RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San Marcos. Lima,
1995; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV.
FECAT. Lima, 1996; AVENDAO, Jorge. Garantas. Oficina de Publicaciones de
la PUCo Lima, 1989; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil.
Los Derechos Reales de Garanta. Tomo /11. Editorial Imprenta Amauta; 1967;
MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de Debakey. Comisin
Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima; 1985; ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max / CRDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS
SCHREIBER M., ngela/ MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
peruano de 1984; Derechos Reales de Garanta; Tomo VI; Gaceta Jurdica; Lima;
1998.
JURISPRUDENCIA
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CONTENIDO DEL DOCUMENTO DE CONSTITUCiN DE LA PRENDA
Comentario
Wilber Medina Barcena
En el Derecho Romano, lo mismo que en las antiguas legislaciones, los derechos
reales de garanta -prenda e hipoteca- podan recaer no solo sobre una cosa
determinada, sino sobre todos los bienes que formaban el patrimonio de una
persona (SALVAT).
As, toda obligacin asumida y susceptible de producir efectos jurdicos tena
como contrapartida la garanta genrica de actuar sobre los bienes que integraban
el patrimonio del deudor para hacerse pago con ellos; esto es, lo que se conoce
en doctrina como la "prenda genrica o general" (ARIAS-SCHREIBER PEZET).
A esta afectacin genrica de todos los bienes del deudor existentes al momento
de la ejecucin, se ha dado en lIamarla "prenda general". Con esta denominacin
imperfecta se pretende destacar que dichos bienes del patrimonio del deudor,
estn implcitamente afectados al cumplimiento de sus obligaciones de tipo
patrimonial o mixto. Al decir implcitamente (AVENDAO VALDEZ), hago
referencia a la circunstancia de que no se precisa la afectacin expresa; es decir
no es menester la declaracin del deudor de que se gravan los bienes de su
patrimonio en garanta de las obligaciones contradas, ese gravamen existe por
mandato del Derecho.
Sin embargo, en las legislaciones modernas, la denominacin o concepcin de la
prenda genrica o general ha sido sustituida por el principio de especialidad
introducido con la dacin de la Ley francesa del 11 brumario del ao VII. En cuya
virtud, en el documento -pblico o privado de fecha cierta- que conste la prenda,
las partes deben dejar constancia expresa de las declaraciones siguientes: 10 el
importe del crdito; 20 una designacin detallada de la especie y naturaleza de los
objetos dados en prenda. Por la primera debe entenderse que la prenda solo
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la nulidad ni anulacin de la misma. Sino nicamente su ineficacia frente a
terceros.
En definitiva, el principio de especialidad regulado por la norma bajo anlisis,
implica determinacin precisa del bien prendado (especialidad objetiva) y del
crdito garantizado (especialidad subjetiva), de modo que brevemente nos
ocuparemos de cada una de ellas:
1. Determinacin del bien prendado (especialidad objetiva)
Con relacin a la modalidad -objetiva-del principio de especializacin,
consideramos que lo que ha pretendido el legislador es evitar las sustituciones
fraudulentas de la cosa de una de mayor valor por otra de menor valor o calidad,
de modo que se exige que en el instrumento de constitucin de la prenda, el
objeto de aquella se encuentre perfectamente individualizado, enuncindose en
caso necesario su calidad, su peso y su medida y otras caractersticas que ayuden
a identificar de manera fehaciente el bien materia de la garanta (artculo 3217
C.C. argentino).
La identificacin del objeto u objetos si son varios, podr realizarse en el mismo
documento que se constituye la prenda, o en documento diferente, pero
inexorablemente deber estar anexado y deber formar parte integrante del
documento constitutivo del derecho real de prenda. La ley no dice nada y menos
prev sancin alguna, en caso de que la designacin y descripcin de las
caractersticas del bien se hagan en documento diferente; sin embargo, creemos
que si se da el ltimo caso, aquel documento deber contener tambin fecha
cierta independientemente de ser anexado al documento principal y formar parte
integrante de este.
La cuestin de saber si los extremos que tienden a individualizar los objetos dados
en prenda son suficientes es una cuestin de hecho, dejada a la libre apreciacin
de los tribunales, los cuales, con mucha razn se muestran severos (PLANIOL).
En la medida en que la individualizacin sea insuficiente, la prenda serineficaz en
relacin con los terceros, no pudiendo ejercitarse el privilegio.
Para advertir la importancia de este aspecto del principio de especializacin,
imaginemos que se ha constituido prenda sobre varios bienes muebles, de los
cuales solo algunos han sido debidamente identificados e individualizados y en
cuanto a los otros, ello no fue posible. Consecuentemente, la prenda ser vlida y
por ende surtir efecto legal, nicamente respecto de los bienes identificados e
individualizados, mas no as respecto de aquellos bienes en donde aquella
determinacin y designacin no fueron posibles.
Por otro lado, consideramos que la informacin respecto a la individualizacin del
bien no debera limitarse a las caractersticas propias del objeto materia de la
prenda, sino que debera incluir tambin informacin respecto a sus gravmenes,
toda vez que imaginemos (artculo 1060 C.C.), que se haya constituido prenda con
entrega fsica y luego prenda con entrega jurdica sobre un mismo bien (vehculo),
cabra preguntarse: quin tiene preferencia en una eventual ejecucin?, y cul
sera la solucin legal? Creemos que la respuesta nos la da el ordenamiento civil,
al contemplar que la publicidad registral tiene un carcter absoluto por tanto es
ms perfecta que la publicidad posesoria, aun cuando no sera la ms adecuada,
mxime que ambas tienen el mismo efecto erga omnes.
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En tal sentido, en el futuro convendra contemplarse una excepcin a la primaca
de la publicidad registral frente a la publicidad posesoria, cuando de prenda se
trate, por cuanto, en la eventualidad de que el sucesivo acreedor prendario haya
sido informado de la afectacin anterior del objeto, en el mismo documento
constitutivo de su derecho, no comprendemos, por qu el acreedor posterior
tendra mejor posicin frente a su antecesor, mxime si el segundo fue informado
de la afectacin anterior sobre el mismo bien y aun as contrat o acept en
garanta un bien que se encontraba afectado, de manera que en este caso debera
permitirse la oponibilidad del derecho del titular de la afectacin anterior, frente a
cualquier acreedor posterior, sin considerar la naturaleza de la publicidad del
derecho de garanta que se opone.
3. Fecha cierta
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En los acpites precedentes nos hemos ocupado del principio de especialidad de
la prenda en sus modalidades: especialidad objetiva (identificacin del bien
prendado) y especialidad subjetiva (crdito garantizado), regulado por el
dispositivo bajo anlisis; sin embargo, el propio numeral refiere que la precisin del
principio en cuestin, necesariamente debe constar en documento, de modo que
resulta apropiado hacer algunas precisiones sobre la formalidad de la constitucin
de la prenda.
Ahora, si bien es cierto el contrato de prenda se perfecciona con el acuerdo de las
partes, por lo que desde ese momento surte efecto entre ellas, sin embargo, ello
no ocurre frente a terceros, de manera que la eficacia de la prenda respecto de
estos depender de la constancia del contrato en instrumento, el mismo que podr
ser pblico o privado; en este ltimo caso ser necesaria la intervencin de notario
quien dar fe de la fecha del documento, y desde ese momento aquel derecho
ser eficaz frente a terceros.
El legislador ha considerado que esta formalidad era necesaria, como medio para
impedir los fraudes que de otro modo habran podido fcilmente cometerse por el
deudor en perjuicio de sus acreedores o de una parte de ellos.
En definitiva, el instrumento pblico o privado de fecha cierta viene a ser con
respecto a los terceros, un acto solemne que no puede ser sustituido por ninguna
otra prueba, as fuera la de confesin.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ,
Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988; MAZEAUD, Henry, Leon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil, vol. IV. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, 1960; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de
Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana, Cultural S.A., 1942;
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, vol. ,V, tomo 11. Buenos
Aires, La Ley, 1946.
JURISPRUDENCIA
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condicionan te de su realidad, de modo que si se puede demostrar a travs de
otros medios que la prenda ha sido celebrada, esta probanza tiene validez y, en
suma, la relacin obligacional existir"
(Cas. N!12021-97. El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 350).
"Para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse las
disposiciones del Cdigo de Comercio y, por consiguiente, cuando fuera necesario
probar la fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crdito, debe
recurrirse a los medios de prueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros
de los comerciantes, con independencia de lo que prescribe a este respecto el
Cdigo Civil"
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PRENDA TCITA
La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garanta a otra que se contraiga
entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por
escrito de fecha cierta.
CONCORDANCIAS:
C.C. art 141
LEY 26702 arl. 172
Comentario
Luis Garca Garca
Conforme est establecido en otras normas del Cdigo (artculos 1055, 1058,
1061), para constituir el derecho real de prenda se requiere (i) que el bien se
entregue fsica o jurdicamente (esto ltimo solo en el caso de bienes muebles
inscritos) al acreedor, (ii) que quien la constituya sea su propietario, (iii) que
garantice una obligacin principal, dado su carcter accesorio que no le permite
tener vida autnoma, y (iv) que conste en escrito de fecha cierta, en el que se
indique la obligacin principal y se detalle el bien o bienes materia de la prenda.
Max Arias-Schreiber, en su obra Exgesis del Cdigo Civil de 1984, indica cules
son los requisitos para que se constituya la prenda tcita. Estos son, a saber:
1. Que exista una deuda garantizada con una prenda normalmente constituida.
2. Que el acreedor y el deudor de la deuda garantizada contraigan otra
deudamanteniendo sus calidades primitivas de acreedor y deudor.
3. Que la nueva deuda se contraiga con posterioridad a la garantizada. [No
alcanzan deudas anteriores porque ello implicara alterar las circunstancias del
contrato original].
4. Que la deuda garantizada no se hubiera extinguido antes de contraer la nueva
deuda, ya que ello importara la extincin de la prenda.
5. Que. la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta.
Este ltimo requisito determina jerarqua de las obligaciones para el efecto de
poder ejercitar el derecho de preferencia en la realizacin. Puede ser un
documento pblico o privado.
Aunq ue no existe disposicin expresa al respecto, por aplicacin del principio de
especialidad que es concomitante con las garantas reales, se entiende que en el
escrito de fecha cierta debe precisarse el monto de la obligacin principal o deuda
garantizada, as como el monto hasta por el que la prenda responder en caso de
ejecucin.
La "prenda tcita" constituye una excepcin a la regla relativa a los requisitos que
deben cumplirse para que exista la prenda, principalmente los que se refieren a la
entrega y al documento en que se especifica la prenda.
La institucin de la prenda tcita es de antigua data y ha sido reconocida casi
desde los orgenes del Derecho. De acuerdo con esta figura, la prenda (garanta)
entregada al acreedor se mantiene con esa misma condicin para garantizar
nuevas obligaciones que pudiesen surgir entre las mismas partes, siempre que
estvigente una obligacin primigenia y, por supuesto, la prenda misma. Esto
supone que en el caso de que la primera obligacin se pague a su vencimiento y
en el intern haya surgido una nueva deuda entre las mismas partes, la prenda que
se constituy para garantizar la primera obligacin no se acaba y se mantiene
vigente para garantizar las nuevas obligaciones, sin otro requisito adicional que el
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que estas consten por escrito de fecha cierta. Carece de relevancia que la nueva
deuda venza antes o despus que la primera deuda garantizada, o al mismo
tiempo que ella. Lo que interesa saber es que esta nueva deuda tambin estar
garantizada con la prenda ya constituida.
Vistas las cosas as, este nico requisito que debe cumplirse para que la prenda
se mantenga y garantice nuevas obligaciones (que la nueva deuda conste por
escrito de fecha cierta), dispensa el cumplimiento de los otros. En consecuencia,
no habr necesidad de nueva entrega, toda vez que el acreedor o el tercero que
recibi la prenda ya la tienen en su poder, ni tampoco se exigir que la prenda
conste en escrito de fecha cierta.
. La facilidad que confiere esta norma es tanto para el acreedor, quien as estar
en mejor disposicin de otorgar una nueva facilidad crediticia, de ser ese el caso,
como para el deudor, quien tendr un ahorro en tiempo y dinero que
necesariamente tendra que invertir si tuviese que constituir una nueva garanta
prendaria.
Es importante sealar que en estos casos no es necesario que en el contrato
primigenio exista una clusula que indique que la prenda que garantiza la primera
deuda tambin garantizar las contradas posteriormente, pues el Cdigo ya ha
previsto de manera spletoria esta situacin, regulndola de la manera que se
indica. La institucin de .Ia prenda tcita no supone ningn pacto ni acuerdo
previo. La ley sustituye a la voluntad de las partes dando por sentado que su
intencin es que la misma prenda garantice la nueva obligacin que el deudor ha
contrado con el acreedor.
Esta norma sigue el mismo patrn que sobre el particular establecieron los
Cdigos de 1852 y 1936.
Artculo 1990, Cdigo Civil 1852: "La prenda que estuviere todava gravada con
una deuda anterior, al contraerse despus otra deuda entre el mismo acreedor y el
mismo deudor, servir de garanta para las dos deudas, si no se hubiese
estipulado lo contrario".
Artculo 1001, Cdigo Civil 1936: "La prenda que est gravada con una deuda
sirve de igual garanta a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y
deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta".
En relacin al artculo que se comenta existen algunos temas particulares que
conviene revisar para una mejor comprensin de sus alcances:
1. Consentimiento tcito
A este respecto se debe sealar que si bien uno de los requisitos para la
existencia de la prenda es que sea su propietario quien la constituya,
manifestando su voluntad en forma expresa conforme a las reglas generales del
acto jurdico, en el artculo materia de comentario, la manifestacin de voluntad se
infiere del reconocimiento de la nueva deuda, acto al que la ley le atribuye el
efecto de extender la prenda ya existente como garanta de su cumplimiento.
2. Es renunciable la prenda tcital
Aun cuando no existe disposicin expresa al respecto, entendemos que bajo el
principio de libre disposicin de derechos, nada obsta para que el acreedor,
libremente, al momento de dejar constancia escrita de la nueva deuda, renuncie
expresamente al beneficio de la prenda tcita, sea porque ello constituye su
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voluntad o porque las partes han optado por establecer otros mecanismos que
aseguren el cumplimiento de nueva obligacin.
3. El pacto en contrario
No existe restriccin alguna para que las partes, libremente, puedan pactar en
contrario estipulando que la prenda no garantizar nuevas obligaciones que
pudiesen surgir entre ellas.
4. La prenda tcita y el derecho de retencin
La institucin de la prenda tcita tiene semejanzas con el derecho de retencin y a
primera vista sugiere una estrecha vinculacin entre ambas figuras. Sin embargo,
el derecho de retencin funciona en un mbito de mayor dimensin. Astenemos
que se puede ejercer sobre todo tipo de bienes, muebles e inmuebles, bastando
como nico requisito que el acreedor se encuentre en posesin de estos y que
exista conexidad entre el crdito y el bien sobre el que se ejerce el derecho de
retencin. Adems, para ejercer el derecho de retencin tampoco se exige que la
deuda conste por escrito de fecha cierta, como s ocurre en el caso de la prenda
tcita.
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El primero tiene su expresin ms acabada en el Registro vehicular. En este
Registro, actualmente regulado por el Reglamento de Inscripciones del Registro
de Propiedad Vehicular, aprobado mediante ResolucinN 255-99-SUNARP, se
inscriben, bajo el principio del folio real, la primera de dominio o primer dominio,
las caractersticas del vehculo, las transferencias, cargas, gravmenes y
cancelaciones. En este Registro se aprecia en su exacta dimensin la figura de la
prenda con entrega jurdica, ya que se trata de un registro en el que se inscriben
los bienes y no solo garantas.
Los segundos son los Registros de las denominadas prendas sin desplazamiento
(tales como la prenda agrcola, prenda industrial, la prenda global y flotante y otras
similares) que no constituyen, en rigor, Registros de bienes, ya que solo se
inscriben los contratos de prenda. Debe hacerse notar adems que muchos de los
bienes sobre los cuales se puede constituir prenda sin desplazamiento, carecen
de las caractersticas de identificabilidad e individualidad que se requiere para
acceder a un Registro jurdico de bienes. Incluso, en determinados casos, se
admite que se constituya esta modalidad especial de prenda, sobre bienes
fungibles o consumibles, situacin que resulta contraria a la naturaleza que deben
tener los bienes que acceden a un Registro de bienes, as como al carcter
persecutorio de una garanta real.
Como se observa, una cosa es la inscripcin de bienes en un Registro de bienes,
en el que -por supuesto- se inscriben tambin las prendas que se constituyen
sobre dichos bienes y otra cosa distinta es la inscripcin de prendas sobre bienes
no registrables en un Registro que es exclusivamente de garantas. Solo en el
primero de los casos se puede constituir prenda mediante la entrega jurdica del
bien.
A manera de ilustracin podemos sealar que en el Derecho espaol existe un
Registro de gravmenes -no de bienes- para las garantas mobiliarias sin
desplazamiento.
Comentario aparte merece el rgimen especial para las prendas que se
constituyen a favor de las entidades del sistema financiero.
El artculo 172 de la Ley N 26702-Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros,
actualmente modificado por el artculo 1 de la LeyN 27851, establece que "los
bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema
financiero, respaldan todas las deudas u obligaciones propias, existentes o futuras
asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que as
se estipule expresamente en el contrato...". Esta es la denominada garanta
"sbana".
Como se puede apreciar, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros admite la figura
de la denominada "prenda sbana", en cuya virtud la prenda no solo abarca las
obligaciones existentes sino que se extiende hacia las nuevas obligaciones que el
deudor contraiga, siempre y cuando as se haya pactado expresamente. No cabe
la extensin de la prenda o que esta se convierta en "sbana", si ello no ha sido
convenido. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este convenio
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excepcional para darle carcter de "sbana" a la prenda solo es posible cuando el
deudor es el propietario de los bienes prendados.
Dos conclusiones distintas se podran extraer de esta norma. Una es que si no
existe pacto expreso, la prenda constituida a favor de una entidad del sistema
financiero no se extender de manera tcita a nuevas obligaciones. La otra es que
si bien, bajo el rgimen especial la extensin no sera posible, cabe la posibilidad
de recurrir al Derecho comn y aplicar las reglas de la prenda tcita, lo que
permitira extender la garanta.
Nos inclinamos por la primera de las respuestas, ya que, pese a que conforme al
artculo 4 de la Ley N 26702 las disposiciones del Derecho. Mercantil y del
Derecho comn se aplican en forma supletoria, se trata de gravmenes sujetos a
un rgimen especial que contiene normas de proteccin para los deudores de
entidades del sistema financiero.
Como se aprecia, existe semejanza pero no identidad entre el artculo 1063 del
Cdigo y el artculo 172 antes mencionado, ya que en esta ltima norma se pacta
por anticipado la posibilidad de que el gravamen se extienda y cubra otras
obligaciones. Adems, establece un rgimen uniforme que no es exclusivo para
las prendas, sino que comprende tambin a las hipotecas y warrants cuando se
trata de garantas a favor de empresas del sistema financiero.
En las prendas con entrega fsica, la prenda tcita resulta coherente ya que la
posesin del acreedor o la del tercero informan de la existencia de la garanta en
tanto esta situacin de hecho se mantenga. No se debe olvidar que la prenda
tcita deriva del derecho de retencin cuyo supuesto de hecho es la posesin del
bien.
Tratndose de prendas con entrega jurdica o de prendas sin desplazamiento, la
prenda tcita no puede funcionar ya que el Registro no informara a los terceros de
la extensin de la prenda. Es distinto que las partes lo pacten expresamente en el
acto constitutivo, en cuyo caso la garanta se extender a nuevas obligaciones
pero porque as lo han convenido las partes, pero no porque la ley lo establece. Y
esto es as porque solo de esta manera la aplicacin de los principios registrales
(exactitud, buena fe registral, entre otros) permitira incorporar la informacin
completa al Registro, lo que a su vez permitir hacer oponibles tales pactos frente
a los terceros.
Mientras en el caso de la prenda con entrega fsica, la posesin del bien por el
acreedor o por quien este designe, informa que existe un gravamen, sin que el
tercero pueda conocer el monto de la afectacin, en los casos de la prenda con
. entrega jurdica o de las prendas sin desplazamiento, la inscripcin en el Registro
informa con certeza del monto del gravamen y del monto de la obligacin
garantizada. Distinto ser el caso de que las partes pacten y convengan en que la
prenda se extender a futuras obligaciones entre las mismas partes,
establecindolo expresamente. En este supuesto, dicha informacin ser
incorporada al Registro y los terceros estarn debidamente informados. Pero sin
duda, este supuesto, no es el de la prenda tcita.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; COLOMBO, Leonardo A.
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La prenda tcita. En Revista Jurdica Argentina La Ley, tomo 120, seccin
doctrina. Buenos Aires, 1965; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil, vol. 111. Buenos
Aires, Ediar, 1947; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho
Civil argentino, tomo 3. Buenos Aires, La Ley, 1946.
JURISPRUDENCIA
"La prenda constituida a favor de una entidad del sistema financiero sirve para
garntizar todas las obligaciones directas o indirectas, presentes o futuras,
asumidas frente a dicha entidad, segn lo dispuesto en el artculo 172 de la Ley N
26702"
(Cas. N 1645-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 351).
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CALIDAD DE DEPOSITARIO DEL BIEN PRENDADO
El acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1814
Comentario
Alonso Morales Acostar.
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el bien mueble otorgado en prenda. En este supuesto nos encontramos frente a
dos contratos distintos(3) pero vinculados entre s, a efectos de conseguir un fin
econmico comn(4): i) por un lado el contrato de garanta prendaria celebrado
entre el propietario del bien objeto de prenda y el acreedor garantizado; y, ii) por
otro lado, el contrato de depsito(S) celebrado entre el tercero que recibe la
prenda y el acreedor garantizado y, eventualmente, con la participacin del
propietario del bien prendado.
(2) "Contratos mixtos:
(...) Contratos mixtos en sentido estricto: son los que contienen un elemento que a
la vez representa un contrato de otro tipo (...)" (BORDA, p. 31 ).
(3) En el presente supuesto, podemos afirmar que la celebracin del contrato de
depsito, a efectos de asegurar su validez, no requiere ser celebrado en el mismo
instrumento o en el mismo momento que el contrato de garanta prendaria.
(4) El de garantizar un crdito determinado.
(5) De conformidad con el artIculo 1816 del Cdigo Civil, el contrato de depsito
no requiere formalidad especIfica, salvo en el caso que nos encontremos frente a
un contrato de depsito a Utulo gratuito en cuyo caso la celebracin del mismo
deber efectuarse por escrito bajo sancin de nulidad:
Artculo 1816 C:C.: "La existencia y el contenido del depsito se rigen por lo
dispuesto en el primer prrafo del artIculo 160S".
Artculo 160S C.C.: "La existencia y contenido del suministro pueden probarse por
cualesquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por
escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros
medios probatorios. Cuando el contrato se celebre a Utulo de liberalidad debe
formalizarse por escrito, bajo sancin de nulidad".
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perspectiva del cuidado que este tendra respecto a los bienes de su patrimonio.
En tanto que, si el tercero depositario es un profesional en la materia, o, recibe
una retribucin econmica por los servicios de cuidado del bien
(independientemente si es profesional o no) deber conservar el bien prendado
sobre la base de una diligencia mayor a la requerida para el cuidado de las cosas
propias; vale decir, de acuerdo a la conducta de un experto, conforme al estn dar
existente en la actividad (LORENZETTI, p. 669).
(6) "Unin de contratos:
(..)
Unin con dependencia unilateral o bilateral: los contratos son distintos pero
unidos con la intencin de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro.
(...) la dependencia ser unilateral si slo interesa a una de las partes, y bilateral si
interesa a las dos" (BORDA, p. 31).
"(oo.) Esta interdependencia se fundamenta en que todo el conjunto de contratos
tiene un fin econmico comn, y cada contrato puede influir en otro, de manera
que la existencia, nulidad, rescisin o resolucin de uno de ellos puede acarrear la
invalidez de algn otro o de todo el conjunto; en que el incumplimiento de la
obligacin de una parte puede afectar a quien es parte de un contrato distinto, y en
que una parte puede asumir responsabilidad incluso respect? _de personas que
no son partes en su contrato, pero sr lo son en otro contrato diferente"
(FIGUEROA YANEZ, p. 321).
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c) Si el bien por su naturaleza est destinado a ser explotado, se debe cuidar que
el mismo sea explotado econmicamente con conocimiento de su propietario,
salvo oposicin expresa de este (artculo 1078)
Esta obligacin de explotar el bien con conocimiento de su propietario, tiene por
finalidad evitar que el deudor garante, al verse desposedo de uno o ms de sus
bienes, sufra un detrimento patrimonial que ponga en peligro las posibilidades de
cumplimiento de la obligacin garantizada por descuido del depositario del bien.
Asimismo, la norma faculta al acreedor a destinar los frutos de dicha explotacin a
la amortizacin. de los intereses, gastos y si alcanzare al capital de la obligacin
garantizada.
(7) Articulo 1060 c. c.: .Un bien puede ser gravado con prenda en garanta de
varios crditos y en favo~ de varias personas sucesivamente, con aviso a los
acreedores que ya tienen la misma garanta.
Los acreedores seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para el
efecto de la preferencia".
Figura distinta es la regulada por el artculo 1103 del Cdigo Civil, que es una
hipoteca sobre un conjunto de bienes integrantes de una actividad econmica.
d) Devolver el bien prendado una vez cumplida la obligacin garantizada y
satisfechos los gastos de conservacin respectivos (artculo 1080)
El cumplimiento de la obligacin garantizada extingue el derecho real de prenda.
En consecuencia, el constituyente de la prenda tiene derecho a que se le restituya
la posesin del bien que respaldara el cumplimiento de la obligacin contrada.
Supuesto distinto es el que se presenta ante el incumplimiento de la obligacin
garantizada, en cuyo caso el acreedor o el tercero designado (por el acreedor o
las partes) mantendr en custodia el bien hasta la ejecucin del mismo.
e) Sustituir el bien por otro de la misma especie y calidad, o pagar su valor actual,
a eleccin del acreedor, en caso que se produzca la prdida de dicho bien por
culpa del depositario (artculo 1081)
Conforme hemos sealado, el depositario -sea el propio acreedor garantizado o un
tercero- responder frente al constituyente de la garanta por la destruccin o
prdida de la prenda que por su culpa se haya ocasionado. Sin perjuicio de ello,
resulta razonable que el acreedor garantizado sea quien elija cul de las dos
prestaciones le resulte apropiada para satisfacer la garanta perdida.
f) Pagar el valor actual del bien prendado, en caso que se produzca la prdida del
mismo despus de cumplida la obligacin principal, por causas no imputables al
depositario, siempre y cuando, no haya tenido motivo para demorar su devolucin,
salvo que se pruebe que de haberse entregado a su propietario se hubiese
perdido por la misma causa (artculo 1082)
El incumplimiento del depositario de devolver el bien otorgado en garanta una vez
cumplida la obligacin garantizada, sin existir causa justificada, se sanciona con el
traslado del riesgo de la prdida del bien, aun si durante dicho perodo el
depositario hubiere adoptado las medidas de cuidado y conservacin requeridas.
De lo expuesto, podemos apreciar que por regla general el depositario del bien
::;torgado en prenda es el acreedor o tercero designado para dicho efecto.
Situacin excepcional se presenta en el caso de la garanta prendaria contenida
en la factura conformada, mediante la cual el deudor es constituido en depositario,
lo cual, merece un breve comentario.
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En efecto, el artculo 163 de la LeyN 27287, Ley de Ttulos Valores, regula la
factura conformada, ttulo valor que se emite como consecuencia de la celebracin
de un contrato de transferencia de propiedad de bienes muebles (v.gr.
compraventa)(8), con pago diferido del precio, y en donde la conformidad (firma)
del comprador en el ttulo constituye el derecho real de prenda sobre la
mercadera comprada en favor del tenedor del ttulo (vendedor o endosatario), a
efectos de garantizar el cumplimiento del pago del saldo del precio consignado en
el mismo.
En ese sentido, la factura conformada es un ttulo valor que no solo representa un
derecho de crdito en favor del tenedor (vendedor o endosatario) del mismo; sino
que adems representa una garanta prendaria, en la que el comprador de los
bienes consignados en la factura conformada viene a ser el constituyente y
depositario de la misma, con el objeto de permitir que pueda aprovechar y explotar
los bienes adquiridos, pero an no pagados.
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El saldo de las cuentas bancarias, depsitos bancarios, cuentas de ahorro, etc.
Los certificados de depsito, conocimientos de embarque u otros ttulos de similar
naturaleza.
Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones. Los ttulos de
concesin sobre derechos de carcter mobiliario.
Derechos de autor, patentes, nombres comerciales, marcas y otros similares. Los
crditos con o sin garanta mobiliaria.
Ttulos valores.
Los bienes muebles futuros.
Las plizas de seguro.
Los bienes inembargables, salvo los recursos que constituyen el encaje ban
cario segn lo dispuesto por el artculo 163 de la Ley N 26702.
(9) El artculo 886 del Cdigo Civil seala que son bienes muebles los siguientes:
"(...)
1. Los vehculos terrestre de cualquier clase.
2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal.
4. Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn
unidos al suelo.
5. Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de crditos o derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada sccio tenga en sociedades o
asociaciones, aunq ue a sta pertenezcan bienes muebles.
9. Los dems bienes que puedan llevarse de un lado a otro.
10. Los dems bienes no comprendidos en el articulo 885".
Compartimos la propuesta legislativa en comentario de eliminar la entrega fsica
del bien como requisito de constitucin del derecho real de prenda, dado que la
prenda con desplazamiento impide al deudor hacer uso de los bienes muebles que
otorg en garanta hasta la fecha en que honre la deuda correspondiente,
disminuyendo, por consiguiente, la productividad econmica del deudor<1) e
incentivando la realizacin de operaciones simuladas y de fraude.
En consecuencia, al no haber prenda con entrega fsica, tambin desaparecer la
figura del depositario del bien.
3. Apropiacin o venta de la prenda: aspectos penales
La constitucin de la garanta real de prenda con entrega fsica (o con
desplazamiento) no solo genera efectos jurdicos en el mbito civil de nuestro
ordenamiento legal vigente, sino tambin repercute en la esfera del Derecho
Penal.
En efecto, si el acreedor constituido en depositario del bien otorgado en prenda lo
vende, se apropia o dispone del mismo, sin encontrarse facultado legalmente para
ello, incurre en el delito de apropiacin de prenda contemplado en el artculo 193
del Cdigo Penal(11), y, por consiguiente, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
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Este tipo penal se materializa cuando el acreedor prendario realiza actos de
disposicin del bien prendado:
a) Antes de haberse honrado la obligacin garantizada;
b) Cuando habiodose verificado dicho supuesto, lo hace omitiendo el proceso
que para tal efecto establece nuestra legislacin y;
c) Cuando ante el incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor
prendario retiene el bien, pero nunca realiza los actos necesarios para su
ejecucin.
El acreedor garantizado solo puede efectuar la venta de dicho bien a terceros, en
caso de incumplimiento de la obligacin principal, ya sea va extrajudicial, en virtud
a lo pactado al momento de constituirse la garanta prendaria, o va judicial,
mediante el proceso judicial de ejecucin de garantas(12).
(10) Documento de Trabajo: "Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema
eficaz de garantas reales", publicado en el Diario Oficial "El Peruano" de 13 de
julio de 2001, p. 16.
(11) Artculo 193 C.P.: "El que vende la prenda constituida en su favor o se
apropia o dispone de ella sin observar las formalidades legales, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos" (el resaltado
es nuestro).
(12) Artculo 1069 C.C.: "Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el
acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la
obligacin. A falta de pacto, se tram~a como proceso de ejecucin de garanlfas.
La oposicin del deudor slo puede sustentarse en prueba documental que
acredite indubitablemente el pago".
Por otro lado, en caso que el tercero depositario de la prenda venda o grave el
bien constituido en garanta como bien propio, o, ante el incumplimiento de la
obligacin garantizada retenga el bien sin realizar los actos necesarios para su
ejecucin, ser reprimido con una pena privativa de la libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das-multa, al incurrir en el
delito de estelionato, tipificado en el inciso 4) del artculo 197 del Cdigo
Penal(13). En efecto, los actos a los que se hace referencia constituyen una
defraudacin contra el patrimonio, en perjuicio de quien adquiere el bien prendado
creyendo que es de su propiedad.
Por ltimo, en el supuesto que el tercero depositario de la prenda utilice el bien
objeto de garanta como si fuera propio y sin limitacin alguna, ya sea en su
provecho o en provecho de un tercero se tipificara el delito de apropiacin
ilcita(14), sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Contratos. Editorial Perrot, Buenos Aires;
FIGUEROA YAEZ, Gonzalo. El efecto relativo en los contratos conexos. En
Contratacin Privada. Juristas Editores, Lima 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge.
Garantas. Materiales de enseanza. Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima 1991; LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Rubinzal-
Culzoni Editores, Buenos Aires; EL PERUANO (13/07/2001), Documento de
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Trabajo: Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas
reales, p. 16.
(13) Artculo 197 c.P.: "La defraudacin ser reprimida con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte
das-multa cuando:
(...)
4.- Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los
bienes ajenos".
(14) Artculo 190 C.P.: "El que, en su provecho o de un tercero, se apropia
indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido
en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca
obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos".
[821
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PRENDA LEGAL
Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este ttulo y por los artculos
1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de
inscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1065, 1118, 1119, 1120
D.LEG. 809 arts. 84
Comentario
Wilber Medina Barcena
La prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno
derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de
hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba
hipotecas tcitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan
expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposicin de la
norma, como consecuencia de hechos que en su mayora son negocios jurdicos,
pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitucin de aquel derecho,
reconocindose dos modalidades de prendas legales: "a) Alcanza un derecho de
prenda con posesin el contratista de una obra sobre las cosas del comitente que
haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesin, y el comisionista, el
agente de transporte (oo.). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las
cosas (sin posesin) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..."
(WOLFF, citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET).
La figura de la prenda legal es una novedad del actual Cdigo Civil, toda vez que
las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garanta, pues solo
reconocan existencia a la prenda voluntaria. As, la prenda legal consiste en la
existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea
necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en
realidad cualquiera de los supuestos previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil,
y solo procede respecto de bienes susceptibles de inscripcin.
La existencia de la prenda legal constituye una excepcin a los requisitos de
validez de la prenda (artculo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de
garanta prendaria, a diferencia de la voluntaria, se constituye del pleno derecho -o
sea, que nace por imposicin de la ley, no importa que el obligado a constituirla se
muestre reacio a tal efecto- lo que es en realidad la esencia misma de la
institucin, ya que no requiere del consentimiento del propietario del bien materia
de la afectacin, en tanto y en cuanto concurran los supuestos previstos en la ley.
La independencia de la prenda legal (constitucin) respecto de la voluntad del
deudor y del propio acreedor garantizado, no exime a este ltimo de la obligacin
de hacerla pblica, mediante la inscripcin en el Registro correspondiente, toda
vez que al igual que prenda voluntaria, su eficacia -efecto erga omnes- como
derecho real depende de su publicidad registral.
Ahora bien, el hecho de que el derecho de prenda legal e hipoteca legal nazca de
la ley no significa que el mismo opere automticamente en favor de su titular; en
efecto, la leyes el ttulo del derecho; pero el ejercicio y la conservacin del mismo
exigen la actividad del interesado, es necesario que se practique la inscripcin,
para integrar el ttulo.
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A continuacin brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos
que originan la prenda legal previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil, a cuyo
contenido remite el dispositivo materia del comentario, y son:
1. El primer supuesto, que se trata por lado, de una proteccin al vendedor
quien se constituye en -acreedor- del comprador por el saldo del precio del objeto
que enajena a favor de este ltimo, y por el otro, proteccin al tercero cuando el
precio se ha pagado con su peculio, en cuyo caso, este ltimo se constituye en
acreedor del adquirente, de modo que en ambas situaciones la tutela que la ley
impone obedece a un criterio lgico, esto es, que sea el propio valor del bien
mueble, la garanta para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte
del comprador a favor del vendedor o del comprador a favor del tercero, en caso
de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la
afectacin debe registrarse de oficio independientemente del acto del cual emana.
2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen
diferentes sujetos, pues se trata de una proteccin a favor del empresario quien
realiz o proporcion -trabajo o material- con el consentimiento del comitente para
la fabricacin o reparacin de un bien mueble de su propiedad, por lo que la labor
realizada o la dotacin de material, representan una obligacin que obliga a
satisfacer al comitente (deudor) a cuyo favor se fabric o repar un bien mueble
por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la
afectacin del bien a favor de este ltimo, hasta por el monto que representa la
obligacin convenida entre ambas partes.
. 3. Por ultimo, el tercer supuesto contempla cuando en un proceso de particin de
un bien mueble (obviamente registrado), uno de ellos se convierte en comprador -
deudor- del otro vendedor -acreedor- por haber adquirido su parte alcuota;
consecuentemente, se confiere prenda legal a favor del vendedor de la cuota por
el monto del precio de la enajenacin. El legislador no prev la situacin que el
pago del precio de la venta se haga con dinero de un tercero, de manera que si
esto ocurre, creemos que se debera proceder conforme al primer supuesto,
habida cuenta de que se trata de una compraventa.
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PRENDA LEGAL
Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este ttulo y por los artculos
1118 a 1120, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de
inscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1065, 1118, 1119, 1120
D.LEG. 809 arts. 84
Comentario
Wilber Medina Barcena
La prenda legal se inspira en la denominada hipoteca legal, a la que de pleno
derecho la ley une a un crdito, sin que sea necesario que el acreedor haya de
hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba
hipotecas tcitas (PLANIOL). Es en el Derecho germano en el que se regulan
expresamente las prendas legales, las que cobran vida por imposicin de la
norma, como consecuencia de hechos que en su mayora son negocios jurdicos,
pero sin que exista un acuerdo dirigido a la constitucin de aquel derecho,
reconocindose dos modalidades de prendas legales: "a) Alcanza un derecho de
prenda con posesin el contratista de una obra sobre las cosas del comitente que
haya reparado, fabricado y hayan pasado a su posesin, y el comisionista, el
agente de transporte (...). b) Derechos de prenda en virtud de introducirse las
cosas (sin posesin) los tiene el arrendador de uso, o de uso y disfrute..."
(WOLFF, citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET).
La figura de la prenda legal es una novedad del actual Cdigo Civil, toda vez que
las anteriores legislaciones no regulaban esta forma de garanta, pues solo
reconocan existencia a la prenda voluntaria. As, la prenda legal consiste en la
existencia del gravamen del pleno derecho sobre un bien mueble, sin que sea
necesario el consentimiento de su propietario, bastando con que se cumpla en
realidad cualquiera de los supuestos previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil,
y solo procede respecto de bienes susceptibles de inscripcin.
La existencia de la prenda legal constituye una excepcin a los requisitos de
validez de la prenda (artculo 1058.1 del C.C.), toda vez que esta modalidad de
garanta prendaria, a diferencia de la voluntaria, se constituye del pleno derecho -o
sea, que nace por imposicin de la ley, no importa que el obligado a constituirla se
muestre reacio a tal efecto- lo que es en realidad la esencia misma de la
institucin, ya que no requiere del consentimiento del propietario del bien materia
de la afectacin, en tanto y en cuanto concurran los supuestos previstos en la ley.
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A continuacin brevemente nos ocuparemos de cada uno de los tres supuestos
que originan la prenda legal previstos en el artculo 1118 del Cdigo Civil, a cuyo
contenido remite el dispositivo materia del comentario, y son:
1. El primer supuesto, que se trata por lado, de una proteccin al vendedor
quien se constituye en -acreedor- del comprador por el saldo del precio del objeto
que enajena a favor de este ltimo, y por el otro, proteccin al tercero cuando el
precio se ha pagado con su peculio, en cuyo caso, este ltimo se constituye en
acreedor del adquirente, de modo que en ambas situaciones la tutela que la ley
impone obedece a un criterio lgico, esto es, que sea el propio valor del bien
mueble, la garanta para el cumplimiento del pago del saldo del precio por parte
del comprador a favor del vendedor o del comprador a favor del tercero, en caso
de que el precio se haya pagado con dinero de aquel. Para cuyo efecto la
afectacin debe registrarse de oficio independientemente del acto del cual emana.
2. En el segundo supuesto de prenda legal, a diferencia del anterior, existen
diferentes sujetos, pues se trata de una proteccin a favor del empresario quien
realiz o proporcion -trabajo o material- con el consentimiento del comitente para
la fabricacin o reparacin de un bien mueble de su propiedad, por lo que la labor
realizada o la dotacin de material, representan una obligacin que obliga a
satisfacer al comitente (deudor) a cuyo favor se fabric o repar un bien mueble
por parte del contratista (acreedor), debiendo el registrador inscribir de oficio la
afectacin del bien a favor de este ltimo, hasta por el monto que representa la
obligacin convenida entre ambas partes.
. 3. Por ultimo, el tercer supuesto contempla cuando en un proceso de particin de
un bien mueble (obviamente registrado), uno de ellos se convierte en comprador -
deudor- del otro vendedor -acreedor- por haber adquirido su parte alcuota;
consecuentemente, se confiere prenda legal a favor del vendedor de la cuota por
el monto del precio de la enajenacin. El legislador no prev la situacin que el
pago del precio de la venta se haga con dinero de un tercero, de manera que si
esto ocurre, creemos que se debera proceder conforme al primer supuesto,
habida cuenta de que se trata de una compraventa.
Por ltimo, resulta conveniente analizar el primer prrafo del artculo 1119 del
Cdigo Civil, que dice:
Artculo 1119.- Constitucin e inscripcin de hipoteca legal
"Las hipotecas legales a que se refiere (oo.) se constituyen de pleno derecho y se
inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los
contratos de los cuales emana...".
Se entiende que se trata del nacimiento espontneo de un derecho real de
garanta, impuesto por la norma, y nicamente cuando se produzcan
determinados supuestos (artculo 1118 C.C), no dependiendo en absoluto de la
voluntad de las partes para su constitucin, por cuanto corresponde al registrador
la responsabilidad de inscribir aquel derecho de garanta.
Hay que precisar que las partes se limitan a solicitar ante la oficina registral, la
inscripcin del contrato (compraventa) de donde emana el derecho, ntese que la
rogatoria corresponde al acto jurdico, mas no as al derecho de garanta -prenda
legal- que aparece por imperio de la ley, debiendo el registrador de oficio, esto es,
hace suya la rogatoria de inscripcin del derecho de garanta, y proceder a
registrarlo.
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Queda claro que los registradores son los nicos responsables de la inscripcin de
la garanta materia del comentario; sin embargo, debemos precisar que tal
imposicin legal al registrador, ser exigible tan luego se produzca la inscripcin
del ttulo que contiene el acto de donde emana -prenda legal- porque puede
suceder que el ttulo haya sido objeto de observacin, en cuyo caso, an no
resulta exigible al registrador el cumplimiento de tal responsabilidad. En suma la
calificacin a cargo del registrador debe tener un orden, esto es, se debe calificar y
en su caso registrar el acto de donde fluye el derecho de garanta e
inmediatamente proceder a registrar la afectacin.
Al parecer, el asunto no refleja mayores problemas, sin embargo, se me ocurre
hacer el siguiente planteamiento: qu sucedera si el registrador -nico
responsable para registrar las hipotecas legales- al calificar e inscribir el ttulo de
donde emana el derecho de garanta, omite inscribir aquel?
La primera consecuencia de la cuestin planteada es la responsabilidad del
registrador, la misma que no profundizaremos por el contenido del tema.
La segunda consecuencia importante para absolver la cuestin planteada, sera
ver si la garanta -prenda legal- no inscrita (por omisin del registrador) surte
efecto frente a terceros; al respecto debemos afirmar que dicha prenda no tendra
validez, toda vez que su eficacia y por tanto su efecto tienen su base en la
inscripcin en el Registro (artculo 1059 C.C.).
Sobre la misma cuestin se me ocurre otra pregunta, tiene un plazo mximo el
registrador para proceder a registrar las prendas legales, si es que aquella no se
ha producido en forma simultnea con el acto de donde se origina? Contestamos
con un no rotundo; sin embargo, hacemos las precisiones siguientes: a) si sobre el
bien no se ha registrado ningn otro derecho o por lo menos incompatible a aquel-
prenda legal-, puede el registrador proceder a registrar tal derecho cuando
advierta de su omisin; b) si sobre el bien se ha registrado otro derecho
(disposicin, etc.) o por lo menos incompatible en este caso, el registrador se
encuentra impedido de subsanar la omisin incurrida, en mrito al principio de
legitimacin (artculo 2014 C.C.).
Como cuestin final y sobre el mismo tema, cabe preguntarse: qu sucedera si
el registrador se da cuenta de la omisin de registrar la prenda legal, en momentos
en que ya ha ingresado otro ttulo (supongamos una prenda voluntaria) sobre el
mismo bien? La respuesta sera discutible, pero nos inclinamos por darle
preferencia de inscripcin a la prenda legal, cuya inscripcin el registrador omiti.
Mxime que la preferencia de la solicitud (rogatoria) de inscripcin se determina
por el momento de su presentacin, de modo que si la prenda se encontraba
dentro de un acto que ya se inscribi, consideramos que la antigedad de
presentacin de la solicitud de aquel acto, le resulta extensiva a la prenda legal.
Consecuentemente, el ttulo presentado posteriormente debera esperar
(subsanacin) la inscripcin de la prenda legal.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica SA, 2002; ENNECCERUS, Ludwig;
KIPP, Theodor y WOLF, Martn. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11.
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
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Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
Cultural SA, 1942.
JURISPRUDENCIA
"La falta de acreditacin del pago del precio de la transferencia de participaciones
no impide la inscripcin del presente ttulo, pero s genera la constitucin de
prenda legal en aplicacin de lo establecido en el artculo 1065 concordado con el
artculo 1118 inciso 1) del Cdigo Civil, la misma que se constituye de manera
automtica y es inscribible de oficio, bajo responsabilidad del Registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales emanan"
(Res. N 147-98-DRLCITR) del 06/0411998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta
Jurdica).
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PROHIBICiN DEL PACTO COMISORIO
Aunq ue no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien
prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario.
CONCORDANCIAS:
c.c. arls. 1111, 1130
Comentario
Alonso Morales Acosta
El objeto principal de la constitucin de una garanta real en favor del acreedor es
asegurar a este ltimo el cobro de su crdito, en caso que el deudor no cumpla
con honrar su obligacin principal. En ese sentido, el acreedor frente al
incumplimiento del deudor se encuentra facultado a ejecutar el bien otorgado en
garanta de dos maneras: i) extrajudicialmente, vale decir, a travs de la venta
directa del bien, segn los trminos acordados en el contrato de prenda, o ii)
judicialmente, mediante el remate del bien va proceso de ejecucin de garantas.
El artculo bajo comentario, impide expresamente que el acreedor garantizado
pueda hacer efectivo el cobro de su deuda mediante otro tipo de pacto o acuerdo,
como el denominado pacto comisario, cuyo objeto no es otro que permitir que el
acreedor se apropie del bien materia de garanta ante el incumplimiento de la
obligacin principal garantizada.
La justificacin de prohibir el pacto comisario, como seala la doctrina, reside en el
hecho de evitar los abusos en que los acreedores podran incurrir respecto de sus
deudores.
Al respecto, Raymundo Salvat seala que: "(el pacto comisario) (oo.) era
aprovechado por los usureros para obtener un provecho excesivo de los dineros
que ellos prestaban; para ello realizaban sus operaciones sobre prendas de gran
valor y con personas que despus no podan pagar sus deudas; el acreedor
quedaba as con los objetos dados en prenda, por una suma insignificante, muy
inferior a su valor real" (SALVAT, p. 291; citado por ARIAS-SCHREIBER y
CARDENAS, pp. 84-86).
Del mismo modo, Jorge Avendao Valdez afirma que: "expresa un principio que
viene ya del Derecho Romano y que se funda en la necesidad de evitar que el
deudor, apremiado por sus necesidades, acceda a una estipulacin llegado el
momento del vencimiento de la deuda (...). En otras palabras, es una forma de
combatir la usura" (AVENDAO VALDEZ, p. 79).
Como puede apreciarse, la finalidad de la norma objeto de comentario es
"proteger" al deudor de las pretensiones de usura de su acreedor, evitando
expresamente y bajo sancin de nulidad que el acreedor pueda adjudicarse el bien
prendado o hipotecado, ante el incumplimiento de la obligacin objeto de garanta
real. Bajo este contexto, nuestro legislador ha establecido que la nica posibilidad
de satisfacer el crdito es ejecutando el bien otorgado en garanta.
No obstante ello, los costos para la ejecucin de garantas resultan muy elevados
en nuestro pas por las siguientes consideraciones:
a) La ejecucin judicial en el Per toma un promedio de dieciocho a veinticuatro
meses(1);
b) El valor neto de realizacin del bien sera substancial mente inferior al valor de
mercado; y
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c) Los costos que el acreedor debe asumir al verse compelido a ejecutar su
garanta a travs de la venta de dicho bien a un tercero (gastos originados por el
proceso judicial).
Bajo este contexto, resulta que el sistema legal vigente eleva los costos de
transaccin e incluso prohbe que el acreedor se adjudique el bien en caso de
incumplimiento.
En definitiva, todo ello repercute negativamente en el acceso al crdito en nuestro
pas, puesto que al elevar los costos asumidos por el acreedor garantizado, se
incentiva a este ltimo a exigir tasas de inters ms altas en el financiamiento, las
mismas que son finalmente trasladadas al deudor.
En tal sentido, para que nuestro sistema de garantas resulte realmente
eficaz, debe proporcionar al acreedor no solo las herramientas necesarias que
permitan respaldar el pago del financiamiento otorgado, sino que adems dichas
garantas deben viabilizar la recuperacin de sus recursos (crditos) dentro de un
perodo
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El artculo 44 del referido Anteproyecto, establece que es vlido que las partes
acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien
mueble afecto en garanta, siempre y cuando, bajo sancin de nulidad, en dicho
pacto se incluya el valor del bien y se haya otorgado poder especfico e
irrevocable a un representante comn(2), a efectos de que pueda suscribir la
documentacin necesaria para que opere la transferencia de propiedad.
Asimismo, establece que en caso que el valor del bien fuere menor que el monto
garantizado, el acreedor podr exigir el pago del saldo va proceso de ejecucin.
(2) Por ningn motivo dicho representante podr ser el propio acreedor.
DOCTRINA
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CAPTULO SEGUNDO
DERECHOS Y OBLIGACIONES
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perder el bien, suficientemente fuerte como para conminarlo al cumplimiento. Este
requisito es analizado con ms detalle en el siguiente punto.
2. El requisito de la posesin
Conforme hemos anotado, aun cuando el artculo bajo comentario no lo diga
expresamente, el buen sentido nos indica que el derecho de retencin parte del
presupuesto de que quien lo ejerce, detenta la posesin del bien. As, para
ARIASSCHREIBER (p. 92) este derecho "se basa en la posesin del bien por
parte del acreedor, el crdito impago del acreedor y la conexin entre el bien y el
crdito que surge de la prenda constituida sobre aquel". Ello encuentra sustento
en la condicin que establece esta norma para que el tercer adquirente pueda
exigir la "restitucin" o "entrega" del bien; lo cual nos permite inferir que el bien se
encuentra en posesin del acreedor.
Estas consideraciones nos llevan a analizar si el derecho de retencin se
mantiene en el supuesto en que el acreedor haya perdido la posesin del bien. La
respuesta a esta interrogante es afirmativa, esto es, la desposesin del bien no
determina la prdida del derecho de retencin, en la medida en que tal
desposesin no sea definitiva.
Sobre el particular, Avendao (p. 291) refiere que "la doctrina posesoria que
informa nuestro Cdigo es la de Inhering, conforme a la cual el elemento 'animus'
es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento normal
econmico del hombre frente a la cosa (variable en cada caso). En estas
circunstancias, se admite que la interrupcin involuntaria de la posesin, ya sea
por despojo o prdida, no produce necesariamente la extincin de la posesin. Es
decir, se puede poseer sin contar con la tenencia fsica de la cosa" (resaltado
agregado). Esta doctrina ha sido recogida en el artculo 904 del Cdigo Civil, el
cual establece que la posesin se conserva aun cuando su ejercicio estuviera
impedido por hecho de naturaleza pasajera; a su turno, el artculo 953 confirma lo
indicado al disponer que cesan los efectos de la interrupcin de la prescripcin
generados por la prdida de posesin del bien, si esta es recuperada antes de un
ao.
Estas consideraciones nos permiten determinar que "la prenda subsiste siempre
que solo haya habido una entrega momentnea al deudor, para permitir a este
hacer valer algn derecho unido a la cosa dada en prenda, o para prestarle
cuidados particulares que solamente l se encuentre en la posibilidad de cumplir:
por ejemplo, un depsito de ttulos en las oficinas de una sociedad, a los fines de
que se estampen los sellos correspondientes, no implica la prdida del derecho de
prenda; puede estimarse que en ese supuesto no existe realmente
desposeimiento del acreedor prendario, sino que la sociedad se constituye en
depositaria por su cuenta" (ARIAS-SCHREIBER, citando a PLANIOL y RIPERT, p.
95).
Las acciones para recuperar la posesin del bien estaran representadas por la
reivindicacin, el interdicto de recobrar, entre otras figuras que regula nuestro
Cdigo.
3. Extensin del derecho de retencin
El principio que establece la norma bajo comentario es que el derecho de
retencin se extingue una vez que hayan sido "ntegramente pagados el capital e
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intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservacin del
bien".
