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Derechos Del Niño Universidad de Buenos Aires PDF
Derechos Del Niño Universidad de Buenos Aires PDF
serie estudios
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Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires
D
Atilio A. Alterini
V
Tulio E. Ortiz
S A
Gonzalo lvarez
D P
Directora
Mary Beloff
Subdirector
Sebastin Picasso
Secretaria
Malvina Zacari
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Esta coleccin, integrada por las Series Estudios, Tesis y Textos, representa un es-
fuerzo conjunto del Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires y la Editorial Universitaria de Buenos Aires (Eudeba).
La Serie Estudios se propone acercar al lector iniciado en los estudios socio-jurdicos
obras destacadas de la produccin jurdica en lengua extranjera traducidas al castellano.
Asimismo, se propone difundir trabajos originales de juristas locales que habitualmente
no se ocupan del derecho desde la prctica profesional sino desde la reflexin terica.
El objetivo final de la Serie Estudios es el de contribuir, tanto con materiales pro-
ducidos en nuestro contexto jurdico-cultural cuanto con materiales producidos en otras
latitudes, al debate actual en torno de los problemas centrales del derecho en el estado
democrtico de derecho.
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Derechos del nio
COORDINADORAS
Tara Collins
Rachel Grondin
Vernica Piero
Marie Pratte
Marie-Claude Roberge
FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
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Derechos del nio / coordinado por Tara Collins ... [et.al.]. - 1a ed. - Buenos
Aires : Eudeba, 2010.
576 p. ; 16x23 cm. - (Facultad de Derecho. Estudios)
ISBN 978-950-23-1721-2
Eudeba
Universidad de Buenos Aires
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Contenido
Panel 1:
Informe acerca del cumplimiento por los estados parte
de la Convencin Internacional sobre los derechos del nio
Panel 2:
El sistema penal juvenil
Las dudas que hablan y la fuerza paradojal de los derechos del nio frente
al derecho criminal: la reaccin social a los castigos corporales
y a las correcciones razonables ....................................................................................................89
Margarida Garca
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Panel 3:
El traslado ilcito de menores y los nios refugiados
Panel 4:
El derecho de los nios a la vida privada
Panel 5:
La explotacin infantil
Panel 6:
La proteccin de los derechos del nio
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De los mrgenes hacia la tendencia: explorando la incorporacin
al derecho interno de la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio en la jurisprudencia sudafricana (2002-2006) ...........................................................255
Julia Sloth-Nielsen y Benyam D. Mezmur
Panel 7:
Derechos econmicos y sociales de los nios
Panel 8:
El nio y su familia
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Panel 9:
Los nios de los pueblos originarios
Panel 10:
Los nios en los conflictos armados
Panel 11:
La violencia contra los nios
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
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PREFACIO A LA EDICIN CANADIENSE
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PREFACIO A LA EDICIN CANADIENSE
4. Ver, por ejemplo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 16 de diciembre de 1966
(en vigor desde el 23 de marzo de 1976, Canad accedi al mismo el 19 de mayo de 1976); Pacto Inter-
nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 16 de diciembre de 1966 (en vigor desde el 3 de
enero de 1976, Canad accedi al mismo el 19 de mayo de 1976); Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), 22 de noviembre de 1969 (en vigor desde el 18 de julio de
1979); Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 17 de noviembre de 1988 (en vigor
desde el 16 de noviembre de 1999); Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, 4 de noviembre de 1950 (en vigor desde el 3 de septiembre de 1955); Carta
Social Europea, 18 de octubre de 1961 (en vigor desde el 26 de febrero de 1965); Carta Africana sobre los
Derechos Humanos y de los Pueblos, 27 de junio de 1981 (en vigor desde el 21 de octubre 1986), entre
otros.
5. Ver, por ejemplo, Convenio (N 6) sobre el Trabajo Nocturno de los Menores (Industria), 28 de
noviembre de 1919 (en vigor desde el 13 de junio de 1921); Convenio (N 7) sobre la Edad Mnima (Tra-
bajo Martimo), 9 de julio de 1920 (en vigor desde el 27 de septiembre de 1921, documento superado);
Convenio (N 15) sobre la Edad Mnima (Paoleros y Fogoneros), 11 noviembre de 1921 (en vigor desde
el 20 de noviembre de 1922, documento superado); Convenio (N 10) sobre la Edad Mnima (Agricultu-
ra), 16 de noviembre de 1921 (en vigor desde el 31 de agosto de 1923, documento superado); Convenio
(N 33) sobre la Edad Mnima (Trabajos no Industriales), 30 de abril de 1932 (en vigor desde el 6 de junio
de 1935, documento superado), entre otros.
6. CIDN, Art. 1.
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PREFACIO A LA EDICIN CANADIENSE
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Panel 1
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
Resumen
De conformidad con el artculo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas en la Con-
vencin Internacional sobre los Derechos del Nio informan regularmente al Comit de Na-
ciones Unidas sobre los derechos del Nio, el cual evala los factores y diicultades, si los
hubiera, que afectan el grado de cumplimiento de las obligaciones en virtud de la presente
convencin. Por lo tanto, la supervisin de los derechos del nio es entendida como una acti-
vidad que simplemente involucra el envo de informes al Comit de Naciones Unidas y/o una
funcin de contralor por parte de algn rgano competente, de conformidad con el artculo
45 c) referido al control de la actividad de los derechos del nio. Se sostiene que supervisar es
una actividad ms comprensiva y compleja que simplemente entender. El documento ofrece
* Ttulo original: Monitoring: More han a Report. Traduccin al espaol realizada por Diego
Armani, Abogado, Universidad Austral, y Oriana Peruggini, profesora de Historia, Facultad de Filosofa
y Letras, Universidad de Buenos Aires.
** Doctorado (en Derecho), Queen Mary, Universidad de Londres, Inglaterra, 2007. MA, Ciencias
Polticas, Universidad de Dalhousie, Halifax, Canad, 1995. BA (Hons.) Ciencia Poltica, Universidad
McGill, Montreal, Canad, 1994.
*** Programa sobre los Derechos Internacionales del Nio, Universidad Queen Mary, Londres
e Inglaterra. El autor agradece a todos los entrevistados, respuestas del cuestionario y participantes del
grupo de enfoque por su tiempo, conocimientos, opiniones y contribuciones a esta investigacin. Gracias
tambin a los coordinadores de las ONG por apoyar a los grupos de enfoque y extender las invitaciones
a los nios y organizar el espacio para reuniones: David Millen y Gauthier Stephanie (como, a continua-
cin, estaba) de Nios y Juventud Amistosa Ottawa (Ottawa); Francis Benjy y Bontle Lekgoathi del Cen-
tro Cultural Afrika (Johannesburgo); Marcus Solomon, Nombulelo, Centro de Investigacin de Nios de
Narsah Hendricks (Ciudad del Cabo); y Steven Allen y James Anderson quienes estaban en ese momento
con el artculo 12 (Londres). El apoyo de la Profesora Geraldine Van Bueren es muy apreciado. Adems,
estoy agradecido a Marie-Claude Roberge por sus valiosas observaciones. Centro de Investigacin Lan-
don Pearson para el Estudio de la Niez y los Derechos del Nio, Universidad de Carleton, Centro de
Investigacin y Educacin en Derechos Humanos, Universidad de Ottawa.
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TARA M. COLLINS
I. Itroducci
Los asuntos especicos vinculados a los derechos del nio, tales como los
nios y el conflicto armado, la explotacin sexual y el trabajo infantil, han reci-
bido especial atencin con el paso de los aos, a travs de medios tales como el
desarrollo de nuevos instrumentos, conferencias e informes1, desde la aproba-
cin en 1989 por parte de las Naciones Unidas de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio.2 Sin embargo, se han dedicado recursos limitados
que conciernen al procedimiento de supervisin de la situacin de los derechos
del nio.
De conformidad con el artculo 44, los Estados parte de la Naciones Unidas
en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio informan regular-
mente al Comit de Naciones Unidas sobre los derechos del Nio, el cual evala
los factores y diicultades, si los hubiera, que afectan el grado de cumplimiento
1. Los ejemplos incluyen Machel, G., Promotion and Protection of the Rights of Children: Impact
of Armed Conflict on Children, UN Doc. A/51/306, 26 August 1996. NU Protocolo Opcional para la
Convencin de los Derechos del Nio relativa a la participacin en conflictos armados, adoptado por
resolucin de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de Mayo de 2000; UN Protocolo Opcional para
la Convencin de los Derechos del Nio relativa a la venta de nios, prostitucin infantil y pornografa
infantil, adoptada por resolucin de la Asamblea General A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000; Con-
greso Mundial contra la Explotacin Sexual y Comercial de los Nios, Estocolmo, Declaracin y Agenda
para la Accin, NU Doc. A/51/385, 1996; y Segundo Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual y
Comercial de los Nios, Yokohama, Japn 17-20 Diciembre 2001.
2. NU Doc. A/RES/44/25, adoptado el 20 de noviembre de 1989, en vigencia desde el 2 de septiem-
bre de 1990.
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SUPERVISIN: MS QUE UN INFORME
3. Vase ms en Collins, T. M., he Monitoring of the Rights of the Child: A Child Rights- Based
Approach, Ph.D. dissertation (law), University of London, 2005.
4. Vase ms: Comit de Naciones Unidas sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Co-
mentario General 4, NU Doc. E/1992/23, 1991, par 5; Comentario General 5, NU Doc. E/1995/22, 1994,
par. 2; Comit de Derechos Humanos de NU, Comentario General 2, NU Doc.HRI/ GEN/1/Rev. 4, 1981,
par. 1; Comit en la Eliminacin de la Discriminacin en Contra de la Mujer, Recomendacin General
9, NU Doc. A/44/38, 1989; y NU Comit sobre los Derechos del Nio, Recomendacin 1, NU Doc.
CIDN/C/19/Rev.9, 1991, prembulo par. 2. Tambin ver NU Comit sobre los Derechos del Nio, CIDN
Comentario General 5, NU Doc. CIDN/CG/2003/5, 2003, pp. 45-47.
5. Collins, M. T., op. cit., nota 5, Captulo Uno.
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VV. (12 aos, nia), M. (12 aos, nio), y G. (17 aos, nio), Ciudad del Cabo7
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SUPERVISIN: MS QUE UN INFORME
9. Himes, J. R., Monitoring Childrens Rights: Cutting hrough the Confusion and Plan- ning for
Efective Action , en Monitoring Childrens Rights, he Hague, Martinus Nijhof, 1996, p. 113.
10. Por ejemplo, cap. 14 del libro de Van Bueren, donde se debate si los mecanismos de supervisin
tienen a su cargo la Aplicacin de los Derechos Internacionales del Nio. Van Bueren, G., he Interna-
tional Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Martinus Nijhof Publishers, 1995.
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La ley internacional de derechos del nio est compuesta por diversos do-
cumentos. Mientras la mayora de los tratados de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas no se focalizan en los derechos del nio (con excepcin de la
CIDN),13 ellos se aplican a cada persona y algunos contienen algunas normativas
especicas para nios. Adems de esos tratados, existen otros documentos de las
Naciones Unidas y de otras organizaciones internacionales que son relevantes,
entre ellos, podemos mencionar: la Convencin Europea para la Proteccin de
los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Convencin Americana de
Derechos Humanos, Estatuto Africano sobre los Derechos y Bienestar del Nio
y Convencin sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil14.
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ETS 35; Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), Organizacin
de los Estados Americanos, irmado el 22 de noviembre de 1969, entr en vigor el 18 de julio de 1978,
OEA 36, OEA . Rec. OEA/Ser. L/V/11.23, doc. 21, Rev 6 (1979); Estatuto Africano sobre los Derechos y
el bienestar del Nio, Organizacin de la Unidad Africana, adoptada en julio de 1990, entr en vigor el 29
de octubre de 1999, OUA Doc.CAB/LEG/TSG/Rev.1; NU Convencin contra el Crimen Transnacional
Organizado, adoptada el 15 de noviembre de 2000, NU Doc. A/RES/55/383; Convencin sobre las Peores
Formas de Trabajo Infantil, 1999 (No 182), adoptada el 17 de junio de 1999 por la Conferencia General de
la Organizacin Internacional de Trabajo, entr en vigor el 19 de noviembre de 2000; Convencin contra
la Discriminacin en Educacin, adoptada por la Conferencia General de la UNESCO, el 14 de diciem-
bre de 1960. Para ms detalles sobre el alcance de la ley de derechos internacionales del nio, reirase a
G.Van Bueren, op. cit, nota 13.
15. L. B. SOHN, Human Rights: heir Implementation and Supervision by the United Nations, in
T. MERON (ed.), Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues, Oxford, Clarendon Press,
1984, p. 395.
16. Los rganos estatutarios son de conformidad con el Estatuto de NU, las instituciones principa-
les encargadas de cumplimentar los objetivos especicos de la organizacin, que incluyen la Asamblea
General y el Consejo Econmico y Social. Ellos podran abordar violaciones por parte de cualquier Es-
tado miembro de las Naciones Unidas y han creado agentes especicos de supervisin. En cambio los
rganos de los tratados fueron creados cuando los documentos especicos de derechos humanos entra-
ron en vigencia, para supervisar su aplicacin por los Estados parte. La supervisin internacional de los
principales siete tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, incluyen: la Convencin sobre
la Eliminacin de toda forma de discriminacin racial (CEFDR), el Convenio Internacional sobre Dere-
chos Econmicos, Sociales y Culturales (CIDESC), la Convencin sobre la Eliminacin de toda forma de
discriminacin contra la mujer (CEDM), involucra comits de expertos de Naciones Unidas, quienes son
elegidos para prestar sus servicios intelectuales en la revisin de los informes de los Estados parte.
17. Conforme a los tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, los Estados parte deben
enviar un informe inicial al rgano de supervisin dentro de uno o dos aos luego de convertirse en parte
del tratado. Posteriormente conforme el tratado lo especiique, se remitirn informes peridicos cada
cuatro o cinco aos, as como cualquier informacin adicional que sea solicitada. Los informes debern
incluir todas aquellas medidas constitucionales, legislativas, administrativas, judiciales y toda otra que
promueva y proteja los derechos, y debe identiicar cualquier impedimento en el cumplimiento de los
derechos.
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TARA M. COLLINS
18. Est fuera del alcance de este artculo detallar estos diversos procedimientos. Para mayor infor-
macin, las referencias pueden incluir: T. M. Collins, op. cit, nota 5, cp. 2 para detalles acerca de ambos,
actores de supervisin y procedimientos; P. Alston, J. Crawford (eds.), El Futuro de la supervisin de los
Tratados de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Cambridge, Cambridge University Press, 2000;
y Alto Comisionado de Naciones Unideas en Derechos Humanos [en lnea]: <http://www.ohchr.org/
english/bodies/petitions/index.htm> y <http://www.ohchr.org/english/bodies/chr/special/index.htm.>
[consulta: 19 de abril de 2007].
19. T. Hammarberg, El trabajo del Comit de Expertos sobre los Derechos del Nio, Discurso en
la Consulta sobre el rol de las Naciones Unidas y las Organizaciones No Gubernamentales en la imple-
mentacin de la CIDN, Casa Unicef, Nueva York, 24 de Marzo de 1993.
20. CIDN, supra, nota 4, articulo 45(a).
21. Vase ms Collins, T. M., op. cit., nota 5, cp. 2.
22. Id., Captulo Tres.
23. Vase Collins, T. M., op. cit., note 5.
24. Ibid.
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V. Diferetes efoques
A. Efoque lieal
25. Prout A., A. James, A New Paradigm for the Sociology of Childhood? Provenance, Promise
and Problems, en Constructing and Reconstructing Childhood, London & Washington D.C., Falmer
Press, 1997, pp. 28-29.
26. Ver Collins, T. M., he Signiicance of Diferent Approaches to Human Rights Monitoring: A Case
Study of Child Rights, (forthcoming, copy with author) International Journal of Human Rights, 2006.
27. Ibd.
28. La clasiicacin es inspirada por la distincin indita y original de Silvia Fanjoy de la defensa
se acerca a la supervisin durante el trabajo de la Coalicin canadiense para los Derechos de Nios en
1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su signiicado, ver ibd.
29. La clasiicacin es inspirada por la designacin original, indita de Fanjoy del acercamiento de
investigacin a supervisar durante el trabajo de la Coalicin Canadiense para los Derechos de Nios en
1996-1997. Para detalles adicionales sobre este acercamiento y su signiicado, ver ibd.
30. Vase ms en T. M. Collins, op. cit., note 5, cp. 2.
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B. Efoque circular
31. Canad, Convention on the Rights of the Child: First Report of Canada. Ottawa, Human
Rights Directorate, Department of Canadian Heritage, 1994; NCRC, South Africas First Supplemen-
tary CRC Report to the UN Committee on the Rights of the Child, Rivonia, National Childrens Rights
Committee, 2000.
32. Collins, T. M., op. cit, nota 29.
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33. Ver ejemplos: Cassiem, S., J., J. Streak, Budgeting for child socio-economic rights: Government
Obligations and the Childs Right to Social Security and Education, Cape Town, IDASA, 2001 and S.
Cassiem, Budget Information Service, Institute for Democracy in South Africa (IDASA), Child Poverty
and the Budget in South Africa: A South African Child- Focused Budget Study, Stockholm, Save the
Children Sweden, 2001.
34. Frankfort-Nachmias, C., D. Nachmias, Research Methods in the Social Sciences, Fourth Edi-
tion, New York, St. Martins Press, 1992, p. 74.
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descripcin, sino que tambin es una reflexin del enfoque lineal35. La pregunta
es si el apoyo es el objetivo principal que dirige el proceso general. La eleccin
entre los enfoques refleja diferentes influencias sobre varios supervisores, inclu-
yendo inanciacin36, agendas polticas y el compromiso con ciertas polticas y
programas.
Las investigaciones muestran que los derechos del nio estn incluidos en
el sistema general de los derechos humanos de los adultos pero influyen de ma-
nera inadecuada en el proceso de supervisin.37
Los derechos del nio deberan inspirar tanto la supervisin como la me-
jora del proceso. 38 De ah que la pregunta es no slo cmo los derechos de nio
son supervisados, sino tambin como son maximizados en el proceso.39
Un acercamiento basado en los derechos del nio es inspirado por las lec-
ciones del acercamiento de derechos humanos. Robinson, el alto comisionado
de Naciones Unidas para Derechos Humanos (como lo era entonces), explica
que un acercamiento de derechos humanos implica:
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SUPERVISIN: MS QUE UN INFORME
cuencia, un enfoque basado en los derechos del nio es dirigido por los cuatro
principios rectores de la CIDN identiicados por el Comit de Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio como esencial para la comprensin y aplicacin de
los derechos del nio, a saber: la no discriminacin (artculo 2), mejores intere-
ses (artculo 3), mxima supervivencia y desarrollo (artculo 6), y opiniones del
nio (artculo 12).42 El acercamiento debera considerar interrelaciones entre
derechos y se reiere a las capacidades43 de desarrollo.
Un enfoque basado en los derechos del nio es necesario para respetar la
ley de derechos internacionales del nio en la supervisin44. Segn el enfoque
circular un enfoque basado en los derechos del nio se concentra en el proceso
de supervisin pero no deine el resultado. El enfoque basado en los derechos
del nio debera estar orientado por la ley internacional de derechos del nio y
abrazar la neutralidad aunque un anlisis crtico de las opciones de supervisin
es necesario para asegurar una deliberacin apropiada de sus estndares.
El foco est puesto en la interpretacin y aplicacin de la ley para alcan-
zar coherencia y objetividad. Los ejes principales para una supervisin de los
derechos del nio efectivo que sostienen este tipo de enfoque ya han sido
desarrollados45.
En resumen, la supervisin involucra numerosas cuestiones y opciones sig-
niicativas para ser realizadas. Es una actividad esencial, que implica la conside-
racin tanto de los procesos como los resultados, a in de implementar progre-
sivamente los derechos del nio. Todos estos enfoques tienen mucho que ofrecer
al entendimiento de la situacin de los derechos del nio. La identiicacin de
tales enfoques, sin embargo, responde a un anlisis crtico de los resultados
para determinar su rol y valor46. Debido al reconocimiento legal internacional
y su importancia universal, la ley internacional sobre derechos del nio ofrece
una visin y provee un estndar que debe ser respetado en todos los esfuerzos
relacionados con los nios y que los involucren. Una medida relevante de su
importancia es determinar si la supervisin de los derechos del nio refleja y
respeta los derechos del nio.
42. Comit de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (1991), Pautas para informes iniciales
de los Estados Partes, NU Doc. CNDN/C/58, III.
43. Vase ms Collins, T. M., op. cit., nota 5, cap. 1 y 6.
44. Para ms detalles ver id., Captulos Uno al Seis.
45. Ver id., Apndice A.
46. Vase ms en Collins, T. M., loc. cit., nota 29.
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VI. Coclusi
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EL ESTUDIO DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES INNOCENTI DE UNICEF...
Resumen
* Ttulo original: he Study of the Unicef Innocenti Research Centre on the General Measures
of Implementation of the Convention on the Rights of the Child. Traduccin al espaol realizada por
Ins Finchelstein, Licenciada en Ciencias Antropolgicas, Facultad de Filosofa y Letras, Universidad de
Buenos Aires.
** Directora Centro de Investigaciones Innocenti, Unicef.
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MARTA SANTOS PAIS
El Comit de los Derechos del Nio fue establecido por la Convencin para
evaluar los esfuerzos de los Estados en el proceso de implementacin de la Con-
vencin. El Comit tambin ha cumplido un rol importante en la promocin de
la comprensin de los principios y disposiciones de la Convencin. Es por esta
razn que hemos preparado una publicacin complementaria expedida con el
Comit: una compilacin de los Comentarios Generales del Comit y sus Ob-
servaciones Finales sobre los informes de los Estados parte de todo el mundo.
Esta publicacin resume aos de experiencia con respecto a temticas de niez,
as como sus recomendaciones para mejorar la situacin de los nios en pases
de esta regin.
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EL ESTUDIO DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES INNOCENTI DE UNICEF...
reforma legal;
reforma institucional;
mecanismos de coordinacin y
monitoreo del progreso en la implementacin de la CIDN.
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derechos de los nios. Esto queda claramente ilustrado a travs de las de-
cisiones del Tribunal Constitucional de Repblica Checa, que revoc parte
del Cdigo de Familia como resultado de su incompatibilidad con la Con-
vencin y Carta de los Derechos Fundamentales, as como tambin por la
decisin de la Corte di Cassazione italiana que promueve la proteccin de
los nios del castigo corporal.
En segundo lugar, muchos pases han adoptado nuevas legislaciones o mo-
diicado leyes existentes con el in de asegurar mayor conformidad con la
Convencin incluso pases que inicialmente crean que su legislacin era
perfecta y que no requeran cambios. La reforma legal es, en realidad, un
proceso que nunca termina; en parte porque las leyes no siempre producen
los resultados esperados, y tambin por el surgimiento de problemas nue-
vos. Los desafos que nacen de las nuevas tecnologas son slo un ejemplo
importante. Canad ha adoptado algunas nuevas leyes a nivel federal relati-
vas a la justicia juvenil y la mayora de las provincias han realizado reformas
legislativas sustanciales, particularmente en reas de derecho de familia y
servicios sociales.
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EL ESTUDIO DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES INNOCENTI DE UNICEF...
Algunos pocos pases han tomado medidas para prohibir toda forma de
violencia contra los nios, e incluyen el castigo corporal dentro de la familia.
Muchos pases han modiicado sus leyes sobre adopcin e introdujeron dis-
posiciones nuevas y especicas respecto a la adopcin internacional para
asegurar que las polticas y los procedimientos estn guiados por el inters
superior del nio y cumplan con las salvaguardas de la Convencin. Ms
an, la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional desarroll un
tratado especial respecto a este tema, destinado a ayudar a los Estados a
cumplir con sus obligaciones en cuanto a los derechos de los nios. Canad
ratiic la Convencin sobre la Adopcin Internacional en diciembre de
1996, que entr en vigor en abril de 1997.
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EL ESTUDIO DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES INNOCENTI DE UNICEF...
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MARTA SANTOS PAIS
Para avanzar, se necesita ms. Las soluciones, una vez ms, debern ajus-
tarse al contexto especico de cada pas, pero nuestro estudio sugiere tres lec-
ciones que son relevantes para cualquier nacin: debe darse prioridad poltica
a la cooperacin multidisciplinaria y trans-sectorial, y a la coordinacin entre
autoridades centrales y regionales; los ministerios de inanzas y de planiicacin
deben estar involucrados en este proceso; la sociedad civil debe estar asociada
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EL ESTUDIO DEL CENTRO DE INVESTIGACIONES INNOCENTI DE UNICEF...
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MARTA SANTOS PAIS
en los cuales los sistemas de recoleccin de datos y anlisis han tenido lugar
por largo tiempo y en los que los datos cualitativos han de ser fcilmente
disponibles. Sin embargo, el proceso de implementacin en el lapso de los
ltimos quince aos demuestra claramente que es necesaria una evalua-
cin objetiva y cuantitativa del progreso para poder evaluar la implementa-
cin de todos los derechos reconocidos por la Convencin. El desafo que
muchos Estados estn comenzando a encarar, con la ayuda de la academia, de
organizaciones de derechos del nio y agencia de la ONU es desarrollar nue-
vos indicadores y mtodos de medicin. Si no lo logramos, millones de nios
seguirn siendo invisibles para los encargados de formular las polticas.
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. Coclusi
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
Jean Trpanier**
Resumen
Como otras reglas de derecho, las reglas de derecho internacional constituyen un vncu-
lo con la poca y la sociedad que las producen. Esta ponencia pretende efectuar una mirada
histrica sobre la evolucin de la justicia de menores en varios pases occidentales, para luego
situar en este entramado la orientacin de la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio (CIDN) y otros instrumentos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
relacionados con la justicia de menores.
. Itroducci
* Ttulo original: Un regard historique sur les droits des mineurs traduits en justice. Traduccin al
espaol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Escuela de Criminologa y Centro Internacional de Criminologa Comparada, Universidad de
Montreal.
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Uno de los principales aportes del siglo XIX si no su principal aporte con
relacin a los nios en peligro y nios delincuentes reside en la creacin de ins-
tituciones especializadas para estos nios. Esto debe verse en el contexto en el
que, en la primera mitad del siglo, el encarcelamiento deviene el arma central del
arsenal penal. Al principio, todos los detenidos comparten los mismos lugares
de detencin (hombres y mujeres, adultos y menores). Tal promiscuidad es rpi-
1. Para un examen ms detallado de estas diversas etapas cronolgicas, se puede consultar particu-
larmente: Trpanier, J., Le dveloppement historique de la justicia des menores, en Cent ans de justicia
juvnile: bilan et perspectives, Sion, Instituto International de los Derechos del Nio, 2000, pp. 21-44.
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UNA MIRADA HISTRICA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS MENORES TRADUCIDOS ...
damente criticada: se teme que los nios sean contaminados por los delincuen-
tes adultos con quienes estn detenidos. Y lo que es ms, con el tiempo de all
se llega a estimar que las instituciones de encierro no deberan solamente servir
para detener a los menores: del mismo modo deberan propender a reformarlos
gracias a un rgimen especial que los cambiara. Es as que aparecen escuelas
de reforma, escuelas de industria, colonias penitenciarias o agrcolas, casas de
refugio y otras instituciones.2
Este siglo es tambin testigo de un cambio en el status legal de los meno-
res. Pensemos, por ejemplo, en el trato particular reservado a los menores de
ciertos pases segn sean capaces o no de discernimiento. Las leyes prevn una
reduccin de la pena para los nios capaces de discernimiento, mientras que los
que no lo son, son objeto de medidas especiales. En ciertos pases, se facilita el
recurso de procedimientos sumarios para los nios, que contemplan incluso la
posibilidad de audiencias separadas para estos ltimos, y reducen la detencin
junto a adultos. A inales del siglo, en diversos pases se adoptan leyes para la
proteccin de nios en peligro, se establecen sociedades de ayuda a la infancia,
sociedades de patronato y otros organismos similares para socorrer a los nios
en peligro. El desarrollo de estos organismos resultar, luego, importante para
la creacin de los tribunales de menores: algunos de sus miembros se contarn
entre los promotores de polticas que tienen por inalidad tratar a los menores
delincuentes de la misma manera que estas sociedades se ocupan de los nios en
peligro, al proponer de este modo la adopcin de un modelo de proteccin para
los menores delincuentes.
Pero si hay una va por la cual el siglo XIX aporta cambios que se prolon-
garn ulteriormente en la justicia de menores y que marcarn la manera segn
la cual se ver la proteccin de sus derechos, es sin duda la va judicial. Particu-
larmente se puede pensar en ciertas decisiones por las cuales tribunales ameri-
canos extienden la aplicacin de la doctrina parens patri a los nios en peligro.
Brevemente, se invoca esta doctrina para permitir al Estado intervenir en la vida
de nios con necesidad de proteccin. Estas intervenciones se deinen entonces
no como penas, sino como medidas adoptadas en el inters de los nios. Al no
verlas como medidas penales, los tribunales deciden entonces que los procedi-
mientos judiciales que conducen a ellas no tienen que incluir las garantas pena-
2. Diversos investigadores echaron luz sobre el surgimiento de estas instituciones en el siglo XIX.
Ver por ejemplo, la primera parte de la obra de Dupont-Bouchat, M.-S. y Pierre, . (ed.), con Fecteau,
J.-M.; Trpanier, J.; Petit, J.-G.; Schnapper, B.; Dekker, J., y con la colaboracin de Mnard, S. y Strimelle,
V., Enfance et justicia au XIXe sicle. Essais dhistoire compare de la proteccin de lenfance, 1820-1914,
France, Belgique, Pays-Bas, Canada, Pars, Presses Universitaires de France, 2001.
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3. Las informaciones sobre los diversos regmenes jurdicos provienen de varias fuentes cuya lista
sera demasiado extensa presentar aqu y repetir a lo largo del texto. Se sealan a continuacin las que
tratan de ms de un pas: Bailleau, F.; Cartuyvels, Y. (dir.), Nmero temtico de Dviance et sociedad,
2002, 26/3; Dupont-Bouchat, M.-S., op. cit; Zadeh, H. K. E., La protection des mineurs au sein du Conseil
de lEurope, Tesis doctoral en derecho, Universit Panthon-SorbonneParis I, 2005; Rosenheim, M. K.;
Zimring, F. E.; Tanenhaus, D. S.; Dohrn, B. (dir.), A Century of Juvenile Justice, Chicago, University of Chi-
cago Press, 2002; Tonry, M. y Doob, A. N. (dir.), Crime and Justice: A Review of Research en Youth Crime
and Youth Justice: Comparative and Cross-National Perspectives, Chicago, University of Chicago Press, 2004,
vol. 31; Trpanier, J.; Tulkens, F., Dlinquance et protection de la jeunesse: aux sources des lois belge et ca-
nadienne sur lenfance, Bruxelles, DeBoeck Universit, 1995; Winterdyk, J. A. (dir.), Juvenile Justice Systems:
International Perspectives, Toronto, Canadian Scholars Press, 1997; Winterdyk, J. A. (dir.), Juvenile Justice
Systems: International Perspectives, Toronto, Canadian Scholars Press, 2002, 2 d.
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UNA MIRADA HISTRICA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS MENORES TRADUCIDOS ...
4. his act shall be liberally construed, to the end that its purpose may be carried out, to-wit: hat
the care, custody and discipline of a child shall approximate as nearly as may be that which should be
given by its parents (...), Illinois Juvenile Court Act, 1899 III. Laws 131.
5. Ley sobre los jvenes delincuentes, S. C., 1908, c. 40, Art. 31.
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6. Leighton McCarthy, M., Debates de la Cmara de los Comunes, 1907-1908, col., 13028.
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Juzgamos entonces legtimo romper con las garantas del derecho penal
clsico. Preferimos un procedimiento informal, que intente favorecer una co-
municacin simple y directa entre el juez paternal y el nio, aunque fuera este
en detrimento de las protecciones que el derecho penal reconoce normalmente
a los acusados.
Esta orientacin protectoria aparece, sin embargo, contraria a las prcticas
de los tribunales ordinarios para que podamos creer que estos la pondrn ver-
daderamente en prctica. Tambin habr que prever la presencia de dos nuevos
actores. El juez de menores en primer lugar. Un juez paternal, benvolo, protec-
tor, que preside una nueva jurisdiccin especializada, elegido por sus cualidades
humanas y por su aptitud para comprender a los nios. La funcin de juez de
menores que se ha desarrollado en Estados Unidos es a menudo evocada como
modelo por los promotores de tribunales de menores de diversos pases. El se-
gundo actor, el agente de probacin o delegado para la libertad vigilada, es el
brazo derecho que asiste al juez. Animado con el mismo espritu que el magis-
trado, lleva sus intervenciones hasta la familia del nio.
Pero tal modelo de juez de menores no se adopta integralmente en todos
los pases en los que se establecen tribunales de menores. Algunos legisladores
adhieren a la idea de una jurisdiccin distinta para los menores. Sin embargo,
se niegan a dar el paso que los conducira hacia este magistrado especializado
en los asuntos de menores, que es el juez de menores. Se trata particularmente
de los legisladores franceses y britnicos.7 La cuestin de los derechos de los
nios se pone entonces de manera diferente segn el grado de adhesin de
cada pas al modelo protectorio y segn la eleccin del tipo de magistrado que
de ello derive.
7. Es de inters sealar que primera versin del proyecto de ley inglesa de 1908 era netamente ms
radical que la ley que fue inalmente adoptada. Los menores de catorce aos, as como la mayora de
los jvenes de catorce a diecisis aos, eran considerados exentos de responsabilidad penal y deban ser
objeto de atencin de una jurisdiccin parental. Esta deba ejercer especialmente los poderes que la ley
reconoce a los padres. El proyecto de ley fue transformado en una ley ms conservadora a lo largo de
las etapas de su adopcin. Ver sobre este tema: Radzinowicz, L.; Hood, R., A History of English Criminal
Law and its Administration from 1750, en he Emergence of Penal Policy, Londres, Stevens and Sons,
1986, vol. 5, pp. 631-632.
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Sin embargo, las cosas van a evolucionar durante el perodo siguiente, que
se lo podra llamar en de la consolidacin de la justicia de menores, entre 1930
y 1960.
Este perodo se caracteriza en lo esencial por tres tendencias que, cada una
a su manera, viene a consolidar la implantacin de la justicia de menores. El
primer fenmeno es el establecimiento efectivo de los tribunales para nios, all
donde las leyes haban previsto la creacin de esos tribunales sin que su implan-
tacin efectiva haya llegado a trmino. Canad es un ejemplo de ello: la ley de
1908 slo era una ley habilitadora, que permita a las provincias y municipalida-
des que desearan poner en pie tales tribunales. Slo gradualmente el conjunto de
pases ver sus distritos judiciales dotados de juridicciones para menores.
El segundo es el de la adopcin de leyes que permiten la creacin de tri-
bunales para menores por estados que todava no haban procedido a ello.
Se sealan especialmente los casos de Checoslovaquia (1931),8 de Hong Kong
(1932) y de Italia (1934).
El tercer fenmeno es el de la transformacin de una manera que los acer-
que al modelo de juez de menores adoptado por otros pases. En este aspec-
to, merecen ser sealados los casos de Inglaterra y de Francia. En Inglaterra, el
Parlamento adopta en 1933 una ley que coloca el bienestar (welfare) del menor
delincuente en un lugar hasta ese momento inexistente, en las consideraciones
que la corte debe tener en cuenta cuando toma sus decisiones. El modelo protec-
torio efecta entonces un avance en Gran Bretaa mayor a lo que haba hecho en
1908. De la misma manera, Francia transforma su rgimen en 1945 y en 1958.
El juez de menores deviene entonces la piedra basal de las intervenciones que
tienen por inalidad los nios delincuentes y los nios en peligro. Francia elige,
entonces, unirse al rango de los pases en los que el juez de menores debe con-
vertirse en protector de estos ltimos.
8. Checoslovaquia abolir sin embargo su jurisdiccin para menores en 1950, los menores delin-
cuentes quedan, desde all, fuera de las jurisdicciones represivas de derecho comn (ver Herz, R. G., en
Association internationale des magistrats de la jeunesse et de la famille, Jeunes dlinquants et jeunes en
danger en milieu ouvert: cadres lgaux et nouvelles pratiques, approche comparative, Toulouse, ditions
rs, 1994, p. 34).
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9. Ver particularmente: Kent v. United States, 383 U.S. 541 (1966); In re Gault, 387 U.S. 1 (1967);
In re Winship, 397 U.S. 358 (1970).
10. Kent v. United States, 383 U.S. 541 (1966), p. 556. La traduccin nos pertenece.
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11. Las posiciones de Martinson y sus colegas fueron expresadas especialmente por Martinson, R.,
What Works? Questions and Answers About Prison Reform, en he Public Interest, 1974, 35, pp. 22-54;
Lipton, D.; Martinson, R.; Wilks, J., he Effective- ness of Correctional Treatment: A Survey of Treatment
Evaluation Studies, New York, Praeger, 1975, p. 735.
12. Ver en particular Wilson, J. Q., hinking about crime, New York, Vintage books, 1975, p. 293;
Van den Haag, E., Punishing criminals: concerning a very old and painful question, New York, Basic books,
975, p. 283.
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Estas dudas cuanto ms van al corazn del modelo protectorio, este ltimo ms
permite a menudo intervenciones que limitan la libertad de los jvenes por una
duracin demasiado larga, a pesar de infracciones relativamente menores, todo
ello en nombre de las necesidades de los jvenes. Consecuentemente, se cues-
tiona la legitimidad misma de estas medidas, particularmente cuando privan
a los jvenes de su libertad como es el caso de las colocaciones. Las perspecti-
vas neoclsicas adelantadas por universitarios como James Q. Wilson y Ernest
Van den Haag12 convergen entonces con las de las personas que estiman que la
justicia debe castigar ms que rehabilitar y que los menores deben ser tratados
como adultos ms de lo que lo haban sido hasta all. Algunos llegan a proponer
la abolicin pura y simple de los tribunales de menores. En la arena poltica,
estas ideas son recibidas con simpata por los conservadores que pretenden
sanciones ms punitivas como las de los delincuentes como as tambin por los
liberales, que teman por los abusos a los cuales el ideal de rehabilitacin pue-
de dar lugar. Liberales y conservadores unen en consecuencia los rangos de las
crticas del modelo protectorio: los primeros reclaman las garantas conferidas
por el derecho criminal y los segundos ms castigos para los delincuentes. Estas
demandas conjugadas en favor de una mejor proteccin de los derechos y de un
aumento del castigo atacan el corazn mismo del modelo protectorio.
Es comn hacer referencia a Estados Unidos cuando se evocan los debates
relativos a los derechos de los menores delincuentes durante este perodo. Sin
embargo, no hay que perder de vista debates similares que han sucedido fuera
de all, como por ejemplo en Australia, donde diversas leyes adoptadas desde
1979 colocan un acento nuevo sobre la proteccin de los derechos por el proce-
dimiento.
Lo mismo sucede en el caso de Canad, donde la adopcin de la ley so-
bre los jvenes contraventores en 1982 conlleva la preocupacin de proteger
los derechos de los jvenes, no obstante, sin dejar de lado la de su educacin y
readaptacin. Ya no se considera que sea necesario castigar a los jvenes para
reconocerles derechos. Tal como a las dems personas jurdicamente incapaces
como los enfermos mentales se estima que el menor tiene derecho a disponer
de defensas para oponerse a una intervencin del Estado en su vida, incluso si
esta intervencin se presenta como en su propio inters: contrariamente a la
visin que predominaba algunos decenios anteriores, estos dos elementos ya
no son vistos como incompatibles. Se ponen lmites al poder de intervencin
13. La presencia de estos lmites en la ley sobre los jvenes contraventores fue aclarada por la Corte
Suprema de Canad en el fallo R. c. M. (J.J.), [1993] 2 R.C.S. 421.
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14. Garland, D., he Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, Chicago,
University of Chicago Press, 2001, pp. 6-20.
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cambio que marcaron este perodo. Algunos sirven, particularmente, para com-
prender las corrientes actuales que atraviesan los debates relativos a la justicia
de menores:
15. Entendemos que Garland no remite aqu a los promotores de la justicia reparadora.
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16 .Torbet, P.; Gable, R.; Hurst IV, H.; Montmgomery, I.; Szymanski, L.; Tomas, D., State Responses
to Serious and Violent Juvenile Crime, Pittsburgh, National Center for Juvenile Justice, 1996, pp. 59-61.
Ver tambin Snyder, H. N. y Sickmund, M., Juvenile Offenders and Victims: 1999 National Report, Was-
hington, National Center for Juvenile Justice, 1999, captulo 4, [en lnea] <http://www.ncjrs.org/html/
ojjdp/nationalreport99/toc.html>.
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17. Ley sobre el sistema de justicia penal para los adolescentes, L.C. 2002, ch. 1.
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18. La falta de espacio no permite abordar otros puntos que seran pertinentes para nuestro prop-
sito. Para ms detalles, ver especialmente Trpanier, J., Las transformaciones del rgimen canadiense que
se enfocan en los jvenes contraventores: las fronteras de la justicia de menores en mutacin, en Revue de
droit pnal et de criminologie, 2005, 85, pp. 559-602. O incluso Doob, A. N. y Sprott, J. B., Youth Justicia
in Canada, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit, pp. 185-242.
19. Bottoms, A.; Dignan, J., Youth Justicia in Great Britain, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit., pp.
21-183, y especialmente en las pginas 41-43. Para ms informacin sobre los regmenes ingls y escocs,
se puede consultar esta excelente presentacin de Bottoms y Dignan.
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20. Ver especialmente Bazemore, G.; Walgrave, L., Restorative Justice and the International Ju-
venile Justice Crisis, en Bazemore, G.; Walgrave, Lode (dir.), Restorative Juvenile Justice: Repairing the
Harm of Youth Crime, Monsey NY, Willow Tree Press, 1999, p. 13; Walgrave, L., Beyond Rehabilitation:
In Search of a Constructive Alternative in the Judicial Response to Juvenile Crime, en European Journal
on Criminal Policy and Research, 1994, 2, pp. 57-75; Walgrave, L., What is at Stake in Restorative Justice
for Juveniles, en Walgrave, L. (dir.), Restorative Justicia for Juveniles: Potentialities, Risks and Problems,
Leuven, Leuven University Press, 1998, pp. 11-16; Walgrave, L., Restoration in Youth Justice, en Tonry,
M. y Doob, A. N., op. cit., pp. 543-597.
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21. Morris, A., Youth Justicia in New Zealand, en Tonry, M. y Doob, A. N., op. cit., pp. 243-292, 259.
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Los instrumentos de la ONU que tienen por objetivo los nios no datan de
hoy da. Desde 1924, la Sociedad de las Naciones adopta una breve Declaracin
de los Derechos del Nio (Declaracin de Gnova) que de alguna manera se
puede ver como el ancestro de la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio. Luego la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Nio de 1959. Sin embargo, entre 1985 y 1990 la ONU produce el nmero ms
grande de instrumentos que tratan sobre la justicia de menores. Adems de la
Convencin misma, adoptada en 1989 y entrada en vigencia en 1990, notamos
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No es necesario que el Estado se vuelva punitivo para que los jvenes acusados
tengan derecho a estas protecciones: ante el mnimo hecho en que el Estado
intervenga en su vida o en su familia alcanza para que estas garantas sean vis-
tas como necesarias. Los derechos a la vida privada y a la libertad son valores
que deben ser protegidos, incluso cuando sea contrario a una intervencin que
se vea como benevolente.
El principio mismo del reconocimiento de las garantas procesales estable-
cido por la Convencin (artculo 40) y por las Reglas de Beijing (regla 7.1) se
encarna en derechos especicos, particularmente:
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22. Reglas de la ONU para la proteccin de los menores privados de libertad, artculo 17.
23 Ibd.
24 Reglas de Beijing, regla 17.1.
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Generalmente se admite que, entre los factores que el tribunal debe tener en
cuenta para determinar la pena a imponer a un delincuente adulto, la gravedad
de la infraccin es por lejos el ms importante. El principio de la proporcionali-
dad segn el cual la severidad de la pena debe ser en funcin de la gravedad de la
infraccin es un principio cardinal en derecho penal. Con el modelo protectorio,
la justicia de menores de principios del siglo XX rompa de manera fundamental
con el equilibrio que el derecho penal sustentaba entre los factores a tomar en
cuenta. El delincuente y su situacin ocuparan a partir de ahora lo esencial del
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27. Ver los artculos 4, 5 y 7 a 9. Visto la ausencia de indicacin a efectos de que slo se aplicaran a
los casos donde el delincuente fuera adulto, esa declaracin de principios se aplica igualmente a la justicia
de menores.
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. Coclusi
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instrumento de la ONU endosa la visin segn la cual una persona tiene dere-
cho a los medios de oponerse a una intervencin que no desea, incluso si esta
intervencin fue concebida en su inters. Las intervenciones deben ser limitadas
al mnimo necesario, y slo se debe recurrir a ellas y ejecutarlas en un contexto
en el que los derechos de los menores fueran reconocidos y respetados. No hay
ninguna necesidad de repenalizar el derecho de los menores y de castigar a es-
tos para que puedan reclamar las protecciones normalmente reconocidas por el
derecho penal.
Los principales instrumentos de la ONU portan, en consecuencia, la de
una visin que era dominante en la dcada del 80 (el momento en el que fueron
preparados y adoptado). Pero entonces, dirn algunos, no habra beneicios en
actualizarlos para que en ellos se reflejen las tendencias observadas en los de-
bates y en ciertas leyes nacionales de los ltimos aos? A esta cuestin, nuestra
respuesta sera, en principio y ante todo, negativa. Es cierto, el perodo actual no
conlleva ms que retrocesos. Los avances que ha conocido la justicia reparadora
constituyen una adquisicin importante, que es esencial consolidar y hacer pro-
gresar. Ya presente en el curso del perodo anterior, la preocupacin de reparar
las consecuencias de la infraccin es hoy da airmada de manera ms fuerte, lo
que ofrece otra va que aquellas entre las cuales la justicia de menores ha oscila-
do a los largo de los aos, sea el modelo protectorio o educativo y el modelo pe-
nal. Al contrario, la tendencia a la repenalizacin de los derechos de los menores
no ofrece vas tiles para la justicia de menores, sobretodo cuando se produce
en contexto en el que las apuestas se politizan y en el que las soluciones conser-
vadas se alinean en un discurso populista. Se puede ser demcrata convencido
y constatar que las campaas electorales no constituyen un foro apropiado para
elaborar las polticas penales: a menudo se ilusiona a la poblacin dejando creer
que existen soluciones simples, estos problemas muy complejos como la delin-
cuencia y la criminalidad, del cual se agita muy a menudo el espantapjaros del
crecimiento sin hacer la demostracin. Vale mejor una aproximacin pondera-
da, relacionada y compleja como la que endosan los instrumentos de la ONU,
aunque tenga que acentuar la actualizacin de las dimensiones susceptibles de
aportar una verdadera renovacin antes que un retroceso (al primer jefe, la jus-
ticia reparadora). Es as que estos instrumentos pueden proponer un modelo
que puede inspirar a los Estados nacionales y, es de esperar, hacer contrapesos a
ciertas corrientes hoy de moda.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
Resumen
* Ttulo original: Travaillons-nous avec la mme Convention relative aux droits de lenfant
(CDE)?. Traduccin al espaol realizada por la autora.
** rea de Filosofa del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza.
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1. Fernndez y Rechea indican precisamente que el objetivo de la LO 5/2000 era que los jvenes
fueran considerados responsables de sus delitos y que fueran protegidos contra eventuales procedimien-
tos arbitrarios; Fernndez Molina, E. y Rechea Alberola, C., Policies Transfer: he Case of Juvenile Justi-
ce in Spain, en European Journal on Criminal Policy and Research, 2005, 11, p. 12.
2. Boletn Oicial del Estado, N II, 13 de enero de 2000.
3. Barqun Sanz, J. y Cano Paos, M. A., Justicia penal juvenil en Espaa: una legislacin a la altura
de los tiempos, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2006, 18, pp. 18-19.
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SEGUIMOS HABLANDO DE LA MISMA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS ...
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que las cuestiones antes resueltas por las instancias informales de control (ve-
cindario, escuela, familia, compaeros, entre otros) ahora tienden a resolverse por
la justicia de menores y en instancias externas al conflicto; b) una desconianza
generalizada respecto a la eicacia de las medidas educativas que, en su caso, slo
producen efectos a largo plazo y dejan de lado a las vctimas; c) la conciencia de que
las vctimas de los delitos cometidos por menores son otros menores cuyos derechos
e intereses tambin hay que proteger. Al margen de cules sean las razones, es claro
que hoy, segn la letra de la ley espaola, la justicia de menores no puede centrarse
nica y exclusivamente en el inters del menor sino que debe aspirar a ser una justi-
cia integral que proteja todos los intereses presentes en el conflicto. Quizs el origen
de los cambios se encuentre, una vez ms, en la diferente percepcin del otro. En este
momento, el alter ego ya no es el menor que ha cometido un delito, sino la vctima de
esos menores: porque todos nos percibimos como sus potenciales vctimas.
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10. Algunos autores deienden que esta tendencia a reducir el campo de la desjudicializacin a los
casos de los delitos menores y reenviar los casos ms graves a la justicia penal ordinaria nos indica una
tendencia a la desaparicin de la justicia de menores; Trpanier, J., op. cit., p. 322; Vzquez Gonzlez, C. y
Serrano Trraga, M. D., La opinin pblica ante la delincuencia juvenil. El tratamiento informativo de
los medios de comunicacin sobre la delincuencia juvenil y su influencia en la poltica criminal espaola,
en Anuario de Justicia de Menores, N 146, 2004.
11. Hastings, R. y Bailleau, F., Resistance to Change: he Case of Crime Prevention and Youth at
Risk, en Paper Submitted to National Crime Prevention Strategy, 31 de marzo de 2005, p. 9.
12. Incluso si hay una tendencia a percibir los medios de desjudicializacin como una forma de
responsabilizar a los ciudadanos respecto a sus problemas: una especie de privatizacin de la solucin de
los conflictos. Segn Muncie, la justicia reparadora y la ideologa neoliberal provienen las dos del in del
monopolio del Estado y de la reviviicacin de la responsabilidad-responsabilizacin de la comunidad;
Muncie, J., op. cit., p. 9.
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cie apunta que una justicia reparadora puede degenerar en una ceremonia
de humillacin pblica (public shaming) y de degradacin si se produce en el
interior de un sistema de justicia de menores orientado por principios de castigo, de
exclusin y de coercin. Y ya apuntbamos la tendencia de nuestro sistema a dirigirse
en esa direccin.13
Otro principio fundamental de la CIDN es el de la desinstitucionalizacin
que, en Espaa, implica varias cuestiones. Una de las primeras es la de desinsti-
tucionalizacin progresiva. Para materializarla, el juez divide la medida de inter-
namiento en centro en dos perodos: el primero debe cumplirse en el centro y el
segundo en rgimen de libertad vigilada. El principal problema se ha detectado
en la prctica, cuando algunos jueces dejan para la segunda fase un lapso de
tiempo tan corto que la desinstitucionalizacin progresiva resulta imposible.
Adems, la desinstitucionalizacin supone la minimizacin del interna-
miento: slo debe imponerse por el tiempo necesario y nicamente para los
casos extremadamente graves. Sin embargo, el conjunto de las modiicaciones
de la ley en vigor (LO 5/2000) ha aumentado la duracin del internamiento para
el ncleo duro de la delincuencia juvenil (terrorismo, asesinato, homicidio, agre-
sin sexual grave y violacin). En estos supuestos, el objetivo pretendido por
el legislador es aislar al menor que es percibido como caso perdido. Adems,
tambin se han incrementado progresivamente los casos que segn la ley ne-
cesariamente conllevarn una medida de internamiento en centro cerrado. El
ncleo duro es cada vez ms amplio y abarca tambin a los reincidentes, a los
menores que cometen delitos con violencia o intimidacin, los que lo hacen en
grupo o al servicio de bandas.
Tambin es posible apreciar que, mientras para la CIDN, la medida siempre
debe ser revisable en un sentido favorable al menor, las modiicaciones de la ley
espaola permiten que la revisin no siempre se haga en beneicio del menor.
As, un internamiento en centro semiabierto puede transformarse en interna-
miento en centro cerrado si, segn el juez, su comportamiento no es adecuado o
no responde a los objetivos de la medida.
Finalmente, parece evidente que el fomento de la desinstitucionalizacin
debe traducirse en el recurso a medidas alternativas al internamiento. En este
sentido, los datos nos muestran alguna informacin interesante. Por un lado,
las medidas de internamiento tienden a incrementarse y han pasado de suponer
un 20% en 2000, al 22,7% en 2004, sea porque la franja de edad de la justicia
de menores ha aumentado (de 12-16 a 14-18 aos), sea porque la ley de 2000
13. Ibd.
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SEGUIMOS HABLANDO DE LA MISMA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS ...
14. Fernndez Molina, E. y Rechea Alberola, C., Un sistema con vocacin de reforma?: la ley de
responsabilidad penal de los menores, en Revista Electrnica de Investigacin Cientica, 2006, pp. 27-28.
15. Ibd., p. 28.
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MARA JOS BERNUZ BENEITEZ
Hay que destacar que todas estas tensiones podran estar ocultando lo que
Bailleau y Hastings deinen como resistencia al cambio, o lo que Muncie percibe
como una readaptacin de las polticas globales a contextos locales.18 En Espaa
podemos defender esta tesis de la resistencia al cambio puesto que la primera
cuestin que percibimos cuando analizamos la justicia de menores es una duali-
dad cada vez ms radical entre la prctica de los expertos y las propuestas de los
polticos (tanto de derechas como de izquierdas).19 Los expertos continan pen-
sando la justicia de menores en trminos de educacin del menor, de preven-
cin de la reincidencia, de prevalencia del inters del menor, de la necesidad
de tener en cuenta otras de sus circunstancias personales adems del delito.
Por su parte, los polticos razonan principalmente en trminos de alarma o de
inquietud social, de seguridad pblica y proyectan reformas legislativas que
legitimen el sistema.
Para terminar, me gustara llamar la atencin sobre un principio impor-
tante para la CIDN: el de la igualdad de todos los nios. Sobre todo porque,
incluso si la Convencin presupone la igualdad de todas las personas menores
de dieciocho aos, en la prctica existe una gran brecha en funcin de su situa-
cin. As, cuando se trata de nios vctimas de malos tratos, cuya seguridad y
16. Ante el reenvo de expedientes de los menores de catorce aos que han cometido delitos a las
instituciones de proteccin, unos ven una medida que impide a los menores llegar tan pronto ante la
justicia de menores y otros la creacin de una justicia administrativa paralela a la justicia de menores sin
ninguna garanta para los menores.
17. Johnston, L. y Shearing, C., Governing Security. Explorations in Policing and Justice, London,
Routledge, 2003, p. 133.
18. Muncie, J., op. cit., p. 20.
19. Por ejemplo, MacLaughling, Muncie y Hughes (2001, 33) sostienen esta escisin entre los pro-
fesionales y los polticos de derechas; Maclaughling, E.; Muncie, J. y Hughes, G., he permanent Revo-
lution: New Labour, New Public Management and the Modernization of Criminal Justice, en Criminal
Justice, 2001, 1 (3), p. 303. En Espaa la lnea marcada por las evoluciones de la justicia de menores es
similar, sean los gobiernos de derechas o de izquierdas.
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SEGUIMOS HABLANDO DE LA MISMA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS ...
20. As, vemos que para ellos la nica solucin es el internamiento en centro cerrado. Adems, para
ellos no existe la posibilidad de la desjudicializacin que est reservada a los delitos leves, ni la posibilidad
de conciliarse con la vctima a lo largo del proceso de ejecucin de la medida puesto que las medidas de
internamiento estn expresamente excluidas. Si el menor es reincidente, tendremos la tendencia a pensar
que las medidas sern en cierto modo positivas para l aunque no estemos seguros de su culpabilidad.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
Margarida Garca**
Resumen
Este artculo pretende llamar la atencin sobre algunos usos problemticos de la semn-
tica de la defensa de los derechos de los nios cuando se sita en el interior de las estructuras
y valores del derecho criminal contemporneo. Si por un lado la valorizacin de los derechos
de los nios se puede ver como una victoria del progreso, de la razn y del humanismo, por el
otro, y bajo ciertas condiciones, el sistema de derecho criminal parece poder apoyarse en estos
derechos para justiicar un aumento de la represin.
. Itroducci
* Ttulo original: Les hesitations parlantes et la force paradoxale des droits de lenfant face au droit
criminel: la raction socitale aux chatiments corporels et aux corrections raissonables. Traduccin al es-
paol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Doctora en Sociologa en la Universidad de Qubec en Montreal y becaria de la Fundacin
Trudeau. Investigadora en el Laboratorio de Investigacin de la Ctedra de Investigacin de Canad en
Tradiciones Jurdicas y Racionalidad Penal, Universidad de Ottawa. Agradece especialmente a Richard
Dub, Grald Pelletier y Vernica Piero por sus comentarios y sugerencias para una primera versin
de este texto.
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MARGARIDA GARCA
1. Para el presente artculo, adoptamos la deinicin propuesta en 2007 por el Comit de los De-
rechos del Nio de las Naciones Unidas: por castigos corporales o fsicas es necesario comprender
() todos los castigos que implican el uso de la fuerza fsica y que pretende infligir un cierto grado de
dolor o de desagrado, aunque sea leve. Ejemplo de ello son el hecho de golpear a un nio, de abofetearlo,
de darle una nalgada, de sacudirlo, de pellizcarlo, de morderlo, de tirarle el pelo o las orejas, de darle un
golpe con un instrumento (ltigo, varilla, cinturn, etctera). Ver Comit de los Derechos del Nio de las
Naciones Unidas, Observacin general N 8, CRC/C/GC/8, 2 marzo de 2007, prr. 11, [en lnea] <http://
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/c42e9beb6142665c12571ea003c59eb
/$FILE/ G0740772.pdf> [consulta: 10 de julio de 2007].
2. L.R.C. (1985), ch. C-46, Art. 43.
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LAS DUDAS QUE HABLAN Y LA FUERZA PARADOJAL DE LOS DERECHOS DEL NIO...
3. Pires, A., Aspectos, huellas y recorridos de la racionalidad penal moderna, en Histoire des savers
sur le crime et sur la peine, vol. 2: La rationalit penale moderne et la naissance de la criminologie, Bru-
selas. Montreal y Ottawa, De Boeck Universidad, Prensa de la Universidad de Montreal y Prensa de la
Universidad de Ottawa, 1998, pp. 5-51. Con el concepto de racionalidad penal moderna, Pires describe
el sistema de pensamiento dominante del derecho penal moderno, un sistema caracterizado entre otros
por el lugar primordial asignado a las teoras clsicas de la pena (disuasin, retribucin y denuncia), por
la presencia de las sanciones aflictivas, y por una representacin del transgresor como objeto-enemigo
de la sociedad.
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LAS DUDAS QUE HABLAN Y LA FUERZA PARADOJAL DE LOS DERECHOS DEL NIO...
las circunstancias para corregir a un nio coniado a sus cuidados, tal como lo
prev el artculo 43 del Cdigo Penal canadiense. Este estudio de caso tiene aqu
la funcin de ilustrar una hiptesis ms grande que oriente nuestra reflexin:
el impacto de los derechos de la persona sobre algunas estructuras sociales es
ambivalente6 y paradojal, y puede producir resultados contraproducentes con
relacin a las primeras intenciones de esto (actor, sistema o movimiento social)
que los ha movilizado sobre una apuesta concreta. Reconociendo el potencial
emancipador de los derechos de la persona y su capacidad de producir cambios
sociales importantes cuando se utilizan por los movimientos de los derechos
de la persona, consideramos con otros que es importante examinar de manera
crtica algunos usos actuales o posibles, que pueden plantear el problema en
un contexto especico.7 En algunas situaciones, sera un efecto fcil de ver los
lados oscuros de la virtud.8 Es el caso cuando, por ejemplo, en nombre de los
derechos de la persona, una superpotencia invade un pas o provoca una guerra
civil en un territorio lejano. En estas situaciones, tenemos ms diicultades para
admitir que el trabajo humanitario de algunos actores, emprendido en nombre
de los derechos de la persona, a veces puede hacerse en detrimento de los dere-
chos de la persona de otros grupos. Pero en otros casos, como el que nos ocupa,
es ms difcil confrontar los derechos de la persona por otras razones. En primer
lugar, los mencionados derechos se movilizan para defender la ms noble de las
causas, la proteccin de los nios. En segundo lugar, esta movilizacin se hace
en el interior de un sistema, el sistema penal, del cual no desconiamos lo sui-
ciente. El sentido comn nos ensea que est para protegernos, para proteger
6. Utilizamos la palabra ambivalente en el sentido que tiene en el campo de la gentica: (...) dce-
se de un gen cuya expresin puede ser a la vez benico y daino para el individuo que lo porta (Fuente:
Termium Plus, la base de datos terminolgicos y lingsticos del gobierno de Canad).
7. Garca, M., Innovacin y obstculo a la innovacin: la recepcin de los derechos de la per-
sona por el sistema de derecho criminal, Campo penal, [en lnea] <http://champpenal.revues.org/docu-
ment1192.html> [consulta: 4 de julio de 2007]; Pires, A. y Garca, M., Les relations entre les systems
dides: droit de la personne et thories de la peine face la peine de mort, op. cit., pp. 291-336; Stam-
Mers, N., Human Rights and Power, en Political Studies XLI, 1993, pp.70-82; Stammers, N., A Critique
of Social Approaches to Human Rights, en Human Rights Quarterly, 1995, pp. 488-508; Stammers, N.,
Social Movements and the Social Construction of Human Rights, en Human Rights Quarterly, 1999,
pp. 980-1008; Kennedy, D., op. cit.; Cattrijsse, L.; Delens-Ravier, I.; Hanson, K.; Moreau, T.; Vandaele,
A.; Vanthuyne, T. y Verheyde, M., From Standard Setting to Implementation and Vice Versa? Towards
a Coherent Analytical Framework for the Interdisciplinary Research Study Human Rights of Children.
Implementation and Monitoring hrough Participation, Brussels, Belgian Federal Oice for Scientiic,
Technical and Cultural Afairs, 2002, [en lnea] <http://www.law.ugent.be/pub/iuap/pdf/joint2002.pdf>
[consulta: 30 de mayo de 2007].
8. Kennedy, D., op. cit.
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a la sociedad y tenemos muchas diicultades para verlo como para que pueda
participar en lo que Pires llama las formas civilizadas de degradacin.9 Estas
se ponen marcha por la racionalidad penal moderna y por el derecho penal.
Ellas tambin pueden lesionar la dignidad humana y son tanto ms insidiosas
cuando son vistas como nuestras protectoras de la degradacin y de cualquier
tipo de comportamientos indeseables en la sociedad.10 Queremos echar un poco
de luz en estas formas que parecen quedar sin diicultad en un ngulo muerto y
que escapan ms fcilmente que otras que parecen a la mirada crtica y a la vigi-
lancia tica. Como lo veremos, las dudas que parecen mostrar los movimientos
de defensa de los derechos de los nios frente a la posibilidad de criminalizar a
los padres en el caso de correcciones razonables son un ejemplo que ilustra, a
nuestro entender, la incmoda tica que puede provocar la resolucin penal de
ciertos conflictos.
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los Derechos del Nio [de hora en ms el Comit],11 rgano que vela por la
puesta en marcha de la Convencin, defendi muchas veces que los casti-
gos corporales son incompatibles con las disposiciones de la Convencin.
Desde la dcada del 90 vuelve a ordenar la revisin de las legislaciones na-
cionales, civiles o penales, que autorizan los castigos. Al momento de la 42
sesin del Comit, llevada a cabo en Gnova del 15 de mayo al 2 de junio
de 2006, el Comit adopt una observacin general (N 8)12 que analiza en
profundidad la cuestin de los castigos corporales y que, basndose espe-
cialmente en los artculos 19, 28 (prr. 2) y 37 de la Convencin, afirma
el derecho del nio a una proteccin contra las castigos corporales y las
dems formas crueles o degradantes de castigos. Esta observacin general
tena por finalidad consolidar la posicin del Comit frente a los castigos
corporales y echar luz en la obligacin que incumbe a todos los Estados
parte adoptar rpidamente disposiciones a los fines de prohibir y elimi-
nar todos los castigos corporales (...) y exponer en sus grandes lnea las
medidas legislativas, las dems medidas de sensibilizacin y las medidas
educativas que corresponden tomar a los Estados.13 El objetivo del Comit
es, entre otros, combatir la aceptacin cultural de la violencia contra los
nios e incitar a un nivel zero de tolerancia de violencia.14 El Comit
reconoce que en circunstancias muy excepcionales, se puede justificar el
uso de la fuerza, uso tambin reducido y lo ms breve posible. No obstante,
slo puede ser legtimo si est motivado en la necesidad de proteger al
nio y no con fines punitivos.15 El Comit afirma que numerosos Estados
reconocieron que faltaba hacer ms en esta materia:
11. Hasta marzo de 2007, en el marco del examen de las relaciones presentadas por los Estados
parte en aplicacin del artculo 44 de la Convencin, el Comit recomend a ms de 130 Estados de
diferentes continentes prohibir cualquier castigo corporal en la familia y otros contextos. Ver Comit,
supra, prr. 5.
12. Comit, Observation gnrale N 8, CRC/C/GC/8, 2 mars 2007.
13. Ibd., prr. 2.
14. Ibd., prr. 6.
15. Ibd., prr. 15.
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contra los nios [de ahora en ms iniciativa global].21 La organizacin que tom
vuelo en Gnova, en 2001, se compone de una coalicin de organismos de de-
fensa de los derechos de la persona y de organizaciones no gubernamentales
que se oponen a los castigos corporales. El objetivo de esta iniciativa global22
es, a la vez, sensibilizar a la opinin publica sobre los castigos corporales y que
remarque su ocurrencia alrededor del mundo y funcionar como grupo de pre-
sin de los gobiernos, con el in de incitarlos no slo a tomar medidas contra los
castigos corporales sino tambin a desarrollar programas de educacin suscepti-
bles de favorecer formas no violentas de disciplina respecto de los nios. El cas-
tigo corporal se describe por la iniciativa global como un comportamiento que
viola los derechos humanos fundamentales de los nios a la dignidad humana
y a la integridad fsica. La existencia de medios de defensa en las legislaciones
nacionales que consideran legal el castigo corporal, se ve como una violacin del
principio de igualdad ante la ley. Como muchos otros organismos de defensa de
los derechos del nio, la iniciativa global realiza un acercamiento entre la situa-
cin de los nios y el que prevaleca en varios pases donde se justiicaba, con la
ayuda de defensas especiales previstas en la legislacin, el castigo de una mujer
por su marido, de un sirviente, de un esclavo o de un aprendiz por su maestro.23
Este organismo de defensa de los derechos del nio deine la prohibicin y el
destierro de todos los castigos corporales como un imperativo de los derechos
de la persona y, para hacer esto, pone a disposicin de los defensores de los de-
rechos de los nios un men de reformas legislativas que deben promover para
alcanzar este objetivo. La iniciativa global propone, entre otras, una verdadera
gua prctica para ayudar a otros organismos a realizar los avances necesarios
para eliminar todas las formas de castigos corporales en los pases en los que
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29. World Chronicle es una emisin producida por la divisin noticias del Department of Public
Information de las Naciones Unidas. La entrevista fue registrada el 17 de octubre de 2005 (N 989).
30. El Consejo de Europa adopt varias recomendaciones y resoluciones sobre la proteccin de los
nios frente a la violencia, a los castigos corporales, y sobre el derecho a formas de parentalidad positiva.
Aqu algunos ejemplos: Recomendaciones Rec (2006) 19 (parentalidad positiva), Recomendacin Rec
(93) 2 (aspectos mdico-sociales de los malos tratos infligidos a los nios), Recomendacin Rec (90) 2
(medidas sociales que tienen por objeto familiar frente a los nios), Recomendacin 1778 (2007) (erra-
dicacin de cualquier forma violencia), que humilla y lstima. La nica manera de responder a este tipo
violencia infligida a los nios es instaurar una prohibicin jurdica de los castigos corporales.
31. Texto integral [en lnea] <http://Convencins.coe.int/Treaty/FR/Treaties/ Html/005.htm>
[consulta: 9 de julio de 2007].
32. Texto integral [en lnea] <http://Convencins.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/163.htm> [con-
sulta: 9 de julio de 2007].
33. Texto integral disponible en <http://www.cpt.coe.int/fr/documents/cept.htm>[consulta: 9 de
julio de 2007].
34. Ver [en lnea] <http://www.coe.int/t/f/SG/SGA/documents/discours/2005/Zzh_22102005_ber-
lin%20children%20without%20violencia_FR.asp#TopOfPage> [consulta: 2 de julio de 2007].
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40. Comit, Observaciones inales del Comit de los Derechos del Nio: Canad, CRC/C/15/ Add. 37,
20 de junio de 1995, prr. 14.
41. Ibd., prr. 25.
42. Ibd., prr. 32.
43. Canad, Informe inal del Comit senatorial permanente de los Derechos de la persona, Los
nios: ciudadanos sin voces. Puesta en prctica eicaz de las obligaciones internacionales de Canad rela-
tivas a los derechos de los nios, 2007, [en lnea] <http://www.parl.gc.ca/39/1/parlbus/commbus/senate/
Com-f/huma-f/rep-f/rep10apr07-f.pdf> [consulta: 10 de julio de 2007].
44. Comit senatorial, supra, p. IX.
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Canad, Parlamento, Senado, Comit senatorial permanente de la salud, del bienestar y de las ciencias,
En peligro: informe del Comit senatorial permanente de la salud, del bienestar y de las ciencias, Ministerio
de Provisiones y Servicios, 1980; Canad, Comisin de reforma del derecho de Canad, Documento de
trabajo 38, Las vas de hecho, Ottawa, Ministerio de Provisiones y Servicios, 1984.
51. Se trata de un proyecto de ley C-305: Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los ni-
os), 2 sesin, 35 legislatura, 1996 (diputado Robinson); del proyecto de ley S-14: Ley que modiica el
Cdigo Penal y la Ley sobre el Ministerio de Salud (seguridad del nio), 2 sesin, 35 legislatura, 1996
(senadora Carstairs); del proyecto de ley C-276: Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los
nios), 1 sesin, 36 legislatura, 1997 (diputado Davis); del proyecto de ley C-368: Ley que modiica el
Cdigo Penal y la Ley sobre el Ministerio de Salud (seguridad del nio), 1 sesin, 36 legislatura, 1998
(diputado Ianno); del proyecto de ley C-329: Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los nios),
1 sesin, 37 legislatura, 2001 (diputado Davies); Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los
nios), proyecto de ley S-21, 1 sesin, 38 legislatura, 2004 (senadora Hervieux-Payette); del proyecto
de ley S-207: Ley que modiica el Cdigo Penal (proteccin de los nios), 1 sesin, 39 legislatura, 2006
(senadora Hervieux-Payette). Esta se obtuvo de Wade Raaflaub, R., La ley y el castigo corporal: el artculo
43 del Cdigo Penal, PRB 05- 10, Ottawa, Biblioteca del Parlamento, revisado el 23 de enero de 2007,
[en lnea] <http://www.parl.gc.ca/information/library/PRBpubs/prb0510-f.htm> [consulta: 24 de mayo
de 2007).
52. Canad, Debates del Senado, 12 de junio de 1996, p. 672. Resea oicial (Hansard), 2 sesin,
35 legislatura, 45-46, Elizabeth II, vol. I.
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incluso una vez habr dudado sobre las consecuencias que resultaran de ello en
el plano jurdico:
A nivel del jurdico, las mismas dudas parecen disear los lmites de dis-
cusin.
53. Retomamos aqu en trminos en trminos sencillos los elementos de descripcin de la decisin
de la Corte Suprema que habamos utilizado en Garca, M., loc. cit.
54. Canadian Foundation for Children, Youth and the Law c. Canad (Procureur gnral), 2004
CSC 4, [2004] 1 R.C.S. 76, par. 176 [en lnea] <http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/2004/2004csc4/2004csc4.
pdf> [consulta: 4 de abril de 2007].
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59. Ibd., p. 7.
60. Ibd., p. 7.
61. Ibd., prr. 113
62. La Corte precis de manera rigurosa ciertos lmites al medio de defensa fun-
dado en la correccin razonable. Entre otros, los castigos corporales se reservan en general
a los padres y no pueden ser inflingidos a los nios de menos de dos aos o a adolescentes;
la fuerza empleada debe ser leve y su efecto transitorio e insigniicante, etc.; precitado, nota
55, prr. 37, 38 y 40.
63. Ver sobre este tema Grover, S., A Commentary on Canadian Foundation for Children, Youth
and the Law v. Canad (Attorney General), en Murdoch University Electronic Journal of Law, 2004, 11,
2, [en lnea] <http://www.murdoch.edu.au/elaw/issues/ v11n2/grover112.html> [consulta: 9 de julio de
2007].
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64. Canad, Comit canadien de la rforme penal et correctionnelle. Informe del Comit canadiense
de la reforme penal y correccional. Justicia penal y correccin: un vnculo a inventar, Ottawa, Imprimeur
de la Reine, 1969.
65. Precitado, prr. 60.
66. Ibd.
67. Ibd.
68. Pires, A., loc. cit.
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no est bien equipado para responder a problemas sociales complejos dado que
tiene tendencia a personalizar los problemas. Como lo recuerda a propsito
Comisin del derecho de Canad: (...) incluso si podemos reconocer que la vio-
lencia hacia los nios es el resultado de factores sociales y sociolgicos comple-
jos, lo mismo atribuimos la responsabilidad de tal conducta a un individuo.69
Para los defensores de los derechos del nio, la puesta en guardia que hacen
algunos contra la utilizacin del derecho criminal para reaccionar a los casti-
gos corporales es un reflejo de un pensamiento conservador, el mismo que ha
defendido la idea que la esfera privada est exenta de la intervencin del Estado
y lo han hecho de suerte que durante mucho tiempo las mujeres, los aprendices
y los sirvientes no hayan sido protegidos contra las formas de violencia come-
tidas en el universo domstico. Segn hry,70 este tipo de argumento es sim-
pliicador y maniqueo y su funcin poltica es (...) pretender dotar de una
nueva legitimidad de intervencin del Estado en la esfera privada. El autor con-
tina diciendo que la ideologa de este discurso termin por volver imposible
una verdadera reflexin sobre el derecho, una verdadera reflexin no sobre el
nio abstracto sino sobre la infancia y la juventud, tales como son en nuestra
sociedad.71 Podemos agregar que el eslogan de las feministas que lo privado
es poltico no ordena necesariamente una manera especica de intervenir en
la esfera familiar. Recordando que es necesario intervenir para repeler algunas
formas de violencia que suceden en la esfera privada, queda aqu abierta sobre el
modo que debe realizarse intervencin.
La utilizacin del sistema penal para la gestin de los problemas sociales
corre el riesgo de asixiar soluciones alternativas mucho ms apropiadas a la
vida familiar tales como la mediacin social, la asistencia familiar, los cuidados
de salud o las intermediaciones culturales. Porque tenemos inters en mirar con
desconianza la tendencia dominante del reflejo de recurrir al derecho penal,
un reflejo peligroso dado que bien a menudo (...) hay una fosa entre lo que
se espera del derecho penal y lo que la determinacin del carcter criminal de
un comportamiento y la lucha contra este comportamiento pueden cumplir.72
Esto nos conduce a reairmar que no cabe duda que los castigos corporales son
un comportamiento indeseable y debe ser objeto de una intervencin social
constructiva que permita de volver a mencionar con la ms pequea expresin
69. Canad, Comisin del Derecho de Canad, Documento de discusin, Quest-ce quun
crime?De los dis et des choix, Ottawa, Sa majest la Reine du Chef du Canad, 2003, p. 11.
70. hry, I., Nouveaux derechos de lnio, la potion magique ?, en Esprit, 1992, pp. 14-15.
71. Ibd., p. 15.
72. Supra, pp. 2-5.
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la justicia de menores haba tomado distancia con relacin a este sistema porque
lo consideraba como totalmente inadecuado y brutal en sus intervenciones. Vol-
veremos sobre ello.
77. En 2003, la Comisin del Derecho de Canad se haca esta pregunta y airmaba que el proceso
consistente en caliicar un acto de perjudicial y hablar de ello como de un crimen genera su propio con-
junto de contradicciones, op. cit., p. 17.
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78. Dub, R., Elementos de teora sobre las comisiones de reforma del derecho y la innovacin
cognitiva en materia de justicia penal: contribuciones conceptuales de Michel Foucault y de Niklas
Luhmann, Champ Penal, [en lnea] <http://champpenal. revues.org/document694.html> [consulta: 9
de julio de 2007].
79. Pires, A., loc. cit., 183.
80. Ost, F., Cuando el inierno se disfraza de buenas intenciones A propsito de la relacin am-
bivalente del derecho penal y de los derechos del hombre, en Cartuyvels, Y.; Dumont, H.; Ost, F.; Van De
Kerchove, M.; y Drooghenbroeck, S. (dir.), op. cit., p. 7.
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MARGARIDA GARCA
Los derechos de la persona se caracterizan por una gran porosidad que per-
mite la puesta en forma de sentidos y valores potencialmente contradictorios. Es
por eso, que ya hemos escrito, son una institucin con repercusiones variables
dependiendo del sistema social en la cual participan.81 Continuando con un
acercamiento diferente del nuestro, Stammers llama la atencin sobre la rela-
cin altamente ambivalente como los derechos de la persona se nutren de las
estructuras de poder. Para el autor, la cuestin es la siguiente:
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LAS DUDAS QUE HABLAN Y LA FUERZA PARADOJAL DE LOS DERECHOS DEL NIO...
Al menos hasta la dcada del 80, la semntica de los derechos de los nios
tuvo un efecto innovador en lo que concierne al derecho penal moderno. En
efecto, como lo menciona Youf, (...) desde el origen, el modelo protectorio se
construye sobre una crtica del derecho penal moderno.83 La idea directriz que
condujo a la justicia de menores a diferenciarse del derecho penal moderno fue
que faltaba construir un nuevo derecho con un eje en la ilosofa de la infancia
y en la sustitucin de medidas de proteccin, de educacin y de reforma del
sistema de las penas.
En el contexto de la justicia de menores, los defensores de los derechos del
nio sostuvieron que la infancia supone un status jurdico particular, basado en
la diferencia frente a la justicia penal para los adultos. Las demandas de reco-
nocimiento que hacen los movimientos de defensa de los derechos del nio se
apoyan entonces a veces en el principio de igualdad (con los adultos) y tal vez en
el de la diferencia y del estatus especial que tienen los nios.84
Sea lo que sea de ello, basndose esta vez en el principio de la diferencia, la
justicia de menores tuvo un xito excepcional al proponer un pensamiento alter-
nativo en derecho penal, e investir en formas de resolucin de conflictos menos
hostiles, centradas en la inclusin y en el mantenimiento de los lazos sociales y
familiares.85 Hasta muy recientemente, el mdium derechos del nio penetr en
el derecho penal moderno para introducir teoras que dan lugar a las condiciones
sociales de los individuos, para reinventar cierta manera de pensar la intervencin
penal: la airmacin de los valores de la sociedad poda hacerse, para este nuevo
paradigma, por procesos socialmente positivos, no hostiles y no centrados en la
exclusin social. Hoy, sin embargo, la justicia de menores afronta nuevas tensiones
en lo que concierne a la orientacin debe seguir. El Comisario para los Derechos
del Hombre del Consejo de Europa ha expresado bien esta realidad:
83. Ouf, D., duquer et punir. Levolucin de la justice penal des enfants, en Esprit, 2006, 10, p. 159.
84. Sobre estos dos aspectos, uno basado en la igualdad y el otro en la diferencia, ver Rodham, H.,
Children Under the Law, en Harvard Educational Review, 1973, 43, 4, pp. 494-495.
85. Ver sobre este punto Mead, G. H., he Psychology of Punitive Justice, en American Journal of
Sociology, 1918, 23, 5, pp. 577-602.
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MARGARIDA GARCA
86. Puntos de vista: Il ne faut pas punir des enfants victimes, [en lnea]<http://www.coe.int/t/
commissioner/Viewpuntos/070108_fr.asp> [consulta: 9 de julio de 2007].
87. Ibd.
88. Ver entre otros: Pires, A., Tomber dans un pige? Responsabilisation et justice des mineurs,
en La responsabilit et la responsabilisation dans la justice penale, Bruxelles, De Boeck & Larcier, 2006, pp.
217-241; Trpanier, J. y Tulkens, F., Dlinquance et proteccin de la juventud. Aux sources des lois belge et
canadienne sur lenfance, Bruxelles, De Boeck Universit, 1995; Trpanier, J., Juvenile Courts ater 100
Years: Past and Present Orientations, en European Journal on Criminal Policy and Research, 1999, 7, pp.
303-327 ; Youf, D., loc. cit.; Youf, D., Repenser le droit penal des mineurs, en Esprit, 2000, 10, pp. 87-
112.
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LAS DUDAS QUE HABLAN Y LA FUERZA PARADOJAL DE LOS DERECHOS DEL NIO...
. Coclusi
Sin pretender tener hecho el recorrido de todos los aspectos que la relacin
de los derechos de la persona y del derecho criminal puede suscitar, nuestro ob-
jetivo es intentar describir algunas orientaciones contemporneas ambivalentes,
inspiradas por los movimientos de defensa de los derechos de la persona-nio
cuando se dirigen a los tribunales para demandar la prohibicin de los castigos
corporales por va de normas penales y con todas las consecuencias que ello
conlleva. Que quede claro para el lector que la cuestin para nosotros no es la
del reconocimiento a los nios del derecho a una educacin exenta de cualquier
forma de violencia (fsica o psicolgica).89 Los movimientos de defensa de los
derechos del nio hacen un extraordinario trabajo en el mundo para garantizar
este derecho a los nios y por ello tienen mucho mrito. Solamente, frente al
llamado encantamiento de los derechos del nio, debemos permanecer atentos
a las consecuencias que pueden advenir de algunas formas de institucionaliza-
cin de estos derechos cuando corren el menor riesgo de ser contraproducentes
con el acento en la proteccin de los nios. En la lucha por la proteccin de los
derechos de la persona en general, cuyo ejemplo lo constituye la proteccin de
los derechos de los nios, algunas herramientas parecen producir mejores resul-
tados que otros y debemos hacer prueba de vigilancia con relacin a los medios
(positivos o negativos) que utilizamos para alcanzar ciertos ines. Debemos tambin
89. Para un anlisis de los efectos negativos de los castigos corporales en los nios, ver Turner,
S., Something to Cry About: An Argument Against Corporal Punishment of Children in Canad, Wilfrid
Laurier Press, 2002.
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MARGARIDA GARCA
osar hablar de las vas, ngulos muertos y malos resultados que los movimientos
de defensa de los derechos de la persona pueden producir, a pesar de las mejores
intenciones que las inspiran.90
Nuestro anlisis sobre la manera de encarar la reaccin social a los castigos
corporales nos lleva a la conclusin que la cuestin castigar o no castigar debe
ser evaluada en dos niveles. Los padres deben tener derecho a castigar a los ni-
os recurriendo a una correccin razonable. La respuesta debe ser no, educar
ms que castigar. Debemos castigar a travs del derecho penal a los padres que
recurrieron a una correccin razonable. La cuestin cambia pero la respuesta
debera ser la misma.
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Panel 3
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
Resumen
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) exige que el inters
superior del nio sea la consideracin primordial en cualquier toma de decisiones sobre el
nio. Garantiza a los nios el libre ejercicio de los derechos deinidos en ella de una manera
compatible con sus facultades en evolucin. En particular, a los nios refugiados y solicitantes
de asilo se les garantiza una proteccin adecuada y asistencia humanitaria, ya sea que estn
o no acompaados por sus padres. La cuestin de la exclusin del estatuto de refugiado se
plantea cuando una persona ha cometido actos tan atroces que la persona es considerada
indigna de la proteccin de los refugiados. La exclusin puede ocurrir durante el proceso de
determinacin del estatuto de refugiado, pero tambin puede ocurrir en otras etapas, incluso
durante la seleccin para el reasentamiento. La autora examinar los casos en los que el acceso
de los nios a la proteccin de los refugiados pueda ser retrasado o denegado, debido a las pro-
pias acciones del nio o como resultado de las actividades de sus padres. La legitimidad de ex-
cluir a los nios soldados y activistas por sus actos y asociaciones durante sus primeros aos se
estudiarn a la luz del concepto de facultades evolutivas de la Convencin. Adems, el impacto
sobre los nios de la exclusin ya sea explcita o implcita de los padres del estatuto de refugia-
do ser estudiado a travs de la garanta de proteccin de refugio para nios de la CIDN.
* Ttulo original: he Exclusion of Children From Refugee Protection Basic Principles and an
Analitycal Framework Using Canadian Case Studies. Traduccin al espaol realizada por Diego Armani,
Abogado, Universidad Austral.
** La autora es abogada internacional de derechos humanos y ex miembro del personal de la Alto Co-
misionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), donde pas ms de cinco aos trabajando en la
proteccin de los refugiados y el reasentamiento, tanto en Canad como en el extranjero. Las opiniones expresa-
das aqu son suyas.
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CHRISTINA HARRISON BAIRD
. Itroducci
... Iclusi
1. CIDN, GA Res. 44/25, 20 de noviembre de 1989, anexo, 44 UN GAOR Supp. (N 49) en 167, Doc.
ONU. A/44/49 (1989), en vigor: 2 de septiembre de 1990.
2. Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados, GA Res. 429 (V), 14 de diciembre de 1950, 189
UNTS 150, en vigor: 22 de abril de 1954 [en adelante CER].
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
3. Estatuto de la Oicina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, AG Res.
428 (V), 14 de diciembre de 1950, anexo 5, UN GAOR Supp. (N 20) en 46, Doc. ONU. A/1775 (1950)
[en lo sucesivo Estatuto ACNUR].
4. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, el 31 de enero de 1967, 606 UNTS 267, en vigor: 4
de octubre de 1967 [en adelante Protocolo de 1967].
5. ACNUR, Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condicin de Refugiado,
ACNUR / IP/4/Eng./Rev.1, Ginebra, 1992 [en adelante Manual], ap. 15.
6. CER, Art. 1.
7. ACNUR, los Estados parte en la Convencin y el Protocolo (a partir del 1 de diciembre de 2006),
[en lnea] <www.unhcr.org/protect/PROTECTION/3b73b0d63.pdf> [consulta: 4 de junio de 2007].
8. Ratiicaciones y Reservas CRC, [en lnea] <www.ohchr.org/english/countries/ratiicacin/11.
htm # reservas> [consulta: 4 de junio de 2007].
9. Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1155 UNTS 331, 23 de mayo de 1969, en
vigor: 27 de enero de 1980, Art. 18.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
12. ACNUR, Nota de antecedentes sobre la aplicacin de las clusulas de exclusin: El Art. 1F de
la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, ACNUR Poltica de Proteccin & Seccin de
Asesoramiento Jurdico, Departamento de Proteccin Internacional, Ginebra, 4 de septiembre de 2003
[Nota de antecedentes en lo sucesivo], ap. 91.
13. Ibd., prr. 66.
14. Ibd., prr. 91.
15. Ibd.
16. Unicef, Edad suiciente como para ser un criminal?, 1997. El progreso de las naciones, [en
lnea] <www.unicef.org/pon97/p56a.htm> [consulta: 4 de junio de 2007].
17. Urbas, G., La edad de responsabilidad penal, en Tendencias y Problemas de la Delincuencia y
la Justicia Penal, 2000, 1, 181, [en lnea] <www.aic.gov.au/publications/tandi/ti181.pdf> [consulta: 4 de
junio de 2007], p. 2.
18. Nota de antecedentes, ap. 91.
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19. Ibd.
20. Ibd., Ap. 92.
21. ACNUR, Directrices sobre Proteccin Internacional: La aplicacin de las clusulas de exclu-
sin: el Art. 1F de la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, HCR/GIP/03/05, ACNUR
Poltica de Proteccin & Seccin de Asesoramiento Jurdico, Departamento de Proteccin Internacional,
Ginebra, 4 de septiembre de 2003, ap. 28.
22. Nota de antecedentes, ap. 92.
23. Ibd., ap. 92-93.
24. Ibd., ap. 93.
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Cualquier discusin acerca del disfrute de los derechos por parte de los ni-
os, tal como se encuentran articulados en la CIDN comienza con este principio
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones p-
blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administra-
tivas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender
ser el inters superior del nio.28
Slo un Estado de 193 no ha realizado ninguna reserva a este principio,
mientras que muchos otros lo han utilizado para elevar los estndares que se
articulan en el resto de la CIDN.29 El deber del Estado parte es, por tanto, articu-
lado sin excepcin, o relativo a la discrecin interna, por ejemplo, dar prioridad
a la aplicacin de la ley penal sobre el bienestar de un nio. Si el Art. 3 (1) ha
de tener algn signiicado real, debe ser que, efectivamente, todas las medidas
concernientes a los nios se guiarn por la primaca del inters superior del nio
en cuestin.
El mes de mayo de 2006 marc el lanzamiento provisional de las Directrices
del ACNUR sobre la determinacin formal del inters superior del nio.30 Aun-
que los intereses superiores de los nios son evaluados en forma permanente a
lo largo de su relacin con el ACNUR, las nuevas directrices describen tres casos
en el que una formal Determinacin del Inters Superior (DISN) debe llevarse a
cabo. La obligatoria DISN informa las decisiones sobre: el cuidado temporal de
menores no acompaados o separados de su nio; una solucin duradera para
un menor no acompaado o separado, o la involuntaria separacin de los pa-
dres. La DISN en estos casos influir no slo en las decisiones sobre cuestiones
de procedimiento, sino tambin en la propia esencia de las decisiones judiciales
que afectan profundamente el futuro del nio. A juicio de la autora, existe una
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llevar a cabo una formal Determinacin del Inters Superior para un nio enve-
jecido hasta la edad de veintin aos, si se considera necesario para hacer frente
a su proteccin o sus necesidades.33 Si bien la autora no tiene conocimiento de
ningn uso explcito por parte de los Estados de la Determinacin del Inters
Superior para jvenes envejecidos no acompaados, se airma que dicha soli-
citud sera un corolario natural de los procedimientos existentes en varios Esta-
dos, entre ellos Canad y los Estados Unidos de Amrica: es decir, la prctica de
incluir de forma automtica jvenes de hasta veintin o veintids de edad como
demandantes derivados en el archivo de un padre adjunto.
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
Un nio puede ser excluido debido a sus propias acciones. Esta exclusin
puede ocurrir en el sentido del Art. 1F de la Convencin sobre el Estatuto de Re-
fugiado (CER), durante la determinacin del estatus de refugiado, o antes, por
42. Las reglas mnimas para la administracin de la justicia de menores Reglas de Beijing, GA Res.
40/33, anexo, 40 UN GAOR Supp. (N 53) en 207, Doc. ONU. A/40/53 (1985), la Regla 4 y Comentario.
43. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 2187 UNTS 90, en vigor: 1 julio 2002 [en lo
sucesivo Estatuto de Roma].
44. Rikhof, J., Son los nios soldados criminales de guerra?, discurso en la Conferencia Inter-
nacional sobre los Derechos del Nio, Universidad de Ottawa, 17 de marzo de 2007. Vase tambin el
Estatuto de Roma, Art. 26.
45. Relaciones Exteriores y Comercio Internacional de Canad, la CCI y la Juventud Edades 10-
15, [en lnea] <www. international.gc.ca /foreign_policy/icc/youthKids-en.asp> [consulta: 5 de julio de
2007].
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.. Nio activista
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.. Nios soldados
As pues, aparte de las evidentes violaciones que los nios sufren como sol-
dados, la oportunidad perdida para el normal desarrollo es en s misma, con-
traria los principios del derecho internacional. Sin embargo, el fenmeno de los
nios soldados contina.
. Jurisprudecia caadiese
48. Vase el Protocolo 1 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la
proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales, 8 de junio de 1977, en vigor: 7 de
diciembre de 1978, Doc. ONU. A/32/144 Anexo I, 1125 UNTS N 17512, Art. 77 (2).
49. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio sobre la participacin de los ni-
os en los conflictos armados, GA Res. A/RES/54/263, 25 de mayo de 2000, en vigor: 12 de febrero de 2002.
50. Estatuto de Roma.
51. CIDN, Art. 29 (1) (d).
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52. Poshteh v. Canad (Ministerio de Ciudadana e Inmigracin), 2005 FCA 85 (CanLII), [en
lnea] <www.canlii.org/ca/cas/fca/2005/2005fca85.html> [consulta: 4 de junio de 2007].
53. Kanendra v. Canad (Ministerio de Ciudadana e Inmigracin), 2005 FC 923 (CanLII), [en
lnea] <www.canlii.org/ca/cas/fct/2005/2005fc923.html> [consulta: 4 de junio de 2007].
54. Ley de Inmigracin y Proteccin de los Refugiados, SC 2001, c. 27 [en lo sucesivo LIPR].
55. Poshteh, op. cit, ap. 2f.
56. Seguridad Pblica de Canad, Entidades actualmente mencionadas, [en lnea] <www.publics-
afety.gc.ca/PRG/ns/le/cle-en.asp> [consulta: 4 de junio de 2007].
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.. Laguas de protecci
En Canad:
57. Ibid.
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58. Dugard, J., Salvando la brecha entre los derechos humanos y derecho humanitario. El castigo
de los delincuentes, en Revista Internacional de la Cruz Roja, Ginebra, 1998, N 324, [en lnea] <www.
icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/57JPG6> [consulta: 5 de julio de 2007].
59. Ley de justicia penal de los jvenes, S.C. 2002, c. 1.
60. Supra, nota 16.
61. Sri Lanka, el Informe a la Comisin sobre los Derechos del Nio, CIDN/C/70/Add.17,19 de
noviembre de 2002, ap. 232.
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. Coclusi
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Panel 4
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Resumen
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. Itroducci
1. Cf. Pires, A., La formation de la rationalit pnale moderne au XVIII sicle, en Debuyst, C.; Di-
gnefe, F. y Pires, A., Histoire des savoirs sur le crime et la peine. Tome 2: La rationalit pnale et la
naissance de la criminologie, Bruxelles, DeBoeck, 1998.
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LA PUBLICIDAD DEL PROCESO: DERECHO DEL INDIVIDUO O AGRAVANTE DE LA...
2. No hemos considerado necesario preservar el anonimato de los jvenes puesto que ste ya no es
necesario. El gobierno ingls, luego de la condena, les ha dado nuevas identidades a ambos.
3. El perodo punitivo consiste en el tiempo mnimo necesario de encarcelacin que, segn el mi-
nisterio responsable (el Ministerio del Interior), alcance a cubrir los ines de retribucin y disuasin.
Cumplido el perodo el inculpado puede acceder al beneicio de la libertad condicional.
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. El pblico y la mediatizaci
4. La decisin completa del Ministro aparece mencionada en el pargrafo noveno del fallo de la
Divisional Court del 2 de mayo de 1996: R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte T and
V, [1996] NLOR N.3422, NLC 496053401.
5. Subrayado del autor.
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6. A propsito del pnico moral generado por la muerte de James Bulger cf. Hay, C., Mobilization
hrough Interpellation: James Bulger, Juvenile Crime and the Construction of Moral Panic, Social &
Legal Studies, vol. 4, N2, junio de 1995, pp. 197-224; hompson, K., Moral Panics, New York and London,
Routledge, 1998.
7. Para una descripcin de la cobertura meditica y su papel estigmatizador cf. Smith, D. J., Fatal
Innocence, New Cork, St. Martins Paperbacks, 1994 y Franklin, B. y Petley, J., Killing the Age of Inno-
cence: Newspaper Reporting of the Death of James Bulger, en Pilcher, J. y Wagg, S., Tatchers Children:
Politics, Childhood and Society in the 1980s and 1990s, London, Falmer Press, 1996.
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Nos parece que este dispositivo normativo se dirige a los Estados de dos
formas diferentes. Por un lado los Estados deben abstenerse de actuar de tal
modo que vulneren el derecho a la vida privada de los infantes (y todo lo que se
derive de esta, tal como lo establece el dispositivo). Por otro lado, deben esta-
blecer leyes y probablemente tomar las medidas necesarias para garantizar su
cumplimiento que protejan a los nios contra vulneraciones de su intimidad
provenientes de otras fuentes. Dicho de otro modo, se requiere del Estado un
comportamiento positivo en el sentido de que impida (a travs de leyes, de una
poltica preventiva y as como tambin de la aplicacin de sanciones) la realiza-
cin de actividades que puedan vulnerar estos derechos; as como tambin un
comportamiento negativo en el sentido de que se abstenga de vulnerar por s
mismo estos derechos.
En el caso Bulger puede decirse que la faz negativa de la prescripcin
abstenerse de invadir la vida privada de los nios fue respetada por el siste-
ma penal ingls. Toda la evidencia emprica apunta a conirmar la idea de que
los procedimientos de arresto e indagatoria fueron realizados de tal modo que
no vulneraran la privacidad de los nios. Nos parece incluso que se llevaron
adelante una serie de procedimientos especiales tendientes a disminuir, en la
8. No se puede, por lo tanto, reducir el problema a una simple oposicin entre un rol agresor de
derechos de los medios y un rol protector de derechos del sistema penal. A pesar de que, en ciertos
casos, los agentes del sistema penal puedan tener la funcin de proteger a los acusados frente a la estigma-
tizacin de los medios, el sistema penal tomado en su conjunto es todava un instrumento de degradacin
de los derechos de los jvenes que entran en sus redes. Y se vuelve ms perjudicial en la medida en que
empieza a incorporar el sistema de pensamiento del sistema penal de adultos. Cf. Pires, A., Tomber dans
un pige? Responsabilisation et Justice des mineurs, en Defe, F. y Moreau, M. (eds.), La responsabilit et
la responsabilisation dans la justice pnale, Bruxelles, Larcier/DeBoeck, 2006.
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9. Incluso la madre de Jon reconoci el esfuerzo desplegado por la polica durante el proceso para
no empeorar la situacin de la familia. Les envi, para Navidad, una tarjeta de agradecimiento por el
respeto que haban mostrado. Para una descripcin en detalle del desarrolla de la investigacin policial y
del juicio cf. Smith, D. J., op. cit., nota 8.
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LA PUBLICIDAD DEL PROCESO: DERECHO DEL INDIVIDUO O AGRAVANTE DE LA...
()
b) Que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes pena-
les o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por
lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley;
()
iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano
judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equi-
tativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurdico u otro tipo
de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere con-
trario al inters superior del nio, teniendo en cuenta en particular su
edad o situacin y a sus padres o representantes legales;
()
vii) Que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento.10
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es ms que una mera formalidad jurdica, que carece ya de su carcter originario de garanta procesal.
Lamentablemente, no podemos desarrollar este interesante problema aqu, teniendo en cuenta su com-
plejidad y el objetivo de este trabajo.
12. Xavier, J. R., Lopinion publique au sein du systme de justice pnale: laffaire James Bulger, Tesis
de maestra no publicada, Departamento de Criminologa y Ctedra de Investigacin del Canad en
Tradiciones Jurdicas y racionalidad penal, Ottawa, Universidad de Ottawa, 2005, p. 171.
13. Las consideraciones de Mead a las que hacemos referencia apuntan ms a la justicia de adultos
que a la juvenil. De todos modos, en el caso James Bulger la racionalidad de este ltimo se ve sobrepasada
por una concepcin de la justicia referida a los adultos. A propsito de este proceso de colonizacin de la
racionalidad de la justicia de menores por la racionalidad de la justicia de adultos cf. Pires, A., op. cit.
14. Mead, G. H., he psychology of Punitive Justice, en he American Journal of Sociology, 2005,
23, p. 585.
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Lo que nos interesa de este texto es la conexin que establece entre la publici-
dad del proceso y la justicia o imparcialidad del procedimiento y de la sentencia.
Para hacer justicia es preciso que el juez, y todo el sistema penal, se encuentren
15. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence, vol. 1, London, Hunt & Clarke, 1827, c. 10, citado
por Leigh, I., Secret Proceedings in Canada, en Osgoode Hall Law Journal, N 34, 1996, p. 1.
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bajo la lupa del pblico. La mirada del pblico sera as capaz de vigilar el buen
desarrollo y la justicia de los procedimientos de la justicia.
Sin embargo, es preciso sealar la contradiccin que ha llegado a implicar
este principio para la legislacin penal. La publicidad del proceso, una garanta
jurdica introducida con el in de proteger a los acusados de un procedimiento
arbitrario y secreto (injusto), se ha convertido en nuestra poca en una amenaza
contra la equidad del juicio. Frente al enorme poder de los medios masivos de
comunicacin para introducirse y exponer las vidas de los inculpados, la publi-
cidad del proceso ha devenido en un medio de alimentacin del poder inquisi-
torial de los medios. No puede desconocerse que el sistema penal se encuentra
muy pobremente equipado para no verse influido por la explotacin de los dra-
mas penales. La buena voluntad de los operadores resulta insuiciente frente a la
fuerza de la estigmatizacin.
De este modo la publicidad del proceso un derecho del individuo termi-
na siendo, en la mayora de los casos, ms un perjuicio para los acusados que
una proteccin o una garanta jurdica. Es cierto que los protege contra las in-
tromisiones del Estado,16 pero en la mayora de los casos la fuente del problema
radica en la sociedad. Me parece que, en nuestros das, la apropiacin meditica
de los dramas penales plantea mayores problemas a la justicia penal que aque-
llos que planteaba el secreto del procedimiento, que tanto preocupaba, entre
otros, a Bentham y a Beccaria. La simbiosis entre un sistema penal atrapado en
una racionalidad punitiva17 y los medios de comunicacin vidos de explotar el
drama penal no puede sino acarrear consecuencias negativas para los acusados,
entre las cuales se cuentan la estigmatizacin y la imposibilidad de ser juzgados
por un tribunal imparcial. Desde esta perspectiva, Bloch analizaba en la dcada
del 60 la trampa representada por la publicidad del proceso: (...) una mejora
efectivamente beneiciosa como la publicidad del proceso se ha convertido en la
prctica, en el siglo de la prensa, en una pena adicional, una nueva picota, una
picota impresa.18
En efecto, en la poca en que la separacin de poderes parece capaz de im-
poner un freno al poder arbitrario del Prncipe, la publicidad del proceso parece
perder su papel de garanta y proteccin de los inculpados. Tambin en esta
poca, en la que en los dramas penales son la materia prima de la explotacin
16. Como lo demuestran los nuevos procedimientos creados en diversos pases en torno de la i-
gura del terrorismo, el poder del Estado para cometer abusos amparndose en el secreto y la restriccin
de informacin es un problema que permanece vigente.
17. Hago referencia aqu al concepto de racionalidad penal moderna. Cf. Pires, A., op. cit.
18. Bloch, E., Droit naturel et dignit humaine, Pars, Payot, 1976, pp. 250-251.
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LA PUBLICIDAD DEL PROCESO: DERECHO DEL INDIVIDUO O AGRAVANTE DE LA...
En una poca en que los medios comienzan a ocuparse cada vez ms de los
dramas penales, y en la que Internet, para peor o para mejor, no parece encon-
trar lmite alguno para la difusin de la informacin, es importante llamar la
atencin sobre la paradoja de la justicia democrtica. En el fondo, la interaccin
entre los medios y el pblico con el sistema penal no parece darse hoy en da
sino en el sentido de un aumento en la demanda de castigo. Teniendo esto en
cuenta, parece prudente or a la opinin pblica?20 Qu es lo que quiere decir
la gente cuando reivindica una democratizacin de la justicia? Una justicia ms
permeable a la opinin pblica y a los mensajes generados por los medios? En
la bsqueda de una justicia ms democrtica, ms atenta al pueblo, no nos
arriesgamos a caer en la trampa de darnos una justicia ms inclemente e intole-
rante respecto de los derechos de los acusados? Al preocuparnos por atender al
19. La idea brevemente desarrollada en esta conclusin fue tomada de Pires, A., A racionalidade
penal moderna, o pblico e os directos humanos, Novos Estudos CEBRAP, N 68, marzo de 2004, pp. 39-60.
20. Por opinin pblica no entiendo en este trabajo las comunicaciones que circulan por la socie-
dad a travs de ciertos medios, sino aquellas que arriban al sistema penal. Y por pblico me reiero al
rol social ejercido por aquellos individuos que emiten estas comunicaciones a travs de los medios. Para
una deinicin ms detallada cf. Xavier, J. R., op. cit.
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pblico, no nos arriesgamos a construir una justicia que respete cada vez menos
las libertades individuales, las diferencias, los mismos derechos del hombre?
En suma, nos parece que la frmula de una justicia democrtica permite
la circulacin de mensajes de intolerancia que tienden a tornar ms punitivo
al sistema penal. Es cierto que la expresin justicia democrtica es, en teora,
polismica, y reducirla a una justicia que escuche ms al pueblo no es sino uno
de varios sentidos posibles que pueden atribursele. Sin embargo, nos parece que
los mensajes que han arribado al sistema penal durante los ltimos aos mues-
tran que el sentido de una justicia democrtica ha tomado un cariz punitivo.
As se ha tomado un medio presentable para realizar un trabajo inconfe-
sable. Se aprovecha de la carga positiva de la frmula (quin podra oponerse a
una justicia democrtica?), para ponerla al servicio de causas bastante menos
nobles: el resultado es una justicia que golpea ms fuerte, y que se preocupa
bastante menos de los derechos de los inculpados.
Desde este enfoque, el caso Bulger constituye una manifestacin notable
de esta justicia democrtica ms abierta al pblico y que deviene por lo
tanto menos democrtica; es decir, menos respetuosa de los derechos de los
individuos.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
Valerie Steeves**
Resumen
Los Arts. 13 y 17 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN)
reconocen expresamente la importancia del rol que juegan los medios masivos de comunicacin
en la vida de los nios. Ambas disposiciones exceden las cuestiones de mero acceso y buscan
garantizar que los medios promuevan el bienestar social y moral de los nios. A medida que
stos migran hacia los nuevos medios, los espacios de juego virtuales que habitan se adecan
progresivamente a los imperativos de un mercado de consumo, y el contenido al que se ven ex-
puestos se ve reconstruido en funcin de objetivos comerciales. El contenido comercial no slo
se encuentra alojado en estos espacios virtuales, sino tambin en las relaciones virtuales a travs
de las cuales se busca integrar marcas comerciales en la identidad de los nios. Esta dinmica
no se reduce al mundo desarrollado, puesto que estos nuevos medios tienden a concentrarse
en ciudades de ambos hemisferios, exacerbando la distancia entre poseedores y desposedos
informticos. Este artculo analiza el modo en que los nuevos medios se integran en los espacios
sociales, y explora el impacto de estas nuevas dinmicas en la habilidad del nio para desarrollar
su propia identidad, su capacidad para establecer slidas relaciones sociales y, eventualmente,
convertirse en un ciudadano. Propone, tambin, formas de revitalizar la perspectiva de los dere-
chos humanos respecto de los medios y la infancia, con el objetivo de avanzar en el compromiso
internacional bajo los artculos 13 y 17 de la Convencin.
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VALERIE STEEVES
. Itroducci
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
los lmites entre sta y el mundo real se han vuelto fluidos.4 Por ejemplo, un
tpico chico canadiense pasa aproximadamente una hora diaria hablando con
sus amigos a travs de servicios de mensajera instantnea, escuchando msica,
descargando videos y haciendo sus tareas, usualmente todo al mismo tiempo.5
Por otro lado, la imagen del nio adaptado a Internet y dotado de infor-
macin y habilidades tecnolgicas innatas imperantes en la dcada del 90 se
ha mostrado elusiva. La optimista retrica de aquella dcada celebraba acrti-
camente la facilidad y la naturalidad con la que los nios parecan adaptarse a
las nuevas tecnologas; podra oponrsele, sin embargo, que al hacerlo estimu-
laba una tendencia orientada por imperativos comerciales.6 Otros han alertado
acerca de que la actual conianza en el potencial democratizador de la Web 2.07
olvida, de modo similar, el hecho de que los sitios de Internet ms populares
entre los nios son propiedad de las corporaciones por las cuales se encuentran
operados,8 as como tambin que los sitios comerciales se encuentran estructu-
rados sobre la base de una vigilancia total y a la recoleccin agresiva de la infor-
macin personal de sus usuarios.9
El comercio ha venido a dar forma al ambiente virtual de la gente joven
de un modo signiicativo, y plantea desafos nicos a los pases comprometidos
con el desarrollo de los derechos del nio. Este artculo analiza el juego que
se establece entre los derechos garantizados por la CIDN y la estructura adop-
tada por los sitios de Internet ms populares entre los nios, entre los cuales
4. Livingstone, S., Childrens Privacy Online: Experimenting with Boundaries Within and Beyond
the Family, en Computers, Phones, and the Internet: Domesticating Information Technology, New York,
Oxford University Press, 2006; Steeves, V., op. cit..; Regan, L.; Porter Shade, N. y Sanchez, W., You Can
See Anything on the Internet, You can do anything on the Internet!: Young Canadians Talk About the
Internet, en Canadian Journal of Communication, 2006, 30 (4), pp. 503-526; Livingstone, S. y Bober M.,
UK Children Go Online: Listening to Young Peoples Experiences, London, Economic and Social Research
Council, 2003.
5. Media Awareness Network, Young Canadians in a Wired World, Phase II: Student Survey, Ottawa,
Media Awareness Network, 2005, pp. 21-22.
6. Shade; Porter y Sanchez, op. cit, p. 506.
7. Una versin de Internet que pone el acento en la capacidad de todos los usuarios, incluyendo a
los nios, de ser a la vez productores y consumidores de los contenidos en lnea.
8. Regan, L. y Shade L., Gender and Commodiication of Community: Women.com and gurL.
com, en Community in the Digital Age: Philosophy and Practice, Lanham, Maryland, Rowman & Little-
ield, 2004; Kline, S. y Ndyer-Whiteford, G. de Peuter, Digital Play: he Interaction of Technology, Culture,
and Marketing, Montreal/Kingston, McGill-Queens University Press, 2003; Montgomery, K., Digital
Kids: he New Online Childrens Consumer Culture, en Handbook of Children and the Media, housands
Oaks, California, Sage Publications, 2000.
9. Steeves, V., Its not Childs Play: he Online Invasion of Childrens Privacy, en University of Ot-
tawa Law and Tecnology Journal, 2006, 3 (1), pp. 169-188.
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10. Ingls, espaol, alemn, francs, italiano, chino (tradicional), chino (simpliicado), japons,
coreano, holands y portugus.
11. Kushner, D. he Neopets Addiction, en Wired Magazine, 2005, 13 (12).
12. Alemn, ingls (G. B.), ingls (USA), espaol (Latinoamrica), espaol (Espaa), francs, ita-
liano, holands, portugus y sueco.
13. Olsen, S., Barbies Last Online Stand?, (18/05/2007) CNET News.com, [en lnea]: <http://news.
cnet.com/Barbies-last-online-stand/2100-1041_3-6184743.html> [consulta: 15 de julio de 2007].
14. Ibd.
15. Montgomery, K., Web of Deception: hreats to Children from Online Marketing, Washington,
Center for Media Education, 1996.
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16. ONU Doc. A/RES/217. Adoptada y proclamada el 10 de diciembre de 1948, Art. 19.
17. ONU Doc. A/RES/2200A (XXI), adoptado el 16 de diciembre de 1966, entrada en vigor el 23
de marzo de 1976, Art. 19.
18. CIDN, Art. 13.
19. CIDN, Art. 17.
20. CIDN, Art. 17.
21. CIDN, Art. 29.
22. CIDN, Art. 14.
23. CIDN, Art. 16.
24. CIDN, Art. 15.
25. CIDN, Art. 29.
26. CIDN, Art. 31. Koren, M., Human Rights of Children: An Emerging Story, en he Lion and
the Unicorn, 2001, 25, pp. 242-259.
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.. Ecuestas de mercado
31. NEOPETS, Frequently Asked Questions, (en adelante NEOPETS FAQs), 1999-2006, [en l-
nea] <http://info.neopets.com/presskit/faqs.html#6> [consulta: 15 de julio de 2007]. La gacetilla de pren-
sa indica que tambin se generan ingresos con mtodos ms tradicionales, como la venta de productos
de la marca (muecos de peluche, anotadores y stickers) a travs de jugueteras, negocios de comics y
otros distribuidores alrededor del mundo. Sin embargo, esta fuente de ingresos ocupa un lugar secun-
dario, y slo contribuye a los ingresos necesarios para hacer de Neopets, Inc. Una compaa global de
entretenimiento y medios.
32. Montgomery, K. op. cit.
33. eMode opera hoy bajo el nombre de Tickle.com.
34. Steeves, V. y Tallim, J., Kids for Sale: Online Marketing to Kids and Privacy Issues, Ottawa, Media
Awareness Network, 2003.
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35. Ibd. De acuerdo a lo establecido en la Childrens Online Privacy Protection Act [Ley de protec-
cin de la privacidad infantil en lnea], a los nios menores de trece aos se les requiri el consentimiento
de los padres. Cf. infra, pp. 11-12.
36. NEOPETS FAQs, op. cit.
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Ya sea viajando por exticas localidades como La Isla del Misterio, visitan
la Sala de Juegos para una vuelta de Carrera de Meerca, o bien dirigin-
dose al Mercado Neopiano para una juerga de compras, las aventuras que
les esperan a los miembros de Neopets son prcticamente interminables.
Ciertamente, el nico lmite del visitante es su propia imaginacin!41
37. Ibd.
38. NEOPETS, About Us (de aqu en adelante NEOPETS About Us), 1999-2006, [en lnea]
<http://www.neopets.com/aboutus.phtml> [consulta: 15 de julio de 2007].
39. Ibd.
40. Ibd.
41. NEOPETS FAQs, op. cit.
42. ZIP4TWEENS, For Parents (de aqu en adelante ZIP4TWEENS For Parents), 2007, [en lnea]
<http://www.zip4tweens.com/parents/parents.html> [consulta: 15 de julio de 2007].
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43. Seiter, E., he Internet Playground, en Toys, Games and Media, Malwah, New Jersey, Lawrence
Erlbaum Associates, 2004, p. 98.
44. 15 U.S.C. 6501-6506.
45. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., Broken Doors: Strategies for Drating Privacy Policies Kids
Can Understand, Ottawa, Privacy Commisioner of Canada, 2007.
46. NEOPETS FAQs, op. cit.
47. Surveysmash, Welcome Neopets Members (de aqu en adelante SURVEYSMASH Welcome),
2007, [en lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php> [consulta: 15 de julio de 2007].
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especiales48 para los nios que participen. Las encuestas son presentadas como
juegos. El sitio de SurveySmash.com, dedicado a las encuestas bajo la forma de
juegos, se encuentra vinculado con el juego de Neopets La choza de encuestas
y dice los siguiente:
48. Por ejemplo, J. M. de Chicago, Illinois, airma: Alguien me dijo que habra premios especiales
como elementos difciles para la gente que complete muchas encuestas. No puedo esperar. En la seccin
Lo que otros miembros dicen del sitio SurveySmash.com (ibd).