No obstante ello, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente el acreedor tiene
el derecho de retener el bien prendado aun cuando se hubiera cumplido con la
obligacin principal y sus accesorios. Nos referimos al supuesto de prenda tcita
regulado por el artculo 1063 de nuestro Cdigo, el cual admite que las
obligaciones contradas entre el mismo deudor y acreedor se encuentren
automticamente respaldadas por el bien prendado. Se supone entonces que,
"puesto que dicho acreedor ha otorgado un nuevo crdito a quien era su deudor,
lo hizo en consideracin a la garanta ya otorgada y que dicho deudor tcitamente
ha consentido que la prenda respalde esta nueva obligacin" (PREZ VIVEZ, p.
284).
En el caso descrito, el acreedor podr ejercer el derecho de retencin aun cuando
la obligacin que dio origen a la constitucin de la prenda se hubiere extinguido,
habida cuenta que dicha garanta se ha hecho extensiva a obligaciones sucesivas
(las derivadas de la principal) que an permanecen vigentes. Bajo este
razonamiento, resulta vlido sostener que los intereses y gastos relativos a la
deuda y conservacin del bien al representar nuevas obligaciones entre el mismo
deudor y acreedor, constituyen un supuesto de prenda tcita, lo cual, conforme
hemos anotado, otorga al acreedor el derecho de retencin sobre el bien.
Ms all de estas consideraciones, lo concreto es que ya sea porque se trata de
una prenda tcita o porque as lo ordena la norma en resea, el derecho de
retencin opera, inclusive, respecto de los accesorios de la obligacin principal
que permanezcan impagos.
En este sentido, cabe traer a colacin lo dispuesto por Azuero (pp. 162 Y 163),
quien comentando la legislacin colombiana nos seala que la manera y el orden
de hacer el pago con la venta o adjudicacin de la prenda es pagando los
intereses, las costas judiciales, el capital garantizado y, finalmente, los gastos y
perjuicios que la prenda le haya irrogado al acreedor, junto con los otros crditos
que tcitamente estaba garantizando el bien.
A su turno, el artculo 2.405 del Cdigo Civil chileno establece que "la prenda es
indivisible. En consecuencia el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no
podr pedir la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista en aparte
cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del
crdito no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientas sus coherederos no
hayan sido pagados".
En nuestra opinin, tales consideraciones resultan plenamente aplicables a
nuestro ordenamiento.
Finalmente, en lo relativo a los gastos referidos a la deuda y a la conservacin del
bien que incluye la norma bajo comentario, Azuero (p. 164) considera que se trata
solo de los "gastos necesarios", admitiendo la posibilidad de que se consideren los
"gastos tiles y necesarios" como en la legislacin francesa.
En el caso peruano, no obstante que la norma hace una referencia general a la
obligacin de reembolsar los gastos de conservacin, ello no importa la obligacin
de restituir todo tipo de gastos. En nuestra opinin, dichos gastos debern
entenderse referidos a nicamente a los gastos necesarios y tiles. Ello en
concordancia con lo dispuesto por el artculo 917 del Cdigo Civil, el cual
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establece que el poseedor tiene derecho a las mejoras necesarias y tiles. Si bien
las mejoras no son gastos en sentido estricto, el principio a aplicarse es el mismo.
No obstante, no resulta aplicable el ltimo prrafo de dicho artculo, en cuanto
establece que las mejoras hechas despus de la citacin con la demanda no son
reembolsables. En efecto, en el caso de los gastos de conservacin del bien, su
. devengamiento resulta igualmente probable aun cuando el acreedor hubiere
iniciado un proceso judicial tendiente al cobro del crdito garantizado con la
prenda. De ah que el derecho de retencin pueda ser ejercitado hasta que se
cumpla con reembolsar los gastos en que se haya incurrido por efecto de la
prenda hasta el momento mismo del pago.
4. Oponibilidad frente a terceros
Comentando el Cdigo Civil de 1936, refera Avendao (p. 290) que el
derecho de retencin sobre el bien dado en prenda solo resultaba oponible frente
al deudor, no pudiendo ejercerse dicho derecho frente al adquirente del bien o
frente a cualquier otro tercero, por ejemplo. Ello obedeca a que dicho Cdigo no
se haba pronunciado sobre la posibilidad de oponer este derecho frente a
terceros. En efecto, el artculo 993 del Cdigo Civil de 1936 se limitaba a regular el
derecho de retencin sobre el bien prendado, estableciendo la obligacin de
devolverlo una vez pagada la deuda. Sobre esta base, el citado profesor conclua
que el derecho de retencin era uno de naturaleza personal, pues solo poda ser
opuesto frente al deudor propietario del bien.
Esta situacin ha cambiado bajo el Cdigo de 1984. En efecto, como se advierte
de la lectura del artculo bajo anlisis, el Cdigo Civil vigente establece que el
derecho de retencin sobre el bien prendado no solo rige frente al deudor, sino
que resulta igualmente oponible frente a terceros. Aun cuando no es nuestro
objetivo cuestionar la clasificacin de los derechos en reales y personales, ello nos
permite concluir -siguiendo el razonamiento de Avendao- que el derecho de
retencin que regula el Cdigo Civil vigente es uno de naturaleza real, pues goza
de oponibilidad erga omnes.
De este modo, "el jus retentionis del acreedor prendario funciona no solo en
relacin al deudor propietario sino tambin frente a cualquier adquirente, sea a
ttulo gratuito u oneroso, por acto inter vivos o mortis causa, lo cual se fundamenta
en dos principios, el carcter real del derecho de acreedor prendario y el de
accesoriedad de la garanta prendaria" (MURO, p. 35).
Queda claro, entonces, que ms all de que nos encontremos frente a un derecho
de naturaleza real o personal, el derecho de retencin goza de oponibilidad plena
frente a terceros.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de
textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo
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11/. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; Teora General de las
Obligaciones. Editorial Temis, Bogot, 1953; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943;
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.
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DERECHO DE PREFERENCIA DEL ACREEDOR PRENDARIO
El derecho del acreedor prendario, en relacin al bien, es preferente al de los
dems acreedores.
La preferencia subsiste solo en tanto el bien dado en prenda permanezca en
posesin del acreedor o del tercero designado por las partes, o cuando se trate de
prenda inscrita.
Esta preferencia no rige tratndose del acreedor por el saldo del precio de venta,
cuando este derecho aparece inscrito en el registro correspondiente con
anterioridad a la prenda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 896, 2008,
Comentario
Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez
2010, 2016
1. Consideraciones preliminares. La inconveniente extensin del derecho de
preferencia
Se trata de un derecho presente en nuestro sistema jurdico desde la legisla
cin romana. As, el Cdigo, Libro VIII, Ttulo XVIII, Ley 9 dispona que "los que
reciben un objeto en prenda, como tiene una accin real, son preferidos a todos
los privilegios que competen por razn de acciones personales".
Este precepto es concordante con lo dispuesto por el artculo 316 del Cdigo de
Comercio, el cual establece que "el prestado tendr sobre los efectos o valores
pignorados, el derecho de cobrar su crdito con preferencia a los dems
acreedores, quienes no podrn retirarlos de su poder, a no ser que satisfagan el
crdito constituido sobre ellos".
El derecho de preferencia, ms que un derecho en sentido estricto, constituye un
privilegio. En efecto, el derecho de preferencia prendario tiene por finalidad
garantizar al acreedor el cobro efectivo de su deuda, otorgando el beneficio de
cobrar con preferencia a las dems deudas garantizadas; ya que "la sola tenencia
material de la cosa prendada, la mera facultad de pedir su venta en pblica
subasta o su adjudicacin subsidiaria, seran insuficientes si el acreedor no
pudiera desplazar a los dems acreedores del deudor y obtener de preferencia el
pago sobre el producto del remate" (PREZ VIVES, p. 278).
Adicionalmente, la preferencia que establece la norma bajo anlisis se extiende a
obligaciones accesorias (gastos de conservacin y cobranza, intereses, etc.) que
se hubieran derivado del gravamen. Ello encuentra sustento en la posibilidad de
considerar a estas obligaciones como supuestos de prenda tcita, al amparo de lo
dispuesto por el artculo 1063 del Cdigo, adems del principio de accesoriedad
inherente a las garantas (al respecto, vanse los comentarios al artculo 1067 de
esta misma obra).
No obstante estas consideraciones, la extensin del monto garantizado resulta
altamente cuestionable, habida cuenta que la posibilidad de que el monto de la
primera prenda se ample genera un fuerte des incentivo para la constitucin de
prendas de rangos posteriores. En efecto, el acredor prendario, consciente de la
posibilidad de que la prenda que le es preferente crezca para cubrir intereses y
gastos accesorios, o porque debe garantizar tcitamente obligaciones
posteriormente constituidas, optar por no aceptar en garanta un bien ya
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prendado. La posibilidad de que el valor de la prenda que en principio respaldaba
ambos crditos devenga insuficiente resulta altamente verificable.
Se trata de un supuesto que, ms all de las modificaciones legislativas que
eventualmente se propongan, deber ser tenido en cuenta al momento de aceptar
una prenda de segundo o posterior rango en garanta. .
2. Raneo del derecho de preferencia prendario
De manera preliminar, el derecho que concede esta norma consiste en que "el
acreedor prendario se hace solucionar su crdito por encima de todos los dems
acreedores y con el valor de un bien que sabe de cierto le satisfar plenamente la
deuda" (AZUERO, p. 161).
En opinin de Prez Vives (p. 278), el fundamento de esta preferencia en el caso
de la prenda con entrega fsica estara dado porque "sobre una especie
determinada solo puede recaer un gravamen prendario; de modo pues que es
inconcebible que una misma cosa pueda ser perseguida por dos o ms
acreedores prendarios, desde el momento que solo uno de ellos tendra tal
carcter. Luego, siendo el procedimiento especial de venta o adjudicacin privativo
del acreedor prendario, quien no tenga este carcter no podr intervenir en l, y
puesto que solo una persona puede ser tal, en la prenda manual, nadie ms que el
acreedor podr accionar con fundamento en el referido procedimiento".
Pero no se piense que se trata de una preferencia absoluta; en este sentido, cabe
advertir que si sucediese que todos los bienes del concursado no alcanzaren para
pagar los crditos de primera clase, los acreedores por este tipo de crditos
estaran facultados para desplazar a los acreedores prendarios, con lo cual, en la
prctica, la preferencia prendaria quedara burlada (AZUERO, p. 162).
En efecto, en caso de que la prenda no alcance a cubrir todo el crdito
garantizado, el acreedor prendario se ver forzado a concursar con todos los
acreedores quirografarios, sin ninguna preferencia, dentro de los crditos
correspondientes a dicha clase (AZUERO, p. 161). Visto desde la perspectiva de
los acreedores de rango preferente al de la prenda, "si los dems bienes del
deudor, no gravados con la prenda, son insuficientes para el pago de los crditos
de primera clase, los acreedores en cuyo favor existan tales crditos pueden
perseguir los bienes prendados y hacerse pagar con ellos, desplazando al
acreedor prendario" (PREZ VIVES, p. 280).
La parte final del artculo que comentamos establece que la preferencia del crdito
prendario no es oponible frente al acreedor por el saldo del precio de venta del
bien, en la medida en que este derecho haya sido debidamente inscrito con
anterioridad al crdito prendario.
Al amparo de esta disposicin, al no existir una definicin de prenda legal
efectuada por el Cdigo, se puede concluir que es posible que el enajenante de un
bien mueble, no totalmente cancelado, al inscribir su derecho establezca una
prenda legal similar a la hipoteca legal en favor del vendedor, en tal eventualidad
su derecho prevalecer sobre prendas posteriores, aun cuando se hayan inscrito
(MURO, p.37).
Como se puede advertir, nos encontramos ante un supuesto de aplicacin del
principio de prioridad registra!. En efecto, el acreedor del saldo del precio, no
obstante no haberse constituido prenda por acuerdo entre las partes, goza de esta
garanta en virtud de la ley, a travs de una prenda legal. Dicha prenda no difiere
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de las dems, en tanto es preferente frente a las que se hubieran inscrito con
posterioridad.
3. El requisito de la posesin del bien
De otro lado, la norma bajo comentario establece como requisito indispensable
para el ejercicio de este derecho que el acreedor permanezca en posesin del
bien, ya sea a ttulo personal o por intermedio del tercero designado como
depositario. En efecto, la preferencia a que alude la norma en resea "est
ntimamente vinculada con la posesin del objeto prendario por el acreedor o por
un tercero en su nombre, de manera que si la posesin falta, desaparece aquella"
(ARIASSCHREIBER, p. 94).
De este modo se estatuye un derecho de preferencia que "solo subsiste a favor
del acreedor, en tanto que la cosa dada en prenda est en su poder, sea
directamente o por interpsita persona, o en el caso de tradicin jurdica y su
correspondiente inscripcin" (MURO, p. 37).
Estas consideraciones nos introducen al anlisis de la posibilidad de mantener
vigente la preferencia que concede la prenda en el supuesto de que el acreedor se
hubiera visto privado de la posesin del bien.
Al respecto, cabe precisar que la desposesin deber ser intencional para que
conlleve la prdida del derecho de preferencia. Si la desposesin del bien se ha
producido contra la voluntad del deudor, en cambio, el privilegio permanece y el
acreedor puede reivindicarlo.
Ello importa que "la prenda subsiste siempre que solo haya habido una entrega
momentnea al deudor, para permitir a este hacer valer algn derecho unido a la
cosa dada en prenda, o para prestarle cuidados particulares que solamente l se
encuentre en la posibilidad de cumplir: por ejemplo, un depsito de ttulos en las
oficinas de una sociedad, a los fines de que se estampen los sellos
correspondientes, no implica la prdida del derecho de prenda; puede estimarse
que en ese supuesto no existe realmente desposeimiento del acreedor prendario,
sino que la sociedad se constituye en depositaria por su cuenta" (ARIAS-
SCHREIBER, citando a PLANIOL y RIPERT, p. 95) .
A mayo abundamiento, Avendao (p. 291) nos refiere que "la doctrina poseso
ria que informa nuestro Cdigo es la de Inhering, conforme a la cual el elemento
'animus' es exigido, y el 'corpus' debe ser entendido como el comportamiento
normal econmico del hombre frente a la cosa (variable en cada caso). En estas
circunstancias, se admite que la interrupcin involuntaria de la posesin, ya sea
por despojo o prdida, no produce necesariamente la extincin de la posesin. Es
decir, se puede poseer sin contar con la tenencia fsica de la cosa". Al respecto, el
artculo 904 del Cdigo Civil establece que la posesin se conserva aun cuando su
ejercicio estuviera impedido por hecho de naturaleza pasajera, y el artculo 953
dispone que cesan los efectos de la interrupcin de la prescripcin generados por
la prdida de posesin del bien, si esta es recuperada antes de un ao.
Estas consideraciones nos permiten determinar que, sin perjuicio del texto de la
norma, el derecho de preferencia subsiste aun cuando se hubiera producido la
desposesin del bien, en la medida en que esta sea recuperada. En el caso de
sustraccin del bien, la reivindicacin podra ser interpuesta no solamente contra
aquel que la sustrajo, sino tambin contra aquellos terceros que lo hubieran
adquirido de buena fe y a ttulo de propietarios.
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4. Inexistencia del derecho de preferencia en la prenda con reQistro
Adicionalmente a la posesin fsica del bien, la norma bajo comentario
establece que el derecho de preferencia se mantiene en la medida en que la
prenda se trate de una prenda inscrita y -desde luego- que el asiento
correspondiente se mantenga vigente.
Este enunciado no siempre se verifica en la prctica, conforme sealamos a
continuacin.
La prenda como garanta que obligaba a la desposesin del bien ha sido
largamente superada por nuestro ordenamiento. Ello obedeci a que las
necesidades de fomentar el desarrollo del crdito dejaron en claro los
inconvenientes que representaba una garanta que importe la prdida de la
posesin del bien por parte del deudor, privndole de instrumentos tiles de
produccin con los cuales poda obtener dinero para pagar la deuda. De este
modo surge la prenda sin desplazamiento o con registro, cuyo rol en nuestro
ordenamiento ha llegado a ser protagnico.
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preexistentes. La exigencia de que, antes de aceptar la prenda sobre un bien, se
consulten los mltiples Registros existentes, eleva terriblemente los costos de
transaccin, adems de no asegurar que los gravmenes preexistentes sean
detectados.
El ejemplo descrito, por increble que parezca, resulta frecuentemente verificado
en nuestro pas, debido a la pluralidad de Registros prendarios y la falta de
conexin entre los mismos.
La solucin que de manera lgica se propone es la creacin de un Registro
unificado que obedezca al sistema de registro personal, conforme al cual se
abandona el sistema de folio real actualmente vigente, para identificar las
garantas a partir de la persona que las constituye.
No obstante el avance que representa esta propuesta, consideramos oportuno
advertir que el diseo de la estructura de este tipo es propio de un sistema basado
en la clasificacin de bienes en registrables y no registrables. De ah que resulte
inapropiado plantear su incorporacin al sistema de garantas peruano, el cual
tiene su base en la tan criticada clasificacin de bienes en muebles e inmuebles.
Entre las incoherencias que esta superposicin de sistemas generara, la ms
grave se encuentra en la presuncin de propiedad que genera la posesin. En
efecto, de acuerdo con el artculo 912 del Cdigo Civil, la posesin vale ttulo.
Este temperamento determina que en los supuestos en que la garanta se
constituya sin desplazamiento, nos encontremos frente a la posibilidad de que un
tercero que hubiese adquirido el bien del deudor, lo enajene a su vez a una cuarta
persona. De ser el caso, este ltimo adquirente gozar de buena fe al momento de
comprar el bien, habida cuenta de que el gravamen inscrito a nombre del deudor
no le resulta oponible, en la medida en que el bien ha sido adquirido a una
persona distinta, la cual no figurar como constituyente de ninguna garanta en el
Registro personal de prendas.
Se trata en buena cuenta de una persona que ha adquirido un bien mueble de su
legtimo poseedor (a quien se reputa propietario) y que, habiendo consultado el
Registro personal de este, no ha obtenido informacin alguna respecto del
gravamen, el cual se encuentra inscrito a nombre del constituyente de la garanta.
De ah que nos encontremos ante un adquirente de buena fe.
En este supuesto, conforme al artculo 948 del Cdigo Civil, la buena fe del tercero
determina que adquiera la propiedad absoluta del bien, no pudiendo hacerse valer
frente a estelas garantas que se hubieran constituido. Como se puede advertir, la
oponibilidad que brinda el Registro personal de garantas en este ltimo supuesto
es prcticamente nula.
Estas consideraciones convierten al derecho de preferencia en una declaracin
lrica, habida cuenta de que el Registro de garanta prendaria, tal y como est
constituido, no otorga ninguna garanta a los acreedores que no detenten la
posesin del bien.
5. El fraude a la ley como alternativa de solucin
Sin nimo de zanjar la discusin, la preferencia del tercero adquirente de buena fe
frente al acreedor prendario -sin posesin- que mantiene su acreencia inscrita en
el Registro, pOdra encontrar solucin en considerarla como un fraude a la ley.
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Esta institucin ha sido definida por el artculo 6, inciso 4, del Cdigo Civil espaol,
el cual establece que "los actos realizados al amparo del texto de una norma, que
persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, se
considerarn ejecutados en fraude de la ley y no impedirn la debida aplicacin de
la norma que se hubiera tratado de eludir".
Comentando esta norma, Dez-Picazo (p. 9) seala que "el fraude a la ley supone
la realizacin de un resultado contrario al derecho: la evitacin por el sujeto de
derecho de una regla de conducta imperativa, a la cual tena la obligacin de
obedecer y atender". Se trata de actos que si bien han sido realizados al amparo
del texto de una norma, persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento
jurdico, o contrario a l. En este supuesto, el ordenamiento debe orientarse a
evitar que dichos actos impidan la aplicacin de la norma que se ha tratado de
eludir.
En el caso que nos ocupa, el tercero que adquiere un bien prendado en la
creencia de que quien se lo transfiere es su legtimo propietario, debera mantener
su acreencia libre de gravmenes. No obstante, ello se encuentra reido con lo
dispuesto por el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el cual establece
la nulidad de los actos contrarios a las normas que interesan al orden pblico y a
las buenas costumbres.
La afectacin a este principio se advierte con mayor nitidez en el supuesto de
bienes que han sido obtenidos con infraccin a las normas penales y que luego
son enajenados a terceros que los adquieren de buena fe.
En efecto, esta transferencia, no obstante gozar de la proteccin de la
buena fe, tiene como consecuencia prctica la afectacin del derecho del acreedor
y la vulneracin de normas imperativas de nuestro ordenamiento. Lo propio ocurre
respecto de la prescripcin contra el registro. De ah que deba declararse su
nulidad por haberse efectuado con fraude a la ley.
Se trata de una propuesta preliminar, cuya incorporacin a nuestro
ordenamiento requerir -seguramente- de mayor desarrollo.
DOCTRINA
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Derechos Reales de Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ
VIVES, lvaro. Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; REBAZA
GONZLEZ, Alfonso. Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta
Mobiliaria. En: "El Peruano", 26 de junio de 2003, p. 18; SOMARRIVA
UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento, Santiago de
Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.
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EJECUCiN DEL BIEN PRENDADO
Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a
la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto,
se tramita como proceso de ejecucin de garantas. La oposicin del deudor solo
puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago.
(*)
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arto 720 y ss.
LEY 26702 arto 175 ne. 1)
Comentario
Luis Garca Garca
El presente artculo regula la ejecucin de la prenda en caso de que se incumpla
con el pago de la obligacin garantizada. La ejecucin consiste en el
procedimiento que debe seguirse para realizar el bien y obtener recursos lquidos
que se aplicarn al pago de la obligacin, a efectos de que esta quede satisfecha
como si nunca hubiese habido retraso o incumplimiento. El sentido de la garanta
es que se cumpla con el pago, evitndole perjuicio al acreedor.
En consecuencia y para coadyuvar al logro de este objetivo, es que se introduce
esta norma destinada a facilitar el proceso de ejecucin de la garanta prendaria.
Esta disposicin reconoce implcitamente que la va judicial no es la mejor
alternativa, ya que origina mayores costos, tanto directos como indirectos, en este
ltimo caso, generados por la demora que generalmente promueve el ejecutado
en un vano intento de prolongar la situacin (ganar tiempo), como si acaso ello
pudiese modificar el resultado final de las cosas.
En ese orden de ideas, lo que busca esta norma -aun cuando no se logra
. totalmente, conforme se ver ms adelante-, es que el proceso de ejecucin de
garantas est dotado de mecanismos que faciliten el pago.
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Proces~1 Civil (D.Leg 768),
cuyo Texto nico Ordenado
fue autorizado por R.M. N 01 0-93-JUS de 23-04-93.
1. Modalidad especial de ejecucin por pacto
La singularidad e importancia de este artculo radican en la posibilidad de que la
venta del bien prendado se pueda efectuar extrajudicialmente, superando as una
antigua limitacin que obligaba a recurrir al Poder Judicial para todos los casos de
ejecucin en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada.
Esta modalidad de ejecucin extrajudicial, sin embargo, solo se da en el caso de la
prenda civil. No ocurre lo mismo respecto de la hipoteca.
Para este efecto, el ttulo constitutivo de la prenda debe prever, de manera
inequvoca, tanto la voluntad de vender el bien extrajudicialmente, como el
procedimiento a seguir para la venta. Esto significa que se deben detallar con
precisin todas las etapas, plazos, mecanismos de publicidad, sujetos
intervinientes y dems caractersticas del procedimiento para que este pueda
implementarse. No basta con indicar que la venta se har en forma directa, ya que
la sola indicacin resultara insuficiente.
2. Ejecucin en caso de no existir pacto
La norma prev tambin la posibilidad de que las partes no incluyan pacto expreso
que permita un procedimiento extrajudicial de ejecucin, ya sea porque omitieron
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estipularlo o porque deliberadamente han preferido que la ejecucin se efecte
siguiendo el cauce judicial.
En cualquiera de estas hiptesis la venta se hace a travs del proceso judicial de
ejecucin de garantas, regulado en los artculos 720 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil.
Sin embargo, cabe una tercera posibilidad y es el caso en que las partes, optando
expresamente por la va extrajudicial, hubieran omitido establecer un
procedimiento; esto es, resulta claro cul es la voluntad de las partes, pero esta
voluntad deviene en inejecutable en la medida en que se carece del detalle de los
pasos a seguir. En nuestra opinin y habida cuenta de la necesaria exigencia de
estipular "la forma pactada" y ante la ausencia de ella, la ejecucin tendra que
hacerse por el camino judicial al igual que ocurrira en caso de no existir pacto.
Distinto ser, por supuesto, el caso en que las partes pacten que la venta se har
a entera libertad y a criterio del acreedor. En esta ltima hiptesis -vlida por cierto
conforme a los principios constitucionales de libertad contractual previstos en los
artculos 2 inciso 14 y 62 de la Constitucin y legales (artculo 1354 del Cdigo
Civil)- no se consignan los detalles del procedimiento ya que resultan
innecesarios. Todo el procedimiento estar librado a la voluntad discrecional del
acreedor, sin mas lmites que el respeto a las normas de orden pblico y a que su
actuacin no implique un ejercicio abusivo del derecho.
3. Oposicin del deudor
Es frecuente que el deudor-propietario se oponga a la ejecucin ya que esta
supone la inevitable realizacin del bien de su propiedad para honrar la obligacin
garantizada. Frente a situaciones de esta naturaleza el Cdigo, con buen criterio,
ha impuesto un lmite restrictivo a las posibilidades de oposicin: esta solo se
puede sustentar en prueba documental que acredite indubitablemente el pago. No
se puede sustentar la oposicin en otra razn que la sealada.
En la prctica, sin embargo, los deudores in escrupulosos buscarn la forma de
desarrollar alguna estrategia de defensa, aun cuando esta no est vinculada al
pago que tendra que acreditarse.
4. ExS!esis de la norma
La redaccin actual del artculo 1069 no es la que tuvo cuando el Cdigo se
promulg. El primer prrafo se ha mantenido; sin embargo, el segundo prrafo de
la norma original dispona que, a falta de este pacto, se procede a la venta (de la
prenda) por el acreedor, previa notificacin judicial con anticipacin de ocho das
calendario. Finalmente, la norma original agregaba que el juez no puede admitir
recurso de oposicin del deudor, salvo cuando se sustente en prueba
instrumental, en cuyo caso se sigue la causa por las reglas del juicio de menor
cuanta. Debe tenerse en cuenta que cuando se promulg el Cdigo Civil (1984),
estaba vigente el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
La modificacin se dispuso mediante Decreto LegislativoN 768 (que es la norma
que aprob el actual Cdigo Procesal Civil) y permiti mantener coherencia entre
este nuevo Cdigo y las disposiciones procesales contenidas en el CdigoCivil.
Cabe sealar, sin embargo, que la apreciacin que se formul en los primeros
tiempos de vigencia del actual Cdigo Civil dist de ser favorable. Todo lo
contrario. Se aoraba la exigencia de la venta judicial. Entre las crticas que se
formulaban a esta disposicin estaban (i) que la venta no judicial del bien
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prendado poda significar un "apropiamiento" del bien y (ii) que la facultad que el
Cdigo de 1984 concede al acreedor, representaba una situacin ms lesiva para
el deudor que el propio pacto comisorio. Esto ltimo se explicaba en razn a que
en el pacto comisorio, al menos el deudor conoca cul era la regla, mientras que
en este caso, era probable que no tuviese presente los efectos del pacto que
autorizaba la venta directa.
La opinin mayoritaria -en aquel entonces- era que esta norma deba ser
modificada por los peligros que entraaba y restablecerse la exigencia de la venta
judicial.
5. Tipos de prenda
En materia civil hay dos tipos de prenda: la prenda con entrega fsica y la prenda
con entrega jurdica. Esta ltima solo puede recaer sobre bienes muebles
inscritos. A este respecto debe advertirse que cuando hablamos de prenda sobre
bienes muebles inscritos, nos referimos exclusivamente a los bienes pasibles de
inscribirse en un Registro de bienes. El caso emblemtico de un Registro de
Bienes Muebles es el del Registro de la Propiedad Vehicular, ya que este es el
nico Registro en el que se inscriben bienes (vehculos) bajo el principio del folio
real.
La regla del artculo 1069 se aplica nica y exclusivamente a las prendas civiles,
tanto a las que se entregan fsicamente como a las que se entregan jurdicamente.
Distinto es el caso de las denominadas prendas sin desplazamiento, que
comprenden bienes que, pese a no inscribirse en Registro alguno, son pasibles de
ser objeto de estas garantas especiales que se inscriben como tales en Registros
ad hoc, conforme a la legislacin de la materia (prendas agrcola, industrial,
minera, etc.).
La ejecucin de estas prendas especiales se regula conforme a sus propias
normas, en la va judicial.
Esta variedad de garantas prendarias revela que no estamos frente a un "sistema
de garantas", ya que no existen las caractersticas mnimas necesarias que
estaran dadas por normas y procedimientos homogneos, sin ms excepcin que
las que se requieran en atencin a la naturaleza de las cosas.
6. Problemas que presenta la norma
Problema 1: Oportunidad del pacto
En lo que corcierne a la oportunidad en que el pacto para la venta directa debe
celebrarse, el artculo en cuestin establece que "el acreedor puede proceder a la
venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin". Esta expresin
sugiere que la nica oportunidad en que podra pactarse en forma vlida el
procedimiento para la venta directa tendra que ser el momento en que se
constituy la obligacin principal. Sin embargo, la lgica y la razn nos indican que
el pacto puede celebrarse vlidamente en cualquier momento anterior a la
ejecucin. Puede celebrarse incluso antes del surgimiento de la obligacin, ya que
es permitido que una prenda garantice una obligacin futura o eventual. Martn
Mejorada seala a este respecto que si bien no existe norma expresa en el Cdigo
Civil respecto a la prenda, s la hay respecto a la hipoteca y no existe razn para
un tratamiento diferenciado. Compartimos esta opinin.
Problema 2: La venta del bien
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Seala la norma bajo comentario que "... el acreedor puede proceder a la venta
del bien...n. Esta disposicin constituye un factor limitante respecto a la gama de
posibilidades de realizacin que ofrece un bien. El desmembramiento de los
atributos del derecho de propiedad debera permitir realizar negocios y obtener
recursos a travs de actos que no necesariamente implican la venta o
transferencia del bien, ya que no es necesariamente la enajenacin la mejor o ms
sencilla manera de obtener recursos que permitan el pago de la obligacin.
La norma en mencin debera permitir que la ejecucin se materialice mediante
cualquier tipo de acto, derivado del ejercicio de los atributos del derecho de
propiedad, que permita recaudar los fondos necesarios para pagar la obligacin.
Con un criterio menos restringido, no solo podra beneficiarse el acreedor sino
tambin el deudor. A manera de ejemplo podemos citar el caso de un vehculo
entregado en prenda que debe ser ejecutado. Puede ocurrir que se trate de un
vehculo costoso para el cual no existe oferta de compra en el mercado, lo cual
supone que se tendra que vender a un precio muy por debajo de su valor real. Sin
embargo, puede ocurrir que para el mismo vehculo s exista una oferta de
arrendamiento, lo cual permitira igualmente obtener los recursos necesarios para
pagar la obligacin adeudada, con el beneficio adicional de no haberse tenido que
perder la propiedad del bien.
Creemos que la redaccin de la norma no permite interpretacin extensiva.
Vender es vender y solo eso. En esa medida, la crtica que se ha formulado tiene
vigencia.
Problema 3: El encargado de la venta
Al establecer que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien ...n al haberse
incumplido con la obligacin, pareciera que el artculo 1069 del Cdigo Civil limita
en el lEi-eedor a la persona sobre la que recae la responsabilidad de realizar la
venta del bien en la forma pactada. Sin embargo, la mencionada norma no debiera
interpretarse de manera restringida, ya que en la prctica resultar ms
conveniente que esta responsabilidad sea encomendada a un tercero o
depositario, en la medida en que el deudor sentir mayor confianza de que una
persona sin inters directo realice la venta, en tanto que el acreedor ver facilitada
la operacin a cargo de un profesional o especialista en la medida en que l
carece de los conocimientos y la experiencia necesaria para vender el bien en las
mejores condiciones del mercado.
De este modo, a travs del pacto de ejecucin extrajudicial es posible que las
partes puedan convenir los mecanismos que mejor se ajusten a sus intereses para
ejecutar la garanta, pydiendo prever en dicho acuerdo detalles que faciliten la
operacin de venta del bien. As, por ejemplo, se puede convenir un precio mnimo
de venta, el otorgamiento de facultades de disposicin sobre este a favor del
ejecutante, etc.
Problema 4: Representacin para la venta
Este es un problema que no ha sido resuelto de manera clara e inequvoca. La
norma establece que "... el acreedor puede proceder a la venta del bien ... ", de lo
cual resulta que la ejecucin de la prenda importa (i) la transferencia de propiedad
del bien (venta) y (ii) que sea un tercero no propietario (acreedor) quien pueda
disponer, por lo que cabe plantearse si se requiere de poder expreso en el que la
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facultad de venta conste de modo indubitable. As parecera en la medida en que
el artculo 156 del Cdigo Civil lo exige como regla general.
En esa medida el tema de la venta directa nos enfrenta a una situacin de difcil
solucin. Para vender se requiere de poder y a fin de que la venta extrajudicial no
se convierta en un imposible, ese poder debe mantener vigencia y no revocarse
durante el tiempo que la garanta est vigente y hasta su eventual ejecucin. Pero
ocurre que el poder irrevocable no puede exceder de un ao. En la prctica, las
entidades financieras suelen neutralizar este efecto pactando una condicin
suspensiva que se verifica con el incumplimiento de la obligacin garantizada.
Una manera distinta de abordar el tema consiste en asumir que la facultad de
vender el bien "en la forma pactada" que se otorga al acreedor -en caso que tal
pacto exista- conlleva una representacin de carcter legal que no puede ser
cuestionada o tachada de insuficiente, ni tampoco sujeta a temporalidad. El
argumento de mayor consistencia radica en que la interpretacin de las normas
debe apuntar a su cumplimiento. En otras palabras, si entendemos que la
representacin est supeditada a la voluntad del deudor -quien eventualmente
estara en capacidad de revocar el poder- podramos llegar al absurdo de que la
norma termine siendo incumplible. Abonamos en favor de esta posicin.
Problema 5: La posesin de la prenda
Este es un problema de orden eminentemente prctico. En los casos de prenda
con entrega jurdica, el acreedor no est en posesin del bien, por lo que el pacto
que autoriza la venta directa se enfrenta a un problema previo. Cmo resolver
este problema?
En realidad, el sistema no reconoce mecanismos que permitan la entrada en
posesin directa del bien en forma privada. Sin embargo, el problema no se
reduce a esto, ya que tratndose de bienes muebles, no debe olvidarse que es
requisito indispensable a efectos de transferir la propiedad (as sea en va de
ejecucin privada o directa), la entrega material del bien, tal como lo establece el
artculo 947 del Cdigo Civil.
En consecuencia, si el bien mueble no est en posesin del acreedor prendario, el
pacto para la venta directa resultara inejecutable.
A este respecto debemos sealar -a manera de ilustracin- que en la legislacin
de Estados Unidos de Norteamrica existen previsiones que permiten que el
acreedor entre en posesin directa del bien mueble afectado en garanta, siempre
que no medie oposicin violenta del deudor o poseedor. Ciertamente la oposicin
o la violencia haran necesaria la intervencin del juez.
Esta situacin plantea un conflicto con las normas en materia de posesin, que
otorgan mecanismos de defensa al poseedor, as este sea ilegtimo. El principio de
que nadie puede ser desalojado sin juicio previo se mantiene vigente con los
mecanismos de proteccin, como son los interdictos y las acciones posesorias que
son tambin de aplicacin en los casos de bienes muebles inscritos.
7. Modalidades de ejecucin de la prenda y mecanismos especiales de paeo
Es importante diferenciar (i) las modalidades de ejecucin de la garanta de
(ii) los mecanismos especiales de pago. Todo lo que conduzca a que el valor del
bien se realice, sea mediante acto de disposicin o de aprovechamiento
econmico mediante el ejercicio de otros atributos de la propiedad (por ejemplo un
arrendamiento), es una modalidad de ejecucin. En cambio, si se trata de una
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adjudicacin en pago o de una apropiacin (pacto comisorio), estaramos frente a
una modalidad especial de pago (el pago se efecta mediante prestacin distinta
de la prevista originalmente).
Desde esta perspectiva, los mandatos de venta con representacin, que con
frecuencia se otorgan a efectos de asegurar una venta ms gil y comercial del
bien gravado, constituyen en realidad una modalidad de ejecucin, ya que el
objeto no es otro que obtener la realizacin del bien a efectos de aplicar el
producto de la venta de la prenda al pago de la obligacin garantizada.
Cabe precisar sin embargo que en el contexto legal actual y tratndose de
inmuebles, estos mecanismos, como el mandato de venta con representacin, no
se podran considerar modalidades de ejecucin, ya que esta se encuentra
limitada al mbito judicial.
8. A manera de conclusin
A la luz de la experiencia y del tiempo transcurrido, esta norma "innovadora" que
permite pactar un procedimiento para realizar la garanta en forma directa y pese a
todas las carencias cuyo anlisis ha sido efectuado, resulta a todas luces superior
a la va judicial que obligatoriamente se debe seguir en el caso de la hipoteca.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; CANTUARIAS, Fernando.
Venta de los bienes prendados. En Thmis, Revista de Derecho NS! 4, segunda
poca. Lima, 1986; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch
Casa Editorial, 1935; LEON BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil
peruano, tomo 11. Lima, Librera e Imprenta Gil, 1939; MEJORADA CHAUCA,
Martn. La ejecucin de garantas mobiliarias y el pacto comisario: comparacin de
los sistemas peruano y norteamericano. En lus et Veritas, Ao 10, NS! 20. Lima,
julio 2000; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relacin de prenda. En
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo,
1940; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino, tomo 3. Buenos
Aires, La Ley, 1946; SAYAGUES ARECO, Enrique. El pacto comisario en el
contrato de prenda comn. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin, tomo LXII. Montevideo, 1964-1965.
. JURISPRUDENCIA
"Vencido el plazo de la prenda sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor
puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin
y, a falta de pacto, se tramita como proceso de ejecucin de garantas"
(Cas. N 1798-98-Hunuco, El Peruano, 4/01/99, p.2351).
"El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una
persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligacin y otorga
al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento"
(Cas. N 1169-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 352).
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DEFENSA POSESORIA DEL BIEN PRENDADO
El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesin del bien recibido en
prenda, puede ejercer, adems de las acciones de defensa de la posesin, la
accin reivindicatoria si ella corresponde al constituyente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 920, 921, 927, 1058
C.P.C.arls. 603, 604, 605
Comentario
Juan Carlos Esquivel Oviedo
En la Exposicin de Motivos de este artculo se ha expresado que como el
acreedor prendario es un poseedor inmediato, como tal puede utilizar las acciones
posesorias, pero tambin tiene acceso a la accin reivindicatoria en
representacin del propietario, quien le confiri legtimamente la tenencia del bien
resultando lgico que pueda accionar para recuperar el bien del que ha sido
desposedo, dado que gravita sobre l la responsabilidad de devolverlo
(Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil, REVOREDO, compiladora). Consideramos que el artculo se puede explicar
de otra forma.
En principio consideramos que se debe tener presente que la norma en
comentario solo es aplicable a las prendas con desplazamiento y no a las prendas
jurdicas, puesto que nicamente en las primeras es factible que el acreedor
prendario pueda perder la posesin del bien entregado en garanta por el deudor.
El legislador plantea, para que se aplique esta norma, que el acreedor pierda el
bien entregado en garanta, pero tal prdida debe producirse involuntariamente,
razn por la cual ser sumamente necesario conocer cundo la posesin de un
bien es considerada perdida legalmente y cundo esa prdida es involuntaria.
La posesin de un bien se considera perdida legalmente cuando se encuentra
prevista en alguno de los supuestos establecidos en el artculo 922 del Cdigo
Civil, esto es, cuando se produce la tradicin, el abandono, lo ordena una
resolucin judicial, se destruye o se pierde el bien.
Sin embargo, a nuestro entender tales supuestos de prdida de la posesin no
pueden ser aplicados para efectuar una interpretacin del artculo 1070 del Cdigo
Civil. En efecto, no se puede considerar que el acreedor ha perdido
involuntariamente la posesin del bien dado en garanta cuando l lo ha entregado
voluntariamente a otra persona. Tampoco cuando el bien ha cado en situacin de
abandono, pues todo abandono entraa una prdida voluntaria de la posesin
(AVENDAO). En el caso que la posesin se pierda por la ejecucin de una
resolucin judicial, aunq ue dicha prdida es involuntaria, no se podra interpretar
que la norma acotada faculta al acreedor prendario a recuperar el bien perdido en
virtud de un mandato judicial dictado regularmente. Pero si el poseedor ha sido
despojado del bien prendado en mrito a una orden judicial expedida en un
proceso en el que no ha sido emplazado o citado, entonces s podr recuperarlo a
travs de un interdicto, pues as lo establece el artculo 605 del Cdigo Procesal
Civil.
Ahora, en cuanto a los supuestos de prdida de la posesin referidos a la
destruccin total o prdida del bien, consideramos que tampoco pueden servir
para interpretar el artculo en comentario, ya que si el bien se destruye el acreedor
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prendario no podr ejercer ninguna de las acciones que establece el presente
artculo (acciones posesorias, interdicto de recobrar o accin reivindicatoria).
Asimismo, si la prenda se pierde el acreedor no podr ejercer tales acciones pues
legalmente un bien se considera perdido cuando se produce alguno de los
supuestos sealados en el artculo 1137 del Cdigo Civil, los cuales hacen
imposible su recuperacin (el artculo 1137 dispone que la prdida del bien puede
producirse: 1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial; 2. Por
desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o, aun tenindolas, no se
pueda recobrar; 3. Por quedar fuera del comercio).
En consecuencia, se puede decir que cuando el artculo 1070 hace referencia a la
prdida de la posesin del bien prendado, se aparta de los supuestos legales de
extincin de la posesin, los cuales, como ya ha sido explicado, no permiten la
recuperacin de la posesin del bien prendado, salvo que el supuesto de extincin
de la posesin tenga como consecuencia una orden judicial expedida en un
proceso en el cual no se le notific al poseedor. Por tal razn, en todos los dems
casos consideramos que cuando la norma en comentario hace referencia a la
prdida de la posesin del bien prendado debe entenderse como una simple
prdida de hecho, es decir aquella en la que el acreedor desconoce el lugar en el
que se puede encontrar el bien prendado, lo cual supone que el objeto se
encuentre fuera de su esfera de vigilancia.
La norma en comentario seala que la prdida de la posesin de la prenda tiene
que ser involuntaria, es decir si la misma es dolosa, el acreedor prendario no
podr recuperar el bien a travs de las acciones de defensa de la posesin o la
accin reivindicatoria, de ser el caso. Por el contrario si la prdida se produce por
culpa inexcusable o culpa leve, el acreedor s podr recuperar el bien a travs de
las citadas acciones, puesto que la culpa supone la ausencia de voluntad en el
resultado de una accin. Sin embargo, ello no significa que el acreedor prendario
est exento de responsabilidad.
Si bien el acreedor que perdi la posesin de la prenda por culpa inexcusable o
leve puede recuperarlo aplicando el artculo 1070 del Cdigo Civil, con mucha ms
razn puede hacerla el acreedor que la perdi como consecuencia de un hecho
fortuito o de fuerza mayor, ya que en tales hechos tampoco existe voluntad.
En suma, el artculo en comentario ser inaplicable nicamente cuando el
acreedor haya perdido dolosamente la posesin del bien prendado.
Por otra parte, de la redaccin del presente artculo se puede deducir que todo
acreedor prendario que sin voluntad haya perdido el bien dado en garanta, puede
recuperarlo a travs de las acciones de defensa de la posesin. Estas pueden ser
extrajudicial o judicial. La primera es conocida como legtima defensa de la
posesin, por la cual se puede recuperar el bien despojado mediante la fuerza,
repelindola sin que medie intervalo de tiempo. Por su parte, la defensa judicial de
la posesin se realiza a travs de los interdictos de recobrar o de retener, siendo
procedentes los mismos solamente respecto de los bienes muebles inscritos e
inmuebles.
Sise pretende recuperar la posesin de un bien inscrito (como un automvil), se
deber plantear durante el ao de producido el despojo un interdicto de recobrar,
pues el de retener solamente es viable en los casos de perturbacin de la
posesin. Asimismo, el acreedor prendario podr recuperar el bien prendado va
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interdicto de recobrar siempre que la des posesin haya sido ordenada como
consecuencia de una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido
emplazado o citado, tal como lo dispone el artculo 605 del Cdigo Procesal Civil.
Ahora, si el bien por recuperar es un mueble no inscrito, entonces el acreedor
prendario deber plantear una accin de mejor derecho a poseer.
Cabe indicar que los profesores espaoles Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln
consideran que el acreedor pignoraticio (lase prendario) no acciona siempre en
sustitucin del propietario, pues como titular de un derecho real est legitimado
para que se le reconozca su derecho y se le reintegren sus facultades. Asimismo
indican que en el supuesto de que sea el propio deudor pignorante (lase deudor
prendario), quien perturbe o despoje de la posesin de la cosa al acreedor, gozar
este de las acciones posesorias y petitorias para hacer cesar la perturbacin o que
se le devuelva aquella.
El artculo en comentario no solo otorga el derecho a recuperar el bien perdido a
travs de las referidas acciones posesorias, sino que tambin concede al acreedor
un derecho exclusivo de los propietarios, nos referimos a la accin reivindicatoria;
aunq ue estrictamente la reivindicacin nace solamente del derecho de propiedad,
al calificarla as, la ley ha querido expresar que esta accin est regida por los
mismos principios (BORDA).
En efecto, el acreedor prendario puede recuperar el bien prendado a travs de la
accin reivindicatoria, siempre y cuando al constituyente le corresponda tal
derecho.
Cabe sealar que el ejercicio de la accin reivindicatoria por parte del acreedor
prendario excluye que plantee las acciones de defensa de la posesin extrajudicial
o judicial, pero el accionar de estas no elimina la posibilidad de reivindicar el bien.
Adems, se debe precisar que, a efectos de que el acreedor prendario recupere la
posesin del bien prendado (que perdi involuntariamente) utilizando la accin
reivindicatoria, ser necesario que la prenda haya sido constituida por el
propietario del bien, ya sea personalmente o a travs de su apoderado o
mandatario; pues, de acuerdo a la parte final del artculo 1070 el acreedor est
legitimado para ejercer esa accin solo si la misma "corresponde al constituyente".
En sentido contrario, el acreedor no podr ejercer la accin reivindicatoria (no
estar legitimado), en caso que dicha accin no le corresponda a quien constituy
la prenda; esto sucedera, por ejemplo, en el supuesto de que la referida garanta
haya sido constituida por el representante legal de un incapaz, pues la accin
reivindicatoria corresponde al incapaz-propietario y no al constituyente
(representante).
La distincin que fluye del artculo bajo comentario supone que en casos como el
mencionado, el acreedor solo podr recuperar el bien prendado a travs de las
acciones posesorias y no gozar de las ventajas que ofrece la accin
reivindicatoria. De darse dicho supuesto, quien tendra que accionar para
recuperar el bien sera el propietario.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VI. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2002.
AVENDAO, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio
del Cdigo Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
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Per. Lluvia Editores. Lima, 1990. BORDA, Guillermo A. Manual de Derecho Civil,
Parte General. Editorial Perrot Ed., Buenos Aires, 1986; DEZ-PICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 111. Editorial Tecnos SA
Madrid, 1995. REVOREDO, Delia. Exposicin del Motivos del Cdigo Civil. Tomo
V. Grafotcnica Editores e Impresores SRL. Lima, 1988.
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FALTA DE ENTREGA O SUSTITUCiN DEL BIEN PRENDADO
Si el deudor no entrega el bien ofrecido en prenda o el que debe sustituirlo
conforme al artculo 1072, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la
obligacin principal aunq ue el plazo no est vencido.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 181, 1072
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
En el presente artculo se reafirma una de las obligaciones importantes que tiene
el deudor frente a la celebracin de un contrato de prenda, esta es la de entrega
del bien dado en garanta; afirmamos que es una obligacin trascendental debido
a que en ella radica la esencia del contrato de la garanta real de prenda, toda vez
que su incumplimiento trae como consecuencia la facultad para el acreedor de
exigir el cumplimiento de la obligacin principal.
Consideramos muy acertada la existencia del artculo bajo comentario, en razn
de que el establecimiento de la facultad que tendra el acreedor de exigir el
cumplimiento de la obligacin principal por la no entrega del bien dado en
garanta, configura el carcter imperativo de la obligacin de entrega del objeto
prendado, una vez pactada la garanta.
Asimismo, el artculo 1071 establece claramente y en forma correcta uno de los
efectos que produce cuando, despus de contrada la obligacin principal y
celebrado inclusive el contrato de prenda, el deudor no cumple con entregar la
cosa. El primer efecto que ha Sido establecido en el artculo 1068 es el sealar
que en dicho supuesto no surge el derecho real de prenda y el segundo efecto
desarrollado en el artculo bajo estudio, es de tipo obligacional, en el sentido de
que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin principal, aunq ue el
plazo no est vencido.
Lo establecido en el artculo 1071 no difiere mucho de lo establecido en el artculo
2001 del Cdigo Civil de 1852, el cual sealaba que "si el deudor no diere prenda
despus de haberse pactado esta condicin, o si se negare a entregar o a
completar la que se le pida conforme al artculo anterior, se reputar terminado el
plazo del contrato y el acreedor podr exigir el cumplimiento de la obligacin
principal".
Igualmente el artculo 991 del Cdigo Civil de 1936 no se aleja mucho de lo
establecido en el artculo bajo comentario, estableciendo que: " Si el deudor no da
prenda despus de pactada esta obligacin o si no entrega la pactada o la que
debe sustituir conforme al artculo siguiente, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la obligacin principal aunq ue el plazo no est vencido".
En consecuencia, como se podr apreciar del estudio de los artculos indicados en
los prrafos anteriores, el artculo 1071 sigue estableciendo el carcter imperativo
de la obligacin de entrega del objeto dado en garanta prendaria, el cual ha sido
reproducido de las anteriores normas legales.
Asimismo, considero necesario advertir cmo el legislador correctamente
desarrolla severas sanciones cuando se produce lo establecido en el artculo bajo
estudio, con ello se trata de reforzar la figura de la garanta prendaria quedando
establecido que la no entrega del bien dado en garanta es una falta grave para el
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deudor, la cual conllevara al acreedor el exigir el cumplimiento de la obligacin
principal.
En efecto, el legislador establece acertadamente que con el incumplimiento por
parte del deudor de la obligacin de entrega del bien, se elimina la mxima
garanta que puede otorgar un contrato de prenda, que es la posesin del objeto
prendado. Esta mxima garanta es trascendental para la existencia del contrato
de prenda y su desaparicin traera como consecuencia que el derecho de
garanta sera algo fcil de burlar.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ,
Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 1/. Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
argentino, vol. ,V, tomo 1/. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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DERECHO DEL ACREEDOR AL CAMBIO DE LA PRENDA
Si resulta no ser del constituyente el bien dado en prenda, el
acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente. Tiene el mismo
derecho cuando ha sido engaado sobre la prenda o cuando esta es insuficiente
por culpa del deudor o por vicio del bien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1071
Comentario
Manuel Muro Rojo
Alfonso Rebaza Gonzlez
El derecho de sustitucin del bien objeto de la prenda, en virtud del cual el
acreedor tiene derecho a que se le entregue otro equivalente, se activa en los
siguientes supuestos, a saber:
- Que el bien objeto de la prenda no resulte ser del constituyente.
- Que el acreedor haya sido engaado sobre las caractersticas de la prenda.
- Que el valor del bien prendado resulte insuficiente para garantizar la deuda, ya
sea por culpa del deudor o por vicio del bien.
Estos supuestos son analizados de manera separada en el mismo orden en que
han sido formulados.
En el supuesto de que el bien no sea del constituyente, aun cuando la norma en
resea no lo diga expresamente, el buen sentido nos indica que debe tratarse de
un acreedor que acte de buena fe, esto es, en la ignorancia de que el bien
prendado es ajeno. En este sentido, para Arias-Schreiber (p. 103) "quien recibe
. en prenda el objeto, sin hacer observaciones, a sabiendas de que es ajeno, tiene
que sufrir las consecuencias de su inmoralidad; y resultara absurdo arbitrarle una
sustitucin a la que, ni moral, ni lgicamente tiene derecho". La buena fe del
acreedor, entonces, se constituye en presupuesto ineludible para que se active el
derecho de sustitucin.
En opinin de Azuero (p. 157), el acreedor prendario tiene derecho a demandar la
sustitucin del bien "cuando en virtud de una condicin resolutoria, el acreedor
prendario que contrat de buena fe se halle desamparado debido a que el
constituyente, por el cumplimiento de aquella, ha perdido el derecho de dominio
sobre la prenda".
En este primer supuesto, la responsabilidad del deudor es objetiva. En efecto, el
primer prrafo establece el derecho de acreedor a que se le entregue un bien
equivalente, independientemente de si las razones por las que el bien no se
encuentra en el patrimonio del deudor, le sean imputables. Visto desde la ptica
del deudor, se trata de una obligacin de sustituir independientemente de que las
razones que originaron que el bien sea ajeno le sean atribuibles, habida cuenta de
que lo que busca la norma en este primer prrafo es asegurar que el derecho del
acreedor est suficientemente garantizado.
Estas consideraciones resultan concordantes con el fundamento de este derecho.
As, para Prez Vives (citado por AZUERO, p. 157) "suele llamarse a este
derecho, de reivindicacin"; no obstante, el autor citado no concuerda con la
utilidad de este trmino, habida cuenta de que "lo que el acreedor persigue no es
recuperar la posesin de su derecho, sino la tenencia de la cosa prendada en
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forma que este pueda ser sacado a remate, si fuere necesario para la efectividad
de su crdito".