49. Ibd.
50. Steeves, V., op. cit, p. 179.
51. SURVEYSMASH Welcome, op. cit.
52. Ibd.
53. SURVEYSMASH, Why Join SurveySmash? (de aqu en adelante Why Join SurveySmash), 2007,
[en lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php?text=experience> [consulta: 15 de julio de 2007].
54. Ibd.
55. SURVEYSMASH, SurveySmash 411 (de aqu en adelante SURVEYSMASH 411), 2007, [en
lnea] <http://www.surveysmash.com/default.php?text=411> [consulta: 15 de julio de 2007].
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No cabe duda de que Neopets cumple con los estrechos requisitos legales
sobre proteccin de la informacin tales como los dispuestos por la COPPA;
sin embargo, desde una perspectiva de derechos humanos, la privacidad, n-
timamente vinculada a la dignidad y la autonoma, excede por mucho la mera
proteccin de datos. Una perspectiva de derechos humanos sobre la privacidad
nos exige ir ms all de la simple seguridad de la informacin y de los meca-
nismos de consentimiento, hacia el examen del impacto que estas tecnologas
invasivas tienen sobre la experiencia infantil de la privacidad. Lo privado es una
construccin social dinmica que permite deinir los lmites entre uno mismo y
los otros.62 Como tal, resulta necesaria para el desarrollo de un saludable sentido
de la propia personalidad, as como para establecer vnculos sociales slidos.
Convertir un patio de juegos en un laboratorio de investigacin de mercado
constituye una invasin de la privacidad infantil, puesto que expone sus vidas
privadas a una vigilancia total, que permite la colonizacin de sus juegos por
las corporaciones. Tambin restringe las identidades disponibles para los nios,
reduciendo a la ciudadana y la autonoma dentro de los estrechos lmites del
mercado. Ambos debilitan el lazo entre los derechos garantizados por el Art. 13
y otros de la CIDN, incluso el desarrollo de la personalidad del nio,63 la libertad
de pensamiento, conciencia y culto,64 con su derecho a participar de un modo
integral en la vida artstica y cultural y de jugar.65
.. Publicidad de imersi
62. Steeves, V., op. cit., pp. 172-173; Altman, I., he enviromental and Social Behaviour, Monterey,
California, Brooks/Cole, 1975.
63. CIDN, Art. 29.
64. CIDN, Art. 14.
65. CIDN, Art. 31.
66. NEOPETS FAQs, op. cit.
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Hola! Quiero preguntarte algo. He sido muy afortunada y pude ser muchas
cosas y vivir mis sueos. Dime qu es lo que quieres ser.67 Barbie puede incluso
salir de la web, y hablar con sus amigos virtuales por telfono. Por aproxima-
damente U$S 2 Barbie llamar a una nia para contarle un cuento para irse a
dormir, para desearle un feliz cumpleaos o incluso para invitar a sus amigos a
una iesta. El sitio le dice a los padres: Imagnese la sorpresa de su hija al recibir
un llamado telefnico de su amiga favorita Barbie!.68
A travs de la interaccin con el producto en un ambiente virtual, los nios
aprenden a coniar en marcas como Barbie, y a considerarlas como sus amigos.69
Estos amigos virtuales, sin embargo, van mucho ms all de la recomendacin de
un producto. Se convierten en modelos a seguir por los nios, e introducen de
este modo el producto en la identidad del nio. Los videos interactivos diluyen la
lnea entre el nio y el producto: por ejemplo, el logo de Barbie se convierte en una
nia de verdad, y luego se alternan imgenes de la nia y de una mueca vestidas
y actan de idntico modo, mientras se escucha la siguiente cancin: Pods ser
quien quieras ser B-A-R-B-I-E chica Barbie!70 Las nias pueden pasar el rato
con Hilary Duf, escuchando una entrevista en la que habla de maquillaje, ropa y
Barbie. Lo ms interesante para este trabajo es, sin embargo, la parte en que Duf
se reiere a Barbie como si fuera una persona real:
Cuando era ms chica era fantica de Barbie, y tengo que admitir que
todava me encanta. Es que es tan linda y est tan motivada. Ha tenido
muchas ocupaciones. Y creo que es realmente un buen modelo a seguir,
un modelo positivo para las nias (...) Siempre me ij en ella cuando
era ms chica, y creo que es un modelo inspirador y a la moda, y estoy
muy emocionada. Y adora el rosa... igual que yo!71
67. BARBIE.COM, Home Page (de aqu en adelante BARBIE Home Page), 2007, [en lnea]
<http://barbie.everythinggirl.com/> [consulta: 15 de julio de 2007].
68. BARBIE.COM, Barbie Call Time (de aqu en adelante BARBIE Call Time), 2002, [en lnea] <https://
secure.uvoxnetworks.com/barbiephone/ahome.html?afno=13> [consulta: 15 de marzo de 2007].
69. Media Awareness Network, op. cit.
70. BARBIE Home Page, op. cit.
71. BARBIE.COM, Hanging Out with Hilary Duf (de aqu en adelante BARBIE and Duf ), 2005,
[en lnea] <http://barbie.everythinggirl.com/activities/btv/hilary/fall/> [consulta: 15 de febrero de 2005].
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
mos reflejos en el cabello, Duf les dice a ambas: Tus reflejos se ven geniales,
chica Barbie!.72
Introducir a las marcas en la vida de los nios es parte de lo que Montgo-
mery denomina como la nueva cultura infantil de los medios digitales. Una
cultura que promueve la profundizacin de las relaciones entre los nios y los
vendedores, que disuelve los lmites entre el contenido y el comercio.73 Al abrir
el mundo privado de los juegos infantiles, los vendedores esperan poder dirigir a
los nios y redeinir sus juegos, de modo tal de poder introducir ms an valores
comerciales en sus vidas sociales.
El sistema se apoya sobre la vigilancia. Como lo airm el gur del marke-
ting Rob Graham: No hay forma de suavizar esto. Si se quiere aprender ms de
los consumidores individuales, debe recurrirse al espionaje.74 La informacin
recabada de cada nio los sitios, los juegos, los links o las preferencias revela-
das en sus periles o al registrarse puede estar asociada o no a un nombre; sin
embargo, es introducida en un sistema que clasiica a cada individuo dentro de
patrones comunes de comportamiento. En funcin de esta clasiicacin se atri-
buyen a cada nio publicidades especicas, pero adems se lo reorienta, esto es,
el vendedor alimenta al nio con informacin que permite modiicar su com-
portamiento. Como lo expuso un experto en marketing:
72. BARBIE.COM, Get to know Hilary Duf , 2007, [en lnea] <http://barbie.everythinggirl.com/
activities/btv/hilary/fall06/index.asp> [consulta: 15 de marzo de 2007].
73. Montgomery, K., op. cit.
74. Graham, R., Fishing from a Barrel. Using Behavioral Targeting to Reach the Right People with the
Right Ads at the Right Time, Boscawen, NH, Learningcrat Press, 2006, citado por Estrin, M., Behavioral
Marketing. Getting Ads to the Right Eyeballs, 2007, iMedia Connection, [en lnea] <http://www.imedia-
connection.com/content/14559.asp> [consulta: 15 de julio de 2007], p. 4.
75. Estrin, M., op. cit., p. 1.
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76. Ganz Corporate Media Center, About Webkinz (de aqu en adelante GANZ), 2005, [en lnea]
<http://www.mediaconnection.com/content/14559.asp> [consulta: 15 de julio de 2007].
77. Webkinz, Take a tour (de aqu en adelante Webkinz Tour), 2005-2007, [en lnea] <http://
www,webkinz.com> [consulta: 15 de julio de 2007].
78. Incluyendo el primer nombre, la fecha de nacimiento y el Estado/provincia de residencia. Du-
rante el proceso de registracin el sitio hace especial nfasis en la importancia de proveer informacin
verdadera.
79. El sitio puede recabar tambin otro tipo de informacin, tal como los otros sitios visitados por
el nio a travs del uso de cookies y otros medios tcnicos.
80. sta puede o no ser una interpretacin precisa de la deinicin legislativa de informacin pro-
tegida. La COPPA deine como informacin personal a toda aquella que sea individualmente identii-
cable y pueda ser recabada en lnea, incluyendo (a) nombre y apellido, (b) hogar u otra direccin fsica
incluyendo nombres de calles y ciudades, (c) direccin de correo electrnico, (d) nmero de telfono y
(e) nmero de Seguridad Social (s. 1301 (7)). Otras leyes de proteccin de la informacin adoptan un
abordaje ms amplio; la Ley canadiense de proteccin de la informacin personal y de documentos elec-
trnicos, por ejemplo, deine como informacin personal a toda informacin relativa a un individuo
identiicable (s. 2 (1)).
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81. Webkinz, User Agreement (de aqu en adelante Webkinz User Agreement), 2005-2007, [en
lnea] <http://www.webkinz.com/>. (Seleccione Nuevo Miembro y proceda con la registracin) [con-
sulta: 15 de julio de 2007].
82. Ibd.
83. Webkinz Tour, op. cit.
84. Webkinz, Frequently Asked Questions (de aqu en adelante Webkinz FAQs), 2005-2007, [en
lnea] <http://www.webkinz.com/faq.html> [consulta: 15 de julio de 2007].
85. Ibd.
86. Webkinz, Parents Area (de aqu en adelante Webkinz Parents), 2005-2007, <http://www.web-
kinz.com/parents_area.html> [consulta: 15 de julio de 2007].
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Sin embargo, hablar con amigos puede ser un asunto riesgoso. Webkinz
advierte a los nios que Internet puede ser un lugar inseguro,90 pero para resol-
ver el problema Webkinz desarroll un programa que restringe el dilogo entre
los nios a ciertas palabras y frases predeterminadas. Aun cuando la corporacin
limita las formas en que los chicos puede expresarse e interactuar entre ellos, lo
hace slo porque est preocupada por su seguridad: Recuerda: El KinzChat es
todava seguro porque no puedes escribir tus propias palabras. Hemos diseado
un diccionario para evitar que se comparta la informacin personal, queremos
mantener a nuestros usuarios seguros.91 Resulta irnico que expresarse uno
mismo y compartir informacin con otros sea peligroso, mientras que permitir
al sitio recabar enormes cantidades de informacin acerca de las preferencias
personales, los hbitos y las actividades de los usuarios sea seguro.
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Webkinz busca, adems, colonizar el vnculo entre los padres y los nios.
El sitio, al igual que Barbie.com, ofrece consejos acerca de cmo criar a los ni-
os. Por ejemplo, sugiere a los padres que limiten el tiempo que el nio pasa
conectado usando a Webkinz como un premio. Tu hijo podr jugar en Webkinz
despus de que l o ella haya hecho sus deberes, sus tareas domsticas, etctera.
Los padres tambin pueden administrar el tiempo que pasa el nio en Internet
alentndolo a jugar con el mueco de peluche de Webkinz, aliente al nio a di-
bujar sus ideas para las habitaciones de su mascota, a hacer dibujos de su masco-
ta Webkinz (hacer garabatos es muy divertido) y a hacer iestas para su mascota.
Qu invite a sus amigos del mundo real para celebrar a Webkinz!.92
El fuerte vnculo establecido entre el mundo real y el patio de juegos virtual
se ve reforzado por el hecho de que la cuenta de Webkinz expira al trmino de un
ao. Para reactivarle el nio debe comprar otro mueco de peluche y adoptar-
lo, o bien pagar una tarifa anual de registracin. Sin embargo, si el nio quiere
dejar el sitio no se le permite anular su cuenta. Debe abandonar a su mascota:
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VALERIE STEEVES
alcance del vendedor aumenta con las tecnologas de red, puesto que le permite
observar el juego del nio y manipular su comportamiento.
Cada vez ms comentaristas estn empezando a cuestionar si el actual rgi-
men sobre la privacidad, con su nfasis en la transparencia y el consentimiento,
es capaz de proteger a los nios en este ambiente.96 Diversos trabajos de investiga-
cin han puesto de maniiesto las diicultades que enfrentan los nios pequeos
al momento de comprender la importancia de su privacidad y las consecuencias
de sus revelaciones.97 Los nios son adems mucho ms propensos a revelar infor-
macin personal a cambio de un regalo o un beneicio, e incapaces de comprender
adecuadamente los motivos por los cuales se los interroga.98 Ms an, usualmente
no tienen alternativa alguna; a los nios que no quieran registrarse o revelar datos
personales a cambio del acceso a los servicios se les dice simplemente que no lo
utilicen.99 Muchos nios informan que, puestos en esta disyuntiva, se limitan a
oprimir el botn de aceptar, cualesquiera que sean los trminos del servicio que
estn aceptando, sin importar si les agradan o no.100 Si este es el caso, entonces
Internet no estara funcionando como el medio para promover en los nios el
bienestar social, espiritual y moral, as como la salud fsica y mental.101
Aun cuando parezca difcil imaginar el alto valor comercial del cono-
cimiento sobre los hbitos de juego infantiles y sus interacciones so-
ciales, la realidad de los 115 billones de dlares que mueve el mercado
96. Livingstone, S., Childrens Use of the Internet: reflections on the Emerging Research Agenda,
en New Media & Society, 2003, 5 (2), pp. 147-166.
97. Shade, L.; Porter, N. y Sanchez, W., op. cit.
98. Turow, J., Privacy Policies on Childrens Websites: Do hey Play by the Rules?, Philadelphia,
Annenberg Public Policy Centre of the University of Pennsylvania, 2001; Cai, X. y Gantz, W., Online
Privacy Issues Associated with Web Sites for Children, en Journal of Broadcasting & Electronic Media,
2000, 44 (2), pp. 197-214.
99. Steeves, V., op. cit.
100. Burkell, J.; Steeves, V. y Micheti, A., op. cit.
101. CIDN, Art. 17.
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EL NIO OBSERVADO. VIGILANCIA Y MERCADO EN TRES COMUNIDADES VIRTUALES
102. Chung G. y Grimes, S., Data Mining the Kids: Surveillance and Market Research Strategies in
Childrens Online Games, en Canadian Journal of Communication, 2005, 30 (4), pp. 527-548, pp. 541-542.
103. National Science Foundation, A Brief History of NFS and the Internet, 2003, [en lnea] <http://
www.nfs.goc/news/news_summ.jsp?cntn_id=103050> [consulta: 15 de julio de 2007].
104. Report of the Committee on the Rights of the Child. General Assembly, 53rd Session. Supple-
ment N 41 (A/53/41), 1998, prr. 1395.
105. Ibd., prr. 1396 (1) y (2).
106. Kline, S.; Dyer-Whiteford, N. y De Peuter, G., op. cit.
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VALERIE STEEVES
Para asegurar a los nios la libertad para contar sus propias historias es
imperativo que los Estados parte apoyen el desarrollo de sitios pblicos no co-
merciales, en los que los nios puedan jugar sin verse comercializados. Las orga-
nizaciones no gubernamentales pueden jugar un rol importante en la provisin
de esta clase de espacios, pero los gobiernos deben proveer el inanciamiento
adecuado si estos espacios deben desarrollarse y prosperar. Por otro lado los
Estados deberan restringir la potestad de los sitios corporativos para convertir
en propiedad intelectual el contenido desarrollado por los usuarios.
Para inalizar, el Comit reconoce expresamente la necesidad de ensear
a los nios a decodiicar los mensajes de los medios, incluso a la publicidad.108
Teniendo en cuenta los modos en que se han desarrollado los espacios de juego
virtuales durante la dcada transcurrida desde el ltimo reporte, parece ser el
momento de volver sobre el problema, y demandar a los Estados parte un apoyo
activo de las iniciativas educativas que ayuden a los nios y a los padres a eva-
luar crticamente los modos en que la vigilancia corporativa ha sido introducida
en sus juegos. La educacin a travs de los medios es una poderosa herramienta
para el cambio. Como airman Burkell, Steeves y Micheti:
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PRINCIPIOS BSICOS Y MARCO ANALTICO DE LA EXCLUSIN DE LOS NIOS...
No pueden quitrmelo
Cmo ha implementado Canad el artculo 40
de la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio(CIDN)?*
Vernica B. Piero**
Resumen
* Ttulo original: hey Cant Take hat Away From Me. An Analysis of the Canadian Observance
of Section 40 of the Convention of the Rights of the Child. Traduccin al espaol realizada por la autora.
** Centro interdisciplinario de investigacin sobre la ciudadana y los grupos minoritarios
(C.I.R.C.E.M.), Universidad de Ottawa, Canad.
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VERNICA B. PIERO
. Itroducci
1. Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN), 20 de noviembre de 1989,
UNTS vol. 1577, p. 3 (en vigencia desde el 2 de septiembre de 1990, ratiicada por Canad el 13 de dici-
embre de 1991), Art. 1.
2. CIDN, Art. 40 (2) (b) (VII).
3. Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 10 (2007) Los derechos del nio
en la justicia de menores, CRC/C/GC/10, [en lnea]<http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/
CRC.C.GC.10_sp.pdf > (consulta: 19 de marzo de 2009].
4. Ley sobre el Sistema de Justicia Penal para Adolescentes [Youth Criminal Justice Act], S.C. 2002,
c. 1 [de aqu en adelante LSJPA].
5. Ibd., Arts. 75 y 110 (2). Respecto a la deinicin de delitos violentos a los ines de la LSJPA, ver
R. v. C.D.; R. v. C.D.K. [2005] S.C.J. N 79.
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NO PUEDEN QUITRMELO CMO HA IMPLEMENTADO CANAD EL ARTCULO ...
6. Trpanier, J., Juvenile Courts ater 100 Years: Past and Present Orientations, en 7 European Jour-
nal on Criminal Policy and Research 303, 321 [1999]; Piero, V., he Semantics of Repression: Linking,
Opposing, and Linking again Rehabilitation and Protection of Society, en Revue Gnrale de Droit, 2006,
36:2, p. 189. Traduccin al espaol: Piero, V., Proteccin del menor vs. proteccin de la sociedad. La
racionalidad penal moderna en la justicia de menores, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007; Pires, A., Tomber
dans un pige? Responsabilisation et justice des mineurs en Collectif, La responsabilit et la responsabili-
sation dans la justice pnale, Bruxelles, De Boeck & Larcier, Perspectives criminologiques, 2006. See also
R. v. B.W.P.; R. v. B.V.N. [2006] 1 S.R.C. 941 at 22.
7. Carta Canadiense de Derechos y Libertades [Canadian Charter of Rights and Freedoms], Part I
of the Constitution Act, 1982, being Schedule B to the Canada Act 1982 (U.K.), 1982, c. 11, s. 7 [de aqu
en adelante Carta].
8. Bala, N. y Anand, S., he First Months under the Youth Criminal Justice Act: A Survey and
Analysis of Case Law, en Canadian Journal of Criminology and Criminal Justice, 2004, 46:3, p. 251. Ver
tambin Quebec (Minister of Justice) v. Canada (Minister of Justice), 175 C.C.C., 2003. [De aqu en adelante
Reference re Bill C-7]; R. v. D.B. [2006] O.R. N 1112 [de aqu en adelante R. v. D.B.]; R. v. K.D.T. [2006]
B.C.J. N 253.
9. Denov, M., Childrens rights or rhetoric? Assessing Canadas Youth Criminal Justice Act and its
compliance with the UN Convention on the Rights of the Child, en International Journal on Childrens
Rights, 2005, 12, p. 1.
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VERNICA B. PIERO
intenta contribuir a la discusin sobre el tema a travs del anlisis de las obli-
gaciones internacionales jurdicamente vinculantes para Canad en materia de
proteccin de datos personales y sistema de justicia penal para adolescentes.
En la primera parte de este artculo se explora el contexto histrico respec-
to a la regulacin canadiense de la publicacin de los nombres de adolescentes
en conflicto con la ley penal. Asimismo, en esta seccin se explica con mayor
detalle la regulacin actual del tema por parte de la LSJPA. La segunda parte se
centra en los requerimientos jurdicos de la CIDN en lo que hace a la protec-
cin de datos personales en el contexto del sistema penal juvenil, y cmo otros
tratados y declaraciones internacionales han regulado el tema. A partir de ah
se discute la importancia del derecho internacional en el sistema jurdico cana-
diense tomando en cuenta tanto la perspectiva nacional como la internacional.
Finalmente, se analizan los informes presentados por el Gobierno de Canad al
Comit de los Derechos del Nio en lo que respecta a las medidas implementa-
das a in de dar vigencia a los derechos tutelados en la CIDN y las observaciones
inales del Comit en materia de proteccin de datos personales de adolescentes
en conflicto con la ley penal.10
10. CIDN, Art. 44. Ver Canada, Canadian Heritage, Human Rights Program. Convention on the
rights of the Child, [en lnea] <http://www.pch.gc.ca/pgm/pdp-hrp/docs/crc-eng.cfm> [consulta: marzo de
2009].
11. Trpanier, J. y Tulkens, F., Dlinquance & Protection de la jeunesse (aux sources des lois belge et
canadienne sur lenfance), Bruxelles, De Boeck-Wesmael S.A, 1995, p. 20.
12. Ley para Aumentar la Celeridad del Juicio y Castigo de Infractores Juveniles [An Act for the
More Speedy Trial and Punishment of Juvenile Ofenders], Statutes of the Canadian Province, 1857, c. 29.
Asimismo, la Ley para Establecer Prisiones para Menores Infractores, para la Mejor Administracin de
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NO PUEDEN QUITRMELO CMO HA IMPLEMENTADO CANAD EL ARTCULO ...
ios para adolescentes de hasta diecisis aos de edad acusados de delitos leves
y mejorar sus condiciones de detencin. Sin embargo, no sera hasta la sancin
de La Ley sobre Jvenes Delincuentes (1908) que los y las adolescentes tendran
un sistema de justicia penal especicamente dirigido a atender sus necesidades
especicas acorde a su edad.13
Durante el perodo 1857-1907 no existi ley alguna tendiente a regular la
proteccin de datos personales de adolescentes en conicto con la ley penal. La
LJD sera la primera norma en restringir la publicacin de dicha informacin.
Sin embargo, ya durante este perodo puede percibirse cierto malestar en lo que
respecta a la publicidad de juicios penales en los que adolescentes eran parte. El
Art. 550 del Cdigo Penal Canadiense (1892) estableca:
los Asilos Pblicos, Hospitales y Prisones, y para la Mejor Construccin de Crceles Comunes [An Act
for Establishing Prisons for Young Ofenders, for the Better Government of Public Asylums, Hospitals
and Prisons, and for the Better Construction of Common Gaols, Statutes of the Canadian Province],
1857, c. 28, sancionada en la misma fecha que la anterior, tambin estuvo especicamente dirigida a
regular las condiciones de detencin de los adolescentes en conflicto con la ley penal.
13. La Ley sobre Jvenes Delincuentes [An Act respecting Juvenile Delinquents], S.C. 1908, c. 40
[de aqu en adelante LJD].
14. Cdigo Penal Canadiense [he Canadian Criminal Code], S.C., 1892, c. 29, s. 550.
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18. Vase Bill (FFF) An Act respecting Juvenile Delinquents. Canad, Debates of the Senate, 1906-
1907, 4 de abril de 1907, p. 556.
19. Vase Bill (QQ) An Act respecting Juvenile Delinquents. Canad, Debates of the Senate, 1907-
1908, 21 de mayo de 1908, p. 971.
20. Canada, Debates of the Senate, 1907-1908, 20 de julio de 1908, p. 1737.
21. LJD, Art. 10 [la traduccin nos pertenece]. En el comentario a la LJD se utiliza la expresin
menor de edad ya que la ley se aplicaba a personas que no hubiesen cumplido una determinada edad
(diecisis, diecisiete o dieciocho aos, la edad variaba de acuerdo a cada provincia canadiense), sin exis-
tir una edad mnima para su aplicacin. La razn de la competencia de tal ley es que la misma no slo
regulaba los supuestos de menores de edad en conflicto con la ley penal, pero tambin los casos en los
cuales los mismos eran vctimas de abandono y/o abuso. Las dos leyes posteriores van a establecer una
edad mnima de doce aos y una edad mxima de diecisiete aos para su aplicacin, y van a limitar su
competencia slo a supuestos de infraccin de leyes penales. Consecuentemente, al analizar las dos leyes
posteriores nos referiremos a las personas sujetas a su competencia como adolescentes y/o jvenes.
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27. Ibd.
28. Bill C-61 An Act respecting Young Offenders and to Repeal the Juvenile Delinquents Act. Canada,
Debates of the House of Commons, 1980-1983, 1981, p. 7258. Este proyecto de ley fue el resultado de aos de
consulta entre el gobierno federal y los gobiernos provinciales en lo que respecta a la delincuencia juvenil.
29. Canada, Solicitor General, Highlights of the Young Offenders Act, Ottawa, Queens Printer, 1982,
p. 20. Ver tambin: Canada, Solicitor General, he Young Offenders Act. Highlights, Ottawa, Queens Print-
er, 1981, p. 16.
30. Ley sobre Menores Infractores [Young Ofenders Act], S.C. 1980-81-82-82, c. 110, Art. 38 (2)
[de aqu en adelante LMI]; Wilson, L. C. Juvenile Courts in Canada, Toronto, he Carswell Company
Limited, 1982, p. 157.
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Durante los 21 aos de vigencia de la LMI, desde que la ley fue sancionada
(7 de julio de 1982) hasta que fue derogada por la LSJPA (1 de abril de 2003),
la LMI fue modiicada 20 veces. En lo que respecta a la regulacin de los datos
personales de jvenes en conflicto con la ley penal, slo se identiicaron tres
reformas. Interesante, el propsito de cada una de estas reformas fue aumentar
los supuestos en los cuales los datos personales de jvenes en conflicto con la ley
penal podan darse a conocer en la comunidad.
El 27 de junio de 1986 el Parlamento sancion la Ley para Modiicar la Ley
sobre Menores Infractores, el Cdigo Penal, la Ley sobre Penitenciaras y la Ley
sobre Reformatorios y Prisiones.31 Esta reforma obligaba a un juez penal juvenil
a solicitar la publicacin de datos personales de adolescentes en conflicto con
la ley penal en los supuestos en que: 1) existiera razn para creer que el joven
puede ocasionar dao a terceros y 2) que la publicacin era necesaria a in de
aprehender al joven.
El 22 de junio de 1995 el Parlamento sancion otra ley que introdujo tres
reformas importantes a la regulacin de los datos personales de jvenes en con-
flicto con la ley penal: Una Ley para Modiicar la Ley sobre Menores Infractores
y el Cdigo Penal.32 En primer lugar, esta reforma permiti comunicar informa-
cin relativa a jvenes en conflicto con la ley penal a las autoridades escolares.
En segundo lugar, los datos personales de jvenes en conflicto con la ley penal
podan ser sujetos a publicacin si: a) el o la joven eran encontrados culpables de
delitos de lesiones gravsimas, b) el o la joven constituan un riesgo serio de dao
a terceros, y c) la publicacin de la informacin era importante a in de evitar
tal riesgo. En tercer lugar, al reformarse el procedimiento de reenvo de jvenes
a los tribunales penales ordinarios se modiic indirectamente la regulacin de
la proteccin de sus datos personales. De acuerdo a esta reforma, los jvenes
acusados de haber cometido ciertos delitos graves y cuya edad al momento de la
comisin del delito era de diecisis o diecisiete aos iban a ser reenviados direc-
tamente a los tribunales penales ordinarios en lugar de a los tribunales penales
juveniles (reenvo automtico). Es ms, en tales supuestos los jvenes tenan
que demostrar las razones por las cuales sus procesos deban tener lugar en los
tribunales juveniles y no en los tribunales ordinarios (inversin de la carga de la
prueba). Como consecuencia, al ser transferidos automticamente a los tribu-
31. Ley para Modiicar la Ley sobre Menores Infractores, el Cdigo Penal, la Ley sobre Penitencia-
ras y la Ley sobre Reformatorios y Prisiones [An Act to Amend the Young Ofenders Act, the Criminal
Code, the Penitentiary Act and the Prisons and Reformatories Act], S.C. 1986, c. 32, Art. 29.
32. Una Ley para Modiicar la Ley sobre Menores Infractores y el Cdigo Penal [An Act to Amend
the Young Ofenders Act and the Criminal Code], S.C. 1995, c. 19, Arts. 8 y 27.
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nales ordinarios, sus procesos penales se regan por el sistema de justicia penal
ordinaria y sus datos personales no estaban protegidos por la LMI.
El 5 de diciembre de 1995 se sancion una Ley sobre Armas de Fuego y
otras Armas, la cual introdujo ms supuestos bajo los cuales los datos perso-
nales de jvenes en conflicto con la ley penal podan comunicarse a terceras
personas.33
33. Una Ley sobre Armas de Fuego y otras Armas [An Act respecting Firearms and other Weap-
ons], S.C. 1995, c. 39, s. 184.
34. LSJPA, Arts. 3 (1) (b) (III) y 132, respectivamente.
35. Ibd., Art. 110 (2).
36. Ibd., Arts. 75 (1) y 75 (3).
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Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debi-
das garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de
carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus
derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico po-
drn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por considera-
ciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad
democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las par-
tes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters
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8. Proteccin de la intimidad.
8.1 Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamacin
perjudiquen a los menores, se respetar en todas las etapas el derecho
de los menores a la intimidad.
8.2 En principio, no se publicar ninguna informacin que pueda dar
lugar a la individualizacin de un menor delincuente.43
41. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 19 de diciembre de 1966 (en vigencia desde
el 23 de marzo de 1976, accedido por Canad el 19 de mayo de 1976), Art. 14(1) [de aqu en adelante
PIDCP] [el destacado nos pertenece].
42. Human Rights Committee, General Comment N 17: Rights of the Child (Art. 24): 07/04/89, prr. 2,
[en lnea] <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm> [consulta: 19 de marzo de 2009].
43. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracin de la justicia de menores, AG
Res. 40/33, UNGAOR, 1985, Art. 8 [de aqu en adelante Reglas de Beijing].
44. Ibd., comentario al artculo 8.
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Como aclara Van Bueren, [l]a obligacin de los Estados parte regulada en
el artculo 40 se aplica a todos los nios hasta la mayora de edad, sin importar
si la ley penal nacional los considera como adultos a los efectos del proceso
penal.46 Tal comentario es relevante para el presente anlisis: se puede decir
45. CIDN, Art. 40 (2) (b) (VII) [el destacado nos pertenece].
46. Van Bueren, G., he International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Martinus Nijhof
Publishers, 1995, p. 172 [la traduccin nos pertenece].
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47. Ley Constitucional de 1867 [Constitution Act, 1867] (U.K.), 30 & 31 Vict., c. 3, s. 91.27, reim-
presa en R.S.C. 1985, App. II, N 5 [la traduccin nos pertenece]. En base a tal aclaracin, el anlisis del
artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados no es necesario. Artculo 27: Una
parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justiicacin del incumplimiento
de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio a lo dispuesto en el artculo 46 Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados, 23 de mayo de 1969, UNTS vol. 1155, p. 331 (en vigencia desde
el 27 de enero de 1980, accesin por Canad el 14 de octubre de 1970) [de aqu en adelante Convencin
de Viena].
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to con la ley penal viola obligaciones internacionales que Canad debe observar.
A tal in, se exploran la perspectiva nacional o canadiense y la perspectiva
internacional, sta ltima regulada por la Convencin de Viena.48
Con respecto a la perspectiva domstica o canadiense, segn Freeman y
Van Ert
A los ines del presente artculo slo el ltimo pilar es de inters: el requisito
de incorporacin de las obligaciones internacionales al derecho canadiense a
travs de legislacin (ley o reglamentacin). El propsito de tal procedimien-
to es limitar lo que se conoce como el dicit democrtico en la negociacin
y ratiicacin de tratados internacionales. En el sistema jurdico canadiense, la
facultad de irmar y ratiicar un tratado internacional es un acto del ejecutivo
que se deriva de una prerrogativa real. El Parlamento, quien representa al poder
legislativo, no participa en este proceso. A in de paliar el dicit democrtico,
los tratados internacionales no se incorporan directamente en el sistema jurdi-
co canadiense y requieren una ley o reglamentacin del Parlamento a in de ser
operativos (sistema dualista).50
Parte de la doctrina considera que el derecho internacional puede imple-
mentarse en el sistema canadiense explcita o implcitamente. Segn Eid and
Hamboyan
48. Ibd.
49. Freeman, M. y Van Ert, G., International Human Rights Law, Toronto, Irwin Law, 2004, p. 148
[la traduccin nos pertenece].
50. Canad, Standing Senate Committee on Human Rights, Whos in charge here? Efective Im-
plementation of Canadas International Obligations with Respect to the Rights of Children (November
2005), p. 35, [en lnea] <http://www.parl.gc.ca/38/1/parlbus/commbus/senate/com-e/huma-e/rep-e/
rep19nov05-e.htm#PDF%20FORMAT> [consulta: 19 de marzo de 2009]; Eid, E., Interaction between
International and Domestic Human Rights Law: A Canadian Perspective, artculo presentado en Sino-
Canadian International Conference on the Ratiication and Implementation of Human Rights Covenants:
Beijing, China, octubre de 2001, pp. 2-3, [en lnea] <http://www.icclr.law.ubc.ca/Publications/Reports/E-
EIbd.PDF> [consulta: 19 de marzo de 2009].
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51. Eid, E. y Hamboyan, H., Implementation by Canada of Its International Human Rights Treaty
Obligations: Making Sense Out of the Nonsensical, en he Globalized Rule of Law. Relationships be-
tween International and Domestic Law, Toronto, Irwin Law, 2006, 449-465, p. 451 [la traduccin nos
pertenece].
52. Para una enumeracin ms detallada, ver de Mestral A., E. Fox-Decent, Implementation and
Reception: he Congeniality of Canadas Legal Order to International Law, en he Globalized Rule of
Law. Relationships between International and Domestic Law, Toronto, Irwin Law, 2006, 31-83, pp. 42-56.
53. YCJA, prembulo [la traduccin nos pertenece].
54. Eid, E. y Hamboyan, H., op. cit., p. 455.
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55. Baker v. Canada (Minister of Citizenship and Immigration), [1999] 2 S.C.R. 817, prrafos 71 y 75.
56. Ibd., prr. 80 [la traduccin nos pertenece].
57. Freeman, M. y Van Ert, G., op. cit., p. 165 [la traduccin nos pertenece].
58. Canadian Foundation for Children, Youth and the Law v. Canada (Attorney Genera), 2004 SCC
4, prr. 9 [la traduccin nos pertenece].
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59. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, op. cit., p. 4, ver tambin p. 43-44, 62-63
[la traduccin nos pertenece].
60. Ibd., p. 63. Ver tambin Eid, E., op. cit., p. 4-5 [la traduccin nos pertenece].
61. Freeman, M. y Van Ert, G., op. cit., p. 168 [la traduccin nos pertenece].
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68. Canada, Standing Senate Committee on Human Rights, op. cit., p. 84 [la traduccin nos
pertenece].
69. Reference re Bill C-7, op. cit., prrafos 192 y 324 (segunda pregunta).
70. Ibd., prr. 176 [la traduccin nos pertenece].
71. Reglas de Beijing, op. cit., regla 8.2.
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lo siguiente: (...) [q]ue se respetar plenamente su vida privada en todas las fases
del procedimiento.72 Por lo tanto, la decisin de la Corte de Apelaciones del
Quebec no puede usarse a in de airmar que el Proyecto de Ley C 7 observaba
los principios de la CIDN ya que la Corte confundi la letra de la CIDN con la
letra de las Reglas de Beijing. La Corte no analiz la regulacin de la CIDN al
decidir si el Proyecto de Ley C 7 observaba sus estndares.73
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VERNICA B. PIERO
Este comentario hace referencia a la Ley para modiicar la Ley sobre Menores
Infractores y el Cdigo Penal, sancionada el 22 de junio de 1995.77 De hecho, esta
reforma se present a la Cmara de los Comunes como el Proyecto de Ley C-37,
Una Ley para modiicar la Ley sobre Menores Infractores y el Cdigo Penal el
2 de junio de 1994, fecha en la cual tambin recibi su primera lectura.78 Como
se explic en el apartado 1.2, esta reforma increment las situaciones bajo las
cuales se poda comunicar a terceras partes los datos personales de jvenes en
conflicto con la ley penal. El informe canadiense se revis el 24 y el 26 de mayo
de 1995, y respecto a este tema el Comit no hizo mencin alguna en su comen-
tario sobre los temas a mejorar por Canad.79 El tema tampoco se trat en las
respuestas de Canad ni en las observaciones inales del Comit.80
El segundo informe del Gobierno canadiense sobre la CIDN se present el
26 de abril de 2001. Respecto a la regulacin de los datos personales de jvenes
en conflicto con la ley penal, el informe canadiense mencion que estaba pro-
hibido publicar informacin que pudiera identiicar a adolescentes como partes
de un proceso penal. El informe canadiense tambin aclar que tal principio
tena algunas excepciones, tales como: 1) adolescentes transferidos a tribunales
para adultos; 2) jvenes agresores que constituan un riesgo para terceras partes
y donde la publicacin de sus datos personales era necesaria para su detencin;
3) jvenes agresores que solicitaban que sus datos personales sean puestos a
disposicin de terceras partes y tal decisin no era contraria a su inters supe-
rior; 4) comunicacin de datos personales sobre jvenes agresores a determina-
dos individuos a in de prevenir un dao grave, si los adolescentes haban sido
77. Ley para modiicar la Ley sobre los Menores Infractores y el Cdigo Penal [An Act to Amend
the Young Ofenders Act and the Criminal Code], S.C. 1995, c. 19, ss. 8 y 27.
78. Canada, Debates of the House of Commons, 1994-1996, 1994, p. 4733.
79. Committee on the Rights of the Child. Implementation of the Convention on the Rights of
the Child. List of issues to be taken up in connection with the consideration of the initial report of
Canada (30 January to 3 February 1995), [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/
CRC.C.9.WP.1.En?Opendocument> [consulta: 19 de marzo de 2009].
80. Canad Reply to List of Issues: Canada. 03/05/95. Response of Canada to the List of Issues
to be Taken up in Connection with the Consideration of the Initial Report of Canada (April 1995), [en
lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/c9b9af573b1c2d45c1256372004b647d?Opendocu
ment> [consulta: 19 de marzo de 2009]; Canad Reply to List of Issues (British Columbia, Yukon Terri-
tory, Quebec, New Brunswick, Nova Scotia and Newfoundland): Canada. 22/05/95 (May 1995), [en lnea]
<http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/3d6923d89327f5b0c1256363004a5e54?Opendocument>
[consulta: 19 de marzo de 2009]; Committee on the Rights of the Child. Concluding observations of the
Committee on the Rights of the Child: Canada. 20/06/95. CRC/C/15/Add.37.(Concluding Observations/
Comments) (June 1995), [en lnea]: <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.37.
En?OpenDocument>[consulta: 19 de marzo de 2009].
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NO PUEDEN QUITRMELO CMO HA IMPLEMENTADO CANAD EL ARTCULO ...
[e]l Comit del Senado recomienda que se reforme la Ley sobre los
Menores Infractores a in que el juez penal juvenil tenga discrecin
para permitir la publicacin general del nombre de jvenes agresores
en situaciones en las cuales la poblacin general se halle en serio ries-
go de dao y donde, debido a razones de seguridad, el inters pblico
requiere que tal publicacin se lleve a cabo.
De acuerdo a la legislacin actual [LMI], como se mencion previamente,
se puede publicar el nombre de jvenes agresores que han sido transfe-
ridos al sistema de adultos. El gobierno federal propone que en los casos
en los que jvenes agresores sean encontrados culpables de un delito y
reciban una pena para adultos, sus nombres puedan publicarse.
El gobierno federal tambin propone que se permita la publicacin de
los nombres de los jvenes agresores en ciertas circunstancias espe-
ciales en las cuales los jvenes hayan recibido una pena para jvenes.
Por ejemplo, se permitira la publicacin de los datos personales de
jvenes agresores que tengan catorce aos o ms, y que hayan sido
encontrados penalmente responsables de uno de los cinco delitos
designados (homicidio, tentativa de homicidio, homicidio culposo,
agresin sexual grave, o cualquier otro delito que forme parte de una
serie de delitos violentos graves) mismo si el o la joven no recibe una
pena para adultos. Sin embargo, el juez tendra discrecin para decidir
que el nombre no pueda publicarse.82
81. Canad. Canadas Second Report on the Convention on the Rights of the Child. General Measures
of implementation (April 26, 2001), prr. 480 [en lnea] <http://www.pch.gc.ca/pgm/pdp-hrp/docs/crc-
eng.cfm> [consulta: 19 de marzo de 2009].
82. Ibd., prr. 481- 483 [la traduccin nos pertenece].
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leyes [Bill C-68, An Act in respect of criminal justice for young persons and to
amend and repeal other acts] el 11 de marzo de 1999, fue desechado cuando el
Parlamento prorrog sus sesiones.83 Este proyecto fue reintroducido en la sesin
siguiente como el Proyecto de Ley Bill C-3, Una ley sobre la justicia penal para
adolescentes y para modiicar y derogar otra leyes [Bill C-3, An act in respect
of criminal justice for young persons and to amend and repeal other acts]; sin
embargo, tambin fue desechado cuando el Parlamento prorrog sus sesiones.84
El 5 de febrero de 2001 se present a la Cmara de los Comunes con un texto
similar a los dos proyectos anteriores el Proyecto de Ley C-7, Una ley sobre la
justicia penal para adolescentes y para modiicar y derogar otras leyes [Bill C-7,
An Act in respect of criminal justice for young persons and to amend and repeal
other acts].85 Este proyecto fue sancionado el 19 de febrero de 2002 como Una
ley sobre la justicia penal para adolescentes y para modiicar y derogar otras
Leyes [LSJPA] [An Act in respect of criminal justice for young persons and to
amend and repeal other Acts [YCJA], y entr en vigencia el 1 de abril de 2003.
El Comit no solicit ms informacin sobre la proteccin de datos perso-
nales de jvenes en conflicto con la ley penal respecto al informe canadiense en
su Lista de Temas.86 Sin embargo, mismo sin ser requerido, Canad mencion
que [l]a publicacin del nombre de adolescentes est prohibida, excepto en el
caso de los delitos violentos ms graves.87 Un tema importante a destacar es
que, cuando el Comit solicit a Canad indicar los asuntos que afectan a los
nios que el Estado parte considera prioridades que requieren su ms urgente
atencin respecto a la implementacin de la Convencin, la excepcin antes
mencionada no se enumer.88
El 27 de octubre de 2003 el Comit hizo pblicas sus observaciones respec-
to al informe canadiense. Respecto al tema, en Comit expres su preocupacin
en que se permita el acceso pblico a los expedientes de los menores y que
83. Canad, Debates of the House of Commons, 1997-1999 (11 de marzo de 1999), p. 12714.
84. Canad, Debates of the House of Commons, 1999-2000 (14 de octubre de 1999), p. 109.
85. Canad, Debates of the House of Commons, 2001-2002 (5 de febrero de 2001), p. 227.
86. Committee on the Rights of the Child. List of points: Canad. 03/07/2003. CRC/C/Q/CAN/2.
(List of Issues) (10-13 de junio de 2003), [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.
Q.CAN.2.En?OpenDocument>[consulta: 19 de marzo de 2009].
87. Canad. Responses of Canada to the United Nations Committee on the Rights of the Child. Imple-
mentation of the Convention on the Rights of the Child. Part I. B. General Measures of Implementation
(10 de septiembre de 2003), p. 144, [en lnea] <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/past.htm#34>
[consulta: 19 de marzo de 2009].
88. Ibd., p. 191 [la traduccin nos pertenece].
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Panel 5
La explotacin infantil
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
Resumen
Este artculo aborda la ideologa actual acerca del rol de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) respecto a la implementacin de los estndares laborales universales y b-
sicos, ms especicamente: la eliminacin del trabajo infantil, y las sugerencias que indican
que, a travs de acuerdos comerciales internacionales, el estatuto social podra ser un arma
ms efectiva para promover aquellos estndares. La metodologa usada es una revisin litera-
ria, enriquecida por un anlisis de cuantiosa informacin relacionada al caso de Brasil.
Mi propsito es estudiar la mano de obra brasilea, a in de entender cmo los estn-
dares internacionales bsicos del trabajo, en particular la prohibicin del trabajo infantil, son
incorporados dentro de la legislacin local, y determinar cmo estn siendo implementados.
Finalmente, concluyo que el nfasis en las circunstancias internacionales del desarrollo
econmico de un pas es ms relevante en la situacin brasilea que los factores externos,
tales como el comercio internacional, ya que ciertos agentes cruciales en el entendimiento del
desarrollo de Brasil son internos. En ltimo trmino, sostengo que es ms peligroso expandir
el alcance de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) que incrementar el poder de
la OIT, puesto que esta ltima considera el desarrollo econmico y los estndares laborales
desde una perspectiva interna y local, mientras que la OMC evala globalmente el desarrollo
econmico, enfatizando en estadsticas que a menudo muestran errores.
* Ttulo original: Labour Standards and the Role of the International Labour Organization in
Promoting the Elimination of Child Labour. A Brazilian Perspective. Traduccin al espaol realizada por
Joana F. Cartageno, estudiante de la carrera de Abogaca, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos
Aires.
**Escuela de Relaciones Industriales, Centro Universitario de Investigacin sobre la mundializa-
cin y el trabajo. Universidad de Montreal.
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El debate sobre los estndares internacionales del trabajo nos remite a los
comienzos del siglo XIX. En el ao 1833, la comprensin de que las recin esta-
blecidas regulaciones del mercado de trabajo interno podan ser afectadas por
una competencia en el mercado mundial impuls a un miembro del Parlamento
Britnico, Charles Frederick Hindley, a sugerir un tratado internacional acerca
de la jornada laboral.2 Un segundo pionero del concepto de aquellos estndares
sociales internacionales fue Daniel Legrand dueo de una fbrica en Alsacia
quien entre 1838 y 1855 sugiri leyes laborales internacionales en varios memo-
randos a los gobiernos europeos.3 En la segunda mitad del siglo XIX, la reforma
de las leyes laborales y la idea de una regulacin internacional fueron discutidas
en numerosas conferencias. En 1897, las conferencias concentradas en los estn-
dares sociales internacionales y la legislacin del trabajo fueron sostenidas en
Zurich y Bruselas, que conducen a la fundacin de la Asociacin Internacional
de Legislacin del Trabajo y el establecimiento de la Oicina Internacional del
Trabajo en Basilea, 1901. En 1905 se adoptaron dos convenios, en una conferen-
cia de la Asociacin en Berna: la prohibicin del trabajo nocturno para las mu-
jeres, y la prohibicin de uso del fsforo blanco en la industria, particularmente,
en la manufactura de cerillas, as como no comercializarlos.4
En los aos siguientes a estos convenios, que fueron ratiicados por toda
Europa, fueron negociados un nmero de acuerdos bilaterales sobre condicio-
nes de trabajo (por ejemplo, un acuerdo entre Francia e Italia sobre armoniza-
cin de las condiciones laborales en 1904), hasta que la Primera Guerra Mundial
detuvo este crecimiento.5 En 1919, bajo la influencia de la guerra y las subse-
cuentes revoluciones, los negociadores del tratado de paz de Versalles acordaron
1. Esta seccin del artculo es una versin actualizada de uno de los captulos de mi tesis para el
Mster, que fue presentada como requerimiento para mi ttulo en la Universidad de California en Berke-
ley, 2004. Tambin quisiera aprovechar esta oportunidad para agradecer la revisin y comentario de Tara
Collins y Jos Roberto Franco Xavier.
2. Vase Hernndez-Pulido, R. y Caron T., Protection of Children and Young Persons, en Fun-
damental Rights at Work and International Labour Standard, Oicina Internacional del Trabajo, Ginebra,
2003, pp. 89-128.
3. Vase Greven, T., Clash of Globalizations? he Politics of International Labor Rights in the United
States, Frankfurt, Peter Lang, 2003.
4. Vase Charnovitz, S., he Influence of International Labour Standards on the World Trading
System: A Historical Overview, en International Labour Review, septiembre-octubre, 1987.
5. Ibd.
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deberan serle conferidos mayores poderes coactivos para hacer cumplir sus re-
comendaciones. Otros13 creen que otorgar a la OIT tales poderes no es una aspi-
racin prctica; un acercamiento ms fehaciente, sostienen, sera aprovechar los
mecanismos de refuerzos que la OIT ya posee, y cambiar o adherir a su misin
declaraciones que logren que los estndares laborales se vuelvan una parte ms
trascendente en sus objetivos.
En lo que se reiere a la relevancia de estos asuntos, la bsqueda de estable-
cer estndares laborales internacionales ha estado ganando aliados por todo el
mundo. Desde el fracaso de la Conferencia Ministerial de la OMC de 1999 en
Seattle, el descontento de ciertos grupos, con el actual estado de globalizacin,
estaba claramente demostrado.
Los protestantes triunfaron y llamaron la atencin hacia sus inquietudes
sobre asuntos de derechos humanos y ambientales. Este colapso sirvi como
dramtica evidencia de que la cooperacin internacional y la globalizacin no
podan continuar con el foco puesto slo en el comercio. Por eso, junto con los
movimientos contra-hegemnicos, hay muchos intelectuales dentro de la comu-
nidad internacional que han unido fuerzas para crear un mecanismo internacio-
nal que los refuerce.
El reto de los trabajadores es en gran medida tambin el reto de los intelec-
tuales. Como seala Silver:
13. Como defensa a la OMC como foro apropiado para la implementacin de los estndares de tra-
bajo en lugar de la OIT, vase Guzman, A. T, Global Governance and the WTO, en UC Berkeley School
of Law, Public Law and Legal heory, Research Paper, N 89, 2002.
14. Silver, B., Forces of Labor: Workers Movement and Globalization since 1870, Cambridge, Cam-
bridge University Press, 2003, p. 179.
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pases que no cumplan con estos estndares. Otros estndares laborales inter-
nacionales tales como los Convenios de la OIT y muchos actos de las Naciones
Unidas tambin tienen carcter obligatorio, ms no castigos que sean impuestos
en caso de inobservancia. De todas formas, los Convenios de la OIT constituyen
el conjunto ms comprensivo de estndares laborales internacionales.18
Los mecanismos multilaterales, como las directivas de la OIT, encausan el
acatamiento de los estndares laborales. La OIT, que posee 174 naciones como
miembros, es el foro multilateral ms consagrado que trata las leyes laborales. En
1977, la OIT cre un cdigo internacional del trabajo que lista procedimientos
para la revisin de los estndares laborales y promueve la participacin y con-
senso de las agrupaciones de los derechos laborales, empleadores y gobiernos
locales.19 Bajo la lnea directiva de la OIT, sin embargo, cuando un empleador
de un pas miembro es encontrado culpable de violar los estndares laborales,
ninguna pena (tal como arresto, multas, penalizaciones o medidas comerciales
punitivas) se suscita contra el empleador o nacin transgresora.20
Consecuentemente, las limitaciones a las directivas de las OIT y otros ins-
trumentos multilaterales son la carencia de poder para castigar las violaciones
a los derechos laborales y su incapacidad para reforzar el acatamiento de los
estndares laborales. En cambio, la OIT comnmente apela a la fuerza moral
y publicidad bochornosa para persuadir a los violadores de los derechos labo-
rales de cambiar su conducta. No obstante, la principal ventaja de la OIT es su
estructura tripartita, bajo la cual todo gobierno, empleador y trabajador delega
activamente participacin a la hora de ijar estndares y presentar informacin,
en consecuencia, permite una bsqueda de soluciones ms exacta y compleja.
La OIT es el organismo competente para ajustar y tratar con los estndares
laborales internacionales, y para promover los derechos fundamentales del tra-
bajo como fueron reconocidos en su Declaracin de Principios Fundamentales
y Derechos del Trabajo en 1998.21 Las directivas, como instrumentos no obliga-
torios, tienen el rol de promover la observancia de estos estndares y principios
entre empresas multinacionales. Las disposiciones del captulo de las directivas
hacen eco de las de la Declaracin de 1998, as como tambin la Declaracin
18. En Trade, Employment and Labour Standards: A Study of Core Workers Rights and International
Trade, OCDE, 1996, p. 25.
19. Ibd.
20. Vase Mehmer, Mendes, Sinding, Towards a Fair Global Labour Market, Londres, Routledge
Estudios en Economa Moderna, 1999, principalmente el captulo 3, Regulating the Global Labour Mar-
ket: he Efectiveness of the ILO and the WFO.
21. Ehrenberg, D. S., op. cit.
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22. Para una descripcin completa acerca de la declaracin tripartita de la OIT, vase Bguin, B.
ILO and the Tripartite System, New York, Carnegie Endowment for International Peace, 1959.
23. Esta informacin fue extrada del sitio web de la OCDE, ms especicamente su revisin de las lneas
directivas de 2000, [en lnea] <http://www.oecd.org/dataoecd/38/9/2071909.pdf > [consulta: junio de 2007].
24. Vase Compa, L. Exceptions and Conditions: he Multilateral Agreement on Investment and
International Labor Rights: A Failed Connection, en 31 Cornell International Law Journal, 1998, 31, p. 683.
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Por lo tanto, durante todos estos aos, es posible destacar que los Conve-
nios fundamentales de la OIT para la proteccin de los nios y jvenes fueron el
Convenio sobre la edad mnima (1973, N 138) y la Convenio sobre las Peores
25. Para todos los convenios de la OIT, vase la base de datos de la ILOLEX, disponible en varios
idiomas [en lnea] <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>, [consulta: abril de 2007].
26. Ibd.
27. Vase tambin el sitio web de la Human Rights Education Associates para un breve e interesante
resumen de todos los convenios internacionales que se reirieron al tema de la esclavitud y el trabajo for-
zoso: [en lnea]<http://www.hrea.org/learn/guides/slavery.html> [consulta: mayo de 2007].
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28. Cuando, por ejemplo, un par de zapatos de tenis fabricado en China, por nios que ganan U$S1
por da, que al mismo tiempo se vende en los Estados unidos por U$S150, la ecuacin de productividad
favorece la ganancia por sobre el trabajo, y concentra ingresos y riquezas en zonas de fuerte acumulacin
de capital, empobreciendo a los trabajadores vulnerables. En este sentido, la globalizacin econmica
instiga la globalizacin de la desigualdad
29. Supra, nota 15, p. 27.
30. Ibd.
31. Idd., p. 73.
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Brasil ha sido criticado por usar nios para el trabajo. Los brasileos, es-
pecialmente en reas rurales, empiezan a trabajar a muy temprana edad. No
es extrao encontrar nios o nias de cinco y seis aos ayudando en el grupo
familiar. En el 2002 de acuerdo con una encuesta realizada por la PNAD36 sobre
grupos familiares, un amplio grupo de cerca de 4.5 millones de chicos de cinco
a quince aos, representaba el 5,2% de la fuerza laboral del pas (78 millones de
personas). Fuera de esos 4.5 millones que trabajan, el 47% eran adolescentes
entre catorce y quince aos; un 44% pertenecan al grupo de diez a trece aos; y
el 9% los nios entre cinco y nueve aos.37
La mayora de los nios trabajadores pertenecen a familias pobres. Una
pregunta importante es porqu esos nios trabajan. Primero, porque sus padres
son impacientes (usan el futuro ms rpidamente que otros padres). Segundo,
34. Vase el peril de pas que la OIT posee de Brasil disponible, [en lnea]<http://www.ilo.org/dyn/
natlex/country_proiles.basic?p_lang=en&p_country=BRA> [consulta: marzo de 2007] el cual contiene
todos los convenios y recomendaciones que Brasil ha ratiicado.
35. Vase la base de datos de la NATLEX, disponible en el sitio web de la OIT para todas las leyes
brasileas importantes, [en lnea] <http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.details?p_lang=en&
p_country=BRA&p_classiication=01.01&p_origin=COUNTRY&p_sortby=SORTBY_CO UNTRY>
[consulta: abril de 2007].
36. Siglas para Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios, se reiere a una encuesta sobre
grupos familiares, que puede encontrarse en el sitio web del Instituto Brasileo de Geografa y Estadstica
(IBGE, Instituto Brasileiro de Geograia e Estatstica), [en lnea]<http://www.ibge.gov.br/home/estatisti-
ca/populacao/trabalhoerendimento/pnad2002/default.shtm> [consulta: marzo de 2007].
37. Ibd.
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
porque la retribucin por la educacin para nios pobres es menor que para los
nios en general.38 Los padres pobres necesitan el trabajo de sus hijos desde muy
temprano. Adems, muchos de ellos obtienen muy pocas ganancias al mandar
a sus hijos a escuelas distantes que no poseen el equipo necesario. En lugar de
esperar por la futura e incierta educacin, preieren usar su trabajo inmediata-
mente.
Otra pregunta relevante es dnde trabajan esos nios. En Brasil, los chicos
entre diez y trece aos trabajan en actividades familiares o de agricultura no
pagas.39 Su trabajo es crucial para ayudar a los adultos a producir en los campos
o para liberar su tiempo cuando los nios se ocupan de la casa y hermanos pe-
queos. Los mayores: catorce y quince aos predominantemente trabajan en el
sector de servicio, muchos de ellos como sirvientes en casa de familia o nieros
en reas urbanas.40
Pero la cuestin clave inherente a toda esta informacin es a cuntos de los
4.5 millones de nios trabajadores se los priva de ir a la escuela. Entre los nios
y nias trabajadores de diez a trece aos, el 90,5% asiste. Entre catorce y quince
aos, el 76,1%.41
En otras palabras, trabajar no es un obstculo para la mayora de los nios
y adolescentes trabajadores brasileos. Brasil es conocido por tener una gran
poblacin de trabajadores-estudiantes o estudiantes-trabajadores. Las secun-
darias y universidades nocturnas son muy populares en las ciudades grandes y
medianas.
Por lo tanto, el trabajo infantil en Brasil merece algunas caliicaciones:
38. Vase, Brown, K. A.; Deardof, V. y Stern, R. M., he Determinants of Child Labor: heory
and Evidence, Internation Seminar in International Economies, School of Public Policy en University of
Michigan Discution Paper N 486, septiembre de 2002.
39. Vase Schwartzman, S. y Schwartzman, F., O Trabalho Infantil no Brasil, Verso 2, Junho de 2004,
[en lnea] <http://www.schwartzman.org.br/simon/pdf/trab_inf2004. pdf> [consulta: marzo de 2007].
40. Supra, nota 33, p. 14.
41. Ibd.
42. Supra, nota 33.
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Gran parte del avance en la eliminacin del trabajo infantil ha sido hecho
en el perodo de 1998-2000. Una tabulacin especial del PNAD43 de 2004 mostr
que:
43. Vase el censo nacional de grupos familiares (PNAD, 2004), [en lnea] <http://www.ibge.gov.br/
home/estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2004/default.shtm>.
44. Vanse todas las tablas e informacin ms detallada en el sitio web del Ministerio de Educacin
Brasileo, [en lnea] <http://portal.mec.gov.br/secad/index.php?option=content&task=view&id=6232&
FlagNoticias=1&Itemid=6381>.
45. Vase Pastore, J., A Clusula Social e o Comrcio Internacional, Braslia, Confederao Nacional
da Indstria, 1997.
46. Vase Maskus, K. E., Should Core Labor Standards be Imposed through International Trade
Policy?, 20 he World Economy 6, 1997, [en lnea] <http://www.worldbank.org/research/trade/wp1817.
html>.
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
para abrir nuevas puertas para los nios, reintegrndolos al colegio, donde per-
tenecen. El programa de Bolsa Escola (Becas escuela) entrega dinero y dona-
ciones en especie a las familias, a in de reemplazar los ingresos aportados por
los nios.47
El Gobierno Federal lanz un programa en 1996 para diseminar la expe-
riencia de Bolsa Escola a nivel nacional. Inicialmente, el programa apunt a be-
neiciar a 60.000 nios, enfocndose en 1997 en los grupos ms vulnerables, es
decir, las personas trabajan en quemadoras de carbn (en el Estado de Mato
Grosso do Sul), en plantaciones de caa de azcar (en el Estado de Pernambuco
y Ro de Janeiro) y en plantaciones de sisal (en el Estado de Baha). Las familias
reciban alrededor de R$25 y R$50 (US$10 y $20, segn la cotizacin de abril de
2005) por nio que concurriera a la escuela.
Sin embargo, los programas deberan cubrir alrededor de 800.000 nios
vulnerables que fueron identiicados en 1998; la meta alcanzada ese ao fue slo
de 130.000 nios con un total de R$ 80 millones (cerca de US$ 32 millones, se-
gn la cotizacin de abril de 2005).48
Ms recientemente, la Ley Federal N 10.219 (11 de abril de 2001) ha ex-
tendido el programa Bolsa Escola a todas las reas del pas. Por ines de 2003,
Bolsa Escola haba sido implementada en casi todas las 2.561 municipalidades de
Brasil, y suministra cerca de US$500 millones en total de salarios, pagados a ms
de 8.6 millones de nios de 5.06 millones de familias. En octubre de 2003, Bolsa
Escola se uni con otros tres programas de transferencia para formar el progra-
ma Bolsa Familia, el cual est siendo mejorado y expandido para, inalmente,
alcanzar las 11.2 millones de familias beneiciadas (44 millones de personas).
Tanto el programa Bolsa Escola antes de la reforma, como el actual Bolsa
Familia, pertenecen a un tipo de programa llamado Tranferencias condiciona-
les de efectivo que proveen transferencias de efectivo a las familias beneiciarias
si cumplen condiciones determinadas, generalmente asociadas a la asistencia
escolar y la utilizacin del cuidado de la salud. El programa suministra un sala-
rio mensual de R$1500 por nio (US$6,00 segn la cotizacin de abril de 2004)
a familias pobres, hasta un mximo de R$4500 por familia (US$18,00 segn la
cotizacin de abril de 2004).
El programa Bolsa Escola es altamente descentralizado. El gobierno local
(prefeituras) tiene una estrecha responsabilidad en la implementacin y vigi-
47. Bolsa-Escola, Um Programa de Educao Mxima, Secretaria da Educao, 1998, [en lnea]
<pradime.mec.gov.br/documentos/documentosnovos/Texto_volume_2.pdf>, [consulta: mayo de 2007].
48. Trabalho Infantil: Anlise do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil no Perodo de 1996-
97, Previdncia Social. So Paulo, Instituto de Estudos Especiais, Pontifcia Universidade Catlica, 1999.
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JULIA GITAHY DA PAIXO
lancia de las fuentes. Ellos reciben fondos especicos para mejorar la calidad de
las escuelas y maestros. El desembolso de estos fondos est condicionado por los
resultados alcanzados.
Los resultados del programa Bolsa Escola son muy prometedores. En 1997,
el programa asista a cerca de 45.000 nios pobres y 23.000 familias. La concu-
rrencia a las escuelas dentro de las familias beneiciadas fue ms alta del 90%.
Para los nios pobres sin ingreso de contribuciones para sus familias, el por-
centaje de desertores fue del 11% mientras que de los estudiantes que reciban
tal ayuda, slo desert 0,4%. El porcentaje de fracasos en ambos grupos era,
respectivamente, del 18% y 8% (Secretaria da Educao, 1998).49
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LOS ESTNDARES DEL TRABAJO Y EL ROL DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL...
Por lo tanto, creo que la estructura de la OIT acepta las particularidades de cada
pas, y tambin los intereses del movimiento obrero.
Los estndares laborales internacionales, edad mnima constitucional, le-
yes nacionales y una explcita prohibicin del trabajo infantil, son necesarios
puntos de referencia para cualquier sociedad. Pero que la efectividad de im-
poner los estndares laborales a travs de un comercio internacional, tenga el
objetivo de mejorar las condiciones de los trabajadores en pases pobres, es algo
bastante dudoso. Su efectividad en trocar el trabajo infantil por estudio es igual-
mente debatible.
En el caso de Brasil, sacar a los nios del trabajo y llevarlos a la escuela pre-
senta alentadores resultados cuando las causas de problemas son negociadas en
forma directa, y mejora el ingreso de las familias y la calidad de las escuelas.
Para la situacin brasilea de trabajo infantil, el muy criticado enfoque
suave de la OIT se adapta mejor para lidiar con el trabajo infantil en Brasil, ya
que toma en consideracin el desarrollo econmico y los estndares laborales
desde perspectivas locales e internas. La OMC evala el desarrollo globalmente,
enfatizando en estadsticas que con frecuencia muestran errores.
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
Richard Poulin**
Resumen
El Protocolo facultativo a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio so-
bre la venta, la prostitucin y la pornografa infantil, adoptado en 2000, llama a los Estados, tal
como lo hizo la misma Convencin en 1989, a impedir y prohibir la venta, la prostitucin y la
pornografa infantil. La misma propone la ampliacin de las medidas destinadas a garantizar
la proteccin del nio contra la prostitucin y la pornografa. La concientizacin a nivel inter-
nacional de la intensiicacin y masiicacin de la prosptitucin infantil, de la trata infantil con
ines de prostitucin (ligada, entre otras cosas, al turismo sexual), y la creciente utilizacin de
nios en la pornografa, ha suscitado la proliferacin de campaas internacionales contra la ex-
plotacin sexual de nios con ines comerciales. Estas campaas, inspiradas en la Convencin
Internacional sobre los derechos del nio, tienen a menudo el efecto de restringir el problema a
la edad del consentimiento, variable de un Estado a otro (12 a 18 aos en Europa).
Una vez abordada la situacin canadiense y mundial de la prostitucin infantil y la trata
de nios y nias con ines de explotacin sexual, este artculo se abocar a la Convencin y su
protocolo facultativo con el propsito de evaluar sus virtudes, sus lmites y su utilidad.
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RICHARD POULIN
1. Castanha, N., Hacia la deinicin de una norma modelo sobre abuso y explotacin sexual de ni-
os, nias y adolescentes en las Amricas, Documento de trabajo interno del Instituto Interamericano del
Nio, Montevideo, 2001.
2. N. de T.: Bukkake es un gnero pornogrico y una prctica de sexo en grupo, en el cual una serie
de hombres toman turnos para eyacular sobre una persona, ya sea hombre o mujer. La prctica tiene
fuertes connotaciones de humillacin sexual. Por lo general, al inalizar la persona sobre quien se eyacul
se traga el semen, vaciado previamente en un vaso u otro elemento similar.
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
A los diez aos eres una joven adulta, a la edad de veinte una vieja mujer
y a los treinta aos ests muerta, reza un proverbio que circula entre las nias
y jvenes mujeres prostituidas de Patpong, la principal calle caliente de Ban-
gkok.5 Cuanto ms se desarrolla la industria de la prostitucin, tanto ms jve-
nes son las personas prostituidas, sean o no sean ellas vctimas de trata; es decir,
reclutadas en el extranjero o en el mbito local. Desde los aos 1980-1990, se
asiste a un rejuvenecimiento de los prostituidos, constata Max Chaleil.6 Al mis-
mo tiempo, la Organizacin Internacional para las Migraciones (OIM) airma
que las vctimas son ms jvenes que antao y los nios y nias estn cada vez
ms presente en el proceso.7
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RICHARD POULIN
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
10. Johnson, J. J., Teen Prostitution, Danburry, Franklin Watts, 1992, p. 87. Ver tambin el estudio
Dufour, R., Je vous salue Le point zro de la prostitution, Sainte-Foy, Multimondes, 2005, que pone en
evidencia el rol de un medio familiar y social donde existe la banalizacin de la prostitucin para explicar
la entrada en la prostitucin. Este caso concierne el 15% de las personas prostituidas entrevistadas en su
estudio de campo.
11. La mayora de las personas jvenes que se prostituyen comienzan haciendo pases ocasionales
para ganar rpidamente algunos dlares con que comprar alimentos, cigarrillos, drogas, o pagar una
habitacin. Un nmero de ellas comenzar a prostituirse regularmente. Una joven pasar de ocasional a
regular entre ocho y doce meses despus de su primera experiencia en la prostitucin. Lo mismo sucede
con los varones, de acuerdo a los testimonios recolectados. Ver, entre otros, Johnson, J. J., op. cit.
12. Brock, R. N. y Brooks histlethwaite, S., Casting Stones: Prostitution and Liberation in Asia and
the United States, Minneapolis, Augsburg Fortress Publishers, 1996.
13. Poulin, R., op. cit.
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RICHARD POULIN
ms son ante todo las nias quienes estn en la proa de las industrias del sexo,
aunque la prostitucin de varones no puede ni debe ser ignorada.
Los nios y nias son puestos en la va pblica, en los burdeles y en las
vitrinas. Pueden iniciarse en las producciones pornogricas, sean stas profe-
sionales o amateurs, y bailar en clubes. Pueden, igualmente, hacer las veces de
acompaantes.
Algunas prostitutas, aunque no todas, son fcilmente identiicables por la
manera en que van vestidas y maquilladas. Su actividad se desarrolla tanto en
moteles calamitosos como en hoteles cinco estrellas, en casas de masajes o calle-
juelas, en asientos de auto o a la intemperie.
Segn Unicef, en Lituania, entre el 20% y el 50% de quienes ejercen la pros-
titucin son menores de edad. Se han encontrado nios y nias de once aos en
burdeles, y otros de diez, once y doce aos de edad participando en producciones
pornogricas. En Mxico, el 90% de los nios y nias en situacin de calle son
vctimas tarde o temprano de la prostitucin. De acuerdo a Unicef, veinticinco
mil nios y nias ejercen la prostitucin en ese pas, sobre todo en los centros
tursticos (Cancn, Acapulco, Tijuana, Mxico DF). En Mozambique, el 84% de
las nias en situacin de calle son prostitutas, y en Somalia, el 90%.14 En Ucrania,
el 11% de los nios y nias prostituidos son chiquillas de doce a quince aos,
y el 20% tiene entre diecisis o diecisiete aos. La OIM estima que quinientas
mil mujeres, nios, y nias de ese pas han sido vctimas de trata hacia Europa
occidental entre 1991 y 1998.15 En Marruecos, nios y nias de entre nueve y
quince aos se prostituyen por 50 o 60 dirhams, es decir, por menos de cinco
euros. All, la prostitucin ha conocido un rpido auge: se estima en 200.000
el nmero de locales que ejercen la prostitucin. El nmero de nios y nias
involucrados en la prostitucin en Sudfrica, un importante centro econmico
regional, se ubica entre 28.000 y 38.000, de lo cuales la mitad tiene entre diez y
catorce aos, y la otra mitad entre quince y dieciocho aos.16 En Kenia, entre
10.000 y 30.000 nios y nias ejercen la prostitucin. Por las calles de Nairobi,
nias de siete, ocho, o nueve aos ofrecen sus servicios sexuales a cambio de
algunos dlares. Segn Unicef, 25.000 infantes, de los cuales el 63% son nias,
14. Hodan, F., Enfants dans le commerce du sexe. tats des lieux, tat durgence, Pars, LHarmattan,
2005, p. 43 y 47.
15. Hugues, D. M., he Natasha Trade: he Transnational Shadow Market of Traicking in Wom-
en, en Journal of International Affair, 2000, 3 (2), pp. 625-651.
16. Songololo, M., he Traicking of Children for Purposes of Sexual Exploitation: South Africa,
Molo Songololo, Cape Town, 2000, p. 44.
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LA PROSTITUCIN INFANTIL, LA NOCIN DE CONSENTIMIENTO Y LA ...
17. Ver, entre otros, Monestier, M., Les enfants esclaves, Pars, Le Cherche-Midi diteur, 1998.
18. Murthy, R. K. y Sankaran, L., Denial and Distress. Gender, Poverty and Human Rights in Asia,
London, Zed Books, 2003, p. 106.
19. Surana, P., Effect of Globalisation on Human Traicking and Forced Prostitutionin India, Mn-
ster, Institut fr Politikwissenschat, Universitt Mnster, 2003, [en lnea]<http:e-education.unimuenster.
de/enquete/papers/pax americana/weltto 114_ell004.pdf>, [consulta: 3 de abril de 2003].
20. Poulin, R., op. cit.
21. Ibid.
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RICHARD POULIN
Los nios y nias se encuentran junto a las mujeres entre los grandes per-
dedores de la globalizacin neoliberal y el crecimiento correlativo de las indus-
trias del sexo a escala planetaria. La demanda creciente de nias y nios en las
industrias sexuales es una de las razones de la trata de seres humanos. De hecho,
la feminizacin de las migraciones internacionales rasgo de la globalizacin
actual se debe en parte al crecimiento de estas industrias. De igual manera, la
globalizacin neoliberal se traduce en la feminizacin de la pobreza: de 1,3 miles
de millones de personas viviendo en a pobreza absoluta, el 70% son las mujeres
y sus nios y nias.
El Tercer Congreso Mundial contra la Explotacin Sexual de Nios y Ni-
as, que tuvo lugar en julio de 2005 en Ljubljana, Eslovenia, estima en ms de
un milln el nmero de menores que se inicia, cada ao, en la prostitucin. No
obstante las numerosas campaas internacionales y leyes ms severas, el nme-
ro de turistas sexuales que violan nios y nias est en alza.
Pocas formas de sometimiento son tan destructivas y degradantes como
aquellas empleadas por las industrias del sexo. Los efectos en la salud psicolgi-
ca y fsica de las personas explotadas son signiicativos y devastadores. Las tasas
de mortalidad son elevadas las personas que ejercen la prostitucin en Canad
conocen una tasa de mortalidad 40 veces superior a la media nacional y el riesgo
de ser asesinadas es un 20% mayor.22 Los suicidios o tentativas de suicidio son
numerosos, ms que en cualquier otra categora social. Las automutilaciones, los
sntomas de un estado de estrs postraumtico, la disociacin emocional, las in-
fecciones de transmisin sexual, la adiccin al alcohol o a las drogas, entre otras,
son particularmente importantes. Asimismo, hay otras consecuencias que pasan
a menudo desapercibidas: mutilaciones genitales, agresiones sexuales, violencia
psquica de proxenetas y clientes, infecciones de todo tipo (especialmente cisti-
tis), desvalorizacin y baja autoestima, etc. Y, por sobre todas las cosas, infancias
perdidas y devastadas por el placer sexual ajeno.
22. Baldwin, M. A., Split at the Root. Prostitution and Feminist Discourses of LawReform, en Yale
Journal of Law and Feminism, 1992, 5 (1), pp. 47-120.
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23. Es particularmente el caso del reporte del Subcomit de examen de las leyes sobre recluta-
miento presentado en diciembre de 2006 en la Cmara de los comunes, en Ottawa. Se titula Le di du
changement: tude des lois pnales en matire de prostitution au Canada.
24. Lim, L. L., he Sex Sector. he Economic and Social Bases of Prostitution in Southeast Asia, Ge-
neva, ILO, 1998.
25. Esta posicin no fue sostenida por la Convencin contra el Crimen Trasnacional Organizado y
sus dos protocolos, uno de ellos sobre el trico de migrantes, el otro sobre la trata de personas. Las 140
organizaciones no gubernamentales, agrupadas bajo la gida de la Red Internacional de Derechos Huma-
nos, asociadas a la Coalition Against Traicking in Women, lograron convencer a los representantes de
los gobiernos de adoptar una deinicin de la trata de seres humanos que protege a todas las vctimas,
sea su trata forzada o no. El Caucus de Derechos Humanos, asociado a la Global Alliance Against Tra-
icking in Women, defenda el derecho de las mujeres a emigrar para el trabajo sexual y bregaba por
una deinicin de trata que excluyera la explotacin sexual o la prostitucin. Ver Poulin, R., 2004, op. cit.
As las cosas, los gobiernos reglamentistas explican que hay explotacin sexual nicamente si hay au-
sencia de consentimiento. Esta interpretacin les permite ratiicar la Convencin contra el Crimen Tras-
nacional Organizado y sus dos protocolos. En Canad, el reporte del Subcomit de examen de las leyes
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sobre reclutamiento (op. cit.) sostiene que el artculo 6 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra las mujeres de 1979, ratiicada por Canad en 1982, que demanda que
los Estados tomen todas las medidas pertinentes para suprimir el trico de mujeres y la explotacin de la
prostitucin de las mujeres, debe ser interpretado como una condena a la violencia ligada a la prostitu-
cin. Esta interpretacin favorable a la prostitucin no forzada, es decir, con violencia psquica y sexual,
contradice el sentido del Art. 6 que deriva directamente de la Convencin para la represin de la trata de
seres humanos y de la explotacin de la prostitucin ajena (1949), la convencin llamada abolicionista.
26. Brisson, M., Prostitue 12 ans!, en Journal de Montral, 16 de junio de 2005.
27. En Qubec, Au Qubec, M. Nengeh Mensah reclama el derecho de decir no, de decir s y de
decir yo cobro tanto, en Visibilit et droit de parole des travailleuses du sexe. Abolition ou traic dun
espace citoyen?, (2003) 22 Canadian Women Studies/Les cahiers de la femme, pp. 3-4.
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33. El gobierno minoritario conservador espera llevar esta edad a diecisis aos.
34. Ngalikpima, M. (dir.), Lesclavage sexuel: un di lEurope, Pars, ditions de Paris et Fondation
Scelles, 2005, pp. 179-180.
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RICHARD POULIN
41. Lo cual pone en evidencia el libro de Bjelica, J., Prostitution: lesclavage des illes de lEst, Arcueil
et Paris, Le Courrier des Balkans et Paris Mditerrane, 2005.
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42. De acuerdo al artculo 212 (4) del Cdigo Criminal, la compra de servicios sexuales de jve-
nes de menos de dieciocho aos es una infraccin criminal en Canad. Pena mnima, seis meses; pena
mxima, cinco aos. La explotacin de personas menores de dieciocho aos por proxenetas es igualmen-
te un acto criminal. Pena mnima, dos aos; pena mxima, catorce aos.
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Panel 6
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Mona Par **
Resumen
. Itroducci
* Ttulo original: La Convention relative aux droits de lenfant et la protection internationale des
droits des efants handicaps: succs et dis. Traduccin al espaol realizada por Walter Viegas, Traduc-
tor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Profesora Adjunta, Facultad de Derecho, Seccin de Derecho Civil, Universidad de Ottawa.
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MONA PAR
ellos reciben educacin formal y que la tasa de mortalidad de los nios disca-
pacitados de menos de cinco aos se acerca al 80% en algunos pases.1 Adems,
estos nios a menudo son encerrados en la casa o internados en instituciones en
las que son susceptibles de ser vctimas de violencia y negligencia, debido a los
prejuicios, a las creencias tradicionales y a la ignorancia de los que los rodean.2
Parece, en efecto, que estos nios nos sean invisibles en parte a causa del
hecho que su vida, su situacin y sus problemas nos son ampliamente desco-
nocidos. En virtud de este desconocimiento, sus derechos pueden ser violados
con toda impunidad, sin incluso que se lo perciba. Vistas las violaciones incon-
testables y sistemticas que persisten contra los derechos de estos nios,3 y lo
poco que conocemos sobre este tema, vamos a intentar hacer el balance sobre la
proteccin internacional de sus derechos.
Para entablar esta investigacin, la primera pregunta es la siguiente: la (CDE),4
no protege los derechos de los nios discapacitados? Para responder a esta cues-
tin vamos a examinar el texto de la Convencin, as como la prctica del Comit
de los derechos del nio con relacin a la proteccin de los derechos de los nios
discapacitados. En este contexto, ofreceremos una comparacin entre esta con-
vencin y la nueva Convencin relativa a los Derechos de las Personas Discapaci-
tadas (CDPH)5 que protege igualmente los derechos de los nios discapacitados.
La segunda pregunta que conviene hacer es primordial: cmo conciliar la
existencia de estos dos instrumentos en beneicio de los nios discapacitados?
Buscando demostrar los lmites de una proteccin demasiado implcita ofrecida
a personas que merecen una proteccin sostenida, este estudio considerar las
posibilidades actuales de mejora de la situacin de los nios discapacitados. Al
hacer esto, pondremos el acento en la sensibilizacin del pblico en general y
sobre el rol de los comits en particular.
1. Estas cifras son estimaciones aproximativas por las agencias internacionales como UNICEF y
UNESCO. Ver especialmente El fondo de las naciones unidas para la infancia (UNICEF), La situation des
enfants dans le munde, 2006, New York, UNICEF, 2005, p. 25 y La Organizacin de las Naciones Unidas para
la educacin, la ciencia y la cultura (UNESCO), EPT Programmes Phares, Pars, UNESCO, 2004, p. 19.
2. UNICEF, Violence Against Disabled Children, Summary Report, UN Secretary Generals Report
on Violencia Against Children hematic Group on Violencia Against Disabled Children, Findings and
Recommendations, New York, UNICEF, 28 de julio de 2005.
3. Ver especialmente Disability Awareness in Action, It is Our World Too! A report on the lives of
disabled children for the UN General Assembly Special Session on Children, New York, September 2001, [en
lnea] <www.daa.org.uk/ItisOurWorldToo.htm>, [consulta: 25 de abril de 2007].
4. Convencin sobre los Derechos del Nio, Doc. Of. AG NU, Supp. N 49, Doc. NU A/44/49.
5. Convencin relativa a los Derechos de las Personas Discapacitadas, Doc. NU A/RES/61/106,
Anexo I.
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6. Sobre el rechazo del acercamiento mdico, ver, por ejemplo, Bickenbach, J., Disability, Human
Rights Law and Policy, en Albrecht, Gary et al. (dir.), Handbook of Disability Studies, housand Oakes,
Sage Publ., 2001, p. 565 y Williams, G. heorizing Disability, ibd., p.123.
7. Declaracin de los Derechos del Nio, Doc. Of. AG NU, Sup. N 16, Doc. NU A/4354, Principe 5.
8. Declaracin sobre los Derechos de las Personas Discapacitadas, Res. AG 3447 (XXX).
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10. Ver las reglas sobre la sensibilizacin, los cuidados de salud y educacin.
11. CESCR Observacin General 5, Personas que sufren discapacidad, Doc. NU HRI/ GEN/1/Rev.4.
12. Informe del experto independiente encargado del estudio las Naciones Unidas sobre la violen-
cia hacia los nios, Doc. NU A/61/299.
13. Informe del Relator especial de la Comisin del desarrollo social sobre la continuidad de la
aplicacin de la Reglas para igualar chances de los discapacitados sobre su tercer mandato (2000-2002),
Doc. NU E/CN.5/2002/4, Anexo: Or a los ms vulnerables: proyecto de suplemento a las Reglas para
igualar chances de los discapacitados. Este suplemento no fue adoptado por las Naciones Unidas, espe-
cialmente a causa del proceso de elaboracin de la nueva Convencin sobre los derechos de personas
discapacitadas.
14. El Comit respondi al llamado lanzado por la Subcomisin de la lucha contra las medidas
discriminatorias y la proteccin de minoridades que, en su resolucin 1995/17, demand al Secretario
General que le informe sobre los esfuerzos de coordinacin emprendidos a favor de las personas discapa-
citadas, poniendo el acento sobre las actividades de los rganos de las Naciones Unidas que se ocupan de
las violaciones de los derechos de la persona (Doc. NU E/CN.4/ Sub.2/1996/27).
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21. Ver, por ejemplo, las observaciones inales a los informes de Chile (Doc. NU CRC/C/CHL/CO/
3, prr. 29), y de Kenya (Doc. NU CRC/C/KEN/CO/2 prr. 15, 24, 58).
22. Ver el prembulo, en los prrafos (p) y (r), y los artculos 3 (h), 4.3, 7, 8.1 (b), 8.2 (b), 13.1, 16.2,
16.4, 16.5, 18.2, 23.1 (b), 23.1 (c), 23.3, 23.4, 23.5, 24, 25 (b), 30.5 (d).
23. Los principios generales de los derechos del fueron determinados por el Comit de los Dere-
chos del Nio como ser: la no-discriminacin (Art. 2), el inters superior del nio (Art. 3), el derecho a la
vida, a la sobrevida y al desarrollo (Art. 6), y el respeto de las opiniones del nio (Art. 12).
24. El nio capaz de discernimiento (Art. 12 de la CDE).
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25. Ver particularmente Lansdown, G., he Evolving Capacities of the Child, UNICEF Innocenti
Research Centre, Florence, 2005.
26. Protocolo Facultativo referido a la Convencin relativa a los Derechos de las Personas Discapa-
citadas, Doc. NU A/RES/61/106, Anexo II.
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27. La CDE es la nica convencin fundamental de los derechos de la persona para la cual este
gnero de disposiciones no ha sido previsto, sino que tampoco fue discutido de manera oicial desde su
entrada en vigencia.
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. Coclusi
33. Adems de una Convencin especica que proteja sus derechos, varios organismos se esta-
blecieron en el orden internacional para asegurarse que la situacin y los derechos de las mujeres sean
tenidos en cuenta de manera integrada en todos los niveles.
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DE LOS MRGENES HACIA LA TENDENCIA: EXPLORANDO LA INCORPORACIN AL...
Resumen
Este trabajo sigue una trayectoria comenzada una dcada atrs con la publicacin en
la Revista Internacional sobre Derechos del Nio (International Journal on Childrens Rights)
sobre un artculo que examina el potencial de los derechos del nio que se encuentran con-
tenidos en la Constitucin de Sudfrica (en adelante, CS), y que fue seguido por otro artculo
publicado en 2002 en esa misma revista, que se enfocaba especicamente en el desarrollo ju-
risprudencial de los derechos del nio en tribunales sudafricanos en los primeros cinco aos
de la era constitucional; perodo en el que tiene lugar la incorporacin de una clusula sobre
los derechos del nio, basndose en los derechos contenidos en la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio (en adelante, CIDN), a la CS, ms precisamente en 1996.
Este trabajo analizar otra vez el desarrollo de los derechos del nio en tribunales suda-
fricanos, pero en esta ocasin a travs de la jurisprudencia del perodo 2002-2006, centrn-
dose en las sentencias que mejor han reflejado los principios de la CIDN. El trabajo tambin
ilustrar la gama de soluciones que los tribunales han formado para dar ms aplicacin a sus
disposiciones. Las sentencias sern analizadas en el contexto de los cuatro principios funda-
mentales de la CIDN, a saber: el inters superior del nio, el principio de no discriminacin,
el derecho a la supervivencia y el desarrollo y el de la participacin infantil. La jurisprudencia
de fondo que se refleja incluye: Khosa v. Minister for Social Development (2004), TAC
* Ttulo original: From the Margins to the Mainstream : Exploring the Domestication of the CRC
in South African Jurisprudence (20022006). Traduccin al espaol realizada por Leandro Ferreyra,
estudiante de la Carrera de Abogaca, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Este trabajo se
basa en una investigacin apoyada por la Fundacin Nacional de Sudfrica (National Research Founda-
tion of South Africa).
** Profesora de la Universidad de Cabo Occidental.
*** Interino Doctoral y candidato de Doctor en Filosofa, Proyecto de Derechos de Nios, Centro
de Derecho de Comunidad, Universidad del Cabo Occidental.
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v. Minister for Health (2002), Centre for Child Law v. Minister for Home Afairs (2005),
Soller NO v. G and others (2004), Du Toit v. Minister of Welfare and Popula- tion Develop-
ment (2004), J v. Minister for Home Afairs (2003), Centre for Child Law v. MEC Educa-
tion (2006), De Reuck v. DPP(2005), Bhev.Magistrate Khayelitsha (2004), S v. Zuba
(2004 and 2005), Brandt v. S (2004), DPP v. P (2005), De Gree v. Webb (2006).
Se extraern conclusiones en relacin con el papel de los nios en los litigios sobre los
derechos del nio, y tambin el papel de los litigios de inters pblico para promover los de-
rechos del nio, en la medida en que los tribunales han introducido los derechos de los nios
los principios de mero oicio, y una evaluacin global de la medida en que la Convencin ha
dado forma al marco legal durante el perodo objeto de examen (2001 a 2006).
. Itroducci
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3. El artculo 39(1) (b) de la CS establece que un tribunal debe considerar el derecho internacio-
nal cuando interprete el captulo de la Constitucin que conforma la Carta de Derechos.
4. Sloth-Nielsen, J., Childrens Rights in the South African Courts: An Overview since Ratiica-
tion of the UN Convention on the Rights of the Child, en International Journal on Childrens Rights, N
10, 2002, p. 137.
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los nios en todos los litigios. En segundo lugar, el artculo seal la ausencia
de jurisprudencia sobre la interaccin entre la Constitucin y las leyes y otras
normas de menor jerarqua. Un tercer tema, relacionado con la predisposicin
de algunos jueces de plantear de oicio los derechos del nio. En cuarto lugar, las
cuestiones relacionadas con la adopcin han desempeado un papel destacado
en los aos 1996-2001, que ilustran la cuanta de los intereses creados y gran
inversin en energa emocional que a menudo acompaa a la adquisicin (y
usamos esta palabra deliberadamente) de un nio.
Por ltimo, se coment acerca del resultado negativo para los derechos del
nio, anunciado por el entonces ms importante caso sobre derechos sociales,
Government of the Republic of South Africa and others v. Grootboom and
others. En este caso, el Tribunal Constitucional se neg a interpretar y decidir
sobre los derechos del nio a la nutricin bsica, vivienda, servicios bsicos de
salud y sociales para incluir una alegacin de aplicacin directa para los nios
pobres, a menos que esos nios sean hurfanos, abandonados o de otro modo
carezcan de un entorno familiar. Se indic que el perodo de luna de miel de la
nueva era constitucional en Sudfrica, con su aparente primera convocatoria
para los nios en la entrega de bienes materiales y servicios necesarios para
paliar los peores efectos de la pobreza infantil, haba concluido.
Ya han transcurrido cinco aos desde que se public aquel trabajo.5 ste
analiza, por lo tanto, las conclusiones y sugerencias formuladas en el ao 2002, y
ofrece una revisin actualizada de la funcin que los derechos constitucionales
de los nios han llegado a desempear en el mbito judicial.
Con el in de vincular el anlisis a la Convencin en s, el anlisis que igu-
ra a continuacin se organiza en torno a los cuatro principios generales de la
Convencin: la no discriminacin (Art. 2 de la CIDN), el principio del inters
superior (Art. 3 de la CIDN), el derecho a la supervivencia y el desarrollo (Art. 6
de la CIDN), y la participacin infantil (Art. 12 de la CIDN). La ltima seccin
evaluar la medida en que las conclusiones extradas en el ao 2002 siguen sien-
do vlidas, y reflexionar sobre el posible impacto a largo plazo de los litigios que
versen sobre derechos del nio en Sudfrica.
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Dado que este trabajo trata sobre derechos constitucionales del nio, es
necesario cmo son resuelven los asuntos constitucionales. Slo el Tribunal Su-
perior de Justicia, el Tribunal Supremo de Apelaciones (SCA, Supreme Court of
Appeals), y los niveles constitucionales tienen jurisdiccin en los casos constitu-
cionales, y si es una cuestin constitucional planteada en un tribunal regional
(Magistrates), el asunto se suspende y es referido a un Tribunal Superior (High
Court). Si bien un Tribunal Superior (High Court) tiene la autoridad para decla-
rar la inconstitucionalidad de la legislacin, esta resolucin deber ser conir-
mada por el Tribunal Constitucional (CC, Constitutional Court).6 Un Tribunal
Superior (High Court) y el SCA pueden tambin remitir un asunto a la CC, si
son de la opinin de que debera ms bien ser tratados por el CC. ste tambin
podr invitar a hacer uso de la condicin de amicus curiae.
En general, este documento abarca todos los casos del CC y la mayora de
los casos del SCA en el que los derechos de los nios han aparecido en el perodo
objeto de examen, as como algunos asuntos interesantes tratados por el Tribu-
nal Superior.
6. AFRIMAP, OSF, South Africa. Justice Sector and the Rule of Law, Open Society Foundation, Cape
Town, 2005, pp. 48 y 173-174.
7. CCT 12/03.
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Amendment Act), ley de enmienda de las leyes 106 de 1997 a los ciudadanos so-
licitantes; en este caso, ciudadanos mozambiqueos que haban huido de su pas
de origen durante el conflicto civil de la dcada de 1980 y que haban residido en
Sudfrica desde entonces. No obstante, los nios presuntamente beneiciarios
haban nacido en Sudfrica, y gozaban de esa ciudadana sudafricana. Pero por
el hecho de que los demandantes (los padres) no eran ciudadanos sudafricanos,
tanto ellos como sus hijos, no podan beneiciarse y acceder a la asistencia social.
La constitucionalidad de las disposiciones pertinentes, por lo tanto, fue impug-
nada como una violacin de los derechos del nio en virtud de Art. 28, as como
una violacin de la igualdad de derechos en virtud del artculo 9 de la Consti-
tucin. El Tribunal consider que la discriminacin era injusta e vulneraba la
dignidad, tomando nota que la negacin de apoyo en esas circunstancias a los
nios necesitados limita arbitrariamente sus derechos en virtud del Art. 28 (1)
(c) de la Constitucin (the denial of support in such circumstances to children in
need trenches upon their rights under section 28(1) (c) of the Constitution).8
En el caso Bhe and Others v. Magistrate, Khayelitsha and Others,9 se for-
mul una solicitud en nombre de la hijas de Ms. Nontupheko Bhe y su difunto
esposo a in de que pudiesen heredar los bienes inmuebles de su fallecido padre.
Se airm que el derecho del primognito masculino discriminaba injustamente
las dos nias, en la medida en que les impeda heredar los bienes pertenecientes
a su pariente varn mayor. El Tribunal Superior (the High Court) consider que
el derecho del primognito discrimina sobre la base de la raza y el gnero. Esta
decisin fue conirmada por el CC en Bhe and Others v. Magistrate, Khayelits-
ha and Others.10 En la parte relevante, particularmente en lo que concierne a
derechos del nio, el juez Langa dijo: la regla del primognito que se aplica a las
leyes de sucesin no puede conciliarse con las actuales nociones de igualdad y
la dignidad humana; y al negar a nios extramatrimoniales el derecho a heredar
a sus padres fallecidos, tambin se los discrimina injustamente y viola su dere-
cho a la dignidad.11 Al llegar a su decisin, el Tribunal se reiri claramente a la
disposicin de la CIDN sobre la no discriminacin y tambin cit la disposicin
pertinente de la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio (Afri-
can Charter on the Rights and Welfare of the Child , ACRWC).12
8. Ibd., p. 78.
9. 2004 (2) SA 544 (C).
10. 2005 (1) BCLR 1 (CC).
11. Ibd., prr. 95.
12. Art. 3. Ver tambin prr. 53 y 55 de la sentencia.
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El principio del inters superior del nio, consagrado como norma de de-
recho internacional por el Art. 3 de la CIDN, e incorporado a la CS en su Art.
28 inciso 2, ha ocupado un lugar destacado en la jurisprudencia del perodo
bajo examen. Un ejemplo obvio es el caso del CC Bannatyne v. Bannatyne
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decidir sobre la forma y duracin de las penas, incluso en el caso de los delitos cu-
biertos por las leyes de la mnima condena (como el homicidio premeditado).21
A su vez, el juez indic directamente que el inters superior del nio exige
que deben aplicarse normas diferentes cuando se trata de los menores, atribu-
yendo esto al hecho de que el derecho internacional (la Convencin e instru-
mentos no vinculantes como las Reglas de Beijing se citan) ha iniciado una re-
volucin para la administracin de la justicia de menores.22
Siguiendo esta decisin puede sealarse DPP v. P, cuyos hechos an si-
guen siendo noticia. P, de doce aos al momento del crimen, reclut dos hom-
bres adultos para asesinar a su abuela, y luego ocult su participacin. La CIDN
es bastante citada en la sentencia del SCA. El Estado apel sobre la base de que
la sentencia en suspenso impuesta por el Tribunal Superior (the High Court) era
llamativamente baja. Y no slo se cita las disposiciones del Art. 40 de la CIDN,
sino que el Tribunal, modiicando la sentencia slo muy sutilmente, dej en cla-
ro que, en virtud del principio del inters superior del nio, la detencin debe
ser motivo de ltima instancia.
Una tercera rea en la que se adujo el inters superior del nio remite a
la adopcin internacional, particularmente en el caso De Gree v. Webb.23 Los
demandantes, padres de seis hijos, solicitaron una orden ex parte para que se les
coniera la tutela de un nia sudafricana abandonada, con la intencin de lle-
varla a los Estados Unidos. El juez del High Court (...) expres su preocupacin
por la inusual orden que se solicitaba,24 que pareca, prima facie, una adopcin.
Pidi al Centro de Derechos del Nio (the Centre for Child Law) que propor-
cione un escrito en condicin de amicus curiae acerca de la correcta posicin
jurdica en Sudfrica con respecto a la adopcin internacional,25 que incluy la
postura de la Direccin Nacional de Desarrollo Social. Tanto la CIDN como la
Convencin de La Haya se abordan extensamente en el informe. Consiguiente-
mente, la solicitud fue desestimada, en tanto no estaba claro que: la veriicacin
adecuada de la informacin de antecedentes del solicitante se haya hecho; que
los mecanismos de seguimiento adecuado podran verse afectados; y que no
existan adecuadas y posibles familias sudafricanas que podran adoptar al nio
(el principio de subsidiariedad).
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. Coclusioes
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Panel 7
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
Resumen
El presente artculo plantea dos objetivos principales. En primer lugar, la autora se pro-
pone sostener que aun en los Estados en los que los derechos econmicos y sociales no hayan
sido incorporados legislativamente, como en Israel, Estados Unidos y Reino Unido, es el de-
recho internacional el que impone el deber de proteger los derechos econmicos y sociales de
los nios y adolescentes de manera efectiva.
En segundo lugar, procura demostrar que en los Estados que han incorporado expresa-
mente los derechos econmicos y sociales de los nios, como Sudfrica y la India, el anlisis del
estatus normativo del inters superior del nio en el plano internacional y el desarrollo de la
letra chica de la teora legal constitucional pueden proporcionar a los tribunales herramientas
para desarrollar una jurisprudencia ms efectiva para contribuir al combate contra la pobreza
infantil.
* Ttulo original: he Separation of Powers and the International Legal Status of the Best Interest
of the Child in Assisting Domestic Courts Protect Childrens Economic and Social Rights. Traduccin al
espaol realizada por Ana Murganti, Abogada, Universidad de la Plata.
** Profesora Programa de Derecho Internacional de los Derechos del Nio Departamento de De-
recho, Queen Mary, Universidad de Londres. Adems es Profesora Visitante de Kellogg College, Oxford.
La autora ha recibido la colaboracin para la investigacin de Jewel Amoah, Facultad de Derecho, Uni-
versidad de Cape Town.
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GERALDINE VAN BUEREN
. Itroducci
1. Ver por ejemplo la decisin de la Comisin Europea de Derechos Humanos en Paton v. United
Kingdom, algunos derechos se atribuyen para los nios concebidos sin nacer, en particular el derecho a
la herencia. N 6959/75. Cf. Nios nacidos fuera del matrimonio en los Estados islmicos en Van Bueren,
he International Protection of Family Members Rights as the 21st Century Approaches, en Human
Rights Quarterly, 1995, pp. 732-766.
2. Para Estados que han incorporado ambos, es decir, en general y especicamente, ver ms abajo.
3. El trmino derechos sociales es utilizado por la autora de modo indistinto para referirse a los
derechos econmicos y sociales reconocidos en tratados regionales e internacionales.
4 . Ver ms abajo.
5. Esto resulta llamativo toda vez que el principio del inters superior ha sido objeto de extensa
jurisprudencia y literatura en una amplia gama de aspectos, ver An-NaIm, Cultural transformation and
Normative Consensus on he Best Interests of the Child, en Intl J.L. & Fam., 1994, 8, p. 62; Carnahan,
Inscribing Lesbian and Gay Indentities: How Judicial Imaginations Intertwine with the Best Interests of
Children, en Cardozo Womens L.J., 2004-2005, 11, pp. 1, 49; Kurki-Suonio, Joint Custody as an Inter-
pretation of the Best Interests of the Child in Critical and Comparative Perspective, en Intl J.L. Pol. &
Fam., 2000, 14, p. 183 y Watson, Acting in the Best Interests of the Child: A Solution to the Problem of
Characterizing Stock Options as Income, en Fordham L. Rev., 2000-2001, 69, p. 1523.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
El estatus legal del inters superior del nio, algunas veces desestimado y
considerado como sentimental, ofrece un enorme potencial para repensar los
lmites de la divisin de poderes y redireccionar las competencias institucio-
nales de los tribunales. En particular esto signiica que los nios como grupo,
como compromiso derivado del derecho internacional con independencia de
la ratiicacin de un tratado,6 se diferencian de otros grupos en las sociedades
democrticas.
Tradicionalmente, la jurisprudencia nacional y regional as como los ins-
trumentos internacionales referidos al inters superior del nio como principio
rector que gobierna todas las acciones concernientes a los nios se han concen-
trado en los derechos de visitas y tenencia,7 alimentos8 y adopcin,9 circunstan-
cias vinculadas principalmente con sus padres, sus familia y otras alternativas.10
Sin embargo, el inters superior del nio, como expresin de un deber de presta-
cin positiva: las prestaciones positivas referidas a los nios, resulta igualmente
aplicable, como postulado de derecho internacional, a los derechos econmicos
y sociales como a los derechos civiles de los nios.11
6. Como principio cabe dentro del artculo 38 (1) (c) del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia de 1945 en relacin con los nios y sus familias.
7. Convencin sobre los aspectos civiles de la sustraccin de menores de La Haya de 1980, Conven-
cin interamericana de trico de menores de l989. Ejemplos de derecho interno en la jurisprudencia de
los Estados Unidos y del Reino Unido incluye Troxel v. Granville en la que los abuelos paternos peticio-
nan en virtud del derecho a las visitas a sus nietos nacidos fuera del matrimonio 530 U.S. 57, 2000; Re L
(Removal from Jurisdiction: Holiday), [2001] 1 FLR 241 y en el que se le brinda la posibilidad a un nio
de encontrarse, durante sus vacaciones, con su familia extensa en los Unidos Emiratos rabes en virtud
de su inters superior aunque la Corte exigi un depsito de 50,000 como garanta de su regreso.
8. Los instrumentos incluyen la Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de
1989 y ejemplos de los tribunales de Sudfrica entre los que iguran Bannatyne v. Bannatyne y otros,
2003 (2) SA 263 (CC).
9. Los instrumentos internacionales incluyen el Convenio de La Haya en materia de Proteccin de
los Nios y la Cooperacin en materia de Adopcin Internacional de l993, Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Principios Sociales y Jurdicos referidos a la Proteccin y Bienestar de los Nios con
especial con referencia para el Fomento de la Colocacin y la Adopcin nacional e internacional de l993.
La jurisprudencia de Sudfrica y de Estados Unidos incluyen Fraser v. Childrens Court, Pretoria North
and Others, l997 (2) SA 261 (CC) en los que la prohibicin de que personas extranjeras adopten nios
se consider inconstitucional; Loton v. Dept Child Family Services. Padres adoptivos homosexuales
y guardianes cuestionaron la constitucionalidad de la prohibicin de la ley de Florida que prohbe a las
personas homosexuales adoptar nios, 358 F.3d 804.
10. El nfasis no se ha colocado exclusivamente en la familia y sus sustitutos. En casos concernien-
tes a la educacin, por ejemplo, tambin se ha considerado la aplicacin del inters superior del nio, ver
Christian Education South Africa v. Minister of Education, 2000 (4) SA 757 (CC) en el que se respet la
prohibicin de los castigos correctivos fsicos.
11. Ampliar ms abajo.
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12. En Israel los tribunales se han referido a los derechos econmicos y sociales de los nios en
decisiones concernientes al derecho a la educacin general y especial, ver Poria Ilit Committee v. Mi-
nister of Education, 56 (4) PD 203; Yated Association for Children with Down Syndrome v. Minister
of Education, 56(1) PD 834. Ver tambin Barak-Erez, he International Law of Human Rights and
Constitutional Law: A Case Study of an Expanding Dialogue, en International Journal of Constitutional
Law, 2004, p. 611.
13. Aunque a travs de diferentes mecanismos constitucionales. En Sudfrica a travs de expresas
clusulas constitucionales y en la India como objetivos del Estado. Sobre este punto ampliar en Van Bue-
ren, Alleviating Poverty through the Constitutional Court, en South African Journal of Human Rights,
1999, 15, p. 52.
14. Ibd.
15. Ver la disidencia del juez Scalia, que junto al juez homas y al Presidente Rehnquist, sostiene
que la mayora en la Suprema Corte de los Estados Unidos sustituy inadecuadamente su propia decisin
por la de las personas al prohibir la ejecucin de los menores en Roper v. Simmons, 543 US 551 (2005).
Para un enfoque activista contrario a la legislacin, ver Childrens Socio-Economic Rights and the Courts:
Evaluating an Activist Approach, Ph.D. tesis de Nolan, A., European University Institute, Fiesole, an no
publicado.
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16. Sobre los Estados que han incorporado disposiciones en materia de derechos econmicos y
sociales de los tratados, ver Van Bueren, G., Combating Child Poverty, Human Rights Approaches, en
Human Rights Quarterly, 1999, 21, p. 680.
17. Aunque no conduce a ningn anlisis respecto de si constituye o no un derecho, o si es un dere-
cho personal o conyugal similar al del Art. 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos de 1950,
ver Minister of Welfare and Population Development v. Fitzpatrick, 2000 SA (3) 422 (CC).
18. Ibd., p. 18.
19. Ibd. Ver tambin Bonthuys, he Best Interests of the Child in the South African Constitution,
en International Journal of Law and Policy, 2005, p. 2, quien se expresa en desacuerdo con el juez Golds-
tone y lo considera un principio y no un derecho.
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20. Ver Van Bueren, G., he International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Boston, M.
Nijhof, Norwell, l995, p.47.
21. Los Estados parte de la Convencin de UN son 192, con la sola excepcin de Somala y Estados
Unidos como Estados no parte.
22. Para acceder al listado completo de reservas ver [en lnea] <http://www.ohchr.org>.
23. Art. 38 (1) (b) de Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de 1945 la costumbre interna-
cional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho.
24. Ampliar en Van Bueren, G., Protection against Child Sexual Abuse and Exploitation. A Sug-
gested Human Rights Approach, en Int. Journal of Childrens Rights, 1994, 2, pp. 45, 45-61.
25. Oppenheim, L., International Law, a Treatise, 9th ed., London, New York, Longsman, Green, p.27.
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foque el que resulta aplicable para determinar el estatus normativo del inters
superior del nio.
El inters superior del nio se encuentra consagrado expresamente en una
amplia gama de tratados internacionales tanto de derecho pblico como de de-
recho privado.26 Efectivamente, entre los tratados sobre derechos del nio poste-
riores a la dcada del 90 es difcil encontrar alguno que no incorpore el concepto
de alguna forma.27 Aunque los primeros tratados de derechos humanos como la
Convencin Europea de Derechos Humanos de 195028 y la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos,29 que permanecieron en silencio en relacin con
el concepto, tanto la Corte Europea como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos han ledo en los textos de sus principales tratados que el principio del
inters superior del nio debe ser considerado en cualquier asunto concerniente
a stos. El concepto es utilizado en diferentes idiomas y diferentes alcances a
veces, incluso, dentro del mismo tratado, pero estas diferencias no resultan sui-
cientemente relevantes como para hacer fracasar el reclamo del estatus del inte-
rs superior del nio como norma de derecho internacional consuetudinario.
El inters superior fue incorporado como principio rector con alcances
generales en el artculo 3.1 de la CIDN, en todas las medidas concernientes
a los nios (...) una consideracin primordial a la que se atender ser el
inters superior del nio.
La referencia a todas las medidas es lo suicientemente amplia como para
incluir tanto a las acciones como a las omisiones. Por lo tanto tiene la ventaja
como principio, a diferencia de la mayora de las clusulas de la CIDN, de ser
considerado no slo en relacin con todos los derechos consagrados en el tra-
tado sino, subsidiariamente, con todas las acciones concernientes a los nios,
estn o no contempladas en el mbito de la Convencin.
Tambin puede encontrarse en el artculo 21, formulado como una con-
sideracin primordial. Primordial de acuerdo con el diccionario ingls de
Oxford signiica el rango ms elevado y tambin el primer paso en un proceso
de composicin. En otras palabras una consideracin primordial y una son
igualmente importantes, es la etapa previa a considerar otros aspectos, mien-
tras que supremo alude a una interpretacin rectora, en particular cuando
26. Ver Van Bueren, International Documents on Children, Kluwer Law International, l998.
27. Ibd.
28. Ver Woolf, M., Coming of Age? he Principle of the Best Interests of the Child, en European
Human Rights Law Review, 2003, pp. 205-221.
29. Ver la Condicin Jurdica sobre los Derechos del Nio, Opinin Consultiva OC-17/2002, 28
de agosto de 2002.
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30. La Cmara de los Lores interpret el trmino paramount (primordial) en el sentido de que el
bienestar del nio debe ser la nica consideracin de la Corte. Los derechos e intereses de otros, son con-
siderados irrelevantes a menos que pueda demostrarse que tengan alguna relacin con el inters superior
del nio, Decisin de la Cmara de los Lores de Reino Unido, en J v. C, [l970] AC 668.
31. El Gobierno de la Repblica Federal de Alemania es de la opinin de que el artculo 18.1 de la
Convencin no supone que en virtud de entrada en vigencia de este artculo la tenencia (o custodia) de
los padres de aplicarse, automticamente y sin tener en cuenta el inters superior del nio en particular,
a ambos padres aun en los casos en que los nios cuyos padres no estn casados, vivan separados aun
estando casados o estn divorciados. Esta interpretacin podra resultar incompatible con el artculo 3.1
de la Convencin. Esta situacin debe ser examinada caso por caso, particularmente cuando los padres
no estn de acuerdo con el ejercido de la tenencia compartida.
32. El Gobierno de Luxemburgo declara que la presente Convencin no requiere modiicacin del
estatus legal de los nios nacidos entre padres cuyo casamiento se encuentra absolutamente prohibido,
toda vez que ese estatus se encuentra garantizado por el inters superior del nio, conforme esta previsto
en el artculo 3 de la Convencin.
33. La Constitucin y las leyes de la Repblica de Singapur reconocen proteccin adecuada y
derechos y libertades fundamentales de conformidad con el inters superior del nio. La adhesin de la
Convencin por parte de la Repblica de Singapur no supone la aceptacin de las obligaciones que vayan
ms all de los lmites establecidos en la Constitucin de la Repblica de Singapur ni la aceptacin de
ninguna obligacin que introduzca un derecho ms all de los reconocidos por la Constitucin.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
34. El gobierno de Canad acepta los principios generales del artculo 37.c de la Convencin, pero
se reserva el derecho de no detener a los nios separados de los adultos cuando ello no resulte apropiado
o factible.
35. El gobierno de las Islas Cook acepta el principio general del artculo 37. En relacin con la
segunda oracin del prrafo (c), la obligacin de separar a los nios de los adultos en las crceles es
aceptada nicamente cuando tal detencin sea considerada factible por las autoridades. Las Islas Cook se
reservan el derecho de no aplicar el artculo 37 cuando tales disposiciones requieran que los jvenes que
se encuentren detenidos sean acomodados separadamente de los adultos.
36. El Reinado de Holanda acepta las disposiciones del artculo 37 (c) de la Convencin con la
reserva de que esas disposiciones no impedirn la aplicacin del derecho penal de adultos a los jvenes de
diecisis aos y mayores, a condicin de que ciertos criterios establecidos por la ley han sido cumplidos.
El Reinado de Holanda acepta las disposiciones del artculo 37 (c) de la Convencin con la reserva de
que esas disposiciones no impedirn
la aplicacin del derecho penal de adultos a los jvenes de diecisis aos y mayores, a condicin
de que ciertos criterios establecidos por la ley han sido cumplidos;
que el joven que ha sido detenido no resultar siempre alojado separadamente de los adultos; si
el nmero de nios que deben ser detenidos en un cierto momento es numeroso su alojamiento (transi-
toriamente) en forma conjunta con los adultos resultar inevitable.
37. El Gobierno de Nueva Zelanda se reserva el derecho de no aplicar el artculo 37 (c) en circunstancias en
las que la escasez de comodidades haga la mezcla de jvenes y adultos inevitable; y tambin se reserva el derecho
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de no aplicar el artculo 37 (c) cuando el inters de otros jvenes del establecimiento requiera de la remocin de un
joven infractor o cuando la mezcla sea considerada en beneicio de las personas de quienes se trate.
38. (e) Cuando en algn momento hay una falta de alojamiento adecuado o de instalaciones ade-
cuadas para una persona determinada en cualquier institucin en la que los jvenes delincuentes son
detenidos, o cuando la mezcla de adultos y nios se considera beneiciosa para ambas partes, el Reino
Unido se reserva el derecho de no aplicar el artculo 37 (c) en la medida en que esas disposiciones exigen
que los nios que estn detenidos estn separados de los adultos.
39. Ver Piper, Assumptions About Childrens Best Interests, en Journal of social Welfare & Family
Law, 2000, 22, p. 261; Cleland, Sutherland, Childrens Rights in Scotland, 2001.
40. Ver, por ejemplo, Chapsky v. Wood, 26 Kan 650 (1881) en donde la nia estara mejor prote-
gida al vivir con su abuela que con su padre biolgico. Ver tambin Grossberg, Governing the Hearth: Law
and the Family in Nineteenth-Century America, Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1985;
Zainaldin, he Emergence of a Modern Family Law: Child Custody, Adoption, and the Courts, 1796-
1851, en Northwestern University Law Review, 1979, 72, pp.1038-1089.
41. El Islam ha desarrollado el concepto de la kafala, ver Van Bueren, he International Law on the
Rights of the Child, l995, p. 102.
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45. En su proyecto de artculos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilcitos, Report of the International Law Commission, General Assembly Oicial Records, 56th Session,
Supplement 10 (A/56/10) 29, 2001.
46. Dugard, International Law, A South African Perspective, 2005, p. 43.
47. El Estado sancion la tortura, vase, por ejemplo, Filartiga v. Pena-Irala, 630 F 2d 876 (2 circ
1980); Al-Adsani v. United Kingdom, 34 ehrr 273, 2001.
48. Caplan, State Immunity, Human Rights and Jus Cogens: A Critique of the Normative Heirar-
chy, en AJIL, 97, p. 741.
49. N l37/1997 en Revue Hellnique de Droit International, 1997, 50, p. 595.
50. Vase la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en la Repblica Democrtica del he
Congo v. Belgium, 2002, prr. 58 y 59.
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Fueron dos los pretendidos obstculos que diicultaron los argumentos re-
lativos al estatus normativo del inters superior del nio. En primer lugar, la
histrica falta de claridad en la deinicin de la infancia y, en segundo lugar, la
indeterminacin del principio del inters superior.