Adicionalmente, el acreedor prendario de buena fe que luego conoce que el bien
dado en prenda es ajeno, tiene la posibilidad de optar por dos caminos, a saber
(ARIAS-SCHREIBER, p. 103):
En el supuesto de que la prenda se hubiere constituido con entrega fsica, hacer
efectivo el artculo 1067 del Cdigo Civil que consagra el derecho de retencin. De
conformidad con este artculo, el derecho de retencin resulta perfectamente
oponible frente a terceros. De ah que, una vez retenido el bien, el propietario solo
podr recuperarlo pagando el valor del gravamen constituido sobre el mismo.
Por razones obvias, esta solucin no es aplicable para el supuesto en que
la prenda se haya constituido sin transmitir la posesin.
- Entregar el bien prendado a su dueo de manera espontnea, porque se trata de
un objeto perdido o robado.
La referencia inicial del artculo bajo comentario a que el bien no resulte ser de
propiedad del constituyente, puede extenderse a un momento posterior; esto es,
que el bien haya sido de propiedad del constituyente al momento de su
constitucin y que luego haya dejado de serio. Nos explicamos.
La dispersin de los Registros de garantas en el sistema nacional admite la
posibilidad bastante frecuente de que, en el supuesto de que la garanta se
hubiera constituido con registro, el constituyente lo venda y lo entregue
fsicamente a un tercero. En este escenario, si bien la oponibilidad que brinda el
Registro no permite que este tercero alegue buena fe, una vez transcurrido el
plazo que establece el Cdigo Civil (cuatro aos, en este supuesto), este tercero
podra adquirir el bien por prescripcin adquisitiva, encontrndose en condiciones
de demandar la cancelacin del asiento del antiguo propietario y con ello la
garanta constituida sobre la base de dicho asiento. Ante este panorama, el
acreedor no podr hacer efectiva su acreencia en caso de incumplimiento, pues al
haberse adquirido el bien por prescripcin, el asiento registral que contena la
garanta ha sido cancelado. Este constituye uno de los problemas, an no
resueltos, que genera la prevalencia de la posesin frente al registro en nuestro
sistema y que, en principio, podra ser superado mediante la obligacin de
sustitucin del bien indebidamente enajenado.
Ante este escenario, el derecho de sustitucin atempera los efectos que los
hechos anotados podran generar en el patrimonio del deudor; el cual, ante la
imposibilidad de recuperar el bien dado en prenda, podra perder la garanta de su
acreencia.
El segundo supuesto que activa el derecho de sustitucin se refiere al caso en que
el acreedor haya sido engaado sobre las caractersticas del bien. As, por
ejemplo, el engao se produce cuando se seala un bien y se constituye la prenda
sobre otro.
Al respecto, el engao a que se refiere esta norma deber tener en cuenta lo
dispuesto por el artculo 21 O del Cdigo Civil. De acuerdo con esta norma,
cuando el engao empleado por una de las partes -en este caso el constituyente
de la prenda- haya sido tal que sin l la otra parte no hubiere celebrado el acto, la
ley faculta a solicitar la anulacin del acto jurdico por el que se constituy la
prenda.
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El derecho de sustitucin, entonces, vendra a ser un supuesto de confirmacin
del acto jurdico, pues lejos de optar por su anulacin, el acreedor ha decidido,
mediante la solicitud de reemplazo del bien, mantener la vigencia de la prenda.
De otro lado, en lo que toca al vicio del bien, este debe ser de tal entidad que
determine su prdida de idoneidad para garantizar el crdito. As, por ejemplo,
constituye un vicio del bien que este garantice otro crdito con prioridad, o que por
sus caractersticas no sea apto para garantizar el crdito. A diferencia del carcter
objetivo de la obligacin de sustituir el bien a que se refiere el primer supuesto; en
el caso de la sustitucin por vicio del bien, consideramos que estos vicios deberan
ser imputables al deudor
Finalmente, "si el constituyente es renuente a reemplazar la prenda y tampoco
ofrece otra clase de caucin, sin importar el plazo faltante para hacerse del pago
de la obligacin principal, el acreedor prendario tiene derecho a exigir su inmediata
solucin" (AZUERO, p. 158). En efecto, la consecuencia que se deriva del
incumplimiento de la obligacin de sustituir es que, al amparo de lo dispuesto por
el artculo 1071 del Cdigo, el acreedor podr exigir el cumplimiento de la
obligacin principal aun cuando el plazo no hubiere vencido.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de
Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo
111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; Teora General de las
Obligaciones. Editorial Temis, Bogot, 1953; REBAZA GONZLEZ, Alfonso.
Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria. En: "El Peruano", 26
de junio de 2003, p. 18; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Editorial Temis,
Bogot, 1964.
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SUSTITUCiN DE LA PRENDA
Puede sustituir se una prenda por otra, comprobando judicialmente la necesidad y
la equivalencia de la garanta. El ejercicio de este derecho corresponde a
cualquiera de las partes y se tramita de acuerdo a las reglas del juicio de menor
cuanta.
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arto 546 y SS., 5' disp. final
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
Mediante el presente artculo se establece el derecho que tiene el deudor de poder
solicitar el cambio del objeto dado en prenda, lo cual considero que es acertado
debido a que se ha establecido que la facultad de cambio de la garanta solo
opera en la medida en que exista un verdadero inters y necesidad por parte del
constituyente de efectuar el cambio.
En efecto, el derecho desarrollado en el presente artculo debe tratarse como una
excepcin, en razn de que por regla general en el contrato de prenda, una vez
celebrado y efectuada la entrega del bien dado en garanta, este deber
permanecer en su posesin inalterablemente.
Sin perjuicio de lo indicado en el prrafo anterior y por equidad, el legislador
ha establecido correctamente la sustitucin del bien dado en garanta, cuando sin
reducir el derecho del acreedor, as lo exija el inters del constituyente de la
garanta prendaria.
Es importante advertir que el ejercicio de este derecho puede corresponder a
cualquiera de las partes, lo cual difiere de lo establecido en el artculo 1995 del
Cdigo Civil peruano de 1852, que estableca que "el deudor poda cambiar una
prenda con otra de igualo mayor valor, comprobando la necesidad de ello" y no se
desarrollaba tan claramente en el artculo 987 del Cdigo Civil peruano de 1936 al
indicarse que "puede cambiarse una prenda por otra, comprobando judicialmente
la necesidad y la equivalencia de la garanta".
El artculo 1073 establece en proporciones iguales los intereses del constituyente
y del acreedor prendario. Se sostiene ello en razn a que frente a la facultad de
sustitucin del bien dado en garanta que se le otorga al constituyente, el acreedor
prendario est protegido por la garanta de la comprobacin judicial de la
necesidad del cambio y por la obligacin de entregar una prenda de igual valor al
bien por sustituirse.
De lo expresado en el prrafo anterior, se puede apreciar que el artculo 1073 ha
establecido algunos requisitos para la sustitucin del bien dado en garanta
prendaria, dentro de ellos se establece que el constituyente debe obtener una
comprobacin judicial de que realmente se encuentre en una necesidad de tal
magnitud que amerite el cambio del bien. En dicha comprobacin el constituyente
asumir toda la carga probatoria.
En opinin del Dr. Max Arias-Schreiber Pezet, la intervencin judicial puede que
no sea obligatoria; as, el jurista manifiesta que "en nuestro concepto, la
intervencin judicial no es obligatoria en todos los casos, sino nicamente cuando
existe contencin entre las partes. Si estas se ponen de acuerdo sobre la
sustitucin del objeto prendario y la determinacin del valor y otras calidades del
mismo, este acuerdo ser plenamente vlido" (ARIAS-SCHREIBER).
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En efecto, considero al igual que el Dr. Arias-Schreiber que el acuerdo al que
pueden arribar el constituyente y el acreedor prendario mediante el cual se logre
determinar claramente el valor del bien por ser entregado en sustitucin del bien
dado en prenda y todos los dems puntos controvertidos referentes al contrato de
garanta prendaria, resulta ser suficiente para la validez del nuevo acuerdo a ser
suscrito por dichas partes.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ,
Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per, 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo /11, vol. 11. Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
argentino, vol. ,V, tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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DETERIORO DEL BIEN PRENDADO
Cuando el bien dado en prenda se deteriora hasta temerse que ser insuficiente
para garantizar la deuda, el acreedor, con aviso previo al constituyente, puede
pedir autorizacin judicial para vender el bien, a menos que el deudor o el
constituyente ofrezca otra garanta que el juez considere satisfactoria.
CONCORDANCIAS:
LEY 26702 arlo 175 nc. 2)
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
El artculo bajo comentario trata un caso muy particular e importante en toda
relacin originada por la entrega de un bien dado en garanta prendaria, cual es el
de poder siempre garantizar con su valor de realizacin cualquier incumplimiento
en la obligacin principal.
En efecto, dentro de las obligaciones que tiene el constituyente de la garanta
prendaria se encuentra la de asegurar que el bien otorgado en garanta siempre
mantenga un valor de realizacin suficiente para mantener su razn de ser, la cual
es la de garantizar cualquier incumplimiento de la obligacin principal.
Por otro lado, en el artculo 1074 se establece que el acreedor es la persona que
debe dar aviso en el momento de apreciar que el bien se encuentra en un proceso
de deterioro grave, y el legislador lo establece as por entender que en la mayora
de contratos de prenda existe lo que se denominada la entrega fsica del bien por
parte del deudor al acreedor, y por lo tanto este ltimo dentro de sus deberes de
custodia del bien dado en garanta debe siempre velar porque dicho bien se
mantenga en buen estado.
Asimismo, mediante el presente artculo el legislador protege al acreedor de
. un grave problema que podr3. enfrentar si se encontrara frente a un bien que se
encuentre en un proceso de deterioro. Es claro que de acuerdo con la intencin
establecida en el presente artculo, el deterioro del bien dado en garanta debe ser
de tal magnitud que ocasione una prdida de su valor que resulte insuficiente para
garantizar la deuda.
Al igual que lo establecido en el artculo 1073, en el presente artculo bajo
comentario, se establece que en el supuesto caso de que el acreedor tenga que
iniciar la venta del bien dado en garanta, dicho trmite necesariamente debe
realizarse previa autorizacin judicial. Dicha pretensin debe tramitarse en la va
del proceso sumarsimo, segn lo dispuesto por el inciso 1 de la Quinta
Disposicin Final del Decreto Legislativo N 768, Cdigo Procesal Civil.
Es importante advertir que el artculo 1074 establece dos alternativas frente al
deterioro del bien dado en garanta, una es la venta previa autorizacin judicial del
bien, y la otra es que el deudor evite la venta del bien dado en garanta ofreciendo
otra garanta que el juez considere satisfactoria.
Dentro de las mejoras que considero podra realizarse al artculo 1074, es
importante sealar que el legislador al indicar que el acreedor debe dar aviso al
constituyente del deterioro del bien dado en garanta, solamente est analizando
la situacin de un contrato de garanta prendaria en el cual se ha efectuado una
entrega fsica del bien dado en garanta y no est regulando el caso en el cual se
ha realizado una entrega jurdica del bien dado en garanta.
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Como ha sido materia de estudio al analizar el artculo 1059 del Cdigo Civil
peruano, la prenda con entrega jurdica se entiende cuando el bien queda en
poder del deudor y solo procede respecto de bienes muebles inscritos. En ese
supuesto, para el acreedor resulta siendo muy difcil determinar cundo el bien
dado en garanta se encuentra deteriorndose en forma tal que resulte siendo
insuficiente para garantizar la deuda.
Debido a ello, considero conveniente evaluar la posibilidad de incluir dentro de los
derechos que tenga el acreedor prendario la facultad de poder inspeccionar el bien
dado en garanta cuando se trata de bienes muebles inscritos.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Granta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; AVENDAO VALDEZ,
Jorge. La prenda. En Derechos Reales, seleccin de textos. Lima, Pontificia
Universidad Catlica del Per; 2000; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11. Derecho de Cosas.
Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1935; MURO A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Lima, Librera y Ediciones Jurdicas, 1999; REVOREDO DE
DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios. Tomo V. Lima, 1988; SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
argentino, vol. IV; tomo 11. Buenos Aires, La Ley, 1946.
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OBLIGACiN DE CUIDAR LA PRENDA
El acreedor est obligado a cuidar la prenda con la diligencia ordinaria requerida.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1079, 1814, 1819
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
En la doctrina se dan a la prenda tres acepciones distintas. As, mediante ella se
hace alusin al contrato en el cual un deudor, o un tercero propietario de un bien,
se obliga a entregar a su acreedor un determinado bien mueble en garanta del
cumplimiento de una obligacin contrada.
Tambin se suele denominar prenda al bien mueble que el deudor, o tercero,
entrega al acreedor en garanta del cumplimiento de la obligacin.
Por ltimo, se denomina prenda al derecho real de garanta que surge como
consecuencia de la entrega de un bien mueble al acreedor, para efectos de
garantizar el cumplimiento de una obligacin.
En el Cdigo se recoge la prenda en su acepcin de derecho real de garanta,
segn se desprende del Ttulo I de la Seccin Cuarta de su Libro V, sobre
Derechos Reales.
Sin embargo, en diversos artculos del Cdigo sustantivo se la trata como el bien
mueble que se entrega. As, tenemos que se le da dicha acepcin en los artculos
1064, 1075, 1079, primer prrafo, 1081 Y 1082.
En cambio, en el Cdigo no se alude a la prenda en su acepcin de contrato,
como s se haca en su antecesor, el Cdigo Civil de 1936, segn se desprende
del primer prrafo de su artculo 985.
En el artculo bajo comentario, como se indic, mediante el trmino "prenda" se
hace alusin al bien entregado en garanta de la obligacin. En ella se seala que
el acreedor debe cuidar el bien entregado en prenda, con la diligencia ordinaria
requerida.
Se recoge, pues, una obligacin por parte del acreedor, cual es la de cuidar el bien
que le ha sido entregado por el deudor, o un tercero, en garanta de una
obligacin. Sin embargo, surge la pregunta acerca de si solamente se encuentra
obligado el acreedor, o tambin el tercero designado para recibir el bien.
Al respecto debe sealarse que aun cuando en dicho artculo solo se haga
referencia al acreedor, creemos que tambin resulta aplicable al tercero, teniendo
en cuenta que tanto el acreedor como el tercero que recibe el bien tienen la
calidad de depositarios, segn se seala en el artculo 1064. Por consiguiente, en
virtud de dicha calidad se encuentran obligados a la custodia del bien, tal como se
desprende de los artculos 1814 y 1819 del Cdigo, referentes a la obligacin del
depositario.
Asimismo, dicha conclusin se puede desprender del artculo 1079 del Cdigo, en
el que se regula la responsabilidad del depositario, sin hacer distincin de
acreedor o tercero, en caso de deterioro o prdida del bien.
En el Cdigo Civil de 1936 s se inclua al tercero que guarda la prenda, segn se
sealaba en su artculo 988.
El supuesto del artculo bajo comentario es que se est frente a una prenda
ordinaria, es decir, una prenda con entrega fsica. Como sabemos, la entrega de la
prenda puede ser fsica o jurdica (artculo 1058 inc. 2). Es fsica cuando el deudor
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entrega la posesin del bien al acreedor o al tercero designado. En cambio es
jurdica cuando el bien permanece en poder del deudor, debiendo de inscribirse,
en este caso, en el Registro, segn se seala en el artculo 1059(1).
La prenda con entrega fsica, implica, pues, la desposesin del bien por parte de
su propietario y su entrega al acreedor o al tercero designado. Esta es la
desventaja de la prenda ordinaria, frente a la hipoteca mobiliaria o prenda sin
desplazamiento, por cuanto el deudor, o el tercero que entrega el bien, se priva del
uso y disfrute del bien. Como seala Max Arias-Schreiber, "la paralizacin del
objeto prendado, efecto natural de la entrega (.. .), es el mayor inconveniente del
derecho de prenda. En efecto, las posibilidades funcionales del citado objeto
quedan suspendidas, con el perjuicio resultante de tal estatismo" (ARIAS-
SCHREIBER, p. 32).
Segn se seala en el artculo bajo comentario, el acreedor debe de cuidar el bien
con la diligencia requerida. En este punto existe diferencia con el Cdigo de 1936,
en razn de que en dicho Cdigo se sealaba que el acreedor o el tercero que
guardaba la prenda estaba obligado a conservarla como propia (artculo 988).
(1) Manuel Pea Bernaldo de Quirs hace la distincin respecto de la prenda con
entrega jurdica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento,
diferencindolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una
(permanente) 'identificacin semejante a la de los inmuebles' (...) y la garantra est
sujeta a rgimen similar a la hipoteca mobiliaria", y la ltima recae "... sobre bienes
de 'identificacin menos perfecta' (...) y, aunq ue hay publicidad, la figura se
acerca a la prenda ordinaria" (citado por AVENDAO VALDEZ, p. 301).
El problema que generaba dicha disposicin era que el criterio fijado era uno de
orden subjetivo, en razn de que las personas no cuidan de la misma manera sus
cosas propias. Por consiguiente, se haca necesario que el criterio fijado sea uno
de carcter objetivo, es decir, que no dependa de las caractersticas particulares
de cada individuo, criterio que fue optado en el nuevo Cdigo.
Pero, cmo determinar la diligencia requerida? Creemos que finalmente quien lo
va a fijar va a ser el juez, el cual para ello va a tomar en cuenta varios factores,
como las caractersticas del bien, el lugar, el medio social, etc.
En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del
acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por
ello. En caso de prdida, debe sustituirlo por otro de la misma especie o calidad, o
pagar su valor, segn se indica en el artculo 1081.
En caso de deterioro, se seala que procede la designacin de un nuevo
depositario (artculo 1079, segundo prrafo). No se dice lo mismo en caso de
prdida del bien; sin embargo, no existe limitacin a que, una vez que el acreedor
haya sustituido el bien, se designe un nuevo depositario.
El riesgo por la prdida del bien est a cargo del propietario, sin embargo esta
pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligacin, a menos
que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien deba recibirlo
(artculo 1082).
Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles
corporales, sino tambin bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de
derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como
puede ser el caso del certificado de acciones, de un ttulo valor, etc.
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En estos casos, de igual manera, el acreedor o tercero que lo tenga en su poder,
se encuentra obligado a cuidar del documento representativo del derecho. En los
casos de derechos de crdito, la obligacin del acreedor abarca el ejercicio de
aquellos actos tendientes a la conservacin de la exigibilidad de dicho crdito
(artculo 1086).
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis'del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el
estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil,
tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
Cultural S.A., 1942.
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en razn de que en dicho Cdigo se sealaba que el acreedor o el tercero que
guardaba la prenda estaba obligado a conservarla como propia (artculo 988).
(1) Manuel Pea Bernaldo de Quirs hace la distincin respecto de la prenda con
entrega jurdica, entre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento,
diferencindolas en que la primera recae sobre bienes"... susceptibles de una
(permanente) 'identificacin semejante a la de los inmuebles' (...) y la garantfa est
sujeta a rgimen similar a la hipoteca mobiliaria", y la ltima recae "... sobre bienes
de 'identificacin menos perfecta' (.,,) y, aunq ue hay publicidad, la figura se
acerca a la prenda ordinaria" (citado por AVENDAO VALDEZ, p. 301).
El problema que generaba dicha disposicin era que el criterio fijado era uno de
orden subjetivo, en razn de que las personas no cuidan de la misma manera sus
cosas propias. Por consiguiente, se haca necesario que el criterio fijado sea uno
de carcter objetivo, es decir, que no dependa de las caractersticas particulares
de cada individuo, criterio que fue optado en el nuevo Cdigo.
Pero, cmo determinar la diligencia requerida? Creemos que finalmente quien lo
va a fijar va a ser el juez, el cual para ello va a tomar en cuenta varios factores,
como las caractersticas del bien, el lugar, el medio social, etc.
En consecuencia, si el bien prendado se deteriora o pierde por negligencia del
acreedor, o tercero que lo tenga en su poder, entonces resulta responsable por
ello. En caso de prdida, debe sustituirlo por otro de la misma especie o calidad, o
pagar su valor, segn se indica en el artculo 1081.
En caso de deterioro, se seala que procede la designacin de un nuevo
depositario (artculo 1079, segundo prrafo). No se dice lo mismo en caso de
prdida del bien; sin embargo, no existe limitacin a que, una vez que el acreedor
haya sustituido el bien, se designe un nuevo depositario.
El riesgo por la prdida del bien est a cargo del propietario, sin embargo esta
pasa al acreedor si no devuelve el bien una vez pagada la obligacin, a menos
que pruebe que igual se iba a perder estando en poder de quien deba recibirlo
(artculo 1082).
Los bienes que se dan en prenda no solamente pueden ser bienes muebles
corporales, sino tambin bienes incorporales. En estos casos, debe tratarse de
derechos que se encuentran recogidos en un documento representativo, como
puede ser el caso del certificado de acciones, de un ttulo valor, etc.
En estos casos, de igual manera, el acreedor o tercero que lo tenga en su poder,
se encuentra obligado a cuidar del documento representativo del derecho. En los
casos de derechos de crdito, la obligacin del acreedor abarca el ejercicio de
aquellos actos tendientes a la conservacin de la exigibilidad de dicho crdito
(artculo 1086).
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis'del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el
estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil,
tomo 111. Buenos Aires, Ediar, 1947; PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La Habana,
Cultural S.A., 1942.
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PROHIBICiN DE USAR EL BIEN PRENDADO
El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente.
Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son
distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 11, 1078
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
En concordancia con la calidad de depositario que tiene el acreedor, o el tercero
designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La razn se encuentra
determinada por el hecho de que el acreedor solamente goza respecto del bien del
derecho real de prenda, es decir, del derecho de ejecutarla en caso que el deudor
no cumpla con pagar la obligacin.
El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el
uso, disfrute o disposicin, en razn de que no importa un desprendimiento de
alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se
mantiene ntegra.
Como seala Avendao, refirindose a la prenda, "en verdad, no son
desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa est
gravada con un derecho real de garanta, se mantiene prcticamente inclume; y
el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son
derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la
propiedad" (AVENDAO VALDEZ, p. 279).
Si bien es cierto que la tradicin del bien dado en prenda implica que el propietario
del mismo se despoje del uso del bien, ello no determina que el acreedor adquiera
dicho uso, salvo que el propietario preste su consentimiento.
En dicho caso, es decir, en el supuesto de que el propietario del bien autorice al
acreedor a hacer uso del bien, el artculo no seala la forma en que debe
efectuarlo. Sin embargo, en el segundo prrafo del mismo se indica que en caso
de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro
depositario.
Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, en su
vigsima segunda edicin, abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien.
Por consiguiente, existe abuso del bien cuando se le da un uso no apropiado, es
decir, cuando no se lo utiliza en su forma ordinaria.
El hecho de que el acreedor est facultado a usar el bien no quiere decir que
tambin goce de las otras atribuciones que otorga el derecho de propiedad, como
el disfrute o la disposicin. Por consiguiente, el uso de un determinado bien no le
da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los
intereses, gastos y capital de la obligacin, como se seala en el artculo 1077.
Qu sucede si como consecuencia del uso, el bien se pierde? Si es que el bien
no se utiliz de la manera ordinaria, entonces, el acreedor ser responsable,
debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar su valor
actual (artculo 1081).
El Cdigo no seala qu pasa si el bien se pierde a pesar de haberlo utilizado, el
acreedor, de la manera ordinaria. Creemos que en dicho caso, y atendiendo a que
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el riesgo de la prdida del bien lo asume el propietario, el acreedor puede exigir al
deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de
exigir el cumplimiento de la obligacin, aunq ue esta no est vencida, en
aplicacin analgica del artculo 1071 del Cdigo Civil.
Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradiccin
entre lo regulado en el artculo comentado y el artculo 1078, en razn de que en
este ltimo se permitira el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo
tenga en su poder, al sealar que el depositario debe cuidar su explotacin, a
menos que el propietario se oponga; siendo que en el artculo 1076 se prohbe su
uso, a menos que lo consienta el propietario.
Sin embargo no existe tal contradiccin porque, como se ver en el anlisis de
dicho artculo, el supuesto del artculo 1078 se refiere a aquellos bienes que al
momento de la constitucin de la prenda se encuentran afectados a la realizacin
de una actividad econmica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la
entrega, o tradicin, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En
cambio, el supuesto del artculo 1076 es de que se trate de bienes que no estn
siendo explotados econmicamente.
No obstante, puede suceder que al momento de la constitucin de la prenda, el
bien haya estado siendo explotado econmicamente, pero, como consecuencia de
la tradicin, deje de estarlo. En dicho caso, el acreedor, o tercero designado,
puede explotarlo de conformidad a lo sealado en el artculo 1078? Tenemos
nuestras dudas, en razn de que creemos que el supuesto de este artculo es de
que el bien no ha dejado de ser explotado como consecuencia de la tradicin. En
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PROHIBICiN DE USAR EL BIEN PRENDADO
El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente.
Si hay abuso del bien prendado, tanto el deudor como el constituyente, si son
distintos, pueden pedir que sea puesto en poder de un tercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 11, 1078
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
En concordancia con la calidad de depositario que tiene el acreedor, o el tercero
designado, aquel no puede usar el bien dado en prenda. La razn se encuentra
determinada por el hecho de que el acreedor solamente goza respecto del bien del
derecho real de prenda, es decir, del derecho de ejecutarla en caso que el deudor
no cumpla con pagar la obligacin.
El derecho real de prenda no otorga facultades propias del propietario, como el
uso, disfrute o disposicin, en razn de que no importa un desprendimiento de
alguna de las facultades de la propiedad. En este sentido, la propiedad se
mantiene ntegra.
Como seala Avendao, refirindose a la prenda, "en verdad, no son
desmembraciones del dominio. El derecho de propiedad, cuando la cosa est
gravada con un derecho real de garanta, se mantiene prcticamente inclume; y
el acreedor, salvo casos, no tiene facultades de uso o disfrute de la cosa. Son
derechos limitados o limitativos que no constituyen desmembraciones de la
propiedad" (AVENDAO VALDEZ, p. 279).
Si bien es cierto que la tradicin del bien dado en prenda implica que el propietario
del mismo se despoje del uso del bien, ello no determina que el acreedor adquiera
dicho uso, salvo que el propietario preste su consentimiento.
En dicho caso, es decir, en el supuesto de que el propietario del bien autorice al
acreedor a hacer uso del bien, el artculo no seala la forma en que debe
efectuarlo. Sin embargo, en el segundo prrafo del mismo se indica que en caso
de abuso en el uso del bien, el propietario tiene derecho a que se nombre otro
depositario.
Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, en su
vigsima segunda edicin, abusar significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien.
Por consiguiente, existe abuso del bien cuando se le da un uso no apropiado, es
decir, cuando no se lo utiliza en su forma ordinaria.
El hecho de que el acreedor est facultado a usar el bien no quiere decir que
tambin goce de las otras atribuciones que otorga el derecho de propiedad, como
el disfrute o la disposicin. Por consiguiente, el uso de un determinado bien no le
da derecho a percibir los frutos que este produzca, salvo que lo impute a los
intereses, gastos y capital de la obligacin, como se seala en el artculo 1077.
Qu sucede si como consecuencia del uso, el bien se pierde? Si es que el bien
no se utiliz de la manera ordinaria, entonces, el acreedor ser responsable,
debiendo de sustituirlo por otra de la misma especie o calidad, o pagar su valor
actual (artculo 1081).
El Cdigo no seala qu pasa si el bien se pierde a pesar de haberlo utilizado, el
acreedor, de la manera ordinaria. Creemos que en dicho caso, y atendiendo a que
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el riesgo de la prdida del bien lo asume el propietario, el acreedor puede exigir al
deudor que le entregue otro bien equivalente en prenda, bajo apercibimiento de
exigir el cumplimiento de la obligacin, aunq ue esta no est vencida, en
aplicacin analgica del artculo 1071 del Cdigo Civil.
Asimismo, debe indicarse que pareciera que hubiera una aparente contradiccin
entre lo regulado en el artculo comentado y el artculo 1078, en razn de que en
este ltimo se permitira el uso del bien, por parte del acreedor o tercero que lo
tenga en su poder, al sealar que el depositario debe cuidar su explotacin, a
menos que el propietario se oponga; siendo que en el artculo 1076 se prohbe su
uso, a menos que lo consienta el propietario.
Sin embargo no existe tal contradiccin porque, como se ver en el anlisis de
dicho artculo, el supuesto del artculo 1078 se refiere a aquellos bienes que al
momento de la constitucin de la prenda se encuentran afectados a la realizacin
de una actividad econmica. En dicho supuesto, al momento de efectuarse la
entrega, o tradicin, el que lo recibe debe velar porque se siga explotando. En
cambio, el supuesto del artculo 1076 es de que se trate de bienes que no estn
. siendo explotados econmicamente.
No obstante, puede suceder que al momento de la constitucin de la prenda, el
bien haya estado siendo explotado econmicamente, pero, como consecuencia de
la tradicin, deje de estarlo. En dicho caso, el acreedor, o tercero designado,
puede explotarlo de conformidad a lo sealado en el artculo 1078? Tenemos
nuestras dudas, en razn de que creemos que el supuesto de este artculo es de
que el bien no ha dejado de ser explotado como consecuencia de la tradicin. En
cambio, si el bien, como consecuencia de su entrega, ya no se encuentra afectado
a la actividad econmica que vena realizando, entonces el acreedor, o tercero
designado, no podra afectarlo nuevamente, de conformidad con el artculo 1076,
salvo autorizacin del propietario.
Por ejemplo, si se da en prenda un caballo de pura sangre. Si se produjo su
entrega, entonces, quien lo recibe no podra seguir emplendolo en las carreras
de caballos que se organicen, salvo autorizacin del propietario.
Al respecto, debe sealarse que la tradicin, es decir, la entrega de la posesin
del bien, no solamente puede ser fsica, sino tambin ficta (artculo 902). Sobre el
tema, Luis Dez-Picazo seala: "A nuestro juicio con el nombre de tradicin se
conoce en el Derecho moderno todo traspaso posesorio que se realiza con la
voluntad del anterior poseedor o, si se prefiere, todo medio de adquisicin
derivativa de la posesin. La tradicin comporta, por consiguiente, una investidura
de la condicin de poseedor en el adquirente, que se puede realizar en forma real
y efectiva, o mediante el cumplimiento de determinadas formalidades legales. Hay,
por consiguiente, una tradicin real y una serie de medios ms o menos
espiritualizados, que tienden a facilitar la investidura en el adquirente de la
condicin de poseedor y que se conocen, por ello, con el nombre de tradicin
simblica o tradicin ficticia" (citado por AVENDAO VALDEZ, p. 179).
Creemos que para que se d el supuesto del artculo 1078, el bien debe
encontrarse afectado a una determinada actividad econmica y la tradicin debe
ser ficta y no fsica. De producirse esto ltimo, implicara que se produzca la
desafectacin del bien a la actividad econmica que se vena realizando, por lo
que se estara en el supuesto del artculo 1076, Y por consiguiente, el acreedor, o
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tercero designado, no podra usarlo ni disponer su explotacin, a menos que lo
autorice expresamente el propietario.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza para el
estudio del Libro V del Cdigo Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989; DlEZ-PICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Madrid, Tecnos,
1981; MONTEL, Alberto. Sobre el contenido de la relacin de prenda. En Revista
de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940.
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PRENDA DE BIENES FRUCTFEROS
Si se da en prenda un bien fructfero, el acreedor, salvo pacto contrario o
disposicin especial de la ley, tiene la facultad de hacer suyos los frutos
imputndolos primero a los intereses y gastos y despus al capital.
CONCORDANCIAS:
e.e. arto 890
LEY 26887 arts. 109, 292
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
Histricamente, la entrega en prenda de bienes fructferos siempre ha importado
que el acreedor pueda hacerse de los frutos que produzca dicho bien, con cargo al
crdito. As, tenemos que en Roma, la entrega de un bien fructfero llevaba
implcita la autorizacin al acreedor para que pueda percibir los frutos con cargo a
los intereses.
En un principio, como seala Sohn (citado por ARIAS-SCHREIBER, Tomo VI, p.
103), dicho pacto de percepcin de frutos era un pacto separado de la prenda o
pignus (Derecho Romano antiguo), para posteriormente, en la poca clsica,
segn Kaser (dem, p. 104) o en el Derecho justinianeo, segn Frezza (dem, p.
104), estar incluido en ella.
En el artculo bajo comentario, se autoriza al acreedor a percibir los frutos que
genere el bien dado en prenda, debiendo de imputarlo primero a los intereses y
gastos y despus al capital.
A diferencia del Cdigo Civil de 1936, que solamente haca alusin a la produccin
de intereses (artculo 997), el Cdigo actual se refiere a la produccin de frutos en
general.
En este punto ha seguido al Cdigo Civil italiano, que en su artculo 2791 seala:
Se e data in pegno una cosa furttifera, el creditore, salvo patto contrario, ha la
facolta di fare suoi i frutti imputandoli al/e spese a agli interessi, e poi al capitale.
Como sabemos, los frutos son los provechos que produce un bien, siendo estos
de carcter renovable y, por consiguiente, no importan un menoscabo del bien que
los produce (artculo 890).
Existen tres clases de frutos: los naturales, los industriales y los civiles. Los
naturales son los producidos por el bien sin la intervencin de la mano del hombre.
Por ejemplo, la manzana, fruta producida por el manzano.
Los industriales son aquellos frutos producidos con la intervencin humana. Por
ejemplo, la manzana "chilena", en cuya produccin interviene la tecnologa
humana.
Por ltimo, los frutos civiles son aquellos producidos como consecuencia del
establecimiento de una relacin jurdica. Por ejemplo, la renta que produce el
arrendamiento de un vehculo, los intereses que produce el dinero entregado en
mutuo, etc.
Por lo expuesto, se desprende que la regulacin actual es ms completa, por
cuanto los intereses, a los que haca alusin el Cdigo Civil abrogado, solamente
comprende a una parte de los frutos (los frutos civiles).
La percepcin de los frutos por parte del acreedor determina que este
necesariamente lo tenga que imputar, primero, a los intereses y gastos, y
despus, al crdito. Ello en razn de que los frutos del bien pertenecen al
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propietario del bien, o al titular del derecho, dependiendo de que el fruto sea
natural o civil, segn se indica en el artculo 892 del Cdigo Civil.
Asimismo, de acuerdo con el artculo 1057, los frutos y aumentos del bien
pertenecen al propietario.
Si bien por regla general los frutos industriales pertenecen al productor, es decir, a
la persona que interviene en la obtencin del fruto (artculo 892), en el caso del
bien dado en prenda, pertenecen al propietario del bien, conforme se indica en el
artculo 1078 del Cdigo Civil.
Si el acreedor ha incurrido en gastos para la obtencin de los frutos, entonces,
aquellos rebajarn el monto de los frutos para efectos de su imputacin a los
intereses y gastos, y eventualmente al capital.
El orden seguido para el pago del crdito con cargo a los frutos, guarda
concordancia con la regla general de pago, sealado en el artculo 1257 del
Cdigo Civil.
Debe destacarse el carcter facultativo de la percepcin de los frutos por el
acreedor, para efectos de la amortizacin de la deuda. Ello resulta congruente en
razn de que no se le puede obligar a que los tome a cuenta del crdito, dado que
muchas veces no resulta fcil hacer la imputacin debido a que los frutos no
siempre son dinerarios, como el caso de los frutos naturales e industriales. En
estos casos, el acreedor tendra que venderlos, y hacerse cobro con el producto.
Sin embargo, no siempre el acreedor va a estar en la posibilidad de hacer dicha
transaccin, por lo que no podra obligrsele a que los tome a cuenta del crdito.
Asimismo, se contempla la posibilidad de que el propietario del bien pueda pactar
con el acreedor que este no pueda percibir los frutos con cargo al crdito, pacto
perfectamente vlido, teniendo en cuenta que los frutos son de su propiedad.
Los bienes no solamente pueden producir frutos, sino tambin productos. A
diferencia de los frutos, los productos son provechos no renovables, y por lo tanto,
disminuyen la sustancia del bien. Como seala Max Arias-Schreiber u... los frutos
(oo.) se desprenden del bien principal sin que con ello se altere su sustancia, en
tanto que los productos alteran o disminuyen esta sustancia, desde el momento en
que se extraen (y tambin en nuestra opinin, desde que se separan o recogen)
del bien principal" (ARIAS SCHREIBER, Tomo IV, p. 91).
As, constituyen ejemplos de productos el petrleo y los minerales. En estos
casos, se trata de recursos que se agotan.
El Cdigo no ha contemplado el caso de los bienes que generen productos y que
sean entregados en prenda. Sin embargo, teniendo en cuenta lo sealado en el
artculo 895, en el sentido de que las disposiciones de los frutos les resultan
aplicables, en tanto no los excluyan expresamente, y dado que no existe
disposicin alguna que limite la aplicacin del presenta artculo a los productos,
entonces se puede dar vlidamente la presente disposicin a la prenda de bienes
que produzcan productos.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995;
ARIASSCH REI BER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo IV, Derechos
Reales. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1998; DE CUPIS, Adriano. Instituzioni di
Diritto Privatto, tomo 11, Milano, 1975; MARTINEZ PEREDA-RODRIGUEZ, Jos
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Manuel. La prenda de cosa fructfera y el artculo 1868 del Cdigo Civil. En
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Ao LXV, julio-agosto N 593, 1989;
SOHN, Rodolfo. Instituciones de Derecho Privado Romano. Historia y sistema.
Madrid, 1928.
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PRENDA DE BIEN DESTINADO A EXPLOTACiN
Si se ha entregado en prenda un bien que por su naturaleza est destinado a ser
explotado econmicamente, quien lo guarda debe cuidar que sea explotado, con
conocimiento del propietario. Los frutos de esta explotacin pertenecen al
propietario, pero el acreedor puede aplicarlos a la amortizacin de intereses,
gastos y, si alcanza, a la del capital.
El propietario puede oponerse a la explotacin por el depositario, si importa riesgo
para el bien.
Toda cuestin relacionada con la explotacin del bien prendado se tramita como
incidente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.890, 1057, 1076, 1077
Comentario
Fernando Tarazona Alvarado
Se parte del supuesto de que existen determinados bienes que por naturaleza se
encuentran afectados a la realizacin de una actividad econmica. Pero el
problema surge cuando se quiere hallar ese criterio diferenciador, que nos seale
cundo nos encontramos frente a un bien que tenga dicha naturaleza.
Al respecto, debe indicarse que todos los bienes son susceptibles de ser
explotados econmicamente. Es el caso, por ejemplo, de un automvil: puede ser
utilizado para uso particular, o se lo puede utilizar como taxi. Lo mismo ocurre con
una vivienda, que puede ser usada como casa-habitacin o darse en
arrendamiento.
Adems, puede decirse que al final todos los bienes cumplen una finalidad
econmica, es decir, todos son explotados econmicamente, al margen de que se
le d un uso particular o comercial, porque aun en aquel, el propietario obtiene un
beneficio con su utilizacin.
As tenemos que en el caso del dueo de un automvil que le da un uso particular,
dicho uso le va a representar un ahorro de dinero, porque de no hacerlo, tendra
que gastar en movilidad; o el caso del que utiliza su casa como vivienda casa-
habitacin, de igual manera obtiene un beneficio, porque se est ahorrando los
gastos de hospedaje que le irrogara un hotel o una casa en alquiler.
Al final, pues, siempre se va a obtener un beneficio con el uso de un bien. Por ello,
resulta por lo tanto criticable que se haga una distincin de los bienes en f.uncin
de la naturaleza de ser explotable econmicamente, porque, como acabamos de
ver, todos los bienes cumplen una determinada finalidad econmica.
Creemos, por tanto, que lo que el legislador ha querido es hacer referencia a los
bienes que se encuentran siendo explotados econmicamente al momento de la
constitucin de la prenda, los mismos que generan frutos. Por ejemplo, cuando se
da en prenda un automvil que presta servicio de taxi, una maquinaria que integra
un circuito de produccin, etc.
En dichos casos, el acreedor, o el tercero a quien se le ha encargado su custodia,
debe cuidar de que el bien siga afectado a la actividad econmica. La finalidad es
evitar perjudicar al propietario del mismo, en vista de que su paralizacin impedira
que siga percibiendo los frutos.
Se puede decir que esta prenda es una intermedia entre la prenda ordinaria y la
prenda sin desplazamiento, en razn de que si bien el propietario se desprende de
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ella, como sucede en la prenda ordinaria, dicha desposesin no va a significar la
paralizacin de la explotacin del bien, por lo que el propietario del mismo va a
poder seguir beneficindose de los frutos que produzca, cosa que ocurre en la
prenda sin desplazamiento.
Evidentemente, la situacin de que se siga explotando el bien dado en prenda
constituye una facultad del propietario. Por consiguiente, si lo estima conveniente,
puede oponerse vlidamente a que, una vez en poder del acreedor o tercero
designado, se siga explotando, no necesitando dar mayores explicaciones.
La explotacin del bien debe realizarse en la forma ordinaria, es decir, sin que se
abuse del mismo, y con ello se cause riesgo para el bien. En caso contrario, el
propietario se encuentra facultado para oponerse a su explotacin, por parte del
acreedor, sin necesitar de probar dicho riesgo. Pero en caso de haber existido
abuso en el uso del bien, el propietario puede vlidamente demandar daos y
perjuicios, debiendo tramitarse dicha pretensin como proceso sumarsimo.
Los frutos que genere el bien pertenecen al propietario, conforme se seala en
dicho artculo, el mismo que guarda concordancia con los artculos 1057 Y 1071,
siendo facultad del acreedor el imputarlo a los intereses, gastos y al capital del
crdito, en ese orden. Caso contrario, los percibe el propietario del bien.
Si bien en el artculo bajo comentario no se ha contemplado el caso de los bienes,
que como consecuencia de la explotacin, generen productos y no frutos, sin
embargo les resulta aplicable en razn de lo sealado en el artculo 895 del
Cdigo, no existiendo disposicin que los excluya.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta, primera edicin. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1995.
.18~
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RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO DE LA PRENDA
El depositario que abusa de la prenda es responsable de la prdida o deterioro,
aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que demuestre que la prdida o
deterioro se habran producido aun cuando no hubiese abusado del bien
prendado.
Si el bien prendado se deteriora, procede la designacin de un nuevo depositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.lI, 1819, 1820, 1821, 1824
Comentario
Manuel Muro Rojo Alfonso Rebaza Gonzlez
La responsabilidad que asigna la norma bajo comentario parte de considerar a la
obligacin del depositario como una de resultado. En efecto, si aceptamos la
divisin tradicional en obligaciones de medio y de resultado, tendramos que
concluir que la obligacin de depositario compromete el resultado, el cual importa
mantener el bien en las condiciones en que ha sido entregado, esto es, libre de
deterioro y, desde luego, evitar la prdida del mismo.
As, para Muro (p. 48), este artculo, inspirado en el artculo 296, inciso 3 de la
ponencia, disciplina la responsabilidad del acreedor que el abusar de la prenda,
origine su prdida o deterioro aun cuando hubiere actuado sin dolo ni culpa y solo
mediante caso fortuito o fuerza mayor.
Ello obedece a que el depositario asume el cargo en su condicin de especialista
en la materia, lo cual determina que la diligencia que le puede ser exigida en el
cuidado del bien se encuentra por encima de la normal. De ah que la prueba de
haber actuado con la diligencia debida lo exonere de responsabilidad. En
consecuencia, el depositario se encuentra sujeto a responsabilidad aun en cuando
hubiere mediado caso fortuito o fuerza mayor.
En opinin de Azuero (p. 170), "hay obligacin del acreedor prendario de
conservar la prenda para no ser incurso en culpa leve, se cae de su peso que el
constituyente, primera persona gananciosa con ello y primera persona que con ojo
avizor est ocupada en que esto se verifique, deber indemnizarle al acreedor
prendario todas las impensas en que por este motivo haya debido efectuar".
No obstante, se advierte que la norma en resea establece una condicin para
que se active la responsabilidad del depositario. En efecto, para que el depositario
responda aun en caso fortuito o fuerza mayor, se requiere que este se encuentre
abusando del bien prendado.
El requisito de abuso aludido presupone dos hiptesis, a saber (ARIAS-
SCHREISER, p. 114):
- Que, sin estar autorizado para ello, el depositario utilice el bien. En este
supuesto, el solo uso precipita la aplicacin de la norma bajo anlisis, habida
cuenta de que se trata de un uso que por infringir las obligaciones de depositario,
resulta equiparable al abuso del bien.
- Que, estando autorizado para el uso del bien, el depositario abuse de este
derecho, extralimitndose en el uso o dndole uno distinto del previsto o
inconveniente para su conservacin.
La ausencia del requisito del abuso entonces, esto es, en el supuesto de que la
prdida o deterioro del bien se produjera sin que haya mediado abuso por parte
del depositario, determina que la responsabilidad del depositario deber regirse
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por el criterio de culpa, entendido como la negligencia -en sus diferentes nivelesen
el cuidado del bien. Por ende, la responsabilidad, aun en el supuesto de caso
fortuito o fuerza mayor, se encuentra circunscrita al supuesto en que haya
mediado abuso del bien por parte del depositario.
Estas consideraciones nos permiten advertir el carcter sancionador de la norma
bajo comentario. En efecto, es solo mediando abuso del bien que se activa la
responsabilidad sin culpa por parte del depositario; caso contrario, la culpa del
depositario contina siendo requisito para que se genere obligacin de indemnizar.
De otro lado, es preciso analizar las consecuencias y eventuales problemas sin
solucin que genera el caso del depositario infiel que enajena y entrega en
posesin un bien sobre el que pesa una prenda constituida por registro. Este
temperamento constituye una deficiencia de la norma bajo anlisis, en cuanto no
establece sancin para el depositario que en abierta contravencin a sus
obligaciones enajene el bien dado en custodia a favor de un tercero que lo
adquiera de buena fe.
En este supuesto, el tercero adquirente de buena fe mantiene su adquisicin, aun
cuando la prenda hubiese estado inscrita con anterioridad. Este supuesto se ve
agravado si este tercero adquiere el bien por prescripcin, en cuyo caso, el
Registro debe ceder ante este medio de adquisicin de propiedad.
Estos efectos han pretendido ser atemperados proponiendo, en primer lugar, la
persecutoriedad de la garanta mobiliaria; conforme a la cual la prenda mantiene
vigencia aun cuando el bien hubiese sido enajenado a un tercero. Adicionalmente,
se ha propuesto establecer sanciones civiles y penales al depositario infiel -ya sea
el propio deudor o un tercero- que enajene un bien afectado en garanta.
Sin rechazar el avance en la regulacin que importa estas propuestas,
consideramos que estas disposiciones no solucionan el problema.
En efecto, es materia pacfica que la prescripcin y la buena fe del adquirente del
bien prevalecen frente al principio de persecutoriedad de las garantas. Sostener lo
contrario aumentara los costos de transaccin y generara un clima de
inseguridad jurdica en perjuicio del trfico comercial de los bienes muebles. Lo
propio ocurre con las sanciones civiles y penales que se pretende establecer al
depositario infiel, pues si bien desincentivan este tipo de conductas, la victoria
resulta prrica en la medida en que, aun aplicando estas sanciones, el acreedor no
podr ejecutar el bien que garantizaba su crdito por ser de propiedad de un
tercero que lo ha adquirido de buena fe o por prescripcin.
Como se puede advertir, cuando el depositario decide faltar a sus obligaciones, la
proteccin que ofrece nuestro ordenamiento al acreedor es prcticamente nula.
Finalmente, el segundo prrafo del artculo en resea se explica por s mismo.
Procede la designacin de un nuevo depositario si el bien prendado se deteriora.
Dicho deterioro deber ser imputable al depositario en el supuesto en que no
exista abuso del bien. No obstante, de haber mediado abuso sobre el bien, el
depositario responde aunq ue no tenga culpa, conforme a lo dispuesto en el primer
prrafo del artculo en resea. Todo ello -qu duda cabe- sin perjuicio de la
obligacin del depositario sustituido de indemnizar los daos derivados del
deterioro.
DOCTRINA
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ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Tomo VI. Derechos Reales de Garanta. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998;
AVENDAO VALDEZ, Jorge. La prenda civil. En: Derechos Reales. Seleccin de
Textos. Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000; AZUERO HERMIDA,
Alfredo. Apuntamientos generales sobre las garantas del acreedor con estudio
particular del contrato de prenda en Derecho Civil colombiano. Tesis para optar el
Doctorado en Derecho. Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, Bogot,
1968; DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo
111. Editorial Tecnos, Madrid, 1997; MURO, A. Manual de Derechos Reales de
Garanta. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1999; PREZ VIVES, lvaro.
Garantas Civiles. Editorial Temis, Bogot, 1990; REBAZA GONZLEZ, Alfonso.
Comentario al Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria. En: "El Peruano': 26
de junio de 2003, p. 18; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho
Civil. Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1943; VALENCIA ZEA, Arturo.
Derecho Civil. Editorial Temis, Bogot, 1964.
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OBLIGACiN DE DEVOLVER LA PRENDA
El que guarda el bien prendado est obligado a devolverlo cuando se cumpla la
obligacin y queden satisfechos los gastos de conservacin, bajo responsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1067,1321
Comentario
Miguel Inchustegu; Zevallos
En el artculo 1080 se establece que la devolucin del objeto dado en garanta una
vez cumplida la obligacin principal es un derecho que tiene todo deudor y una
obligacin para el acreedor prendario.
En dicho artculo se desarrolla uno de los derechos esenciales que tiene el deudor
prendario en todo contrato de garanta, el cual es el de solicitar la devolucin del
bien dado en prenda una vez que se ha cumplido con la obligacin principal y con
satisfacer los gastos de conservacin que ha realizado el acreedor para el
mantenimiento del bien dado en prenda.
La entrega del objeto dado en garanta al acreedor, ya sea en forma fsica o
jurdica, concede a este los dos derechos ms importantes en un contrato real de
garanta: la preferencia y la exclusividad. Frente a ello, el deudor tiene el derecho
a exigir al acreedor prendario la devolucin del bien una vez cumplida la obligacin
principal.
La obligacin a que se contrae el artculo bajo comentario es sumamente
importante porque desarrolla un precepto incuestionable, el cual es que al
cumplirse con la obligacin principal y satisfechos los gastos de conservacin, ya
no existe nada por garantizar.
Dicha obligacin a que se contrae el Cdigo Civil peruano de 1852, en su artculo
2003 estableca que "el acreedor est obligado a devolver la prenda al dueo, en
el acto de ser pagado su precio, o de cumplirse la obligacin".
Igualmente fue recogida la obligacin desarrollada en el artculo 1080 por el
Cdigo Civil peruano de 1936, estableciendo en su artculo 993 que "el que
detiene la prenda est obligado a devolverla cuando se cumple la obligacin".
Considero importante tener en cuenta que en el artculo 1080 se establece que la
obligacin de entrega del bien dado en garanta debe producirse nicamente
cuando el deudor ha cumplido con la obligacin principal y con satisfacer los
gastos de conservacin, con lo cual se establece claramente que dichos gastos se
encuentran tambin garantizados con la misma prenda y, asimismo, se demuestra
el carcter indivisible de la garanta.
En efecto, la garanta prendaria al igual que en los otros derechos reales de
garanta, tiene el carcter de indivisible, esto se demuestra al establecerse
claramente que solo puede originarse la obligacin de entrega del objeto prendario
una vez que se cumpla con cancelar totalmente la obligacin (capital, los
intereses, los gastos de conservacin y otros).
Al respecto, es necesario tener presente lo establecido sobre el punto del pago de
los gastos de conservacin establecidos en el Cdigo Civil peruano de 1852, el
cual en su artculo 1995 estableca que "los gastos que el acreedor hiciere en la
conservacin de la prenda, sern pagados por el deudor", y en el Cdigo Civil
peruano de 1936, el cual en su artculo 990 estableca que" los gastos hechos en
la conservacin de la prenda sern pagados por el deudor".
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Una vez cumplida la obligacin principal procede la restitucin del objeto
prendado, la cual tendr que realizarse respetando lo establecido en el artculo
1062, que indica que en el documento en el cual consta la prenda, debe
mencionarse la obligacin principal y contener una designacin detallada del bien
gravado, esa designacin del bien normalmente se desarrolla mediante un
inventario del mismo.
Al respecto y de conformidad con lo establecido en el artculo 1062 el propietario,
al poder elaborar un inventario del bien en el contrato de prenda, podr una vez
cumplida la obligacin principal, solicitar la devolucin del bien dado en prenda y
comprobar los menoscabos o deterioros sufridos por el mismo y, si los hubiera,
solicitar al acreedor su indemnizacin correspondiente siempre y cuando dicho
deterioro no sea producido por el mero transcurso del tiempo.
Asimismo, es importante tener en cuenta que la obligacin de devolver el bien no
se refiere nicamente para el evento en que se cumpli con la obligacin principal,
sino que es efectiva en todos los casos en que se extingue la garanta prendaria,
con excepcin del supuesto de realizacin del bien.
En efecto, se debe tener presente que aparte de la obligacin de devolver el bien
una vez que se cumpla con la obligacin principal, tambin existir la obligacin de
devolver el bien dado en garanta prendaria cuando se produzcan las causal es de
extincin indicadas en el artculo 1090 del Cdigo Civil peruano, las cuales son:
- Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, la cual obviamente se
puede producir con el cumplimiento de esta, pero tambin se produce por la
anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
- Cuando se produce la renuncia expresa o tcita al contrato de prenda por parte
del acreedor.
- Cuando se produce la destruccin total del bien dado en garanta prendaria, en
este caso, como se analizar al estudiar el artculo 1081, en dicho supuesto el
acreedor deber pagar el valor del objeto prendario perdido o sustituirlo por otro
bien de la misma especie y calidad, salvo que pruebe que se perdi sin su culpa.
- Cuando se expropia el bien, en dicho caso se produce la entrega del bien al
Estado.
- Cuando se da la figura de consolidacin, la cual se origina cuando el acreedor
adquiere la propiedad del bien mueble entregado a l en garanta prendaria. En
dicho caso, la prenda queda extinguida por regla general, ya que en la doctrina no
se admite el supuesto de prenda sobre bien propio.
Cuando se presentan las causales de extincin de la prenda establecidas
en el artculo 1090 del Cdigo Civil peruano, aparte de la causal de extincin de la
obligacin principal que se entiende realizada con el cumplimiento de esta,
tambin se debe entender que la obligacin principal se extingue cuando se
produce la anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin, cuando el
acreedor renuncia al contrato de prenda ya sea en forma tcita o expresa.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2002; MONTEL, Alberto. Sobre el
contenido de la relacin de prenda. En Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin, tomo XXXVIII. Montevideo, 1940; PLANIOL, Marcel y RIPERT,
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Georges. Tratado Prctico de Derecho Civil francs, tomo 111, Les Biens. La
Habana, Cultural S.A., 1942.
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PRDIDA DE LA PRENDA POR EL DEPOSITARIO
Si se pierde la prenda por culpa del depositario, este debe sustituirla por otra de la
misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a eleccin del acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. art 1969
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
En este artculo se regula el tema referente a la prdida del bien dado en garanta
prendaria por culpa del acreedor, al ser l quien va a cumplir las funciones de
depositario con todos sus deberes y derechos, o encargar a un tercero que cumpla
dichas funciones.
Dicho deber se origina en que, como en todo contrato de prenda, la propiedad del
bien es del deudor y/o constituyente y, por lo tanto, el acreedor en virtud a dicho
acuerdo conserva en su poder una cosa ajena, por lo que tiene como obligacin
principal la de responder por su custodia y actuar como un diligente depositario.
Es importante notar que al no especificarse qu grado de prdida sufre el bien
dado en garanta, nos encontramos frente a dos posibilidades que contempla el
presente artculo, que podrn ser prdida total o parcial.
En el caso de tratarse de una prdida total del bien dado en garanta, el obligado
pagar el valor ntegro del objeto o lo sustituir por otro de la misma especie y
calidad, y cuando se trate de una prdida parcial del bien dado en garanta la
doctrina ha establecido que deber abonarse tambin parcialmente el valor
desaparecido, subsistiendo la garanta sobre la parte restante del bien.
Asimismo, en el artculo 1081 se establece que la prdida tiene que ser por culpa
del depositario, pero dicho precepto se considera extensible al dolo, en razn de
que si en el ordenamiento jurdico se establece que por culpa es responsable el
depositario, con mayor razn debe ser responsable si su accionar ha sido
realizado con intencin.
En lo referente al supuesto de prdida del bien que se origine por una causa no
imputable, en tal caso, no opera la obligacin de restituir el bien por parte del
acreedor o tercero siempre y cuando se acredite debidamente la causa no
imputable.
Dicha obligacin de restituir el bien dado en prenda tambin fue recogida en el
Cdigo Civil peruano de 1852, en el artculo 2004, al sealarse que "si se perdiese
la prenda, ser pagada por el acreedor; quien slo podr eximirse de esa
obligacin, probando que no se perdi por su culpa".
Asimismo, se estableci en el Cdigo Civil peruano de 1936, en el artculo 904,
que "si se pierde la prenda entregada al acreedor, ste pagar su valor, salvo que
pruebe que se perdi sin su culpa".
Como se puede apreciar, en los Cdigos Civiles de 1852 y de 1936 se estableca
una presuncin juris tantum de culpa. Esto quiere decir que en principio el
acreedor responda siempre por la prdida o deterioro. Para eximirse de la
responsabilidad, deba destruir la presuncin y acreditar que no hubo culpa.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge.
Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo
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Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1989; REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentaras. Tomo V. Lima, 1988.
Isa
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PRDIDA DE LA PRENDA DESPUS DE CUMPLIDA LA OBLIGACiN
Cuando la prdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida
despus de cumplida la obligacin principal, aquel pagar el valor actual de la
prenda si no tuvo motivo para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se
habra perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien deba
recibirla.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls. 1079, 1314, 1315, 1319, 1321 Y 1330
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
En el presente artculo se estudia el evento de prdida del bien dado en garanta
prendaria cuando esta se produce por una causa no imputable, es decir cuando se
produce la prdida del bien por un evento de fuerza mayor y/o por un caso fortuito.
En efecto, en el artculo 1315 del Cdigo Civil peruano se establece claramente
que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso",
En consecuencia, la prdida del bien dado en garanta tiene que deberse a un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en
garanta se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido
considerablemente.
Es importante tener en cuenta que en el artculo bajo comentario, solamente se
est analizando el caso de prdida por causa no imputable ocurrida despus de
cumplida la obligacin principal, por lo que, contrario sensu, si se produce un caso
de prdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la
obligacin principal, el acreedor y/o tercero se encontraran exonerados del pago
del valor actual del bien dado en garanta.
Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido
correctamente que el supuesto del artculo 1082 se aplicar siempre y cuando el
deudor hubiera cumplido con la obligacin principal, esto es que si solamente
hubiera cumplido con el pago de la deuda e intereses y no hubiera terminado de
cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una prdida del bien
dado en garanta, no podra recaer en el acreedor y/o tercero la obligacin del
pago del valor actual del objeto dado en prenda.
Por otro lado, es tambin importante tener en cuenta que el legislador ha
establecido que el acreedor podra eximirse de la obligacin si tuviera algn
motivo para demorar la devolucin y/o para seguir reteniendo el bien. El presente
artculo se refiere especficamente a que el acreedor retiene el bien en forma
indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa
podr eximirse de la sancin establecida en el artculo 1082. En ese anlisis
podramos decir que una justa causa sera, para el acreedor, no entregar el bien
dado en garanta prendaria cuando el propietario se encuentre ausente y carezca
de familiares a los cuales pueda entregarles el bien.
Igualmente, el legislador ha sealado que frente a la obligacin del pago del valor
actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artculo 1082, el
acreedor puede eximirse de esa obligacin si puede probar que se habra perdido
el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien.
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Dicha excepcin la consideramos muy acertada y proviene de un anlisis muy
objetivo, debido a que en ese supuesto sera un abuso y perjuicio para el acreedor
y/o tercero tener que asumir el pago del valor actual del bien dado en prenda.
Sobre la obligacin de reponer el valor actual del bien dado en prenda, el Cdigo
Civil peruano de 1852 estableca en su artculo 2005 que "cuando la prdida fuere
por accidente o caso fortuito, acaecido despus de pagado el crdito o de
cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no
tuvo justa causa para demorar su devolucin. Tiene igual responsabilidad el
acreedor que, sin haber tenido causa legal para rehusar, no quiso anteriormente
admitir el pago de su crdito que le haca el deudor".
Ntese que en dicho artculo se establece la responsabilidad del acreedor que no
quiso admitir el pago del deudor; dicho supuesto ha sido descartado por el Cdigo
Civil peruano vigente.
Igualmente, el Cdigo Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario,
estableca en su artculo 995 que "cuando la prdida es por fuerza mayor o caso
fortuito, acaecido despus de cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar
el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolucin, salvo que
pruebe que se habra perdido por la misma causa en poder del deudor".
Finalmente, al igual que lo establecido en el Cdigo Civil vigente, en los Cdigos
de 1852 y de 1936 observamos que se define al objeto dado en garanta prendaria
como "prenda", lo cual considero que est siendo mal utilizado, ya que solamente
se puede hablar de prenda al referirse al contrato de garanta y/o para designar al
derecho real y no debe ser utilizado para designar al bien dado en garanta.
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PRDIDA DE LA PRENDA DESPUS DE CUMPLIDA LA OBLIGACiN
Cuando la prdida se produce por causas no imputables al depositario, ocurrida
despus de cumplida la obligacin principal, aquel pagar el valor actual de la
prenda si no tuvo motivo para demorar su devolucin, salvo que pruebe que se
habra perdido por la misma causa, de haber estado en poder de quien deba
recibirla.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar1s. 1079, 1314, 1315, 1319, 1321 Y 1330
Comentario
Miguel Inchustegui Zevallos
En el presente artculo se estudia el evento de prdida del bien dado en garanta
prendaria cuando esta se produce por una causa no imputable, es decir cuando se
produce la prdida del bien por un evento de fuerza mayor y/o por un caso fortuito.
En efecto, en el artculo 1315 del Cdigo Civil peruano se establece claramente
que "caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso".
En consecuencia, la prdida del bien dado en garanta tiene que deberse a un
evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que origine que el bien dado en
garanta se pierda y/o deteriore a tal punto que su valor se vea reducido
considerablemente.
Es importante tener en cuenta que en el artculo bajo comentario, solamente se
est analizando el caso de prdida por causa no imputable ocurrida despus de
cumplida la obligacin principal, por lo que, contrario sensu, si se produce un caso
de prdida por causa no imputable durante el periodo de cumplimiento de la
obligacin principal, el acreedor y/o tercero se encontraran exonerados del pago
del valor actual del bien dado en garanta.
Asimismo, es necesario tener presente que el legislador ha establecido
correctamente que el supuesto del artculo 1082 se aplicar siempre y cuando el
deudor hubiera cumplido con la obligacin principal, esto es que si solamente
hubiera cumplido con el pago de la deuda e intereses y no hubiera terminado de
cancelar los gastos de mantenimiento del bien, y ocurriera una prdida del bien
dado en garanta, no podra recaer en el acreedor y/o tercero la obligacin del
pago del valor actual del objeto dado en prenda.
Por otro lado, es tambin importante tener en cuenta que el legislador ha
establecido que el acreedor podra eximirse de la obligacin si tuviera algn
motivo para demorar la devolucin y/o para seguir reteniendo el bien. El presente
artculo se refiere especficamente a que el acreedor retiene el bien en forma
indebida y, por lo tanto, cuando el acreedor retenga el bien por una justa causa
podr eximirse de la sancin establecida en el artculo 1082. En ese anlisis
podramos decir que una justa causa sera, para el acreedor, no entregar el bien
dado en garanta prendaria cuando el propietario se encuentre ausente y carezca
de familiares a los cuales pueda entregarles el bien.
Igualmente, el legislador ha sealado que frente a la obligacin del pago del valor
actual del bien dado en prenda en el supuesto indicado en el artculo 1082, el
acreedor puede eximirse de esa obligacin si puede probar que se habra perdido
el bien por la misma causa de haber estado en poder del propietario del bien.
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Dicha excepcin la consideramos muy acertada y proviene de un anlisis muy
objetivo, debido a que en ese supuesto sera un abuso y perjuicio para el acreedor
y/o tercero tener que asumir el pago del valor actual del bien dado en prenda.
Sobre la obligacin de reponer el valor actual del bien dado en prenda, el Cdigo
Civil peruano de 1852 estableca en su artculo 2005 que "cuando la prdida fuere
por accidente o caso fortuito, acaecido despus de pagado el crdito o de
cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar el valor de la prenda, si no
tuvo justa causa para demorar su devolucin. Tiene igual responsabilidad el
acreedor que, sin haber tenido causa legal para rehusar, no quiso anteriormente
admitir el pago de su crdito que le haca el deudor".
Ntese que en dicho artculo se establece la responsabilidad del acreedor que no
quiso admitir el pago del deudor; dicho supuesto ha sido descartado por el Cdigo
Civil peruano vigente.
Igualmente, el Cdigo Civil peruano de 1936, sobre el tema bajo comentario,
estableca en su artculo 995 que "cuando la prdida es por fuerza mayor o caso
fortuito, acaecido despus de cumplida la obligacin principal, el acreedor pagar
el valor de la prenda, si no tuvo justa causa para demorar su devolucin, salvo que
pruebe que se habra perdido por la misma causa en poder del deudor".
Finalmente, al igual que lo establecido en el Cdigo Civil vigente, en los Cdigos
de 1852 y de 1936 observamos que se define al objeto dado en garanta prendaria
como "prenda", lo cual considero que est siendo mal utilizado, ya que solamente
se puede hablar de prenda al referirse al contrato de garanta y/o para designar al
derecho real y no debe ser utilizado para designar al bien dado en garanta.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; AVENDAO VALDEZ, Jorge.
Derechos Reales. Materiales de enseanza para el estudio del Libro V del Cdigo
Civil, segunda edicin. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, 1989; REVOREDO DE DEBAKEY, Dalia (compiladora). Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima, 1988.
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NORMA DE REMISiN PARA LA REDUCCiN DE LA PRENDA
Es aplicable a la prenda lo dispuesto en los artculos 1115 y 1116.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1115, 1116
C.P.C.5' disp. finalinc. 1)
Comentario
Ricardo Beaumont Callirgos
Esta norma es una innovacin del legislador de 1984, ya que no se encontraba
recogida por el Cdigo derogado. Con esta norma se introduce por primera vez en
la legislacin peruana la figura de la reduccin de la prenda. Inspirada en la
normativa civil italiana, halla su fuente en los artculos 2872 y 2874 del Cdigo
Civil italiano, preceptos que si bien se refieren a la reduccin, estn previstos para
el caso de la hipoteca y no as para la prenda, supuesto descrito en la norma
peruana.
Al respecto, como Lucrecia Maisch Von Humboldt seala, los modernos Cdigos
siguiendo al italiano solo admiten esta figura con relacin a la hipoteca (en
REVOREDO, p. 253).
En notable posicin contraria a la tendencia legislativa de la poca, nuestra norma
adopta la reduccin en caso de prenda. Sin embargo el legislador no asume su
responsabilidad y descuida el rgimen aplicable a esta, optando por la solucin
ms facilista y menos comprometida, como lo es establecer una norma remisiva
para ese efecto, tcnica legislativa que actualmente busca ser superada y
eliminada en consideracin a la incertidumbre que genera al dejar el ntegro de la
regulacin librada a la interpretacin de los operadores jurdicos. Por este artculo
se torna aplicable a la prenda la reduccin convencional y la judicial que rigen para
la hipoteca, reguladas al interior de los artculos 1115 y 1116 de Cdigo Civil,
respectivamente, cuya pertinencia pasamos a analizar.
El artculo 1115 del Cdigo Civil permite que el monto de la prenda pueda
reducirse mediante acuerdo entre el acreedor y el deudor, el mismo que por
mandato imperativo de este artculo solo tendr efecto frente a terceros despus
de su inscripcin en el Registro.
Aqu, surgen tres puntos por revisar:
a) Primero, en qu casos opera la reduccin?
Sobre esto, primeramente, advertimos el innegable vnculo entre la indivisibilidad
de la prenda y el novedoso derecho de reduccin, aparente excepcin a la regla
de la indivisibilidad. Conforme al artculo 1056 de Cdigo Civil, "la prenda es
indivisible y garantiza la obligacin, mientras no se cumpla ntegramente, aun
cuando dicha obligacin o el bien prendado sean divisibles"; incluso, en caso de
que se hubieran prendado varios bienes, no puede des afectarse ninguno sin
pagar el total de la obligacin, salvo pacto distinto; aqu est "la clave" de la
reduccin convencional; las partes pueden pactar la desafeccin de algunos
bienes prendados (en caso de ser varios), en un acto que a nuestro modo de ver
importa ms "renuncia" que "reduccin"; no obstante no es lo nico previsto, ya
que en el pacto puede establecerse, respetando el principio de indivisibilidad de la
prenda, que el monto del gravamen que afecta al bien o bienes se reduzca en
determinado porcentaje, el cual debe ser fijado por las partes. Este ltimo es un
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caso de reduccin propiamente dicha, ya que no toca a los bienes como s lo hace
la renuncia.
La reduccin convencional librada a la autonoma privada puede producirse en
cualquier momento, aun a la semana siguiente de constituido el gravamen; no
obstante, el momento ideal para esta a satisfaccin de ambas partes -ser cuando
el monto de la deuda principal haya sido amortizado en ms del cincuenta por
ciento (+ 50%)-, caso en el cual el riesgo de que el deudor no cumpla con su
obligacin disminuye, en consecuencia la reduccin se justifica, puesto que por
montos mnimos no resulta lgico mantener el monto inicial del gravamen que
garantiza el ntegro de la deuda.
El problema surge cuando el monto del gravamen no es elevado y se limita a un
valor pequeo, la respuesta sin duda es, que resulta procedente la reduccin de
cualquier prenda sin importar su monto, reconocindose una especial importancia
de esta, cuando el valor que grava los bienes es bastante elevado, como en el
caso de crditos garantizados con la prenda de maquinaria pesada y/o equipos
altamente especializados.
b) Segundo en la prenda de qu tipo de bienes opera la reduccin?
Es aqu donde afrontamos uno de los primeros problemas que nos plantea la
norma remisiva bajo comentario, y es que como se desprende literalmente del
texto del artculo 1115 del Cdigo Civil, la reduccin "solo tendr efecto frente a
terceros despus de su inscripcin en el Registro"; precepto de carcter imperativo
que a simple vista nos lleva a concluir que solo los bienes muebles registrables e
inscritos pueden ser objeto de prenda con el beneficio de la reduccin. Nada ms
errado, ya que esta reduccin se basa en la autonoma privada de las partes,
principio que en todo caso valida el acto de reduccin atendiendo a que nuestro
sistema de bienes y prenda se rige esencialmente por la tradicin, salvo
excepciones, como en el caso de los bienes muebles inscritos en algn Registro
Pblico, supuesto en el que opera la prenda con entrega jurdica.
c) Tercero; cmo se realiza la reduccin? (aspecto formal).
El artculo 1055 de Cdigo Civil prescribe que "la prenda se constituye sobre un
bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento
de cualquier obligacin", vlidamente concluimos que as como cualquier bien
mueble puede ser objeto de prenda, cualquier prenda puede ser objeto de
reduccin, afecte a un mueble inscrito o no. El pacto de reduccin es plenamente
vlido. Sin embargo, realizada la aclaracin tcnica, observamos que para que la
reduccin opere vlidamente, resulta necesario que este acuerdo conste en un
documento, de preferencia uno que revista la misma forma del contrato, que
contiene la voluntad de constituir prenda en garanta del cumplimiento de una
obligacin y la propia obligacin principal, esto en atencin al artculo 1413 del
Cdigo Civil, el cual prev la modificacin del contrato (aspecto formal). La
reduccin, en el fondo, implica la modificacin del contrato principal.
En caso de que no se observe la forma prescrita para el contrato, cualquier otro
documento que se otorgue constituir sencillamente un medio de prueba.
Nosotros consideramos necesaria la manifestacin por escrito de la reduccin de
la prenda, debido a que este es el nico que garantiza y protege realmente al
deudor prendario.
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No obstante lo mencionado, aplicable como regla general, existe otro supuesto
que s requiere una formalidad especial, este es, la prenda con entrega jurdica, en
virtud de la cual un bien mueble inscrito en el Registro que le corresponda
conforme su naturaleza, es gravado con la prenda, en cuyo caso opera la entrega
jurdica del bien al acreedor.
El bien gravado nunca pasa "a manos" del acreedor, permanece en poder del
deudor; la entrega importa una ficcin jurdica, que solo surte efecto desde su
inscripcin en el Registro respectivo, conforme el artculo 1059 C.C. De esto,
observamos que en el caso de bienes muebles inscritos opera la forma ad
solemnitatem (inscripcin en el Registro), lo cual nos lleva a concluir, creemos
vlidamente, que cualquier otro documento emitido donde conste la constitucin
de la prenda con entrega jurdica solo sern medios de prueba que en el mejor de
los casos facilitarn la inscripcin de la garanta.
En consecuencia, la reduccin de este tipo de prenda, en virtud del artculo 1413
del Cdigo Civil, para que surta efectos, tambin deber ser inscrita en el Registro
respectivo.
Por su parte, el artculo 1116 del Cdigo Civil se ocupa de la llamada reduccin
judicial de la hipoteca. Aplicando este precepto a la prenda, tenemos que el
deudor en caso de que no se produzca acuerdo entre las partes, podr solicitar al
juez la reduccin del monto de la prenda; caso en el cual el juez deber verificar la
pertinencia de la solicitud, y si la disminucin del importe de la deuda justifica
vlidamente la reduccin. El proceso se tramita, por disposicin del inciso 1 de la
Quinta Disposicin Final del T.U.O del Cdigo Procesal Civil, va proceso
sumarsimo, proceso que se caracteriza por la concentracin, reduccin de
trminos y oralidad, principalmente.
Sobre este tema, el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil: Libro de los Derechos
Reales (aprobado preliminarmente en abril del ao 2002), mantiene el criterio del
legislador de 1984, pero en lugar de repetir una norma de remisin, ubica el
precepto al interior de las normas generales aplicables a los derechos de garanta
real.
El artculo 1061 del Proyecto hace referencia a la reduccin, disciplinando su
contenido en tres incisos, cuya redaccin debemos reconocer superior a la del
vigente Cdigo Civil. Esta afirmacin en tanto la redaccin del Proyecto elimina la
ambigedad surgida respecto de los bienes prendables que pueden obtener la
reduccin que, como vimos en el artculo 1115 del Cdigo Civil, llevaba a
confusin.
As el referido 1061 del Proyecto dedica su inciso primero a la reduccin
convencional; su inciso segundo a la reduccin judicial, y su inciso tercero a una
prescripcin especfica respecto de la hipoteca y la necesidad de su inscripcin en
el Registro.
Tambin resulta interesante, a propsito de la reduccin aplicable a la prenda, la
innovadora propuesta del Anteproyecto de la Ley de Garanta Mobiliaria, la misma
que motivada en la facilitacin al acceso de financiamiento en condiciones
favorables, como uno de los factores claves de la competitividad que busca
satisfacer al sector productivo nacional, plantea que la constitucin de la garanta
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mobiliaria se realice a travs de su inscripcin en el Registro nico de la Garanta
Mobiliaria, poniendo con esto trmino a la disgregacin registral.
Segn se argumenta en la Exposicin de Motivos del referido Anteproyecto, "el
criterio de la obligatoriedad generar mayor previsibilidad y seguridad dentro del
sistema financiero. Al respecto, es importante precisar que el criterio de inscripcin
en el Registro nico de Garantas Mobiliarias, es personal, permitiendo de esta
manera que todas las garantas mobiliarias gocen de publicidad registral",
Finalmente, admitimos como vlida la interrogante acerca de la relacin entre el
citado Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria y nuestro comentado artculo
1083 del Cdigo Civil, junto a su similar 1061 del Proyecto de Reforma del Cdigo
Civil. Muy sencillo, el rgimen de las reducciones, sean estas convencionales o
judiciales, debera sine qua non ser efectivo a partir de su inscripcin en el citado
Registro, supuesto que favorece a la seguridad jurdica.
Aun cuando el Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria presenta algunas
imprecisiones y omisiones, nos resulta interesante y alentamos desde ac la futura
creacin del Registro nico de la Garanta Mobiliaria.
Si bien la real importancia de la norma comentada, artculo 1083 del Cdigo Civil
vigente, se evidencia nicamente en casos de prenda que afecta bienes de
elevado valor econmico; tales como maquinaria pesada o equipos altamente
especializados, segn la cantidad de bienes afectados, ya que en muchos casos
sobrepasaron con facilidad el costo de un inmueble pequeo. Contrariamente a
esto, su beneficio es mnimo, casi nulo en los supuestos de prenda donde el valor
de los bienes es pequeo, aun cuando suficiente para garantizar el cumplimiento
de determinada obligacin.
DOCTRINA
V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales de Garanta. Editorial San
Marcos. Lima, 1995; A. MURO P.; Manual de Derechos Reales de Garanta:
Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas.
Lima, 1999; CUADROS VI LLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV.
FECAT. Lima, 1996; BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco. Lima, 1998; MAISCH VaN HUMBOLDT,
Lucrecia. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios; Tomo V;
Compilado por: Delia Revoredo de Debakey; Comisin Encargada del Estudio y
Revisin del Cdigo Civil. Lima, 1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max I
CRDENAS QUIROS, Carlos I ARIAS-SCHREIBER M., ngela I MARTNEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta. Tomo VI. Gaceta Jurdica. Lima, 1998; ROCA-SASTRE, Ramn M. y
ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario. Tomo IV. Espaa. s.d.
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CAPTULO TERCERO
PRENDA SOBRE CRDITOS
Y TTULOS VALORES
PRENDA SOBRE CRDITO
Solo pueden darse en prenda crditos que consten de documento, el mismo que
debe ser entregado al acreedor o, de mediar acuerdo entre las partes, ser
confiado a un tercero o depositado en institucin de crdito.
El asentimiento del constituyente es irrevocable y el deudor debe ser notificado.
CONCORDANCIAS:
LEY 26887 arts. 109, 292
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
La tradicional forma de prestar garanta mobiliaria es la prenda, y ella supone la
des posesin y la entrega del bien al acreedor o a un tercero, no admitindose que
el bien prendado se mantenga en poder del constituyente, sino que resulta
esencial para que la prenda exista, que el bien afectado en garanta prendaria sea
desplazado al acreedor o a un tercero depositario (datio rei).
En el Derecho Romano clsico existan dos clases de "pignus" (de puo o
pugnum, porque las cosas que se dan en prenda se entregan con la mano): el
"datio pignoris" que conllevaba la entrega del bien o traditio y el "conventio
pignoris" o garanta por mero acuerdo o pacto, llamndose a esta ltima
"hypotheca". Fue recin en el Derecho postjustinianeo, por obra de los
compiladores bizantinos, que surge una distincin clara entre pignus e hypotheca.
Propie pugnus decimus, quod ad creditorem transit: hypothecam, cum non transit,
nec possessio ad creditorem (ULPIANO, D.XIII, VII, 9.2).
As, la nocin o concepto de prenda conlleva entrega fsica y des posesin del
bien gravado, lo que resulta posible solamente si el bien objeto de prenda es
tangible y fsico o materializado.
Al respecto, los bienes pueden ser tangibles o intangibles, es decir, posibles de
ser o no apreciados a travs de los sentidos. A los tangibles se les conoce
tradicionalmente como "cosas", mientras que a los intangibles como "derechos" o
"acciones". Dada la naturaleza corprea del bien afectado en prenda, este
gravamen o derecho real de garanta recae solamente sobre bienes tangibles, o
sea sobre cosas que puedan "entregarse fsicamente", es decir, poseyndose o
desplazndose el bien afectado en garanta, para impedir la disponibilidad del bien
por su propietario y para lograr la publicidad de la afectacin prendaria.
Es precisamente esta concepcin tangible del bien prendado la que explica el
artculo que comentamos, concepcin que proviene desde sus orgenes latinos y
que se ha seguido en la legislacin comparada y en nuestra legislacin civil. As,
en el Cdigo Civil de 1852, en su artculo 454, al regular acerca del Derecho de
Cosas, se sealaba que "las cosas que estn bajo el dominio del hombre son
corporales o incorporales. Corporales son las que percibimos con los sentidos, las
dems son incorporales, como los derechos y acciones". En el artculo 455 del
mismo Cdigo se sealaba que "Las cosas corporales son muebles o inmuebles";
y, en el artculo 1985, al definir la prenda, se sealaba que "prenda es la cosa
mueble que se da en seguridad de una obligacin contrada". De este modo,
podemos apreciar fcilmente que, segn nuestro primer Cdigo Civil, el bien
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prendado deba ser uno corporal, tangible, apreciable con los sentidos, esto es,
una "cosa".
Los mismos principios y sustento tena la institucin de la prenda en el Cdigo
Civil de 1936, cuyo artculo 981.1} exiga como requisito esencial, la "entrega del
bien al acreedor o a la persona que debe guardarlo". Y esta misma nocin de
"entrega del bien" sustenta nuestra actual legislacin civil (CC de 1984), cuyo
artculo 1055 dispone que "la prenda se constituye sobre un bien mueble,
mediante su entrega...", reiterando en el artculo 1058.2} que es requisito para la
validez de la prenda "que el bien se entregue fsica o jurdicamente al acreedor, a
la persona designada por ste o a la que sealen las partes...", incorporando como
una novedad la mal llamada "entrega jurdica" que no es sino la inscripcin del
gravamen en el Registro en caso de que el bien prendado sea uno que cuente con
inscripcin registral, por lo que realmente no existe "entrega" o desplazamiento o
desposesin alguna del bien prendado, sino una evolucin de la prenda clsica
que sustituye la entrega fsica o desplazamiento material por una inscripcin en el
Registro, por lo que en realidad se trata ms bien de una hipoteca: la hipoteca
mobiliaria, que el legislador del 84 se resisti a incorporar en nuestra legislacin
civil optando por la prenda con "entrega jurdica".
El artculo que nos ocupa tiene pues directa vinculacin con estos temas
bsicos que hemos sealado. Trata acerca de la prenda sobre crditos; y como
sabemos, estos no son bienes corporales, tangibles o apreciables a travs de los
sentidos, por lo que les falta ese elemento corporal o material que se exige para
ser un bien susceptible de ser constituido en prenda y ser "entregado" al acreedor
o a un tercero depositario; elemento que asegura la imposibilidad de disponer
materialmente del bien empeado y asegurar al acreedor la efectividad de la
garanta al tenerlo en su poder o en el de un depositario, lo que no es posible
lograrse en el caso de la prenda sobre crditos por su falta de materialidad o
naturaleza corprea.
Al respecto, es importante apreciar la exigencia que contiene el artculo 886.5 del
Cdigo Civil vigente, para que un crdito sea considerado como bien mueble. En
efecto, segn dicho numeral, o debe ser un ttulo valor o un "... instrumento donde
conste la adquisicin de crditos o derechos personales". Aun cuando en el inciso
1) de este mismo artculo 886 se engloba dentro de la categora de bienes
muebles, a todos aquellos que no tengan la calidad de inmueble segn el artculo
885; en el caso de crditos y derechos personales, se exige que consten en un
instrumento.
El Cdigo Civil anterior (1936), como precedente al actual numeral que
comentamos, sealaba en su artculo 982 que "si la prenda consiste en crditos o
valores, deben cederse o entregarse los ttulos y notificarse al deudor, pero la
notificacin no es necesaria si los documentos son endosables o al portador". Por
tanto, segn el Cdigo anterior, la forma de constituir prenda sobre los crditos era
la cesin. El artculo 1280 del Cdigo Civil alemn (BGB), fuente de este numeral
citado, seala lo mismo: "La dacin en prenda de un crdito para cuya transmisin
bastare el contrato de cesin, solo tendr efecto cuando el acreedor notifique al
deudor de dicho contrato",
La actual norma que es objeto de nuestros comentarios, establece diversos
requisitos para que la prenda sobre crditos se perfeccione, y mantiene la
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necesaria "cartularidad" o "tangibilidad" del crdito prendado. As tenemos los
siguientes requisitos, segn el artculo 1 084 comentado:
a) Solo pueden darse en prenda crditos que consten de documentos; esto
significa que los crditos que no consten de documentos no son susceptibles de
ser afectados en prenda, aun cuando legalmente se consideren bienes muebles.
Este requisito de "constar de documento" se explica precisamente del requisito de
que toda prenda debe ser corporal o cartular o instrumental, condicin
indispensable para que se configure la "entrega" del bien prendado. Sin embargo,
estimamos que dicha exigencia en la prenda de crditos no tiene sentido, pues la
exigencia de la tangibilidad para lograr la entrega tiene en realidad solo la finalidad
de impedir la disposicin del bien prendado y lograr la publicidad del gravamen, lo
que puede conseguirse en el caso de ser un crdito el bien empeado a travs de
otros mecanismos, como notificando al deudor original de dicho crdito prendado
sobre el gravamen constituido o mediante ia inscripcin en registros pblicos
especiales que puedan crearse; por lo que esta exigencia de que el crdito conste
en documento para ser objeto de prenda, debera ser revisada.
b) Debe ser entregado al acreedor, o con acuerdo de las partes entregado a un
tercero, o depositado en una institucin de crdito; exigencia esta que nos
demuestra y ratifica que debe tratarse de un bien corporal, o instrumentado en un
documento, dada la naturaleza real de este derecho de garanta que se
perfecciona solamente con la "entrega" al acreedor o en depsito a un tercero. Sin
embargo, debemos distinguir entre un documento meramente probatorio, un
documento constitutivo y uno dispositivo.
Los documentos probatorios no representan el derecho sealado en ellos, se
limitan a servir de prueba de la existencia de un crdito, por referirse a actos
jurdicos consensuales y que no requieren para su existencia o validez de
formalidad alguna; tal sera un contrato privado en el que Juan reconoce adeudar
a Jos una suma de dinero por alguna transaccin que ambos hicieron, por lo que
en este caso estamos ante un documento meramente probatorio, ad probationem.
Los documentos constitutivos en cambio, adems de servir como prueba de la
existencia del acto jurdico, son necesarios para perfeccionar dicho acto jurdico,
por lo que se refieren a actos solemnes o formales, por tanto se trata de
documentos indispensables para que el acto jurdico tenga existencia jurdica; si
no se observa esa formalidad, simplemente el acto jurdico y el derecho no existen
o carecen de validez. Tal sera el caso de una hipoteca, que requierepor regla- del
otorgamiento de una escritura pblica (salvo excepciones que leyes especiales
contienen que liberan de esta formalidad) o de la fianza que requiere de
documento escrito para tener validez.
Finalmente, la tercera categora de documentos son los dispositivos, los que
adems de servir de prueba y ser necesarios para la existencia del derecho,
representan o contienen el derecho mismo, en modo tal que derecho y documento
constituyen un solo bien, por lo que al disponer del documento se dispone tambin
del derecho contenido en l. Sin tener fsicamente el documento, no es posible
exigir el derecho, ni disponer de este derecho representado o contenido en el
documento. Dentro de esta tercera categora solamente tenemos a los ttulos
valores. Por tanto, este artculo 1084 debera referirse solo a estos ltimos, pues
"entregar" un documento meramente probatorio o constitutivo para la validez de la
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prenda no tiene sentido ni lgica, siendo suficiente y ms importante dicha
"entrega fsica del documento" en el que conste el crdito, el cuarto requisito que
sealamos a continuacin, es decir, la notificacin al deudor del crdito afectado
en garanta de la constitucin de la prenda o su inscripcin registral especial, que
resultan ser ms tiles y lgicos.
c) El asentimiento del constituyente de dar en prenda una acreencia en su favor,
debe ser y es irrevocable; esto es, una vez constituida la prenda sobre un crdito,
sin el previo consentimiento o participacin del acreedor, el constituyente no
podra desafectarlo o liberar la prenda que recae sobre dicho crdito, requisito o
condicin que igualmente opera en la prenda sobre otra clase de bienes y no solo
sobre la prenda de crditos, como se desprende del artculo 1090.3 del Cdigo
Civil.
d) La constitucin de prenda sobre un crdito debe ser notificada al obligado o al
deudor de esa acreencia prendada; lo que tiene lgica, debido a que es necesario
e indispansable que se d noticia a este para que el pago que le corresponde
hacer lo verifique al acreedor prendario y no al acreedor original que ha gravado o
ha afectado dicha acreencia en favor de aquel. Esta misma exigencia se impone
en el caso de la cesin de crditos y de derechos. En efecto, segn lo dispuesto
por el artculo 1215 delCC, "la cesin produce efecto contra el deudor cedido
desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente". Cabe aclarar que
",.. la cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor", conforme al
artculo 1206 y "el deudor que antes de la comunicacin, o de la aceptacin,
cumple la prestacin respecto al cedente, no queda liberado ante el cesionario si
este prueba que dicho deudor conoca de la cesin realizada", segn el artculo
1216; lo que explica este requisito impuesto en la prenda de crditos, de que el
deudor debe ser notificado para que dicha prenda surta efecto respecto a l.
En nuestra opinin, cumplido este requisito, la prenda sobre crditos que no
consten en documentos dispositivos (ttulos valores), operara perfectamente;
pues no abona ni mejora en nada hacer la entrega fsica de documentos que no
representan el crdito afectado y se trata de simples documentos probatorios o
constitutivos, que pueden inclusive tener mltiples copias. Ms importante es
advertir al deudor de que la obligacin que tiene asumida respecto a su acreedor
original, ha sido afectada en prenda por este a favor de otro acreedor; notificacin
que sin embrago no es un requisito para el perfeccionamiento de la prenda, sino
para asegurar la efectividad del gravamen. Ahora, si a ello sumamos la posibilidad
de inscribir en algn Registro especial dicho gravamen, con lo que se lograra la
publicidad frente a terceros, resulta carente de sentido y utilidad preocuparse por
la "entrega" del documento en el que conste el crdito prendado, si dicho
documento es uno distinto de un ttulo valor. Segn Miguel Muoz Cervera
(Garantas mobiliarias T.II, p.1200), si bien en estos casos se suele hablar de
"inmovilizacin" o de "indisponibilidad" del derecho de crdito, convendra no
olvidar que, pese a la prenda y pese a la notificacin, nada impide al deudor
pignoraticio ceder su derecho de crdito a un tercero. Por eso, el desplazamiento
pignoraticio no se sustituye, en la prenda sobre crditos, por la inmovilizacin sino
por la imposibilidad de que el deudor del crdito pignorado pague a un tercero.
Solo de esta manera el acreedor pignoraticio tendr seguridad de la efectividad de
su garanta,
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Estimamos as que este numeral, si bien supera al nico artculo (982) que
tena el Cdigo anterior respecto a la prenda de crditos, debera ser materia de
revisin, ampliando la posibilidad de afectar en prenda cualquier acreencia o
crdito, y no solo aquellos que consten en documentos, imponiendo como
condicin esencial la notificacin al deudor, bajo los mismos alcances que la
cesin de derechos y a travs de dicha institucin jurdica; ampliando los alcances
de la cesin de derechos que prev nuestro actual Cdigo, que se limita al de un
"acto de disposicin" (artculo 1206 CC), pudiendo muy bien ser utilizada tambin
la cesin en actos de "afectacin" o gravamen, con necesaria comunicacin de
fecha cierta al deudor y reconociendo al acreedor prendario el derecho de exigir la
prestacin gravada, en caso de que el constituyente o deudor garantizado
incumpla su obligacin. As, la entrega o depsito del instrumento o documento
donde conste el crdito y la exigencia de que se trate de crdito que conste en un
documento (distinto de un ttulo valor) carecen de importancia, modificando esta
concepcin tradicional de que solamente se admita prendar cosas, tangibles, o
crditos contenidos en documentos, a pesar de que ya reconocemos y admitimos
"entregas jurdicas".
Otra medida complementaria a lo antes sealado sera registrar estas prendas
sobre crditos, como ya se hace con otros bienes intangibles, en Registros
especiales, con lo que sumado a la comunicacin al deudor del crdito prendado,
se lograra asegurar la publicidad de la prenda erga omnes, resultando as
innecesario y sin objeto exigir la entrega del documento probatorio del crdito
prendado.
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, 1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre
cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA
SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La
prenda de derechos de cr
dito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADg 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA,
J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En Tratado de Garantas en la
Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid, 1996; OLlVENCIA RUIZ,
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Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas
Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN PRIETO, A. Cesin de crditos.
Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda cambiaria: el endoso en garanta.
Academia Sevillana del Notariado. Revista de Derecho Privado, Madrid 1988.
1897
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PRELACiN DE PRENDA SOBRE CRDITO
Si sobre un crdito existen varios derechos de prenda, tendr prelacin aquel cuyo
derecho preceda al de los dems.
CONCORDANCIAS:
LEY 26887 arts. 109. 292
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
Se regula la preferencia que tienen sobre un crdito afectado en prenda en favor
de varios acreedores, disponiendo que dicha prelacin se establece en orden a la
antigedad, prefirindose al acreedor cuyo derecho preceda al de los dems.
Adems, de una lgica prelacin que existe al respecto, estimamos que resulta
innecesario este artculo; pues tanto en toda modalidad de prenda (artculo 1060)
como en otros derechos reales de garanta (artculos 1096, 1112 CC), la regla es
esa.
Por el contrario, estimamos que este numeral puede generar contradicciones y
desorientacin; pues la regla general que contiene el artculo 1060 impone como
condicin que los acreedores que ya tengan establecido en su favor la prenda
sobre un bien, sean notificados de las prendas sucesivas; lo que no se exige en
este numeral que comentamos. En efecto, el segundo prrafo del indicado artculo
1060 CC dispone en materia de prelacin de toda prenda que" los acreedores
seguirn el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la
preferencia"; lo que nos resulta sumamente claro y no haba necesidad de incluir
este numeral, que no seala ni agrega nada distinto ni especial para las prendas
sobre crditos.
En su lugar, habra resultado ms til incorporar la norma que contiene el artculo
2800 del Cdigo Civil italiano que en esta materia de prelacin dispone que tal
preferencia no tiene lugar sino cuando la prenda resulte de acto que conste por
escrito y cuya constitucin haya sido notificada al deudor del crdito afectado en
prenda o ha sido aceptada por este mediante documento de fecha cierta;
condiciones pues especiales en materia de prenda plural sobre crditos que s
tienen sentido y aportan a la adecuada formalizacin de la prenda sobre crditos.
En relacin a esta posibilidad de afectar un crdito a favor de varios acreedores,
se generan situaciones no contempladas que constituyen verdaderos vacos
legales. Es el caso del cumplimiento de las obligaciones que sealan los artculos
1086 Y 1088 siguientes, que imponen la obligacin del acreedor prendario de
cobrar los intereses y exigir las prestaciones peridicas, as como de ejercitar las
acciones necesarias para que el crdito no se extinga: pero bajo el supuesto de
que se trata de prenda en favor de un solo acreedor y no de varios, como es el
previsto en este numeral. Por ello, la pregunta que surge es cul de los
acreedores debe ser el responsable de asumir estas obligaciones?, o es que tal
responsabilidad corresponde asumir a estos segn su orden de prelacin? Eso
significara que todos ellos deben estar alertas y ante el descuido de un acreedor,
asumir dicha obligacin o exigir al acreedor negligente que cumpla con su labor o
que este asuma responsabilidad frente a todos los dems acreedores de menor
preferencia?
Igualmente, no se han previsto casos complejos que se generaran, si los crditos
garantizados de acreedores no preferentes vencen antes que los crditos de los
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acreedores preferentes; situacin en la que el acreedor ejecutante tendra que ser
el encargado de las obligaciones a las que se refieren los artculos 1086 Y 1088,
situaciones que deberan haber sido las tratadas en este numeral.
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo \1, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Ng 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, 1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre
cuentas y depsitos bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA
SNCHEZ, J.V. La cesin de crditos. Valencia 1993; Gil FjODRGUEZ, J. La
prenda de derechos de cr
dito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN
PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1988.
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OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO
El acreedor prendario est obligado a cobrar los intereses del crdito u otras
prestaciones peridicas, imputando su monto primero a los intereses y gastos, de
ser el caso, y luego al capital. El acreedor prendario est obligado, bajo
responsabilidad, a realizar los actos de conservacin del crdito recibido en
prenda.
CONCORDANCIAS:
c.c. arto 1257
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
En primer lugar, este numeral establece una obligacin para el acreedor prendario
de un crdito, quien debe cobrar los intereses y exigir otras prestaciones
peridicas que el crdito prendado genere. Si bien esta disposicin encuentra
explicacin y lgica cuando el acreedor queda bajo la administracin del crdito
prendado, no encontramos coherencia cuando el crdito ha sido "entregado" a un
tercero o a una institucin de crdito, como seala el artculo 1084. En tales casos,
dichas obligaciones deberan corresponder al encargado en administrar
(depositario?) dicho crdito prendado y no al acreedor desprovisto de ttulo para
ello. Sin embargo, la norma no hace distingo alguno al respecto, por lo que aun
cuando el crdito prendado haya sido "entregado" a un tercero distinto del
acreedor garantizado, ser este quien asuma dichas obligaciones.
Constituyendo lo antes sealado una obligacin para el acreedor, su
incumplimiento le acarrear responsabilidad, convirtindose as la prenda sobre
crdito entregado a un tercero riesgoso para el acreedor garantizado desprovisto
de ttulo para pedir tales exigencias; siendo por tanto recomendable que el
acreedor que acepte en prenda un crdito, exija que el documento o ttulo le sea
entregado a l mismo y no a un tercero, a fin de encontrarse en condiciones de
cumplir con lo dispuesto en este numeral. Sin embargo, por nuestra parte,
entendemos que este numeral y obligacin establecidos, debera entenderse que
es aplicable solamente para los casos en los que el documento o ttulo del crdito
prendado ha sido entregado al acreedor, lo que en todo caso debera precisarse;
pues de no ser as, estas obligaciones deben corresponder al depositario.
En segundo lugar, una vez cobrados los intereses del crdito y otras prestaciones
peridicas, el acreedor tiene la obligacin de imputar dichos montos primero a los
intereses y gastos, de haberlos, y luego al capital; siguiendo pues la misma regla
que contiene el artculo 1077 Y el 1257 del CC; pero a diferencia de estas dos
ltimas normas, en el caso del numeral que comentamos, aparentemente,
parecera que no hay posibilidad de pactar orden de imputacin en contrario, al ser
mandatorio su texto; pero que por no afectar a ninguna norma de orden pblico,
estimamos que es posible variar dicho orden, rigiendo en nuestra opinin esta
norma y orden establecidos solamente a falta de pacto expreso distinto al
respecto, como lo admiten los artculos 1077 y 1257.
Ahora, tales imputaciones consideramos que deben hacerse solo si dichos
intereses y gastos o capital se encuentran en situacin de ser pagados; pues en
caso contrario, constituiran imputaciones prematuras o pagos anticipados que
podran modificar los acuerdos del crdito garantizado. Adems, segn la regla
que contiene el artculo 1057 del CC, la prenda se extiende a todo lo accesorio del
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bien, por lo que hasta y en tanto la imputacin antes sealada no sea oportuna,
dichos intereses y prestaciones peridicas deben formar parte o deben
incrementar el crdito prendado, mantenindose como tal (prenda), en este caso
que ya dejara de ser prenda sobre crdito para convertirse en prenda sobre
dinero.
En tercer lugar, se establece otra obligacin para el acreedor prendario. Y es que
este queda tambin obligado a realizar todos los actos de conservacin del crdito
recibido en prenda. En este caso, expresamente se seala que dicha obligacin es
bajo su responsabilidad, por lo que todo perjuicio que se genere por la falta de
conservacin del crdito prendado, deber ser asumido por el acreedor. Ntese
que en este caso, a diferencia del prrafo anterior, dichos actos de conservacin
deben ser realizados respecto al "... crdito recibido en prenda", por lo que en los
casos en que esta prenda no hubiere sido "recibido" por el acreedor, sino que se
hubiere "entregado" a terceros (depositario), dicha obligacin no corresponder
ser cumplida al acreedor.
A pesar de que no se seala quin debe asumir los gastos que dichos actos de
conservacin generarn al acreedor, estimamos que deben ser de cargo del
deudor, quien debe proveer los recursos necesarios para ese fin.
El numeral comentado no aborda situaciones como las que ya anteriormente
. hemos indicado, como por ejemplo, a quin le corresponde cobrar el crdito
afectado en garanta de obligacin que an no hubiere vencido. Al respecto, hay
quienes sostienen que si el crdito garantizado no est vencido, quien debera
cobrar es el titular del crdito, que es el deudor. Otros sostienen que ello debe
corresponder al acreedor pignoraticio y al deudor pignorante, conjuntamente.
Finalmente, otros autores sostienen que la legitimidad para el cobro corresponde
solamente al acreedor pignoraticio, toda vez que es este quien tiene la posesin
del ttulo. Ante este vaco, lo ms recomendable es que, en tales casos, las partes
tengan pactos
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que est liberado solamente en el caso de tratarse de prenda sobre dinero o de
valores con cotizacin en el mercado de valores (artculo 729 CPC), mas no en el
caso de prenda sobre crditos, cuya tasacin sin embargo estimamos que sera
sumamente difcil de lograr; pues el valor de un crdito cambia diariamente y se
incrementa a medida que vaya acercndose a la fecha de su vencimiento; el
remate que debe hacerse en el lugar donde se encuentre el bien; la inmediata
entrega del bien al adjudicatario (artculo 740 CPC) y otras disposiciones similares
de las que se aprecia que el legislador solo tuvo en cuenta la ejecucin de
prendas consistentes en bienes corporales mas no de la ejecucin de crditos
prendados; lo que es lgico debido a que el nico modo de lograr la liquidez de un
bien corporal es mediante su venta forzada; en cambio en el caso de un crdito, la
forma natural de lograr su liquidez es esperando su vencimiento y no su venta
forzada, que en todo caso tendra que ser, en realidad, una "cesin forzada" a
tercero interesado en adquirir el crdito.
Por lo dems, este numeral es copia casi fiel del artculo 2802 del Cdigo Civil
italiano, con el que difiere solamente en el orden de imputacin; pues en la
legislacin italiana el orden es gastos, intereses y capital. El citado artculo 2802
seala literalmente lo siguiente: "11 creditore pignoratizio tenuto a riscuotere gli
interessi del credito o le altre prestazioni periodiche, imputandone I'ammontare in
primo luogo alfe spese e agli interessi e poi al capital. Egli tenuto a compiere gli
afti conservativi del credito recevuto in pegno".
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte /11,
Tomo \1, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J: Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,
1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin
de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito.
En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN
PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda
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cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1988.
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PRENDA SOBRE TTULOS VALORES
Si la prenda consiste en ttulos valores, estos deben ser entregados. Cuando se
trata de ttulos a la orden y nominativos, debe observarse la ley de la materia.
CONCORDANCIAS:
LEY 27287 arto 63
LEY 26702 arto 170
LEY 26887 arts. 84, 109, 292
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
En cuanto concierne a la prenda sobre ttulos valores, en la medida en que ellos
representan los derechos literalmente sealados en el documento y cuentan con el
elemento o naturaleza corprea del ttulo, la "entrega" es necesaria como
cualquier otro bien mueble; salvo que se trate de valores nominativos o de valores
con anotacin en cuenta, en cuyo caso antes que la "entrega fsica" del bien, es la
anotacin de la prenda en el registro respectivo la que resulta necesario e
imprescindible para su validez.
En los ttulos valores al portador y a la orden, respectivamente, la entrega fsica y
el endoso en garanta resultan necesarios al afectarse en garanta dichos ttulos
valores; mientras que en los valores nominativos y en los valores con anotados en
cuenta, tal entrega fsica del valor no es necesaria o no es posible, formalizndose
la prenda conforme a las disposiciones que contiene la ley de la materia,
actualmente la Ley N 27278 o Ley de Ttulos Valores, en cuyos artculos 13, 32,
33, 42, 6i! disposicin final, entre otros, se sealan normas precisas al respecto.
As, la regla es que un ttulo valor al portador afectado en prenda debe entregarse
fsicamente al acreedor o entregarse en depsito, mediante su simple tradicin
(traditioo entrega fsica o material). En el caso de ttulos valores a la orden o
transferibles por endoso, adems de la traditio del ttulo valor, la prenda debe
formalizarse mediante su endoso en garanta o en prenda sealada expresamente
en el mismo ttulo valor; pues si no se especifica de qu clase de endoso se trata,
la ley seala que se presumir que dicho endoso es uno en propiedad, presuncin
que debe evitarse agregando al endoso la clusula "en garanta", "en prenda" u
otra equivalente. Por su parte, en el caso de ttulos valores nominativos afectados
en prenda, al contar con un registro o matrcula, se requiere ms bien de la
anotacin o inscripcin de la prenda en dicha matrcula o registro para que surta
efecto, antes que su entrega fsica. Ello significa que el deudor constituyente de la
prenda y/o el acreedor prendario, deben comunicar al emitente del ttulo valor
nominativo, de que el titular de dicho ttulo valor ha afectado en prenda el valor,
siendo secundario que el valor sea entregado o no al acreedor o a tercero
depositario.
Por su lado, en el caso de valores a la orden o nominativos que cuenten con
representacin o anotacin en cuenta, es decir, que se trate de valores
desmaterializados, no es posible entregar fsicamente al no ser tangibles o
corpreos, por lo que el gravamen prendario que recaiga sobre ellos debe
inscribirse en la respectiva Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores
(ICLV).
Al respecto, cabe precisar que cuando se redact este artculo que comentamos
(ao 1984), en el Per aun no exista la posibilidad de crear valores
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desmaterializados, por lo que este artculo 1087 solamente se refiere a los valores
en ttulo y no tiene ninguna mencin a los valores con anotacin en cuenta.
Actualmente y desde hace buen tiempo ya (ao 1991), nuestra legislacin ha
incorporado la posibilidad de desmaterializar los valores y, en lugar y como
alternativa al soporte papel (tangible), es factible utilizar el soporte electrnico o
registro contable, modalidad a la que se ha venido en denominarse valor con
anotacin en cuenta, mantenindose el registro de estos valores creados en una
ILCV, modalidad que actualmente es posible utilizar para valores a la orden o
nominativos, por lo que urge la revisin y actualizacin de este artculo comentado
en la parte que se refiere exclusivamente a la prenda de ttulos valores, cuando
debera referirse tambin a los valores desmaterializados.
De esta forma, el esquema tradicional de la prenda, consistente en un bien
corporal afectado en garanta, que se perfecciona con la des posesin o
desplazamiento del bien y entrega fsica o material del mismo, ha evolucionado a
frmulas que posibilitan prendar bienes inmateriales, que han pasado a ser
tratados como cosas y ser objeto de derechos reales. Al respecto, Manuel
Olivencia Ruiz seala que "el valor se 'desincorpora' de todo soporte material, y ya
no hay 'desplazamiento posesorio' sino un mecanismo jurdico equivalente que
confiere al acreedor la facultad de realizacin, de la que se priva al deudor, con
efectos frente a terceros. Los sistemas registrales de ciertos bienes susceptibles
de identificacin
en instrumentos de publicidad jurdica, responden a esta lnea de desarrollo de las
garantas mobiliarias" (OLlVENCIA RUIZ, p. 53).