En el pasado, las diicultades en establecer el inters superior del nio como
principio de jus cogens se han relacionado con la falta de consenso respecto de la
deinicin de nio. Por ello la Comisin de Derechos Humanos se reiri como
con carcter de emergente a la norma que estableci los dieciocho aos como
el mnimo de edad para la pena capital y el in de la infancia.51 Quince aos
despus la Comisin Interamericana decidi que la norma ha evolucionado.52
Desde la adopcin de la Convencin sobre los Derechos del Nio de las Nacio-
nes Unidas, resulta claro que la edad de dieciocho aos se reconoce como un
estndar aceptado, ya que ningn Estado present objeciones a las prcticas del
Comit de Derechos del Nio de solicitar informacin, por ejemplo en materia
de justicia penal juvenil, hasta la edad de dieciocho, a pesar de la existencia del
artculo 1 que permite la posibilidad de reducir la misma. Tal ha sido el desarro-
llo de este consenso que los tratados regionales, como la Carta Africana sobre
los Derechos y el Bienestar del Nio de 1990 que, no slo determina el alcance
de la infancia hasta los dieciocho aos de edad,53 sino que mantiene los diecio-
cho aos como edad mnima para contraer matrimonio.54 El segundo obstculo
que debe aclararse es que el inters superior, aunque aparece en el tratado como
derecho, no constituye un derecho sino un principio interpretativo que ha sido
caliicado como indeterminado.55 La Convencin no se reiere a sus derechos
51. Caso 9647. OAE/SER.L/V/11.69 Resolucin dictada el 27 de marzo de l987; ver Shelton, en
Human Rights Law Journal, 1987, 8, p. 355.
52. Ver Michael Domingues v. United States, Caso 12.285, Merits, N 62/02, 22, octubre de 2002.
53. Art. 2.
54. Art. 21 (2).
55. Cf. Goldstone J. en Minister for Welfare and Population Development v. Fitzpatrick, 2000 SA
(3) 422 (CC) en prrafo l8 y ver ms adelante.
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56. Kleining, Crime and the Concept of Harm, l987 quien analiza los diferentes signiicados del inters.
57. Ver Mnookin, In the Interests of Children, l985; Mnookin, Foster Care. In Whose Best Inter-
ests, en Harvard Educational Review, 1993, 43, p. 599, en donde argumenta que el inters es demasiado
indeinido para ser til en las decisiones judiciales.
58. Charlesworth, C., he Gender of Jus Cogens, en HRQ, 1993, 15, pp. 63, 67.
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59. Mencionados por el InterAmerican Court in Juridical Condition and Human Rights of the
Child, Advisory Opinion OC-17/2002, 28 de agosto de 2002.
60. Vase tambin la crtica de la Grootboom a continuacin.
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61. Juridical Condition and Human Rights of the Child, Advisory Opinion, op. cit, nota 29.
62. Separa opinin concurrente del juez Canado Trindade, en el prrafo 6.
63. World Conference on Human Rights, Vienna Declaration and Programme of ActionA/
CONF.157/23, 12 de julio de 1993.
64. Galbraith, J. K., he Aluent Society, Boston, Houghton Milin, l958, p. 368.
65. La pobreza absoluta se deine por el Banco Mundial como la supervivencia con menos de un
dlar americano al da.
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y la Carta Africana de Derechos y Bienestar del Nio de 1990, permite, del mismo
modo, a los nios vctimas de violaciones a los derechos civiles y polticos, como
econmicos, sociales y culturales, utilizar el mismo sistema de peticiones.71
Sin embargo, el impacto del inters superior del nio en relacin con los de-
rechos econmicos, sociales y culturales debe alcanzar un signiicativo impac-
to en el mbito de los tribunales.72 Esto sucede, adems, porque en el discurso
de los derechos de los nios, el inters superior se ha utilizado principalmente
para reparar las consecuencias de las violaciones a los derechos civiles, y no se
ha desarrollado como un instrumento legal estratgico para la reduccin de la
pobreza infantil. En un sentido esto resulta llamativo, toda vez que la aplicacin
del principio del inters superior del nio en relacin con los derechos sociales,
como el derecho al agua potable, resulta de algn modo ms sencillo para los
tribunales ya que, el derecho al agua no supone, por ejemplo, la compleja tarea
de evaluar los diferentes valores culturales y religiosos en juego, ni investigar las
dinmicas que frecuentemente se esconden en el mbito de la vida familiar.
Los nios excluidos tambin sufren, al igual que los adultos empobrecidos,
un malestar ideolgico respecto del rol de los tribunales en relacin con los
litigios referidos a la justicia social.73 De acuerdo con Craven, el grado en que los
tribunales implementan los derechos econmicos y sociales depende del rol que
stos han asumido tradicionalmente en el sistema constitucional.74
Esto conlleva a consecuencias ms profundas que las meramente relacio-
nadas con la tradicin procesal. Existe una tendencia a rechazar la naturaleza
poltica de la funcin judicial, para aceptar como normales o neutrales los
acuerdos institucionales.75 En un estudio sobre la jurisprudencia europea, Stone
sostiene que esta judicializacin de la poltica es inherente a la propia dinmica
judicial y que ambas, la institucin de una, a priori instancia judicial de re-
visin sumada a las extensas constituciones (o cartas de derechos) han acelerado
este desarrollo.76 Un incremento en el rol de la justicia, en el sentido de que la judi-
71. Ibd.
72. Ver, por ejemplo, Masse v. Ontario (Ministry of Communications and Social Services), [1996]
134 D.L.R. 4th 20 (Ontario Gen. Division). El resultado de la sentencia del tribunal es clara No puede
haber ninguna duda de que los efectos de la reduccin de ingresos sern graves para todos y devastadores
para algunos, Corbett, p. 70.
73. Pieterse, Possibilities and Pitfalls in the Domestic Enforcement of Social Rights: Contempla-
ting the South African Experience, en HRQ, 2004, 26, pp. 882, 904.
74. Craven, he Domestic Application of the International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights, en Neth. Int. L. Rev., 1993, 40, p. 367.
75. Ibd.
76. Stone Sweet, A., Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe, Oxford, Oxford Uni-
versity Press, 2000.
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77. Schwartz, Social Welfare Rights Should be Constitutional Rights, en Tradition and Weltofen-
heit des Rechts Festschrit, 2002, p. 989.
78. Evans, International Human Rights Law as Power/Knowledge, en HumanRights Quarterly,
2005, 27, pp. 1046-1068.
79. Huntingdon, S., he hird Wave: Democratization in the Twentieth Century, Norman, University
of Oklahoma Press, l991, p. 366.
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80. Ver Van Bueren, Combatting Child Poverty, en Human Rights Quarterly, 1999, 31, p. 681.
81. Constitucin de Blgica, Arts. 23-4.
82. Constitucin de Chile.
83. Constitucin de Colombia, Arts. 49, 67.
84. Constitucin de India, Arts. 45 y 47.
85. Constitucin de Per, Arts. 11-17.
86. Constitucin de Polonia, Arts. 68 y 70.
87. Constitucin de Rusia, Arts. 41 y 43.
88. Constitucin de Brasil, Art. 7, par. 25.
89. Constitucin de Colombia, Art. 44(1).
90. Constitucin de Croacia, Art. 62.
91. Constitucin de Malawi, prr. 13(h).
92. Constitucin de Sudfrica, s. 28 (1). Vase tambin Sunstein sobre la naturaleza de la Consti-
tucin de Sudfrica, que l describe como transformador. Sunstein hace una distincin entre conser-
vadores de la constitucin, que tratar de mantener las prcticas existentes y transformacin de las
constituciones, que establece ciertas aspiraciones que son enfticamente entendidas como un reto a las
prcticas de larga data. Sunstein, Social and economic rights? Lessons From South Africa, (2001) 11
(4) Constitutional Forum 123; Roux, T., Understanding Grootboom: a reply to Cass R. Sunstein, en
Constitutional Forum, 2002, 12 (2), p. 41.
93. Constitucin de Turqua, Art. 58.
94. Ver, por ejemplo, la decisin de la Corte Suprema de Venezuela, Cruz del Valle Ber-
mudez v. Minister of Health and Social Assistance, Supreme Court of Justice N 916, Judgement
delivered July 15, l999 y en Argentina, Viceconte v. Ministry of Health and Social Welfare Judi-
ciary of the Nation, Causa N 31 777/96, 2 de junio de l998, ambos considerados en Van Bueren,
Including the Excluded: The Case for an Economic, Social and Cultural Human Rights Act, en
Public Law, 2002, p. 406.
95. Ver la evolucin de los acontecimientos en Venezuela, en el momento de la escritura y las crti-
cas de la Corte Suprema de Canad en Wiseman, he Charter and Poverty, Beyond Injusticeability, en
University of Toronto Law Journal, 2001, pp. 425, 453.
96. Ver Brand, Russell (eds.), Exploring the Core Content of Socio-Economic Rights: South African and Inter-
national Perspectives, 2002 and Woods, J. y Lewis, H. (eds.), Human Rights and the Global Market Place, 2005.
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106. Von Bogdandy, Comment at 197 and 198, en Nolte (ed.), European and US Constitutionalism.
107. Ibd., p. 299.
108. he Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the International
Covenant, UN Doc CCPR/C/74/CRP.4/Rev. 6. prr. 2.
109. Ibd.
110. Ver por ejemplo prr. 4 de he Nature of the General Legal Obligation, op. cit., nota 108.
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111. OBrien, Russell (eds.), Towards a General heory of Judicial Independence, Judi cial Indepen-
dence in the Age of Democracy, p. 2.
112. Scott y Macklem, Constitutional Ropes of Sand or Justiciable Guarantees, Social
Rights in a Future South African Constitution, en U. of Penn. L. Rev. l, 1992, p. 27.
113. R (On the Application of Pro-Life Alliance) v. BBC, 2 WLR l403 prr., pp. 75-77.
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114. Ver Dyzenhaus, he Politics of Deference, Judicial Review and Democracy, en Taggart (ed.),
he Province of Administrative Law, l997, p. 286.
115. Cf. El anlisis de las conversaciones institucionales en Tremblay, he Legitimacy of Judicial
Review: he Limits of Dialogue Between Courts and Legislatures, en Int. J. Constitutional Law, 2005, 3,
pp. 617-648.
116. Fisher, Constitutional Dialogues: Interpretation as a Political Process, 1988; Trem Blay, ibd. El
trmino conversaciones institucionales es preferible a evitar cualquier connotacin de jerarqua, vase,
por ejemplo, Baxi, Judicial Discourse, he Dialectics of the Face and the Mask, en Journal of the Indian
Law Institute, 1993, 35, pp. 1, 7, donde se hace referencia en el contexto de la India en el dilogo de la
pupila (el Ejecutivo) y el pedagogo (la Corte Suprema). Vase tambin la discusin de las conversaciones
constitucionales y la separacin de poderes en Van Bueren, Including the Excluded: he Case for an
Economic, Social and Cultural Rights Human Rights Act, en Public Law, 2002, pp. 456, 462.
117. Para una visin general de las diferentes teoras del dilogo institucional ver Roach, Consti-
tutional and Common Law Dialogues Between the Supreme Court and Canadian Legislatures, en Can.
B. Rev. 481, 2001, 80, pp. 490-501.
118. Reviewing Hiebert, Charter Conflicts: What is Parliaments Role, en International Journal of
Constititonal Law, 2004, pp. 734, 735.
119. he Charter Dialogue Between the Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights
Isnt Such a Bad hing Aterall), en Osgoode Hall L.J. 75, 1997, p. 35.
120. Ver ms adelante.
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protegidos.125 Por ello las conversaciones resultan convenientes desde los puntos
de vista del poder judicial tanto como del gobierno. Razonablemente, los dilogos
institucionales ofrecen un sistema ms equilibrado de pesos y contrapesos,126 en
cuanto reestructuran los poderes, no a travs del menoscabo de su independencia,
sino a travs de conversaciones entre diferentes pero iguales. 127
Existe una tradicin global de dilogo institucional, en particular en mate-
ria de derechos sociales, en los planos regional128 e internacional, a travs de la
remisin por parte de los gobiernos de informes a los Comits de las Naciones
Unidas, incluyendo el Comit de las Naciones Unidas de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Comit de Derechos del Nio, respecto de los avan-
ces en la implementacin de los derechos reconocidos por los tratados,129 y los
Comits se ocupan de los asuntos de preocupacin y resolucin. La tradicin se
ha desarrollado toda vez que la complementariedad judicial y sus implicancias
en relacin con los intereses compartidos entre los diferentes sectores es tam-
bin un inters de los gobiernos, en tanto crea un foro para que los gobiernos
intercambien en detalle las diicultades y los obstculos en la realizacin de los
derechos econmicos, sociales y culturales y permite que otros rganos sugieran
no ordenen una gama de medidas alternativas entre las que los gobiernos
pueden elegir.130
Este dilogo pblico as como el intercambio de informacin permiten un
mejor entendimiento por parte de la ciudadana de los problemas que afectan a
los gobiernos, y permite a los tribunales colaborar con el gobierno a in de dar
cumplimiento con las obligaciones del Estado a nivel nacional e internacional.
Aqu el anlisis de la resolucin del conflicto tambin toma lugar en el debate
respecto de la separacin de poderes. El problema ha sido que la doctrina de
la separacin de poderes, cuyos orgenes se hallan en la necesidad de evitar la
124. Roach, Constitutional and Common Law Dialogues Between the Supreme Court and Cana-
dian Legislatures, en Can. B. Rev., 2001, 80, pp. 481, 530-531.
125. Hiebert, Why Must a Bill of Rights Be a Contest of Political and Judicial Wills? he Canadian
Alternative, en Public Law Review, 1999, 10, pp. 22, 23.
126. Ibd., p. 25.
127. Este dilogo entre y la rendicin de cuentas de cada una de las ramas tienen el efecto de
mejorar el proceso democrtico, no negarlo. Vriend v. Alberta per J. Iacobucci [1998] 1 S.C.R. 493,
prr. 139.
128. Ver, por ejemplo, he Revised European Social Charter, 1996.
129. Arts. 16 y 17, International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, l966.
130. Ver, por ejemplo, la conversacin institucional entre la Corte y el Ministerio de Salud en Cruz
Bermudez v. Ministerio de Sanidad y Assistance Social, Supreme Court of Venezuela, 17 de julio de 1999.
Para un anlisis de Cruz Bermdez, ver Van Bueren, Including the Excluded. he Case for an Economic,
Social and Cultural Human Rights Act, en Public Law, 2002, p. 456.
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131. Habermas, Faktizitt y Geltung, Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechsstaats [Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse heory of Law and Democracy].
Trans. William Rehg, 1996. La formacin de la voluntad democrtica extrae su fuerza de legitimacin
(...) de los presupuestos de comunicacin, que permiten mejores argumentos que entran en juego en las
diversas formas de deliberacin y de procedimientos que garanticen procesos de negociacin justos.
132. Ibd.
133. Galbraith, J. K., op. cit., nota 64, p. 262.
134. UNICEF, op. cit., nota 66.
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135. Minnow, Making All the Difference. Inclusion, Exclusion and American Law, 1990, p. 369.
136. Berat, he Constitutional Court of South Africa and Jurisdictional Questions. In the Interests
of Justice, en International Journal of Constitutional Law, 2005, 39, 55.
137. Grootboom, infra, nota 139.
138. Grootboom v. Oostenberg Municipality and Others, 2000 (3) BCLR 277.
139. Ver Adjudicating Constitutional Priorities in a Transnational Context: A Comment on
Soobramoneys Legacy and Grootbooms Promise Scott, and Alston, en South African Journal of Human
Rights, 2000, 16, p. 206; Grootboom, he Right of Access to Housing and Substantive Equality as Con-
textual Fairness, De Vos, en South African Journal of Human Rights, 2001, 17, p. 258; Van Bueren, No
Turning Back. he Right to Housing is Justiciable, en Cheadle, Davis, Haysom, South African Constitu-
tional Law: he Bill of Rights, 2002.
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140. Bellamy, UNICEF, he State of the Worlds Children 2005: Childhood underhreat.
141. Sunstein, Social and Economic Rights, Lessons from South Africa, John M. Olin Law & Eco-
nomics Working Paper N 124, Preliminary Drat, 2001.
142. Sloth-Nielsen, Childs Right to Social Services, the Right to Social Security, and Primary Pre-
vention of Child Abuse: Some Conclusions in the Atermath of Grootboom, en South African Journal of
Human Rights, 2002, p. 210; No Turning Back. he Right to Housing is Justiciable, en Cheadle, Davis,
Haysom, South African Constitutional Law: he Bill of Rights, 2002.
143. Para un enfoque crtico hacia el enfoque de la Corte de razonabilidad y las personas sin hogar,
vase Bilchitz, Towards a Reasonable Approach to the Minimum Core, en South African Journal of
Human Rights, 2003, 19, p. 1.
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149. Grootboom v. Oostenberg Municipality and Others, 2000 (3) BCLR 277.
150. Government of the Republic of South Africa and Others v. Grootboom and Others, 2000 (ll)
BCLR ll69 (CC), prr. 71.
151. Van Bueren, op. cit., nota 20.
152. El derecho a una vivienda adecuada (Sixth session, 1991), U.N. Doc. E/1992/23, anexo III y 114.
153. Dworkin, Taking Rights Seriously, l971.
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nios a in de evitar que stos sean utilizados como instrumento para lograr
una vivienda para sus padres.154
La Corte Constitucional no cit ninguna prueba para sostener tan radical
argumento, y las decisiones basadas en ancdotas no resultan coniables. En el
pasado, el inters superior ha sido utilizado como estndar para negar derechos
a los nios, sin embargo, las decisiones judiciales fundadas en el inters superior
del nio post Convencin sobre los Derechos del Nio requieren de la consi-
deracin respecto de si la aplicacin del principio del inters superior resulta
violatoria a sus derechos legtimos. Tal violacin signiicara que el inters su-
perior del nio no ha sido aplicado de conformidad con la ley. La posicin de la
Corte Constitucional resulta contraria a la del Relator Especial de las Naciones
Unidas que reconoce que existen vnculos entre las mujeres excluidas y los nios
en situacin de calle que contrariamente a afectar su derecho a la vivienda lo
reairma.155 La Corte Constitucional utiliza la relacin entre mujeres pobres y
nios en situacin de calle para menoscabar el derecho de los nios a una vi-
vienda, sin citar ninguna prueba que pudiera justiicar tal posicin.
Los argumentos, tratndose de un Tribunal tan progresista como la Corte
Constitucional, resultan llamativamente anacrnicos, ya que no tienen en cuen-
ta la evolucin de la norma referida a la autonoma del nio. La Corte Constitu-
cional no pareciera tratar a los nios como sujetos de derecho sino como agentes
pasivos, objetos de sus padres. En la CIDN el inters superior del nio es un
instrumento esencial para la equidad e igualdad, y resulta igualmente aplicable
a derechos econmicos, sociales y culturales, incluyendo el derecho de los nios
a una vivienda adecuada, como a los ms conocidos derechos civiles y polticos.
En el caso Grootboom la Corte Constitucional se apart del principio del inters
superior como una herramienta legislativa para llevar adelante las acciones de
contenido positivo para todos los nios, restringiendo, en su lugar, el derecho
a la vivienda slo a un grupo especico de nios. Aunque la Corte reconoci
el inters superior del nio, la consecuencia de su decisin es que la proteccin
de otros grupos vulnerables en Sudfrica menoscaban la primaca del inters
superior del nio.
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Sin embargo, la Corte, tal vez en virtud de la forma en que fue presentado
el caso sin prestar prioridad a los nios, no consider las razones que dife-
rencian a los nios de otros grupos vulnerables; una diferencia que resulta de la
aplicacin del elevado estndar del inters superior para un nico grupo vulne-
rable: los nios. Los nios se diferencian de los dems grupos vulnerables debi-
do a que la dependencia de otros grupos vulnerables respecto de quienes ejercen
poder sobre ellos es, en general, artiicial y, por lo tanto, capaz de ser reducida,
mientras que la de los nios es biolgica y psicolgicamente irreductible.156
Aunque la Corte se encuentra expuesta a la crtica de no priorizar a los
nios, ni la CIDN ni el Comit de Derechos del Nio proporcionan ninguna
orientacin respecto de cmo tal prioridad debiera aplicarse. Esta lamentable
omisin refuerza la necesidad de un Comentario General no slo respecto del
contenido de los derechos sociales de lo nios sino tambin respecto de cmo
los Estados ponderan los conceptos de progresividad y de recursos disponi-
bles dentro de lo que los Estados consideran asuntos prioritarios, con el objeti-
vo de proporcionar de una gua razonable a los tribunales domsticos.
156. ONeill, Constructions of Reason. Explorations of Kants Practical Philosophy, l989, pp. 202-203.
157. En el Reino Unido, por ejemplo, en l999, el Primer Ministro declar que su gobierno se haban
comprometido a 20 aos de la misin de que la pobreza de los nios termine para siempre. En l998 el
Reino Unido estaba en el fondo de la Unin Europea con mayor ndice de pobreza infantil en la Unin
Europea mientras que en 2001 se haba elevado a undcimo de los quince. Posteriormente, el gobierno
estableci metas para reducir la pobreza infantil en al menos una cuarta parte de 2004/5 y la mitad para
el 2010/11. Se ha cumplido el primero de estos objetivos.
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161. Hay algunas excepciones como Brasil y Nicaragua, ver Van Bueren, he International Law on
the Rights of the Child, segunda edicin (en preparacin).
162. Hedgepeth v. Washington Metropolitan Area Transit Authority, 386 F.3d 1148 (DC Cir.
2004) rechazo de la Cuarta Enmienda y la igualdad de los desafos clusula de proteccin para el arresto y
la detencin de una nia de doce aos de edad por comer papas fritas en un tren de metro.
163. Con excepciones, por ejemplo Sudfrica, los presos son otro grupo, sin embargo, los presos no
son capaces de beneiciarse del principio de inters superior.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
164. In re: Certiication of the Constitution of the Republic of South Africa, l996 (10) BCLR 1253
(CC), prr. 78.
165. Ibd.
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GERALDINE VAN BUEREN
. Coclusi
166. Durante las negociaciones sobre la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Nio, la Santa Sede no trat de bloquear las negociaciones porque el proyecto no incorpor una
deinicin absoluta de la infancia comienza en la concepcin. Las notas del autor fueron tomadas durante
la elaboracin.
167. Whitman, Human Dignity in Europe and the United States: he Social Foundation, en Nolte
(ed.), European and US Constitutionalism, 2005.
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LA SEPARACIN DE PODERES, EL ESTATUS NORMATIVO INTERNACIONAL DEL INTERS...
Christine Gervais**
Resumen
Este estudio muestra cmo la juventud, y en particular las adolescentes, luchan por su
supervivencia, seguridad, identidad, igualdad, paz y justicia en Bolivia. Explora las demostra-
ciones de agencia, resistencia, resiliencia e ingenio en sus esfuerzos de proteccin y activis-
mo, dentro de los talleres de derechos humanos enfocados en la igualdad de gnero. A travs
de una investigacin participativa que involucr cuestionarios, entrevistas semi-estructura-
das y grupos de anlisis, este trabajo ilumina la bsqueda de las nias en materia de derechos
humanos, de derechos a la educacin y a la salud. Todo esto en un contexto de inestabilidad
poltica, corrupcin econmica, malestar civil, devastacin socioeconmica, as como condi-
ciones post-dictatoriales. El objetivo principal es explorar cmo las adolescentes entienden,
articulan, experimentan y deienden los derechos humanos, la igualdad de gnero, la justicia
y la libertad. Las mismas cuestiones sern planteadas a los varones. Privilegiando sus voces e
historias dentro de los debates acadmicos, este estudio demuestra cmo las mujeres jvenes
en un pas en desarrollo y en un contexto post-dictatorial son capaces de articular y dar forma
a sus propias expectativas y experiencias.
* Ttulo original: In heir Own Words: Adolescent Girls Empowerment hrough Human Rights.
Education in Bolivia. Traduccin al espaol realizada por Florencia Sotelo, Abogada, Universidad de
Buenos Aires. La autora desea agradecer el apoyo inanciero de la Facultad de Ciencias Sociales de la Uni-
versidad de Ottawa, as como la asistencia del equipo de evaluacin de Bolivia y Betsy Estvez, Ruth M.
Arancibia y Vernica Piero en la preparacin de este estudio. Este trabajo est dedicado a las bsquedas
de los derechos humanos de los jvenes bolivianos que participaron en este proyecto.
** Departamento de Criminologa, Universidad de Ottawa, Canad.
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CHRISTINE GERVAIS
. Itroducci
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EN SUS PROPIAS PALABRAS: EMPODERAMIENTO DE LAS ADOLESCENTES A TRAVS...
lnea]<www.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/GeneralComment7Rev1.pdf>,
[consulta: 17 de junio de 2007].
6. Este estudio es parte de un proyecto de investigacin ms amplio que explora el compromiso de las
nias y mujeres con los derechos humanos en Bolivia, Repblica Dominicana, Honduras y Nicaragua.
7. El nombre del centro de la mujer y su ubicacin geogrica exacta han sido ocultados para pro-
teger la identidad de los participantes.
8. Los talleres fueron inanciados por una fundacin canadiense y una organizacin no-guberna-
mental del mismo pas.
9. La Constitucin de Bolivia fue promulgada en febrero de 1967 y modiicada en agosto de 1994.
Un acuerdo para enmendar su texto se encuentra prximo a alcanzarse en diciembre de 2007; lo seguir
un referndum.
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CHRISTINE GERVAIS
talleres proveyeron a los participantes una ocasin crtica para descubrir sus
derechos y movilizarse alrededor de estos. Muchos participantes expresaron ali-
vio por tener la oportunidad de compartir por primera vez sus batallas contra
el abuso.
Pese a permanecer crticos en sus observaciones, muchos nios se sentan
tranquilos y entusiasmados de que las normas de derechos humanos nacionales
e internacionales existieran para protegerlos. Muchos otros se sentan esperan-
zados de que sus esfuerzos colectivos podran conducirlos algn da a un cam-
bio para ellos y su pas.
. Metodologa de la ivestigaci
10. La participacin de varones en los talleres de derechos humanos y en este estudio es merecedor
de un comentario. El compromiso de estos nios con los derechos humanos y su respeto por la igualdad
de gnero fue evidente en su participacin y en las respuestas. Sin embargo, este estudio limita su enfoque
en las experiencias de las nias debido a las restricciones de espacio. Las respuestas de los nios sern
luego incluidas en otras publicaciones.
11. An cuando este estudio emplea la deinicin de nio de la CIDN de las Naciones Unidas:
todo ser humano por debajo de los dieciocho aos (Art. 1), algunos participantes eran mayores de esta
edad. Dado que estos compartieron testimonios sobre su infancia, sus historias han sido incluidas en este
artculo.
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EN SUS PROPIAS PALABRAS: EMPODERAMIENTO DE LAS ADOLESCENTES A TRAVS...
12. El investigador principal y su asistente participaron de los talleres en mayo y junio de 2006 con
el n de observar el programa, as como tambin los dilogos e interacciones entre los participantes.
13. Pais, M. S., op. cit.
14. Glaser, Barney y Strauss, Anselm, he Discovery of Grounded heory, Chicago, Aldine, 1967.
15. Fox, Mary-Jane, Girl-Soldiers: Human Security and Gender Insecurity, en Security Dia-
logue, 2004, 35 (4), p. 475.
16. Hoogensen, Gunhild y Rottem, Svein, Gender Identity and the Subject of Security, en Security
Dialogue, 2004, 35 (2), p. 163. Stasiulis, Daiva, `Authentic Voice: Anti-racist Politics in Canadian Femi-
nist Publishing and Literary Production. Feminism and the Politics of Difference. Sneja Gnew and Anna
Yeatman (eds.). Sydney: Allen & Unwin, 1993, pp. 36-60.
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CHRISTINE GERVAIS
17. Los conceptos de agencia, ingenio y resistencia han sido extrados de un artculo escrito por
Myriam Denov y Christine Gervais [Denov, Myriam y Gervais, Christine, Negotiating (In)Security:
Agency, Resistance and Resourcefulness among Girls Formerly Associated with Sierra Leones Revolutio-
nary United Front, en Signs: Journal of Women in Culture and Society. Special Issue on War and Terror,
2007, 32 (4)] que explora la agencia, negociacin, ingenio y resistencia exhibida por las nias afectadas
por la guerra y asociadas con el RUF de Sierra Leona.
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EN SUS PROPIAS PALABRAS: EMPODERAMIENTO DE LAS ADOLESCENTES A TRAVS...
muchos gritos e insultos vienen de mis hermanos. Algunas veces incluso pienso
que Dios no existe. Porque tanta violencia viene de mis hermanos, me siento tan
sola y sin ningn apoyo. Otra participante revel el abuso que sufra por parte
de la nueva pareja de su madre: mi padrastro me ha golpeado desde que mi
madre se fue a Espaa >a trabajar@. Vivo con mi padrastro y mis dos hermanos
menores.
Muchas nias denunciaron violaciones a travs una lente ms crtica e in-
cluso ofrecieron soluciones basadas en sus experiencias personales. Una nia
explic:
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CHRISTINE GERVAIS
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EN SUS PROPIAS PALABRAS: EMPODERAMIENTO DE LAS ADOLESCENTES A TRAVS...
Como parte de los esfuerzos para articular sus derechos en sus propias pa-
labras, las nias de este estudio buscaron identiicar y priorizar los derechos del
nio. Lo hicieron basndose en las experiencias de violaciones de sus derechos
en el marco de los talleres, y tambin en sus expectativas y esperanzas de mejora
de la vida de los nios. Las nias identiicaron los siguientes derechos como los
ms importantes a ser reconocidos y respetados: a la vida, a la educacin, a la
identidad y nacionalidad, a una familia, a la libertad, a la salud, a alimentarse, a
la libertad de expresin, a la igualdad, a ser respetado, a tener voz, a la justicia, a
no ser abusados, a la proteccin social, y a trabajar.
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CHRISTINE GERVAIS
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Las consultadas tambin reflejaron los derechos que ellas sienten menos
observados en sus vidas: la libertad de expresin, el respeto y la igualdad de g-
nero. Otros ejemplos fueron el derecho a la vida, a la familia, a la identidad, a la
salud, a la educacin, a la libertad, a la dignidad, a una infancia feliz y a trabajar.
Segn sus dichos, sus expectativas de derechos incluyen a hablar y ser odo, a
participar, a nacer, a sentirse protegido en la familia y en la sociedad, a evitar
genocidios, a mi propio cuerpo y a ser protegido de la violencia.
Ser capaces de identiicar los derechos que las nias no sienten respetados
en sus vidas es un paso importante en el camino hacia su reivindicacin. Co-
menzar a reconocer los derechos a que a ellas corresponden pero que no ne-
cesariamente experimentan, es un despertar que las conduce hacia una mayor
movilizacin. La reflexin sobre la ausencia de derechos es indudablemente un
ejercicio constructivo que, como veremos a continuacin, sirve como impulso
para la accin.
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CHRISTINE GERVAIS
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.. Agecia y activismo
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defender sus derechos. Una participante explic que despus de los talleres me
siento ms segura y con ms valor y poder para enfrentarme a lo que venga.
Otra nia comparti: ahora tengo ms conianza y seguridad para dar mis opi-
niones y no ser silenciada. Similarmente, otra consultada revel () no soy
sumisa y callada como era antes. Ahora hablo con ms conianza. Otra partici-
pante explic que est lista para actuar en trminos ms concretos: () como
mujer () debemos dejar a los hombres que nos dominan, particularmente a
los machistas. Tales declaraciones resaltan aun ms la buena disposicin de las
nias para ser enrgicas y activas en el reclamo de sus derechos.
Otras nias compartieron los pasos que estn listas para dar en la bsqueda
de sus derechos. Algunos ejemplos son: tomo decisiones sobre mi propia vida,
busco la igualdad de gnero y deiendo mis opiniones. Una participante es-
pecicamente indic que () ahora intento asegurar que las personas me res-
peten y den preponderancia a mis opiniones y pensamientos/ideas. Otra nia
que ha venido sufriendo el abuso de sus hermanos revel sus valientes intentos
de defenderse: informo a mis hermanos sobre mis derechos.
Mientras para la mayora de las participantes alcanzar nuevos niveles de
conciencia les signiic ser activas en los reclamos de sus derechos humanos,
para algunas nias fue abrumador y, por lo tanto, merecedor de an ms con-
templacin. Una nia explic cmo la comprensin y apropiacin de los dere-
chos humanos fue inspirador, pero al mismo tiempo inquietante: una nueva
forma de ver la vida naci en m, pero necesito tiempo para adaptarme a mis
nuevas ideas. Mientras este testimonio transmite esperanza para un eventual
cambio, tambin ensea que no todas las nias se encuentran plenamente pre-
paradas para hacer valer su agencia inmediatamente. No obstante, la mayora
de las chicas exhibi esta agencia y su potencial activismo articulando tanto su
voluntad de comprometerse con los derechos humanos o tambin en los pasos
que ya estn dando para su consecucin.
.. Resistecia
Otra forma en que las chicas de este estudio se han comprometido con los
derechos humanos es a travs de actos de resistencia o, al menos, en su dis-
posicin para resistir violaciones contra estos. Esta nueva resistencia fue ms
frecuentemente expresada en los contextos de violencia y abuso. Por ejemplo,
una nia airm que no voy a permitir (actos de) violencia contra m o los
dems. Algunas otras articularon su intrepidez de la siguiente manera: voy a
apoyar y alentar a las mujeres a levantarse y denunciar a los hombres () y
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EN SUS PROPIAS PALABRAS: EMPODERAMIENTO DE LAS ADOLESCENTES A TRAVS...
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CHRISTINE GERVAIS
.. Solidaridad
20. Las chicas identiicaron los siguientes ejemplos como responsabilidades y roles como ciuda-
danos individualmente auto-asignados: conocer y respetar los derechos humanos, mejorar uno mismo,
trabajar hacia la igualdad, respetar las leyes, conservar y respetar la vida, estar informado, informar a
otros sobre los derechos humanos, salvaguardar el bien comn, tomar y llevar a cabo responsabilidades
individuales y familiares para preservar el ambiente.
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EN SUS PROPIAS PALABRAS: EMPODERAMIENTO DE LAS ADOLESCENTES A TRAVS...
. Coclusi
21. Las nias son conscientes sobre cun crucial es la solidaridad en su bsqueda de los derechos
humanos. Ellas identiicaron como peligrosas consecuencias de su falta a la desunin, el desempode-
ramiento, la ausencia de voz individual y colectiva, la diicultad para reclamar derechos, el aislamiento
social, el aumento de la violencia domstica, el odio, el miedo, las tendencias suicidas, y el fracaso como
mujer, madre y profesional.
22. Bolivia es considerado el pas ms pobre de Amrica del Sur. Su poblacin contina luchado
contra la inestabilidad poltica y econmica, as como tambin contra la corrupcin y la violacin de los
derechos indgenas.
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CHRISTINE GERVAIS
23. Puesto que el activismo de las nias es relativamente nuevo y an no se ha desarrollado por
completo, el investigador principal se est dedicando a un estudio longitudinal para monitorear las
actividades de las participantes a largo plazo.
24. Naciones Unidas, op. cit., 2005.
25. Naciones Unidas, op. cit., 2001 y 2005.
26. Denov, Myriam y Gervais, Christine, Negotiating (In)Security: Agency, Resistance and Re-
sourcefulness among Girls Formerly Associated with Sierra Leones Revolutionary United Front, en
Signs: Journal of Women in Culture and Society. Special Issue on War and Terror, 2007, 32 (4).
27. Pais, M. S., op. cit.
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28. Versiones amigables para los chicos de la CIDN se encuentran disponibles en: [en lnea] <www.
unicef.org/magic/media/documents/what_rights_flyers_english.pdf> y <www.rcmp-grc.gc.ca/pdfs/
NCD-poster_e.pdf>. Tambin puede encontrarse versiones amigables de la DUDH disponible por Am-
nista Internacional que fue creada por la Asociacin Colombiana de Amnista Internacional (2001). La
siguiente referencia tambin debera ser considerada: [en lnea] <http://www.ohchr.org/english/bodies/
crc/docs/AdvanceVersions/GeneralComment7Rev1.pdf>.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN)...
Resumen
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) est constituida por
un conjunto de estndares y obligaciones no negociables sin los cuales los nios y las nias no
podran sobrevivir y desarrollarse en dignidad. A travs de su acuerdo con el cumplimiento
de las obligaciones que contiene la Convencin, los gobiernos nacionales se han comprometi-
do a proteger y garantizar los derechos de los nios y las nias. Hasta qu punto, sin embar-
go, ha sido alcanzado este compromiso, especialmente en los pases en vas de desarrollo?
Un nio muerto, un nio vctima de abuso, un nio en la calle, un nio con SIDA son
slo algunos de los tantos ejemplos que de manera casi rutinaria desnudan una realidad en la
que la inequidad, la exclusin, la pobreza y la violacin permanente de los derechos son sus
principales protagonistas. Detrs de cada uno de estos nios, existen muchos ms, en iguales
condiciones de vulnerabilidad, los excluidos e invisibles, en palabras de Unicef.
La epidemiologa es una de las disciplinas que contribuye a incrementar la visibilidad de
estos nios y nias privados de condiciones mnimas que garanticen una vida en dignidad. A
travs de su mirada poblacional y el anlisis sistemtico de los datos, el epidemilogo genera
informacin que pone en evidencia los logros y los avances que resultan de la implementacin
de polticas de salud apropiadas; pero, tambin, las deudas pendientes debidas a la falta de
decisin poltica o de implementacin de acciones prioritarias en materia de salud.
* Ttulo original: he Convention on the Rights of the Child (CRC) through the Eyes of Epide-
miology: Argentina as a Case-Study. Traduccin al espaol realizada por la autora.
** Mdica Epidemiloga, Magster en Evaluacin de Tcnicas Sanitarias y Gestin de Servicios
de Salud. Instituto de Investigaciones Epidemiolgicas, Academia Nacional de Medicina, Buenos Aires,
Argentina.
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MARA EUGENIA ESANDI
. Itroducci
1. Alda, E., Derechos del Nio: una utopa actual, 2006 [en lnea] <http://www.sigma.org.ar/edi-
torial9.php> [consulta: 24 de abril de 2009].
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN)...
. Qu es la epidemiologa?
2. Unicef, Estado mundial de la infancia: invisibles y excluidos, 2006, [en lnea] <http://www.
unicef.org/spanish/sowc06/pdfs/sowc06_fullreport_sp.pdf> [consulta: 24 de abril de 2009].
3. Hennekens, C. y Buring, J., Deinition and Background in Epidemiology in Medicine, Boston-
Toronto, Little, Brown and company, 1987, p. 3.
4. Timmreck, T., Introduction to Epidemiology, Jones & Bartlett Publishers, 2002, captulo 1.
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MARA EUGENIA ESANDI
5. Ortiz, Z.; Esandi, M. E. y Bortman, M., Mdulos de epidemiologa, Buenos Aires, 2001, pp. 10-12.
6. Schoenbach, V., Understanding the Fundamentals of Epidemiology an evolving text, Depart-
ment of Epidemiology School of Public Health, University of North Carolina at Chapel Hill, 2000, pp. 7-8,
[en lnea] <http://www.epidemiolog.net/evolving/Introduction.pdf> [consulta: 24 de abril de 2009].
7. Ortiz, Z. y Laucirica, J., Evidencia cientica, salud y desarrollo socio-econmico, Humanitas
Humanidades Mdicas, 2004; Monografas Humanitas N 3, Evidencia cientica, atencin sanitaria y
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN)...
. Establecer el cotexto...
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MARA EUGENIA ESANDI
Nota: Indec (Instituto Nacional de Estadsticas y Censos, Argentina); EPH (Encuesta Perma-
nente de Hogares en Aglomerados Urbanos).
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MARA EUGENIA ESANDI
40
35
33.2 33.6
30 30.5 30.4
29.7
26.2
26.9 26.6
25.8 25.7 25.6
Tasa por 1.000 nacidos
25 24.7
23.9
22.9
22 22.2
20.9
20
18.8 19.1
17.6
16.6 16.3 16.8 16.5
15 14.4
13.3
10
7 7 7
Razn por 10.000 nacidos vivos
6 6.1 5.9 5.5
5 4.9 4.8 5.2 5.2 4.8 4.8 4.6 4.7 4.6
3.9 4.4 3.8 3.8 4.3 4.3 4.4 4 3.9
3.5
0
80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 00 01 02 03 04 05
TMI RMM
En los ltimos 25 aos, tanto la TMI como la RMM mostraron una ten-
dencia decreciente. Este descenso sostenido es alentador y podra interpretarse
como un logro en trminos de la implementacin de la CIDN en el campo de
la salud en la Repblica Argentina. Sin embargo, la evolucin temporal de estos
promedios a nivel nacional debe ser interpretada con cautela, especialmente en
los aos posteriores al ao 2001, momento en el que el pas atraves su ms
profunda crisis poltica, institucional y socioeconmica. A partir del ao 1998 y
en los aos inmediatamente siguientes, la economa no pudo superar el estan-
camiento y la recesin en la que estaba inmersa; como consecuencia de ello, las
condiciones de vida comenzaron a deteriorarse de manera progresiva. El impacto
de la crisis sobre el sistema y la salud de la poblacin fue muy grande. Se produjo
una cada importante del ingreso y el desempleo y la pobreza alcanzaron niveles
sin precedentes, ocasionando una reduccin crtica de los recursos inancieros
de los diferentes subsectores del sistema de salud. La demanda del sector pblico
se increment en gran medida como resultado del deterioro de los subsectores
privado y de la seguridad social. La devaluacin de la moneda argentina produjo
un incremento del costo de tecnologas de salud importadas y consecuentemen-
te, una reduccin de su disponibilidad y accesibilidad por parte de la poblacin.
El deterioro de las condiciones de vida y del nivel socioeconmico se acompa
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN)...
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MARA EUGENIA ESANDI
Formosa
Tucumn
Catamarca
Chaco
Corrientes
La Rioja
Jujuy
Entre Ros
La Pampa
Ro Negro
San Luis
Misiones
San Juan
Salta
Mendoza
Santa Cruz
Crdoba
Buenos Aires
Chubut
Santiago del Estero
Santa Fe
Neuqun
Ciud. Aut. de Buenos Aires
Tierra del Fuego
0 5 10 15 20 25 30
Neonatal Mortality Rate Post-neonatal Mortality Rate
Neonatal Mortality Rate Post-neonatal Mortality Rate
16. Tasa de mortalidad neonatal: incluye la muerte que ocurre en los primeros 27 das de vida,
mientras que la post-neonatal considera aquella muerte que ocurre desde esa fecha (da 27) hasta el pri-
mer ao de vida. Esta distincin es importante ya que las causas de las muertes son totalmente diferentes:
las muertes neonatales son ms influenciadas por el cuidado que reciben las mujeres durante el embarazo
y al momento del parto y el neonato en el perodo inmediatamente posterior a su nacimiento; las muertes
post-neonatales se relacionan ms con las condiciones de vida en las que el nio crece y se desarrolla.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN)...
Fuente: Elaboracin propia a partir de datos publicados por Unicef, el Ministerio de Salud
de la Nacin y la Sociedad Argentina de Pediatra, Salud Materno-infantil en cifras, Buenos
Aires, Argentina, 2006.
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MARA EUGENIA ESANDI
determinado, tambin puede ser aplicada para describir cualquier evento que
afecta o puede afectar la salud y la vida de los nios y las nias.
Este mtodo tambin podra emplearse, por ejemplo, para cuantificar la
brecha entre la declaracin y la prctica del artculo 32 de la CIDN referido
a la proteccin de los nios y nias de la explotacin econmica, a travs de
la descripcin de la frecuencia y distribucin del trabajo infantil. En el ao
2002, el Ministerio de Trabajo de la Nacin realiz un estudio que pretendi
actualizar el diagnstico de situacin sobre el trabajo infantil a nivel nacio-
nal a partir de los datos obtenidos en la encuesta permanente de hogares del
Indec y la encuesta de condiciones de vida realizada por SIEMPRO en el ao
2001. De acuerdo a este estudio, en 1995 el nmero total de nios entre 5 y
14 aos que vivan en reas rurales o urbanas y que trabajaban fueran de su
casa, ganaban propinas o ayudaban a familiares en la realizacin de activi-
dades laborales era de 252.000; en el ao 2000, esta cifra ascenda a 482.803.
A partir de esta informacin, podra afirmarse que la brecha entre la decla-
racin y la prctica de este derecho se habra incrementado en este perodo
de cinco aos. Sin embargo, la situacin sera aun ms seria si la condicin
estar a cargo de las actividades de la casa se agregaba a la definicin ope-
rativa de este indicador: en este caso, la cantidad de nios que trabajan en el
ao 2000 ascenda a 1.503.925, un valor tres veces mayor que el precedente
(482.803) para el mismo ao (2000). La diferencia entre estas cantidades
correspondientes al mismo ao se debe a una definicin ms restringida del
indicador en la primera de las estimaciones referidas.17
En otras palabras, al momento de describir la brecha entre la declaracin y
la prctica de los derechos de los nios y las nias, los epidemilogos deben ser
explcitos y transparentes en su proceder, ya que la magnitud de la brecha de-
pende directamente de la manera en que se deinen y cuantiican los indicadores
que se emplean en su medicin.
17. Ministerio de Trabajo, Actualizacin del diagnstico de trabajo infantil en la Argentina, Bue-
nos Aires, Argentina, 2002, pp.150-152.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN)...
18. Muerte materna: muerte de una mujer durante su embarazo, parto o los 42 das siguientes a
la inalizacin del embarazo debido a causas asociadas o agravadas por el embarazo, excluyendo aquellas
accidentales o incidentales (OPS, 1995).
19. Ramos, S.; M. Romero, A. Karolinski, R. G. Mercer, I. D. Insua, C. A. Del Ro Fortuna, Para
que cada muerte materna importe, Centro de Estudios de Sociedad y Estado, Ministerio de Salud de la
Nacin, Buenos Aires, Argentina, 2004, p. 25-26.
20. Ibid., pp. 63-80.
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MARA EUGENIA ESANDI
50% 30%
45%
25%
40%
Deaths(%)
Deaths(%)
35%
20%
neonatales
neonatales
30%
% Neonatal
% Neonatal
25% 15%
20%
Muertes
Muertes
10%
15%
10% 5%
5%
0%
0% Evitables con Evitables
Evitables durante Evitables durante Evitables en Otras evitables No evitables Evitable Evitable con Evitables
Evitable Otras
Other DifiHardly
cilmente Otras
Other Mal
Wrong
Evitable in Evitable in Evitable in New- Others evitable Non-evitable prevencin tratamiento con Dx-TT
Dx-TT evitables evitables causas diagnosticadas
elPregnancy
embarazo el parto nuevosBorns
nacimientos with with with Evitable evitable Causes Defined
Delivery
Prevention treatment
Year 2001 (Total Neonatal Deaths = 7264) Year 2004 (Total Neonatal Deaths = 7172) Year 2001 (Total N Deaths = 4014) Year 2004 (Total N deaths= 3402)
Fuente: Elaboracin propia a partir de datos publicados por Unicef, el Ministerio de Salud
de la Nacin y la Sociedad Argentina de Pediatra, Salud materno-infantil en cifras, Buenos
Aires, Argentina, 2006.
21. Unicef, el Ministerio de Salud de la Nacin y la Sociedad Argentina de Pediatra, Salud mater-
no-infantil en cifras, Buenos Aires, Argentina, 2006.
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22. Agrest A., Problemas de la investigacin clnica, en Revista Medicina de Buenos Aires, 1990,
N 5, pp. 157-162.
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MARA EUGENIA ESANDI
afectan o ponen en riesgo la salud de las personas. En este sentido, en los ltimos
aos, se ha enfatizado el impacto que los factores organizacionales poseen en la
atencin de las personas en los servicios de salud. Varios estudios epidemiolgi-
cos destacan la inesperada frecuencia de eventos adversos que daan la salud de
los pacientes y en ocasiones, ocasionan su muerte.23 La seguridad del paciente
acapar la atencin de polticos, pacientes, familias e incluso, los propios pro-
fesionales de la salud. Actualmente, el Instituto de Investigaciones Epidemiol-
gicas de la Academia Nacional de Medicina, en Argentina, lidera un programa
nacional cuyo propsito es promover una cultura de seguridad en institu-
ciones de salud y mejorar los procesos de atencin.24 El epidemilogo debera
contribuir a identiicar las razones y soluciones de estas enfermedades y muertes
evitables: cada vez que muere un nio, una nia o una mujer embarazada por una
razn o situacin que pudo haberse prevenido, todos los derechos humanos son
violados, comenzando por el derecho ms importante: el derecho a la vida.
23. Kohn, L. T.; Corrigan J. M. y Donaldson, M. S., To Err is Human: Building a Safer Health
System, Washington, National Academy Press, 1999; Breenan, T. et al., Incidence of Adverse Events and
Negligence in Hospitalized Patients, en New Eng J Med., 1991, pp. 371- 376; Wilson, R.M.; Runciman, W.
B. y Gibberd, R.W., he Quality in Australia Health Care Study, en Med J Aust, 1995, pp. 458-476; Miller,
M. R.; Elixhauser, A. y Zhan, C., Patient Safety Events during Pediatric Hospitalizations, en Pediatrics,
2003, N 111, pp. 1358-1366; Woods, D., E. homas, J. Holl, S. Altman, T. Brennan, Adverse Events and
Preventable Adverse Events in Children, en Pediatrics, 2005, N 115, pp.155-160.
24. Seguridad del Paciente y Error en Medicina, Academia Nacional de Medicina, [en lnea]
<http://www.errorenmedicina.anm.edu.ar> [consulta: 24 de abril de 2009].
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN)...
25. Field, M. J. y Lohr, L., Clinical Practice Guidelines: Directions for a New Program, Committee
to Advise the Public Health Service on Clinical Practice Guidelines, Institute of Medicine, Washington,
D. C. National Academy Press, 1990.
26. Esandi, M. E.; Ortiz, Z.; Garca Dieguez, M.; Meja, R E.; Chapman, R. y Bernztein, R. Produc-
tion and Quality of Clinical Practice Guidelines (CPG) in Argentina (1994-2004): A Cross-Sectional
Study, en Implementation Science, 2008, 3:43 doi:10.1186/1748-5908-3-43. Published: 13 October 2008.
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MARA EUGENIA ESANDI
permita adaptar guas al contexto de nuestro pas y que pueda ser utilizada, en
el futuro, por otras instituciones productoras de guas. El desarrollo de guas de
elevada calidad que contribuyan con la deinicin de estndar de atencin cons-
tituye una prioridad en nuestro pas.
. Coclusioes
27. hacker, S. y Buington, J., Applied Epidemiology for the 21st Century, en International Jour-
nal of Epidemiology, 2001, N 30, pp. 320-325.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN)...
. Addeda
Agradecimietos
28. Capuano, A. M., Sistema de indicadores sociales sobre niez y adolescencia para la Argentina.
Antecedentes y consideraciones para su desarrollo, [en lnea]: <http://www.uf.br/obsjovem/mambo/in-
dex.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=141> [consulta: 24 de abril de 2009].
29. Derechos del nio y los adolescentes: sistema de indicadores, en sitio web del Instituto Nacio-
nal de Estadsticas y Censos, [en lnea]: <http://www.indec.gov.ar/principal.asp?id_tema=7991> [consul-
ta: 24 de abril de 2009].
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EN LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE...
Jewel Amoah**
Resumen
Si bien el texto del artculo 2 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio (CIDN) prohbe la discriminacin basada en determinados aspectos de su identidad y
el artculo 30 establece el derecho del nio de practicar y disfrutar de su cultura, la interpre-
tacin, aplicacin y anlisis de estas disposiciones estn muy lejos de alcanzar la proteccin
necesaria para salvaguardar la igualdad de derechos de la nia africana en un determinado
contexto cultural, en su inters superior, tal como es dispuesto en el artculo 3.
En este artculo se utiliza un modelo analtico que aborda directamente la forma en
que la interseccin de gnero, raza, edad y cultura impactan en la experiencia de la nia en el
mundo. Este ensayo presenta a Grace como representacin de la nia africana.
El argumento es que, a in de ser efectivas, las disposiciones de la Convencin antes
mencionada, deben aplicarse de manera tal que den cuenta de la identidad interseccional de
Grace, la nia africana, incluyendo el reconocimiento de su contexto cultural. La literatura
acadmica sobre el amplio tema de la igualdad no considera plenamente la igualdad de de-
rechos de los nios. Ms an, mientras la igualdad del nio es considerada, escasa atencin
directa se presta a la situacin de la nia y, en los pocos casos en los que es examinada, no se
considera la influencia de la cultura sobre su acceso a la igualdad. La influencia de la cultura se
ejempliica en este ensayo mediante la prctica cultural especica de la herencia patrilineal y
* Ttulo original: At the Crossroads of Equality: he Convention on the Rights of the Child and
the Intersecting Identities of Grace, an African Girl Child. Traduccin al espaol realizada por Marina
Berardi, Abogada, maestranda en Magistratura, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Doctoranda y Magster, Universidad de Ciudad del Cabo. Estoy agradecida a Mary Akashah,
Joanne St. Lewis y Tom Bennett cuyos perspicaces comentarios sobre proyectos anteriores dieron apoyo
y aliento para el crecimiento de Grace. Por proporcionar la inspiracin y la gua a este ensayo, un agrade-
cimiento ininito se hace extensivo a Grace, la nia en todos nosotros.
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JEWEL AMOAH
Itroducci
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3. Este punto fue aclarado por el Profesor Joanne St. Lewis, de la Universidad de Ottawa, en con-
versacin con la autora, en abril de 2007.
4. Esto se relaciona con el argumento de que la universalidad est determinada por los estn-
dares e ideales de Occidente, en contraposicin con un compromiso de perspectivas verdaderamente
global o internacional. Vase Higgins, T. E., Anti-essentialism, Relativism and Human Rights, en Har-
vard Womens Law Journal, 1996, 19, pp. 89, 92-93, donde analiza el debate sobre la universalidad de los
derechos humanos remontndolo a 1948 y la redaccin de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. Aparentemente, en ese momento, la Asociacin Antropolgica Americana en haba advertido
que la Declaracin sera una declaracin de derechos concebidos slo en trminos de los valores predo-
minantes en los pases de Europa occidental y Amrica. Adems, se consider que las normas y valores
son relativos a la cultura de la cual se derivan y que lo que es considerado un derecho humano en una
sociedad puede ser visto como anti-social por otro pueblo. Esta tensin que exista en 1948 no parece
haberse resuelto al tiempo en que la CRC fue entr en vigor, en 1990. Adems, la exposicin de Higgins
pone de relieve la percepcin general de que, con respecto a los derechos humanos, los Estados no
occidentales han discutido que la misma jerarqua de los derechos humanos consagrados en estos instru-
mentos privilegia los derechos civiles y polticos por sobre los derechos econmicos, sociales y culturales
de una manera sesgada hacia las tradiciones polticas occidentales y la riqueza de esos Estados en relacin
con el resto del mundo. A la luz de esto, se considera que la discusin sobre la contextualizacin cultural
de los derechos, que es el ncleo del modelo Grace no es nada nuevo, pero ciertamente es muy necesario,
dado que la falta de tal contextualizacin ha servido hasta ahora para marginar y desaventajar a Grace.
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5. Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Nio. Organizacin para la Unidad Africa-
na. Doc. CAB/LEG/24.9/49 (1990); entr en vigor el 29 de noviembre de 1999.
6. Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. Apro-
bada por la Resolucin 34/180 del 18 de diciembre de 1979; entr en vigor el 3 de septiembre de 1981.
7. Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos [Carta de Banjul]. Aprobada el 27
de junio de 1981; entr en vigor el 21 de octubre de 1986.
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8. Los ejemplos incluiran la preferencia por los nios varones en muchos pases de Asia, as como
la vulnerabilidad a la violencia y al abuso que asolan a la nia. Vase tambin Grahn Farley, M., A
heory of Child Rights, en University of Miami Law Review, 2003, 57, pp. 867, 868, donde explica que
los derechos (o falta de ellos) se basan identidades socialmente construidas. Normalmente, la nia es
socialmente construida como si fuese menos merecedora de derechos que los restantes miembros de la
sociedad. Vase tambin Chamblee, E., Rhetoric or Rights? Where Culture and Religion Bar Girls Right
to Education en Virginia Journal of International Law, 2004, 44, pp. 1073-1143.
9. Vase Askari, L., Girls Rights Under International Law: An Argument for Establishing Gender
Equality as a Jus Cogens, en Southern California Review of Law and Womens Studies, 1998-1999, 8, 3.
Askari reconoce que la vulnerabilidad de la nia es un problema universal, aboga por una solucin que
caracteriza la igualdad de gnero como una norma imperativa de derecho internacional y, como tal, capaz
de combatir en todo contexto la adjudicacin de un bajo estatus, culturalmente construido, a la nia.
10. Backstrom, K., he International Human Rights of the Child: Do hey Protect the Female Child?,
en he George Washington Journal of International Law and Economics, 1996-1997, 30, pp. 541, 555.
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11. Artculo 30 dice: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas o
personas de origen indgena, no se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea indgena
el derecho que le corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida
cultural, a profesar y practicar su propia religin, o a emplear su propio idioma.
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12. Vase el artculo 3 (1), que dice: En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
13. Vase Parker, S. P., he Best Interests of the Child. Principles and Problems, en he Best In-
terests of the Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 26, 28.
Vase tambin Alston, P., he Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human
Rights, en he Best Inter- ests of the Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford, Clarendon
Press, 1994, p. 1.
14. Hafen, B. J., Abandoning Children to their Autonomy: he United Nations Convention on
the Rights of the Child, en Harvard Journal of International Law, 1996, 37, p. 449. Para un examen del
impacto del artculo 9 de la Convencin, que prescribe que un nio no debe ser separado de sus padres a
menos que dicha separacin se realice en favor del inters superior del nio.
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circunscribir la aplicacin de este principio a casos en los que hay una batalla de lados
o intereses (por ejemplo, la madre contra el padre). El principio del inters superior del
nio es suicientemente amplio como para ser aplicable en todas las circunstancias que
involucran y afectan a los nios. En los casos de custodia y tutela, el inters superior del
nio es utilizado como el factor decisivo para determinar quin vence.