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V, p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmoblario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario Ni2 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmoblario,
1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin
de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito.
En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTAlEN
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PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1988.
JURISPRUDENCIA
"La entrega de valores mobiliarios para asegurar el cumplimiento de una
obligacin de comercio constituye el contrato de prenda mercantil, y vencido el
plazo del prstamo sin haberse pagado, el acreedor puede proceder a la venta de
la prenda en la forma estipulada en el contrato respectivo, como disponen los
artculos 315 y 317 del Cdigo de Comercio, lo que concuerda con el artculo
1087 del Cdigo Civil"
(Cas. N 949-9B-Hunuco, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 21/01/99,
p. 2508).
"No corresponde en el proceso de ejecucin de garanta prendaria, intentar una
accin cambiaria respecto al ttulo valor. Si de la garanta prendaria fluye que la
codemandada no ha intervenido en la misma, resulta ajena a su ejecucin. Al no
ser parte de la relacin sustancial que origina la prenda, es un exceso su inclusin.
(.)
Primero.- Que fluye de manera evidente de autos que se emplaz a los
demandados a fin de ejecutar la garanta prendaria otorgada que rene los
requisitos de validez que permite su ejecucin usando la presente va;
Segundo.Que el hecho de acompaar un documento que contenga los montos
adeudados o un ttulo valor, como en el caso de autos, no vara ni enerva la
naturaleza del proceso de ejecucin, el que se tramitar conforme a su naturaleza
no correspondiendo dentro del mismo intentar una accin cambiaria relativa a tal
ttulo valor cuyo cobro no se efecta; Tercero. - Que en cuanto a la coejecutada
Barcarola Sociedad Annima se tiene que fluye de la garanta prendaria que no ha
intervenido en la misma, por lo que resulta ajeno a su ejecucin; apareciendo por
tanto que su inclusin se ha debido a un exceso, al no ser parte de la relacin
sustancial que origina la prenda; debe entenderse para efectos procesales que
siendo su garanta personal y no real, su inclusin en el proceso es como tercero
de conformidad con lo dispuesto en el artculo seiscientos noventa del Cdigo
Procesal Civil; CONFIRMARON la resolucin de fojas (.oo) en el extremo que
declara infundada las contradicciones formuladas por los coejecutados en sus
recursos de fojas cincuentids a fojas cincuentinueve; la REVOCARON slo en
cuanto declara Infundada la contradiccin de Barcarola Sociedad Annima;
extremo que reformndolo DECLARARON FUNDADO; la CONFIRMARON en lo
dems que contiene (oo.)".
(Exp. N 1245-97-Lima, Sala N 2, Resolucin del 27 de enero de 1998).
"... El endoso del warrant confiere derecho de prenda sobre los mismos artculos
en garanta de la suma prestada por ellos.
(...)
De conformidad con el artculo dcimo segundo de la Ley nmero dos mil
setecientos sesentitrs, los Certificados de Depsito y Warrant son transferibles
por endoso y por tanto el que s hizo respecto del Warrant nmero cero tres mil
quinientos veintinueve, a favor de Industrial Suizo Peruana Sociedad Annima,
confiri a sta en su calidad de tenedor o endosatario de dicho Warrant, los
derechos propios de un acreedor prendario; Que en este sentido el Almacn
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General de Depsito del bien warranteado, es responsable de su custodia y
conservacin y, en este caso, la entidad demandada Kolkandina, asumi la
calidad de depositaria de las barras de oro materia del Warrant nmero cero tres
mil quinientos veintinueve a favor de Industrial Suizo Peruana Sociedad Annima
a partir del indicado endoso, por lo que, vlidamente se puede concluir que la
demandada, ha actuado con manifiesta negligencia mxime si se tiene en cuenta
que existi una relacin comercial y/o contractual entre Kolkandina y Coprandinos;
Que, en este sentido debe tenerse en cuenta que igualmente la demandada no ha
obrado con la diligencia requerida por las circunstancias, pues no obstante que su
propio supervisor de campo haba observado varias irregularidades en relacin
con los bienes warranteados, tanto ms que como aparece de autos, sus
funcionarios fueron impedidos de ingresar al almacn de campo respectivo los
das veintids, veinticuatro, veintisiete, treinta y treintiuno de Julio de mil
novecientos noventids, actuar negligente de la referida demandante Kolkandina,
que determin no se alcanzara a tener el control directo de dicho Almacn de
campo; Que en consecuencia, es incuestionable la responsabilidad de la
demandada por la prdida de los bienes gravados pues, no los custodi y menos
an, los conserv, conforme a su fundamental obligacin; que la demandada
fundamentando su apelacin, sostiene su irresponsabilidad respecto de la entidad
actora puesto que no le liga a ella vnculo contractual alguno, careciendo aqulla
por tanto, de legitimidad para dirigirse a ella; que sin embargo, semejante postura
no se con valida con las disposiciones contenidas en los artculos octavo, e inciso
b) del artculo dcimo segundo de la Ley dos mil setecientos sesentitrs de
Almacenes Generales, disposicin sta ltima en virtud de la cual, el endoso del
warrant confiere derecho de prenda sobre los mismos artculos en garanta de la
suma prestada por ellos; Que siendo esto as, es incuestionable que entre el
tenedor del Warrant y el Almacn General se establece una relacin civil, respecto
a la cual es aplicable el artculo mil ochenticinco del Cdigo sustantivo (...J".
(Exp. N 188-95-Lima, Resolucin del 25 de setiembre de 1995).
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PRENDA SOBRE CRDITOS DE SUMAS DE DINERO
Cuando la prenda consiste en crditos de sumas de dinero, el acreedor prendario
tiene derecho a cobrar el capital e intereses y debe ejercitar las acciones
necesarias para que el crdito no se extinga. Si el acreedor cobra los intereses o
el capital, debe depositarios en una institucin de crdito.
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
El crdito, como sabemos, no es sino la contraprestacin pendiente de
cumplimiento que un deudor tiene asumida frente a su acreedor. Esta relacin
crediticia se genera en toda transaccin sinalagmtica o bilateral en la que una de
las partes difiere en el tiempo el cumplimiento de la prestacin que le corresponde.
Tal prestacin diferida, por tanto, puede consistir en una obligacin de dar, de
hacer, o de no hacer; as como en una obligacin dineraria o en especie o de otra
naturaleza, indistintamente. Todos esos crditos o acreencias adeudadas al
acreedor, pueden ser prendados por este a su vez a favor de su acreedor, segn
los artculos antes comentados.
El presente artculo 1088 se refiere al caso concreto de crditos dinerarios, esto
es, a crditos consistentes en pagos pendientes de sumas de dinero. Sin
embargo, apreciamos que constituye una reiteracin del artculo 1086, que aborda
este mismo tema, pero como obligacin del acreedor prendario. En el caso del
artculo 1088 que comentamos, el legislador enfoca el mismo tema pero como un
derecho del acreedor prendario, sealando que el acreedor:
(i) Tiene ei derecho de cobrar el capital e intereses de los crditos consistentes en
dar sumas de dinero prendadas, en mrito a lo que el deudor original del crdito
tendra la obligacin de pagar la suma de dinero adeudada no al acreedor con
quien tena la relacin causal inicial, sino al acreedor prendario. Esto mismo,
segn el artcul01 086, constituye una obligacin para el acreedor; pues dispone la
obligacin que tiene el acreedor prendario de "cobrar los intereses del crdito u
otras prestaciones peridicas..", obligacin que en este caso opera respecto al
deudor prendario.
(ii) Tiene la obligacin de depositar en una institucin financiera tales intereses o
capital cobrados, con lo que nuevamente se aprecia otra contradiccin con el
artculo 1086, que dispone que una vez que el acreedor hubiere cobrado los
intereses del crdito u otras prestaciones, debe imputar su monto a los intereses,
gastos y capital. Para lograr alguna concordancia y coherencia entre ambas
normas que contienen disposiciones evidentemente contradictorias, habr que
determinar en cada caso las posibilidades de que el crdito garantizado consista
en (a)deuda dineraria o (b)no dineraria; y que el crdito prendado consista en
(a)dinerario o (b)no dinerario. As, podramos tratar de encontrar alguna
coherencia entre los artculos 1086 Y 1088, bajo la interpretacin de que el artculo
1086 se refiere a crdito dinerario garantizado con otro crdito dinerario; mientras
que el artculo 1088 se refiere a prenda sobre crdito dinerario que garantiza un
crdito no dinerario, por lo que se explica que hecha efectiva la prenda (cobro de
intereses o capital), debe depositarse en una ins
titucin financiera; mientras que en el caso del articulo 1086 se prev el orden. de
imputacin con el producto de la prenda cobrada.
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(iii) Finalmente este artculo 1088 reitera innecesariamente la obligacin del
acreedor prendario de "oo. ejercitar las acciones necesarias para que el crdito no
se extinga"; obligacin que en forma mucho ms clara y bajo responsabilidad ya
est establecida por el artculo 1086, al sealar que "el acreedor prendario est
obligado, bajo responsabilidad, a realizar los actos de conservacin del crdito
recibido en prenda".
En suma, estimamos que es necesario revisar los alcances de ambos textos
legales (artculos 1986 y 1088); pues la falta de coincidencia en sus redacciones
lleva a confusin. Presumimos que el legislador, al tomar estas normas del Cdigo
Civil italiano, no apreci las diferencias entre el artculo 2802 y 2803 del citado
Cdigo italiano; pues aun cuando en ambos casos se pueda tratar de prenda de
crditos dinerarios, lo sustancial es que el artculo 2802 se refiere a crditos
dinerarios o no dinerarios prendados, que tienen cumplimientos peridicos, por lo
que el acreedor prendario debe y tiene la obligacin de ir cobrando o exigiendo al
deudor original, imputando el pago al crdito garantizado ya vencido. Por su lado,
el artculo 2803 se refiere a crdito prendado que vence antes que el crdito
garantizado, en cuyo caso se explica el depsito del crdito prendado que debe
ser cobrado. Esta claridad en la legislacin italiana se pierde en estos dos
artculos (1086 y 1088) del Cdigo Civil peruano.
Al comentar el artculo 1086 ya hemos transcrito el artculo 2802 del Cdigo Civil
italiano y a continuacin transcribimos el artculo 2803:
''Articolo 2803: Riscossione del credito dato in pegno1/ creditore pignoratizio
tenuto a riscuotere, alla scadenza, iI credito ricevuto in pegno e, se questo ha per
oggetto danaro o altre cose fungibili, debe, a richiesta del debitore, effettuarne iI
deposito nelluego stabilito d'accordo o altrimenti determinato dall'autorit
guidiziaria. Se il credito garantito scaduto, iI creditore pu ritenere del denaro
ricevuto quanto basta per iI soddisfacimento delle sue ragione e restituire iI residuo
al costituente o, se si tratta di cose diverse dal denaro, pu farle vendere O
chiederne I'assegnazione secondo le norme deg/i arlico/i 2797 e 2798".
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MAISCH VON HUMBOlDT, lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V; p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVllE (Cdigo Civil italiano); BONARDEll
lENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario NS! 618, 1993; DAZ MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,
1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin
de crditos. Valencia 1993; Gil RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de crdito.
En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid 1996;
lOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los ttulos
valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
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prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHilLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTALEN
PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1988.
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La prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crdito con cargo
al dinero prendado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1055
Comentario
Rolando Castellares Aguilar
A pesar de su aparente simplicidad, lo dispuesto en este artculo 1089 nos genera
preocupaciones y situaciones jurdicamente problemticas. El dinero es la mxima
expresin de la liquidez y del valor patrimonial, tanto as que quien entrega dinero
de curso legal a su acreedor, queda liberado de toda obligacin patrimonial
(artculo 43, Decreto Ley N 26123). El dinero, por otro lado, est considerado
como un bien fungible o sustituible, por lo que su entrega a tercero convierte a
este en propietario del mismo, generndose a favor de quien lo entreg un
derecho de crdito, por lo que a diferencia de los dems bienes no dinerarios, para
algunos autores no es posible constituir garanta sobre dinero, menos an
entregndolo al mismo acreedor a quien se adeuda una suma de dinero, como es
el caso previsto en este artculo que comentamos.
y es que el dinero es una unidad de medida del valor patrimonial de los dems
bienes, sustentado en algo simblico e ideal, por lo que concebir al dinero como
cualquier otro bien mueble que puede entregarse en garanta significar tener que
mantener depositados los billetes o monedas que haya entregado o depositado el
deudor, lo que no responde a la realidad.
As, Jos Manuel Fnez seala al respecto que "el dinero es un bien
especialmente fungible y consumible, si bien su consumibilidad no se traduce en la
destruccin fsica o material del objeto, sino en gasto; el consumo del dinero lleva
consigo su enajenacin, su traslado a un patrimonio ajeno.
Con esta caracterizacin del dinero son lgicos los obstculos que se oponen a la
prenda sobre dinero sin especificar. Cmo puede ser posible que el contrato de
prenda transmita la propiedad del bien pignorado al acreedor o a un tercero? Este
resultado impide hablar de que en la suma dineraria entregada al banco como
garanta haya una autntica prenda. De otro lado, el privilegio del crdito
garantizado con prenda descansa en la posesin de la cosa por el acreedor,
circunstancia de la que no puede hablarse cuando el acreedor pignoraticio deviene
en propietario" (FNEZ, p. 18).
La legislacin comparada, sin embargo, admite la constitucin de prenda sobre
dinero y sobre depsitos dinerarios en instituciones bancarias. As, el artculo 1851
del Cdigo Civil italiano seala que si en garanta de un crdito se afectan
depsitos de dinero con facultad conferida al banco de disponer de dicho depsito;
dicho banco est obligado solo a devolver el exceso del monto garantizado. Por su
parte, el artculo 255 del Cdigo Civil holands de 1992 admite la prenda sobre
dinero y seala que en ese caso, el acreedor tiene derecho a cobrarse en la
moneda en que la prenda haya quedado establecida. La legislacin francesa y la
espaola igualmente lo admiten; y esta ltima tanto por disposicin de la ley como
por pacto entre partes, como prenda "irregular", credend o so/vend causa.
En la legislacin peruana tenemos muchos casos en los que se admite esta
garanta sobre dinero. As, la legislacin bancaria contiene el derecho de
compensacin o nettng respecto a los activos y pasivos mutuos que las empresas
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del sistema financiero mantengan con sus deudores (artculo 132.11, Ley N
26702); como tambin la extensin de la prenda al importe de las indemnizaciones
(artculos 173, 174, Ley N 26702). Igualmente, el Cdigo Civil admite estas
mismas extensiones de la prenda sobre las indemnizaciones del bien prendado
siniestrado o al pago del justiprecio por expropiacin. Inclusive en el caso de
bienes hipotecados, el artculo 1101 seala que la hipoteca se extiende al dinero o
al "... importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin", por lo
que en estos casos tendramos hipotecas y no prendas sobre dinero.
Otro tema relacionado con esta norma es que, dada la naturaleza del din.ero, no
resulta aplicable la prohibicin del pacto comisorio que contiene el artculo 1066
del CC. Siendo el dinero el bien con el que se saldan las deudas, resultara
absurdo tener que rematar el dinero ante la prohibicin de que el acreedor se
apropie del bien prendado.
Este tema nos trae otra situacin de aparente contradiccin; pues si admitimos la
prenda sobre dinero, por qu no se admite la prenda de cheques, si este ttulo
valor no es ms que un sustituto del dinero, es un quasi dinero. La respuesta en
este caso es que, aun siendo un ttulo que representa dinero, no lo es. Lo ser
solamente una vez que el banco girado atienda su pago, lo que se persigue
asegurar impidiendo utilizarlo como bien objeto de prenda. Admitir la prenda sobre
cheques sera asimilar esta orden de pago de dinero o ttulo representativo o
sustitutorio de dinero a un crdito (prenda de crdito), y como sabemos el cheque
no es un ttulo de crdito.
Finalmente, este artculo nada ha previsto respecto al caso de prenda sobre dinero
que garantiza un crdito expresado en unidad monetaria distinta del dinero
prendado. As, una prenda dineraria consistente en un importe en nuevos soles
que garantice una deuda contrada en dlares americanos, o viceversa; casos en
los que no es posible aplicar esta norma que autoriza al acreedor a "...hacer
efectivo su crdito con cargo al dinero prendado"; pues deber en ese caso
convertirse previamente a la unidad monetaria correspondiente al crdito
garantizado, situacin que generar aplicar el tipo de cambio compra o venta y en
ocasiones conversiones entre diversas monedas, lo que puede generar conflictos
entre las partes, as como resultar conveniente realizar subastas del dinero
prendado en beneficio del deudor, por lo que no procedera hacer efectivo el
crdito con cargo al dinero prendado; situaciones estas que deberan, en nuestra
opinin, ser legislativamente tratadas mejor en el futuro.
DOCTRINA
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia: en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Parte 111,
Tomo V. p. 254. Lima, 1985; CODICE CIVILE (Cdigo Civil italiano); BONARDELL
LENZANO, R. Contratos de afianzamiento general y de cobertura de riesgos.
Pignoracin de saldos en depsitos bancario, en contratos bancarios. Civitas,
Madrid 1992; BONET CORREA J. Las deudas de dinero, Madrid 1984; CAPO
BONAFUS, E. Algunas consideraciones sobre la prenda de crditos. En Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, 1931; CRUZ MORENO, M. La prenda de crditos.
En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario N 618, 1993; DAl MORENO, A. La
prenda en anotaciones en cuenta. En Revista Crtica de Derecho Inmobiliario,
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1991; FNEZ RATN, Jos Manuel. Garantas sobre cuentas y depsitos
bancarios. Bosch Editor S.A., Barcelona 1994; GAVIDIA SNCHEZ, J.V. La cesin
de crditos. Valencia 1993; GIL RODRGUEZ, J. La prenda de derechos de
crdito. En Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil. Civitas, Madrid
1996; LOJENDIO OSBORNE, 1. El efecto de la garanta en el endoso de los
ttulos valores. En RDBB, 1983; MANZANARES SECADES, A. Prenda de dinero y
prenda de crditos. ADC 1988; MUOZ CERVERA, Miguel. Tratado de Garantas
en la Contratacin Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid
1996; NAVARRO CHINCHILLA, J.J. La pignoracin de la letra de cambio. En
Tratado de Garantas en la Contratacin Mercantil, tomo 11. Civitas S.A., Madrid,
1996; OLlVENCIA RUIZ, Manuel. Tratado de Garantas en la Contratacin
Mercantil, tomo 11, Garantas Reales. Civitas S.A., Madrid 1996; PANTALEN
PRIETO, A. Cesin de crditos. Madrid 1990; VIGUERA RUBIO, J.M. La prenda
cambiaria: el endoso en garanta. Academia Sevillana del Notariado. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1988.
JURISPRUDENCIA
"El contenido de la prenda pecuniaria tiene como particularidad nica la de no
requerir para su realizacin venta de la cosa, puesto que la prenda no se realiza
mediante venta y enajenacin sino mediante apropiacin. Una vez vencida la
prenda el acreedor pignoraticio est facultado para convertirse, por acto unilateral
de voluntad, de poseedor alieno nomine en propietario.
(*)
La prenda puede consistir en una suma de dinero, que da lugar a la llamada
prenda pecuniaria, por la cual se da derecho al acreedor a hacer efectivo su
crdito con cargo al dinero prendado"
(Cas. N 2021-97-Lima, El Peruano, 5/12/98, p. 2148).
1141
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CAPTULO CUARTO
EXTINCiN DE LA PRENDA
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Tambin se extingue la obligacin por la sustitucin de una por otra, figura
conocida jurdicamente como novacin (artculo 1277), salvo lo previsto en el
artculo 1283 del Cdigo Civil que regula la intrasmisibilidad de las garantas a la
nueva obligacin. Adicionalmente, procede por la compensacin o extincin de las
obligaciones recprocas (artculo '1288), por la condonacin (artculo 1295), la
consolidacin (artculo 1300) y procede por una figura jurdica bastante usada y
conocida, la transaccin o las concesiones recprocas que se hacen las partes
sobre asuntos dudosos o litigiosos (artculo 1302).
En lo que respecta a este inciso, tambin procede extinguir la obligacin principal
y accesoriamente la prenda, por el mutuo disenso, o el acuerdo que hacen las
partes de dejar sin efecto un acto jurdico celebrado (artculo 1313).
Finalmente, es necesario sealar, como correctamente lo hace lvaro Prez Vives
(p. 305 Y ss.), que la extincin o nulidad de la obligacin principal extingue o anula
la prenda; pero la extincin o nulidad de esta (la prenda), no afecta a aquella (la
obligacin), como es lgico.
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha oblieacin (inciso 2)
La causal de que trata este inciso es otra que deriva del principio de accesoriedad
yen realidad son tres recogidas en un solo inciso; as, la anulacin de la
obligacin, como la resolucin o rescisin del mismo, determinan la extincin de la
prenda.
La anulacin de la obligacin principal, cualquiera que fuere ella, se determina por
alguna de las causal es de anulabilidad que dispone el artculo 221 del Cdigo
Civil; esto es, incapacidad relativa del agente, vicio resultante de error, dolo,
violencia O intimidacin, simulacin, cuando el acto real perjudica el derecho de
tercero y cuando la ley lo declare anulable.
En cuanto a la resolucin y rescisin, que estn normadas en los artculos 1370 y
1371 del Cdigo Civil, la oportunidad en que aparezca la causal que deje sin
efecto la obligacin principal, ser la que determine si nos encontramos frente a la
resolucin o rescisin de la obligacin que, por accesoriedad, cause la extincin
de la prenda; as, si la causal existe al momento de la celebracin, estamos frente
a la rescisin de la obligacin y solo puede ser declarada judicialmente; en tanto,
si la causal es sobreviniente a la celebracin de la obligacin vlidamente pactada,
le corresponder la resolucin, la que puede ser invocada indistintamente, por va
judicial o extrajudicialmente.
3. Renuncia del acreedor (inciso 3)
Es la primera de las causal es directas de extincin de la prenda y est vinculada
directamente con la autonoma de la voluntad, que no es otra cosa, que la facultad
reconocida a las personas para que dentro del mbito de la libertad que les
pertenece como sujetos de derecho, creen reglas de conducta para s y en
relacin con los dems. El ejercicio de esta autonoma le permite al acreedor
prendario, quien es el que recibe, fsica o jurdicamente el bien mueble materia de
prenda, decidir unilateralmente si renuncia a su condicin de tal.
Dicha renuncia, que no es otra cosa que la "abdicacin unilateral de un derecho"
(VSQUEZ OLlVERA), puede ser expresa, mediante documento pblico o privado
de fecha cierta, o tcita, que se manifiesta mediante la devolucin del bien
prendado, conforme lo regula el artculo 1299 del Cdigo Civil que establece: "La
devolucin de la prenda determina la condonacin de la misma, pero no de la
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deuda". Sobre esto ltimo debemos precisar que el trmino "devolucin" debe ser
entendido, para los efectos del inciso bajo comentario, como renuncia; sin
embargo, es de precisar, como lo hace Max Arias Schreiber (p. 126), que la
extincin o renuncia de la relacin accesoria (prenda) no afecta la existencia de la
obligacin principal.
4. Destruccin total del bien (inciso 4)
Es de precisar, sobre esta causal, que la destruccin del bien mueble dado en
prenda debe ser total o completa, ya que de ser parcial, subsiste la obligacin del
deudor prendario en la parte no destruida del bien y necesariamente, dicha
destruccin no puede ser motivada por causa del deudor. Es oportuno hacer la
distincin entre destruccin y deterioro; mientras al primero, el diccionario de la
Real Academia, lo define, como "ruina, asolamiento, prdida grande y casi
irreparable", el segundo, jurdicamente, consiste en el "detrimento sufrido por el
bien que disminuye su valor" (VSQUEZ OLlVERA).
Es importante establecer que en el articulado del Cdigo en el ttulo referido a
prenda, salvo el inciso bajo comentario, no se hace mencin al trmino
destruccin sino ms bien se refiere a prdida o deterioro (artculos 1074, 1079,
1081 Y 1082) que tienen como se ha sealado, significados distintos.
Finalmente, es conveniente plantear la siguiente interrogante la destruccin total
del bien materia de prenda, extingue la obligacin principal?, la respuesta es no,
por cuanto se mantiene la obligacin principal pero sin el derecho de garanta.
5. Expropiacin (inciso 5)
Esta causal de extincin se realiza en el ejercicio del ius imperium del Estado y si
bien el artculo 70 de la Constitucin vigente no la define expresamente, est
regulada en l; en efecto, el artculo constitucional citado establece el principio de
que el derecho de propiedad es inviolable y se encuentra garantizado por el
Estado; sin embargo, establece que la privacin de la propiedad se realiza
exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica declarada
por ley y previo pago en efectivo de la indemnizacin.
A fin de regular esta figura tan controvertida, se promulga la Ley N 27117 del 15
de mayo de 1999 "Ley General de Expropiaciones", cuyo artculo 2 nos da un
concepto de la misma al sealar que: "la expropiacin consiste en la transferencia
forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa
del Congreso a favor de Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, regiones o
gobiernos locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio". Los artculos 3 y 4 se refieren al
beneficiario, que nicamente puede ser el Estado, y a las causales, que son las
que deben establecerse en la ley en cada caso, y que puede ser por razn de
necesidad pblica o seguridad nacional.
Si por la expropiacin el propietario deja de tener la condicin de tal, al verse
forzado a transferir el bien que ha sido materia de prenda, este hecho motiva la
extincin de la garanta real bajo comentario.
6. Consolidacin (inciso 6)
Alvaro Prez Vives seala sobre esta causal que: "cuando el acreedor adquiere el
dominio de la cosa prendada el gravamen desaparece, ya que nadie puede gravar
en su favor con prenda su propia cosa. No importa el ttulo en virtud del cual el
acreedor lleg a ser dueo de la cosa". Si bien el autor citado explica
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correctamente la consolidacin aplicada a la extincin de la prenda, debemos
agregar que tambin opera en el supuesto del deudor que adquiere bajo cualquier
titulo la garanta real que grava su bien.
Es importante tener presente que, en el supuesto de que la obligacin principal y
la garanta real se constituya entre un acreedor y varios obligados o deudores, y si
la consolidacin opere entre el acreedor y un solo deudor, por el principio de la
indivisibilidad de la prenda del artculo 1 056 del Cdigo Civil; la prenda no podr
dividirse en la parte del obligado que consolid su obligacin, hasta que no se
cumpla ntegramente la obligacin, aun cuando el bien prendado sea divisible.
Situacin distinta es el caso de la prenda sobre varios bienes, que s se podra, en
el supuesto del pacto expreso, des afectar alguno de ellos por el hecho de haber
cumplido o consolidado parte de la obligacin.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de Garanta, primera edicin. Lima,
Gaceta Jurdica, 1995; CARDENAS KRENZ, Ronald y otros. Instituciones del
Derecho Civil Peruano (visin histrica), tomo 111. Lima, Unife - Cultural Cuzco,
1996; PEREZ VIVES, Alvaro. Garantas Civiles, segunda edicin. Bogot, Editorial
Temis, 1999; VASQUEZ OLlVERA, Salvador. Derecho Civil. Definiciones. Lima,
Editorial Palestra, 2002.
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DEFINICiN DE ANTICRESIS
ARTICULO 1091
CONCORDANCIAS:
Comentario
Se entiende por anticresis el derecho real de garanta en virtud del cual el deudor
entrega al acreedor, en garanta de una deuda, un bien inmueble para que el
acreedor lo explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el
monto de la deuda.
Con relacin a este tema Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln afirman que la
anticresis u... concede al acreedor un derecho de disfrute, que el Cdigo Civil
simboliza en la percepcin de los frutos de un inmueble, para la satisfaccin de su
crdito; por esto debe imputarlos al pago de intereses y capital" (p. 588).
Por su parte, Eleodoro Romero Romaa seala que la anticresis
etimolgicamente significa u... 'uso contrario', ya que se ha formado de las voces
griegas anti, que quiere decir 'contra'; y ehresis, que significa 'uso'; esto es, uso
que no hace el dueo, que no hace el propietario, sino el acreedor, quien tiene el
aprovechamiento del bien" (p. 427).
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En vista de lo antes expuesto no cabe constituir sucesivas anticresis sobre un
mismo bien, ya que no se podra cumplir con el requisito de la entrega fsica del
bien a todos los acreedores para que cada uno de estos pudiese explotarlo y
obtener sus frutos.
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Con respecto a la prenda, la distincin ms saltante con la anticresis est dada por
el hecho de que la primera recae solo sobre bienes muebles, mientras que la
segunda se constituye sobre inmuebles.
Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de un acuerdo
expreso con el deudor, mientras el uso del bien por el acreedor es consustancial a
la anticresis.
Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los frutos,
el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de
incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su funcin principal es la
explotacin del bien, es decir la percepcin de los frutos como forma de cobrar el
monto adeudado, de ah que en doctrina se haga referencia a un supuesto de
"permuta de rentas" (MAISH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260).
En efecto, mientras que la prenda es la afectacin de un bien mueble al
cumplimiento de una obligacin con el objeto de permitir al acreedor su venta para
cobrarse con el producto de la realizacin del mismo, la anticresis consiste en la
entrega del bien al acreedor para que a travs de su explotacin proceda al cobro
de su acreencia.
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el derecho de vender
el bien en caso de incumplimiento (evento futuro), mientras que la anticresis
consiste en la entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para
permitirle a travs de su uso el cobro de la acreencia.
3. Elementos caractersticos
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En efecto, dado que la anticresis implica entregar fsicamente el bien al acreedor
para su explotacin directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la
calidad personal del acreedor podran haber sido determinantes para la
constitucin de garantas.
Como quiera que el artculo 1 094 del Cdigo Civil hace aplicables a la anticresis
las normas del arrendamiento, debemos entender que para ceder el crdito
garantizado con la anticresis se requerir del asentimiento del deudor, as como se
requiere el del propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o
cesin de arrendamiento.
Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre estar facultado para
transferir el crdito, pues se trata de un derecho del cual es titular. El
consentimiento del deudor solo ser necesario para transferir conjuntamente con
el crdito la anticresis. De transferirse el crdito sin la anticresis, es evidente que
esta ltima concluir y por lo tanto el acreedor original estar obligado a entregar
el bien al deudor, renunciando de esta manera a la garanta.
Esta ltima opcin resulta viable, pues al haber obtenido el acreedor un monto
determinado por su crdito, ha visto satisfecha su obligacin y por lo tanto la
garanta que le fue constituida carece ya de utilidad para l.
e) Indivisible.- El acreedor retendr y explotar el bien hasta que se cancele el
ntegro de la obligacin, de all su carcter de indivisible.
d) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carcter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la prenda
que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes muebles.
DOCTRINA
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FORMALIDADES
ARTICULO 1092
CONCORDANCIAS:
Comentario
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No existe una norma expresa en materia de anticresis que exija la entrega del bien
al acreedor. Este hecho se ha verificado tambin en otras legislaciones, por lo que
autores como Dez-Picazo y Gulln opinan que u... el Cdigo (oo.) no prohbe una
constitucin de anticresis sin desplazamiento de la posesin del acreedor. De
todos modos es materia discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artculo 1096 del Cdigo Civil hace aplicables
a la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que s establecen la
obligacin de entrega del bien.
Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en posesin del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el
deudor cumpla con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se
constituya el derecho real de garanta.
Esta opinin se encuentra reforzada por el hecho de que la posesin es en
muchos casos el nico signo que permite a los terceros conocer de la existencia
del gravamen. Por ello, la constitucin de un derecho real de anticresis en el que
no haya entrega de posesin resultara cuestionable.
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
"El contrato de anticresis tiene que constar en escritura pblica, bajo sancin de
nulidad, como lo establece el artculo 1092 del Cdigo Civil, por lo que si solo
constara la minuta con firmas legalizadas de los contratantes, la que no fue
elevada a escritura pblica como ordena la ley, afectara al acto de nulidad
absoluta, reputndose inexistente, por lo que la resolucin del contrato anticrtico
demandado resultara improcedente, porque esta deja sin efecto un contrato
vlido, tal como prescribe el artculo 1371 del Cdigo Civil"
(Exp. N 1413-90 La Libertad, Ejecutoria Suprema de/11/11191, SP/J).
"El hecho de que el contrato de anticresis no haya sido celebrado con las
formalidades que establece el Cdigo Civil, no significa que el deudor dejara de
ser titular del derecho de propiedad del inmueble entregado en garanta a su
acreedor, ni que la posesin que este ejerca cambiase de naturaleza"
(Cas. N 520-96-Ancash, El Peruano, 31/12/98, p. 2324).
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IMPUTACiN DE LA RENTA DEL INMUEBLE
ARTICULO 1093
CONCORDANCIAS:
Comentario
El uso del bien otorgado en anticresis es fundamental para poder explotarlo, por lo
que el Cdigo Civil ha establecido en su artculo 1094 que si bien son aplicables al
acreedor las obligaciones del arrendatario, no lo es la de pagar la renta, pues sera
un sinsentido que el acreedor que est en posesin del bien para percibir los
frutos, tenga adems que pagar una renta al deudor.
Sin embargo, lo que s es usual es que la anticresis se constituya sobre un bien y
que el acreedor lo ocupe sin obligacin de pagar renta alguna por el tiempo
necesario para la cancelacin de la deuda.
As por ejemplo, si Juan adeuda a Pedro la suma de 300 y Pedro es propietario de
un departamento cuya renta promedio es de 100, nada impedira que Juan celebre
un contrato de anticresis en favor de Pedro, constituya el derecho real y en esa
medida Pedro pueda vivir tres meses en el inmueble, sin obligacin de pagar renta
alguna, para de esta manera cancelar la acreencia que tiene con el propietario,
Juan.
DOCTRINA
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OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO
ARTICULO 1094
Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de
pagar la renta.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Las obligaciones del acreedor son las mismas que establece el Cdigo Civil para
el arrendatario, bsicamente relacionadas con la proteccin y cuidado del bien,
con el objeto de obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.
En este sentido, la posesin que ejerce el acreedor sobre el bien est sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del deudor.
Resulta interesante comprobar que las normas a las que el legislador hace
remisin son las del arrendamiento y no as las de la prenda, en el entendido de
que la posesin que ejerce el acreedor anticrtico difiere en su esencia de aquella
que ejerce el acreedor prendario, quien acta como un depositario de los bienes
prendados y en principio no puede hacer uso de los mismos sin autorizacin del
propietario.
Una disposicin similar estaba contenida en el Cdigo Civil de 1936 y fue criticada
por Eleodoro Romero Romaa, quien sostena que deba haberse hecho
referencia a las normas del usufructo y no a las del arrendamiento. Coincidimos en
este punto con Max Arias-Schreiber, quien afirma que"... en la prctica, resulta
equivalente, pues las obligaciones del arrendatario y las del usufructuario son
similares, en la medida en que ambos utilizan un bien ajeno" (p. 149).
Ntese que el Cdigo no se detiene a establecer las obligaciones del deudor, pues
estas se limitan a la entrega de la posesin del bien y al otorgamiento de las
formalidades exigidas. Como afirma Eleodoro Romero Romaa, el deudor
"prcticamente no tiene obligaciones, dado que se trata de un contrato de
bilateralidad imperfecta; todas las obligaciones corresponden al acreedor que
recibe el bien" (423).
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DOCTRINA
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RETENCiN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA
ARTICULO 1095
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1095 del Cdigo Civil establece la facultad del acreedor anticrtico de
retener el bien hasta que los frutos que perciba cancelen la obligacin que ha
asumido para con el deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe nicamente a
la deuda garantizada con la anticresis, salvo pacto en contrario.
Este requisito formal para efectos de extender los efectos de la prenda a la nueva
obligacin no se ha establecido para el caso de la anticresis. Sin embargo, al
hacer referencia la norma al hecho de que el deudor deba haber otorgado
previamente el derecho de retencin al acreedor, debemos concluir que la
extensin de la prenda debe establecerse al momento de constituirse el derecho
real de anticresis o al menos con anterioridad a la existencia de la nueva
obligacin, a diferencia del caso de la prenda tcita donde la asuncin de la
obligacin en documento de fecha cierta har automticamente extensiva la
garanta a dicha obligacin, sin necesidad de un acuerdo previo.
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DOCTRINA
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NORMAS APLICABLES
ARTICULO 1096
CONCORDANCIAS:
Comentario
En ese sentido, resulta razonable que se establezca como regla supletoria la que
se refiere a la prenda, en lugar de otro derecho real.
Sin embargo, como mencionamos anteriormente, existen diferencias saltantes
entre la prenda y la anticresis, por lo que resulta acertado establecer que dichas
reglas sern aplicables solo si no se oponen a lo dispuesto en el ttulo de
anticresis, esto es respecto de los requisitos de constitucin, de las obligaciones
del acreedor respecto del bien y la extensin de la garanta a otras obligaciones
entre los mismos acreedor y deudor.
En este sentido, debera entenderse que al amparo del artculo bajo comentario,
los derechos con que cuenta el deudor para evitar el deterioro o prdida del bien
prendado deben ser aplicables al deudor anticrtico.
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en REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Parte 111, Tomo
V; p. 254. Lima, 1985; ROMERO ROMAA, Eleodoro. Derecho Civil. Los
Derechos Reales, tomo 1/, segunda edicin aumentada. Lima.
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CAPTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
DEFINICiN DE HIPOTECA
ARTICULO 1097
CONCORDANCIAS:
Comentario
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La hipoteca, como todos los derechos reales de garanta, es accesoria de una
obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser
accesoria de una obligacin.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los
bienes enumerados en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una
hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como por
ejemplo un automvil. En Espaa, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que
recae sobre bienes mviles registrados y plenamente identificados como los
automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la
propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de
1936, ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto
criterio de la movilidad. En la enumeracin se ha dado categora inmobiliaria a los
buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente mviles. Lo que busca el
legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una
obligacin del constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una
obligacin ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garanta no
tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carcter. Si
no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con todos los
bienes que integran su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.
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En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La
razn es que la inscripcin del gravamen es obligatoria (artculo 1099 inciso 3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no de
la entrega del bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no
material.
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tratndose de la prenda y se materializ en el artculo 1069. Pero se la descart
para la hipoteca.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le reconoce a la
hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a
que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada
cualesquiera que sean las manos a que pase, y a pesar de los cambios que
ocurran en la propiedad que grave, de donde resulta que el acreedor hipotecario
tiene una accin real"
(Cas. N 306-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358).
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"La hipoteca no puede existir sin una obligacin principal, ya que tiene por destino
asegurar la satisfaccin de un crdito. Por tanto, existen dos derechos en muy
estrecha conexin entre s: el derecho de crdito o la obligacin y el derecho real
de garanta. En tal sentido, el derecho de hipoteca depende de la existencia de la
obligacin principal que garantiza y la extincin de la obligacin que lleva
aparejada la de hipoteca; es tambin efecto de la accesoriedad, la imposibilidad
de que la hipoteca experimente un desenvolvimiento autnomo e independiente.
Uno de los caracteres esenciales de la hipoteca es la especialidad referida a dos
aspectos: en cuanto a la cosa gravada, as como respecto del crdito grantizado.
En este ltimo sentido, la individualizacin del crdito garantizado supone que no
solamente se haya indicado su monto, sino adems su causa, es decir la
necesidad de determinar qu obligacin garantiza"
(Cas. N 933-98. El Cdigo Civil a travs de la JurIsprudencia Casatoria, p. 358).
"El derecho real de garanta es la relacin jurdica que se establece entre una
persona sobre una cosa, para asegurar el cumplimiento de una obligacin y otorga
al acreedor el derecho de vender la cosa en caso de incumplimiento"
(Cas. N 1169-98. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 358).
"Los derechos de garanta, entre los cuales se encuentra la hipoteca, tienen por
objeto conceder seguridad jurdica al acreedor de que su crdito ser cancelado y
especficamente la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un
crdito establecido en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos en poder
del deudor que an no ha cancelado la deuda"
(Exp. N 3818-97. Marianella Ledesma. Jurisprudencia Actua/. Tomo 11, p. 178).
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FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098
CONCORDANCIAS:
Comentario
Sin embargo -como excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes pueden
establecer una determinada formalidad para la exteriorizacin del acto o negocio
jurdico; formalidad que ser ad probationem, si solo sirve como medio de prueba,
o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad por la ley
(artculo 144, Cdigo Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de
ellas (artculo 1412, Cdigo Civil).
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dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin
jurada con firma legalizada notarialmente", Ley N 26639).
Si bien es cierto, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece una formalidad para la
constitucin de la hipoteca, sin embargo, no sanciona con nulidad su
inobservancia, por lo que conforme al artculo 144 del Cdigo Civil el documento
que se extienda solo tendr carcter ad probatonem.
Respecto a las otras formalidades, tenemos que el segundo prrafo del artculo
176 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, faculta a las
empresas del sistema financiero al empleo de "documento privado con firmas
legalizadas notarial mente", a efectos de celebrar contratos con sus clientes, salvo
que el valor exceda de 40 unidades impositivas tributarias, en cuyo caso debern
ser formalizados necesariamente en escritura pblica.
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Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el "Registro de Predios" -
que integrar progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble,
Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales-, asimismo, se
dispuso la unificacin de los documentos inscribibles; en ese orden, el artculo 7
establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones se efectuarn por
escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en
este ltimo caso el valor del inmueble no se~ mayor a veinte Unidades Impositivas
Tributarias (...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1 098 del
Cdigo Civil, la Ley N 27755 limita el empleo de los documentos que pueden
contener actos inscribibles (como la constitucin de hipoteca) a aquellos
formalizados mediante escritura pblica o formulario registrallegalizado
notarialmente.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. DEZ PICAZO,
Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111. Las relaciones
jurdico-reales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid, 1985. GARcA
GARCA, Jos. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo l. Madrid,
Editorial Civitas, S.A, 1988. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora
Jurdica Grijley, 1994. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de
Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo
Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V(compiladora: Delia
Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,
Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979, p. 100. PEA
BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid,
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001.
SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Tomo 111. Buenos
Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956. VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del
Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, p. 370.
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JURISPRUDENCIA
"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se
constituya por escritura pblica. Si no eleva a instrumento pblico por falta de
diligencia de la interesada, la obligacin se extingue al no haberse ejecutado la
prestacin por causa no imputable al deudor"
(Exp. N 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma
Narvez, Marianella, "Jurisprudencia Actuar, tomo N 2, N 76).
194
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REQUISITOS DE VALIDEZ
ARTICULO 1,099
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo
materia de comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que afecte el
bien el propietario que tenga su libre disposicin o, en otro caso, quien est
autorizado para ese efecto conforme a ley (inciso 1) Y que el gravamen sea de
cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste de capital
legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble
(inciso 2).
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1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a la ley
Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el
propio deudor o por un tercero en garanta de las obligaciones del primero
("hipotecante no deudor", "dador de la hipoteca", etc.).
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ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunq ue
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los registros pblicos".
En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que subyace
en la norma vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga
siendo usado y explotado por el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad
de enajenarlo. Igualmente, el propietario puede afectar en garanta varias veces el
inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de pluralidad de gravmenes
sobre el mismo bien.
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hipotecado o de un derecho real sobre l (...), favoreciendo con ello la circulacin
de los bienes y propiciando el crdito en general" (AVENDAO).
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha
establecido expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil).
Considerando que, de acuerdo con el artculo 1107 del Cdigo Civil, la extensin
de la hipoteca en cuanto a la obligacin garantizada comprende el capital (crdito),
los intereses, las primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del juicio,
el monto del gravamen debe comprenderlos, por lo que su cuanta es
ordinariamente superior al crdito u obligacin garantizados.
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en instrumento pblico, salvo disposicin contraria", lo que concordado con el
artculo 1098, implica que deber presentarse el parte notarial de la escritura
pblica correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial
que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario
registral, etc.).
Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los
requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil?
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos
Reales de Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998. AVENDAO,
Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p.
18. DEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 111.
Las reJaciones jurdicoreales. El Registro de la Propiedad. La Posesin. Madrid,
1985. GARCIA GARCIA, Jos. Derecho Inmobiliario Registralo Hipotecario. Tomo
Madrid, Editorial Civitas, S.A, 1988. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.
Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Cdigo
Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V
(Compiladora: Delia Revoredo), 1985. MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1979, p. 100. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho
Hipotecario. Tomo /l. Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, 2001. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil
Argentino. Tomo 111. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1956.
VILLEGAS, Carlos. Las Garantas del Crdito, Tomo 1, Buenos Aires-Rubinzal-
Culzoni Editores, 1998, p. 370.
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JURISPRUDENCIA
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BIENES SOBRE LOS QUE RECAE LA HIPOTECA
ARTICULO 1100
CONCORDANCIAS:
Comentario
Considero que es posible sostener que esta norma comprende una disposicin
dirigida a precisar, en un sentido determinado, el diseo del derecho de hipoteca
en nuestro ordenamiento y, a la vez, un mandato relativo al contrato de hipoteca,
que impone que el objeto del mismo sea especficamente determinado.
Desde la primera perspectiva, Borda nos ensea con claridad que si bien ya en
Roma se concibi que la hipoteca poda afectar tanto bienes inmuebles como
bienes muebles; pronto el Derecho restringi el alcance de las hipotecas a los
bienes inmuebles. La razn de este cambio tuvo que ver con que los bienes
muebles, cuando eran afectados en hipoteca, en la medida en que quedaban en
posesin de los deudores, se perdan con facilidad y ocasionaban frecuentemente
conflictos, haciendo el vehculo hipotecario inseguro para estas transacciones.
Frente a esta realidad, -sigue- se opt por restringir las hipotecas a los bienes
inmuebles.
Hoy, sin embargo, la realidad nos permite constatar que existen bienes muebles
que en s mismos tienen un valor muy alto y que, en algunos casos, constituyen
adems fuentes productivas muy relevantes para el desarrollo comercial del
deudor; por lo que si se entregaran al acreedor, bajo la estructura tradicional de
una prenda, el deudor perdera una fuente importante de ingresos que le permitira
hacer frente de mejor modo a la acreencia, a la vez que podran presentarse
casos en los que se le hara carecer de una fuente de garanta importante para
adquirir otros financiamientos. Los ejemplos de los buques, aeronaves, utensilios
de labranza, etc., son conocidos.
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entre otros, y admitiendo legislaciones especiales que regulan prendas sin
desplazamiento.
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En el caso del negocio hipotecario, tal individualizacin del derecho de hipoteca
supone determinar qu bien va a ser afectado por el derecho de hipoteca; en qu
medida, o, de ser el caso, hasta por qu monto, y cul es el mecanismo para la
realizacin del bien.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994; BIGLlAZI GERI, Lina, BRECCIA, Humberto, BUSNELLI, Francesco D.,
NATOLl, Ugo. Derecho Civil, Tomo 1, Volumen 2, Primera Edicin, Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1992; ARIAS-SCHREIBER, Max y CARDENAS
QUIROS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI, Derechos Reales de
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica, 2002; MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de
Derechos Reales. Buenos Aires, Zavala, 1989.
JURISPRUDENCIA
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EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL BIEN
ARTICULO 1101
La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Partes integrantes
Nuestro Cdigo Civil define, en su artculo 887, a los bienes integrantes como
aquellos bienes que no pueden ser separados sin destruir, deteriorar o alterar el
bien; y que no pueden ser objeto de derechos singulares. La importancia de las
partes integrantes radica en que, segn seala el artculo 889, siguen la condicin
jurdica del bien al que se integran salvo que la ley o contrato permita su
diferenciacin o separacin. Ello significa que si el bien es inmueble, las partes
integrantes del mismo se entendern tambin como inmuebles, aun cuando por su
naturaleza y segn la clasificacin de los bienes que regula nuestro Cdigo Civil,
pudiera corresponder serbienes muebles.
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Como seala el artculo bajo comentario, la hipoteca se extiende a las partes
integrantes del bien hipotecado. As, si se hipoteca una casa se entienden tambin
hipotecados los ladrillos, losetas, piedras, cemento que formen parte de la misma.
Ello parece lgico atendiendo que si son partes integrantes se entiende que
forman parte del bien hipotecado. Las partes integrantes se someten a la misma
condicin del bien del que forman parte.
Sin embargo, el artculo 1101 permite el pacto en contrario, lo que significa que
podran excluirse de la hipoteca las partes integrantes. Este precepto no es claro.
Como hemos dicho, el artculo 887 dispone que las partes integrantes no pueden
ser objeto de derechos singulares. Sin embargo, segn lo dispuesto en el artculo
1101, es posible hipotecar una vivienda y excluir de la garanta el segundo piso, o
en todo caso hipotecar solo las paredes de una casa. En este ltimo caso, ante
una eventual ejecucin de la hipoteca y consecuente transferencia en propiedad
de las paredes a favor de un tercero, este no podra retirar las paredes de la casa
sin deteriorarla o destruirla. Recordemos que las partes integrantes no pueden ser
separadas del bien principal sin deteriorar, destruir o alterar el bien principal. Si se
hipotecara la casa excluyendo de dicha hipoteca sus paredes, en caso de ejecutar
la garanta, quin quisiera adquirir dicha casa?
2. Partes accesorias
El artculo 888 define a los bienes accesorios como aquellos que sin perder su
individualidad estn permanentemente afectos a un fin econmico u ornamental
respecto de otro bien, siguiendo la condicin jurdica de este ltimo. A diferencia
de las partes integrantes, los accesorios pueden ser separados del bien principal
para servir a la finalidad econmica de otro bien, sin que dicha separacin -
siempre que sea provisional- haga perder su condicin de accesorio. Asimismo,
pueden constituirse derechos singulares respecto de las partes accesorias.
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enseres que se ubiquen dentro de la misma. Si se hipoteca una concesin, la
hipoteca se extender a los bienes adscritos a la misma finalidad econmica,
como pudieran ser maquinarias, equipos, vehculos, etc.
En la prctica suele suceder que el deudor hipotecario retire del bien hipotecado
los adornos, alfombras, cuadros, etc., y que el acreedor hipotecario ejecute la
hipoteca solo respecto del bien principal, aun cuando dichos bienes se consideren
hipotecados por ser accesorios (afectos al fin ornamental del bien principal). Para
evitar estas prcticas, al constituir la hipoteca suelen detallarse los bienes que
tengan la condicin de accesorios y que como consecuencia se entiendan
comprendidos bajo la hipoteca.
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accesorio. De ocurrir esto ltimo, es decir si perdiera la condicin de accesorio, la
prenda se considerara como primera y preferente.
Al respecto, Avendao Arana sostiene que las mejoras tiles y necesarias, segn
se definen estas en el artculo 916, son partes integrantes. Las de recreo no
integran necesariamente al bien hipotecado, pues cabe la posibilidad de retirarlas
del bien principal sin daar el mismo. As por ejemplo, una escultura podr
retirarse del bien principal sin daarlo (entendindose como un accesorio); en
cambio, una piscina s se integra al bien principal.
El Cdigo Civil argentino incluye dentro del gravamen hipotecario a las mejoras. Al
respecto Pea Guzmn distingue los accesorios de las mejoras en que "los
accesorios existen al tiempo de la constitucin de la hipoteca, mientras que las
mejoras son modificaciones que se introducen al inmueble hipotecado con
posterioridad a la constitucin del gravamen", Consideramos dicha distincin
innecesaria pues es irrelevante si las mejoras se integran o se adhieren al fin
econmico u ornamental del bien principal al momento de constituirse la garanta o
con posterioridad. Como hemos mencionado, importar cules de estos bienes
existen como tales (integrantes o accesorios) al momento de ejecutar la hipoteca.
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b) Las accesiones: estas se integran naturalmente al bien principal; por tanto, se
entienden hipotecadas si el bien principal as lo est. Existen sin embargo
excepciones: la avulsin regulada por el artculo 940.
c) Las construcciones: estas constituyen bienes que se integran al terreno. Sin
perjuicio de que las construcciones sean hechas por el propietario del bien
principal o por un tercero, estas sern consideradas "partes integrantes" y por
tanto hipotecadas si el bien principal tambin lo est,
Al respecto, cabe comentar una sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de
julio de 1999 que, revocando la sentencia expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, declar improcedente la
accin de amparo interpuesta por un deudor hipotecario contra el juez que orden
el remate del bien hipotecado sin sus construcciones. El Tribunal consider que la
hipoteca deba extenderse sobre el rea del terreno especficamente determinado
al momento de constituirse la hipoteca. Las construcciones que se edificaron con
posterioridad a la constitucin del gravamen sobre dicho terreno no se
encontraban comprendidas por la hipoteca. El Tribunal obvi referirse a las
construcciones como bienes integrantes.
El artculo bajo comentario no distingue entre las partes integrantes o accesorias
incorporadas al inmueble como tales con anterioridad o posterioridad a la
constitucin del gravamen. Ello es irrelevante; todo lo que le corresponda al
inmueble se encuentra afecto a la hipoteca.
d) Rentas que perciba el inmu~ble: renta pudiera ser la merced conductiva que
recibe el deudor hipotecario por el alquiler del bien. Nuestro Cdigo Civil entiende
por "rentas"los frutos de un bien. En ese sentido, no entendindose las rentas ni
como partes integrantes ni como accesorias (salvo excepciones; los frutos
mientras no se retiren del bien principal, son bienes integrantes), no estaran
comprendidas por la hipoteca.
DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
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INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1102
CONCORDANCIAS:
Comentario
Lo primero por mencionar es que el artculo 1102 del Cdigo es una norma
dispositiva; esto es, las partes pueden pactar en contrario; ello resulta lgico, pues
el nico beneficiado con la indivisibilidad de la hipoteca es el acreedor de la
obligacin -o eventualmente sus sucesores-, con lo que al Estado no le interesa
imponer la indivisibilidad a un acreedor que incluso puede renunciar al derecho
real mismo. Claro que si no se dice nada en el ttulo constitutivo de la hipoteca, la
misma tiene la caracterstica de indivisible pues con ello protegemos al crdito(1).
En realidad, como dice Borda -citado por Avendao-, la indivisibilidad no hace a la
esencia de la hipoteca, sino a su perfeccin como garanta del pago de la
obligacin principal.
Ahora bien, buena parte de la lectura de los artculos del Cdigo Civil puede
hacerse desde dos vertientes: de un lado, por lo que literalmente manifiestan y del
otro, por lo que a travs de esa literalidad puede entenderse. El artculo bajo
comentario no escapa a esa situacin de lectura interpretativa, ms an dada la
parquedad en su redaccin. Sin embargo, podemos decir con Dumoulin -citado
por Papao- sobre la base de su clsico aforismo, que en virtud a la indivisibilidad
"cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, estn
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de esta"(2).
De una lectura atenta del aforismo arriba transcrito, advertimos que la figura que
comentamos est ntimamente relacionada con el principio de especialidad
. en materia hipotecaria, el que a su vez se bifurca: por un lado, la especialidad en
el objeto sobre el cual va a recaer el gravamen (artculos 1100 Y 1101 del Cdigo
Civil), con lo que la hipoteca que se constituya recae sobre todo el bien inmueble o
bienes inmuebles especficamente determinados, extendindose el derecho real
(1) A diferencia del Cdigo Civil suizo, en cuyo artculo 8330 se recoge como regla
la divisibilidad de la hipoteca. (2) El articulo 2433 inciso 10 del Cdigo Civil
colombiano ha sido ms generoso que el nuestro en su redaccin, habiendo
recogido el aforismo de manera casi textual: "En consecuencia, cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de
toda la deuda y de cada parte de ella" a todas las partes integrantes del bien, a
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sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto; y de otro lado, a la especialidad en cuanto al
crdito (artculo 1099 inc. 2 y 1107 del Cdigo Civil), con lo que concluimos -como
reza el Cdigo- que la hipoteca "asegura el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable(3)" y que en tanto dicha obligacin subsista -aun
cuando fuere parcialmente-, o se hubiere dividido, la hipoteca tampoco se
modifica.
1. Consecuencias de la indivisibilidad
De esta forma, si recurrimos -con fines didcticos- a una situacin tipo a que se
alude cuando se refiere a la indivisibilidad de la hipoteca, podemos decir que
mientras subsista la obligacin garantizada o parte de ella, la hipoteca permanece
inmutable pues as lo prev el artculo 1102 del cdigo sustantivo. El derecho real
en buena cuenta siempre permanecer tal cual se le configur en el documento
constitutivo(4), pese a que las condiciones del crdito puedan verse modificados
de manera subsecuente, o si el inmueble mismo sufre alteraciones o
modificaciones. Empero, esta es solo una de las maneras de enfocar la eficacia de
la figura de la indivisibilidad.
Esta es la razn que -entre otras-, justifica en los Registros Pblicos el traslado de
la hipoteca global que grava la partida matriz, a las partidas de los lotes que se
independizan de aquella; o por ejemplo, el traslado de la hipoteca que grava el
ntegro del terreno, a las partidas que nacen fruto de la independizacin de los
departamentos de un edificio.
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hipoteca su cuota ideal; por ende, las acciones y derechos de "A" y "C" no estn
gravadas. En el ao 2001 , se subdivide el predio en tres sublotes y ruto de la
adjudicacin por particin, cada copropietario se adjudica un sublote.
Fruto de la indivisibilidad de la hipoteca podemos sostener lo siguiente:
Debemos aadir que, aun cuando el artculo 1102 del Cdigo, parece reclamar la
necesaria concurrencia de varios inmuebles afectados para que opere la figura de
la indivisibilidad, ello no es cierto, pues basta en realidad un nico inmueble
afectado para que hablemos de indivisibilidad. Mariani de Vidal nos recuerda -a
partir del Cdigo Civil argentino- que "la norma se coloca en la hiptesis de que
sean varias las cosas hipotecadas, pero casi de ms est decirlo, esta
caracterstica de la hipoteca aparece tambin en el caso de que sea una sola cosa
la afectada".
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del monto del gravamen, que implica la puesta en marcha de otra figura, no
necesariamente atendible por el juez.
2. Relacin con la reduccin del monto de la hipoteca (artculo 1115 del Cdil!o
Civil)
(5) Anibal Torres Vsquez parece no interpretarlo as cuando en su Cdigo Civil Comentado (Ed.
mayo de 1998) seala que "Las partes pueden acordar la divisin de la hipoteca mediante la
reduccin de su monto".
(6) A propsito de este supuesto (limitar la hipoteca a una parte de los bienes), decra Lucrecia
Maisch Von Humboldl. que "la reduccin de la hipoteca sobre el o los inmuebles gravados,
autorizada por el Cdigo italiano y recogida por el boliviano en los artlculos 1384 a 1387, muestra
indudables implicancias con el principio de la indivisibilidad de la hipoteca, por lo que la ponencia
se decidi por la no inclusin de la misma" (citada por AVENDAO).
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rio es beneficiar al hipotecante -que no siempre es el deudor-, para que su
inmueble aparezca con un gravamen menor y por tanto se revalorice y a la vez se
vuelva atractivo para un potencial segundo acreedor hipotecario. La razn que
obligara a la reduccin del monto del gravamen sera justamente la extincin
parcial de la obligacin.
Ahora bien, como se seala en la Exposicin de Motivos del Cdigo vigente, "es
importante precisar que la circunstancia de que a travs de este precepto (se
refiere al artculo 1102) se consagre el principio de indivisibilidad de hipoteca, no
impide la reduccin voluntaria o judicial de 1a hipoteca; puede por tanto reducirse
el monto del gravamen que soporta el bien sin que por tal motivo la integridad del
inmueble siga asegurando el pago de la obligacin".
Siendo as, podemos concluir en que la indivisibilidad de la hipoteca no es
excluyente con la reduccin de su monto.
DOCTRINA
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984, tomo VI.
Derechos Reales de Garanta, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; ASOCIACiN NO
HAY DERECHO, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
Ediciones Legales, Editorial San Marcos, Lima, julio, 2001. AVENDAO VALDEZ,
Jorge, Garantas, PUCP, lluvia Editores, mayo, 1991. EXPOSICiN DE MOTIVOS
DEL CDIGO CIVIL DE 1984. Diario Oficial "El Peruano", Publicado el9 y 12 de
noviembre, 1990. PAPAO, KIPER, DILLON, CAUSSE, Derechos Reales. Tomo
11, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. PEA BERNALDO DE QUIRS,
Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centro de Estudios Registrales,
Tomo 11, Tercera Edicin, Madrid, 1999. PEREZ VIVES, lvaro. Garantas
Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Colombia, 1999. MARIANI DE
VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Tomo l. Zavala. Buenos Aires, 1989.
JURISPRUDENCIA
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todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del cumplimiento o
pago, como as lo establecen los artculos 1100, 1101 Y 1102 del Cdigo Civil"
(Cas. N" 306-97-Arequipa, SCTSS. P. 3/4/1998. El Cdigo Civil a travs de la
Jurisprudencia Casatoria. Asociacin No hay Derecho. Ediciones Legales).
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HIPOTECA SOBRE UNIDAD DE PRODUCCiN
ARTICULO 1103
Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la
hipoteca, toda explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o
dependientes entre s.
Comentario
Se trata de una norma que reproduce casi textualmente lo dispuesto por el artculo
1020 del Cdigo Civil de 1936 que estableca: "Pueden los contratantes considerar
como una sola unidad para los efectos de la hipoteca toda explotacin agrcola o
industrial que forme un cuerpo de bienes unidos o dependientes entre sr'. La nica
diferencia entre la norma vigente y la derogada, consiste en que se ha incluido la
expresin "explotacin econmica", en lugar de "explotacin agrcola e industrial".
En opinin de la doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 266), miembro de la
Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil y autora de la
Ponencia sobre Derechos Reales, dicha modificacin podra obedecer a la
presunta voluntad del legislador de no ocuparse de los predios rsticos.
En efecto, el artculo 883 del Cdigo Civil dispone que los derechos reales sobre
predios rsticos se rigen por la ley de la materia.
As, Cabanellas (p. 152) define el trmino "explotacin" como "organizacin de los
medios conducentes al aprovechamiento de las riquezas de toda ndole, y
principalmente agrcolas, pecuarias, mineras e industriales.!/ Elementos
destinados a una industria o empresa".
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En el mismo sentido, Flores Polo (p. 572) entiende la palabra "explotacin" como
"Organizacin de los medios de produccin para conseguir el aprovechamiento de
la riqueza".
Por su parte, el doctor Jack Bigio (p. 48) define la expresin "explotacin
econmica", como "...un conjunto de bienes integrantes de una actividad
econmica".
El mismo autor recuerda que, durante los debates para la aprobacin de esta
norma, el doctor Jorge Avendao Valdez seal que esta responde a una
necesidad prctica, citando como ejemplo el caso del deudor que constituye
hipoteca sobre el local industrial en que funciona la fbrica, as como respecto de
otros bienes, como son las mquinas, la materia prima, o sobre bienes en proceso
de fabricacin.
Asimismo, los doctores Max Arias-Schreiber y Carlos Crdenas Quirs (p. 187),
consideran como un acierto que la norma bajo comentario tenga una redaccin
genrica y no se limite a las explotaciones agrcolas e industriales, definiendo la
expresin "explotacin econmica" como "oo. un conjunto de bienes
ontolgicamente independientes pero a los que la ley considera como una unidad,
dada la vinculacin jurdica o econmica existente".
Los mismos autores sealan que, al operar la garanta hipotecaria sobre la unidad
as definida, "...se favorece el desarrollo del crdito y toda clase de actividades
econmicas".
Por nuestra parte, coincidimos con las opiniones antes mencionadas, en el sentido
de que la norma contenida en el artculo 1103 del Cdigo Civil vigente permite
extender los efectos de la hipoteca, adems de a un bien inmueble, a aquello.s
bienes que, individualmente considerados, no tienen la calidad de tales, pero que
considerados, para estos efectos, como una unidad o (en los trminos de la
norma) "explotacin econmica", pueden otorgar mayor valor al conjunto de
bienes otorgados en garanta.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se trata de una norma dispositiva y no
imperativa; es decir, depender de la voluntad de las partes considerar o no como
una unidad, para efectos de la hipoteca, a un conjunto de bienes que conforman lo
que el legislador denomina una "explotacin econmica".
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Como un ejemplo de desarrollo legislativo de la norma bajo comentario, podemos
mencionar lo dispuesto por los artculos 172 y 173 del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera (D.S. N 014-92-EM, publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 4 de junio de 1992), que disponen a la letra lo siguiente:
"Artculo 172.- Puede constituirse hipoteca sobre concesiones inscritas en el
Registro Pblico de Minera".
DOCTRINA
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HIPOTECA RESPECTO DE OBLIGACiN FUTURA
ARTICULO 1104
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. El Rgimen General
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En ese orden de ideas, los artculos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria de Espaa
(PUIG BRUTAU, p. 418), disponen lo siguiente:
Artculo 142: "La hipoteca constituida para la seguridad de una obligacin futura o
sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtir efecto contra tercero, desde su
inscripcin, si la obligacin llega a contraerse o la condicin a cumplirse (...)".
Artculo 143: "Cuando se contraiga la obligacin futura o se cumpla la condicin
suspensiva de que trata el prrafo primero del artculo anterior, podrn los
interesados hacerlo constar as por medio de una nota al margen de la inscripcin
hipotecaria".
(3) Texto vigente conforme a la modificacin efectuada por la Ley N 27851. publicada en el Diario
Oficial "El Peruano", con fecha 22 de octubre de 2002.
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La denominada "garanta sbana" no alcanza a las garantas reales constituidas
por terceros en favor de una entidad financiera, dado que en dicho caso las
obligaciones objeto de garanta sern solo aquellas que expresamente hayan sido
detalladas por el deudor en el contrato de garanta respectivo. Dicha excepcin
cautela el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el
cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generacin
no ha participado o de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento.
Como vemos, esta disposicin que concuerda con lo dispuesto por el artculo 1104
del Cdigo Civil peruano de 1984, tiene por objeto aliviar los costos de transaccin
(4) propios de las operaciones de crdito en el Sistema Financiero, de forma tal,
que no se deban incurrir en los costos que demanda constituir una garanta
hipotecaria cada vez que se otorga una lnea de crdito(5).
Obsrvese que esta institucin legal permite que las empresas del Sistema
Financiero puedan otorgar con mayor celeridad los crditos requeridos por los
agentes econmicos en el mercado, evitando de esta manera la necesidad de
celebrar un nuevo contrato de garanta para cada operacin de crdito. Ello diluye
el riesgo y reduce los costos de operaciones en las que finalmente se
comprometen recursos que se obtienen del ahorro pblico.
Como puede apreciarse, este tipo de disposicin brinda celeridad al trfico jurdico
y reduce los costos de acceso al crdito, los cuales son trasladados por las
entidades del Sistema Financiero a sus clientes.
(4) "Los costos en los que se incurre en la bsqueda de alguien para realizar negocios, en alcanzar
un acuerdo acerca del precio y de otros aspectos de la transaccin, y en asegurarse de que los
trminos del acuerdo se cumplan" (PARKIN, p. G-2).
(5) Bsqueda de informacin dentro del Sistema Financiero, las centrales de riesgo, los centros
laborales, los Registros Pblicos, entre otros; a efectos de conocer el grado de solvencia de su
deudor.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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"El artculo 1104 permite claramente garantizar mediante hipoteca o fianza
solidaria deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el carcter
de eventuales"
(Cas. N 788-96-Tacna, El Peruano, 28/05/98, p. 1193).
"Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero,
respaldar todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o
futuras, asumidas para con ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor
hipotecario, salvo disposicin en contrario"
(Exp. N 21765-2863-98 del 26/01/t999. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta
Jurdica).
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HIPOTECA SUJETA A MODALIDAD
ARTICULO 1105
CONCORDANCIAS:
C.C. at1s. 168, 171 a 185, 195, 219, 1267, 2019 inc. 4)
Comentario
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Reales, aprobado preliminarmente en abril del 2002, considera tanto a los crditos
garantizados (artculo 1057) como a las garantas reales (artculo 1054), como
pasibles de ser constituidas bajo condicin o plazo; regulando estas facultades al
interior del Ttulo Primero de la Seccin Cuarta del Proyecto, referente a los
Derechos Reales de Garanta: Parte General. El proyecto extiende esta facultad
de constitucin bajo modalidad, antes admitida solo para el caso de la hipoteca,
tambin a la prenda; nicos derechos reales de garanta enumerados en el
artculo 1049 del proyecto, aun cuando y a pesar de lo recientemente sealado,
regula en su Ttulo Cuarto (de la Seccin Cuarta) el fideicomiso en garanta, del
cual no nos ocuparemos ahora, por no hallarse este instituto en el contexto del
artculo comentado. De lo expuesto, el artculo 1105 en mencin, solo hace
referencia a la condicin y plazo en la relacin hipotecaria.
Para mejor comprensin del lector, recordemos algunos conceptos genricos que
nos ayudarn en el anlisis de este, solo en apariencia, "sencillo artculo."
La condicin se conceptualiza como "un acontecimiento futuro e incierto" del que
depende la produccin de los efectos de un negocio o de un pacto singular del
mismo, es decir de la libre voluntad de las partes.
Esta condicin deber ser necesariamente lcita y posible (fsica y jurdicamente).
As, la concurrencia de una condicin suspensiva ilcita o imposible invalidar el
acto, hacindolo consecuentemente nulo; mientras que en el caso de la condicin
resolutoria, si esta es ilcita o imposible, simplemente se le considerar como no
puesta (artculo 171 C.C.).
Por su parte, el inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil, ratifica lo manifestado en
el prrafo anterior, sancionando la nulidad del acto jurdico que persiga un objeto
ilcito o imposible; as como cuando este sea indeterminado. Consiguientemente,
cuando se pacte una condicin para constituir hipoteca, esta deber ser siempre
hecho posible y lcito (CUADROS VI LLENA, p. 407).
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potestativas se trate, deber tenerse en consideracin si provienen del acreedor o
del deudor y s son suspensivas o resolutorias.
Hasta ahora solo hemos analizado las condiciones ms frecuentes; sin embargo,
estas no son las nicas. As, el artculo 175 de nuestro Cdigo Civil regula la
condicin negativa aplicable a los actos jurdicos; aqu la condicin es que no se
realice cierto acontecimiento, verificado el cual se entender cumplida la condicin
o bien cuando exista la certeza de que el acontecimiento no podr realizarse. Esta
norma es de perfecta aplicacin a la hipoteca, aun cuando omite referirse al
cumplimiento de la condicin positiva, supuesto de fcil interpretacin de la lectura
sistemtica del Cdigo Civil. As, en trminos de la doctrina nacional "la condicin
positiva se cumple cuando se realiza ntegramente el suceso puesto como
condicin (u.)" (TORRES VSQUEZ, p. 184). Por otra parte, el artculo 174 del
Cdigo Civil precisa que cumplida en parte la condicin, la obligacin no es
exigible, salvo pacto en contrario.
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momento, si no se verifica el acontecimiento condicional, la obligacin se disolver
y las partes quedarn como si la obligacin entre ellas no hubiese existido jams
(LEN BARANDIARN, p. 268).
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efectos desde y hasta determinada fecha. Pasado el plazo, final o resolutorio, no
podr ejecutarse el bien gravado con la hipoteca.
El plazo ser cierto, solo si es sealado en forma indubitable; mientras que ser
incierto si depende de la realizacin de determinados acontecimientos.
Resumiendo, cierto o incierto el plazo, la hipoteca tendr necesariamente un plazo
(CUADROS VILLENA, p. 408).
A su vez, del anlisis del artculo 3116 del Cdigo Civil argentino, y no obstante la
mencin expresa de que "la hipoteca puede constituirse bajo cualquier condicin",
es de advertirse por el texto siguiente que la intencin del legislador era regular
solamente la posibilidad de la condicin suspensiva. Considero, en opinin
personal, que nuestro Cdigo Civil debera regular nicamente tanto la condicin
como el plazo suspensivo, ya que la condicin y/o el plazo resolutorio generan
inseguridad en las partes.
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Caso distinto se presenta cuando no se verifica la condicin y/o plazo condicional,
en cuya hiptesis el acreedor todava puede solicitar, de ser necesario, se
garantice su acreencia o el saldo de ella.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Derecho de Bienes. Tomo 111. Jos Mara
Bosch Editor. Barcelona, 1980; V SQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales
de Garanta. Editorial San Marcos. Lima, 1995; TORRES VSQUEZ, Anbal.
Cdigo Civil. Idemsa y Temis. VI edicin. Lima-Bogot, 2002; MURO PA Manual
de Derechos Reales de Garanta: Prenda, Hipoteca, Mutuo, Derecho de
Retencin, Anticresis. Ediciones Jurdicas. Lima, 1999; CUADROS VI LLENA,
Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. Fecat. Lima, 1996; BIGIO CHREM,
Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil de 1984. Cultural Cuzco.
Lima, 1998; BARANDIARN, Jos Len. Tratado de Derecho Civil Peruano. Vol.
11. WG editor, Lima, 1991; MAISCH VaN HUMBOLDT, Lucrecia. En: Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo V. Compilado por: Delia Revoredo de
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Debakey; Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil; Lima,
1985; ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max / CRDENAS QUIROS, Carlos /
ARIASSCHREIBER M., ngela / MARTNEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo
Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta. Tomo VI. Gaceta Jurdica.
Lima, 1998.
JURISPRUDENCIA
"De conformidad con el artculo 1105 del Codigo Civil, la hipoteca puede ser
constituida bajo condicin o plazo, los mismos que deben cumplirse para efectuar
la inscripcin"
(Res. N- 083/92-0NARP-JV. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).
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HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~
ARTICULO 1106
CONCORDANCIAS:
Comentario
Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden
pblico, por tanto no existe pacto vlido posible que establezca una hipoteca sobre
un bien que se concibe como futuro; lo que s podra suceder es que se sancione
una norma que establezca lo contrario, como ya ha sucedido, pero que por
diversas razones -que explicaremos en las lneas siguientes- puede resultar
infructuosa, aun cuando bien intencionada.
(1) Hacemos alusin tanto a la inmatriculacin como a la inscripcin, pues en algunos inmuebles
(como por ejemplo, un predio) ser propio decir que los mismos se inmatriculan, mientras que (si
por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un
usufructo) para otros inmuebles, ser ms propio referir a la inscripcin. Recurdese que segn el
artculo 1100 del Cdigo Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si
complementamos su lectura con el artculoaS5 del mismo Cdigo, queda claro que no solo son
pasibles de hipotecarse los predios, sino tambin otros bienes que entran en la categora de
inmuebles y que cumplen con los dems requisitos que las normas relativas a hipotecas reclaman
para estos a fin de ser gravados.
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Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra
imposibilidad material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien
futuro tiene partida registral, ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en
ese sentido".
Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos
haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto
hipotecante en el momento de la constitucin del gravamen y que posteriormente
pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos(3), y tampoco es
admisible pensar en un rgimen parecido al de la compraventa sobre bien ajeno.
Algunos ordenamientos jurdicos -a diferencia del nuestro- s se refieren a los
bienes futuros en razn a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el
caso del Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, sealen
con propiedad -para su sistema jurdico- que "la prohibicin de la hipoteca de los
bienes futuros, es decir, de los inmuebles de que el constituyente no es
propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la constitucin, descansa
sobre un triple fundamento: sera con frecuencia imposible enumerar los
inmuebles que ingresarn ms adelante en el patrimonio del deudor..."(citados por
AVENDAO). En nuestro sistema jurdico no cabe esta confusin, de lo contrario
restamos utilidad al artculo 1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los
requisitos de validez de la hipoteca, que quien afecte el bien sea el propietario.
Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepcin-, el caso en
que el propietario de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo
que la hipoteca se extiende a las construcciones en virtud a la teora de lo
accesorio(4). En este caso empero, "no hay verdadera derogacin a la prohibicin
sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado exista en el momento de la
constitucin, lo que pasa es que el mismo se ha transformado (MAZEAUD citados
por AVENDAO, p. 187).
(2) Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la hipoteca sobre bienes o
derechos anotados preventivamente, como por ejemplo la Directiva N 002-2003-SUNARP que va
a merecer un comentario aparte.
(3) El Dr. Anbal Torres Vsquez seala por ejemplo -comentando este artculo-, que "desde el
momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes
futuros carece de sentido, pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece." (p.
410).
(4) A propsito de la teora de lo accesorio, existe una famosa sentencia del Tribunal Constitucional
(publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.09.1999) que resuelve en contrario de 10 que la
doctrina generalmente acepta sobre este tema, arguyendo que "se comprenden indebidamente en
el remate, las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote hipotecado). Exp.N 560-98-
AAfTC
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2. Justificacin de la prohibicin
1) "Como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e inmediato
sobre la cosa, no es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene
existencia presente y que puede no existir jams".
2) Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por ende
tampoco podra acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos nosotrosms
an porque la hipoteca es un derecho constitutivo; y entonces, no podra cumplirse
con el requisito de la inscripcin en los Registros Pblicos (ARIASSCHREIBER, p.
189).
3) Porque, como menciona Pea Bernaldo (p. 114), la hipoteca es un derecho real
de garanta de los de realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas
facultades que aseguran la efectividad en dinero del crdito sobre la cosa misma
y, entre stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi o facultad de imponer la
enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada".
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Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que
siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripcin en el Registro,
es -a nuestro criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los
principios que informan al sistema registral, y luego, en segundo orden, a las
normas de Derecho comn(6).
En cuanto a la Directiva, esta regula bsicamente el supuesto del artculo 100 del
Reglamento de la LeyN 27157 (D.S. N 008-2000-MTC) que a la letra seala que
"estando vigente la anotacin de la predeclaratoria de fbrica, se podr anotar el
prerreglamento interno y preindependizar las unidades inmobiliarias proyectadas
como de dominio exclusivo, as como extender, respecto de estas, asientos de
compraventa, cesin de derechos u otros anlogos permitidos por ley(7) en
calidad de anotaciones preventivas".
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tan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibicin del 1106 del Cdigo) el
financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo tpico es la
compraventa del departamento a plazos por 15 aos).
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser
legal (primer supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e
impago para el vendedor, a lo que el registrador se limitar a consignar en el
asiento de la venta que se anota la forma de pago, y solo cuando se convierta la
preindependizacin en definitiva, deber extender el asiento de hipoteca legal que
corresponde.
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la convencional s, bajo el entendido de que la hipoteca puede ser condicionada a
la existencia del bien. La pregunta es: y en el primer caso, por qu no?
De otro lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: seala la Directiva que el
artculo 1106 del Cdigo incide negativamente en el trfico jurdico, lo que a
nuestro parecer no es tan cierto, pues visto desde otro extremo, dicha prohibicin
abona en favor de la solidez de una garanta que resulta meridianamente eficaz si
se da sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sera
propiamente una garanta de permitirse la afectacin sobre bienes futuros. De esta
manera, ms bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno de los
mecanismos previstos por el ordenamiento ante el incumplimiento en la obligacin
garantizada.
Finalmente, ms all del hecho de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes
futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz, porque bajo esas condiciones (al
no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al acreedor la satisfaccin
de su crdito va enajenacin forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el legislador
se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional
han regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los
Mazeaud- "para facilitar la construccin y permitir los prstamos por el crdito
territorial, para lo que el decreto del 4 de enero de 1955, inspirndose en la ley
belga del 8 de julio de 1924, le agreg un segundo prrafo al artculo 2133 del
Cdigo Civil,..." (citados por AVENDAO, p. 188); sin embargo, insistimos en que
no necesariamente han sido normas de eficacia total -aunq ue s ms bien de
reserva de rango-, lo que de suyo es bastante relevante, aunq ue no suficiente.
DOCTRINA
(8) Vase el Decreto Ley N" 22112 que regulaba el rgimen de la llamada propiedad horizontal
(artculo 4); as tambin el D.S. N" 042-76-VC que regula la inscripcin individual izada de lotes con
viviendas.
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JURISPRUDENCIA
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EXTENSiN DE LA HIPOTECA EN CUANTO AL CRDITO
ARTICULO 1107
La hipoteca cubre el capital, los intereses que de vengue, las primas del seguro
pagadas por el acreedor y las costas del juicio.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. El capital
Entendemos por capital el principal del crdito, el monto del prstamo otorgado y
financiado. Es comn que el monto del gravamen (suma por la que se
compromete el inmueble, hasta por la cual responder el bien ante una eventual
ejecucin de la garanta) coincida con el monto del capital. No obstante, en
oportunidades el gravamen se constituye incluso hasta por un monto menor al del
capital, probablemente porque el valor del inmueble no permite establecer como
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gravamen un monto mayor. En estos casos se procura que la diferencia est
cubierta con otra garanta. Puede el monto del gravamen ser mayor que el
capital?
Para quienes consideramos que la hipoteca debe extenderse solo hasta por el
monto del gravamen que aparezca inscrito en Registros Pblicos, es
recomendable que el gravamen se establezca por un monto mayor al del capital
de forma tal que alcance para cubrir, entre otros, los intereses del crdito. No
obstante la hipoteca cubre intereses, primas del seguro y costas en virtud de lo
dispuesto en el artculo bajo comentario; el bien responder solo hasta cierto
lmite: el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Ms all del importe
del gravamen, el crdito no goza de preferencia alguna. Como explicaremos ms
adelante, creemos que de esta forma se genera seguridad frente a terceros, frente
al deudor e incluso frente al acreedor, respecto de la responsabilidad del bien
garantizado.
2. Intereses
Los intereses tienen el carcter de una prestacin accesoria del crdito principal.
De ah que, atendiendo al criterio de accesoriedad, la hipoteca garantiza el pago
de los intereses que devengue el crdito.
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Se encuentran comprendidos en el trmino "intereses" los intereses moratorios?
La duda se presenta porque los intereses moratorios, cuya finalidad es indemnizar
la mora o retraso en el pago, se devengarn aun cuando los terceros desconozcan
que se ha constituido en mora al deudor hipotecario. La constitucin en mora no
figurar en Registros Pblicos; no obstante, si la hipoteca cubre los intereses (la
norma no distingue tipos de inters) se entendera que en dicha cobertura se
encuentran comprendidos los intereses moratorios.
Para Pea Bernaldo de Quiros, citado por Avendao Arana, la hipoteca no cubre
los intereses moratorios porque, U(...) lo que garantiza la hipoteca es el
cumplimiento normal de la correspondiente obligacin y tanto del principal como
de los intereses si se hubiesen estipulado; pero no garantiza, en cambio,
ordinariamente, las consecuencias del incumplimiento, sea ese debido a dolo,
culpa o mora. Llegado el momento del vencimiento, la pasividad del deudor (y del
acreedor) no debe por s afectar el alcance (por su naturaleza frente a terceros) de
la hipoteca".
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falta de publicidad y especialidad. (...) En cambio, el sistema de tope mximo
elimina estos peligros e inseguridades, estimulando a la vez la diligencia del
acreedor con ventaja suya y del mismo deudor, pues a este le ser ms difcil
pagar al vencer el capital una gran masa de intereses acumulados; adems,
impide que deudor y acreedor se confabulen, en contra de un posterior adquirente,
presentando como no pagados, intereses que en realidad ya lo estn".
El artculo 1099 inciso 3) seala que se requiere para la validez de la hipoteca que
el gravamen sea de cantidad determinada o determinable; sin embargo, el artculo
1107, cuyo tenor ha sido textualmente recogido de su antecedente el artculo 1016
del Cdigo Civil derogado de 1936, seala que la hipoteca cubre el capital, los
intereses que este devengue, las primas del seguro y las costas del juicio.
Teniendo en consideracin ambos enunciados, cabe preguntamos si la hipoteca
cubre todas las deudas aun cuando estas excedan el monto del gravamen.
Existe contradiccin entre una norma y otra?, cul es finalmente la cobertura de
la hipoteca?
Sobre el particular existe un debate respecto de si la hipoteca cubre toda la deuda,
as esta ltima sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros
Pblicos; o si la hipoteca cubre la deuda hasta por el monto del gravamen.
Quienes consideran que la hipoteca cubre toda la deuda, as esta ltima
sobrepase el monto del gravamen inscrito en los Registros Pblicos, sealan que
el crecimiento del crdito debe ser determinable. De esta forma no se atenta
contra la especialidad de la hipoteca porque los terceros -adquirentes de la
propiedad o segundos acreedores hipotecarios- pueden determinar el monto del
crdito y del gravamen sobre la base de la informacin registra!. Al momento de
constituir la hipoteca debe establecerse el procedimiento para determinar el
crecimiento del monto del crdito y del gravamen (v. gr. el tipo y la tasa de inters
pactado), con lo cual su eventual aumento ser susceptible de ser conocido por
terceros. As no se
.perjudicara a los terceros quienes, basados en la informacin registral, podran
determinar la cuanta definitiva de la hipoteca.
Discrepamos de esta posicin. De la informacin registral no es posible determinar
con exactitud el monto de la responsabilidad hipotecaria. Si bien es cierto existen
an vigentes normas que exigen inscribir el monto del inters pactado
(Reglamento de las Inscripciones del21 de diciembre de 1936), as como algunas
condiciones del crdito (Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto
LegislativoN 716, modificado por la LeyN 27768, que regula la determinacin de
las principales condiciones del crdito hipotecario), cualquiera de estas puede
variar y puede que dicho cambio no se vea reflejado en los Registros Pblicos.
Como sealamos al tratar la cobertura de los intereses, la constitucin en mora del
deudor (salvo que se pacte la mora automtica y esta se desprenda del ttulo
archivado y, o, del asiento de inscripcin), as como otros gastos que cobran los
acreedores (v. gr. penalidades, indemnizaciones), no aparecen inscritos en los
Registros Pblicos. Cmo determinar las costas y costos del proceso de
ejecucin de garanta? Cmo conocer con exactitud las condiciones del
prstamo que permitan la determinacin del crdito y del gravamen, cuando
incluso para la inscripcin de la hipoteca se puede prescindir de la inscripcin de
documentos vinculados al otorgamiento del crdito?
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Por otro lado, hay quienes sostienen que la hipoteca cubre la deuda solo hasta por
el monto del gravamen inscrito en Registros Pblicos. Nos adherimos a esta
posicin. El crecimiento de la deuda est garantizado, pero solo hasta por el
monto del gravamen. Para quienes sostienen esta posicin, es conveniente
establecer el monto del gravamen por encima del monto del capital, dando un
margen para cubrir el crecimiento del crdito. El lmite de la garanta es el monto
del gravamen, sin perjuicio de que este resulte menor al monto total de la deuda.
En ese caso, queda expedito el derecho del acreedor de exigir el pago de su
crdito incluso judicialmente, o ejecutar cualquier otra garanta constituida a su
favor en respaldo de dicho crdito.
De una u otra forma, ambas posiciones buscan dar seguridad a las partes y a los
terceros; ya sea estableciendo criterios para determinar el monto del crdito y del
gravamen, o bien fijando un monto mximo determinado como gravamen.
Creemos que esta segunda alternativa es la que mejor cumple dicha finalidad. El
principio de especialidad de la hipoteca est destinado a evitar las hipotecas
ocultas, y a hacer precisos los derechos de las partes y de terceros respecto de
los bienes afectados (BORDA). La idea es proporcionar seguridad a los terceros
adquirentes del derecho de propiedad del inmueble hipotecado o de otro derecho
real sobre l (v. gr. derecho de hipoteca de segundo rango), favoreciendo con ello
la circulacin de los bienes y propiciando el acceso al crdito en general
(AVENDAO ARANA). Conocer el monto del gravamen que recae sobre un bien
permite determinar hasta por qu suma se ha comprometido dicho bien en favor
de terceros. Si no se conociera dicha suma, probablemente ningn tercero tendra
inters en comprarlo o, incluso, en recibirlo en garanta, por miedo a perderlo
frente al acreedor hipotecario preferente, restringiendo en gran medida el trfico
de los bienes.
Del mismo modo, se busca otorgar seguridad al propietario del bien gravado. Las
facultades de disposicin del propietario del inmueble hipotecado estarn
probablemente limitadas por la hipoteca anteriormente constituida. Si quiere
vender el bien, es posible que obtenga un precio menor al que obtendra si el bien
est libre de gravmenes; si quiere gravarlo con una segunda hipoteca
probablemente tendr que satisfacer condiciones ms onerosas. Ms an, si el
gravamen o las obligaciones garantizadas de la primera y preferente hipoteca no
son determinadas o determinables, es poco probable que el propietario del bien
hipotecado pueda ofrecer con xito el mismo bien a terceros acreedores, pues el
valor del bien se agotara con la primera hipoteca que otorgase. Nadie querr
recibir dicho bien en garanta pues no tendra la certeza de que el mismo bien
pueda satisfacer su crdito.
Las distintas posiciones se han visto reflejadas en la jurisprudencia. La posicin
prevaleciente ltimamente en la Corte Suprema considera que el artculo 1107
debe ser interpretado en concordancia con el artculo 1099, inciso 3), de modo que
la hipoteca solo cubra hasta el monto del gravamen. La hipoteca debe responder
por los conceptos a que alude el artculo 1107 (capital, intere.ses, primas y
costas), pero siempre dentro del monto del gravamen. "Ms all del importe del
gravamen hipotecario, el crdito del acreedor no goza de preferencia alguna. Es
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por ese motivo que en los contratos de hipoteca se suele establecer el monto de
ella en una suma mayor que la del capital adeudado".
No obstante, la jurisprudencia tambin ha establecido una tercera posicin.
"Resulta exigible el cobro de suma mayor por los conceptos sealados cuando se
renan en una sola persona el deudor de la obligacin y el garante hipotecario,
mas no cuando la hipoteca la constituye un tercero, a menos que se haya
garantizado el capital, sin pacto sobre intereses, costas y costos". Consideramos
irrelevante que el constituyente de la hipot~ca sea a su vez el deudor principal
para determinar la extensin de la hipoteca. Para ello no es necesario determinar
quin constituy la garanta.
DOCTRINA
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QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edicin, Artes
Grficas Iberoamericanas SA, 1985, p. 427; BIGIO, Jack, Exposicin de Motivos
Oficiales del Cdigo Civil, publicada por el Diario Oficial El Peruano, 12 de
noviembre de 1991, Separata Especial. ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho
Hipotecario, tomo 111, Ed. Bosch, Barcelona 1954.
JURISPRUDENCIA
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HIPOTECA PARA GARANTIZAR TTULOS TRANSMISIBLES POR ENDOSO O
Al PORTADOR
ARTICULO 1108
CONCORDANCIAS:
Comentario
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Del artculo bajo comentario debe retirarse, adems, eso de "amortizar", porque
esto, que para algunos, errneamente, equivale a pagar, o pagar a cuenta,
realmente significa anular, inutilizar; segn Cabanellas, "pasar a manos muertas",
obvio, manos intiles. Y tambin, fideicomisario, vocablo antiguo y tambin
errneo, porque el fideicomisario, es el beneficiario del contrato bancario de
fideicomiso a que se refiere el artculo 241 de la Ley de Instituciones Bancarias,
Financieras y de SegurosN 26702 y nada tiene que ver con el tema. Debe
ponerse representante, como ya se ha corregido en los artculos 306 y ss. de la
nueva Ley General de SociedadesN 26887 al tratar el tema de la emisin de
obligaciones (BEAUMONT, p. 625) -que son ttulos de deuda-, al referir que son
condiciones necesarias de la emisin, la constitucin de un sindicato de
obligacionistas y la designacin por la sociedad de una empresa bancaria,
financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los
obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisin en nombre de los
futuros obligacionistas.
2. Comentario General
Segn anota Max Arias-Schreiber (p. 204), "el crdito obtenido mediante la
transmisin de ttulos transmisibles por endoso o al portador, no fue conocido por
la legislacin romana ni colonial, teniendo su antecedente ms remoto para el
Per en el artculo 154 de la Ley Hipotecaria espaola", texto que inspir a los
legisladores del Cdigo derogado.
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En efecto, el artculo a comentar halla su fuente legislativa en el artculo 1014 del
Cdigo Civil de 1936, el mismo que si bien fue reproducido casi textualmente en el
vigente Cdigo Civil de 1984; en un primer momento present solo pequeas
variantes de tipo semntico, como el cambio de la frase "el plazo y la forma en que
han de ser amortizados" por "el plazo y la forma en que deben ser amortizados" (el
resaltado es nuestro), cambio satisfactorio que contribuy en la precisin del texto
prescrito por la norma, resaltando con esto el hecho de la existencia de una
relacin obligacional de amortizar los ttulos valores en cuestin, los mismos que
del texto de la norma sustantiva de 1936 se entiende que no se trata de cualquier
ttulo valor, sino de aquellos que representan deuda vinculada con inmuebles,
asunto que explicaremos ms adelante.
Bsicamente, los ttulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden
y nominativos.
El ttulo valor al portador es aquel que tiene la clusula "al portador' otorgando la
calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo poseedor. Este tipo
de ttulo se transmite por simple tradicin (artculo 22, Ley de Ttulos Valores). En
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concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el
ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
responde a la necesidad esencial del trfico moderno de facilitar la negociacin de
todo elemento patrimonial, trtese de obligacin o de derecho real.
Por su lado, el ttulo valor a la orden, segn el artculo 26.1 de la Ley N 27287, es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosado a este, sustituyndolo por otra formalidad mecnica o electrnica, de lo
que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artculos 26.3 y 215.1 de la Ley
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
con el nominativo, ttulo en que tambin figura el nombre del titular".
De lo expuesto, advertimos que el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia
tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendo del anlisis a los ttulos valores nominativos.
No obstante la determinacin realizada, an queda un elemento por desentraar,
el cual si bien ya hemos anotado, an no hemos desarrollado, esto es, el endoso,
modalidad bsica de transmisin de los ttulos valores a la orden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisin de los ttulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse
vlidamente por otros medios; a estos otros los denominaramos, atpicos.
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De la prctica comercial, observamos, que en pocas ocasiones la transferencia de
la legitimacin no coincide con la de la propiedad del documento y de la titularidad
de los derechos emergentes; supuesto que conocemos como endoso simulado(1).
Agotada la aclaracin de los tecnicismos utilizados por la norma del Cdigo Civil,
observamos que esta es una norma tuitiva, complementaria de la normatividad
general referida a la constitucin vlida de la hipoteca, contenida en los artculos
1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems
aplicables para este efecto.
Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos 1369 y 1341 de su Cdigo Civil) y la italiana (artculos 2818 a 2820 de su
Cdigo Civil), regulan tambin la llamada hipoteca judicial(2), la misma que no es
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobre los bienes del deudor.
(1) Conforme al artculo 190 de Cdigo Civil: "Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un
acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existir simulacin
relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aP'lrente", teniendo efecto (en
este ltimo caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero".
(2) Jack Sigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civl vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036. "En este sentido la Comisin Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel
Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (SIGlO, p. 26). El artculo
2036 del Cdigo Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mrito de una
controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no
ser pagado de su crdito y cuando el juez al imponer una obligacin la asegura con una hipoteca.
Bsicamente, los ttulos valores pueden ser de tres clases: al portador, a la orden
y nominativos.
El ttulo valor al portador es aquel que tiene la clusula "al portador" otorgando la
calidad de titular de los derechos que representa a su legtimo poseedor. Este tipo
de ttulo se transmite por simple tradicin (artculo 22, Ley de Ttulos Valores). En
concepto de Saleilles (citado por MONTOYA, p. 112), el ttulo al portador es el
ttulo especialmente apto para la circulacin de los crditos y el que mejor
responde a la necesidad esencial del trfico moderno de facilitar la negociacin de
todo elemento patrimonial, trtese de obligacin o de derecho real.
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Por su lado, el ttulo valor a la orden, segn el artculo 26.1 de la Ley N 27287, es
el emitido con la clusula "a la orderi', con indicacin del nombre de la persona
determinada, quien es su legtimo titular. Esta clase de ttulos se transmite por
endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo pacto de truncamiento
(BEAUMONT y CASTELLAR ES, p. 669) entre el endosante y el endosatario, por
el cual, puede prescindirse de la entrega fsica al endosatario del ttulo valor
endosado a este, sustituyndolo por otra formalidad mecnica o electrnica, de lo
que debe mantenerse constancia fehaciente (ver artculos 26.3 y 215.1 de la Ley
N 27287). Montoya Manfredl (p. 120) anota que "la circunstancia de que deba
expresarse el nombre del adquiriente no significa que el ttulo deba confundirse
con el nominativo, ttulo en que tambin figura el nombre del titular".
De lo expuesto, advertimos que el artculo 1108 del Cdigo Civil hace referencia
tanto a los ttulos valores al portador, como a los ttulos valores a la orden,
excluyendo del anlisis a los ttulos valores nominativos.
No obstante la determinacin realizada, an queda un elemento por desentraar,
el cual si bien ya hemos anotado, an no hemos desarrollado, esto es, el endoso,
modalidad bsica de transmisin de los ttulos valores a la orden.
Desde el punto de vista de la circulacin el endoso es la forma tpica de
transmisin de los ttulos valores a la orden, aun cuando estos pueden transmitirse
vlidamente por otros medios; a estos otros los denominaramos, atpicos.
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1099 (requisito de validez), 1100 (carcter inmobiliario de la hipoteca) y dems
aplicables para este efecto.
Como sabemos, existen tres tipos de hipoteca, todas ellas reguladas por nuestro
Cdigo Civil al interior de su cuerpo normativo, estas son: hipoteca voluntaria,
hipoteca legal e hipoteca de cdula. Otras legislaciones como la boliviana
(artculos 1369 y 1341 de su Cdigo Civil) y la italiana (artculos 2818 a 2820 de su
Cdigo Civil), regulan tambin la llamada hipoteca judiciaj(2), la misma que no es
considerada por nuestra legislacin y que halla su origen en las sentencias que
condenan al pago de una suma de dinero, al cumplimiento de otra obligacin o
bien al resarcimiento de daos. La sentencia es ttulo para inscribir la hipoteca
sobre los bienes del deudor.
(1) Conforme al artculo 190 de Cdigo Civil: "Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un
acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo"; mientras que existir simulacin
relativa: "Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del apqrente", teniendo efecto (en
este ltimo caso) "entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y
forma y no perjudique el derecho de tercero".
(2) Jack Bigio Chrem hace referencia a que el Cdigo Civil vigente slo regula dos clases de
hipoteca: voluntaria y legal, para posteriormente sealar que "el legislador no encuentra motivo
para reimplantar la hipoteca judicial, que estuvo normada por el Cdigo Civil de 1852", artculo
2036. "En este sentido la Comisin Revisora hace suyos los fundamentos del ilustre jurista Manuel
Solf y Muro, quien sostiene que esta hipoteca ya no tiene defensores" (BIGIO, p. 26). El artculo
2036 del Cdigo Civil de 1852 regulaba tres supuestos para este tipo de hipoteca: a mrito de una
controversia, cuando se declara que existe hipoteca; cuando por alguna causa el acreedor teme no
ser pagado de su crdito y cuando el juez al imponer una obligacin la asegura con una hipoteca.
La hipoteca ser legal (artculos 1118-1121 C.C.) cuando nazca de la ley. Este tipo
de hipoteca se establece de pleno derecho y se inscribe de oficio.
Por ltimo, la hipoteca ser de cdula (artculo 1108 C.C.)(3) cuando proviene de
la voluntad unilateral, la misma que se constituye para garantizar los crditos
obtenidos mediante la emisin de ttulos valores transmisibles por endoso o al
portador. Este tipo de hipoteca presume la indeterminacin de la persona del
acreedor.
Como habamos advertido, el artculo 1108 de nuestro Cdigo Civil es una norma
tuitiva, complementaria de la normatividad general referida a la constitucin vlida
de la hipoteca, mas no de cualquier hipoteca, pues como nos deja concluir el texto
del artculo en comentario, este se refiere a la hipoteca de cdula(4), la misma que
en su constitucin debe observar, al margen de los requisitos ordinarios para la
constitucin de una hipoteca voluntaria, algunos requisitos adicionales, en funcin
de su naturaleza especial, observables como forma solemne o ad solemnitatem
(artculo 144 C.C.) en la escritura de constitucin, como son:
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1. Que se determinen el nmero y el valor de los ttulos emitidos y garantizados
con la hipoteca. Este requisito, lo que garantiza, es el valor fijo (seguridad) que
tomarn aquellos que obtengan la transmisin del ttulo valor por endoso o
tradicin.
2. Que se consigne la serie o series correspondientes a los ttulos valores
garantizados con la hipoteca. Esto con el propsito de individualizar e identificar
plenamente los ttulos referidos.
3. Que se consigne la fecha o fechas de la emisin, situacin importante para los
futuros tomadores de los ttulos.
4. Que se precisen el plazo y la forma en que deben ser amortizados los ttulos
valores garantizados por la hipoteca, cuestin de particular importancia para los
futuros tomadores.
(3) El Cdigo Civil suizo de 1907 dispone en sus articulos 793 al 794, que la garanta inmobiliaria
puede ser constituida bajo la forma de hipoteca, de cdula hipotecaria o de cartas de renta.
(4) Marcelo Planiol y Jorge Ripert manifiestan que "el propietario de un inmueble podra crear por
adelantado, antes de tomar el prstamo, ttulos a la orden o al portador, garantizados por una
hipoteca. ttulos que pudiera conservar en su poder mientras pudiere prescindir del crdito y que
pondra en circulacin a medida de sus necesidades, como un baN uero expide cheques contra su
propia caja" (PLANIOL y RIPERT, p. 846). Lucrecia Maisch Von Humboldt (p. 162) denomina a la
hipoteca de cdula. tambin, como hipoteca de crdito inmobiliario.
6. Los dems datos que sirven para determinar las condiciones de dichos ttulos,
prescripcin genrica que busca contemplar todos los supuestos que puedan
derivarse de esta relacin hipotecaria.
De lo expuesto hasta ahora, y de la lectura analtica del Cdigo Civil, podemos
advertir la falta de sistemtica observada en todo el ttulo referente a la hipoteca
(MAISCH VON HUMBOLDT, p. 268).
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mnimamente regulacin al interior de las "Disposiciones Generales de la
Hipoteca", error que repite el Proyecto de Reforma (artculo 1096 del Proyecto).
Sin duda, nos parece que al legislador se le ha olvidado la importancia de este tipo
de hipoteca (de cdula), la misma que en el Cdigo Civil de 1936, al margen del
artculo 1014, mantena su fuerza en la regulacin detallada de los bonos
hipotecarios (artculos 1802 a 1815 del C.C. de 1936), principal ttulo valor que
acciona y fundamenta la hipoteca de cdula. Hoy contamos tambin, para este
efecto, con el denominado ttulo de crdito hipotecario negociable, ampliamente
regulado por la nueva Ley de Ttulos Valores, Ley N 27287, en sus artculos 240
al 245, modificados parcialmente por la Ley N 27640.
(5) Trmino ampliamente criticado por Max Arias-Schreiber Pezet (p. 205). El autor manifiesta que
debera cambiarse esta expresin por "persona que fiscaliza la operacin".
(6) Lucrecia Maisch Van Humboldt (p. 162), define fideicomisario as: "Institucin de crdito que
vela si se cumplen o no las condiciones ofrecidas en la escritura pblica de emisin de los ttulos-
valores. Cautela los intereses de los bonistas quienes no estn en la capacidad de controlar
personalmente el cumplimiento de las condiciones estipuladas."
DOCTRINA
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1984. Cultural Cuzco, Lima 1998; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. En:
REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo V, Comisin Encargada del
Estudio y Revisin del Cdigo Civil. Lima 1985; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia. Los Derechos Reales: concordado con la Constitucin de 1979, Primera
edicin. Editorial Sesator, Lima 1980; PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge.
Tratado Prctico de Derecho Civil francs. Garantas Reales, Segunda parte, tomo
XIII. Cultural S.A., La Habana 1942; ARIASSCHREIBER PEZET, Max,
CARDENAS QUIROS, Carlos, ARIAS-SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ
COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Derechos Reales de
Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima 1998; MONTOYA MANFREDI, Ulises.
Comentario a la Ley de Ttulos Valores, Quinta edicin. Editorial San Marcos, Lima
1997; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de
Sociedades. Gaceta Jurdica, Lima 2002; BEAUMONT CALLlRGOS, Ricardo y
CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Comentarios a la Ley de Ttulos Valores.
Gaceta Jurdica, Lima 2002; CASTELLAR ES AGUILAR, Rolando. Las letras
hipotecarias. En Gaceta Jurdica, Seccin de Actualidad Jurdica, tomo VI, Lima,
junio 1994.
(7) Mayor desarrollo al respecto en Max Arias-Schreiber Pezet / Carlos Crdenas Quiros / ngela
Arias-Schreiber M. / Elvira Martfnez Coco. (pp. 247 a 265). Sobre lo mismo revisar tambin
Rolando Castellares Aguilar en Gaceta Jurdica - Seccin Actualidad Jurfdica. Tomo VI. Junio de
1994; pp. 47 Y ss.
JURISPRUDENCIA
"La escritura pblica de crdito hipotecario que garantiza el pago de las deudas y
responsabilidades en general, como pagars, descuentos, aceptaciones,
advanced accounts, avales, crditos en cuentas corrientes, crditos
documentarios, trmites, etc; no se constituye exclusivamente para garantizar
ttulo transmisible por endoso o al portador.
Cuando se constituye hipoteca para garantizar derechos y responsabilidades en
general, no resulta aplicable lo establecido por el artculo 1108 del Cdigo Civil,
que solo resulta pertinente cuando la hipoteca ha sido constituida para garantizar
exclusivamente ttulos transmisibles por endoso o al portador"
(Cas. N 884-95-La Libertad, Normas Legales N 255, p. A-9).
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"El artculo 1108 se refiere a la hipoteca que se constituye para garantizar ttulos
transmisibles por endoso o al portador, esto es bonos o cdulas hipotecarias cuya
emisin requiere de un fideicomisario"
(Cas. N 349-T-97-Arequipa, El Peruano, 14/03/98, p.506).
"Si el contrato de hipoteca prev la cobertura de deudas futuras que pudieran
resultar a cargo del obligado, no se puede restringir su aplicacin a garantizar
ttulos transmisibles o por endosos"
(Cas. N 320-94. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 365).
"El artculo 1108 del Cdigo Civil regula la hipoteca proveniente de la voluntad
unilateral llamada tambin hipoteca de cdula, cuyo antecedente es el artculo
1114 del Cdigo Civil derogado, que por un error de sistemtica no se le ha dado
un captulo aparte, lo que produce confusin en sus alcances, y que est
destinada a garantizar ttulos transmisibles por endoso o al portador, en cuyo caso
se deben hacer constar en la escritura los detalles de la emisin de estos ttulos,
que pueden ser bonos, cdulas u otros ttulos de deuda, con los cuales se recauda
dinero del mercado de capitales, con el atractivo de una tasa de inters y el
respaldo de garanta hipotecaria. Dicha norma no es aplicable cuando se trata de
letras de cambio respaldadas por hipoteca, por ser estos ttulos valores distintos a
ttulos hipotecarios"
(Cas. N 123-98; Cdigo Civil-13 x 1; Ediciones Legales; 1ra. edicin; Lima,
2002).
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HIPOTECA SOBRE PLURALIDAD DE INMUEBLES
ARTCULO 1109
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo bajo comentario puede ser desdoblado en dos extremos: a) por un lado,
se plantea la facultad que tiene el acreedor para perseguir cualquiera de los
bienes inmuebles que garanticen la obligacin; y b) se faculta al juez para que
luego de realizar la evaluacin pertinente sobre la base de la causa invocada,
decida sobre el orden de prelacin en la venta de los bienes.
1. Derecho de persecucin
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inmueble en que tiene su negocio, pese a que existen otros bienes hipotecados a su favor y con
los que cubre sin mayor problema el crdito que se le adeuda.