Pero, si se emplea una comprensin contextualizada del inters superior
del nio, entonces ese inters superior no debera ser utilizado para inclinar la
balanza en favor de una parte sobre la otra, sino que debe ser la magnitud misma
de la justicia cuando a los nios concierne.
Aunque ha existido un gran respaldo internacional para el principio del
inters superior, como Bennett advierte, la nocin inters superior es en s mis-
ma notoriamente vaga, tanto es as que a menudo se dice que resulta una in-
vitacin abierta a los tribunales a aplicar cualesquiera normas culturales que
sean de actualidad.15 Por un lado, esta vaguedad refleja el reconocimiento de
que el inters superior puede variar de acuerdo al nio y/o al contexto. Por otra
parte, diiculta instituir cualquier tipo de contenido o precedente que, sin duda,
contribuira a elaborar un marco de entendimiento del inters superior en un
especico contexto cultural.
El problema para alcanzar el equilibrio de estos dos aspectos es esencial-
mente si el concepto de inters superior del nio puede realmente tener un
contenido universal o si se trata de un principio que recoge un determinado
contexto cultural. En general, este equilibrio se maniiesta como una rivalidad
entre regiones geogricas. Como Bennett explica, mediante el patrocinio de
las Naciones Unidas, el inters superior del nio se ha convertido en una norma
globalizada, pero esto no debe ocultar el hecho de que se deriva de sistemas
jurdicos occidentales En las comunidades cerradas de frica tradicional, el
bienestar de los nios poda darse por sentado, dado que su cuidado y protec-
cin eran parte del orden natural de las cosas.16
Esta rivalidad entre Occidente y frica es esencialmente la oposicin entre
la forma del concepto y la sustancia del contenido cultural. Es evidente que la
preferencia debera recaer en contenido, pues, ofrece mucha mayor utilidad que
la forma. Si el acento se coloca en el contenido y el contexto, entonces para la
nia africana es importante tener en cuenta que La cultura Africana valoriza
la integridad y la dignidad de los nios y, por lo tanto, es conteste con los prin-
cipios axiolgicos de participacin, la proteccin contra el dao y el pleno y
15. Bennett, T. W., he Best Interests of the Child in an African Context, en Obiter, 1999, pp. 145, 156.
16. Ibd.
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El debate sobre la Carta del Africana del Nio prestar particular atencin
a las normas relevantes para la promocin de la igualdad de derechos, la cultura
y el inters superior del nio. Las disposiciones sobre igualdad y no discrimina-
cin aparecen en la Carta Africana del Nio en su artculo 3.19
17. Ibd. pp. 150-151, cita de Ncube, W., Prospects and Challenges in Eastern and Southern Afri-
ca, en Law, Culture, Tradition and Childrens Rights in Eastern and Southern Africa, Aldershot, Ashgate
Publishing, 1998, pp. 8-9.
18. Es interesante advertir que el concepto inters superior del nio o bienestar del nio, con sus
distintos grados de ponderacin, se encuentra receptado en las disposiciones legales de muchos pases
africanos. No es un principio general del derecho africano, sino que lleg a frica por va del derecho
colonial pero ahora ha sido aceptado como parte integrante del derecho local.Vase Rwezaura, B., he
Concept of the Childs Best Interests in the Changing Economic and Social Context of Sub- Saharan
Africa, en Alsto, P., op. cit., p. 100.
19. Artculo 3 dice:
Todo nio tiene derecho a disfrutar de los derechos y libertades reconocidas y garantizadas
en esta Carta independientemente de la raza, el grupo tnico, el color, el sexo, el idioma, la
religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional y social, la riqueza, el naci-
miento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de sus tutores.
20. Artculo 4 dice:
(1) En todas las acciones relativas a nio que sean emprendidas por cualquier persona o autoridad, el
inters superior del nio ser la principal consideracin.
(2) En todos los procesos judiciales o administrativos que afecten a un nio que es capaz de comunicar
sus propias opiniones, se le dar la oportunidad de que stas sean escuchadas, ya sea directamente o
por medio de un representante o por medio de un representante imparcial como parte en la causa,
y esas opiniones sern tenidas en cuenta por la autoridad competente de acuerdo con las disposi-
ciones de derecho procedentes.
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La Carta Africana del Nio asume la existencia de una influencia del contex-
to cultural en los derechos humanos que resulta especica para el continente. El
artculo 21 procura la proteccin contra las prcticas culturales potencialmente
perjudiciales para el nio, implica el reconocimiento de que ciertos aspectos de
una cultura, no obstante la valoracin que es conferida a su interior, pueden ser
condenados fuera de esa cultura como perjudiciales. Ejemplos comunes seran
las prcticas de las nias novias, el infanticidio femenino o la circuncisin fe-
menina, todas las cuales, aun cuando son reconocidas como objetivamente per-
judiciales para la nia, se practican en nombre de la cultura y la tradicin (que
atpicamente subordina la dignidad y los derechos de la nia al mrito y placer
de los varones). Van Bueren explica que la aplicacin de los derechos del nio no
puede hacerse sin consideracin del contexto cultural. Advierte que (...) imple-
mentar los derechos del nio en una cultura no es simplemente una cuestin de
traduccin, sino que debe prestarse atencin a las funciones que desempean en
las diferentes tradiciones. Los derechos del nio tienen una mejor perspectiva
de observancia si reflejan las creencias culturales locales.23 Esto sugiere que es
ms probable que los cambios en la prctica cultural, cuando sean necesarios
para ajustarse a los estndares internacionales, provengan del interior de una
cultura que desde fuera de ella. Los estndares internacionales slo son tiles en
la medida que pueden ser traducidos y aplicados a nivel de la cultura local.
La Carta Africana del Nio, redactada con las percepciones de los valo-
res culturales africanos en mente, es ms fcil aplicable al contexto cultural de
Grace, la forma de vida de la nia africana, que la CIDN. Aunque ciertamente
hay un beneicio en el reconocimiento y la adopcin de derechos humanos uni-
versalmente consagrados en instrumentos internacionales, el contenido cultural
de estos derechos es instituido ms apropiadamente a travs de instrumentos
regionales o locales.
23. Van Bueren, G., Childrens Rights: Balancing Traditional Values and Cultural Plurality, en
Childrens Rights and Traditional Values, Aldershot, Ashgate, 1998, pp. 15, 17.
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24. Olowu, D., Protecting Childrens Rights in Africa: A critique of the African Charter on the
Rights and Welfare of the Child, en International Journal of Child Rights, 2002, 10, pp. 127, 128.
25. La Teora Crtica de la Raza (TCR) es una escuela de pensamiento sociolgico-jurdica que
examina la construccin social de la raza. Los precursores del movimiento de la TCR, que comenz en la
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dcada de 1980, incluyen a Kimberl Crenshaw, Mari Matsuda, Derrick Bell y Neil Gotanda. Vase Del-
gado, R. y Stefancic, J., Critical Race heory: An Annotated Bibliography, en Virginia Law Review, 1993,
79, p. 461. Vase tambin Lawrence, C. M.; Matsuda, J.; Delgado, R. y Willams Crenshaw, K., Critical Race
heory, Words hat Wound: Critical Race heory, and Assaultive Speech and the First Amendment, Boul-
der, Westview Press, 1993 y Crenshaw, K.; Gotanda, N. y Peller, G., en Critical Race heory: Key Writings
that Formed the Movement, Nueva York, he New Press, 1995.
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26. Vase, por ejemplo, Crenshaw, K., Mapping the Margins: Intersectionality, Identity Politics,
and Violence Against Women of Color, en Stanford Law. Review, 1990-1991, 43, p. 1241; Crenshaw, K.,
Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscriminatory
Doctrine, Feminist heory and Antiracist Politics, en University of Chicago Legal Forum, 1989, p. 139;
Caldwell, P. M., A Hair Piece: Perspectives on the Intersection of Race and Gender, en Duke Law Jour-
nal, 1991, 40, p. 365; Grillo, T. Anti-Essentialism and Intersectionality: Tools to Dismantle the Masters
House, en Berkeley Womens Law Journal, 1995, 10, p. 16.
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27. El common law, tal como fue originalmente desarrollado en Inglaterra y aplicado a nivel local
en Canad y los Estados Unidos, as como muchas otras jurisdicciones, est colmado de referencias a la
analoga de la espada y el escudo. Tradicionalmente es utilizada para referirse al simple hecho que ley
puede ser usada para atacar la injusticia (la espada) as como para defender de la injusticia (el escudo). El
punto no es abogar por un derecho de la interseccionalidad, sino demostrar que un anlisis interseccio-
nal, si es aplicado adecuadamente, puede ser utilizado como instrumento de ataque, as como de defensa,
contra la injusticia experimentada por la nia. Por ejemplo,
El derecho puede ser una espada o un escudo. Se vuelve en una espada cuando la gente concien-
temente lo ignora y denigran. Se convierte en un escudo cuando trabajamos, en palabras del
Ministro de la Corte Suprema de Justicia, Louis Brandeis, para hacer la ley respetable. En esta
labor nos ensuciaremos las manos, porque el derecho rara vez es libre de ambigedad moral.
Nos involucraremos en decisiones tremendamente difciles y polmicas. Pero el derecho conti-
na siendo la mejor esperanza de coexistencia pacica en un mundo asombrosamente diverso
y fragmentado.
Vase Ewert, L., Law as a Sword, Law as a Shield, en he Ploughshares Monitor, Primavera de 2007,
vol. 28, pp. 1-4, 4. [en lnea] <http://www.ploughshares.ca/libraries/monitor/monm07g.pdf > [consulta:
28 de abril de 2007].
28. Vase, en general, Harris, A. P., Race and Essentialism in Feminist Legal heory, en Stanford
Law Review, N 42, 1989-1990, pp. 581, 594-7, 608.
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29. Dwell, P. C., A Hair Piece: Perspectives on the Intersection of Race and Gender, en Duke Law
Journal, N 40, 1991, pp. 365, 367.
30. Ntese especialmente que la prctica de la mutilacin genital femenina (MGF) es cometida
contra las nias por sus parientes mayores de sexo femenino. Asimismo, donde la MGF se practica como
un rito de iniciacin, la presin del grupo de pares y la aceptacin social las alientan a permitir ser so-
metidas a la MGF para poder ser similares a sus pares. Vase [en lnea]<http://www.unfpa.org/gender/
practices2.htm>, donde el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA) esboza algunos datos
bsicos sobre la prctica de la MGF.
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co, religioso o una clase social que es rotulada como otro por parte de aquellos
que, en el grupo, tienen el poder para otorgar o denegar un beneicio.
Esto plantea una cuestin: cmo desarrollar un marco terico para el an-
lisis de la igualdad que la promueva en el seno de una cultura tradicional, sin al-
terar los valores centrales y principios bsicos de esa cultura? La respuesta es un
marco que propicie el relativismo cultural31 por sobre el universalismo32 cuando
esto sea posible. En esencia, las normas y los principios universales se tornan
signiicativos slo cuando estn imbuidos de contenidos de la cultura local.33
Los principios universales son simplemente un marco terico, o ideas directri-
ces para la existencia de los derechos humanos. La contextualizacin cultural es
la clave para dotar de contenido sustantivo a este marco y hacerlo aplicable a las
realidades de aquellos a quienes est destinado a tutelar.
Debe considerarse la idea de que el modelo interseccional de identidad pro-
vee a la plena comprensin de la propia identidad, no slo por el bien de quien
uno es (para s mismo), sino tambin el lugar donde uno se sita en trminos de
posicionamiento social en su comunidad. Por ejemplo, Himonga sostiene que
puede ser ms importante, en trminos de la emancipacin de la mujer y, por
extensin, de la nia, no la mera posesin de bienes (a consecuencia del derecho
de dominio sobre ellos, o un derecho a heredarlos), sino el derecho de peticionar
y manejar sus relaciones dentro de la comunidad. Su punto es que el posiciona-
miento social es visto como la puerta de acceso a otros bienes, tales como la edu-
cacin, el empleo, la salud, etc., acceso que resulta mucho ms importante para
el avance de los derechos de la mujer y los de la nia que el limitado derecho de
propiedad sobre bienes muebles o inmuebles.34
31. El relativismo cultural puede ser deinido como la posicin segn la cual las tradiciones cultu-
rales locales (incluyendo las prcticas religiosas, polticas y jurdicas) determinan la existencia y el alcance
de los derechos civiles y polticos disfrutados por los individuos en una sociedad dada. Vase Tesn, F.
R., International Human Rights and Cultural Relativism, en Virginia Journal of International Law, 1985,
25, pp. 869, 870.
Tesn simpliica esta deinicin cuando dice que los relativistas culturales se hallan comprometi-
dos con una o ambas de las siguientes premisas: que el conocimiento y la verdad son culturalmente con-
tingentes, creando una barrera para la comprensin transcultural; y que todas las culturas son igualmente
vlidas. Ver pp. 870-871.
32. El universalismo puede ser descripto como un compromiso con normas de derechos huma-
nos universalmente aplicables, aunque no necesariamente aquellas actualmente incorporados al dere-
cho internacional. Vase Higgins, A. E., Anti-Essentialism, Relativism and Human Rights, en Harvard
Womens Law Journal, N 19, 1996, pp. 89, 114.
33. Vase Van Bueren, G., Childrens Rights: Balancing Traditional Values and Cultural Plurality,
en Childrens Rights and Traditional Values, Aldershot, Ashgate, 1998, pp. 15, 17.
34. Conversacin con Chuma Himonga el 6 de febrero de 2007. Chuma Himonga, Profesor de la
Universidad de Ciudad del Cabo, se especializa en derecho consuetudinario y los derechos del nio.
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35. Kabeberi-Macharia, J., Reconstructing the Image of the Girl-Child, en Ncube, W., op. cit., p. 47.
36. Ncube, W., Prospects and Challenges in Eastern and Southern Africa: he Interplay Between Inter-
national Human Rights Norms and Domestic Law, Tradition and Culture, en Ncube, W., op. cit., pp. 8-9.
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Ejemplo : La primogeitura
37. Los sistemas de derecho consuetudinario de las sucesiones en frica meridional suelen descri-
birse como ab-intestados, universales y patrilineales. Son ab-intestados porque los individuos no tienen
derecho a designar, por disposiciones de ltima voluntad, cmo y a quines transmitir su patrimonio.
Son universales porque la totalidad de los derechos y obligaciones del causante son asumidas por el
heredero (quien se para en los zapatos del difunto). Son patrilineales porque los herederos son deter-
minados por su relacin con el fallecido en la lnea sucesoria masculina. Por ltimo, el derecho sucesorio
consuetudinario es guiado por la regla de primogenitura masculina: el heredero del difunto es su hijo
mayor y, en su defecto, el mayor de sus descendientes varones. Vase South African Law Commission,
Harmonisation of the Common Law and Indigenous Law: Drat Issue Paper on Succession, 1998, p. 4.
38. South African Law Commission, ibd., p. 3.
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39. Ibd.
40. Ibd., p. 5.
41. he v. Khayelitsha, 2005 (1) BCLR 1 (CC).
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44. El informe fue preparado de conformidad con el programa de trabajo de la Comisin sobre el
Estatus de la Mujer para el perodo 2007-2009, tal como fue presentado en la Comisin, 51 sesin, cele-
brada desde el 26 de febrero al 9 de marzo de 2007. Ver especialmente los prrafos 27 a 32. Naciones Uni-
das, documento E/CN/6/2007/2 [en lnea] <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/657/13/
PDF/ N0665713.pdf> [consulta: 20 de abril de 2007].
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EN LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE...
el 40% de los nios soldado son nias que fueron forzadas, o coercitiva-
mente reclutadas;
muchas son secuestradas para tomar las armas como combatientes o bien
para cocinar, limpiar y proveer servicios sexuales a las tropas;
las nias que se encuentran en estas situaciones estn expuestas a abusos,
explotacin y violencia sexuales, incluida la violacin, el embarazo forzado,
la esclavitud sexual, prostitucin forzada y trata de blancas;
mientras todos los nios soldados afrontan problemas para reintegrarse a la
sociedad por sus traumas psicolgicos, discapacidades y la falta de acceso a
la educacin, las nias experimentan obstculos adicionales;
45. Vase el informe del Secretario General sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Violencia
y Discriminacin contra la Nia, ap. 29.
46. Ibd.
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JEWEL AMOAH
Coclusi
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EN LA ENCRUCIJADA DE LA IGUALDAD: LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE...
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Panel 8
El nio y su familia
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LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE PROTECCIN DEL NIO EN EL DERECHO...
Paule Gaumond**
Resumen
. Itroducci
* Ttulo original: Levolution du concept de protection de lenfant en droit interne qubcois, dans
loptique des principes de la Convention relative aux droits de lenfant. Traduccin al espaol realizada
por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Juez Titular Adjunto de la Corte Suprema de Qubec, Sala de la Juventud.
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PAULE GAUMOND
. Cotexto costitucioal
1. L.R.Q., c. P-34.1.
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LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE PROTECCIN DEL NIO EN EL DERECHO...
. Evoluci histrica
2. Ibd.
3. S.C. 1908, 7-8 Ed. VII, c. 40.
4. Ley relativa a las Escuelas de Proteccin de la Juventud, S.Q. 1950, c. 11.
5. S.Q. 1869, c. 17.
6. S.R.Q. 1925, c. 196.
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PAULE GAUMOND
7. Precitada, nota 1.
8. Ibd., Art. 2.2.
9. Ibd., Art. 3.
10. Ibd., Art. 4.
11. Ibd., Art. 5.
12. Ibd.
13. Ibd., Art. 6.
14. Ibd., Art. 7.
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LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE PROTECCIN DEL NIO EN EL DERECHO...
En 1980 se adopt la ley que reforma disposiciones del Cdigo Civil que
ataen el derecho de familia.18 Este captulo fundamental de lo que iba a ser el
nuevo Cdigo Civil de Quebec entr en vigencia en 1982. La Ley de Adopcin19
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PAULE GAUMOND
de 1925, que haba sido remplazada en 1969, se derog en 1980 y las disposi-
ciones relativas a ella se integraron al Cdigo Civil de Quebec20 y algunas se
insertaron en la Ley sobre la Proteccin de la Juventud.21 Los nios se vuelven
de este modo todos iguales, poco importa las circunstancias de su nacimiento.22
El poder paternal ya haba sido desplazado en beneicio de la autoridad paren-
tal, a inales de la dcada del 70.23 Se deine el concepto de autoridad parental
a in de reairmar que los dos padres deben asumir conjuntamente sus respon-
sabilidades de educar a sus nios y de asegurar su seguridad y su desarrollo.24
Los derechos consentidos a los padres devienen en medios para asegurar sus
obligaciones respecto de sus nios. Tal como en la Ley sobre la Proteccin de
la Juventud, se reairma aqu el principio que el inters del nio y el respeto de
sus derechos deben guiar todas las decisiones adoptadas.25 La adopcin permite
ofrecer un proyecto de vida permanente a un nio. La adoptabilidad de un nio
puede ser establecida de manera consensual o judicial.26 El DPJ tiene que jugar
un rol primordial en materia de adopcin. Es en la mayora de los casos el que
inicia el proceso y efecta la reunin del nio adoptable con su familia adoptiva,
familia que ser previamente evaluada y aceptada como forma de responder a
las necesidades afectivas, intelectuales y fsicas del nio que le ser coniado.27
Aunque revista un carcter penal, dado que ella trata de adolescentes acu-
sados de haber cometido infracciones criminales y que aleja de este hecho el
concepto de proteccin tal como ha sido conocido hasta esa fecha, la ilosofa
que emana de esta reforma de 1984 es la de una responsabilidad del adolescente
respecto de los gestos reprochados y tambin de readaptacin social. El adoles-
cente no tiene la madurez ni el desarrollo de un adulto y estos elementos deben
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LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE PROTECCIN DEL NIO EN EL DERECHO...
Y tambin:
derecho a ser cuidado separado de los adultos;
derecho a la presuncin de inocencia, etc.
.. Las Cartas
Por otra parte, otras dos leyes marcaron profundamente el derecho vigente
debido a que la primera juega un carcter cuasi constitucional y la segunda se
integra a la ley constitucional de 1982. Una es quebequense, la otra canadiense.
La primera adoptada en 1975 es la Carta de los derechos y libertades de la per-
sona de Quebec30 y la segunda, la Carta canadiense de derechos y libertades.31
Adems de las garantas ofrecidas a todos los ciudadanos, especialmente las que
los protegen contra cualquier forma de discriminacin, la Carta quebequense de
los derechos y libertades de la persona prev especicamente en su artculo 39:
Todo nio tiene derecho a la proteccin y a la seguridad y a la atencin que le
puedan dar sus padres o las personas que estn a su servicio.
La Carta canadiense de derechos y libertades ofrece garantas de derechos y
libertades a todos, incluyendo a los nios y adolescentes: derecho a la vida, a la
libertad y a la seguridad (artculo 7), derecho a la proteccin contra los cacheos,
registros u obtenciones de datos abusivos (artculo 8), derecho a la proteccin
contra la detencin o prisin arbitrarias (artculo 9), la proteccin en el ejercicio
de los derechos y libertades (artculos 10 y 11), etc. He aqu un paneo del en-
cuadre legislativo del derecho de la juventud vigente en Quebec al momento de
la adopcin de la CIDN por la ONU el 20 de noviembre de 1989, convencin
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PAULE GAUMOND
el inters superior del nio debe guiar las decisiones que se adopten;32
el nio tiene derecho a ser protegido contra cualquier forma de
discriminacin;33
el derecho a la proteccin y a los cuidados necesarios a su bienestar;34
el derecho a recibir ayuda, consejos y asistencia de parte de sus padres o
tutores;35
el derecho a la vida;36
el derecho un nombre, a una nacionalidad;37
el derecho a conocer a sus padres y a ser criado por ellos;38
el derecho a preservar su identidad incluyendo en l su nacionalidad;39
el derecho del nio a no ser separado de sus padres salvo si la separacin se
justiica en inters del nio;40
el derecho a ser consultado y escuchado;41
el derecho a mantener lazos con el padre del que es separado;42
el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin;43
el derecho a la libertad de expresin;44
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LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE PROTECCIN DEL NIO EN EL DERECHO...
. La post-coveci
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LA EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE PROTECCIN DEL NIO EN EL DERECHO...
cia es presidida por un juez que no usa toga y que acta como facilitador de
intercambios entre los participantes a in de permitir a cada uno exponer, en un
primer momento, su visin de la situacin problemtica y, si estos intercambios
conducen a las partes al reconocimiento de uno o varios motivos de compro-
miso, los invita entonces a explorar diferentes opciones en cuanto a las medidas
a aplicar para poner trmino a la situacin que compromete la seguridad o el
desarrollo del nio. Esta nueva aproximacin consagra adems del derecho
del nio a la proteccin y a la responsabilidad parental en cuanto los cuidados,
mantencin y educacin a proveer a su nio la implicancia del Estado en la
provisin de servicios de ayuda a los nios en diicultad y a su familia. Tambin
el derecho de cada uno a ser informado, consultado y odo respecto de las deci-
siones que les conciernen, dado que en conjunto, son los participantes implica-
dos en las soluciones convenidas y responsables de su aplicacin y, eso espero, de
los xitos alcanzados. Es aqu donde la cuestin es el derecho a la participacin.
Debo, sin embargo, airmar que varias decisiones que emanan de diferentes
jurisdicciones de Quebec y de las dems provincias canadienses e incluso de
la Corte Suprema de Canad, se inspiraron en disposiciones de la Convencin
y esto no es ms que un comienzo. No sabra omitir toda la evolucin juris-
prudencial observada desde el fallo Baker de 1999. Adems, en una alocucin
pronunciada en 2004 sobre el tema La aplicacin de la CIDN por los tribunales
canadienses desde el fallo Baker: dudas o aceleracin?, el honorable Jacques
Chamberland de la Cmara de Apelaciones de Qubec escriba:
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. Coclusi
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORGENES BIOLGICOS
Michelle Giroux**
Resumen
* Ttulo original: Le droit fondamental de connatre ses origines biologiques. Traduccin al espa-
ol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
Colabor con la traduccin de citas, David Hernn Amarilla, estudiante de la carrera de Abogaca, Facul-
tad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Profesora agregada, Facultad de Derecho, Seccin de Derecho Civil, Universidad de Ottawa. La
autora desea agradecer a las organizadoras de la conferencia por la invitacin para participrr. Agradece
tambin a sus asistentes de investigacin, Hugo-Pierre Gagnon, Demeena Kaur Seyan, Mlanie Beaumier
y David Robitaille, a su colega, el profesor Alain-Franois Bisson, por sus apreciados comentarios, al igual
que a la Fundacin de Abogados de Quebec, por la subvencin otorgada. Este texto es una versin lige-
ramente modiicado del siguiente artculo: Le droit fondamental de connatre ses origines biologiques:
impact des droits fondamentaux sur le droit de la iliation, en Revue du Barreau/Numro thmatique hors
srie, 2006, pp. 255-294.
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MICHELLE GIROUX
Itroducci
1. Deleury, ., Le droit de la procration artiicielle au Qubec prsent et futur, en Bourg, C., (dir.),
Linfertilit, procration mdicalement assiste, adoption, iliation. Questions thiques, psychologiques, juri-
diques et scientiiques, Bruxelles, De Boeck-Wesmael, 1992, p. 91; Droit de la iliation et progrs scienti-
iques, en Service de la formation permanente, Barreau du Qubec, Dveloppements rcents en droit de la
sant, Cowansville, Les ditions Yvon Blais inc., 1991, p. 173, 183 y ss. y Filiation, parent, identit: rup-
ture ou continuit ?, en gouvernement du Qubec, Conseil du statut de la femme, Sortir la maternit du
laboratoire. Actes du forum international sur les nouvelles technologies de la reproduction, Qubec, Conseil
du statut de la femme, 1988, p. 164. Ver tambin su testimonio ante la Comisin de Asuntos sociales, en
Quebec, Asamblea nacional, Journal des dbats, vol. 39 N (30 de marzo de 2006). El Consejo del estatuto
de la mujer denuncia tambin el hecho remarcable de que la cuestin de los derechos a los orgenes no
ha sido objeto de debate social, ver Qubec, Assemble Nationale, Journal des dbats, vol. 39, N 5 (29 de
marzo de 2006) (D. Lavalle). Ver Qubec Commission des Afaires Sociales, Fdration du Qubec pour
le Planning des Naissances, Mmoire de la Fdration du Qubec pour le planning des naissances, marzo
2006, donde esta ltima federacin recomienda la implementacin de mecanismos para el respeto de
los derechos de los nios de conocer su origen. Ver tambin Conseil de la Famille et de lenfance, Avis.
Prendre en compte la diversit des familles, Qubec, Conseil de la famille et de lenfance, 2005. En esta opi-
nin, el Consejo deseaba que la bsqueda de los orgenes fuese alentadora y sostenida en el contexto de
la adopcin plena y de ciertas tcnicas de reproduccin asistida, p. 85. En 1995, Beaulne, J., Rflexions
sur quelques aspects de la procration mdicalement assiste en droit des personnes et de la famille, en
R.G.D., 1995, 26, pp. 235, 261, airmaba que observaba en ese momento un movimiento ms favorable al
derecho del nio a conocer sus orgenes. Ver Snat Franais, Le droit la connaissance de ses origines
gntiques, [en lnea] <http://www.senat.fr/lc/lc70/lc70.html> [consulta: 12 de mayo de 2006].
2. Ver tambin Ouelette, F.-R.; Joyal, R. y Hurtubise, R. (dir.), Familles en mouvance: quels enjeux
thiques?, Qubec, P.U.L., coll. Culture & Socit, 2005.
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORGENES BIOLGICOS
3. Ver la reciente decisin del Tribunal de Apelaciones de Ontario reconocindole a un nio un pa-
dre y dos madres: A.A. c. B.B., Ont. A.C. (2/1/2007), C39998. Ver tambin D. Goubau, Open Adoption
in Canada, en Fines, A. y Neireinck, U. (dir.), Parents de sang, parents adoptifs, LGDJ, 2000, p. 63; Ouelet-
te, F.-R., Ladoption devrait-elle toujours rompre la iliation dorigine? Quelques considrations thiques
sur la recherche de stabilit et de continuit pour lenfant adopt, en Ouelette, F.-R.; Joyal, R. y Hurtubise,
R. (dir.) ibd.; Ouelette, F.-R. y Mossire, G., La circulation des informations sur les origines des adopts
internationaux, en Lacharit, C. y Pronovost, G., (dir.), Comprendre la famille, Actes du 7e symposium
qubcois de recherche sur la famille, Presses de lUniversit du Qubec, 2004, p. 153.
4. Como lo airma J. Beaulne, Tambin puede uno preguntarse si la bsqueda de sus orgenes cons-
tituye un verdadero derecho de la persona, en cuyo caso no debera ser necesario recurrir al tribunal para
hacer valer ese derecho a una informacin fundamental: el nio, convertido en adulto, tendra el derecho de
conocer la identidad de sus padres genticos a partir de que ellos estn de acuerdo, op. cit., p. 261.
5. Ver Allard, F., Limpact de la Charte canadienne des droits et liberts sur le droit civil: une relec-
ture de larrt Dolphin Delivery laide dune rflexion sur les sources du droit civil qubcois, en R. du
B., nmero especial, marzo de 2003.
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORGENES BIOLGICOS
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORGENES BIOLGICOS
biolgicos son posibles por la va del Art. 632 C.C.Q. (1980).25 El Art. 583 del
nuevo Cdigo Civil retoma sustancialmente lo que enunciaba el Art. 632 C.C.Q.
(1980) y ampla las posibilidades de reencuentros. Permite al adoptado mayor o
menor de catorce aos cumplidos tener acceso a la informacin sobre sus padres
biolgicos, con la condicin de que stos hayan prestado su consentimiento26 y
de que no haya solicitud.27 Esta bsqueda de los orgenes es tambin posible por
parte del menor de catorce aos, con la condicin de que lo hayan consentido
no slo los padres biolgicos, sino tambin los padres adoptivos.28 Los padres
biolgicos tambin tienen acceso a la informacin contenida en el expediente de
adopcin a partir de la mayora de edad del nio adoptado y con la condicin de
que ste ltimo lo haya consentido.29
Es importante agregar que la divulgacin del estatus de adoptado de una
persona, ante la ausencia de excepcin a las reglas en materia de autoridad
parental,30 es una libertad que pertenece a los padres adoptivos.31 Adems, el Art.
583 C.C.Q. prohbe a los padres biolgicos iniciar cualquier proceso de reencuen-
tro cuando el nio es menor, as queda protegido de enterarse sorpresivamente
25. Las investigaciones demuestran que los nios adoptados son ms felices cuanto antes toman
conocimiento de los detalles relativos a sus orgenes. Ver Jonsson, L., Artiicial Insemination in Sweden
y Achilles, R., Anonymity and Secrecy in Donor Insemination: In Whose Best Interests ?, en Conseil du
Statut de la Femme, op. cit., pp. 148 y 156. Para mayor informacin sobre la consulta de expedientes de
adopcin y los reencuentros, ver Roy, A., Le droit de ladoption au Qubec, coll. Bleue, Montral, Wilson
& Lafleur lte, 2006, pp. 76-82.
26. Art. 583 C.C.Q. Es necesario resaltar que para el nio menor, ello slo es posible a partir de la
reforma de 1991, Pratte, M., op. cit., p. 305.
27. Art. 583, 3er prrafo C.C.Q.; ver Droit de la famille, 27, [1984] C.A. 526 donde el Tribunal de
Apelaciones ha precisado que el hecho de veriicar ante los padres sus intenciones acerca de un eventual
contacto con su hijo biolgico no conigura solicitud en los trminos del Art. 632 C.C.Q. (1980).
28. Art. 583, 2do. prrafo C.C.Q.
29. Art. 583 C.C.Q. Cabe recordar que segn el prrafo 3 del Art. (casi como el 632 C.C.Q., 1980),
los consentimientos no deben ser objeto de ninguna solicitud [y] un adoptado menor no puede (...) ser
informado del pedido de datos de su padre. As, la precisin aportada por el Tribunal de Apelaciones
en Droit de la famille, 27, en cuanto a que el contacto no conigura solicitud, ha permitido rectiicar el
concepto, ya que la adopcin del Art. 632 C.C.Q. (1980) constitua un cierto retroceso con relacin a la
prctica de los reencuentros que se desarrollaba por va del Art. 7 de la Ley de Servicios de Salud y Socia-
les, al menos en Montreal, y que permita el contacto con los padres sin que stos lo hubieran consentido
previamente, supra, nota 24.
30. Art. 597 y ss. C.C.Q.
31. Ouellette, M., Les aspects juridiques lis aux NTR, en Commission Royale Sur les Nouvelles
Techniques de Reproduction, Les aspects juridiques lis aux nouvelles techniques de reproduction, Collec-
tion dtudes de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, Ottawa, Ministre
des approvisionnements et Services Canada, 1993, pp. 693, 707. Esta airmacin demuestra una evolucin
hacia un mayor reconocimiento del derecho a los orgenes.
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MICHELLE GIROUX
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORGENES BIOLGICOS
En segundo lugar, sobre el plano del conocimiento de los orgenes, cabe agregar
que el Art. 542 C.C.Q. prev la conidencialidad de los datos de un nio as conce-
bido38. De esta manera, la comunicacin de los informes nominativos y no nomina-
tivos relativos al donante est prohibida. Por el contrario, a ttulo excepcional, se le
permite a ese mismo nio o a sus descendientes la bsqueda de los datos mdicos
por motivos de salud (acreditando un perjuicio grave), no nominativos y por inter-
medio del tribunal. En efecto, el segundo prrafo del Art. 542 C.C.Q. establece:
tomar las decisiones que consideren adecuadas de acuerdo a la manera de educar a sus hijos, p. 169. Estoy
de acuerdo con este enunciado ya que el cumplimiento de dicha regla sera utpico. Por lo dems, ver
Droit de la famille, 657, precitado, donde se insiste en el hecho de que desde 1982, fecha de la entrada en
vigencia del Art. 632, los nuevos adoptantes tienen la obligacin implcita [an cuando el Art. 632 C.C.Q.
(1980) no lo imponga] de hacer conocer al nio su estatus. Tambin pueden utilizarse otros medios
para facilitar la transparencia de la verdad. Ver por ejemplo la solucin propuesta en Nueva Zelanda que
sugiere utilizar la partida de nacimiento de un nio como mecanismo que le permita conocer el modo de
su concepcin, en Law Commission te Aka Matua o te Ture, Report 88. New Issues in Legal Parenthood,
Wellington, New Zealand, Law Commission, April 2005, cap. 10, 10.44 y s.
38. Art. 542 C.C.Q.: Los datos nominativos relativos a la procreacin mdicamente asistida de un
nio son conidenciales. Este artculo se adeca a las recomendaciones que el Foro de Abogados haba
formulado en su informe de 1988, Barreau du Qubec, Rapport du comit sur les nouvelles technologies
de reproduction, en R. du B., 1988, 48, supplment. La recomendacin 14 precisaba: Que el secreto
de los orgenes sea reconocido a in de proteger la conidencialidad de recurrir a nuevas tecnologas de
reproduccin y de respetar la vida privada de todas las partes.
39. En este aspecto, el derecho tiene casi los mismos resultados que las recomendaciones 15 y 16 del
Foro, ibd., aunque este ltimo precisaba que la excepcin que permite la identiicacin de los donantes
era aplicable en dos situaciones: la primera, aquella en la cual la bsqueda de los orgenes genticos es
necesaria para salvar una vida humana [y no el criterio ms amplio contemplado en el Cdigo, es decir,
un riesgo de perjuicio grave para la salud]; y la segunda, el supuesto en que la imposibilidad de conocer
a sus genitores implica para el nio problemas psicolgicos mayores. Esta ltima posibilidad no est
expresamente contemplada.
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MICHELLE GIROUX
materia de adopcin para incluir la salud psicolgica.40 Pero esta ltima hiptesis tie-
ne sus limitaciones, ya que se restringe la divulgacin a las autoridades mdicas.41
A primera vista, puede parecer paradojal constatar que en materia de ilia-
cin sangunea, se le otorga un lugar creciente a la verdad biolgica, mientras
que en materia de procreacin asistida, todava se rechaza el acceso a los orge-
nes.42 Ms an, cuando se permite cierta bsqueda de informacin, en el caso
por motivos de salud, si se la compara con la adopcin, se constata que la infor-
macin es generalmente ms accesible en esta ltima situacin.43
En el contexto de los importantes cambios en la familia, que desde ahora es
plural, algunos autores denuncian la prctica del secreto.44 Por lo dems, como
jurista, uno puede pensar que si esta prctica se adeca al Art. 522 C.C.Q. que
prev la igualdad entre los nios poco importa el modo de establecimiento de su
iliacin.45 Es respetuoso del derecho a los orgenes?
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORGENES BIOLGICOS
46. L.C. 2004, c. 2, Arts. 14 a 19, adoptado en 2004, progresivamente entrada en vigencia a partir
del 29 de marzo de 2004 (a continuacin citada con el ttulo abreviado: Ley de Procreacin Asistida).
La mayora de los artculos sobre las actividades prohibidas y reglamentarias han entrado en vigencia
el 22 de abril de 2004. Principalmente, esta ley tiende a prohibir la clonacin humana y otras activida-
des inaceptables; a proteger la salud y la seguridad de las personas que utilizan tcnicas de procreacin
asistida en Canad; a garantizar que la bsqueda relativa a la procreacin asistida (...) tenga lugar en un
ambiente controlado. [Artculos 21 y ss.] La Ley establece tambin la Agencia canadiense de control de
la procreacin asistida, encargada de la autorizacin, inspeccin y aplicacin de las actividades reguladas
por la Ley. Para un anlisis descriptivo-comparativo entre la ley federal y la ley provincial de Quebec, ver
Conseil du Statut de la Femme, Mmoire prsent devant la Commission des afaires sociales, projet de
loi 89, Annexe II, tude comparative des lois fdrale et provinciale: Loi concernant la procration assiste
et la recherche connexe, L.C. 2004, c 6; Projet de loi N89: Loi sur les activits cliniques et de recherche en
matire de procration assiste et modiiant dautres dispositions lgislatives, Montral, 2005, preparado por
Kirouack, M.-C. Ver tambin de esta misma autora, op. cit., p. 369.
47. Castelli, M.-D.; Goubau, D., op. cit., p. 239. Kirouack, M.-C., Le projet parental et les nouvelles
rgles relatives la iliation, ibd., p. 481. Lo que coincide con el sentido del Informe de la Commission
Royale sur les Nouvelles Techniques de Reproduction, Un virage prendre en douceur. Rapport inal de la
Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, volume 1, Ottawa, Ministre de Services
gouvernementaux Canada, 1993, que recomendaba que los padres que haban recurrido a la procreacin
mdicamente asistida, al igual que sus hijos, tuvieran acceso en cualquier tiempo a los datos no nomi-
nativos relativos al donante de gametos (ver recomendacin nmero 94 i) iii)). La Comisin tambin
recomendaba que, al igual que para los informes no nominativos, las informaciones nominativas relativas
al donante fueran recibidas y conservadas bajo medidas de alta seguridad y que estos datos pudieran ser
revelados en forma excepcional por razones de salud fsica o psicolgica importantes para el nio, con
autorizacin del tribunal (ver recomendacin nmero 94 k) y l)). Un poco ms tarde, es decir en diciem-
bre de 2001, el Comit permanente de salud, Chambre des Communes Canada, Comit Permanent de
la Sant, Assistance la procration: btir la famille, Ottawa, Chambre des communes Canada, dcembre
2001 (tambin conocido bajo el nombre Rapport Brown, por el nombre de su presidente) (a continuacin
citado: Comit permanente de la salud), en su informe elaborado a raz del estudio del anteproyecto de
ley federal sobre la procreacin asistida se haba mostrado mayoritariamente a favor de un sistema abierto
de donacin: Los argumentos a favor de un sistema abierto que no tratara a los nios como produc-
tos de consumo objeto de negociacin entre adultos consensuantes como los padres, los donantes y los
mdicos, nos ha sorprendido. Estamos de acuerdo en que la donacin de gametos y de embriones puede
ser equivalente a una adopcin. Al igual que para la adopcin, deseamos un sistema de donacin regla-
mentado, no comercial, transparente, en el cual los expedientes sobre las donaciones sean estrictamente
controlados pero accesibles a quienes necesitan las informaciones pertinentes. Creemos tambin que los
nios nacidos de madres portadoras deberan tener pleno acceso a estos datos, pp. 21 y 22. Y agregaba:
En un sistema abierto, sin secretos, desearamos una estrategia que conjugue legislacin con edu-
cacin, orientada particularmente a los mdicos y dems donantes dispuestos. Queremos que antes de
la donacin, el donante est plenamente informado de las posibles consecuencias de la asistencia a la
procreacin, en especial de quin ser su progenitora. En nuestra opinin, slo los donantes que con-
sienten divulgar su identidad a la progenitora deberan ser aceptados y, en caso de conflicto entre el
derecho a la proteccin de datos personales del donante y el derecho del nio a conocer sus antecedentes,
estos ltimos deberan prevalecer. Necesitamos un sistema que responsabilice al donante y sensibilice
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prioritariamente a la sociedad. Queremos el cese del sistema de donacin annima, p. 22. En consecuen-
cia, recomendaba que:
19 a): El consentimiento para divulgar datos de identiicacin sea obligatorio antes de aceptar a
una persona como donante de esperma, vulo o embrin; b) Toda la progenie del donante (o de su tutor)
tenga acceso a su expediente mdico, peridicamente actualizado; (...) f) Los expedientes mdicos y per-
sonales sean conservados (...).
48. El Art. 68 de la Ley de Procreacin Asistida, prev la posibilidad de proceder a la celebracin
de acuerdos de reciprocidad para las provincias que quisieran establecer su propia reglamentacin en
la materia. Ms all de la cuestin constitucional, teniendo en cuenta las ilosofas opuestas entre las
legislaciones federal y provincial, puede parecer dudoso que los acuerdos de reciprocidad sean factibles.
En efecto, cmo puede establecerse que la legislacin provincial contenga disposiciones recprocas, si
una reconoce el derecho a los orgenes y la otra no? En cuanto al tema constitucional, en diciembre de
2001, el Comit Permanente de la Salud, ibd., haba emitido sus reservas con relacin al mecanismo de
los acuerdos de reciprocidad previstos en el Art. 41 del anteproyecto de ley federal sobre la procreacin
asistida (Art. 68 de la ley adoptada). Los miembros del Comit inalmente se adhirieron a ella como
herramienta necesaria para el progreso del federalismo cooperativo, p. 23. Sobre la validez constitucional
de estos acuerdos de reciprocidad y, ms generalmente sobre la distribucin de las competencias en ese
contexto, ver G. Tremblay, La comptence fdrale et le projet de loi sur la procration assiste, en C. de
D., 2003, 44, pp. 519, 526 y 527 que anticipa que la validez de tal mecanismo no debe reposar sobre una
competencia mixta federal y provincial. Esto ltimo cuestiona nuevamente la validez de la ley federal,
ms particularmente en lo que concierne a ciertas disposiciones reglamentarias en materia de salud y de
derecho civil que constituirn una importante intromisin en las competencias provinciales. Adems, en
diciembre de 2004, el gobierno de Quebec solicit la intervencin del Tribunal de Apelaciones de Quebec
por medio de un reenvo para obtener su opinin sobre la constitucionalidad de ciertas disposiciones de
la Ley de Procreacin Asistida, (N de dossier 500-09-015177-041). Ver tambin Jackman, M., La Cons-
titution et la rglementation des NRT, en Commission Royale sur les Nouvelles Techniques De Reproduc-
tion, op. cit., p. 1 y Castelli y Goubau, op. cit., p. 238. Volveremos ms tarde sobre la cuestin del conflicto
entre el derecho quebequense y el derecho federal.
49. La Agencia tendr como misin principal la entrega de licencias a las personas que han hecho
la peticin y satisfacen las exigencias de la ley (actividades de fecundacin e investigacin), para realizar
las inspecciones en las clnicas y laboratorios de investigacin, recabar los informes mdicos concernien-
tes a las personas que utilizan los servicios de procreacin asistida y emitir dictamen para el ministro
sobre toda cuestin relativa a la procreacin asistida. Ver el Art. 24 de la Ley de Procreacin Asistida,
precitada.
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el riesgo de perjuicio grave para la salud, como lo exige el artculo 542 del
C.C.Q.50 Por otro lado, la Agencia tambin puede comunicar las informaciones
que permitan identiicar al donante de gametos slo si el donante lo ha consen-
tido por escrito.51
Igualmente, resta agregar que una mejor gestin de todos estos informes
se ve facilitada por el hecho de que la Ley de procreacin asistida ha creado un
registro, que es llevado por la Agencia.52 Adems, cabe aadir que la creacin
de dicho registro exige importantes garantas para evitar los crecientes riesgos
de violacin a la vida privada.53 Ello as, es necesario entonces que el trabajo de
reglamentacin y organizacin administrativa pueda ser logrado lo ms rpido
y eicazmente posible por las diferentes autoridades federales responsables para
que la efectividad del derecho a los orgenes est parcialmente asegurada.
50. Es necesario decir que la Ley de Procreacin Asistida, ibd., asegura una mayor seguridad a los
nios concebidos por procreacin asistida al prever en el prrafo 1 del Art. 14 que ninguna donacin de
gametos puede ser aceptada por las personas autorizadas a utilizar tcnicas de reproduccin asistida, en
tanto no se cuente con determinados informes mdicos al momento de la donacin. Esto asegura que los
datos sean efectivamente recopilados en el expediente del donante.
51. Ibd., Arts. 15 (4) y 18 (3).
52. Ibd., Art. 17. A in de poder servir en el contexto de la bsqueda de los orgenes, este registro
ayudar a contar con informaciones coniables sobre las personas que utilizan la procreacin asistida al
igual que las personas que son su resultado. Principalmente, segn el prrafo 4 del Art. 18, la Agencia
podr revelar las informaciones de consanguinidad a las personas que lo requiriesen. Esto parece particu-
larmente importante para evitar el incesto en un contexto en el que parecera haber escasez de donantes
y, por ende, una sobre-utilizacin de las donaciones. El Comit permanente de la salud, en su informe
a raz del anteproyecto de ley federal sobre la procreacin asistida, se haba mostrado sorprendido por el
hecho de que los datos sobre la procreacin asistida, si existan, eran de difcil acceso para las personas
que utilizaban estas tcnicas. Segn su propuesta: No hemos recibido prueba de la existencia de un
registro ni datos particulares obtenidos de l. Slo hemos sabido que unos pocos bancos de esperma de
Canad tenan informes detallados sobre los donantes y sobre el empleo del esperma donado y ningn
testimonio ha indicado que se conservara informacin sobre las donaciones de vulos y de embriones,
op. cit., nota 47, p. 21. Esta situacin problemtica ha sido a menudo denunciada. Ver Ouellette, M., op.
cit., pp. 693, 711 que precisa: El legislador quebequense no regulariza la constitucin de registros de
los donantes. Los establecimientos de salud elaboran sus propios sistemas de acceso a la informacin
garantizando la conidencialidad. Pero, existe un nico sistema perfectamente hermtico? Lo dudamos.
Ver tambin Pratte, M., op. cit., p. 300. Sobre la importancia de la conservacin de los expedientes, ver
Commission de Rforme du Droit, op. cit., p. 168 y s. y Sloss, E. y Mykitiuk, R., Le droit de la famille et
le di des NTR, en Commission Royale sur les Nouvelles Techniques de Reproduction, Questions dordre
thique et juridique lies aux nouvelles techniques de reproduction: Grossesse et parentalit, collection dtu-
des de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, pp. 385, 431 y 432.
53. Ver Oscapella, E. L., Vue densemble des lois relatives la protection de la vie prive et de la
conidentialit dans le domaine mdical, en Commission Royale sur les Nouvelles Techniques de Repro-
duction, op. cit., pp. 192, 231 y 232. La Commission de Rforme du Droit du Canada, op. cit., nota 37, p.
168, opinaba que haca falta conservar [la] informacin relativa a la identidad de las partes (...) en forma
separada del expediente mdico.
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54. Loi sur les activits cliniques et de recherche en matire de procration assiste et modiiant dautres
dispositions lgislatives, Projet de loi 89 (adoption de principe 14 de abril de 2005), 2da- session, 37 l-
gislature (Qubec).
55. Ver la memoria de la Fdration du Qubec pour le Planning des Naissances, op. cit., nota 1; la
del Conseil du Statut de la Femme, op. cit., nota 1 y el testimonio del 30 de marzo de 2006 de la profesora
Deleury, E., de la Universidad Laval, op. cit.
56. Ver op. cit., notas 1 y 6.
57. A.P. c. L.D., precitado.
58. Ver Barreau du Qubec, op. cit.
59. Para un resumen de los argumentos expuestos, ver Moore, B., op. cit., pp. 69-70.
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORGENES BIOLGICOS
60. Beaulne, J. lo explica bien: Inicialmente, para apoyar el derecho al levantamiento de la coniden-
cialidad, se ha intentado establecer un paralelo con la adopcin, donde la evolucin del fenmeno permite
que las investigaciones por parte del adoptado para reencontrar a sus padres naturales sean cada vez ms
aceptadas por la sociedad; por esta razn, se ha sostenido que es previsible una evolucin similar en el cam-
po de las nuevas tcnicas de reproduccin y que deberan aplicarse reglas similares, op. cit., p. 261.
61. Barreau du Qubec, op. cit.; Le Bris, S., Procration mdicalement assiste et parentalit
laube du 21e sicle, en C.P. du N., 1994, 1, pp. 133, 144-147; Pratte, M. op. cit., p. 299; Beaulne, J., ibd., p.
262; Moore, B., op. cit., pp. 69 y 70. Contra: Conseil du Statut de la Femme, Sortir la maternit, op. cit.
62. La consagracin directa o indirecta (es decir, en este ltimo caso el reconocimiento de un dere-
cho no reconocido expresamente sobre la base de un derecho existente) de un derecho en una ley supra
legislativa como la Carta quebequense tiene importantes consecuencias. Como smbolo de los valores
de la sociedad quebequense, salvo en lo que respecta a los derechos econmicos y sociales, la Carta tiene
prelacin sobre las restantes leyes quebequenses (Art. 52) y ofrece al ciudadano las acciones tendientes a
hacer cesar la violacin de sus derechos y a obtener la reparacin del dao material o moral sufrido (Art.
49). Es principalmente en virtud de su prelacin que la adopcin de la Carta en 1975 es considerada un
importante acontecimiento que provoc efectos directos sobre las instituciones, numerosos cambios
en la prctica, como as tambin la evolucin de las mentalidades, Ver Commission des Droits de la
Personne et des Droits de la Jeunesse, Aprs 25 ans, la Charte qubcoise des droits et liberts, vol. I: Bilan et
recommandations, Qubec, 2003, pp. 1, 15-16. A pesar de este importante impacto, la Comisin estima
que todava falta deinir el contenido mismo de los derechos reconocidos en la Carta. As, el reconoci-
miento judicial indirecto del derecho a los orgenes sobre la base de un derecho garantizado en la Carta,
por ejemplo el derecho a la vida privada (Art. 5), sera signiicativo y probablemente traera aparejados
importantes cambios.
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66. Para mayores detalles, ver Giroux, M., op. cit., p. 898 y s.
67. Abordaremos la cuestin sin distinguir segn el tipo de iliacin, pero con las precisiones que
sean necesarias.
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79. Le Bris, S., op. cit., p. 143. Sloss y Mykitiuk, op. cit., p. 431.
80. Ver Blyth, E., op. cit.. Ver Ribero, F., op. cit., p. 18.
81. (1955) 213 R.T.N.U. 221, S.T.E. N 5 (tambin denominada la Convention europenne des droits
de lhomme) (a continuacin la Convencin Europea). Adoptada el 4 de noviembre de 1950 y ratiicada
por 46 Estados europeos en los cuales se aplica, la Convencin, evidentemente no ratiicada por Canad
no vincula a los tribunales y no constituye una herramienta de interpretacin convincente de las Cartas
canadiense y quebequense, como s ocurre con los dems instrumentos internacionales de proteccin
de los derechos. Ver Baker c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), [1999] 2 R.C.S.
817, prr. 69-71, juge lHeureux-Dub; Renvoi relatif la Public Service Employee Relations Act (Alb.),
[1987] 1 R.C.S. 313, p. 348 y s., juge Dickson; Ford c. Qubec (Procureur gnral), [1988] 2 R.C.S. 712; S.
BEAULAC, Arrtons de dire que les tribunaux au Canada sont lis par le droit international, en R.J.T.,
2004, 38, p. 359; Caron, M.,
Lutilisation du droit international aux ins dinterprtation et dapplication de la Charte des droits
et liberts de la personne du Qubec, en R.Q.D.I., 1984, 1, p. 307; Cliche, G., Lutilisation de la Con-
vention europenne des droits de lhomme pour linterprtation de la Charte canadienne, en R.J.E.U.L.,
1993, 7, p. 93; Emanuelli, C., Droit international public: Contribution ltude du droit international selon
une perspective canadienne, 2e d., Montral, Wilson & Lafleur lte, 2004, pp. 126-127; Macdonald, D.
C., Limpact de la doctrine et de la jurisprudence de la Convention europenne des droits de lhomme
sur linterprtation de la Charte canadienne des droits et liberts, en Turp, D. y Beaudoin, G. A. (dir.),
Perspectives canadiennes et europennes des droits de la personne, Cowansville, Les ditions Yvon Blais
inc., 1984, p. 91; Schabas, W. A., Prcis du droit international des droits de la personne: Avec une attention
particulire au droit du Canada et du Qubec, Cowansville, Les ditions Yvon Blais inc., 1997, pp. 266-
273; Schabas, W. A., Le droit europen des droits de la personne dans la jurisprudence canadienne et
qubcoise, en R.Q.D.I., 1991-1992, 7, p. 198.
82 Odivre, precitado. En este caso, la requirente, Pascale Odivre fue abandonada al nacer por
su madre biolgica y sta solicit que su identidad permaneciera en secreto. El reclamo de la requirente
consiste en el hecho de que ella no puede tomar conocimiento de elementos identiicatorios de su familia
natural, lo que le impide conocer su historia personal, prr. 24. Para ms detalles sobre el parto X y sus
argumentos, ver especialmente los prrafos 15 y siguientes del fallo. Para una crtica del parto annimo
desde el aspecto del derecho a los orgenes, ver Roy, O. op. cit.
83. Precitada, nota 81. El Art. 8 es el siguiente:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar.
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Cabe mencionar que aunque el parto annimo existe desde hace ya tiem-
po en Francia, la legislacin relativa a l ha sido revisada en 2002.84 Pero segn
una autora, la reciente reforma mantiene un sistema que permite prohibir a
la persona conocer sus orgenes y, en primer lugar, la identidad de su madre
simplemente porque esta ltima (...) lo solicita.85 El derecho de conocer sus
orgenes aqu se opone al derecho a la vida privada o al secreto de la madre
que da a luz como X.
En una decisin mayoritaria pero no unnime86 porque existe disidencia.
La Corte Europea de Derechos del Hombre, en el caso Odivre, indica que el
derecho de conocer sus orgenes depende enormemente del derecho a la vida
privada enunciado en el Art. 8 de la Convencin Europea, pero concluye que
este ltimo no fue violado por Francia. La Corte precisa que este derecho es
2. La autoridad pblica no puede intervenir en el ejercicio de este derecho, salvo que esta inter-
vencin est prevista en la ley y constituya una medida necesaria en una sociedad democrtica para
la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la
prevencin de infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral, o para la proteccin de los
derechos y libertades ajenas.
Para una sntesis de la interpretacin del Art. 8 de la Convencin Europea por la Corte Europea,
ver Nadeau, A.-R., Vie prive et droits fondamentaux, Cowansville, Les ditions Yvon Blais inc., 2000, pp.
395-422. La proteccin contra las intrusiones a la vida privada est tambin asegurada por los artculos
12 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, Rs. A.G. 217 A (III), Doc. Of. AG NU, 3e
sess., supp. N 13, Doc. NU A/810 (1948) 71 y 17 del Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y
Polticos, 19 de diciembre de 1966, 999 R.T.N.U. 171, R.T. Can. 1976 N 47. El respeto de la vida familiar
est tambin garantizado por el prembulo y el Art. 18 de la Convencin relativa a los Derechos del Nio,
infra, nota 113. Ver tambin Blyth, E., op. cit., nota 74, 240-241.
84. Loi N 2002, 93 du 22 janvier 2002, J.O., 23 janvier 2002, 1519. Esta ley relativa al acceso a los
orgenes de las personas adoptadas y pupilas del Estado tiene la inalidad de facilitar la bsqueda de las
personas nacidas como X, conservando el anonimato del parto, una tradicin slidamente anclada en el
derecho francs. Esta ley permite que la madre biolgica del nio sea invitada, al momento del nacimien-
to, a dar informacin no identiicatoria sobre ella y sobre el padre de la criatura, al igual que su identidad
en pliego cerrado. En todo momento, la madre tendr la posibilidad de aceptar que estos datos le sean
revelados a su hijo, si ste lo solicita. La ley de 2002 crea tambin el Consejo Nacional para el acceso a
los orgenes personales (CNAOP) ante el cual el nio puede solicitar el acceso al conocimiento de sus
orgenes biolgicos y los padres biolgicos tambin puede realizar una declaracin de levantamiento
del secreto. Slo queda decir que, de acuerdo a la ley, cuando la madre biolgica solicita el secreto de su
identidad, el Estado debe cuidar de que esta informacin no sea revelada, pues teniendo en cuenta los
intereses en juego, ninguna circunstancia puede permitir que el Estado decida suministrar estos datos
cuando el secreto fue solicitado. Para ms detalles, ver Granet, F., La maternit en questions: tat dalerte,
en Le Dalloz, 2001, 39, p. 3138; Siroux, D., Filiations dissocies et accs aux origines: un chemin diicile
entre secret et mensonge, anonymat et vrit(s), en Gazette du Palais, N 161, 2006, p. 26.
85. Roy, O., op. cit., p. 607.
86. Odivre, precitado, prr. 10 votos contra 7.
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[e]ste Tribunal considera, sin embargo, que bajo tal sistema los intere-
ses individuales de acceso a la bsqueda de documentos relacionados
a su vida privada y familiar deben estar asegurados, cuando un cola-
borador de la documentacin no est disponible o rechaza inapropia-
damente el contenido. Tal sistema slo se encontrara de conformidad
con el principio de proporcionalidad si se establece que una autoridad
independiente inalmente decide si el acceso ha de ser concedido en
los casos en que un contribuyente no responda o retenga su consen-
timiento. Dicho procedimiento no estuvo disponible para la deman-
dante en el presente caso.93
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101. Ibd., prr. 13 de la opinin disidente. Ver tambin Rivero, F., op. cit.
102. Roy, O., op. cit., p. 615.
103. Ver Tribunal de Casacin, 1re civ., 7 de abril de 2006, en el que se ha reconocido el derecho a un
padre biolgico de establecer su iliacin con relacin a su hijo, an cuando ha habido parto annimo.
104. Precitado, nota 18:
(...) con el vnculo biolgico nicamente no es suiciente, es necesario que existan vnculos per-
sonales estrechos entre los interesados para constituir una vida familiar en el seno del Art. 8 de la Con-
vencin. As, la Comisin pudo decidir que para un hombre el hecho de donar su esperma para permitir
que una mujer concibiera por inseminacin artiicial no coniere en s al donante el derecho al respeto a
la vida familiar con el nio resultante de esa inseminacin.
Por el contrario, es importante mencionar otra decisin de la Corte Europea en la que se ha decidi-
do que exista vida familiar, aunque el padre hubiese visto a su hijo slo un da, el de su nacimiento Corte
Europea D.H., sentencia Keegan c. Irlande del 26 de mayo de 1994, srie A N290. En Mikulic c. Croatie,
precitado, principalmente en el prr. 53, en el contexto de una accin de bsqueda de paternidad en la
que la requirente no tiene relacin alguna con el pretendido padre, la Corte hace una distincin entre
las nociones de vida familiar y de vida privada protegidas por el Art. 8 de la Convencin Europea,
donde la primera mereci una interpretacin ms restringida que la segunda. En el caso, la requirente no
conoce al pretendido padre y no puede alegar violacin a la vida familiar, porque es inexistente. Por el
contrario, su vida privada, tal como se ha mencionado en Bensad, precitado, nota 87, le da el derecho
(...) de establecer relaciones con sus semejantes, lo que inclua al pretendido padre.
105. Odivre, precitado, prr. 2 de la opinin disidente.
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La cuestin del derecho a los orgenes tambin puede ser abordada desde
el principio de la discriminacin. En efecto, una persona podra argumentar
que ella no se beneicie del igual reconocimiento del derecho a la vida privada,
lo que es contrario a los Arts. 8 y 14 de la Convencin.106 Tal lo que ocurre en el
caso Odivre, [l]a requirente sostiene que el secreto, como est instituido en
Francia, constituye una discriminacin fundada en el nacimiento incompatible
con el Art. 14 de la Convencin.107 El argumento de la discriminacin ya no es
mantenido por la Corte.108
En oposicin, el argumento de la discriminacin tambin ha sido invocado
en el fallo Rose,109 en el Reino Unido, con donacin heterloga. En este prece-
dente, dos requirentes, ambos resultantes de la procreacin asistida, buscaban
obtener informacin no identiicatoria concerniente a su progenitor. Este pe-
dido haba sido desestimado por la Secretara de Estado, por lo que los requi-
rentes invocaban ante la Corte el Art. 14 de la Convencin, vinculado al Art. 8,
tachando al rgimen implementado de discriminatorio, en tanto no aseguraba
el mismo trato entre los nios resultantes de la procreacin asistida y los ni-
os adoptados. La discriminacin existira tambin, de acuerdo a sus preten-
siones, entre los nios resultantes de la procreacin asistida nacidos antes de la
106. El Art. 14, al igual que el 10 de la Carta de Quebec, no garantizan un derecho genrico a la
igualdad, pero s igual reconocimiento de los dems derechos y libertades reconocidos en la Convencin.
Para un estudio ms profundo sobre el vnculo necesario que segn las normas europea y quebequense
deben unir a la igualdad con los dems derechos y libertades consagrados en la Convencin y en la Carta,
ver Robitaille, D., Non-indpendance et autonomie de la norme dgalit qubcoise: des concepts fon-
dateurs qui mritent dtre mieux connus, en R.D.U.S., 2004, 35, p. 103.
107. Precitado, nota 81. A continuacin se transcribe:
El goce de los derechos y libertades reconocidos en la (...) Convencin debe estar asegurado, sin
distincin alguna, fundado principalmente en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religin, las opiniones
polticas o cualquier otra opinin de origen nacional o social, la pertenencia a una minora nacional, la
fortuna, el nacimiento o cualquier otra situacin.
La Sra. Odivre invocaba particularmente que el secreto de identidad de su madre biolgica le
impeda heredar a esta ltima, lo que no ocurra en los casos de los hijos cuyas madres no haban dado
a luz como X.
108. Odivre, precitado, prr. 52. La Corte rechaza en un modo relativamente rpido el argumen-
to igualitario:
(...) ninguna discriminacin afecta a la requirente en virtud de la calidad de su iliacin pues, por
un lado, dispone de un vnculo de iliacin con sus padres adoptivos, con una expectativa patrimonial y
sucesoria y, por el otro, no podra pretender, respecto de su madre biolgica, encontrarse en una situacin
semejante a la de los hijos con una iliacin establecida respecto a ella.
109. U.K. R (On the application of Rose and another) v. Sec. of State for Health and another,
[2002] EWHC (ADMIN), (2002) 3 FCR 731. Para un buen resumen, ver tambin Gouvernement du
Canada, op. cit., pp. 2-23 y 2-34.
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110. La Human Fertilisation and Embryology Act 1990, (R.-U.) 1990, c. 37, vino a permitir que el
secreto absoluto de los orgenes ya no sea ms la regla. En efecto, esta ley ha creado la Human Fertilisation
and Embryology Authority (HFEA), una institucin encargada entre otras cosas de llevar un registro
oicial de los datos concernientes a los donantes, al igual que los resultados de las inseminaciones (Art.
31). Esta ley tambin establece que la persona que alcanz la edad de dieciocho aos puede tener acceso a
cierta informacin concerniente al donante, de conformidad con las reglamentaciones aplicables previs-
tas por la ley (Art. 31 (3) (a)), al igual que la conirmacin de que la persona con la cual deseara casarse
no est vinculada a ella genticamente (Art. 31 (3) (b)). La persona de menos de dieciocho aos tiene el
mismo derecho nicamente en materia de matrimonio (Art. 31 (7)). Otras circunstancias previstas por
la ley permiten que la informacin concerniente al donante de gametos pueda ser develada: cuando el
Registro General necesita una conirmacin de paternidad gentica para sus ines (Art. 32), cuando la
Corte lo requiere (Art. 34) y cuando los procedimientos son entablados en virtud de la Congenital Disa-
bilities (Civil Liability) Act 1976 (Art. 35).
111. Infra, nota 113, Art. 7: 1. El nio es registrado desde su nacimiento y a partir de all tiene de-
recho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser
educado por ellos. 2. Los Estados parte deben garantizar la implementacin de estos derechos conforme
a su legislacin nacional y a las obligaciones que les imponen los instrumentos internacionales aplicables
en la materia, en particular en los casos en los que a falta de ello el nio pudiere encontrarse aptrida.
112. Ibd., art 8: 1. Los Estados parte se comprometen a respetar el derecho del nio de preservar
su identidad, incluida su nacionalidad, su nombre y las relaciones familiares, tal como estn reconocidas
en la ley, sin injerencia ilegal. 2. Si un nio es ilegalmente privado de los elementos constitutivos de su
identidad o de algunos de ellos, los Estados parte deben conferirle asistencia y proteccin adecuadas
para que su identidad sea restablecida tan pronto como sea posible. Segn Gouvernement du Canada,
op. cit., nota 96, pp. 2-22, citando el Manuel dapplication de la Convention relative aux droits de lenfant,
la expresin relaciones familiares signiica que la identidad de un nio supera el marco de su familia
inmediata.
113. A/RES/44/25, RTC 1992/3. Adoptada en la escena internacional el 20 de noviembre de 1989 y
ratiicada por Canad el 13 de diciembre de 1991, la Convencin es el instrumento de proteccin de los
derechos con la que cuentan la mayora de los Estados parte, a saber 192 (ver el estado de las ratiicaciones
de la Convencin [en lnea] <http://www.ohchr.org/english/countries/ratiication/11.htm>. Aunque no
haya sido objeto de una transposicin legal directa en el derecho interno, permanece como una her-
ramienta til para la interpretacin del derecho canadiense y quebequense. Ver principalmente Baker
c. Canada (Ministre de la Citoyennet et de lImmigration), precitado, prr. 69-71, juge LHeureux-Dub
al igual que, a modo general, las dems referencias, supra. Deleury, ., Le droit de la procration artii-
cielle, op. cit., p. 103. Ver tambin Gouvernement du Canada, op. cit., nota 96, pp. 2-20. Ver tambin
Ericksson, M. K., op. cit., p. 198 y s.
114. Insistimos en el anlisis a travs de este artculo ya que siempre es el ms invocado en materia
de derecho a los orgenes, tal como lo explica Ericksson, M. K., ibd. Pero el Art. 8 tambin debera serlo
porque el derecho a los orgenes est ntimamente vinculado a la nocin de identidad enunciado en ese
artculo. Sobre la interpretacin de este artculo, ver Roy, O., op. cit., p. 615, citando a Leveneur, V. L.,
precisa que este texto evidentemente no alude slo a los padres jurdicos pues carecera de sentido.
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129. Como se airma en Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-28: La libertad garantizada por
el Art. 7 comprende simultneamente la libertad psquica y el derecho de tomar decisiones personales
[comprende la dimensin psicolgica] sin intervencin del Estado desde que estas decisiones son fun-
damentales a in de asegurarle a la persona su dignidad. Para apoyar sus pretensiones, el documento se
reiere a los casos Godbout, Morgentaler y Blencoe.
130. En apoyo de este argumento, Jackman, M., op. cit., cita R. c. Morgentaler, en [1988] 1 R.C.S.,
1988, 1, p. 30. En igual sentido, ver Commission de Rforme du Droit du Canada, op. cit., p. 100.
131. En apoyo de este argumento, Jackman, M., ibd., cita R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284.
132. Ibd. Ver tambin Oscapella, E. L., op. cit., pp. 192, 227.
133. Jackman, M., op. cit., nota 48, 41. Ver tambin Oscapella, E. L., ibd., p. 192.
134. Jackman, M., ibd.
135. Ibd. Esta interpretacin ha sido conirmada por Gouvernement du Canada, op. cit., pp. 2-27 y
ss. En este documento, se airma que el derecho a los orgenes est incluido en el Art. 7 de la Carta Cana-
diense, que la divulgacin de los informes no nominativos y nominativos, en este ltimo caso con el con-
sentimiento del donante, no lesionara la seguridad del donante. La nica situacin que todava muestra
ambigedad es aquella en la que una ley pueda eliminar, con efecto retroactivo, la regla del anonimato del
donante. Sobre este punto, el anlisis propuesto en el documento utiliza el Art. 8 de la Carta Canadiese y
el fallo Hunter c. Southam, [1984] 2 R.C.S. 145 (C.S.C.), no obstante, sin dar respuesta a la cuestin de
saber si una ley as sera razonable.
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORGENES BIOLGICOS
136. Commission de Rforme du Droit du Canada, op. cit., p. 100. Ver las recomendaciones 17 y 18.
Entonces el C.C.Q. podra ir ms lejos. Es lo que establece la Ley de Procreacin Asistida, precitada. En
contra: otra autora, no obstante, considera que es necesario ser prudente en el establecimiento de medi-
das que favorezcan el acceso a los orgenes e insiste en la importancia de no alterar la vida privada de los
donantes, ver Knoppers, B. M., op. cit., pp. 829-837, 842.
137. Commission de Rforme du Droit du Canada, ibd., p. 101.
138. Ibd.
139. Supra.
140. Ver Jonsson, L., op. cit., p. 148. Ver tambin Commission de Rforme du Droit du Canada, op.
cit., nota 37, p. 170, contenido de la nota 745.
141. Art. 538.2 C.C.Q.
142. Precitada, nota 46.
143. Esta airmacin no tiene en cuenta los problemas constitucionales que esta legislacin conlle-
va. Sobre la cuestin del conflicto entre las legislaciones federales y quebequense, el reenvo sobre la
constitucionalidad, supra, nota 48, nos lo anticipa. Independientemente de que la Ley de Procreacin
Asistida sea o no vlida, creemos que el derecho a los orgenes podra imponerse. Por un lado, si el Tri-
bunal de Apelaciones de Quebec decide no invalidar la Ley de Procreacin Asistida, este derecho podra
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aunque slo en parte, del derecho de conocer sus orgenes. Y ello as por cuanto
al exigir el consentimiento del donante para la comunicacin de los datos m-
dicos no nominativos como condicin para la donacin de gametos, se asegura
que la informacin ser accesible para todos los nios por igual.144 Y lo que es
ms, esta solucin presenta la ventaja de respetar las legislaciones en lo que a la
nocin de vida privada respecta.145
Por otro lado, la argumentacin a favor de la existencia de un derecho a los
orgenes, de manera indirecta a travs de la proteccin otorgada a la vida priva-
da, debe ser desarrollada en Canad y en Quebec. En efecto, en contraste con la
jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre, la cuestin del
derecho a los orgenes casi no ha sido abordada bajo este ngulo. Se tiende ms
a invocar el derecho a la vida privada para proteger el anonimato del donante
de gametos y no para proteger la identidad del nio.146 De esta manera, la Carta
de los derechos y libertades de la persona, que protege expresamente el derecho
a la vida privada en el Art. 5,147 y la Carta Canadiense de los Derechos y Liber-
tades, que consagra indirectamente este derecho en especial en los artculos 7 y
8,148 podran constituir valiosas herramientas para el reconocimiento efectivo
del derecho a los orgenes.
ser defendido con la ayuda del principio de la primaca federal. Ver Rothmans, Benson & Edges Inc. c.
Saskatchewan, [2005] 1 R.C.S. 188, prr. 11; Law Society of British Columbia c. Mangat, [2001] 3 R.C.S.
113, prr. 68 y Multiple Access Ltd. c. Mc- Cutcheon, [1992] 2 R.C.S. 161, pp. 189-191. Habra incom-
patibilidad si no fuera posible para el individuo respetar ambas leyes (por ejemplo si la ley provincial
permitiera un comportamiento que la ley federal prohbe, o viceversa) (Rothmans, Benson & Edges Inc.
c. Saskatchewan, ibd.; M & D Farm c. Socit du crdit agricole, [1999] 2. R.C.S. 961, prr. 39-42) o,
en una perspectiva ms liberal, si la ley provincial no respetara el objeto de la ley federal. Ver Rothmans,
Benson & Edges Inc. c. Saskatchewan, ibd., prr. 12; Law Society of British Columbia c. Mangat, supra,
nota 109, prr. 70 y Banque de Montral c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121, p. 155. Por otro lado, si la ley fuese
declarada inconstitucional, el derecho provincial se aplicara, pero las reglas contenidas en el C.C.Q. po-
dran ser impugnadas por incompatibilidad con el derecho fundamental de conocer sus orgenes.
144. Ver Oscapella, E. L., op. cit., pp. 192, 228.
145. Tanto en el sector pblico de Quebec (Loi sur laccs aux documents des organismes publics et
sur la protection des renseignements personnels, L.R.Q., c. A-2.1), como en el sector privado (Loi sur la
protection des renseignements personnels dans le secteur priv, L.R.Q., c. P-39.1 et Art. 35 et suiv. C.c.Q.).
Cabe agregar, por otro lado, que estas legislaciones no son lo suicientemente precisas para reglamentar
las procreaciones asistidas, pues por lo menos se requeriran disposiciones particulares para este aspecto,
ver en particular Oscapella, E. L., ibd., pp. 192, 225.
146. Supra, nota 75.
147. Oscapella, E. L., op. cit., p. 203. Ver Nadeau, A.-R., op. cit., pp. 35-45 para detalles ms amplios
sobre la proteccin de la vida privada en el derecho quebequense.
148. Oscapella, E. L., ibd., p. 201. Para un mayor estudio sobre la proteccin del derecho a la vida
privada en el derecho constitucional canadiense y americano, ver Nadeau, A.-R., ibd., pp. 115-365.
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152. Deleury, ., Filiation, parent, identit, op. cit., pp. 168 y 169, retomando lo esencial de
la postura de la Comisin de Derechos de la Persona en mmoire sur la conidentialit des dossiers
dadoption dans le Rapport de lOice de rvision du Code civil, en 1979.
153. El fundamento sera la discriminacin en cuanto al estado civil.
154. Jackman, M., op. cit., pp. 44 y 45: Sera necesario entonces invocar el artculo primero a in
de justiicar las medidas legislativas que previenen el rechazo de la informacin sobre los antecedentes
mdicos y sociales del nio y demostrar que estas medidas son necesarias para asegurar la viabilidad de
los programas de donacin de gametos o para proteger los intereses constitucionales opuestos, tal como
el derecho a la vida privada del donante o de la donante de gametos. Ver tambin Deleury, E., Filiation,
parent, identit, op. cit., p. 169, que airma lo siguiente en el contexto de una solicitud de mayor
acceso a la informacin exigida por personas adoptadas: (...) crear un estatus diferente para los nios
resultantes de tcnicas de reproduccin artiicial sera discriminatorio. Si se admite que pueda haber
varias formas de familia, no se puede tolerar entonces que los nios que resultan de ella no gocen de los
mismos derechos. Ahora bien, la igualdad, no importa cules fueren las circunstancias del nacimiento,
es un principio fundamental de nuestro Cdigo Civil. Esta diferencia de trato, entre los nios resultantes
de la procreacin asistida y los nios adoptados, estara fundada tambin en el estado civil, motivo de
distincin enumerado en el Art. 10 de la Carta quebequense y del cual el nacimiento constituye una de
las dimensiones: Brossard (Ville de) c. Qubec (Commission des droits de la personne), [1988] 2 R.C.S.
279. Por su parte, si el Art. 15 de la Carta canadiense no menciona directamente el estado civil, es proba-
ble considerar una distincin fundada en las circunstancias del nacimiento de un nio como anloga a
aquellas que expresamente menciona la norma constitucional de igualdad.
155. Deleury, ., Le droit de la procration artiicielle, op. cit., p. 104.
156. Jackman, M., op. cit., p. 45. Al caliicar el derecho a la igualdad como derecho hbrido en el
fallo Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, p. 721, la Corte Suprema ya reconoci que el respeto del
derecho a la igualdad a veces impone el reconocimiento de las obligaciones positivas del Estado. Ver tam-
bin Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur gnral), [1997] 3 R.C.S. 624; Commission scolaire
de Chambly c. Bergevin, [1994] 2 R.C.S. 525; Schachter c. Canada, ibd.; Commission ontarienne des
droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536.
157. Sloss y Mykitiuk, op. cit.
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EL DERECHO FUNDAMENTAL A CONOCER SUS ORGENES BIOLGICOS
Coclusi
158. Beaulne, J., op. cit., p. 261, ha airmado y con razn que: En un intento por conciliar los in-
tereses divergentes de los interesados, la Comisin Baird recomend (N 88 y 94) que al momento de la
donacin de esperma, se recaben informes no nominativos [antecedentes mdicos, edad, origen tnico,
atributos fsicos y sociales] y nominativos [nombre y apellido, fecha y lugar de nacimiento y domicilio]
del donante y que los informes nominativos se conserven en condiciones de seguridad necesarias para
que permanezcan conidenciales, salvo que los tribunales juzguen que existe una grave necesidad de
orden mdica.
159. Precitada, nota 46.
160. Achilles, R., op. cit., p. 162: In sum, it is my view that the current practices of anonymity and
secrecy surrounding donor insemination are designed to normalize the families created to the cultural
norm of the nuclear biologically tied family. Ver tambin Conseil Du Statut De La Femme, Sortir la ma-
ternit du laboratoire, op. cit., nota 1, 166.
161. Sloss y Mykitiuk, op. cit., p. 432.
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162. Deleury, ., Le droit de la procration artiicielle, op. cit., p. 104; Filiation, parent, iden-
tit, op. cit., p. 169; Sloss y Mykitiuk, op. cit., p. 466; Kilkelly, U., op. cit., en particular el captulo 5.
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EL DERECHO AL ORIGEN DE LOS NIOS ADOPTADOS EN EL EXTRANJERO
Franoise-Romaine Ouellette**
Resumen
Numerosos nios adoptados hoy alcanzan la adultez. Muchos se interrogan sobre sus
orgenes e inclusive se proponen encontrar a sus padres biolgicos, lo que interpela direc-
tamente a los organismos estatales y privados que poseen sus expedientes de adopcin. En
efecto, el Art. 7 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) enuncia
que tienen derecho a conocer a sus padres. Asimismo, el Art. 30 de la Convencin de La Haya
sobre la proteccin de los nios y la cooperacin en materia de adopcin internacional (1993)
compromete a los pases signatarios a conservar los datos relativos a los orgenes de los nios
adoptados y a garantizarles el acceso a dicha informacin, en la medida en que la ley de su
Estado lo permita. Para comprender hasta qu punto estas disposiciones puede favorecer a los
nios adoptados en el extranjero, es importante considerar cmo circula la informacin sobre
su origen. Basndome en los datos de una bsqueda antropolgica reciente, y gracias a un
ejemplo concreto, sealar los lmites del marco legal que apunta a responder a las solicitudes
de reencuentros internacionales.
. Itroducci
En los textos jurdicos, la cuestin sobre los orgenes remite a los orgenes
biolgicos o genticos de los nios, particularmente de aquellos que fueron
* Ttulo original: Le droit aux origines des enfants adopts l`tranger. Traduccin al espaol reali-
zada por Elina Kohen, estudiante de la carrera de Traductorado Pblico, Universidad de Buenos Aires.
** Antroplogo, profesor del Instituto Nacional de la Investigacin Cientica, Centro de Urbani-
zacin Cultura y Sociedad.
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FRANOISE-ROMAINE OUELLETTE
1. Giroux, M., Le droit fondamental de connatre ses origines biologiques: impact des droits fon-
damentaux sur le droit de la iliation, en R. du B. hors srie, 2006, pp. 255-294.
2. Esta investigacin fue realizada en colaboracin con Chantal Collard (antroploga, Concordia
University) y Carmen Lavalle (derecho, Universidad de Sherbrooke) gracias a un subsidio del programa
Accin concertada para el apoyo y la promocin de la investigacin sobre la familia y las responsabilida-
des parentales del Fondo Quebequense de Investigacin sobre la Sociedad y la Cultura.
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EL DERECHO AL ORIGEN DE LOS NIOS ADOPTADOS EN EL EXTRANJERO
3. Ver, en el informe sobre identidad civil y sentimiento de s, la obra magistral de Gutman, D., Le
sentiment didendit. tude de droit des personnes et de la famille, Pars, LGDG, 2000.
4. Howell llama a este trabajo kinning, lo que podra traducirse por hacer parentesco o em-
parentar, Howell, S., Kinning: he Creation of the Life Trajectories in Transnational Adoptive Families,
en Journal of the Royal Anthropological Institute, N 9, 2003, pp. 465-484.
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5. Esta tendencia coexiste con nuevas manifestaciones de la voluntad inversa de secreto, por ejem-
plo, las leyes que, en varios pases, permiten el abandono annimo de nios (particularmente la posibili-
dad del parto annimo accouchement sous X, en Francia) o que imponen el anonimato de la donacin
de gametos y embriones. Dichas manifestaciones son por otro lado ampliamente criticadas porque no le
permitirn a los nios conocer a sus padres de origen y su historia clnica.
6. Art. 583 C.c.Q.
7. Las adopciones internacionales en Qubec comenzaron en pequea escala durante la dcada del
70 y se volvieron muy frecuentes (en promedio 800 por ao) luego de la legislacin votada en 1990 que
flexibiliz las leyes en materia de adopcin. Un nio de cinco aos adoptado en 1993, por ejemplo, hoy
tiene diecinueve aos.
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EL DERECHO AL ORIGEN DE LOS NIOS ADOPTADOS EN EL EXTRANJERO
sus orgenes y para ayudarlos, llegado el caso, a reencontrarse con sus padres
biolgicos.8
Las disposiciones legales relativas a la adopcin plena constituyen un mar-
co general de regulacin que debe aplicarse a una muy amplia diversidad de
situaciones, la mayora de estas leyes hoy se apartan del modelo tradicional de
referencia para las que fueron dictadas inicialmente, el del nio abandonado re-
cogido en secreto a su nacimiento y luego presentado pblicamente como el hijo
biolgico de sus padres adoptivos. Es especialmente el caso de las adopciones
internacionales, las ms frecuentes, que no permiten negar el origen extranjero
del nio, que incumben generalmente a nios ms grandes y que se realizan en
condiciones materiales, jurdicas y administrativas muy variables. La historia
que vivi el joven Ren ilustra este contexto.
. La historia de Re
Ren fue adoptado en Hait cuando tena entre tres y cinco aos. Cuando
habla por telfono, no se lo distingue de un quebequense de pura cepa, ni por su
nombre ni por su acento. En cambio, desde muy joven se impuso como obliga-
cin aprender criollo y sociabilizar con jvenes haitianos, numerosos en Mon-
treal. De este modo, tambin podra dejar suponer que fue criado en una familia
haitiana. Ren juega con soltura con sus dos referencias de identidades.
Al nacimiento, se llamaba Malcolm Clestin. Cuando fue adoptado, lo re-
bautizaron como Malcolm Johnson, luego, despus del proceso de adopcin lle-
vado a cabo en Qubec, Ren Johnson, y inalmente Ren Filion-Johnson cuan-
do su madre solicit transmitirle su propio apellido. Siempre tuvo acceso a todos
los documentos que daban cuenta de sus sucesivos cambios de identidad.
La madre adoptiva de Ren recibi datos precisos sobre su familia de ori-
gen y hasta conoci a los padres biolgicos en Hait. En ese pas, la adopcin no
genera una ruptura de vnculos, por lo tanto, es posible tomar contacto con los
padres de origen sin infringir la ley; sobre todo, sin que esa solicitud sea un acon-
tecimiento inesperado. Su madre tambin conserv datos sobre un hermano y
una hermana de hermandad biolgica que fueron adoptados por otra familia
quebequense con la que no fue posible establecer vnculos. Durante aos, envi
8. Ouellette, F.-R. y Mossire, G., La circulation des informations sur les origines des adopts
internationaux , en Pronovost, G. (dir.), Comprendre la famille, 2004, pp. 153-172.
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FRANOISE-ROMAINE OUELLETTE
cartas, fotografas y dinero a esa familia en Hait, hasta que pudo comprobar que
esos envos eran generalmente interceptados antes de llegar a destino.
Cuando cumpli veinte aos, Ren quiso tomar contacto con sus hermanos
adoptados en Qubec. Se dirigi entonces a la Secretara de Adopcin Interna-
cional para realizar la solicitud. Esta le fue negada debido a que la ley quebe-
quense no permite facilitar reencuentros entre los miembros de una hermandad
sin que previamente la madre de origen haya dado su consentimiento para que
su identidad sea revelada. Como l no estaba preparado para contactarse con
su madre biolgica y su madre adoptiva le desaconsej tomar contacto direc-
tamente con sus hermanos biolgicos, Ren renunci al proyecto. Sin embargo,
algunos aos ms tarde Ren fue encontrado, a pedido de sus padres de origen,
por un to biolgico del cual ignoraba la existencia, pero que viva en Montreal
desde haca varios aos, a pocas calles de su casa. Este to tambin encontr a sus
hermanos biolgicos y reuni a los tres jvenes. De su hermano, Ren dice que
se parecen como gemelos. Los dos jvenes se hicieron amigos y hoy comparten
un departamento. Tambin gracias a la intermediacin de su to, comenzaron
a tener contactos telefnicos con sus padres de origen y sus otros hermanos y
hermanas que vivan en Hait.
Segn su certiicado de nacimiento, Ren fue adoptado a los cinco aos.
Pero el pediatra consultado a su llegada a Canad pens que tena tres aos
de edad. No importa, dijo, la edad es slo un nmero. En cambio, para su
hermana biolgica, el error sobre la edad result ser mucho ms problemti-
co. Mientras que ella misma y todo su entorno pensaban que an tena catorce
aos, qued embarazada. Las graves tensiones familiares que gener la situacin
probablemente hubieran sido menos dramticas si se hubiera sabido que en esa
poca ya tena en realidad dieciocho aos. Hasta la aparicin del to haitiano,
esta joven y su hermano, adoptados por la misma familia, no saban que sus
padres de origen seguan vivos, ni cules eran sus nombres, ni que tenan otros
hermanos y hermanas. Ella quiere viajar a Hait para encontrarse con ellos, pero
no tiene el dinero necesario ni sabe hablar criollo y tambin reconoce su fragili-
dad emocional. Ren estara mejor preparado para este viaje, ya que habla crio-
llo y conoce la cultura haitiana. No obstante, por el momento preiere limitarse
a contactos telefnicos. Sabe que puede llegar a sufrir un choque cultural y tener
que moderar las expectativas afectivas y econmicas de su familiar. Por otro
lado, debido a los cambios de nombres y de lugares de nacimiento establecidos
en sus certiicados de nacimiento y de adopcin, todava no logr conseguir un
pasaporte para poder salir del pas.
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EL DERECHO AL ORIGEN DE LOS NIOS ADOPTADOS EN EL EXTRANJERO
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viajes de retorno a los orgenes (root trips)10 organizados se desarrollan cada vez
ms por iniciativa de las familias de adopcin y de algunos organismos aboca-
dos a ello, particularmente en Estados Unidos o en Suecia, para permitirles a
los adoptados visitar los lugares signiicativos (el orfanato, el pueblo, los monu-
mentos nacionales, etc.) de su mbito de origen y responder a las necesidades
de reencontrarse con algunas referencias sensoriales que generalmente expresan
(imgenes, olores, sonidos, sabores) y de experimentar el placer de observar gen-
te similar a ellos (no soy tan pequea! soy normal, deca una joven de origen
asitico). De este modo, estos viajes proponen una experiencia a imagen de lo
que las autoridades del pas y los padres adoptivos preieren: una familiarizacin
con el pas, el pueblo y la cultura de origen, pero mucha reserva y circunspeccin
hacia los reencuentros que all pudieran producirse (preparados con la colabo-
racin de las autoridades gubernamentales, enmarcadas, con la presencia de los
padres adoptivos, etc.). A este nivel, como tambin al de la organizacin de los
servicios implementados en torno a la SAI, la tendencia es frenar las iniciativas
individuales y espontneas.
Los reencuentros internacionales ocurren, ms a menudo de lo que podra
suponerse, por iniciativa de un miembro de la familia de origen. Ren fue con-
tactado por un padrino. Otra joven, por una religiosa de un orfanato. Otra, por
su hermana biolgica por intermediario de un compatriota que viajaba a Cana-
d. No obstante, la ley quebequense no prev que estas personas puedan obtener
respuesta a una solicitud de reencuentro si se dirigieran a la Secretara de Adop-
cin Internacional. Esta slo podra dar curso a las solicitudes de bsqueda de
antecedentes socio-biolgicos y de reencuentros provenientes de los adoptados
o de sus padres de origen. Estos ltimos rara vez se encuentran en la posibilidad
de realizar un trmite de esas caractersticas (no pueden pagar los servicios de
un traductor, no saben escribir, viven lejos de la ciudad o simplemente fallecie-
ron). No est prevista ninguna disposicin para responder a las solicitudes de
informacin sobre hermanos o hermanas o por parte de uno de ellos. Adems,
el fallecimiento de la madre biolgica es interpretado en forma restrictiva, como
una ausencia de consentimiento de divulgacin de su identidad, lo que no per-
mite que los adoptados avancen en su bsqueda. Los actores sociales, sensibles
al estancamiento que esto genera, a veces intentan desviar la regla, por ejemplo,
al dar el mximo de detalles no identiicatorios, que por cotejo llevarn a la
10. Los anlisis de este fenmeno comienzan a multiplicarse. Ver por ejemplo Yngvesson, B.,
Going Home. Adoption, Loss of Bearings, and the Mythology of Roots, 21 Social Text 7-27, 2003; Kim,
E., Wedding Citizenship and Culture. Korean Adoptees and the Global Family of Korea en 1 Social Text
1, N 21, 2003, pp. 57-81.
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EL DERECHO AL ORIGEN DE LOS NIOS ADOPTADOS EN EL EXTRANJERO
. Coclusi
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Tambin lo est con el hecho de que la mayora de los pases de origen exigen
hoy en da que los padres adoptivos hagan un informe de la integracin del nio
en su nuevo hogar, ya sea directamente, o bien a travs de un centro para la ju-
ventud o del organismo quebequense que haya servido de intermediario. El ni-
vel de exigencia vara de un pas a otro: Hait solicita un nico informe entre los
seis meses y el ao de la llegada del nio a Qubec, mientras que Vietnam exige
un informe anual hasta que haya cumplido la mayora de edad. Estos informes
generalmente deben incluir fotografas y traducirse al idioma del pas de origen.
El descuido en los envos podra comprometer las adopciones internacionales
en determinados pases. Sin embargo, esta prctica entra en contradiccin con la
estricta conidencialidad de los expedientes de adopcin y con la proteccin de
los datos personales. En efecto, desde el punto de vista legal, nada justiica que
terceros soliciten y reciban noticias sobre un nio adoptado en Qubec. Ese es el
sentido del consentimiento libre y meditado que la madre de origen debe irmar
cuando se prev que la adopcin pronunciada en el pas de origen se convertir
en adopcin plena una vez que el nio llega a su pas de recepcin.11
Las mismas instituciones quebequenses (SAI, CJ), que en otras circunstan-
cias restringen el acceso a los datos que permiten reunir al nio adoptado con
sus orgenes, se encuentran resueltamente comprometidas con el envo de in-
formes de integracin que exige el pas de origen. Estas insisten ante los padres
adoptivos y los organismos para que respeten ese compromiso. Irnicamente,
esta condicin que exigen los pases de origen cuestiona discretamente la lgica
de la adopcin plena que por otro lado se pretende consolidar. Impone que se
lleven adelante algunas relaciones entre los socios de la transaccin. Implica la
circulacin de documentos que podran eventualmente facilitar reencuentros
internacionales iniciados en el pas de origen. Sin embargo, como en el caso de
los viajes organizados de retorno al pas de origen, son las instancias guberna-
mentales las que controlan estos intercambios.
Los jvenes internacionales adoptados expresan a veces el deseo de apa-
drinar la inmigracin a Canad de su hermana, hermano o hasta de su madre.
Creen que podran un da ser los garantes de un miembro de su familia de origen
que quisiera inmigrar. Olvidan o desconocen que sus vnculos legales de origen
estn deinitivamente rotos. Para las autoridades de inmigracin, la ventaja de
la adopcin plena es que obstaculiza la reuniicacin de las familias biolgicas
y evita de ese modo un aumento en las solicitudes de inmigracin de catego-
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12. Ver: Collard, C., Ladoption internationale dun enfant apparent au Qubec, en Ouellette,
F.-R.; Joyal, R. y Hurtubise, R. (dir.), Familles en mouvance: quels enjeux thiques?, Qubec, Presses de lUni-
versit Laval/IQRC, 2005, pp. 121-140; Ouellette, F.-R.; Collard C. y Lavalle; C. (dir.), Les ajustements du
droit aux nouvelles ralits de ladoption internationales, Informe al FQRSC, Montreal, 2005, p. 81.
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Panel 9
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
Daniel Bdard**
Resumen
* Ttulo original: L` adoption traditionnelle chez les Inuits: quelques aperus. Traduccin al espa-
ol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado, Universidad de Buenos Aires.
** Juez de la Corte de Qubec.
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DANIEL BDARD
Itroducci
. Cotexto
a) Termiologa
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
9. La poblacin de los inuits que, segn los datos de 20051, superaba los 10 000
individuos, est repartida en 14 comunidades, descartando de la minora inui a la
comunidad Cri de Chisasibi. Estas 14 comunidades estn repartidas en las bahas de
Ungava y Hudson, situadas a lo largo del litoral2.
10. Las infraestructuras socio-sanitarias se asemejan entre una comunidad
y la otra, con dos centros de salud importantes en Kuujjuaq y Puvirnituq. Para
una informacin ms detallada, el lector puede consultar el sitio web de la Ad-
ministracin Regional de Servicios de Salud y Sociales en Nunavik.
11. No existe ruta hacia el territorio de Nunavik, por lo que es necesario
llegar por avin, ya que esa es la va que comunica a todas las comunidades.
12. Para datos ms puntuales sobre la demografa y otros parmetros eco-
nmicos, recomendamos al lector el sitio web del Ministerio de Asuntos India-
nos y del Norte Canadiense.
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
. La adopci tradicioal
a) Descripci de la prctica
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Acuerdo verbal:
con o sin presiones ejercidas sobre la madre biolgica y la adoptiva y posibi-
lidad de ausencia de consentimiento libre y esclarecido;
ningn escrito para conirmar el acuerdo celebrado;
puede celebrarse con ignorancia del padre biolgico;
es inal y deinitivo;
constituye la ley suprema entre las partes;
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
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oicial investido del poder de extender y modiicar las actas, en su caso, el Re-
gistro, tal como lo prescribe el artculo 103 C.C.Q.7. El acta de nacimiento, que
vale como instrumento pblico, es extendida por el Director, previa recepcin
de un formulario completado por el obstetra, acompaado de la declaracin de
nacimiento completada por los padres.
44. Tambin puede extender un acta conforme a la sentencia o a otro acto
que reciba, tal como lo permite el artculo 109 del mismo Cdigo8.
45. Tal como se indica precedentemente, de acuerdo a los trminos de la
ley, las comunidades son consideradas municipalidades. Actualmente, los pa-
dres biolgicos y los sustitutos se presentan ante la oicina municipal, completan
los formularios que conirman el traslado del nio, que son expedidos para el
Director del Registro Civil. Este ltimo extiende un acta de nacimiento en el
cual iguran los nombres de los padres sustitutos, los que aparecen ante la ley
como padres legales, contrariamente a lo dispuesto en el artculo 114 C.C.Q.9.
46. Se trata pues de una nueva iliacin que cristaliza jurdicamente un acuerdo
verbal privado. Tambin es interesante notar que ningn texto de ley le reconoce
expresa o implcitamente al Director del Registro Civil la autoridad de extender un
acta de estado civil como consecuencia de la celebracin de un acuerdo privado.
47. El Director del Registro Civil es el nico oicial del Registro Civil reco-
nocido por la ley y el contenido de las actas que extiende hacen prueba de ellos
frente a todos. Estas actas o certiicados tienen carcter autntico y pueden as
ser utilizadas judicialmente como documentos que conirman la identidad o la
iliacin. El Director del Registro Civil, que es funcionario y mandatario del
Estado, a travs de la emisin de actas o certiicados de nacimiento, conirma el
reconocimiento por parte del Estado de las adopciones tradicionales. Sin em-
bargo, ningn texto de ley lo permite.
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
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51. Cabe entonces concluir que el Director debe intervenir en toda situa-
cin concerniente a un nio que est en su territorio administrativo y en virtud
del cual reciba una denuncia relativa a su seguridad o a su desarrollo.
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
57. En el marco de una adopcin legal, los adoptantes estn sujetos a una
evaluacin social: son entrevistados varias veces y son objeto de un seguimiento
clnico por todo lo que dure el proceso. Los padres biolgios tambin son en-
trevistados a in de evaluar sus motivaciones y la comprensin del rgimen de
adopcin y luego para la irma de los consentimientos, previa informacin de
todos sus derechos y de todas las consecuencias vinculadas al cambio de ilia-
cin. En ciertos casos, los adoptantes pueden ser beneiciados con una ayuda
inanciera temporaria, conforme a la reglamentacin provincial.
58. Se trata pues de un proyecto en el cual el inters del nio y el respeto de
sus derechos dirigen el resultado inal del proceso.
59. El nio inuita adoptado por padres inuitas en el marco de una adopcin
legal, es pues un nio que se beneicia con la proteccin del Estado a travs de las
intervenciones del Director de la Proteccin de la Juventud que debe asegurar
que su mejor inters constituya la piedra angular del proceso iniciado. Es trata-
do como un ciudadano ntegro y el Estado se asegura de que sus derechos sean
respetados.
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
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DANIEL BDARD
a) Primer ejemplo
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
b) Segudo ejemplo
c) Tercer ejemplo
d) Cuarto ejemplo
83. Se trata de una madre soltera que ya tiene un nio, es depresiva y ha te-
nido episodios de consumo excesivo de alcohol. Durante estos perodos se torna
agresiva y amenaza a sus hijos con matarlos y suicidarse. Ha tenido un pasado
difcil, ha sido abusada sexual y psquicamente en su infancia.
Necesita ayuda y servicios especializados, durante los dos ltimos episo-
dios fue necesaria la intervencin policial, dada la amenaza de la madre.
84. En este contexto se hace una denuncia, pues los dos ltimos episodios
han tenido lugar cinco das despus de que la madre hubiera recibido a un nio
adoptado tradicionalmente. Haba celebrado un acuerdo con otra mujer y haba
ido al centro hospitalario a buscar al nio luego del parto.
85. Con la recepcin de la denuncia, el Director de la Proteccin de la Ju-
ventud tuvo que retirar al nio de dicho medio. Cuando la situacin fue plan-
teada al tribunal, el Director de la Proteccin de la Juventud recomend el aloja-
miento con una familia de acogimiento por un perodo de 12 meses, que luego
fue ampliado a 24 meses. No obstante, no parece evidente que dicho perodo
terminar con el alojamiento hasta alcanzar la mayora de edad.
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DANIEL BDARD
. La coveci
88. Al slo efecto del debate, no parece oportuno abordar las consideracio-
nes constitucionales vinculadas al reconocimiento de la adopcin tradicional y
los intereses polticos que la rodean. Esencialmente, se trata de probar el alcance
del artculo 35 de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades12.
89. Sin embargo, no puede negarse que el reconocimiento de la adopcin
tradicional franque una etapa importante con la emisin de partidas de naci-
miento que, a falta de sentencia judicial, establecen una nueva iliacin. El Di-
rector del Registro Civil es responsable de la entrega de estas partidas, que son
instrumentos pblicos. Es el mandatario del Estado y, cuando emite un certii-
cado de nacimiento, establece la iliacin del nio. Por ese solo hecho, conirma
que los padres adoptivos son, ante la ley, los padres legales. Atribuye al nio
padres distintos que sus padres legales .
12. Art. 35 de la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades, Ley Constitucional de 1982:
(1) Los derechos existentes ancestrales o convencionales de los pueblos autctonos de Canad
quedan reconocidos y conirmados.
(2) En la presente ley, por pueblos autctonos de Canad se entienden principalmente los India-
nos, los Inuitas y los Metis de Canad.
(3) Queda entendido que entre los derechos convencionales mencionados en el prrafo (1), estn
comprendidos los derechos existentes que emanan de convenciones sobre reivindicaciones territoriales o
aquellos susceptibles de ser as adquiridos.
(4) Independientemente de cualquier otra disposicin de la presente ley, los derechos ancestrales o
convencionales referidos en el prrafo (1) estn igualmente garantizados a las personas de ambos sexos.
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
90. Este instrumento pblico que le atribuye al nio una iliacin icta
produce todos los efectos que la ley le reconoce y este acto de estado civil, es para
el Estado una pieza maestra en todas las relaciones que va a entablar con el nio
durante su vida.
91. Es decir que el Estado admite y autoriza en Nunavik dos regmenes
de adopcin, tradicional y legal. En ambos casos, el destino inal y jurdico es
el establecimiento de un acta de nacimiento que desprecia la iliacin real para
establecer una nueva.
92. Como se ha veriicado precedentemente, cuando se trata de la adopcin
legal, el Estado exige que slo sea iniciada si es la consideracin principal que
hace al inters superior del nio. A tal in, la ley confa al Director de la Pro-
teccin de la Juventud una serie de responsabilidades para asegurarla. Desde el
principio, se convierte en actor principal y as permanece hasta su inalizacin.
Los adoptantes son sometidos a una evaluacin y as son objeto de un segui-
miento. En cuanto al nio, se evala desde el inicio si la adopcin es la mejor so-
lucin y respeta sus derechos. Luego, se veriica tambin si se adapta a su nuevo
medio y se adoptan medidas correctivas o de colaboracin si es necesario. As
pues, la ley es aplicada y respetada. Se cumplen todas las formalidades exigidas
y todos los procedimientos aplicables se siguen rigurosamente.
93. El Estado respeta as sus obligaciones como signatario de la Conven-
cin Internacional de los Derechos del Nio.
94. Puede llegarse a la misma conclusin en lo que respecta a la adopcin
tradicional? Parece bastante dudoso. No hay procedimiento, evaluacin proyecto,
ni seguimiento alguno de la situacin del nio. Finalmente, en modo alguno se
constata si la adopcin constituye el inters superior del nio, y por otro lado, la
nueva iliacin es otorgada ante el simple pedido de los adoptantes tradicionales.
95. En materia de adopcin, observamos dos categoras de nios, los que
se beneician con la proteccin y la asistencia del Estado y los que no tienen
derecho a ello. Esta situacin grave, seria y delicada perdura desde hace aos.
Teniendo en cuenta los efectos veriicados en los nios cuya situacin ha sido
planteada judicialmente en virtud de la Ley de Proteccin de la Juventud, es
necesario tomar intervencin en forma urgente.
96. Ya sea que la adopcin se realice en forma tradicional o legal, a partir
del momento en que admite y autoriza dos tipos de adopcin, el Estado debe in-
tervenir en virtud de las responsabilidades y obligaciones a que se comprometi
como signatario de la Convencin de los Derechos del Nio.
97. Como signatario de esta Convencin, el Estado debe garantizar en su
territorio el derecho a la misma proteccin y atencin a cada nio, sin que im-
porte el modo de adopcin.
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
107. Desde hace varios aos, la adopcin tradicional genera cada vez ms inte-
rrogantes. En efecto, las malas experiencias conocidas por muchos nios adoptados
tradicionalmente, los expedientes mdica y socialmente documentados, muestran y
conllevan percepciones negativas, tanto en el caso de los inuitas como de los dems
ciudadanos que, por su profesin, son confrontados con la situacin.
108. Adems, la Comisin de los derechos de la persona y de los derechos
de la juventud llev adelante una encuesta en Nunavik en 2005 y 2006 sobre
los servicios de proteccin de la juventud, en virtud de cuyo resultado se incli-
n hacia la adopcin tradicional. Los resultados de la encuesta no se conocen
actualmente, slo se prepar un trabajo emprico de la situacin que no reviste
carcter pblico.
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DANIEL BDARD
13. J. George, Adopted Babies Face Abuse, Neglect : Report , Nunatsiaq News, Decem- ber 1,
2006, [en lnea] <http://www.nunatsiaq.com/news/nunavik/61201_04.html>, [consulta : 6 de diciembre
de 2006].
14. S. Manomie, A Second Look at Custom Adoption , (1994) Fall Arctic Forum 7.
15. Its time for a new look at the traditional practice of Custom Adoption , Todays Native
Father Newsletter, NYM Ministries, March/April 2006, [link] : http:// <www.nymministries.org/
tnf144a.html>, (Consulta: el 28 de noviembre de 2006).
16. CRC ReportEthiopia, Defence for Children International, DCI Newsletter, vol. 3, No. 1, April 1997,
[en lnea] <http://www.defence-for-children.org/ong/DciHome.nsf>, [consulta: el 4 de febrero de 2003].
17. West Africa : Children in danger : Traditional adoption can be living hell IRIN Africa, [en
lnea] : <http://www.irinnews.org/report.asp?ReportID=53871>, [consulta: 28 de noviembre de 2006].
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LA ADOPCIN TRADICIONAL EN LOS INUITAS: ALGUNAS APROXIMACIONES
Coclusi
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VIOLA CANAD SUS OBLIGACIONES HACIA LOS NIOS NATIVOS VCTIMAS DE...
Manon A. B. Lavoie**
Resumen
* Ttulo original: Le Canada viole-t-il ses obligations lgard des enfants autochtones victimes
de crimes?. Traduccin al espaol realizada por Walter Viegas, Traductor Pblico Nacional y Abogado,
Universidad de Buenos Aires.
** Consultor, Programa de Consulta de los Pueblos Autctonos para la gestin de los recursos
(Quebec), Universidad de Saskatchewan.
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MANON A. B. LAVOIE
ininitas. Ningn aspecto de la vida se separa de los dems; existe un vnculo entre todas las
especies animales, vegetales y minerales, por un lado, y la Tierra, por el otro. Nada ni nadie
puede estar fuera de su lugar en esta gran trama de relaciones. Es imposible comprender a una
persona o un acontecimiento en s mismo, sin ubicarlos en su contexto histrico, biolgico
y espiritual. De hecho, la supervivencia fsica y psicolgica dependen enteramente de una
apreciacin y de un total respeto a esta trama de relaciones.
M. B. Levan1
. Itroducci
1. Lavoie, Manon A. B., LL.B., LL.L., LL.M. ha tenido a su cargo cursos en materia de derechos de
los pueblos autctonos y ha sido coordinadora del Programa de Derecho Internacional para la Facultad
de Derecho de la Universidad de Ottawa. Tambin ha enseado en diversas universidades canadien-
ses y trabajado para diversas ONG internacionales. Sus investigaciones comprenden principalmente los
derechos de los pueblos autctonos y de las minoras, a escala internacional y nacional, la identidad
cultural/religiosa y el derecho, al igual que la evolucin de los derechos de la persona en la sociedad de
informacin.
Levan, M. B., Kalemi, Consultants, Crer un cadre de sagesse communautaire: examen des servi-
ces aux victimes dans les territoires du Nunavut, du Nord-Ouest et du Yukon, septembre 2003, [en lnea]
<http://www.justice-canada.org/fr/ps/rs/rep/2003/rr03vic-3/index.html>.
2. Utilizamos el trmino autctono en el sentido en que abarca a los miembros de las comunida-
des individuales y a las Primeras Naciones, a los miembros de las organizaciones regionales, a los miem-
bros de los consejos de banda y de las naciones autctonas y a todos los miembros de las organizaciones
urbanas y rurales que representan uno de los pueblos Indianos, Inuita y Metis de Canad segn el art-
culo 35 (2) de la Loi constitutionnelle de 1982, (R.U.) 1982, c. 11.
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VIOLA CANAD SUS OBLIGACIONES HACIA LOS NIOS NATIVOS VCTIMAS DE...
un cierto equilibrio entre los ciudadanos y, por el otro, los pueblos autctonos,
no como grupo homogneo en sus culturas y tradiciones, pero similar en sus
reivindicaciones del derecho de ser y de continuar siendo. Los primeros pueblos
de este territorio disputados por los poderes europeos hace 400 aos se han visto
reabsorbidos por regmenes primero franceses, luego britnicos, despus cana-
dienses; que poco a poco le han dado un estatuto jurdico particular, distinto del
que tenan sus conciudadanos.
En virtud de que el combate entre el Estado y los grupos autctonos se
desarrolla en terreno pblico, aun cuando las cuestiones debatidas conciernen
la supervivencia misma de los pueblos y deberan al menos ser tratadas como
asuntos primordiales no discutibles y no negociables, son los nios autctonos
quienes han perdido en esta lucha dotada de civilizacin jurdica. No obstante,
tienen un lugar particular en la gran mayora de las sociedades autctonas; mi-
mados y respetados, sobre ellos recae la esperanza de supervivencia del grupo.
De hecho, segn algunas tradiciones autctonas, el crculo de conexin, smbo-
lo sagrado en todas las culturas autctonas, [es]te emblema de integridad, uni-
dad e ininito representa los ciclos de la vida y la signiicacin del universo [y]
el nio se encuentra en el centro, rodeado por sus padres, quienes a su vez estn
rodeados por su comunidad.4 Al crecer, deben aprender la sabidura autcto-
na, los elders, todos los cdigos, prcticas, hbitos, costumbres, tradiciones de su
comunidad. Tambin es muy importante para los pueblos autctonos pensar no
slo en las generaciones presentes, sino tambin en las generaciones venideras,
en aquellos que an no han nacido.5 Sin la juventud, sin este aprendizaje que
asegura la renovacin del saber, el grupo dejara de existir. Algunos jefes autc-
tonos creen irmemente que al darles a los nios una identidad cultural slida,
[se] abr[e] el camino a la curacin de sus comunidades y a la supervivencia de
su cultura.6 Para favorecer el desarrollo de esa identidad cultural, es esencial
3. Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5 [Loi sur les Indiens].
4. Lo que diiere considerablemente de la antigua expresin inglesa Children should be seen
and not heard [A los nios hay que vigilarlos, no escucharlos]. Para ms detalles sobre el rol gene-
ral de los nios autctonos en el seno de sus comunidades, ver Les jeunes autochtones: le pouvoir gu-
risseur de lidentit culturelle, Agence de la sant publique du Canada, Gouvernement du Canada, R-
seau canadien de la sant, [en lnea] <http://www.canadian-health-network.ca/servlet/ContentServe
r?cid=1157600755377&pagename=CHN-RCS%2FCHNResource%2FCHNResourcePageTemplate&
lang=Fr&c=CHNResource> y Rae, J., Indigenous Children; Rights and Reality; A report on Indigenous
Children and the UN Convention on the Rights of the Child, UN Subgroup on Indigenous Children and
Young People, August 2006 (este documento existe slo en ingls), [en lnea] <http://www.fncfcs.com/
docs/ISGReport.pdf>, pp. 38-40.
5. Ibd., p. 39.
6. Les jeunes autochtones..., op. cit.
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dejar que las comunidades autctonas desarrollen las soluciones que juzguen
pertinentes para ayudar a sus jvenes.7
. Alisis
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13. Convention relative aux droits de lenfant, adoptada y abierta a suscripcin, ratiicacin y adop-
cin por la Asamblea General en su resolucin 44/25 del 20 de noviembre de 1989, en vigencia desde el 2
de septiembre de 1990, [en lnea] <http://www.unhchr.ch/french/ html/ menu3/b/ k2crc_fr.htm>.
14. Ver, por ejemplo, Backhouse, C. y Mcrae, D., Rapport sur le traitement des Innu du Labrador par
le gouvernement du Canada, Commission canadienne des droits de la personne, 26 mars 2002, [en lnea]
<http://www.chrc-ccdp.ca/publications/rapport_innu_report/ toc-fr.asp?lang_update=1>.
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MANON A. B. LAVOIE
15. Ver Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, Pacte international
relatif aux droits civils et politiques, Projet de dclaration des Nations Unies sur les droits des peuples
autochtones, infra, nota 50. Cabe notar que Canad se niega a adoptar la Declaracin del 29 de junio de
2006, siendo uno de los dos pases junto con Rusia que votaron en contra de este proyecto de declara-
cin; Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de lhomme, Populations autochtones, [en lnea]
<http://www.ohchr.org/french/issues/ indigenous/>.
16. La Corte Suprema inicialmente reconoci la obligacin como iduciario del Gobierno Cana-
diense en el fallo Gurin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335.
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. Historial
17. Palabra actualmente utilizada en las primeras leyes canadienses sobre los autctonos en Canad
y en Estados Unidos.
18. Las escuelas residenciales, creadas por organismos religiosos (metodistas, catlicos, anglicanos
y presbiterianos) y el gobierno federal han intentado que los nios autctonos asimilen por la fuerza
con prohibicin de hablar sus lenguas y de practicar sus costumbres y tradiciones, los nios autcto-
nos fueron sometidos a violencia fsica y verbal y, en ciertos casos, sexual. Ver, Le Canada en devenir,
Les coles autochtones, [en lnea] <http://www.canadiana.org/citm/speciique/abresschools_f.html>y
tambin Afaires Indiennes et du Nord Canada, Les pensionnats autochtones, [en lnea] <http:// www.
ainc-inac.gc.ca/gs/schl_f.html>. Los autores hablan de un genocidio de los nios autctonos en virtud
de que se constataron tasas de mortalidad del 50% en ciertos pensionados a principios del siglo XX; Rev.
K. D. Annett, Hidden From History: he Canadian Holocaust. he Untold Story of the Genocide of
Aboriginal Peoples by Church and State in Canada. A Summary of an Ongoing, Independent Inquiry
into Canadian Native Residential Schools and their Legacy, publicado por he Truth Commission into
Genocide in Canada.
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MANON A. B. LAVOIE
sionados por las enseanzas religiosas extraas que haban tenido que aprender
por la fuerza en los pensionados autctonos. No es difcil comprender la ampli-
tud de los efectos nefastos de las experiencias sobre ellos o sus familias y sobre
las nuevas generaciones venideras.