Como podr advertirse, este artculo regula propiamente uno de los efectos
principales de la indivisibilidad de la hipoteca, l que en trminos generales implica
-para este caso en particular- que todos los inmuebles hipotecados responden
ante el incumplimiento del deudor (salv manifestacin en contrario por parte del
acreedor) aun cuando la obligacin garantizada se hubiere extinguido
parcialmente.
Ahora bien, esta actitud del acreedor, basada en una facultad que le dispensa la
primera parte del artculo, sin duda se nos puede aparecer como injusta, o si se
quiere, podemos lIevarla incluso a los lmites del ejercicio abusivo del derecho. Por
tal motivo, el ordenamiento no ha querido que la facultad persecutoria del acreedor
sea irrestricta, y ha previsto -como veremos en el apartado siguiente-un lmite con
pronunciamiento en sede judicial.
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modifica la situacin jurdica del inmueble que sigue gravado hasta por un mismo
monto y a favor del mismo acreedor.
La segunda parte del artculo busca justamente evitar esta situacin de abuso, y
recoge la facultad del juez para que luego de la evaluacin pertinente, habiendo
concluido a partir de su poder discrecional, que la causa invocada por el
emplazado amerita por su parte el establecimiento de una prelacin para la venta,
as lo dispone.
DOCTRINA
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Garantas Civiles, Segunda Edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
1999.
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PRDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO
ARTCULO 1110
CONCORDANCIAS:
Comentario
El antiguo Cdigo Civil de 1852 prescriba este sistema en su artculo 2029, donde
lo regulaba con mayor amplitud en comparacin al vigente artculo 1110. Dicho
texto estableca que si los bienes hipotecados se deterioran por fraude o culpa del
deudor, de modo que queden insuficientes para cubrir la responsabilidad, podr el
acreedor pedir por su orden, o el cumplimiento de la hipoteca hasta igualar el valor
menoscabado, o del depsito de la casa hipotecada, o el cumplimiento de la
obligacin principal, aunq ue no se haya vencido el plazo.
El Cdigo Civil vigente, aun cuando mantiene el sentido establecido por el Cdigo
de 1936, aporta algunas innovaciones; ampla la proteccin del acreedor cuando
este corra el riesgo de que su crdito se debilite por la prdida o deterioro del bien
afectado como garanta, en comparacin con su antecesor, que nicamente
estableca el deterioro del inmueble, omitiendo la situacin de la prdida del
mismo. Una segunda innovacin del artculo vigente lo constituye la salvedad en
caso de que, por prdida o deterioro de la garanta, se haga insuficiente para
respaldar el crdito, supuesto en el cual el deudor puede aplicar una nueva
garanta real o personal que satisfaga al acreedor. La sancin del cumplimiento de
la obligacin, aunque no est vencido el plazo, se mantiene desde el Cdigo de
1852.
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Para aplicar la sancin del "cumplimiento de la obligacin principal, ser necesario
que el deterioro del inmueble gravado sea de una envergadura tal que justifique
tan drstica medida" (ARIAS SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, p. 208). Esta
norma, protesta Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 270), legisla
solo una facultad del acreedor hipotecario: la de solicitar el cumplimiento
anticipado de la obligacin, sin ocuparse de otros importantes derechos que s
figuran en otros Cdigos, como son: el de transferir el crdito hipotecario; el de
solicitar judicialmente la cesacin de actos materiales que tiendan a destruir el
inmueble; el de efectuar una subrogacin y el de renunciar a su derecho real de
hipoteca.
Presente en este artculo, parte de la teora general del riesgo, conviene a todas
luces contemplar algunas consideraciones al respecto, en lo que denominaremos
teora del riesgo en los derechos reales de garanta.
El riesgo de una cosa, segn Alfonso Prez Mariano (p. 392), es un concepto
vinculado exclusivamente al campo de los derechos reales, pues se refiere a la
relacin existente entre el propietario y la cosa. Se supone que el propietario de
una casa queda disminuido en su patrimonio por la prdida de esta.
Si la casa se pierde por cualquier causa, ser de aplicacin el principio res perit
domino, segn el cual la cosa se pierde para su dueo.
Aqu, resulta preciso aclarar cundo debe considerarse perdido el bien, situacin
jurdica, que en el caso de inmuebles generalmente se identifica con su
"destruccirl', que a su vez puede ser total o parcial.
El artculo 1137 del Cdigo Civil establece los supuestos en los cuales puede
producirse la prdida del bien. Estos son:
1. Por perecer o ser intil para el acreedor por dao parcial.
2. Por desaparecer de modo que no se tengan noticias de l o aun tenindolas, no
se pueda recobrar.
3. Por quedar fuera del comercio.
De estos, la prdida del inmueble objeto de la hipoteca se produce al configurarse
el inciso 1) antes numerado del artculo 1137 del Cdigo Civil: perecer o ser intil
para el acreedor por dao parcial.
Respecto de la destruccin;esta ser parcial cuando subsista parte del inmueble y
aun sea posible continuar afectado por la hipoteca. La destruccin ser total en el
caso de que la destruccin del bien sea plena, eliminando completamente al bien.
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vinculados los conceptos de destruccin y deterioro del bien, resulta interesante la
experiencia legislativa comparada, con relacin a la hipoteca, tema que nos ocupa
principalmente en este anlisis.
Sin duda, el Cdigo Civil argentino es el que mejor regula esta figura, en tanto
otros cuerpos legales, como el italiano, lo disciplinan de manera genrica al
numerar los supuestos de extincin de esta institucin (hipoteca).
Importantes son los supuestos del Cdigo Civil argentino; inicia el rgimen con su
artculo 3195, el cual prev que si el inmueble hipotecado tiene edificios y estos
son destruidos, la hipoteca solo subsiste sobre el suelo y no sobre materiales que
formaban el edificio, agregando -notablemente- el legislador argentino que si el
inmueble destruido es reconstruido vuelve a gravarlo.
Otro de los artculos del Cdigo Civil argentino que nos resulta interesante, es el
artculo 3194, que prescribe que la hipoteca se extingue cuando el que la ha
concedido no tena sobre el inmueble ms que un derecho resoluble o condicional,
y la condicin no se realiza o el contrato por el que adquiri se encuentra resuelto.
El artculo 3159 del Cdigo Civil argentino, con una frmula mejor que la de
nuestro legislador, regula lo referente al deterioro de bien hipotecado, sealando
que cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble
hipotecado se encuentre disminuido a trmino de no dar entera seguridad a los
acreedores hipotecarios, estos podrn, aunq ue sus crditos sean condicionales o
eventuales, pedir la estimacin de los deterioros causados y el depsito de lo que
importen, o demandar un suplemento a la hipoteca.
Conforme el artculo 181 inciso 3) del Cdigo Civil, si las garantas disminuyen por
acto propio del deudor o desaparecieran por causa no imputable a este, se pierde
el derecho a utilizar el plazo, a menos que sean inmediatamente sustituidas por
otras o equivalentes a satisfaccin del acreedor. A este respecto, la doctrina
mayoritaria sostiene que no existe coherencia entre los artculos 181 inciso 3) del
Cdigo Civil y el apenas referido artculo 1110, bajo comentario. Como puede
observarse, ambos hacen referencia a la prdida del plazo, con la diferencia de
que el artculo 181 inciso 3) contempla dos hiptesis perfectamente diferenciadas:
la disminucin de la garanta por acto propio del deudor, y la desaparicin de la
misma aun cuando se produzca por causa no imputable a este. Siendo que el
artculo 1110 no hace distingo alguno entre imputabilidad e inimputabilidad(1); en
el futuro habra que salvar esta incongruencia, suprimiendo el inciso 3) del artculo
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181 y conservando, como regla general, el dispositivo bajo comentario (ARIAS-
SCHREIBER y CRDENAS QUIROS, pp. 208-209).
Lucrecia Maisch Von Humboldt (en REVOREDO, p. 271), expresa que mejor
habra sido adaptar la frmula de la Ponencia, la cual legislaba este derecho en su
artculo 353, en diez incisos, en cuyo inciso 6), se ocupaba del cumplimiento
anticipado de la obligacin, pero solo en el caso de que la prdida o deterioro de
los inmuebles hipotecados no sea debida a caso fortuito o fuerza mayor.
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NULIDAD DEL PACTO COMISORIO
ARTICULO 1111
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Racionalidad de la norma
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La norma asume una supuesta posicin de desventaja del deudor en el momento
de contraer la obligacin y afectar el bien en garanta, y es a partir de esta premisa
que se prohbe el pacto comisorio.
Lafaille ensaya una resea histrica bastante ilustrativa para entender el origen del
pacto comisario y su prohibicin. Seala que "como fue concebida originariamente
la hipoteca, sobre todo en Grecia y Roma, el acreedor, producido el
incumplimiento, solo entraba en posesin de la cosa a la espera de que el
obligado pagase para rescatarla. Como semejantes condiciones podan
prolongarse, se arbitraron dos remedios: el pacto comisario, que permita al titular
del gravamen convertirse en dueo del inmueble, sea por el precio fijado a la
fecha de tomar la posesin, sea por la cuanta de la deuda, si tal se hubiera
convenido. El otro recurso lo constitua el pactum de distrahendo, que lo facultaba
(al acreedor) por un mandato tcito, para proceder a la venta, imputando el precio
a la cantidad debida. Este segundo procedimiento se torn de orden comn y se
consider como atributivo de la hipoteca misma, al paso que el anterior, por los
abusos a que se prestaba, termin por ser prohibido".
En teora, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo en s
mismo. Lo que est reido con los principios de equidad que el Derecho protege,
es el abuso que podra cometer el acreedor apropindose de un bien de mayor
valor en pago de una deuda de poca cuanta. Una situacin as sin duda
conllevara perjuicio para el deudor y es esto lo que debe evitarse.
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Adicionalmente y para no dejar abierta posibilidad alguna, sanciona con nulidad
cualquier pacto que pudiera celebrarse y que tenga por objeto permitir al acreedor
-a su sola eleccin- adquirir la propiedad del bien hipotecado en pago de la
obligacin no satisfecha. Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier
pacto que autorice al acreedor a tomar en propiedad el bien hipotecado en caso
de incumplimiento del deudor en el pago de la obligacin.
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4. Alcances de la prohibicin
Se trata de un contrato en virtud del cual el propietario del bien hipotecado faculta
e instruye al acreedor o a un tercero para que transfiera -bajo cualquier modalidad
contractual permitida- la propiedad del bien en las mejores condiciones y aplique
el producto de la venta al pago de la obligacin.
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comisorio y la dacin en pago. En el primero, el acreedor queda facultado -a su
sola eleccin- a adquirir la propiedad del bien hipotecado, existiendo un alto ndice
de probabilidad de que el valor del bien sea superior a la deuda, ya que lo que el
acreedor normalmente cuida, a efectos de estar bien resguardado, es que el bien
hipotecado tenga un valor suficiente como para cubrir el eventual incremento de la
deuda por intereses compensatorios y moratorios que se pudiesen haber
generado.
Como bien seala el profesor Jack Bigio, tampoco es invlido que el acreedor,
mediante subasta pblica, adquiera el inmueble afectado en garanta. En este
caso, el acreedor hipotecario concurre, como un postor ms, sin privilegio ni
preferencia y obtendr la adjudicacin si su oferta es la mejor.
6. Cuestionamiento
7. Sistema perfecto
En palabras del Dr. Martn Mejorada, el fin ltimo de la garanta es "la satisfaccin
del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario". Un sistema
perfecto de garantas debera suponer que, en caso de incumplimiento en el pago
de la obligacin garantizada, esta -la garanta- se pueda realizar rpidamente y a
travs de mecanismos que faciliten de manera realista y objetiva el logro de esta
finalidad. Esto evitar que el monto de la deuda se incremente por aplicacin de
intereses moratorios y mayores intereses compensatorios y permitir que la deuda
se satisfaga rpidamente. De lo contrario, se perjudicarn tanto el acreedor como
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el deudor, ya que la deuda se incrementar al punto que el valor de realizacin del
bien no cubrir la deuda. Esto ltimo puede ocurrir, tanto porque la deuda se
increment en relacin a su cuanta original, como porque el sistema judicial de
realizacin de garantas da lugar a que el valor de realizacin resulte diminuto.
8. Crtica a la norma
El sustento de la crtica que se formula a esta norma radica (i) en que la misma
limita las posibilidades de satisfacer una obligacin que no ha sido pagada en el
tiempo y formas previstas, y (ii) en el encarecimiento del crdito derivado de la
excesiva dilacin en la venta judicial de la garanta y en las deficiencias propias
del sistema.
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En paralelo y a efectos de buscar un tratamiento integral al tema de las garantas,
no debera pasarse por alto el diseo de mecanismos que permitan proteger
adecuadamente las garantas durante el lapso de cobertura a fin de asegurar que
estas mantengan su valor (con el consiguiente beneficio, tanto para el acreedor
como para el deudor), lo cual podra llevar, en ciertos casos, a su venta anticipada.
En este supuesto, la garanta sera sustituida por una suma en valor real.
Lo que resulta claro es que una de las principales causas del encarecimiento del
crdito es el ineficiente sistema de ejecucin de garantas. El actual sistema nico
de ejecucin de garantas demuestra sus serias limitaciones. El cambio necesario
supone implementar nuevos mecanismos ms giles, eficientes y directos, que
representarn una mejora significativa del sistema y, a la postre, una reduccin de
los costos y un mayor acceso al crdito.
Este es el momento de replantear las cosas y evaluar si, en efecto, la parte fuerte
es realmente la que concede el crdito y la parte dbil la que lo recibe y asume la
obligacin de pago.
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Para esclarecer este tema, se debe examinar si la obligacin de pago es un hecho
impuesto o es un hecho propio de la naturaleza de las obligaciones. El titular de un
crdito (deudor) es quien ha recibido -en primer lugar- una prestacin a ttulo
oneroso. Si el pago no se efecta en la oportunidad prevista, se origina un
desequilibrio transitorio entre las partes (acreedor y deudor) y para que dicho
equilibrio se restablezca, debe pagarse el crdito. Por lo tanto, no se puede
afirmar que el pago sea una obligacin impuesta por quien otorga el crdito, sino
que es la consecuencia lgica y legal de una obligacin que es la contraprestacin
por una prestacin recibida.
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que la apropiacin extinga la obligacin, aun cuando el valor de esta fuera superior
al de la garanta.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Es nulo el pacto comisorio mediante el cual las partes convienen que en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor adquiere la propiedad del
inmueble; en ese sentido, no existir pacto comisorio cuando se adquiere un bien
inmueble que se encuentra hipotecado. Existe aplicacin indebida del artculo
1111 del Cdigo Civil, en el caso que se considera equivocadamente que existe
pacto comisorio cuando se adquiere un inmueble que se encuentra hipotecado"
(Cas. N 930-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 366).
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CAPTULO SEGUNDO
RANGO DE LAS HIPOTECAS
ARTICULO 1112
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes legislativos
El artculo 1 015 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "La antigedad de las
hipotecas se decide por la fecha del registro"(1).
2. Aspectos de la norma
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del poder jurdico de disposicin del bien, tiene la facultad de gravar el mismo bien
sucesivas veces. Resulta pertinente recordar algunas caractersticas que
constituyen la naturaleza misma del derecho de propiedad. Para Pea Bernaldo
de Quiros, la propiedad es un mbito de poder, de arbitrio, concedido a la persona
y para que sirva a sus fines dentro de la comunidad. Sigue el citado autor
sealando que "el derecho de propiedad comprende, en principio, todas las
facultades posibles sobre la cosa. Se trata de una plena in re potestas (Instituta,
2,4,4). Es como deca Aubry y Rau, el poder jurdico ms completo de una
persona sobre una cosa. Por la propiedad, en principio, los bienes estn
sometidos, en todas las utilidades posibles, al poder del propietario"(2). En
atencin a lo citado, queda claro que, en ejercicio de este poder pleno del
propietario(3), no existe obstculo alguno que le niegue al propietario la posibilidad
de hipotecar sucesivamente un mismo bien inmueble. Nuestro legislador entiende
que resulta de inters pblico proteger especialmente esta facultad del propietario,
por lo que, siendo que la presente norma se encuentra dentro del marco del
derecho privado, se ha negado expresamente al propietario la posibilidad de
renunciar a esta facultad va pacto, tal como se ver al analizar a continuacin el
artculo 1113 del Cdigo Civil.
(2) Lgicamente, el citado autor luego analiza las limitaciones al derecho de propiedad en razn de
la relacin de convivencia. Queda claro que el ejercicio de ningn derecho debe ser absoluto. El
autor citado concluye en la naturaleza abstracta y elstica del derecho de propiedad. Hemos
dejado la cita en este punto por ser pertinente al tema de anlisis.
(3) Siempre con los lmites que la convivencia impone. ALBALADEJO nos recuerda que poder
pleno no quiere decir ilimitado.
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consecuencia inmediata el que se presente un supuesto de concurrencia de
acreedores hipotecarios. Sern varios los acreedores quienes tengan como
respaldo de su acreencia un mismo bien inmueble determinado y, por lo tanto,
ante el incumplimiento en el pago de su acreencia, cualquiera de ellos se
encuentra legitimado a iniciar la ejecucin de la garanta hipotecaria sin necesidad
del consentimiento o aceptacin de cualquiera de los restantes acreedores
hipotecarios, independientemente de cul sea su rango.
La Exposicin de Motivos del citado artculo 2016 del Cdigo Civil seala: "Este
artculo reconoce el principio de prioridad de rango, que es la que se produce
respecto de derechos sucesivamente inscritos, con posibilidad de concurrencia
registra!. En este caso, los derechos inscritos no se excluyen pero s se
jerarquizan en funcin de la antigedad de su inscripcin".
Borda, citado por Avendao, seala que "en materia hipotecaria el principio
esencial es que quien inscribe primero hipoteca, tiene prioridad sobre los
posteriores. Para decirlo con ms rigor, la prioridad entre dos o ms inscripciones
se establece por la fecha de la escritura y el nmero de orden de presentacin en
el Registro". Como ya se ha dicho, en nuestro sistema es la fecha y hora del
respectivo asiento de presentacin del ttulo al diario de Registros Pblicos la que
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establece su rango y prioridad siempre que, claro est, el ttulo no sea tachado
luego de su calificacin por el registrador.
El principio del rango de avance o rango progresivo implica que si una hipoteca se
extingue por cualquiera de las razones sealadas en el artculo 1122 del Cdigo
Civil, las hipotecas posteriores "avanzan" su rango hacia el mejor rango inmediato,
de manera que mejoran su rango en el inmueble. Mariani de Vidal, citada por
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Arias-Schreiber, seala: "Si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismo
inmueble, una antes que la otra, de modo que les corresponde el primero y
segundo grado o rango, respectivamente, la de primer grado caduca por cualquier
causa, la de segundo pasar automticamente a ocupar su lugar y se convertir,
as, en hipoteca de primer grado, es decir, que habr avanzado en su colocacin
respecto del valor del inmueble..,".
La misma autora seala que "lo expuesto nos lleva a la conclusin de que en
nuestro sistema impera el principio del rango de avance o rango progresivo".
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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IRRENUNCIABILlDAD DEL DERECHO A CONSTITUIR NUEVAS HIPOTECAS
ARTICULO 1113
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedentes leeislatlvos
El artculo 1 023 del Cdigo Civil de 1936 dispona que: "No puede renunciarse la
facultad de gravar el bien con segundas y ulteriores hipotecas".
2. Aspectos de la norma
a) Marco de la norma
El artculo 923 de nuestro Cdigo Civil define a la propiedad como el poder jurdico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Este poder jurdico debe
ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. No est
negada la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de este poder jurdico
va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, las restricciones voluntarias a la
propiedad son limitaciones impuestas por el mismo propietario referidas al
ejercicio de alguna facultad que normalmente le corresponde. Como lo establece
el artculo 926 del Cdigo Civil, estas restricciones voluntarias deben inscribirse en
los Registros Pblicos para que surtan efecto respecto de terceros.
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Estos pactos prohibidos al propietario encuentran su sustento en que nuestro
sistema ha acogido un sistema tpico de derechos reales como el de "numerus
clausus" donde solo se reconocen como derechos reales a los regulados por ley
(artculo 881 del Cdigo Civil), a diferencia del sistema "numerus apertus"donde
pueden crearse derechos reales va pacto. Como lo seala Gonzales Barrn, es
evidente que nuestro sistema difcilmente puede admitir pactos restrictivos a la
propiedad libremente creados por voluntad de los particulares entre los cuales se
restringiera la disposicin o gravamen de bienes.
La nulidad del pacto objeto de anlisis tiene sustento legal en el inciso 8) del
artculo 219 del Cdigo Civil, el cual debe ser concordado con el artculo V del
Ttulo Preliminar del propio Cdigo Civil(3).
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Debe quedar claro que si un contrato de constitucin de garanta hipotecaria
contiene una clusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la facultad
de constituir segunda o ulteriores hipotecas, esa clusula ser nula no acarreando
la nulidad de todo el contrato constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del
primer prrafo del artculo 224 del Cdigo Civil que a la letra dispone: "La nulidad
de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras,
siempre que sean separables".
En principio, estamos de acuerdo en que el artculo 1113 del Cdigo Civil acepta
excepciones si es que estas estn contenidas en normas de rango igualo mayor al
de una ley. Hemos sealado anteriormente que esta posibilidad jurdica se
sustenta en un tema de jerarqua normativa por cuanto al estar contenida la
prohibicin en una norma con rango de ley -Cdigo Civil-, cualquier norma de
igualo mayor rango puede establecer excepciones a este principio general.
(3) Artculo 219 del Cdigo Civil:" El acto jurdico es nulo: (...)8. En el caso del artculo V del Titulo
Preliminar. salvo que la ley establezca sancin diversa", A su vez el articulo V del Titulo Preliminar
dispone: "Es nulo el acto
juridico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres". .
(4) Siendo la "constitucin de gravamen" un acto de disposicin del bien, la norma es redundante;
sin embargo entendemos que este aspecto tcnico no ha sido considerado en aras de evitar que
una mala interpretacin de la norma restrinja sus alcances a solo los actos en los cuales se
transfiera el bien.
(5) Esto se desprende de la concordancia que propone el citado autor en la ltima parte de su
comentario al articulo 1113 del Cdigo Civil.
Ahora bien, compete analizar si el inciso 4) del artculo 175 de la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, constituye o no un supuesto en el
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cual una ley especial permite establecer contractual mente la prohibicin de
enajenar cuando el acreedor es una empresa del sistema financiero.
La norma establece que si un deudor realiza actos de disposicin o constituye
otros gravmenes sobre los bienes afectados en garanta, con perjuicio de los
derechos que a la empresa corresponde como acreedora, la empresa del sistema
financiero tiene la facultad de solicitar la venta del bien afectado con hipoteca a su
favor. Como resulta evidente, la norma exige:
DOCTRINA
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CESiN DE RANGO HIPOTECARIO
ARTICULO 1114
El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario. Para que
la cesin produzca efecto contra el deudor se requiere que este la acepte o que le
sea comunicada fehacientemente.
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Antecedente leeislativo
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2. Acreedor preferente determinado por el Reeistro
(2) En este caso, el ttulo ser la escritura pblica de constitucin de la garanta hipotecaria. Este
principio rige siempre que el ttulo presentado no sea tachado por el registrador. De ser este el
caso, el ttulo pierde su prioridad y deber ser reingresado, generndose una nueva fecha de
presentacin en el diario de Registros Pblicos.
(3) Ampliamos este comentario en el punto 7 del presente artculo.
(4) Como bien seala Arias-Schreiber, la cesin de rango no debe confundirse con la cesin de
derechos ni con la cesin de posicin contractual. La cesin de derechos comprende la transmisin
al cesionario de las garantas reales salvo pacto en contrario (artculo 1211 del Cdigo Civil),
conservndose obviamente el rango existente. y en el caso de la cesin de posicin contractual,
las garantas constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la autorizacin expresa
de aquellas (artculo 1439 del Cdigo Civil, y si estas ltimas aceptan esa cesin, esto no significa
necesariamente que se modifique el rango, el cual queda tal como estuvo pactado originalmente.
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sido objeto de cesin. Si se tratase de una permuta de rangos, la hipoteca
originalmente preferente pasar a tener el rango de la hipoteca cuyo rango se ha
mejorado. Aqu debemos tener presente que en ningn supuesto se deber
aumentar el monto del gravamen de ninguna de las hipotecas. Consideramos que
si se quiere aumentar el monto de los gravmenes de las hipotecas con la cesin
de rango o con una permuta de rangos, ser necesario el consentimiento del
propietario y de los acreedores hipotecarios intermedios, en caso de haberlos.
La cesin de rango puede ser un acto jurdico a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Es decir, el acreedor hipotecario que cede el rango de su hipoteca puede recibiro
no una contraprestacin a su favor por parte del acreedor hipotecario que
obtendr una mejora en el rango de su hipoteca como consecuencia de la cesin.
En la prctica, es usual que la cesin de rango sea un acto jurdico oneroso por el
cual el cedente de su rango obtenga una contraprestacin por parte del acreedor
hipotecario que obtendr una mejora en el rango de su hipoteca. Como bien
seala A. Muro P., "es preciso indicar que generalmente la cesin reporta un
beneficio o ventaja econmica para quien sacrifica el lugar de preferencia que le
corresponde de acuerdo con el Registro".
El propietario no sufrir ningn perjuicio con este acto entre sus acreedores
hipotecarios. Como se expone en los prrafos siguientes, el propietario ya
consinti en la gnesis de las hipotecas no sindole perjudiciales los actos que, en
adelante, celebren sus acreedores hipotecarios por cuanto estos tendrn libertad
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de accin respecto de las hipotecas existentes, pero siempre dentro de los
parmetros cuantitativos originalmente consentidos por el propietario. Los
acreedores hipotecarios no podrn aumentar los montos hasta por los cuales est
gravado el inmueble con cada una de las hipotecas cuyo rango puede ser objeto
de cesin. En este caso, podemos decir que las hipotecas "adquieren" vida propia
en el trfico comercial que puede darse entre los acreedores hipotecarios del
inmueble. Ser la voluntad de los acreedores hipotecarios la que determine si
efectan una cesin de rango preferente o una permuta o un acuerdo por el cual
compartan un rango preferente. El principio bsico siempre ser que, mientras
esos acuerdos no alteren o vulneren el monto de los gravamenes hasta por los
cuales ha afectado el propietario su inmueble, no se necesitar de su
consentimiento(5).
(5) Opinin en contrario es la de A. Muro P. para quien: "El primer acreedor puede ceder su
jerarqua al tercer acreedor hipotecario, con el consentimiento del acreedor de rango intermedio, es
decir la segunda titular del crdito hipotecario. La permuta del rango, como es obvio, no puede
perjudicar al acreedor de rango intermedio~ En nuestra opinin, como ya se ha expuesto, el
acreedor de rango intermedio no se perjudicar en la medida en que el monto del gravamen
preferente no aumente.
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refiere. Asimismo, si el monto del gravamen de la hipoteca cuyo rango se est
cediendo es mayor al gravamen de la hipoteca que est adquiriendo el mejor
rango, cabe la posibilidad de que las partes pacten la cesin parcial de rango o
incluso cabe la posibilidad de que este rango preferente sea compartido, teniendo
siempre como lmite el monto del gravamen de la hipoteca preferente. Sobre este
ltimo punto, A. Muro P. nos recuerda que durante los debates de la aprobacin
de esta posibilidad legal, el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle hizo llegar una
sugerencia a la Comisin Revisora a fin de que la norma regule tambin la
posibilidad de que, por acuerdo de las partes, se pueda compartir el rango. Seala
tambin que el Dr. Jack Bigio Chrem expres que la posibilidad de compartir el
rango estaba sobreentendida en la norma por cuanto si se puede ceder el lugar de
preferencia, no hay inconveniente en pactar el derecho a compartir el rango, que
constituye un acto dispositivo menor, ya que el cedente no pierde su jerarqua sino
solo la comparte. El presidente de la Comisin Revisora, Dr. Javier Alva Orlandini,
expresque si bien estaba de acuerdo con el convenio de rango preferente
compartido, no se poda perjudicar al acreedor de rango inmediato.
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adquiere el inmueble. Ambos ttulos debieran constar necesariamente en los
Registros Pblicos si se variase el sistema de clasificacin de bienes y el modo de
adquisicin de los mismos.
Finalmente, concordamos con Arias-Schreiber en el sentido de que una
modificatoria del Cdigo Civil debiera contemplar que este artculo incluya la
permuta de rangos, en vez de limitarse a la cesin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
(6) Lo cual resulta acorde con un principio de seguridad jurdica y que estamos seguros reducira
sustancialmente la cantidad de procesos judiciales existentes donde el nico punto controvertido
consiste en determinar el "mejor derecho de propiedad" o "terceras de propiedad" por la existencia
de contratos de compraventa no registrados. Este tema debiera implicar necesariamente una
modificacin del modo convencional de adquisicin de la propiedad.
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CAPTULO TERCERO
REDUCCN DE LA HIPOTECA
ARTCULO 1115
El monto de la hipoteca puede ser reducido por acuerdo entre acreedor y deudor.
.
La reduccin solo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en el
registro.
CONCORDANCIAS:
C.C.: arts. 144. 1116.2019 nc. 1)
Comentario
1. Reduccin de la hipoteca
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obligacin. Esto, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de una reduccin
forzosa planteada en sede judicial, conforme se desprende de la lectura del
artculo 1116 del Cdigo.
Bajo este orden de ideas, el artculo que comentamos resulta bastante impreciso
pues manifiesta que "la reduccin solo tendr efecto frente a tercero despus de
su inscripcin en el Registro", de lo que se entiende contrario sensu que s tendr
efecto entre las partes la reduccin acordada, aun cuando no inscrita, lo que no es
correcto.
(3) Vase en Anbal Torres Vsquez. Cdgo Civil Comentado. p. 417. Para una reflexin mayor
que diferencia a la divisibilidad con la reduccin de la hipoteca, a partir de una explicacin de la
primera, lanse los comentarios al artculo 1102 de esta obra.
(4) Ntese que aun a pesar del inc. 1) del artculo 1122 del Cdigo, que seala que "la hipoteca se
acaba por: Ex1incin de la obligacin que garantiza", ello no es en puridad correcto, pues siendo la
hipoteca un derecho --n tanto constitutivo-- que nace con el asiento de inscripcin, lo mismo se
ex1ingue con el asiento de cancelacin, y no antes.
El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los mismos efectos
(negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin haber accedido al
Registro.
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Sin embargo, sobre la base de lo sealado por el artculo, se puede colegir que el
legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un
tercero el hecho de la reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes
y no inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la
reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso
contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario
(apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna),
este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del
Cdigo Civil".
DOCTRINA
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REDUCCiN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1116
CONCORDANCIAS:
Comentario
El artculo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de recurrir ante el juez
a fin de solicitarle reduzca el monto de la hipoteca; esta accin la estimamos como
ltima ratio y siempre tras la negativa del acreedor a reducir convencionalmente el
monto de la hipoteca; conforme lo dispone el artculo 1115 del Cdigo Civil.
En esta hiptesis el deudor acude al juez solo, cuando pagada una buena parte
del monto de la obligacin principal, esta ha disminuido de tal manera, que, "por
una manifiesta razn de equidad" (ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS, p. 218), se
justifica la reduccin del monto de la garanta hipotecaria, liberando as al bien de
gravmenes "fuertes", facilitndole al deudor la posibilidad de nuevos crditos.
Para Carlos Ferdinand Cuadros Villena (pp. 105 Y ss.), esta clase de reduccin se
trata esencialmente de la peticin que hace el deudor, sin la concurrencia de la
voluntad de la otra parte; consideracin que si bien admitimos en sentido formal,
observamos que se debe bsicamente a su marcada esencia procesal ("el deudor
que no es correcto. El solo acuerdo para reducir el monto del gravamen, tiene los
mismos efectos (negados), que el solo acuerdo para constituir una hipoteca sin
haber accedido al Registro.
Sin embargo, sobre la base de lo sealado por el artculo, se puede colegir que el
legislador quiso hacer notar que bajo ningn argumento se podra oponer a un
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tercero el hecho de la reduccin del monto de la hipoteca, acordada por las partes
y no inscrita. Ello se deduce de la lectura de la Exposicin de Motivos Oficial del
Cdigo Civil, en cuyo comentario a este artculo se arguye que "para que la
reduccin de la hipoteca sea oponible a terceros debe ser inscrita. En caso
contrario, si el crdito garantizado con hipoteca es transferido al cesionario
(apareciendo del registro el monto original del gravamen sin reduccin alguna),
este ser mantenido en su derecho si rene los requisitos del artculo 2014 del
Cdigo Civil".
DOCTRINA
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CAPTULO CUARTO
EFECTOS DE LA HIPOTECA
FRENTE A TERCEROS
ARTICULO 1117
Comentario
El presente artculo regula las acciones legales que puede ejercer el acreedor
ipotecario a fin de satisfacer su crdito, ponindose adems en el supuesto de ue
el bien hipotecado haya sido transferido a un tercero. En efecto, la citada Drma
establece que el acreedor hipotecario puede satisfacer dicho crdito exiindole el
pago al deudor a travs de la accin personal, y/o al adquirente del en hipotecado
ejerciendo la accin real.
En apretada sntesis, y para mejor comprensin de la norma comentada, se uede
afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de la cancelacin e la
obligacin garantizada, es posible que se den los siguientes escenarios:
. Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor, y que mientras la
obligacin se encuentre vigente dicho bien no sea transferido, continuando
siempre bajo la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual incumplimiento
el acreedor puede ejercer la accin personal (artculo 1117 primera hiptesis),
exigindole el pago al deudor. Si este no cumple con dicho pago, el acreedor
podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado para hacerse pago con
lo que se obtenga (que es lo comn), o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros
bienes de propiedad del deudor (lo que raramente se elige como prmera opcin,
ya que por lo general se pide solo cuando la ejecucin de la hipoteca no llega a
cubrir el monto de la deuda).
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hipotecado, esto no supone que se ha ejercido una accin real. En otras palabras,
el hecho de que el acreedor solicite la ejecucin del bien que el deudor grav en
hipoteca, no significa que est ejerciendo la accin real, pues esta solo es posible
ejercerla contra la propiedad de un tercero, lo cual no sucede en el presente caso,
ya que el bien a ejecutarse es de propiedad del deudor sobre el cual el acreedor
tiene un derecho real.
2. Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del deudor, pero que
dentro del plazo de vigencia de la obligacin el inmueble sea transferido a un
tercero, saliendo de la esfera patrimonial del deudor. Frente a un eventual
incumplimiento el acreedor podr: a) exigir el pago de la obligacin al deudor,
ejerciendo -igual que en el caso anterior-la accin personal (artculo 1117, primera
hiptesis) o b), segn sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer adquirente del
bien hipotecado usando la accin real (artculo 1117, segunda hiptesis).
Por un lado, la exigencia de pago al deudor no ofrece mayor duda, toda vez que l
debe pagar en razn de su condicin de sujeto pasivo y titular de la obligacin; si
no lo hace, el acreedor podr: i) solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado
(aunq ue ahora sea de propiedad del tercero) para hacerse pago con el producto
de dicho remate, o ii) solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de
propiedad del deudor para posterior remate y pago. Tal como se dijo
anteriormente, el primer supuesto se da ordinariamente en un proceso de
ejecucin de garantas; en donde tericamente confluiran la accin personal y la
accin real, debido a que al fracasar la primera el acreedor contina el proceso
solicitando la ejecucin y remate del bien hipotecado que, en mrito de la
transferencia, es ahora del tercer adquirente. Esto, no obstante, no tiene su
correlato en las normas procesales, en las que no se aprecia tal distincin entre
accin personal y accin real. En el segundo supuesto, cuando el acreedor opta
por medidas cautelares sobre otros bienes del deudor distintos al hipotecado, se
observa que siempre se estar ante la misma accin personal; no habr, pues,
accin real, habida cuenta que el acreedor ha decidido no hacerse cobro con el
inmueble garantizado.
Por otra parte, la posibilidad que sugiere la norma (artculo 1117, segunda
hiptesis) de que el acreedor podra "exigir el pago (oo.) al tercer adquirente del
bien hipotecado, usando de la accin real", es a nuestro modo de ver un imposible
jurdico. En efecto, tcnicamente hablando ningn acreedor puede exigir el pago
de una deuda a un tercero, por ms que un bien de propiedad de este ltimo se
encuentre garantizando la obligacin; ello porque el obligado a pagar la deuda es
el sujeto pasivo de la obligacin, es decir el deudor garantizado, que es la nica
persona a la que se puede "exigir el pago", mas en ningn caso al tercero
propietario del inmueble hipotecado si hubiere adquirido el mismo; en todo caso,
respecto del tercer adquirente solo se puede exigir el remate del bien de su
propiedad como ltima etapa del proceso de ejecucin de garantas, a fin de
satisfacer el crdito con lo que se obtenga en el remate. Esto supone, en buena
cuenta, que al tercero le alcanza solo la accin real; de modo que lo nico que
quiso decir el legislador en la segunda hiptesis del artculo 1117 es que la
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hipoteca tiene efectos reipersecutorios, de modo que a pesar de que el bien se
transfiera a terceros, una o varias veces sucesivas, el acreedor no pierde el
derecho de hacerse cobro del crdito solicitando el remate del bien, si el deudor
no cumple con el pago.
Ahora, en el supuesto de que la hipoteca haya sido constituida por una persona
distinta al deudor; es decir, que un tercero haya constituido hipoteca sobre un bien
de su propiedad para garantizar una obligacin ajena, nos preguntamos el
acreedor podra exigir el pago del crdito tanto al deudor de la obligacin como al
tercero propietario del bien hipotecado? Ntese que en este supuesto el bien es
originalmente del tercero, que por lo tanto no es un ''tercer adquirente". En nuestra
opinin se aplica por analoga lo establecido en el artculo 1117, de manera que el
acreedor puede ejercer la accin personal contra el deudor, pero tiene tambin
accin real para solicitar el remate del bien del tercero que sirve de garanta. Nada
impide, por lo dems, que el tercero constituyente de la hipoteca transfiera el bien
(ahora s a un ''tercer adquirente"), en cuyo caso le alcanza tambin la accin real
en atencin, como se dijo, al carcter reipersecutorio de la hipoteca.
Otro punto que resulta interesante analizar, para efectos de este comentario, es el
caso de la deuda que se encuentra representada en un ttulo valor. En tal
supuesto puede darse el caso de que la hipoteca sea constituida por el propio
deudor o por un tercero, as como que dicha garanta se encuentre o no
incorporada en el ttulo valor. Sin duda se trata de hiptesis complejas, donde la
complicacin reside en cuanto a la aplicacin de la norma bajo comentario o de lo
dispuesto por la Ley de Ttulos Valores.
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eleccin y alternativamente, la accin cambiaria derivada del mismo o la
respectiva accin causal".
Esto significa que si, por ejemplo, a travs de un contrato de mutuo "A" le presta a
"B" la suma de US$ 2,500.00, y "B" acepta una letra de cambio por dicha cantidad,
entonces "A" podr exigir el pago del crdito contenido en el contrato de mutuo a
travs de la accin causal, o exigir el pago de la letra de cambio por medio de la
accin cambiaria. En definitiva, en dicho supuesto es sumamente clara la
aplicacin de la norma cambiaria.
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En dicho proceso el juez, al expedir el auto de ejecucin, le exigir al deudor que
pague la deuda bajo apercibimiento de ejecutarse el bien dado en garanta, lo que
supone que el acreedor deber dirigir su demanda contra el deudor, como tambin
contra el tercero propietario del inmueble hipotecado (tercer adquirente), pues de
dirigirse solamente contra este la demanda sera improcedente, por cuanto el
tercero no est obligado a pagar la deuda del deudor garantizado. Claro est que
el acreedor no puede iniciar otro proceso contra el deudor principal por el pago de
la misma deuda, pues de lo contrario el deudor podra oponerle la excepcin de
litispendencia, debido a que en el proceso de ejecucin de garantas ya se le ha
exigido el pago.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Segn el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil, los procesos de ejecucin se
pueden promover en virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin, pudindose
incoar con ttulo ejecutivo la demanda de obligacin de dar suma de dinero de
conformidad con el artculo 694 del acotado Cdigo, y con el ttulo de ejecucin
demandar ejecucin de garantas, de conformidad con el artculo 720 del mismo
cuerpo legal; por lo tanto, ambos procesos se rigen por normas especiales, no
siendo excluyentes uno del otro, tal como lo establece el artculo 1117 del Cdigo
Civil. En consecuencia, el petitorio de la presente accin de ejecucin de garanta
es jurdicamente posible"
(Cas. N 3149-2000. En Dalogo con la Jurisprudencia N 39. Diciembre 2001.
p. 151).
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CAPTULO QUINTO
HIPOTECAS LEGALES
HIPOTECAS LEGALES
ARTICULO 1118
CONCORDANCIAS:
Comentario
1. Marco General
Nuestra norma civil no define a las hipotecas legales. Sin embargo, resulta
pertinente transcribir lo sealado al respecto en la Exposicin de Motivos Oficial
del Cdigo Civil de 1984: "Por oposicin a la hipoteca voluntaria prevista en los
artculos anteriores, la legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el
acuerdo entre el deudor y el acreedor".
Asimismo, se cita la definicin planteada por Planiol y Ripert, sealndose que "se
denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la ley une a un crdito, sin que
sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le constituya por contrato
expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tcitas". Por su parte, Messineo
seala que "la hipoteca legal se concede (...) en proteccin de derechos de crdito
que tienen relacin directa con el bien inmueble sobre el cual se concede la
hipoteca".
De las citadas definiciones se desprende que esta hipoteca nace por mandato
legal y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un crdito
vinculado con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.
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En tal sentido y sin perjuicio del anlisis de los tres supuestos de hipoteca legal
planteados expresamente en el presente artculo, se aprecia que en efecto, es la
ley la que determina la presencia de la hipoteca legal vinculada a los crditos
(obligaciones) all sealados, y asimismo, que existe una vinculacin directa del
crdito con el inmueble.
Coincidimos con esta ltima opinin en la medida que en los casos indicados, las
hipotecas no surgen de la mera presencia de determinadas obligaciones, sino que
deben ser expresamente constituidas (aunq ue por mandato legal), y no se
encuentran vinculadas a inmuebles sobre los que hayan surgido las obligaciones.
Como ejemplo podemos mencionar el supuesto contemplado en el artculo 305 del
Cdigo Civil que establece lo siguiente: "Si uno de los cnyuges no contribuye con
los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro
puede pedir que pasen a su administracin, en todo o en parte. En este caso, est
obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es
posible, segn el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que reciba".
En este sentido, de la revisin de los Cdigos Civiles que inspiraron el
establecimiento de la hipoteca legal en el Per: italiano, francs, brasileo,
mexicano y venezolano, se aprecia que solo los Cdigos italiano y venezolano
prevn la constitucin automtica de la hipoteca legal, regulando en forma similar
los supuestos contemplados en los numerales 1 y 2 de nuestro artculo 1118.
En los dems Cdigos se alude a la obligacin de constituir la hipoteca legal en
los supuestos previamente determinados en la norma. El Cdigo mexicano la
denomina "hipoteca necesaria", sealando que esta es "la hipoteca especial y
expresa que por disposicin de la ley estn obligadas a constituir ciertas personas
para asegurar los bienes que administran, o para garantizar los crditos de
determinados acreedores". En estos Cdigos no se establecen hipotecas de
constitucin automtica.
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2. Supuesto 1 : La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pa~ado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
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En consecuencia, en estos casos, el registrador, al extender la inscripcin del acto
traslativo, debe extender igualmente el asiento de hipoteca legal surgida del
contrato.
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La problemtica indicada puede apreciarse del caso resuelto por el Tribunal
Registral mediante Resolucin N 355-98-0RLCfTR de 9 de octubre de 1998, con
relacin a la solicitud de cancelacin del gravamen que se habra registrado por
concepto de un monto adeudado al ingeniero constructor, el mismo que constaba
en el Formulario de Declaratoria de Fbrica aprobado por el Ministerio de
Vivienda. De la revisin de la partida registral, se advirti que no se haba
extendido asiento de hipoteca legal.
Se puede concluir por lo anteriormente expresado que en los casos en los que se
adeude al contratista algn monto por concepto de su trabajo o materiales, solo
podr obtener el beneficio de la hipoteca legal si exige que el contrato de obra sea
elevado a escritura pblica a fin de obtener un ttulo inscribible en el Registro. En
tal sentido, carece de sentido prctico incluir este supuesto en el artculo bajo
comentario, dado que por las caractersticas mencionadas, se adecua a los
supuestos antes citados de obligacin de constituir hipoteca por mandato de la ley.
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En este sentido, la particin, al implicar la transmisin del derecho real de
propiedad, tiene acceso al Registro y, en consecuencia, tambin la hipoteca legal
que puede surgir de acuerdo al supuesto comentado.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Los artculos 1097, 1098 Y 1118 establecen que solo procede la afectacin de un
inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, cuando esta se
constituye en la forma prevista por la ley o cuando la ley reconozca expresamente
este derecho"
(Cas. N 516-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 369).
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CONSTITUCiN DE HIPOTECA LEGAL
ARTICULO 1119
CONCORDANCIAS:
Comentario
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produce todos sus efectos. En consecuencia, siendo que el asiento registral de
compraventa publicita la existencia de un saldo de precio pendiente de pago, la
hipoteca legal se ha constituido de pleno derecho como consecuencia de lo
sealado en el artculo bajo comentario: "las hipotecas legales a que se refiere el
artculo 1118 se constituyen de pleno derecho", sin perjuicio de la responsabilidad
del registrador que incumpli con la obligacin impuesta por la norma, es decir, la
inscripcin de oficio.
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As, si el vendedor, ante la falta de pago de todo o parte del precio, incluye en el
contrato un pacto de reserva de propiedad, surge a la vez una hipoteca legal a su
favor, conforme al primer numeral del artculo 1118 del Cdigo Civil?
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de venta podr inferirse de una manifestacin de voluntad tcita como ocurre por
ejemplo, cuando al pactarse que el saldo de precio de venta sera pagado a la
firma de la escritura pblica correspondiente, la parte vendedora suscribe la
misma escritura sin reserva alguna, aunq ue no conste la declaracin expresa de
recepcin del monto adeudado". En este mismo sentido se pronunci la
Resolucin N 326-98-0RLCfTR del 21 de setiembre de 1998.
Al respecto, se aprecia que los supuestos regulados, entre otros, en los artculos
305,520 numeral 2), 568 y 874 numeral 1 ) del Cdigo Civil, y en el artculo 572 del
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Cdigo Procesal Civil, no son hipotecas que se constituyan de pleno derecho.
Como indicramos al comentar el artculo 1118 del Cdigo Civil, en el artculo 305
se establece la obligacin del cnyuge administrador de los bienes propios del otro
cnyuge, de constituir hipoteca u otra garanta por el valor de los bienes que
reciba.
Asimismo, el artculo 874 numeral 1) del Cdigo Civil establece que la pensin
alimenticia a que se refiere el artculo 728 es deuda hereditaria que grava en lo
que fuere necesario la parte de libre disposicin de la herencia en favor del
alimentista, y se pagar asumiendo uno de los herederos la obligacin alimentaria
por disposicin del testador o por acuerdo entre ellos, sealando que puede
asegurarse su pago mediante hipoteca u otra garanta.
En materia de alimentos, el artculo 572 del Cdigo Procesal Civil establece que
mientras est vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al
obligado la constitucin de garanta suficiente, a criterio del juez, lo que puede
traducirse en la obligacin de constituir hipoteca.
Para los indicados supuestos, as como los previstos en otras normas, establece
el segundo prrafo del presente artculo que "el derecho del acreedor surge de la
inscripcin de las hipotecas legales en el registro". Agrega que "las personas en
cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los
instrumentos necesarios para su inscripcin".
El artculo 1497 del Cdigo Civil brasileo establece que las hipotecas legales de
cualquier naturaleza deben ser registradas y especializadas, cuyo registro
incumbe a quien est obligado a prestar la garanta, pudiendo los interesados
promover las inscripciones o solicitar al Ministerio Pblico que lo haga. Los
supuestos de hipoteca legal regulados en el artculo 1489 del mismo Cdigo estn
referidos a casos de familia, sucesiones y a tributos en favor de las personas de
derecho pblico interno; contempla asimismo el supuesto del inmueble que fue
objeto de remate por el saldo de precio adeudado.
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El artculo 2932 del Cdigo Civil mexicano seala que la constitucin de la
hipoteca necesaria podr exigirse en cualquier tiempo, aunq ue haya cesado la
causa que le diere fundamento, siempre que est pendiente de cumplimiento la
obligacin. En su artculo 2935 seala a las personas que tienen derecho de pedir
hipoteca necesaria para seguridad de sus crditos, incluyendo supuestos
vinculados a casos de familia, sucesiones y tributos en favor del Estado, los
pueblos y los establecimientos pblicos.
Por tanto, la normativa civil debe contemplar en forma diferenciada los supuestos
actualmente regulados en los artculos 1118 y 1119 del Cdigo Civil: el de
hipoteca legal que se constituye de pleno derecho, precisando que ello se produce
con la inscripcin de la hipoteca que nace de los respectivos contratos regulados
en los numerales 1 y 3 del artculo 1118 del Cdigo Civil. Asimismo, los otros
supuestos en los que existe obligacin de constituir hipoteca a peticin del
acreedor, dentro de los cuales deber incluirse al supuesto actualmente regulado
en el numeral 2 del artculo 1118 antes mencionado, conforme a lo sustentado en
el comentario del citado artculo.
DOCTRINA
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Carlos Ferdinand. Derechos Reales. Tomo IV. 1ra. Edicin. Editora Fecat. E.I.R.L.,
Lima, 1996, pp. 473 Y ss. EXPOSICiN DE MOTIVOS OFICIAL DEL CDIGO
CIVIL. Separata Especial. Hipoteca. Lima, lunes 12 de noviembre de 1990.
EXPOSICiN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS. Cdigo Civil. Tomo V. Comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. Compiladora: Delia Revoredo.
Lima, Per, 1985, pp. 276 Y sgtes. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Tomo 11. Editorial Cientfica S.R.L. 1 ra. Edicin. JURISPRUDENCIA
REGISTRAL. Volmenes V, VII, IX, X, XI Y XIV. Registros Pblicos de Lima y
Callao.
JURISPRUDENCIA
"El artculo 1119 del Cdigo Civil seala que las hipotecas legales se constituyen
de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad del registrador,
simultneamente con los contratos de los cuales emanan. La hipoteca legal es
entonces aquella que la ley une al crdito, no siendo necesario inclusive que se
constituya por contrato expreso, de donde se concluye que el derecho del
acreedor surge de la inscripcin del contrato del cual emana"
(Cas. N 409-96. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p. 369).
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RENUNCIA Y CESiN DE RANGO EN LA HIPOTECA LEGAL
ARTICULO 1120
CONCORDANCIAS:
Comentario
Esta norma reproduce textualmente el ltimo prrafo del artculo 1027 del
derogado Cdigo Civil de 1936; en ella se reconocen dos caracteres de las
hipotecas tanto legales como voluntarias; estos son: la posibilidad de su renuncia
y cesin de rango; sin duda como manifiesta Max Arias-Schreiber (p. 227) este
precepto se "inspira en la conveniencia de flexibilizar la garanta hipotecaria en
aras del desarrollo del crdito y de la economa".
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Al respecto, Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p. 747), sostienen que,
"renunciable es el derecho de hipoteca con independencia de la subsistencia del
crdito garantizado. Es en ello unnime la doctrina y Roca Sastre sita la renuncia
del derecho de hipoteca como la primera de las causas de extincin. La renuncia
del titular del derecho real es en nuestro Derecho enteramente libre y puede
ejercitarse sin necesidad de contar con el consentimiento de la otra parte. Es ello
consecuencia de que el drecho real se establece precisamente en inters del
renunciante, nica persona a quien beneficia".
12
Luis Dlez-Picazo y Antonio Gulln precisan que: "por renuncia entendemos un negocio jurldico
unilateral por el cual el titular de un derecho subjetivo lo extingue espontneamente" (citados por
SIGlO, p. 91).
13
Segn Ramn Roca-Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill (p. 273): "La hipoteca no es un
derecho independiente o sea con existencia propia. sino que vive al servicio de un crdito (...). Est
Intimamente ligada y subordinada. en su existencia, extensin y extincin, con el crdito. Por lo
tanto, la hipoteca es un derecho conectado con el crdito y que sigue su suerte".
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El acreedor hipotecario preferente puede vlidamente ceder su rango a otro de
menor rango, en virtud de la autonoma privada, intercambiando su posicin de
preferencia en caso de ejecucin del bien afectado.
Al respecto, el doctor Jack Sigio Chrem (p. 65) manifest, aclarando el supuesto,
que a su modo de ver, se hallaba sobreentendida dicha sugerencia en la
redaccin del comentado artculo 1120 del vigente Cdigo Civil; esto en virtud al
aforismo jurdico que define al argumento a tortiori: "quien puede lo ms, puede lo
menos". En efecto, en el caso bajo consulta, dijo, quien tiene potestad y puede
ceder su rango, con mayor razn puede pactar compartirlo.
14
Segn Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln (p, 548): "La publicidad registral significa que la
hipoteca es un derecho de constitucin registral y que la inscripcin en el Registro de la Propiedad
tiene carcter constitutivo. Ello se explica en atencin a que al no existir desplazamiento de la
posesin y continuar los bienes en manos del hipotecante, si no recibiera publicidad por va
registral, podran existir hipotecas ocultas o desconocidas, con grave merma de la seguridad de los
adquirientes de los bienes y de los posibles acreedores que establecieren sus crditos
precisamente en vista de la garantfa real",
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rango preferente de la hipoteca anterior provoca una importante limitacin para las
hipotecas posteriores, las cuales quedan a merced de las vicisitudes de aquella".
Innovadora y con mejores frmulas legislativas, la legislacin comparada dedica
importantes artculos para regular la cesin de rango. As, mientras en Argentina
se prev la cesin de rango en forma regular, mayor inters nos causa la llamada
hipoteca de rango preferente, regulada en el artculo 3135 del Cdigo Civil
argentino, que faculta al propietario del bien a afectarse con la hipoteca para -
consentimiento del acreedor- reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra
de grado preferente, expresando el monto que esta podr alcanzar.
La cesin de rango15 (artculos 1114 y 1120 del C.C.) no debe confundirse con la
cesin de derechos prevista en el artculo 1206 del Cdigo Civil; ni con el cambio
de posicin contractual del artculo 1435; puesto que en la cesin de rango solo se
cede el derecho de preferencia (rango), lo que es imposible en los otros dos
supuestos, donde lo nico que se sucede es la garanta sin variacin del rango.
DOCTRINA
15
Segn Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln (p. 723): "Se considera que el rango puede ser objeto
de derechos o por lo menos, materia sobre la que versen determinados pactos y contratos
celebrados entre los particulares".
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Civil, vol. 111, Derecho de Cosas. Editorial Tecnos, Madrid 1995;
ARIASSCHREIBER PEZET, Max / CARDENAS QUIROS, Carlos / ARIAS-
SCHREIBER M., Angela y MARTINEZ COCO, Elvira. Exgesis del Cdigo Civil
Peruano de 1984. Derechos Reales de Garanta, tomo VI. Gaceta Jurdica, Lima
1998; ROCA SASTRE, Ramn y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho
Hipotecario, tomo IV. Espaa, s.d.
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NORMA DE REMISiN PARA LA REGULACiN DE LA HIPOTECA LEGAL
ARTICULO 1121
Las reglas de los artculos 1097 a 1117 y 1122 rigen para las hipotecas legales en
cuanto sean aplicables.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Este numeral repite el contenido del artculo 1028 del Cdigo Civil de 1936; de su
confrontacin fcilmente puede advertirse diferencia de redaccin entre ambos
dispositivos. Mientras el texto del derogado artculo 1028 propona una norma
genrica: "las reglas del ttulo anterior rigen para las hipotecas legales, en cuanto
les sean aplicables"; no excluyente; el actual artculo 1121, ms especfico,
autodelimita el radio que le pueda ser de aplicacin -a la hipoteca legal- de la
normativa general que como sabemos regula la hipoteca voluntaria. El precepto
bajo comentario constituye un caso tpico de norma remisiva, tcnica legislativa
criticada por la moderna concepcin francesa para la regulacin y codificacin.
En realidad, esta no es una norma de remisin simple, como s lo era su similar
derogada de 1936 (artculo 1023 del C.C. de 1936); esta es una norma de
remisin mltiple16, calificacin que se le otorga precisamente por lo que antes
llamamos autodelimitacin e individualizacin del plural de normas que le puedan
ser aplicables a la figura que la norma busca disciplinar; en este caso, la hipoteca
legal.
16
Segn refiere Jack Bigio Chrem (pg. 85), la redaccin del vigente artIculo 1121 del Cdigo Civil
fue iniciativa del doctor Rodolfo Zamalloa Loaiza; esto es, "que las normas remisivas hagan
referencia a artlculos determinados y no a capltulos o secciones.
17
Bevilaqua (citado por Castai'leda, p. 392) sostiene que existen situaciones en que la ley
sustituye la voluntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos jurrdicos.
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admitimos el uso de normas de remisin nicamente, para casos especiales tales
como; la remisin a una regulacin especial; este es el caso de los bienes
incorporales (artculo 884 del C.C.) supuesto de remisin externa, es decir fuera
del cuerpo legal que contiene la norma de remisin; o, en caso de que la remisin
sea en extremo necesaria debido a la naturaleza del supuesto de hecho a regular,
remisin interna, es decir dentro del propio cuerpo legal (en este caso tambin se
admite la remisin externa). Un ejemplo de esto son las obligaciones de no hacer
que se rigen por las normas aplicables a las obligaciones de hacer (artculo 1160
del C.C.).
El precepto bajo comentario dispone que rigen respecto de la hipoteca legal "en
cuanto sean aplicables" las reglas de la hipoteca voluntaria, artculos 1097 a 1117
y 1122 del Cdigo Civil; remisin que genera imprecisin e inseguridad, ya que se
convierte va la interpretacin en una puerta abierta, que le otorga un poder
especial e inesperado al operador del Derecho.
El artculo 1097 define lo que es hipoteca, superando de este modo la omisin del
Cdigo de 1936. Por esta norma entendemos a la hipoteca como un derecho real
de garanta; de carcter exclusivamente inmobiliario, que puede constituirse tanto
sobre bien propio, como ajeno. La hipoteca no implica la desposesin del deudor,
pudiendo garantizarse con ella cualquier obligacin. La norma, sumamente
didctica, enumera las principales facultades de todo acreedor hipotecario, como
son: persecucin, preferencia y venta judicial del bien. Por definicin, entonces,
plenamente aplicable a la hipoteca legal; de la cual debemos reconocer presenta
todos y cada uno de los caracteres y facultades hipotecarias.
El artculo 1098 del Cdigo Civil, repitiendo el texto del derogado artculo 1012 del
Cdigo Civil de 1936, referente a la forma de constitucin, resulta solo en
apariencia inaplicable a la hipoteca legal. Mientras la hipoteca voluntaria necesita
para su constitucin la extensin de escritura pblica, la hipoteca legal no; pues
como sabemos se constituye de pleno derecho por mandato legal, sin requerir de
la extensin de escritura pblica. Este artculo halla aplicacin en virtud de la
ltima parte de su redaccin: "La hipoteca se constituye por escritura pblica,
salvo disposicin diferente de la ley". El gravamen para tener efecto contra
terceros en preferencia y rango, debe ser inscrito en el Registro correspondiente
(requisito sine qua non).
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hipoteca legal; y segundo, en una interpretacin a contrario, del ntegro del texto,
por la cual entendemos que la constitucin no ser por escritura pblica, solo
cuando la ley as lo disponga (caso hipoteca legal). En consecuencia, esta norma
puede ser de gran utilidad frente a cualquier pretensin de nulidad del gravamen
por no revestir la forma solemne "prescrita por ley".
En caso de que se otorgue escritura pblica para una hipoteca legal, esta
constituir solo un medio de prueba.
El artculo 1099 del Cdigo Civil, a pesar de repetir el error del artculo 1013 del
derogado Cdigo de 1936 en tanto confunde y regula conjuntamente las
condiciones esenciales18, con los requisitos meramente formales que deben
figurar en el documento constitutivo19, tiene una presencia importante al interior de
la disciplina hipotecaria, ya que se encarga de determinar los requisitos de validez
para la constitucin de la precitada garanta real. Consecuentemente, esta norma
resulta de aplicacin a la hipoteca legal, exceptuando de esta al inciso primero
referido a la capacidad para hipotecar, el cual no se condice con la forma de
constitucin de esta clase de hipoteca, siendo ms bien, propia de la hipoteca
voluntaria.
El artculo 1100 del Cdigo Civil, no considerado por el Cdigo de 1936, dispone el
llamado principio de especialidad objetiva, por el cual: "la hipoteca debe recaer
sobre inmuebles especficamente determinados". Sin mayor comentario al
respecto, dada la claridad de la norma, proclamamos la pertinencia de esta
disposicin para el caso de la hipoteca legal, la cual por su forma de constitucin
es la primera en observar este principio, debido a que se constituye nicamente
sobre el bien materia de la compraventa, a fin de garantizar el pago del saldo
adeudado.
La norma del artculo 1101, legislada antes en el artculo 1017 del Cdigo
derogado, dispone lo referente a la extensin de la hipoteca sobre el inmueble
gravado, precisando que esta se extiende a todas las partes integrantes del bien
hipotecado, a sus accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y
de la expropiacin, salvo pacto distinto. Plenamente aplicable a la hipoteca legal,
en cuyo rgimen incluimos el artrculo in fineque prev "salvo pacto distinto", caso
en el cual el pacto podra importar la reduccin de la hipoteca, supuesto previsto
por el Cdigo Civil, tambin aplicable a la hipoteca legal ntimamente vinculado
con el anterior, el artculo 1102 del Cdigo Civil, cuyo contenido no estaba previsto
por el Cdigo Civil de 1936, establece el principio rector de la hipoteca,
considerado como tal desde el Derecho romano: la indivisibilidad. Con una parca
redaccin, el vigente Cdigo de 1984 consagra el citado principio, reconocido ya
18
Referente a la capacidad para hipotecar, prevista en el artculo 1099 inciso 1) del Cdigo Civil de
1984.
19
Algunos de estos requisitos formales son la obligacin determinada o determinable que asegura
y la cantidad determinada o determinable del gravamen; conforme el artculo 1099 incisos 2) y 3)
del Cdigo Civil de 1984.
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en el Cdigo francs de 1804, artculo 2114; y por el Cdigo italiano, artculo 2809;
ambos, fuente del precitado artculo 1102.
Por la indivisibilidad, cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas
estn obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (AVENDAO, p.
161). Mientras exista un saldo impago, la hipoteca subsistir ntegra sobre la
totalidad del inmueble; consecuentemente, no podr exigirse el levantamiento de
la hipoteca. Por tal razn, siendo la hipoteca legal un tipo hipotecario
especialmente previsto para proteger al acreedor automticamente, sin necesidad
de contrato expreso, una vez verificados los supuestos descritos por la norma, el
principio de indivisibilidad halla en la hipoteca legal aplicacin privilegiada en
beneficio del acreedor.
El artculo 1103 del Cdigo Civil, repeticin casi textual del artculo 1020 del
antiguo Cdigo de 1936, sistematiza lo referente a la unidad de una explotacin
econmica, consideracin que solo puede ser hecha por los contratantes sobre la
explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes
entre s. Supuesto que en consideracin personal no tiene aplicacin posible a la
hipoteca legal, debido a su forma de constitucin (por imperio de la ley de pleno
derecho, con inscripcin de oficio en el registro correspondiente).
Los numerales 1104, 1105, 1106 Y 1108 del Cdigo Civil vigente no disciplinan a
la hipoteca legal, en tanto resultan supuestos de imposible configuracin en esta
por contrariar a su naturaleza. As, la hipoteca legal no puede garantizar
obligaciones futuras o eventuales, como s lo permite el artculo 1104 para las
hipotecas convencionales; pues esta -hipoteca legal-, se origina principalmente en
un acto jurdico (compraventa) del cual resulta una obligacin pendiente de
cumplimiento; por lo tanto, se necesita que la obligacin tenga existencia actual,
no futura, ni eventual. La hipoteca legal tampoco puede constituirse bajo condicin
o plazo, previsto por el artculo 1105, en vista de que estas modalidades del acto
jurdico en su origen implica un "pacto", un "convenio" entre las partes; supuesto
plenamente contrario a la constitucin de la hipoteca legal, que se da por mandato
de la ley, de pleno derecho y automticamente con inscripcin de oficio. Al igual
que la hipoteca convencional, la hipoteca legal no puede constituirse sobre bienes
futuros, artculo 1106, puesto que atenta contra la seguridad del crdito,
caracterstica que toda hipoteca proporciona principalmente. La existencia actual
del bien es fundamento de la garanta real de hipoteca, debido a que un bien
futuro puede no llegar a existir nunca. Mientras la hipoteca legal se constituye por
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determinacin de la ley, la hipoteca de cdula descrita por el artculo 1108 se
constituye por voluntad unilateral del deudor, quien es el que solicita la emisin de
los ttulos valores ofreciendo un inmueble en garanta de pago.
El artculo 1109, excepcionalmente, ser de aplicacin a la hipoteca legal; no
siendo usual el supuesto de hipoteca plural, consideramos que puede hallar su
ejercicio en el inciso 3) del artculo 1118 del Cdigo vigente, el mismo que en su
interior describe un supuesto de hipoteca legal expresamente reconocido por
nuestro sistema civil. Dice: son hipotecas legales "3. La de los inmuebles
adquiridos en una particin con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a
otros de los copropietarios". El acreedor podr perseguir a todos ellos
simultneamente o solo a uno, existiendo la posibilidad de que el juez, de existir
causa fundada, fije un orden para la venta de los bienes afectados.
El artculo 1110 del Cdigo Civil referente a la prdida o deterioro del bien
hipotecado, cuyo antecedente es el artculo 1021 del derogado, resulta
sumamente til a la hora de proteger al acreedor que se ve privado del total o de
una parte del bien afectado por la garanta real, hecho que perjudica tanto el
monto del gravamen como la seguridad para el recupero del crdito; sea el evento
daino ocasionado o no con culpa del deudor. Por tanto, numeral aplicable a la
hipoteca como institucin genrica; del texto de la norma no se desprende
discriminacin alguna para las diversas clases de hipoteca, en consecuencia el
artculo no rige vlidamente a la hipoteca legal.
El artculo 1111, se ocupa del pacto comisorio, esto es, la prohibicin al acreedor
de adquirir -al incumplimiento de la obligacin principal- la propiedad del inmueble;
precisando el texto legal que todo pacto en contrario es nulo. A nuestro juicio, este
es un dispositivo plenamente aplicable a la hipoteca legal. La prohibicin del pacto
comisorio, inspirado en la ex commisoria del Derecho Romano, actualmente halla
ubicacin en todos los Cdigos de mundo (MAISCH VON HUMBOLDT, en
REVOREDO, p. 271) .
El artculo 1112, transcripcin del artculo 1015 del Cdigo Civil de 1936, regula la
preferencia de la hipoteca, la cual se otorga en razn de su antigedad conforme a
la fecha de inscripcin en el Registro. Esta norma de contenido genrico resulta de
aplicacin a todas las hipotecas sin distincin de clases, sean estas
convencionales, legales o de cdula. Segn ensean Luis Dez-Picazo y Antonio
Gulln (p. 723) "el orden o jerarqua con que los derechos compatibles entre s
figuran en el registro, determinan una evidente ventaja a favor del derecho real
que cuenta con un superior rango. Por ello se ha dicho que esta ventaja tiene un
valor o consistencia econmica que le permite funcionar en el trfico como bien
negociable" (el resaltado es nuestro). A mrito de esta ltima afirmacin, en todo
caso de hipoteca, procede vlidamente la cesin del rango a otro acreedor
hipotecario, siendo indiferente que este sea de hipoteca voluntaria o de hipoteca
legal, artculo 1114 del Cdigo Civil. Concretando, dado que pueden constituirse
mltiples hipotecas sobre un mismo inmueble, nada obsta para que cuando
concurra el consentimiento de las partes, la cesin del rango pueda producirse,
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resultando irrelevante para esto, el tipo de hipoteca que grave el inmueble. El
artculo 1114 rige para la hipoteca legal.
Otra norma general es la del artculo 1113, repeticin mecnica del artculo 1023
del derogado Cdigo de 1936. En mrito de este artculo "no se puede renunciar a
la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas". Prescripcin para
la hipoteca como institucin jurdica, aplicable tambin a la especie hipoteca legal.
Del texto del artculo puede advertirse que no necesariamente las nuevas
hipotecas deben de ser de la misma naturaleza que la primera; el hipotecante
podr constituir segundas o terceras hipotecas sobre el mismo inmueble ya
gravado, sean estas hipotecas convencionales o legales, sin que pueda
obligrsele en el contrato a renunciar a su facultad de gravar el bien.
Los artculos 1115 y 1116 del Cdigo Civil no hallan regulacin en el Cdigo de
1936. Su fuente se encuentra en el Cdigo Civil italiano. Ambos se ocupan de la
reduccin de la hipoteca, la que puede ser reducida tanto por pacto entre el
acreedor y deudor, acuerdo que solo tendr efecto frente a tercero despus de su
inscripcin en el Registro; como por solicitud del deudor al juez, para que sea este
quien reduzca proporcionalmente la hipoteca, si ha disminuido el importe de su
obligacin, caso en el cual tambin es necesaria la inscripcin registral para la
oposicin de la reduccin judicial a terceros. Disposicin aplicable a la hipoteca
legal, la misma que solo se diferencia de otras clases en su momento constitutivo.
El artculo 1117 del Cdigo Civil reproduce el controvertido artculo 1018 del
Cdigo derogado, el cual haca coexistir por el derecho de persecucin: la accin
personaly la real. Consideramos errada esta disposicin debido a que, cuando se
adquiere un bien afectado por una hipoteca, tambin se adquiere la hipoteca, lo
que debe constar expresamente en la escritura de transferencia, convirtiendo al
tercero adquiriente en acreedor hipotecario. El nico que puede liberar al bien de
la hipoteca (antes del pago de la deuda), es el acreedor hipotecario, supuesto que
desarrolla a travs de la renuncia a la garanta real. Aun cuando el dispositivo es
genrico, resulta de aplicacin a la hipoteca legal. El deudor hipotecario debe
mantenerse atento a fin de evitar abusos por parte de su acreedor.
Por ltimo, admitimos la plena aplicacin al caso de la hipoteca legal, del artculo
1122 del Cdigo Civil referente a la extincin de la hipoteca; en tanto los modos de
extincin operan de la misma manera en cualquier clase de hipoteca. De esto, la
hipoteca legal puede extinguirse ya con el pago total de la obligacin, la
destruccin del bien, la anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin principal
adeudada, la consolidacin, o la renuncia escrita del acreedor.
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DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
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"Que, por otro lado es de verse del ttulo venido en grado que en lo referente al
levantamiento de la hipoteca no existe declaracin expresa que se efecta por
haberse cumplido total o parcialmente con la obligacin garantizada, tal como lo
requerira una cancelacin de la hipoteca o una reduccin de la misma, por lo que
debe entenderse que el levantamiento importa propiamente una desafectacin del
citado inmueble del gravamen hipotecario, esto es una reduccin de la base
material sujeta a hipoteca, mantenindose la misma por igual monto gravando los
dems inmuebles; ya lo dice la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil al referirse
al artculo 1101, que por convenio de las partes puede ampliarse o reducirse,
segn sea el caso, la extensin objetiva de la hipoteca, es decir, la extensin en
relacin al inmueble gravado;
(...)
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CAPTULO SEXTO
EXTINCiN DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1122
CONCORDANCIAS:
Comentario
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Como veremos ms adelante, la hipoteca tambin se extingue por caducidad, de
conformidad con el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639. Esta norma
ha introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca, como ha quedado
establecido en un precedente de observancia obligatoria del Tribunal Registral.
Existen otras causales de extincin de la hipoteca, como el acuerdo entre el
acreedor y deudor, respecto a la extincin de la garanta hipotecaria y el originado
por la venta judicial del bien afectado por la hipoteca. En virtud del artculo 739 del
Cdigo Procesal Civil, en el auto en el que el juez dispone la transferencia de la
propiedad del inmueble, se ordena tambin dejar sin efecto todo gravamen que
pesa sobre el inmueble, salvo la medida cautelar de anotacin de demanda.
Puede tambin extinguirse la hipoteca, por haberse pactado que el hipotecante no
deudor tiene derecho a resolver o dejar sin efecto la hipoteca constituida.
Asimismo, por el vencimiento del plazo al que est limitada la hipoteca o por el
cumplimiento de la condicin resolutoria a que est sujeta la hipoteca (artculo
1105 del C.C.).
El artculo materia de comentario trata sobre la extincin de las hipotecas,
ya sean legales o voluntarias.
Se distingue entre las causas de extincin de la hipoteca las que se deben a la
obligacin garantizada (incisos 1 y 2) Y las que se refieren exclusivamente al
derecho real de garanta (incisos 3, 4 Y 5).
Cuando la hipoteca garantiza una obligacin, debe tenerse en cuenta que todas
las vicisitudes de la obligacin tambin deben incorporarse al Registro, para que
tenga efectos frente a terceros; esto se desprende del artculo 56 del Reglamento
de las Inscripciones, que determina que son datos relevantes que deben constar
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en el asiento de inscripcin de hipoteca: el capital y el inters; por ende, cualquier
cambio sobre estos aspectos tambin debe constar en el Registro.
As como la accesoriedad de la hipoteca influye en el nacimiento y desarrollo de la
hipoteca, por obvia razn tambin lo hace en la extincin de la hipoteca. La
hipoteca se extingue con la obligacin garantizada, por ende la extincin de la
hipoteca por causas que solo se refieren al derecho real de garanta, no extingue
el derecho personal de crdito.
En atencin a lo expuesto, todas las causas por las que se extingue una
obligacin producen la extincin de la hipoteca que la garantiza. Debern tenerse
en cuenta las causas de extincin de obligaciones (de dar, hacer, no hacer)
reguladas en el Libro de Obligaciones del Cdigo Civil.
De otro lado, una situacin que cabe destacar se presenta cuando se anula el acto
que ha extinguido el crdito, esto hace que en principio reviva el crdito con las
garantas que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido jams. Sin
embargo, este principio es moderado por las reglas de la publicidad del Registro
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para no perjudicar al tercero que hubiera inscrito su derecho en el momento que
habra credo vlidamente cancelada la hipoteca. La hipoteca es oponible a
aquellos que hayan inscrito antes de la cancelacin, pero inoponible a los
acreedores que hayan publicado sus derechos entre la cancelacin yel
restablecimiento de la inscripcin (MAZEAUD, citados por AVENDAO, pp. 237-
238).
5. Consolidacin
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La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, citando a Luis Dez-Picazo y Antonio
Gulln, seala que la consolidacin no puede operar en perjuicio de tercero. Si el
derecho real est gravado con otro derecho real, aquel frente al titular de este,
subsistir como si la consolidacin no se hubiese producido.
Sin embargo, pese a esa intencin, se aprecia que el referido proyecto que
finalmente deriv en la aprobacin de la Ley N 26639 contempla que para que se
produzca la extincin de las hipotecas, deban transcurrir 1 O aos desde la fecha
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del vencimiento del plazo del crdito garantizado y no desde la fecha de las
inscripciones, como lo haba establecido el artculo 1 049 del Cdigo Civil de 1936.
Es decir, conforme al texto aprobado, la extincin prevista en dicha norma, cuando
se trata de hipotecas que garantizan crditos, se contabiliza a partir de la fecha del
vencimiento de la obligacin garantizada y no desde la inscripcin de la hipoteca.
Ahora bien, si se cancel el asiento de hipoteca por caducidad y se pretende
nuevamente inscribir la hipoteca, para que vuelva a tener vigencia como derecho
real20 y as gozar de los derechos emanados de ella, vale decir, la preferencia,
persecucin y venta judicial de los inmuebles afectados con dicha garanta,
buscando que el bien garantice la obligacin por un lapso mayor a los 10 aos
contemplados en el artculo 3 de la Ley N 26639; estos 10 aos no deben haber
vencido, si de la escritura pblica se aprecia que s han vencido, entonces, no
puede volver a inscribirse la hipoteca en mrito a este mismo instrumento.
20
Cabe destacar aqul el carcter constitutivo de la hipoteca que exige para su nacimiento la
inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble, antes de su inscripcin, la escritura pblica solo
sirve de titulo obligacional de la hipoteca, no del derecho real de hipoteca.
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judiciales que contenga el mandato judicial respectivo. En el caso de la
consolidacin se podr pedir la cancelacin de la hipoteca en mrito al
instrumento en virtud del cual se produjo la confusin de derechos: entre el crdito
y el dbito (primer supuesto) o entre la propiedad y la hipoteca (segundo
supuesto), no es necesario otorgar un instrumento de cancelacin por obvias
razones. Se produce la cancelacin automtica en los casos de la expiracin del
plazo de la hipoteca y por cumplirse la condicin resolutoria (artculo 94 inc. a del
Reglamento General de los Registros Pblicos). En el caso del supuesto de
caducidad, bastar invocar el transcurso del plazo y luego de ser verificado por el
registrador en el ttulo que dio mrito a la inscripcin de la hipoteca, se proceder
a su cancelacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"En los contratos de mutuo con garanta hipotecaria se dan copulativamente una
obligacin principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que garantiza el
cumplimiento de la obligacin. Si bien la inscripcin es un elemento constitutivo del
derecho real, conforme lo establece el inciso tercero del artculo 1099 del Cdigo
Civil, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la hipoteca como derecho
accesorio, esta no puede sobrevivir al crdito que garantiza, de modo que
extinguida la obligacin principal, el derecho accesorio de garanta desaparece.
Este criterio ha sido asumido por la mayora de legislaciones y en nuestro
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ordenamiento se encuentra incorporado en el inciso primero del artculo 1122 del
Cdigo Civil, cuando prescribe que la hipoteca se acaba por extincin de la
obligacin que garantiza"
(Cas. N 2164-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
370).
"Es condicin sine qua non que el contrato de hipoteca, para su validez, se
constituya por escritura pblica. Si dicho contrato no se ha elevado a instrumento
pblico, por falta de diligencia de la parte interesada, la obligacin se extingue por
causa no imputable al deudor"
(Exp. N 1473-97 del 19/01/1998. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
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DEFINICiN DE RETENCION DE HIPOTECA
ARTICULO 1123
CONCORDANCIAS:
C.C. art.918
LEY 26887 arto 110
Comentario
1- Introduccin
El legislador que elabor el Cdigo Civil de 1984, con el espritu didctico que se
evidencia en una serie de normas que lo integran, ha sido muy claro al definir la
retencin como aquel acto por el cual un acreedor mantiene en su poder un bien
que es de su deudor, en caso de que este ltimo no cumpla con honrar el crdito
que tiene frente al primero, el cual de que debe guardar conexin directa con la
cosa retenida. Sin embargo, ms all de la mera descripcin de cmo se produce
la retencin, creemos que resulta del mayor inters dar algunos alcances sobre el
fundamento, la naturaleza jurdica, los requisitos, las caractersticas y los
supuestos de aplicacin del muy cuestionado derecho de retencin.
2. Fundamento
Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de
retencin, el cual apareci en la poca de los romanos como un mecanismo de
defensa para contrarrestar los actos realizados con doli mali. Surgi entonces la
denominada exceptio doli, a fin de que el excepcionante mantenga la posesin
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(entendida en trminos latos) de un bien en tanto no se le cancelen los gastos en
que incurri con motivo de la cosa retenida.
Segn lo que explica Beltrn de Heredia de ans (pp. 21 Y ss.), la primera teora
sobre el fundamento de la retencin es la que se sustenta en que cuando una de
las partes asume un crdito frente a la otra, se presume que existe una
manifestacin tcita de voluntad de que quien recibe la cosa puede mantenerla en
su poder hasta que la otra satisfaga su crdito. El argumento expuesto carece de
solidez, ya que normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la
voluntad del propietario del bien; incluso la retencin se puede producir en contra
de su voluntad.
Otra teora propuesta es aquella que pone nfasis en la conexin que debe existir
entre el crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin material que se debe
verificar entre ambos (debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis
resulta inviable, pues en ella se confunde un requisito de la retencin con el
fundamento que le da origen.
3. Naturaleza jurdica
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personal, las que afirman que nicamente es un derecho personal y, finalmente,
las que apuntan a calificarlo como un derecho real.
Creemos que en nuestro pas el legislador ha dado una solucin a este conflicto
zanjando de alguna manera la discusin al incorporar el derecho de retencin en
el Ttulo IV de la Seccin Cuarta del Cdigo Civil, referida a los Derechos Reales
de Garanta, con lo cual acoge dicha figura dentro del sistema de numerus clausus
que contempla nuestra legislacin civil para los derechos reales. Ello implicar que
el retenedor goce tambin de la posibilidad de ejercer los actos destinados a la
defensa posesoria que han sido previstos en los artculos 920 y 921 del Cdigo
Civil.
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posicin que en postura muy similar es sostenida por Moisset de Espans (pp.
6263). Por otra parte, en nuestro pas, Maisch Von Humboldt plante que la
naturaleza jurdica del de la retencin es la de un derecho real (p. 173).
4. Requisitos
Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda
ejercer la retencin de un bien son:
- Que el retenedor haya entrado en posesin del bien de manera lcita, ya que de
lo contrario el propietario puede interponer una accin reivindicatoria, facultad con
la que goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la
retencin del objeto no puede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del
mismo. Tampoco procedera la retencin en caso de que la tenencia del bien se
haya producido con abuso del derecho, fraude, violencia, error o dolo.
Como bien apunta Leiva (p. 312), el hecho de que la posesin se haya adquirido
de manera lcita no implica que haya sido necesariamente adquirida de buena fe;
as por ejemplo, el poseedor precario de un inmueble puede retenerlo hasta que
se le paguen las mejoras incurridas en su mantenimiento.
- Que exista un crdito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del
bien materia de apoderamiento. Dicho crdito debe ser adems cierto y exigible,
vale decir, que el titular del derecho de crdito, al momento de efectuar la
retencin, pueda demostrar la existencia del crdito y, como consecuencia de ello,
cuente adems con la posibilidad inmediata de requerir a su acreedor el pago de
la obligacin.
- Que el bien materia de retencin pueda ser calificado como una cosa corporal,
esto es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega
pueda ser tangible.
Somos conscientes de que esta posicin puede ser discutida por quienes
sostienen que el artculo 1123 del Cdigo Civil seala que puede ser materia de
retencin cualquier "bien", entendido como tal a los que han sido detallados en los
artculos 885 y 886 del mismo texto legal; sin embargo, nuestra posicin se funda
en que debe existir una estrecha relacin de carcter real entre el objeto retenido y
el crdito cuyo pago reclama el retenedor, que no es otra cosa que lo que Leiva (p.
319) denomina "conexidad objetiva rgida", la cual desarrollaremos a continuacin.
En efecto, pensamos que este vnculo solo puede darse como un derecho real, en
tanto el bien tenga una presencia fsica y sea factible su tenencia.
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Ahora bien, resulta del mayor inters establecer el mecanismo para determinar el
grado de conexin que debe existir entre el bien cuya entrega es negada por el
retenedor y el crdito que este tiene a su favor. Como ya lo adelantamos en el
punto anterior, pensamos que la conexin debe ser muy estrecha: Que la
obligacin incumplida tenga como razn justificativa una conducta consistente en
dar, hacer o no hacer realizada por el retenedor y con motivo de la cual se le deba
el pago que reclama. As, el taller de mecnica automotriz no podra retener un
vehculo para forzar el pago por los servicios prestados para reparar otro
automvil, aunq ue ambos sean del mismo propietario. Tampoco el taller podra
retener un vehculo que ha sido nuevamente llevado al taller luego de que fuera
devuelto a su dueo, a pesar de que el crdito no fue oportunamente satisfecho.
Pensamos que esta ha sido la postura asumida en el artculo 1123 del Cdigo
Civil, cuando se menciona que el derecho de retencin procede "cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene".
- Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la cosa
retenida satisfaga algn inters y que tenga algn valor objetivo que pueda ser
verificado, no solo por quien reclama su entrega, sino por un nmero plural de
personas.
Brevemente diremos que, desde nuestro punto de vista, para determinar si un bien
del Estado puede ser retenido, debe evaluarse previamente si se trata de un
objeto que satisface un inters colectivo; es decir, si se trata de un bien que
directamente sirve al Estado para promover el bienestar general, como sera por
ejemplo el inmueble donde funciona un colegio pblico o un hospital, en cuyo caso
no sera factible su retencin; o por el contrario, si se trata de una cosa que es de
dominio pblico pero que no satisface intereses colectivos, como sera el caso de
un lote petrolero cuya explotacin ha sido otorgada en concesin, situacin en la
que sera perfectamente vlida la posibilidad de que se ejerza la retencin del
bien, siempre que se cumplan los dems requisitos que han sido anteriormente
apuntados.
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ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los
segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico"; ms adelante, el
mismo Tribunal seala que: "el Estado tiene una doble personalidad jurdica,
cuando ejerce el ius imperium, acta como persona de derecho pblico, y cuando
contrata o administra sus bienes patrimoniales privados acta como persona de
derecho privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares,
ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un
nivel de preeminencia". Vale aadir que dicha sentencia ha dado origen a que
posteriormente se establezca una comisin que proponga al Parlamento un
proyecto de ley a fin de determinar qu bienes del Estado son inembargables.
5. Caractersticas
- Como puede apreciarse de la lectura del propio artculo 1123 que es materia de
comentario, la retencin es un derecho de carcter subsidiario. Ello, por cuanto su
validez depender de que el crdito no se encuentre debidamente garantizado y
se presente un incumplimiento por parte de quien reclama la cosa, o que exista el
riesgo fundado de que aquel se produzca. En caso de que exista una garanta en
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respaldo de la satisfaccin del crdito debido a quien tiene la cosa, la retencin
carecer de validez por resultar contraria al ordenamiento.
6. Supuestos de aplicacin
En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artculo 1123 del
Cdigo Civil se puede inferir con claridad cules son las situaciones en que
procede la aplicacin del derecho de retencin.
DOCTRINA
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Derecho de Retencin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA
FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1991; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera
Edicin, Librera Studium, Lima, 1984; MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de
Retencin (Legislacin argentina y Cdigos modernos). En: Actualidad Jurdica,N
110, Lima, enero-2003.
JURISPRUDENCIA
"La retencin es un derecho real de garanta, que solamente procede en los casos
que establece la ley o cuando haya conexin material y jurdica; en el primer caso,
el derecho de crdito surge de la inversin material sobre la cosa, como en el caso
de las mejoras; en el segundo caso, el derecho del crdito surge como
consecuencia de la conservacin jurdica del valor de la cosa, como cuando el
poseedor ha comprado una servidumbre, ha extinguido una hipoteca"
(Cas. fr- 401-99 del 06/07/1999. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica).
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BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCiN
ARTICULO 1124
CONCORDANCIAS:
Comentario
Similar disposicin fue recogida ya en el artculo 1031 del Cdigo Civil de 1936.
Segn lo que explica Max Arias-Schreiber (p. 270), la comentada norma
encontrara su razn de ser en la proteccin que ha querido brindar el legislador a
las relaciones entre el propietario del objeto y terceros, evitando "una solucin de
continuidad de perjudiciales efectos".
Tomando las ideas vertidas por el referido autor, la intencin del legislador sera
evitar que la cosa entregada a un intermediario que debe, a su vez, entregarla a
un tercero, pueda permanecer bajo la tenencia de aquel, perjudicando de esta
forma las relaciones que pueda tener el propietario con personas ajenas a quien
pretende retener el bien.
Sin perjuicio de ello, una primera interpretacin del precepto materia de anlisis
podra hacer pensar que, por una parte, lo que se ha proscrito es que quien recibe
el bien para actuar directamente como depositario pueda retenerlo. Ante esta
posibilidad, el artculo 1124 del Cdigo Civil tendra que ser ledo de manera
conjunta con el artculo 1852 del mismo texto legal, el cual dispone que el
depositario solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le debe por
razn del contrato. Siendo as, cabra preguntarse cul ha sido la real intencin
dellegislador, ya que por un lado parece censurar la posibilidad de ejercer el
comentado derecho real de garanta, mientras que por otro reconoce dicha
prerrogativa en los casos en que exista conexin entre el bien entregado en
depsito y la custodia brindada.
Desde nuestra perspectiva, ante esta hiptesis, el mencionado artculo 1852 debe
primar sobre el que en esta ocasin comentamos, en primer lugar por la
especialidad del mismo, ya que ha sido diseado precisamente al momento en el
que el legislador concibi la regulacin aplicable a la figura jurdica del contrato de
depsito. En segundo lugar, porque pensamos que no existe una justificacin
slida para que el depositario no pueda retener el bien dado en custodia, ya que
esta medida constituye un mecanismo propicio para forzar el pago por parte del
depositante.
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De ser ello as, resultara intrascendente lo dispuesto en el artculo 1124 del
Cdigo Civil en lo que se refiere a la retencin en los casos de depsito.
Si en cambio, como lo ha apuntado el profesor Arias-Schreiber, debemos entender
que el artculo 1124 del Cdigo Civil se refiere al supuesto de que quien recibe el
bien destinado a ser depositado, debe actuar como un intermediario, entonces no
se justifica la precisin que ha hecho el legislador respecto al ttulo por el cual ser
entregada la cosa al tercero; vale decir, no resultar de inters si la entrega al
intermediario que pretende retener se hace para que el destinatario final posea a
ttulo de depsito, arrendamiento, compraventa, donacin o cualquier otro. Hubiera
bastado nicamente con que se indique que el bien, al momento de recibirse,
hubiera estado destinado a ser entregado a otra persona.
DOCTRINA
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Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984;
MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de retencin (Legislacin argentina y
Cdigos modernos), En Actualidad Jurdica,N 110, Lima, enero-2003.
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INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCiN
ARTICULO 1125
Comentario
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(primero en el tiempo, mejor en el derecho); y en el caso de subasta pblica del
bien, el retenedor est facultado a no entregar el bien sino hasta que no se le
entregue el precio de la subasta. No obstante, nada impide que tal derecho a
retener el bien, como garanta del cumplimiento de determinado crdito, sea objeto
de una convencin o acuerdo entre las partes o integre el contrato principal o lo
constituya formalmente el propietario.
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Aun cuando nuestra norma civil no ha regulado de modo expreso los efectos del
ejercicio del derecho de retencin, es opinin dominante en la doctrina que el
derecho de retencin no confiere al acreedor el derecho a usar, disfrutar o
disponer el bien (DEZ PICAZO-GULLN, AREN, BORDA, etc.); se seala
adems que, en este caso, el acreedor obra bajo la calidad y circunstancias de un
depositario (ARIAS-SCHREIBER).
Sin embargo Josserand admite que el derecho de retencin permite al
arrendatario continuar en los lugares arrendados, es decir usar a su manera tal
derecho, mientras no le hayan sido pagados por el arrendador, o por el nuevo
adquiriente, los daos y perjuicios a los que tiene derecho.
Creo que no existiendo limitacin alguna en nuestra norma civil, nada obsta para
que el poseedor de un bien, que ejerce el derecho de retencin sobre el mismo,
contine teniendo la calidad de poseedor y no la de depositario. Si dejando la
condicin de poseedor, asume la calidad de depositario, debe corresponderle el
derecho a que se le abone por los gastos de conservacin del bien, adems de
otros derechos que le son propios; y si, continuando como poseedor, usa el bien y
lo disfruta, tal posesin ser legtima; sin embargo el retenedor (retentor), por
equidad, debe abonar al propietario por el uso del bien (Cas. N 254898). En tal
caso nada impide que se haga valer el derecho a compensar la obligacin.
Asimismo, nada dice nuestra norma civil si el derecho de retencin debe ser
ejercido solo por los poseedores legtimos o por los que ejercen posesin ilegtima
de buena fe. No hay discusin si el derecho de retencin se ejerce en virtud de
una disposicin legal expresa; sin embargo se aprecia vaco normativo cuando el
bien se retiene en garanta de un crdito conexo a dicho bien. Sobre este tema,
parte de la doctrina sostiene que tal derecho le corresponde al poseedor de buena
fe; sin embargo, creo que nada impide en nuestro pas que el ejercicio del derecho
de retencin corresponda tambin a quien posee el bien de mala fe; es el caso del
poseedor (legtimo o ilegtimo) que ejerce tal derecho con el objeto de asegurar el
reembolso por las mejoras necesarias y tiles que realiz en el bien; Castaeda,
comentando el derecho de retencin por mejoras, previsto en el anterior Cdigo
Civil, precisa que tal derecho le asiste al poseedor de buena fe como el de mala
fe, porque la ley no distingue.
Sobre este tema se seala que el poseedor debe tener derecho a retencin, sea
de buena o mala fe, pues la conexin no deja por ello de existir entre la cosa y el
crdito del poseedor; Josserand, criticando de sentimentalismo a la jurisprudencia
de su pas (Francia), agrega que por lo dems, un poseedor de mala fe no es
necesariamente un pcaro; puede ser un poseedor o detentador que saba no
tener la propiedad exclusiva de la cosa (arrendatario, copropietario, etc.).
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No resulta procedente tampoco la retencin sobre bienes inembargables o sobre
aquellos bienes que estn fuera del comercio de los hombres.
Con relacin a las deudas susceptibles de retencin, se reconoce que estas
pueden referirse no solo a cosas corporales, sino tambin a incorporales; en este
caso, cuando el demandado posee solamente un ttulo representativo del derecho
incorporal, un crdito, no puede siempre impedir al titular el goce de su derecho.
Puede aplicarse tambin a prestaciones o servicios de toda clase o a las
obligaciones de no hacer (PLANIOL y RIPERT).
Similar posicin tiene Borda, quien sostiene que el derecho de retencin no solo
puede ejercerse sobre objetos corporales sino tambin sobre los incorporales;
reconoce que se ha admitido la retencin de ttulos de propiedad y otros
documentos.
DOCTRINA
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LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN
ARTICULO 1126
Comentario
De otro lado, la segunda parte del artculo 1126 del Cdigo Civil es la que se
refiere a dos de los supuestos en los que se extingue el derecho de retencin, esto
es, cuando la obligacin principal se paga o cuando la misma se garantiza. Hay
que aclarar que no son los nicos supuestos de extincin del derecho de
retencin, otras situaciones en las que cesara dicha facultad seran los casos en
que la cosa se pierde o cuando el retenedor cambia de ttulo posesorio.
Ahora bien, la primera de las causas de extincin en las que se pone la norma es
cuando el deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se ver forzado a
entregar la cosa pues no existe una obligacin cuyo pago justifique el mecanismo
de presin que implica la tenencia del bien. Lo dicho puede enfocarse adems
como una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Por otra parte, la retencin cesa en caso de que el deudor otorgue una garanta,
sea de naturaleza real o personal, que resulte suficiente para respaldar el pago de
su deuda. Esta parte de la norma puede ser concordada con la primera parte del
artculo 1123 del propio Cdigo Civil.
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Sobre este punto, si bien no ha sido regulado, compartimos la opinin de que, en
caso de que el retenedor se niegue a devolver el bien una vez otorgada la
garanta, el propietario puede recurrir al juez, quien debe determinar si esta resulta
suficiente y, de ser as, forzar la devolucin o, en caso contrario, declarar la
continuidad de la retencin (ARIAS-SCHREIBER, p. 272).
DOCTRINA
ARIAS-SCH REIBER PEZET, Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984,
Tomo VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2002; BELTRN DE HEREDIA DE ONs, Pablo,
El Derecho de Retencin en el Cdigo Civil espaol, Tomo 11,N 4, Universidad
de Salamanca, Sala manca, 1955; CARBONELL LAZO, Fernando R. y otros,
Cdigo Civil, Comentado, Concordado, Anotado,N 7, Ediciones Jurdicas, Lima,
1997; CHACN HARTMANN, Edgar, El Derecho de Retencin, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogot, 1991; LEIVA FERNNDEZ, Luis F. P. Derecho de
Retencin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991; MAISCH VON HUMBOLDT,
Lucrecia, Los Derechos Reales, Tercera Edicin, Librera Studium, Lima, 1984;
MOISSET DE ESPANS, Luis, Derecho de Retencin (Legislacin argentina y
Cdigos modernos), En Actualidad Jurdica,N 110, Lima, enero-2003.
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FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCiN
ARTICULO 1127
Comentario
Aren sostiene que mientras no exista reclamo o pretensin por parte del
propietario con el objeto de lograr la restitucin del bien, no hay retencin. Algunos
autores, como Borda, consideran que tal caracterstica coloca al derecho de
retencin fuera del derecho sustancial y lo ubica dentro del derecho procesal
(medio de defensa).
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Se discute en la doctrina si el derecho de retencin debe ser debatido y declarado
en juicio o puede esgrimirse fuera del pleito, e incluso en la fase de ejecucin de
sentencia, aun sin declaracin formal. Hernndez Gil, refirindose al derecho de
retencin por mejoras, reconoce que la primera posicin es ms bien ortodoxa, y
admite que la sentencia recprocamente condenatoria a la restitucin de la cosa y
el abono de los gastos, permite cumplir el rol de medida de aseguramiento y con
ello viabilizar el ejercicio del derecho de retencin en la ejecucin de la sentencia,
a semejanza de lo que ocurre con el embargo.
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dinero que recibi por concepto del precio y le ha iniciado el reclamo udicial o
extrajudicial) con el objeto de que le entregue el citado bien.
Frente a la accin judicial que lleve adelante el propietario del bien con el objeto
de lograr su restitucin, el emplazado, adems de hacer uso de la defensa de
forma a travs de la excepcin sustantiva prevista en la norma, materia de
comentario, puede, obviamente, ejercitar tambin su derecho de accin
formulando reconvencin con el objeto de que el demandante (emplazado con la
reconvencin) cumpla con abonarle determinada suma de dinero que le adeuda.
El juez, luego de actuadas las pruebas respectivas, puede al expedir sentencia,
dar amparo a ambas pretensiones (el de la demanda y el de la reconvencin),
declarndolas fundadas, esto es, ordenando que el demandado restituya el bien al
demandante, y que este le abone al demandado la suma puesta a cobro en la
reconvencin; sin embargo, si se establece que el crdito materia de reconvencin
es conexa con el bien objeto de restitucin, impondr como condicin para la
entrega del bien el previo pago al demandado de la deuda. All se expresa en toda
su magnitud la eficacia del derecho de retencin como una garanta que permite
asegurar el estricto cumplimiento de las obligaciones del propietario.
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sucede con el derecho de retencin. El acreedor tiene expedito su derecho para
accionar contra el deudor, propietario del bien que tena en su poder, con el objeto
de lograr que este cumpla de modo ntegro con su obligacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"La retencin cabe ejercitarse extra judicialmente, rehusando la entrega del bien
hasta que se cumpla la obligacin por la cual se invoca"
(Exp. N 716-9(J..Lima, Hinostroza Minguez, Alberto, "Jurisprudencia Civil", tomo
IV, p. 298).
11'11
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DERECHO DE RETENCiN SOBRE INMUEBLES
ARTICULO 1128
Para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta efecto contra terceros,
debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo
oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retencin
estuvo inscrito con anterioridad a la adquisicin.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retencin puede ser
registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial.
CONCORDANCIAS:
Comentario
En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podr
ejercer su derecho de retencin sobre este cuando quien le solicite la entrega del
mismo sea el propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerir de que su
derecho se encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No
suceder lo mismo si quien le reclama la entrega es un tercero, es decir, el nuevo
dueo; en ese supuesto, el poseedor solo podr ejercer su derecho a retener el
bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el referido derecho
estuviera inscrito con anterioridad a la inscripcin del derecho del adquiriente. Se
aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es decir, primero en el
tiempo mejor en el derecho. Regla que se encuentra recogida en los artculos
2014 y 2022 del Cdigo Civil.
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No obstante, queda establecido que, en virtud del primer prrafo del artculo objeto
de comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble requiera
ejercer su derecho de retencin frente a terceros, ese derecho debe estar inscrito
en los Registros Pblicos. A tenor de lo expuesto en el primer prrafo, es obvio
que frente al deudor-propietario no ser necesaria la publicidad del Registro,
debido a la relacin obligacional que existe entre ellos respecto del crdito que da
origen al derecho de retencin.
DOCTRINA
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1909. PEA DE GUZMN, Luis Alberto. Derecho Civil-Derechos Reales. Tomo l.
Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1975. Primera reimpresin.
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LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCiN
ARTICULO 1129
CONCORDANCIAS:
Comentario
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retencin surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la
propiedad inmueble".
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despojarlo mediante el secuestro de la cosa. No admitir esta oposicin enfrente de
estos acreedores sera cuna de abusos por parte del dueo de la cosa, que
burlara el derecho del titular fcilmente, confirindole un ttulo ejecutivo para que
practique un embargo ficticio, y el derecho tiene que tener como fin proteger a los
individuos y no el de alcahuetear las actuaciones maliciosas Y,abusivas del
deudor. Es as que no encontramos la razn para que el acreedor comn pueda
tener ms derechos que el deudor" (BURBANO, p. 31).
Pero, si el fraude se da entre el deudor y el retenedor, para burlar los derechos del
acreedor a favor de quien se orden el secuestro, cabe dar la misma respuesta?
Obviamente, no. La respuesta, entonces, depender de la buena o mala fe del
retenedor, para lo cual el juez deber analizar y determinar si se dan los
supuestos para el ejercicio del derecho de retencin, de manera que pueda ser
oponible frente al tercero a favor de quien se dict la medida cautelar de
secuestro.
DOCTRINA
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NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCiN
ARTICULO 1130
CONCORDANCIAS:
Comentario
Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor
concede al acreedor la facultad, sin necesidad de accin judicial y ante el
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vencimiento del pago del crdito, de hacerse de la propiedad del bien dado en
garanta, desde antiguo era considerado un pacto lcito en las obligaciones
sinalagmticas.
As, pues, para los canonistas tanto el pacto comisario como la usura (es decir, el
mutuo retribuido) deban ser acuerdos vedados, pues consideraban inmoral el
obtener beneficios pecuniarios o patrimoniales ante una situacin apreciada como
desventajosa del deudor. Debemos mencionar que este juicio canonista,
actualmente, se ha flexibilizado respecto del mutuo retribuido, pues los Cdigos
modernos admiten, sin reparos, la licitud del cobro de intereses en los contratos de
mutuo, situacin que no acontece, an, con el pacto comisario dentro de los
contratos pignoraticios e hipotecarios, as como del derecho de retencin.
1. El pacto comisorio
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As, se permita el llamado pacto marciano, consistente en la posibilidad de que el
deudor y el acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento el
primero no pagara, la propiedad de la cosa pasar al acreedor previa justa
estimacin. Este pacto eluda la prohibicin del pacto comisario y, por regla, era
vlido en tanto respetaba la proporcionalidad existente entre el valor de lo debido y
el valor del bien objeto de la garanta.
Como puede verse, la validez y licitud de los acuerdos por los cuales el bien
garantizado puede pasar al patrimonio del acreedor, radican en el justo valor que
pueda recibir el deudor (propietario del bien). Volvemos aqu al tema de la
valorizacin, el cual, a nuestro entender, es un criterio netamente subjetivo, en
tanto un mismo bien o cosa puede ser .valorizado en distinto monto, suma o precio
por cuantos sujetos existan. El valorizar un bien o prestacin no es una regla
objetiva, nica e invariable. As, un bien puede ser sumamente valioso para una
persona, mientras que ese mismo bien no tiene ningn valor para otra, todo
depender de las circunstancias, de las preferencias, de la oferta y de la
demanda, es decir, de innumerables factores que pueden estar presentes en cada
individuo y en un determinado momento.
Desde esta misma perspectiva, podemos sealar que el bien materia de garanta
(en este caso, materia del derecho de retencin) tiene un valor para el acreedor
distinto de aquel que pudiera tener el deudor (o propietario del bien), de tal forma
que este ltimo podra considerar conveniente permitir la apropiacin del bien
retenido para extinguir su obligacin con el acreedor, pues estima que su valor o
precio es ostensiblemente menor a la deuda. No vemos ninguna justificacin para
que nuestro Cdigo Civil prohba este pacto (comisario), puesto que, en este
particular caso, el deudor realizar una transaiCin que le generar beneficios
evidentes, caso contrario no consentira el referido pacto.
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Este bien tiene que ser de propiedad ajena, pues algunos han credo encontrar un
legtimo derecho de retencin cuando el retenedor es propietario del bien y rehsa
su entrega al comprador, siendo que en este caso existe una confusin con el
pacto resolutorio, por el cual el vendedor recupera la propiedad de la cosa (que en
nuestro Cdigo Civil se ha recogido en el artculo 1564). De otra parte, este
derecho de retencin restringido poda ser convertido en un derecho de retencin
pleno, es decir, en donde el retenedor podra adquirir la cosa retenida,
estableciendo en determinadas transacciones contractuales, bajo condiciones
suspensivas, el derecho de opcin de compra o de venta del bien retenido,
burlando la prohibicin del pacto comisorio, tan igual como ocurra en Roma con el
pacto marciano.
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de desproporcin entre el bien retenido y el dbito, que nuestro Cdigo Civil
adopta el criterio de proscribir la apropiacin al retenedor del bien (comnmente
entendida como la nulidad del pacto comisario).
Por ello, es de esperar que en la reforma del Cdigo Civil se evale y proponga la
modificacin del artculo 1130, estatuyendo que incumplida la obligacin, el
retenedor puede apropiarse del bien; vale decir, consagrar la licitud del pacto
comisorio en el derecho de retencin.
Esto permitira que las partes puedan consignar el valor del bien y/o disponer el
mecanismo de su disposicin, siendo vlido pactar que la apropiacin del bien por
parte del retenedor extingue la deuda.
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cualquier deudor racionalmente preferira obtener un mayor precio mediante una
venta directa y extrajudicial. Ahora bien, este mecanismo por el cual el retenedor
comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien a fin de que este exprese
su negativa, no se deber aplicar cuando se le pueda atribuir un valor al bien
retenido, por ser bienes sujetos a cotizacin en bolsa de valores o de productos, o
por ser ttulos valores que expresen fehacientemente el monto patrimonial que
representen. En estos ltimos casos, la apropiacin de los bienes deber
adjudicarse por dicho valor atribuido.
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APLICACiN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCiN
ARTICULO 1131
Las reglas de este ttulo son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca
el derecho de retencin, sin perjuicio de los preceptos especiales.
CONCORDANCIAS:
Comentario
Ahora bien, resulta interesante notar que el artculo que es materia de comentario,
prev que los preceptos especiales en los que se haya contemplado la posibilidad
de ejercer el derecho de retencin, esto es, cualquiera que no se encuentre
contenido en el Ttulo IV de la Seccin Cuarta del Libro V del Cdigo Civil, pueden
darle una regulacin distinta de la que ha sido recogida por este ltimo compendio
legal; sin embargo, pensamos que dicha regulacin no puede desconocer las
caractersticas bsicas que debe reunir un hecho jurdico para que sea calificado
como "derecho de retencin", las cuales hemos detallado al comentar el artculo
1123 del Cdigo Civil.
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