La situacin no es desalentadora. A lo largo de los aos y frente al genocidio
cultural de algunos pueblos, los autctonos y los no autctonos han experimen-
tado una toma de conciencia colectiva. Llevados por el mpetu norteamericano
del activismo nacido a ines de la dcada del sesenta y principios de la del seten-
ta, tendiente a la concientizacin de los pueblos como sujetos de derechos fun-
damentales de todos los pueblos, los autctonos han reclamado derechos sobre
sus territorios19 al igual que el derecho de emprender actividades fundamentales
para sus culturas, la caza, la pesca, la cosecha para la subsistencia de sus comu-
nidades.20 Al denunciar el rgimen de tutela que los haca prisioneros, algunos
grupos autctonos reclamaron un mayor derecho de autogobernabilidad21 para
regular sus propios asuntos. Los nios ocuparon un nuevo lugar: deban continuar
esta lucha vital. Se evidenci un triunfo en los noventa con el repatriamiento de la
Constitucin de Canad y el reconocimiento formal de los derechos ancestrales y
resultados de los tratos de los tres grupos autctonos de Canad.22
19. Para el reconocimiento del ttulo aborigen de los autctonos sobre sus tierras, ver Calder c. Co-
lombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313 y Delgamuukw c. Colombie Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010.
20. Ver, entre otros, los siguientes casos importantes: R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, R.
c. Vanderpeet, [1996] 2 R.C.S. 507, R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, Delgamuukw c. Colombie
Britannique, ibd.
21. Lautonomie gouvernementale des autochtones, Guide de politique fdrale, Partie I, Cadre Politi-
que, 1995, [en lnea] <http://www.aincinac.gc.ca/pr/pub/sg/plcy_f.html>, El gobierno canadiense reco-
noce que el derecho inherente a la autonoma de gobierno es un derecho ancestral que existe en el seno
del artculo 35 de la Ley Constitucional de 1982.
22. Loi constitutionnelle de 1982, prr. 35 (1) y (2).
23. Code criminel, L.R.C. (1985), cap. C-46.
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24. Duhaimes Canadian Criminal Law Centre, Duhaimes History of Canadian Law: Canadas
Criminal Code: A History, [en lnea] <http://www.duhaime.org/Criminal/cacrhist.aspx>.
25. Ibd.
26. Ibd. Estas nueve leyes, adoptadas en 1869, trataban sobre diversas cuestiones, tales como por
ejemplo, las vas de hecho, los crmenes contra la persona, etc.
27. Ibd.
28. La Comisin de Reforma del Derecho en Canad, organismo actualmente inexistente, haba
escrito, It [el Cdigo Criminal] is too complicated. It is too illogical. It is poorly organized. It is not
comprehensive and it is too intrusive. Our Code is no longer worthy of Canadians. We deserve a Crimi-
nal Code that is modern, simple, logical, coherent, comprehensive, organized, understandable and re-
strained, citado en Duhaimes Canadian Criminal Law, ibd.
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Estas dos concepciones muy diferentes del derecho penal, al igual que la ex-
clusin de las concepciones autctonas en la legislacin actual en Canad, ponen
en evidencia el abismo que existe entre las culturas autctonas y las no autcto-
nas de Canad. Ms importante an, esta diferencia har que los mecanismos
implementados por los Estados para responder a las necesidades de las vctimas
de crmenes tambin sean muy diferentes. Sin una comprensin de base de la
cultura y las instituciones culturales y sociales de los autctonos, los problemas
sociales derivados de la inaccin del Estado slo pueden empeorar. Es decir, el
hecho de que los autctonos conceptualicen el crimen como un desequilibrio en
sus comunidades requiere la inmediata implementacin de programas especi-
cos para los nios autctonos, pues los nios son la esperanza de los pueblos. Sin
este equilibrio, las comunidades tienen poca chance de evolucionar.
29. Pubic Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People, Report of the Aborigi-
nal Justice Inquiry of Manitoba: he Justice System and Aboriginal People, vol. I (Winnipeg, 1991) he
Meaning of Justice (este documento slo est disponible en ingls), [en lnea] <http://www.ajic.mb.ca/
volumel/chapter2.html#4>; ver tambin Green, R., Justice in Aboriginal Communities: Sentencing Alterna-
tives, Purich Publishing, Saskatoon, Saskatchewan, 1998, cap 3.
30. Ibd.
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Canad tiene ciertas obligaciones frente a los pueblos autctonos que viven
en el territorio de este Estado. Estas obligaciones emanan de varias fuentes im-
portantes que sern analizadas en las subsecciones siguientes. En primer lugar,
examinaremos la competencia sobre los Indios y las tierras indias del Gobier-
no Federal de Canad en virtud de la Ley Constitucional de 1867. En segundo
lugar, se analizarn los pargrafos 35 (1) y (2) de la Ley Constitucional de 1982,
el primero reconoce y reairma los derechos ancestrales y emanados de los tra-
tados de los autctonos en Canad, y el segundo reconoce estos derechos a los
siguientes tres grupos autctonos: las Primeras Naciones, los Inuitas y los Metis.
La Ley de los Indios, instrumento por el cual el gobierno federal administra a
los autctonos que viven en las reservas, ser brevemente expuesto. Adems,
la Corte Suprema ha reconocido a lo largo de dcadas una obligacin especial
de los gobiernos canadienses frente a los pueblos autctonos que, una vez ms,
mantendr la obligacin del Estado canadiense de actuar para mejorar el desti-
no de los pueblos autctonos y, particularmente, de los nios autctonos. Esta
obligacin de iduciario naci para asegurar que el poder discrecional utiliza-
do por el gobierno para administrar los asuntos de los autctonos (por ejemplo,
la adopcin de una medida legislativa para los nios autctonos) considera los
intereses de los autctonos y se justiica segn las circunstancias. Finalmente,
analizaremos las obligaciones internacionales de Canad en virtud de los dife-
rentes instrumentos internacionales, en especial la Convencin de los Derechos
del Nio.
Cabe notar particularmente que, a pesar de las obligaciones que el Estado
canadiense tiene frente a los pueblos autctonos, no siempre acta en su mejor
inters. En 2005, el gobierno liberal del ex-Primer Ministro Paul Martin haba
prometido cinco millones de dlares para cubrir la diferencia existente entre los
pueblos autctonos y los dems canadienses en el campo de la educacin, la sa-
lud, la vivienda y las posibilidades econmicas.31 Luego de la derrota del Partido
Liberal, que beneici al Partido Conservador liderado por el Primer Ministro
Stephen Harper, el Acuerdo de Kelowna y sus promesas no fueron honrados por
31. Comunicado, El gobierno de Canad est investido de las medidas inmediatas para mejorar la
vida de los pueblos autctonos de Canad, Bureau du Conseil priv, 25 de noviembre de 2005, [en lnea]
<http://www.pcobcp.gc.ca/default.asp?Language=F&Page= archivemartin&Sub=newscommuniques&D
oc=news_release_20051125_661_f.htm>.
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el gobierno actual. A pesar de la adopcin del proyecto de ley C-292 Ley que im-
plementa el Acuerdo de Kelowna32 con el apoyo de la mayora de los diputados
de la Cmara de los Comunes, el gobierno actual no siempre ha actuado.
32. Proyecto de ley C-2, Loi portant mise en uvre de lAccord de Kelowna, (2006-2007) [en lnea]
<http://www2.parl.gc.ca/HousePublications/Publication.aspx?Docid=2785122&ile=4>.
33. Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Victoria, ch. 3 (R.-U.), Art. 91 (24).
34. Loi constitutionnelle de 1982, promulgada en el anexo B de la Loi de 1982 sur le Canad, 1982,
c. 11 (R.-U.).
35. Ibd., artculo 35 (2).
36. Ibd., en el artculo 35 (1).
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La Ley de los Indios37 fue adoptada por el gobierno federal por primera vez
en 1876 y permanece similar al documento original, salvo algunas modiicacio-
nes, siendo muy apreciada por las mujeres autctonas.38 La versin ms reciente
de esta ley se conserva iel a su original y reglamenta un nmero considerable de
aspectos importantes de la vida en las comunidades autctonas, como las elec-
ciones de los jefes y de las bandas (en los artculos 74-80), la determinacin del
estatuto de Indio (en los artculos 6 y 7), la descripcin del registro federal de los
Indios en el artculo 5), la posesin de las tierras (en los artculos 20-29), las su-
cesiones (reguladas por los artculos 42-46), etctera. Otro aspecto importante
de esta ley es que una de las disposiciones prohbe los reglamentos provinciales
que podran afectar la esencia india de los pueblos autctonos. El artculo 88
establece que slo las leyes provinciales de aplicacin general podrn regular a los
autctonos y slo en la medida en que no afecten la esencia india.39 A pesar del
rgimen de tutela creado por esta ley, los autctonos han reaccionado rpidamente
cuando, en 1969, el Ministro de Justicia de esa poca, Jean Chrtien, y el primer
Ministro Pierre Trudeau han intentado abolir completamente esta ley:
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Parecera pues que los autctonos consideran que la Ley de los Indios, a
pesar de sus temas discriminatorios, de todos modos asegura que el gobierno
canadiense cumpla sus obligaciones frente a los pueblos autctonos. Sin esta ley
y sin un poder de autogobierno eicaz para los pueblos autctonos, estos pueblos
corren el riesgo de perder todos sus preciados derechos, al igual que todo poder
de reclamo frente al gobierno. El riesgo es demasiado grande; al querer con-
servar la Ley de los Indios, los autctonos protegen los pocos derechos que les
quedan. Cabe notar que ni siquiera esta ley menciona a los nios autctonos de
manera especica, salvo en lo que respecta a la divisin de los fondos otorgados
a una banda por el gobierno federal (Art. 64 (1)).
41. Ver, entre otros, Martin, E. (ed.), A Dictionary of Law, Oxford, Oxford University Press, 1997 y
Burke, J. (ed.), Jowitts Dictionary of English Law, 2e d., Londres, Sweet and Maxwell Ltd., 1977.
42. St. Anns Island Shooting & Fishing Club Ltd. v. La Reine, [1950] R.C.S. 211 ; [1952] 2 D.L.R. 225.
43. Ibd. [1952] 2 D.L.R. 225, prr. 232.
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el principio rector general del artculo 35, es que el gobierno tiene la res-
ponsabilidad de actuar en calidad de iduciario frente a los pueblos autc-
tonos. Las relaciones entre el gobierno y los autctonos son de naturaleza
iduciaria ms que contradictoria y el reconocimiento y el nacimiento y la
conirmacin contemporneos de los derechos ancestrales deben ser dei-
nidos en funcin de las relaciones histricas;
el honor de Su Majestad est en juego cuando negocia con los pueblos au-
tctonos. Las relaciones especiales como iduciario y la responsabilidad del
gobierno frente a los autctonos deben ser el primer factor a analizar, de-
terminando si la medida legislativa o la accin cuestionada se justiican;
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ya que indica que el gobierno, en virtud de su obligacin iduciaria para con los
pueblos autctonos, estara entonces obligado a respetar todos los derechos de
los nios autctonos, incluyendo evidentemente a aquellos que son vctimas de
crmenes. La falta de esta obligacin por parte del gobierno canadiense debera
ser inmediatamente corregida.
50. Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, adoptado y abier-
to a suscripcin, ratiicacin y adopcin de la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI) del
16 de diciembre de 1966, Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adoptado y abierto
a suscripcin, ratiicacin y adopcin de la Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI) del 16
de diciembre de 1966 y Projet de dclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones,
E.CN.4.SUB.2.RES.1994.45.Fr.
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51. Amnistie Internationale, Des droits humains pour tous, sans exception, Programme relatif aux
droits humains lintention du Canada, dcembre 2006, Amnistie internationale, Section canadienne
francophone, [en lnea] <http://www.amnistie.ca/images/stories/section_agir/PDF/droits_humains_
agenda.pdf>, p. 6.
52. Stavenhagen, R., Mission au Canada: Droits de lhomme et questions autochtones, Rapport du
Rapporteur spcial sur la situation des droits de lhomme et des liberts fondamentales des populations
autochtones, Nations Unies, Conseil conomique et social, Commission des droits de lHomme, E/
CN.4/2005/88/Add.3 (2 de diciembre de 2004), p. 2.
53. Por ejemplo, el informe menciona brevemente los nios autctonos en las secciones sobre las
cuestiones de salud y educacin.
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54. Dclaration des enfants, Proclamada por la Asamblea General de la Organizacin de las Nacio-
nes Unidas el 20 de noviembre de 1959, Rsolution 1386 (XIV), Prambule, prr. 3.
55. Convention relative aux droits de lenfant, op. cit.
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56. Respecter nos obligations au titre de la Convention relative aux droits de lenfant des Nations
Unies, Ministre de la Justice, Gouvernement du Canada, [en lnea] <http://www.justice.gc.ca/fr/news/
nr/2003/doc_30988.html>.
57. Ver en general Jacomy-Millette, A.-M., Lintroduction et lapplication des trai- ts internationaux
au Canada, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1971 y Gotlieb, A. E., Canadian Treaty-
Making, Toronto, Butterworths, 1968.
58. Patrimoine Canada, Gouvernement du Canada, Programmes des droits de la personne, Con-
vention relative aux droits des enfants, Renseignements de base, [en lnea] <http:// www.canadianherita-
ge.gc.ca/progs/pdp-hrp/docs/crc/crcfacts_f.cfm>.
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1. En todas las decisiones concernientes a los nios, tomadas por las institu-
ciones pblicas o privadas de proteccin social, los tribunales, las autorida-
des administrativas, o bien los rganos legislativos, el inters superior del
nio debe ser la consideracin primordial.
2. Los Estados parte se comprometen a asegurar al nio la proteccin y los cui-
dados necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores o personas legalmente responsables, a cuyo in deben
tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados parte velan por el funcionamiento de las instituciones, servicios
y establecimientos encargados de los nios y de asegurar que su proteccin se
adecue a las normas ijadas por las autoridades competentes, particularmente
en el campo de la seguridad y la salud en lo que respecta al nmero y compe-
tencia de su personal, al igual que a la existencia de un control adecuado.
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Vemos pues que el inters superior del nio debe ser una consideracin
primordial. No obstante, como lo veremos en las prximas secciones, en sus
informes al Comit de las Naciones Unidas sobre los derechos de los nios, al
analizar sus actos legislativos y la creacin de sus programas especicos, Cana-
d no siente la necesidad de exponer los problemas particulares de los jvene
autctonos. Esta situacin perdura incluso habiendo sido reiterada en numero-
sas oportunidades en varios informes sobre la situacin de los pueblos autcto-
nos, segn los cuales los autctonos se encuentran en una situacin ms preca-
ria que el resto de los nios canadienses y la violencia hacia ellos habra tomado
proporciones epidmicas. Veremos tambin que las instituciones organizadas
por el gobierno canadiense, al igual que las leyes provinciales y federales, no
reflejan la urgencia de la situacin de los nios autctonos vctimas de crmenes.
El gobierno no ha creado programas especicos para sus nios autctonos, ni
ha emprendido ningn estudio para investigar la dimensin del problema de los
nios autctonos vctimas de crmenes en Canad. Esto muestra una cierta hi-
pocresa, sobre todo si se tiene en cuenta que sin estadsticas que demuestren la
situacin precaria de los nios autctonos en Canad, el pas queda bien ante las
instancias internacionales en cuanto a la situacin de los nios en su territorio,
al igual que en cuanto a la calidad de vida que all se encuentra.
El artculo 30, sin embargo, concierne particularmente a la situacin de los
nios del Estado que no son parte de la etnia o clase de personas dominante en
la sociedad. Este artculo establece que en los Estados en los que existen mi-
noras tnicas, religiosas o de idioma o personas de origen autctono, un nio
autctono o que pertenece a una de esas minoras no puede ser privado del
derecho de tener su propia vida cultural, de profesar y practicar su propia reli-
gin o de emplear su propio idioma en comn con los dems miembros de su
grupo (artculo 30). Es interesante constatar que aunque los autctonos se han
desenvuelto durante generaciones para administrar sus relaciones familiares y
los dems aspectos de su vida, incluyendo los problemas y conflictos de sus co-
munidades, durante milenios y antes de la llegada de los colonizadores, ahora
estn bastante limitados por el Estado en lo que respecta a acciones para me-
jorar ciertas situaciones problemticas. Pero sin la participacin directa de los
autctonos en la creacin de las polticas, la creacin y la adopcin de las leyes
y dems (por ejemplo: la creacin de los centros de ayuda para nios vctimas
de crmenes) por los gobiernos canadienses, las posibilidades de encontrar una
solucin eicaz, duradera y pertinente son mnimas.
Canad no es un pas que omita por completo las obligaciones derivadas
de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. Sus iniciativas,
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61. Patrimoine Canada, Gouvernement du Canada, Programmes des droits de la personne, Con-
vention relative aux droits de lenfant, Comit des droits de lenfant, 34e session, Examens des rapports
prsents par les tats partis; Deuxime Rapport priodique du Canada, Distribution gnrale, CRC/C/
SR.894, 15 de diciembre de 2003, [en lnea] <http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c125
6a450044f331/300b223ec3b5c37dc1256e00004cfc19/$FILE/G0344066.pdf.>
62. Ibd., prr. 13.
63. Ver principalmente las estadsticas presentadas para los autctonos en general en el Informe
2006 de Amnista Internacional, al igual que los datos de la seccin VI (a) i) de nuestro estudio. Cabe
notar, no obstante, que las estadsticas especicas para la victimizacin de los nios autctonos no estn
disponibles; Amnistie Internationale, Des droits humains pour tous, sans exception, Programme relatif
aux droits humains lintention du Canada, dcembre 2006, Amnistie internationale, Section canadien-
ne francophone, [en lnea] <http://www.amnistie.ca/images/stories/section_agir/PDF/droits_humains_
agenda.pdf>, p. 6.
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64. Federal Provincial Working Group on Justice for Victims of Crime, Justice for Victims of Crime:
Implementation Report and Appendices, Ottawa, Government of Canada, 1985, p. 370.
65. Van Der Put, D., Literature Review on Aboriginal Victims of Crime, Public Inquiry into the Ad-
ministration of Justice and Aboriginal Peoples, Ottawa, 1990, p. 6, en Bayly, J., Report by the Task Force
on Spousal Assault, Yellowknife, Northwest Territories, 1985, p. 9 ; OGrady, B., Crime, Violence and
Victimization : A Newfoundland Case, 1989, 10, Canadian Criminology Forum, 11.
66. Solicitor General of Canada, Victims of Crime, Canadian Urban Victimization Survey, Bul-
letin 1, Ottawa, 1983, p. 1.
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razones que explicaran tal fenmeno son que estas estadsticas dan normalmen-
te slo las tasas de mortalidad para algunos grupos, sin incluir los dems actos
de violencia (sin muerte) ni otros accidentes.67 Notemos que la encuesta sobre
los actos criminales efectuada por Statistique Canad en 1982, empresa que una sola
vez, no ha distinguido a las vctimas de crmenes segn los grupos tnicos existentes
en Canad, tornando entonces imposible la tarea de determinar en forma justa el
nmero de vctimas autctonas.68 Asimismo, los encuestadores no haban entrevis-
tado a los jvenes autctonos de menos de diecisis aos, tornndose imposible la
tarea de determinar con certeza el nmero de vctimas de crmenes.69
67. Bobet, E., Indian Mortality, 1989, 15,Canadian Social Trends, 11.
68. Van Der Put, D., op. cit., p. 7-8.
69. Ibd.
70. Longstafe, S.; Hamilton, B., A New Justice for Indian Children, Final Report of the Child Advo-
cacy Project, Childrens Hospital, Winnipeg, 1987, p. 27.
71. Ontario Native Womens Association, Breaking Free: A Proposal for Change to Aboriginal Family
Violence, hunder Bay, 1989, p. 114.
72. Van Der Put, D., op. cit., p. 10.
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victimizacin criminal y los miembros de las Primeras Naciones, los Metis y los
Inuitas, 1990 a 2001 [la Revista].73 Los autores de la Revista, en sus discusiones
sobre la victimizacin especica de las mujeres y de los jvenes autctonos,74
a menudo repiten que no se elabor ningn estudio completo y profundizado
para juzgar la situacin de los nios autctonos vctimas de crmenes, y ello
a pesar de la necesidad de efectuar dicho estudio. La Revista se basa pues en
una multitud de informes de numerosos sectores de la sociedad canadiense (por
ejemplo: salud, polica, justicia) reunidos, bien o mal, por los autores con la ina-
lidad de crear un panorama real de la situacin en Canad.
La Revista muestra el anlisis de la victimizacin de los nios vctimas de
crmenes en muchas partes. En primer lugar, las investigaciones recaen sobre
los registros de victimizacin de los nios en el medio familiar. Esta violencia,
segn la Revista, alcanza proporciones epidmicas. El estudio cita un informe de
1996 que haba hallado que en los medios urbanos, entrevistas efectuadas a 621
personas [haban] revelado que 74% de los encuestados haban sido vctimas de
violencia familiar, y que 49% de ellos haban sido vctimas de violencia sexual
hacia nios.75 En segundo lugar, el informe trata la explotacin sexual de los j-
venes autctonos. Una vez ms es importante notar que los datos en este campo
no siempre distinguen entre los adultos autctonos y los jvenes autctonos en
la industria del sexo. Un estudio profundizado ha sido efectuado en este mbito
por los investigadores Kingsley y Mark76 que, segn la Revista, han apoyado las
conclusiones de otras investigaciones que han revelado que los nios y jvenes
autctonos representan una parte desproporcionada de los jvenes explotados
por el comercio de sexo en Canad y que, en algunas ciudades del Oeste, los
jvenes autctonos representan la gran mayora de los jvenes afectados por
el comercio del sexo.77 Adems, en algunas colectividades, el 90 % de las per-
sonas afectadas por el comercio de sexo son autctonas, y ello incluso si los
autctonos llegan slo al 2 3% de la poblacin canadiense, integran en muchos
lugares la mayora de los trabajadores sexuales.78 La conclusin ms importante
73. Chartrand, L.; Mckay, C., Revue de la recherche sur la victimisation criminelle et les membres des Pre-
mires Nations, les Mtis et les Inuits, 1990 2001, Gouvernement du Canada, Ministre de la Justice, Recherche
et statistique, [en lnea] <http://www.justice.gc.ca/ fr/ps/rs/rep/2006/rr06-vic1/p6.html#_tnref23>.
74. Ibd., seccin 6.
75. Ibd., seccin 6.2.1.
76. Kingsley, C. y Mark, M., Sacred lives: Canadian Aboriginal Children & Youth Speak Out About
Sexual Exploitation: Save the Children Canada, 2000, [en lnea] <http://dsp-psd.communication.gc.ca/
Collection/RH34-12-2000E.pdf> [consulta: 19 de junio de 2002].
77. Chartrand L. y Mckay, C., op. cit., seccin 6.2.3.
78. Kingsley, C. y Mark, M., op. cit., p. 8-12.
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Las provincias no ayudan a los programas especicos para las vctimas au-
tctonas. De hecho, la Victims of Crime Act80 de la Colombia Britnica es la
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81. Centre de la politique concernant les victimes, ministre de la Justice Canada, Qui nous som-
mes, [en lnea] <http://www.justice.gc.ca/fr/ps/voc/index.html>.
82. Ibd.
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83. ste sera el caso, por ejemplo, de los problemas graves de acceso al agua potable que subsisten
en ciertas reservas de Canad, tales como los problemas de agua en la comunidad de Kashechewan que
han forzado la relocalizacin por parte del gobierno de Canad de los miembros de la comunidad durante
ms de un mes. Para la respuesta, del gobierno federal, ver Affaires Indiennes et du Nord Canada, Gouverne-
ment du Canada, Un plan pour assurer la sant des rsidants de Kashechewan, et le bien-tre long terme et la
viabilit de leur collectivit, [en lnea] <http://www.ainc-inac.gc.ca/nr/prs/s-d2005/02724bk_f.html>.
84. Statistique Canada, Gouvernement du Canada, Autochtones au Canada: Un proil dmographique,
[en lnea] <http://www12.statcan.ca/francais/census01/Products/Analytic/companion/abor/canada_f.cfm>.
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88. Ibd.
89. Ibd.
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90. Sant Canada, Gouvernement du Canada, Programme daide prscolaire aux Autochtones, [en
lnea] <http://www.hc-sc.gc.ca/fnih-spni/famil/develop/ahsor-papa_ intro_f.html>.
91. Ver la iniciativa de la Socit de soutien lenfance et la famille des Premires Nations de
Canad, que ha creado el Subcomit de Derechos de Nios Autctonos. Este ltimo tiene la funcin
principal de recopilar la informacin sobre los nios autctonos y trabajar en los proyectos de polti-
cas internacionales para sostener el reconocimiento y la implementacin de los derechos de los nios,
jvenes y de las comunidades autctonas, Sous-comit sur les droits des enfants autochtones, [en lnea]
<http://www.fncfcs.com/ projects/indigenousChildRights_f.html#>.
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LA CONVENCIN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO (CIDN)...
Jocelyn Formsma**
Resumen
. Itroducci
* Ttulo original: he Convention on the Rights of the Child and Indigenous Youth. Traduccin al
espaol realizada por Leticia Vita, Licenciada en Ciencia Poltica, Abogada, Universidad de Buenos Aires.
** Es originaria de Ontario del Norte (Chapleau/Timmins) y ha sido desde sus diecisiete aos
defensora y activista de los derechos de la juventud.
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JOCELYN FORMSMA
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son esenciales para revertir esa tendencia, dado que componen el sector ms
grande de la poblacin aborigen. De diversas maneras, al vivir la experiencia de
la colonizacin, la discriminacin y la violacin de derechos, los jvenes abor-
genes han adquirido un agudo entendimiento de los derechos humanos, su de-
fensa, la accin social, el desarrollo de organizaciones y polticas que estn ms
all de lo experimentado por otros jvenes en Canad que no han sido afectados
de manera similar. El resultado inal es una generacin de lderes jvenes que
tienen una base de conocimiento y experiencia para ser actores reales a in de
darle forma a la sociedad canadiense para el beneicio tanto de personas abor-
genes como no aborgenes.
. Estrategias propuestas
.. Desarrollo de polticas
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JOCELYN FORMSMA
. Cotextos culturales
5. First Nations Centre, OCAP, Ownership, Control, Acces and Possession, 2007. Sancionada por
First Nations Information Governance Committee, Assembly of First Nations. Ottawa: National Aborigi-
nal Health Organization.
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JOCELYN FORMSMA
. Coclusi
Es sabido que hay varios jvenes aborgenes que ya estn haciendo con-
tribuciones culturales, econmicas, sociales y polticas a sus comunidades, or-
ganizaciones y sociedad y su trabajo debe ser mucho ms apoyado y resaltado.
Es tambin reconocido que actualmente existen organizaciones, instituciones,
comunidades y gobiernos que han identiicado a la participacin de la juventud
como una prioridad y ya han desarrollado iniciativas que son receptivas y efecti-
vas. Sin embargo, todava existe la necesidad de proveer espacio para la juventud
aborigen para desarrollar polticas nacionales, programas, capacitacin y recur-
sos, y para apoyar sus esfuerzos para colaborar con otros jvenes, ayudando a
organizaciones y a la juventud indgena en el mundo.
Por ltimo, invirtiendo en la juventud aborigen y reairmando un compro-
miso con los nios y la juventud, especialmente en los nios indgenas y jvenes
de una manera que sea signiicativa y proactiva, este pas y otros estarn asegu-
rando su propia sustentabilidad para las generaciones venideras.
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Panel 10
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NIOS SOLDADOS
Nios soldados*
Renate Winter**
Resumen
. Itroducci
* Ttulo original: Child Soldiers. Traduccin al espaol realizada por Leticia Vita, Licenciada en
Ciencia Poltica, Abogada, Universidad de Buenos Aires.
** Jueza en el Tribunal Especial de Sierra Leona. Presidente de la Asociacin Internacional de Jue-
ces y Magistrados de la Juventud y la Familia.
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RENATE WINTER
1. United Nations, Children and Armed Conlict. Report of the Secretary-General, UNGAOR, sesin
55, UNSCOR, ao 55, A/55/163-S/2007/712, 2000.
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NIOS SOLDADOS
dieciocho que han sido coaccionados o inducidos a tomar las armas como nios
soldados es generalmente estimado en el rango de los 300.000 (ltimamente, el
nmero ha aumentado a cerca de medio milln, especialmente por los conflictos
internos en frica y Asia).
Los nios son usados como soldados por grupos de rebeldes y ejrcitos, por
las mismas razones: no tienen la experiencia de los peligros que esto implica,
por lo tanto arriesgan su vida mucho ms fcilmente que los adultos, obedecen
porque son fciles de asustar o de convencer bajo la influencia de las drogas o
el alcohol, cuestan casi nada y estn en gran disponibilidad. La experiencia
muestra que cuanto ms duran los conflictos armados, ms jvenes los nios se
vuelven soldados. Un ministro me dijo una vez: tenemos suicientes de ellos y
si necesitamos algunos, los hacemos.
Los nios son forzados a unirse a grupos de rebeldes o a ejrcitos, a veces
incluso por su familia. En zonas de combate en Colombia, las familias tienen
que enviar a uno de sus hijos a la milicia y a otro a los rebeldes para poder
sobrevivir. La misma estrategia parece aplicarse en Sri Lanka en zonas bajo la
cambiante influencia de dos facciones de combate.
Los nios a menudo se unen incluso voluntariamente a los ejrcitos o
grupos de rebeldes, ya que en algunas regiones es la nica posibilidad que tienen
para conseguir algo para comer o para mantener a sus familias con la plata que
les dan. Esto se aplica incluso ms a las nias violadas durante la guerra, que no
son aceptadas de vuelta en sus familias (como pasa, por ejemplo, en varios pases
de los Balcanes) y quedan as sin ninguna clase de proteccin. Ellas voluntaria-
mente permanecen con el ejrcito o los rebeldes, y no tienen otra alternativa
para sobrevivir; acarrean armas, suministros, y son usadas como sirvientes y
tambin como combatientes. Las secuestradas son utilizadas desde muy pequea
edad como sirvientes para los militares/rebeldes y luego como esclavas sexuales
si no tienen la oportunidad de convertirse en esposas de algn comandante o
son regaladas a un soldado en recompensa por sus buenos servicios. Es muy
difcil para estas nias volver alguna vez a la vida normal incluso despus de que
las hostilidades terminan, ya que nadie las quiere.
Es especialmente difcil para aquellos secuestrados a muy corta edad, tanto
nias como nios, volver a su casa, ya que generalmente no saben dnde esta su
hogar. Y muchos de ellos no tienen suiciente autoestima que pueda ayudarlos
a reclamar asistencia, porque han sido tratados como sirvientes y esclavos casi
toda su vida.
No existe nada para detener el uso de los nios soldados? No hay nada
que se pueda hacer?
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RENATE WINTER
Los Estados parte adoptarn todas las medidas posibles para asegurar que
las personas que an no hayan cumplido los quince aos de edad no participen
directamente en las hostilidades.
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NIOS SOLDADOS
. Los problemas
6. Ibd.
7. Carta Africana sobre Derechos y Bienestar del Nio, julio de 1990 (entrada en vigor 29 de no-
viembre de 1999).
8. Ibd.
9. Ibd.
10. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998 (entrada en vigor 23 de
mayo de 2001).
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RENATE WINTER
11. Prosecutor v. Alex Tamba Brima, Brima Bazzy Kamara, and Santigie Borbor Kanu (2007),
caso SCSL-04-16-T (Special Court for Sierra Leone, Trial Chamber II).
12. Prosecutor v. Sam Hinga Norman (2004), caso SCSL-2004-14-AR72 (E) (Special Court for
Sierra Leone, Appeals Chamber).
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NIOS SOLDADOS
13. Cassese, A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University, 2003, p. 157.
14. Supra, nota 11.
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RENATE WINTER
. Las ecesidades
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NIOS SOLDADOS
tarea que cumplir que requiere mucha paciencia, mucha comprensin y mucho
tiempo. La educacin es la palabra clave para los cambios a realizar en las ideas
de los jvenes as como para que cada nio soldado tenga una oportunidad para
su vida futura. El Comit Internacional de la Cruz Roja ha creado programas
de comunicacin en los que los principios de los Derechos Humanos son ex-
plicados en manuales escolares para nios de diez a diecisiete aos de edad. El
programa de Derecho Humanitario Exploratorio capacita a maestros y provee
material de capacitacin para adquirir un ttulo en derecho humanitario, mien-
tras que el programa de Explotacin de la Violencia muestra un video sobre
nios soldados incluyendo un folleto explicatorio para maestros.15 Muchos sis-
temas legales y educacionales en pases de postguerra han adoptado nuevos en-
foques, haciendo hincapi en la educacin y la paz para todos los nios por un
lado, y adecuando tratamientos y resocializacin de nios soldados por el otro.
. Coclusi
15. International Committee for Red Cross, [en lnea] <http://www.icrc.org.eng> [consulta: 19 de
julio de 2007].
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RENATE WINTER
inversiones a largo plazo para crear trabajos tanto para los nios vctimas como
para los que incurrieron en delitos.
No necesitamos argumentos del tipo de que todo lo que lleve mucho tiem-
po y no sea redituable polticamente para ser vendido a los votantes y cueste
mucho dinero, como la expectativa de que estas personas re-integradas se con-
viertan en contribuyentes, no merece ser apoyado. La prxima guerra podra
costar mucho ms para una determinada sociedad que todos estos programas,
proyectos y medidas podran costar en total. Si uno est interesado en el bien-
estar de la sociedad...
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Nios soldados en conflictos armados: el papel
de la Corte Penal Internacional (CPI)*
Resumen
El presente artculo aborda el tema de los nios soldados, utilizados a lo largo de la his-
toria en campaas y operaciones militares. La Corte Penal Internacional se ocupa de investi-
gar y llevar a juicio los delitos ms graves, entre ellos el de reclutar y enrolar nios menores de
15 aos en fuerzas o grupos armados para participar activamente en hostilidades. La autora
seala que incluso si los nios soldado participan en las peores atrocidades durante los con-
flictos, el Estatuto de Roma no se les aplica. Sostiene que los instrumentos internacionales son
suicientes para resolver la situacin, pero existe una necesidad urgente de implementacin
y control.
En primer lugar, quiero manifestar mis disculpas por la ausencia de Fatou Bensouda,
Fiscal Adjunta de la Corte Penal Internacional (CPI). Hubiera sido un placer para ella estar
presente, pero lamentablemente no se encuentra muy bien de salud y por eso me pidi que
la reemplazara. Agradezco a los organizadores por facilitar mi presencia en la conferencia a
pesar de la poca antelacin.
Gracias por brindarnos la posibilidad de hablar del tema de los nios sol-
dado. Es un placer, como Directora de la dependencia de infancia y gnero,
representar a la iscala de la CPI en este importante evento y hablar de este
* Ttulo original: Child Soldiers in Armed Conflict: he Role of the ICC . Traduccin al espaol reali-
zada por Mara Natalia Rezzonico, traductora pblica, Universidad de Buenos Aires.
** Directora de la Unidad de Gnero e Infancia de la Oicina del Fiscal de la Corte Penal Interna-
cional (Holanda).
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GLORIA ATIBA DAVIES
tema, tan relevante para el iscal, Moreno Ocampo, para la iscala en general y
para m, en lo personal. La CPI se cre para investigar y llevar a juicio los delitos
considerados como de mayor gravedad por la comunidad internacional, a saber,
genocidio, crmenes de guerra y crmenes de lesa humanidad.
El Art. 8 (2) (e) (vii) penaliza el reclutamiento y enrolamiento de nios me-
nores de quince aos en fuerzas o grupos armados para participar activamente
en hostilidades y lo constituye un crimen de guerra.
A lo largo de la historia, los nios han sido ampliamente utilizados en
campaas y operaciones militares. En la Segunda Guerra Mundial, los nios
frecuentemente participaban en insurrecciones populares, como el Alzamiento
de Varsovia de 1944. Por ejemplo, la Juventud Hitleriana era una organizacin
oicial de la Alemania nazi que entrenaba fsicamente a jvenes y los adoctri-
naba en la ideologa nazi; al inalizar la guerra, estos nios fueron reclutados
por el ejrcito. Durante la Batalla de Berln, los nios constituyeron una parte
sustancial de la defensa alemana. La prctica de utilizar nios en hostilidades
tristemente se ha continuado aplicando hasta el da de hoy.
Actualmente, hay 104 Estados parte del Estatuto de Roma y algunos de ellos
tambin adhirieron a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
(CIDN). El Art. 38 de dicha convencin establece: los Estados parte adoptarn
todas las medidas posibles para asegurar que las personas que an no hayan
alcanzado los 15 aos de edad no participen directamente en las hostilidades.
El Protocolo Facultativo de la CIDN relativo a la participacin de nios en los
conflictos armados, en vigencia desde 2002, determina que los Estados parte
adoptarn todas la medidas posibles para asegurar que las personas que an no
hayan alcanzado los 15 aos de edad no participen directamente en hostilidades
y no sean forzosamente reclutados en sus fuerzas armadas.
La Resolucin 1261 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas1
condena enrgicamente () el reclutamiento y la utilizacin de nios en
conflictos armados en violacin del derecho internacional. Desafortuna-
damente, dichas disposiciones no son respetadas y la prctica de reclutar
nios menores e involucrarlos en conflictos armados contina desarrolln-
dose. Es por esto que fue imperativo que el reclutamiento y enrolamiento
de nios fuera penalizado por el Estatuto de Roma, el cual entr en vigencia
en julio de 2002.
Algunas de las mayores atrocidades de los conflictos armados son cometi-
das por nios que han sido adoctrinados y/o drogados por sus secuestradores y
1. Resolucin 1261 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Arts. 2, 6 y 13, 1999.
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NIOS SOLDADOS EN CONFLICTOS ARMADOS: EL PAPEL DE LA CORTE PENAL ...
comandantes, o que llevan a cabo tales atrocidades debido a las amenazas que
reciben y al miedo de ser asesinados en caso de negarse a seguir las instruc-
ciones que se les imparten. Los respectivos estatutos de los tribunales penales
internacionales para Ruanda y para la ex Yugolasvia otorgan a dichos tribunales
jurisdiccin sobre las personas fsicas sin hacer referencia a la edad. Sin embar-
go, el Art. 26 del Estatuto de Roma explcitamente excluye la jurisdiccin sobre
personas menores de 18 aos al momento de la supuesta comisin del delito
dado que, de acuerdo con el espritu del Estatuto, dichos nios son considerados
vctimas.
Se estima que la cantidad de nios soldado a nivel mundial ronda los
500.000, los cuales luchan en alrededor de treinta pases en prcticamente todos
los continentes. Resulta desolador que la cantidad de nios reclutados para su
utilizacin en combates activos aumente ao tras ao. En 2004, frica contaba
con el mayor nmero de nios soldados involucrados en hostilidades, el cual se
estimaba en alrededor de 200.000. Se utilizan nios soldado en conflictos ar-
mados en Uganda, Sudn, Somalia, la Repblica Democrtica del Congo, Costa
de Maril, la Repblica Centroafricana y Burundi, as como en Sierra Leona y
Liberia.
En Asia, miles de nios forman parte de fuerzas de lucha involucradas en
combate activo. Existen nios reclutados por la fuerza en Filipinas, Afganistn,
India, Indonesia, Laos y Sri Lanka. En este ltimo pas, por ejemplo, se cree
que miles de nios estn en las ilas de los Tigres de Liberacin de Tamil Eelam
(LTTE), un movimiento insurgente considerado organizacin terrorista por va-
rios pases. Se calcula que para julio de 2006, los LTTE contaban con 5666 nios
secuestrados, aunque se especula que dicha cifra representa slo un tercio de la
cantidad real, considerando la falta de denuncia y las diicultades que tuvieron
que enfrentar las organizaciones de derechos humanos que procuraron conir-
mar el nmero. Algunos de dichos nios llegan a ser secuestrados de sus hogares
en presencia de sus padres, quienes no pueden hacer nada para evitarlo.
En Oriente Medio, se conoce de la utilizacin de nios soldado en Yemen,
Irak, Irn y territorios palestinos. Aunque no se cuenta con pruebas de reclu-
tamiento sistemtico de nios por parte de los grupos armados palestinos, se
registran al menos nueve ataques suicidas que involucran a menores palestinos
entre octubre de 2000 y marzo de 2004; adems, permanentemente se utilizan
nios como mensajeros y transportistas de armas.
Cuatro de los pases africanos previamente mencionados han sido denun-
ciados ante la iscala de la CPI para su investigacin y enjuiciamiento, a saber,
Uganda, la Repblica Democrtica del Congo, la Repblica Centroafricana (de-
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NIOS SOLDADOS EN CONFLICTOS ARMADOS: EL PAPEL DE LA CORTE PENAL ...
[el deber del iscal es] adoptar las medidas adecuadas para asegurar la
eicacia de la investigacin y el enjuiciamiento de los crmenes de la
competencia de la Corte y, a esos efectos, deber respetar los intereses
y las circunstancias personales de vctimas y testigos, entre otros la
edad y el gnero, as como tomar en cuenta la naturaleza de los cr-
menes, en particular los de violencia sexual, violencia por razones de
gnero y violencia contra los nios.
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NIOS SOLDADOS: DEBERAN SER CASTIGADOS?
Joseph Rikhof**
Resumen
* Ttulo original: Child Soldiers: Should hey Be Punished?. Traduccin al espaol realizada por
Pablo Carducci, estudiante de la carrera de Abogaca, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Consejero Senior y Manager de la ley sobre Crmenes contra la Humanidad y Crmenes de Gue-
rra, Departamento de Justicia de Canad. Profesor del Derecho Criminal Internacional en la University of
Ottawa. Las opiniones expresadas en el artculo son propiedad del autor, y no necesariamente representan
la posicin del Departamento de Justicia o el Gobierno de Canad.
1. Sobre el fenmeno de los nios soldado, ver el sitio web de la Coalicin para Acabar con la Utilizacin de
Nios y Nias Soldado [en lnea] <http://www.child-soldiers.org>. Ver tambin las primeras dos decisiones del
la Cmara de Juicio del Tribunal Especial para Sierra Leona: AFRC C-24-14-T, decisin del 20 de junio de 2007
(SLSC-2004-16-T, pgr. 1244-1278) y CDF decisin del 2 de agosto de 2007 (SLSC-24-14-T, pgr. 667-688).
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JOSEPH RIKHOF
A diferencia de los adultos que participan en conflictos armados, los nios, debido a su edad,
la victimizacin que sufren y el limitado entendimiento de las acciones que llevan a cabo,
plantean una situacin excepcional al momento de dirimir la responsabilidad en los crme-
nes cometidos durante la guerra. Este artculo analizar el problema desde una perspectiva
histrica, e intentar proporcionar un marco de anlisis que equilibre la nocin de respon-
sabilidad con las necesidades y problemas especiales de los nios en situaciones de conflicto
contemporneas.
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NIOS SOLDADOS: DEBERAN SER CASTIGADOS?
Garantizar que los nios y nias menores de dieciocho aos que estn
o han sido reclutados o utilizados ilcitamente por fuerzas o grupos
armados y estn acusados de crmenes contra el derecho internacio-
nal, sean considerados principalmente como vctimas de violaciones
contra el derecho internacional y no como presuntos responsables.
Hay que tratarlos de conformidad con las normas internacionales
para la justicia de menores, como por ejemplo en un marco de justicia
restitutiva y rehabilitacin social.7
4. Art. 77 del Protocolo I que regula los conflictos internacionales armados; una disposicin similar
al Art. 77.5 puede encontrarse en el protocolo II, que regula conflictos armados no internacionales, en
el art. 6.4.
5. Art. 40.2 (a).
6. Estos dos instrumentos (oicialmente llamados Compromisos de Pars para proteger a los ni-
os y nias reclutados o utilizados ilcitamente por fuerzas armadas o grupos armados y Principios
y directrices sobre los nios asociados a fuerzas armadas o grupos armados) fueron el resultado de la
importante conferencia internacional llamada Liberemos a los nios de la guerra, que se celebrara en
Pars los das 5 y 6 de febrero de 2007. A la reunin, organizada conjuntamente por el gobierno francs
y Unicef, asistieron 58 pases y, entre ellos, docenas de ministros de gobierno, donantes, los jefes de los
organismos de Naciones Unidas y varias organizaciones no gubernamentales.
7. Ver [en lnea <http://www.child-soldiers.org/childsoldiers/Paris_Commitments_February_2007.
pdf> compromiso 11 y <http://www.child-soldiers.org/childsoldiers/Paris_Principles_February_2007.
pdf>. Principios 3.6-3.7 y 8.8-8.11, que se reieren al compromiso 11.
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JOSEPH RIKHOF
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NIOS SOLDADOS: DEBERAN SER CASTIGADOS?
disposiciones relativas a los menores. Ello como consecuencia del gran nmero
de nios soldado que haban sido involucrados en el conflicto para el que el
TESL tiene jurisdiccin. La edad de responsabilidad penal que a ser incluida
en su estatuto fue causa de un debate que abarc un gran abanico de opciones;
desde considerar nios de siete aos de edad como responsables, hasta dispo-
ner que todos los nios revisten carcter de vctimas.14 Finalmente, se alcanz
un acuerdo, estableciendo que el Tribunal Especial tiene jurisdiccin sobre los
delincuentes juveniles que estaban entre los quince y los dieciocho aos de edad
al momento de la comisin del delito.15 Al mismo tiempo, se tomaron medidas
para garantizar que los procesos judiciales se realizaran de conformidad con
normas internacionalmente aceptadas.16
El otro tribunal penal internacional establecido a travs de un tratado entre
la ONU y una jurisdiccin nacional, las Cmaras Extraordinarias en los Tri-
bunales de Camboya, no tiene disposiciones relativas a los menores a pesar de
que se negoci despus del TESL.17 La razn ms probable es que las CETC slo
juzgarn altos dirigentes y responsables mayores.18
La normativa sobre el procedimiento penal para los Paneles Especiales de
Timor Oriental,19 que fue establecida por la Administracin Transicional de las
Naciones Unidas en Timor Oriental entre 2000 y 2005, y que aade dimensio-
nes internacionales para el sistema de justicia nacional, prev una edad mnima
de doce aos para la responsabilidad penal,20 y ha incorporado normas especiales
para la detencin, juicio y condena de las personas entre doce y diecisis aos.21
14. Nixon, R.; Khan K. A. y May, R. (eds.), ibid., p. 460; Schabas, W. A., he UN International
Criminal Tribunals. he Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge University Press, 2006,
p. 141; Romero, J. A., he Special Court for Sierra Leone and the Juvenile Soldier Dilemma, 2 Nw. U. J.
Intl Hum. Rts 8; Amann, D. M., Calling Children to Account: he Proposal for a Juvenile Chamber in
the Special Court for Sierra Leone, 29 Pepp. L. Rev 167; Punishing Child Soldiers: the Special Court for
Sierra Leone and the Lessons to be Learned from the United States Juvenile Justice System, 19 Temp. Intl &
Comp. L. J. 449; Corriero, M. A., he Involvement and Protection of Children in Truth and Justice-Seeking
Processes: he Special Court for Sierra Leone, 18 N.Y.L. Sch. J. Hum. Rts. 337; Iacono, M., Child Soldiers of
Sierra Leone: Are hey Accountable for heir Actions in War?, 26 Suffolk Transnatl L. Rev. 445.
15. Art. 7.1 [en lnea] <http://www.sc-sl.org/>.
16. Arts. 7.2, 13.1 y 15.5.
17. Ver [en lnea] <http://www.yale.edu/cgp/KR_Law_trans.06.09.2001.html>.
18. Art. 2, segunda oracin de la Ley sobre el establecimiento de salas especiales en los tribuna-
les de Camboya para el procesamiento de los crmenes cometidos durante el perodo de la Kampuchea
Democrtica.
19. Ver [en lnea] <http://www.un.org/peace/etimor/untaetR/reg200030.pdf>.
20. Art. 45.1.
21. Arts. 45.3 y 45.4; las otras normas del artculo 45 se ocupan extensamente de otros temas rela-
cionados con el juzgamiento de menores.
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22. Accin penal por la comisin de crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad o el genoci-
dio en los pases en que estos crmenes ocurrieron, se han iniciado y/o terminado en los siguientes pases:
Afganistn, Mxico, Per, Argentina, Colombia, Croacia, Bosnia, Serbia, Etiopa, Repblica Democrtica
del Congo, Rwanda (tanto gacaca y regulares), Irak e Indonesia (consultar <http://www.trial-ch.org/en/
trial-watch.html>).
23. Ver, en general, el Informe Final de Redress y Fidh, Fostering a European Approach to Account-
ability for Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes and Torture: Extraterritorial Jurisdiction
and the European Union, abril de 2007, [en lnea] <http:// www.idh.org/IMG/pdf/FINAL_FIDH-RE-
DRESS_REPORT.pdf>; para algunos casos especicos, ver Human Rights Watch, Universal Jurisdic-
tion in Europe, the State of the Art, junio de 2006, [en lnea] < http://hrw.org/reports/2006/ij0606>; ver
tambin Kamminga, M. T., Netherlands Judicial Decisions Involving Questions of International Law:
First Conviction Under the Universal Jurisdiction Provisions of the UN Convention against Torture,
en NILR, N 51, 2004, pp. 439-449; Rissing-Van Saan, R., he German Federal Supreme Court and the
Prosecution of International Crimes Committed in the Former Yugoslavia, en JICJ, N 3, 2005, pp. 381-
399; Vandermeersch, D. Prosecuting International Crimes in Belgium, en JICJ, N 3, 2005, pp. 400-421;
Tomuschat, C. Issues of Universal Jurisdiction in the Scilingo Case, en JICJ, N 3, 2005, pp. 1074-108;
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NIOS SOLDADOS: DEBERAN SER CASTIGADOS?
Gil Gil, A., he Flaws of the Scilingo Judgment, en JICJ, N 3, 2005, pp. 1082-1091; Pinzauti, G. An
Instance of Reasonable Universality: he Scilingo Case, en JICJ, N 3, 2005, pp. 1092-1105; Roht-Arriaza,
N., Guatemala Genocide Case, Spanish Constitutional Tribunal Decision on Universal Jurisdiction Over
Genocide Claims, en AJIL, 2006, 100, pp. 207-213; Ascensio, H., he Spanish Constitutional Tribunals
Decision in Guatemalan Generals: Unconditional Universality is Back, en JICJ, 2006, 4, pp. 586-594; Van
Der Wilt, H. G., Genocide, Complicity in Genocide and International v. Domestic Jurisdiction: Reflec-
tions on the van Anraat Case, en JICJ, N 4, 2006, pp. 239-257; Mettraux, G., Dutch Courts Universal
Jurisdiction Over Violations of Common Article 3 qua War Crimes, en JICJ, N 4, 2006, pp. 362-371 (y
la discusin posterior a este artculo en JICJ, N 4, 2006, pp. 878-889).
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24. Ver el Informe inal de Redress and Fidh, Fostering a European Approach to Accountability
for Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes and Torture: Extraterritorial Jurisdiction and the
European Union, abril de 2007, [en lnea] <http://www.idh.org/IMG/pdf/FINAL_FIDH-REDRESS_
REPORT.pdf>, pp. 23-28 ; Redress, [en lnea] <http://www.redress.org/journals_newsletters.html>, EU
Update - International Crimes; y Trial Watch, [en lnea] <http://www.trial-ch.org/en/trial-watch.html>.
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NIOS SOLDADOS: DEBERAN SER CASTIGADOS?
los Pases Bajos, Australia, el Reino Unido y los Estados Unidos han empleado,
como recursos, la exclusin del asilo y la deportacin de la inmigracin. Se fun-
dan, a este efecto, en la doble nocin de que estos pases no sern refugio para los
criminales de guerra, y por tanto, todos los recursos del estado deben son tiles
a ese in, y que el recurso empleado en cada circunstancia a saber, persecucin,
extradicin o recursos migratorios ser el ms adecuado.
El objetivo es tener un sistema coherente, en que un recurso sea comple-
mentario a otro, siempre con el propsito comn de que ningn criminal pueda
evitar las consecuencias de su participacin en crmenes de guerra, contra la
humanidad o genocidio.
Si bien los recursos de exclusin de inmigracin y deportacin son vistos
por algunos como castigo insuiciente por los crmenes cometidos, se entiende
til, ya que puede resultar en la persecucin de los criminales al regresar a su
pas de origen, a corto plazo o a largo plazo, a medida que en ms pases se desa-
rrollen juicios penales nacionales. Adems, la remocin de esas personas tendr
un efecto teraputico sobre las vctimas.
25. La persona ms joven acusada por el TPIY fue Drazen Erdemovic, que tena veintitrs aos al
momento de la comisin del delito, [en lnea] <http://www.un.org/icty/erdemovic/appeal/ judgement/
erd-aj971007e.htm>. En el TESL, el iscal decidi, al comenzar el proceso, no perseguir a los menores; ver
en prensa, 2 de noviembre de 2002 [en lnea] <http://www.sc-sl.org/ Press/prosecutor-110202.pdf>.
26. Ver [en lnea] <http://www.child-soldiers.org/document_get.php?id=791>.
27. Los casos que involucran menores son pocos, dado que entre 1992 y el presente la Corte Federal
de Canad se expidi en 180 casos respecto de crmenes de guerra o de lesa humanidad.
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NIOS SOLDADOS: DEBERAN SER CASTIGADOS?
Estoy de acuerdo con el Sr. Poshteh en que sera muy difcil para un
menor de edad argumentar que no debe ser considerado miembro,
si se vio envuelto directamente en actividades violentas, o ejerci un
papel de liderazgo en la organizacin terrorista. Sin embargo, con
participaciones menores podra constatarse la membresa. No es ne-
cesariamente la naturaleza de la participacin en la organizacin te-
rrorista la que determinar la cuestin, si bien esas consideraciones
pueden ser pertinentes. Ms bien, cuestiones como el conocimiento o
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la capacidad mental son las que deben ser tenidas en cuenta para de-
cidir si la determinacin de pertenecer a una organizacin terrorista,
en el caso de un menor, es diferente al caso de un adulto.34
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NIOS SOLDADOS: DEBERAN SER CASTIGADOS?
37. Caso IT-94-1, prr. 248-250, 15/6/99; ver tambin el caso Kayishema/Ruzindana, prr. 134
(Case N ICTR-95-1-T, 21/05/99), el caso Rutaganda, prr. 68 (ICTR-96-3-T, 6/12/99) ; el caso Kupres-
kic, prr. 556-557 (IT-96-16-T, 14/01/00), el caso Musema, prr. 206 (Case ICTR-96-13-T, 27/01/00), el
caso Blaskic, prr. 245-246 (Case IT-95-14, 2/03/00), the Kunarac case, prr. 433-434 (IT-96-23/IT-96-
23/1, International Criminal Court, p. 9, [en lnea] <http://www.icc-cpi.int/library/about/oicialjournal/
Element_of_Crimes_English.pdf>.
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. Coclusi
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NIOS SOLDADOS: DEBERAN SER CASTIGADOS?
En mi opinin, y como regla general, los nios por debajo de doce aos de
edad al momento de la comisin del hecho criminal, no deben ser considerados
responsables. Esto se basa en dos consideraciones. En primer lugar, el hecho de
que, si bien no se alcanz ningn acuerdo durante las negociaciones del Estatuto
de Roma, hay consenso internacional respecto a que debe haber una edad m-
nima para la responsabilidad por los delitos en cuestin. De estos documentos
no surge que se sugiriera una edad inferior a doce aos.41 En segundo lugar, si
bien la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio no establece una
edad mnima para los procedimientos penales,42 parecera que sta est surgien-
do como una prctica estatal internacional.
Para los menores que cometieron crmenes de guerra o de lesa humanidad,
de entre doce y dieciocho aos de edad, debe evaluarse en cada caso si posean
o no mens rea. Si bien usualmente es preferible, desde un punto de vista lgico,
determinar si estos nios cuentan con la mens rea necesaria, y luego determinar
si podran oponer alguna de las defensas expuestas, en el contexto especico de
los nios soldado, me permito sugerir la inversa. La razn para ello, es que es
que a un gran nmero de nios, cuya culpabilidad se encuentra en tela de juicio,
se les dio drogas, alcohol, o fueron amenazados antes de cometer esos delitos.
El hecho de que cometieran los crmenes, bajo el efecto de drogas, alcohol, o
inducidos por el miedo, resulta en que la mens rea y las posibles defensas pueden
encontrarse tan entrelazadas, que muchas veces ser difcil separarlas. Podra
resultar ms sencillo, desde un punto de vista prctico, obtener informacin de
los nios respecto de hechos objetivos, como haber consumido drogas, que de
nociones subjetivas como el dolo o el conocimiento de las consecuencias de sus
actos (especialmente en normativas legales desconocida).
Por tanto, sugiero que para los menores de entre doce y dieciocho aos de
edad al momento de la comisin de los delitos, se estudien las circunstancias
en que se cometieron esos actos. Cuestiones tales como si se les hizo consumir
alcohol o drogas, si eran conscientes de ello, y los efectos de esas sustancias; si
fueron amenazados o coaccionados para efectuar ciertos actos, y las circunstan-
cias exactas de tales amenazas.43
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JOSEPH RIKHOF
Appeal Tribunal del 5 de marzo de 1999 (AAT N1998/532) y una resolucin del Refugee Review Tribunal
del 17 de febrero de 1997 (RRT N96/12254).
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NIOS SOLDADOS: DEBERAN SER CASTIGADOS?
Debe tenerse cuidado al evaluar este tipo de mens rea, para garantizar que
el nio comprende lo que quiere decir cuando sostiene que sus actividades
eran parte de un conflicto armado o de un plan o poltica ms amplia. No
sera suficiente, en este contexto, que se formulen a un menor las mismas
preguntas que fueron diseadas para un adulto, sin tener en cuenta su nivel
de comprensin.
Teniendo en cuenta el hecho de que muy pocos menores si alguno
sern llevados a procesos penales internacionales, sern los procedimientos
penales nacionales o, ms probablemente, los procesos de inmigracin y re-
fugiados internacionales o nacionales, los que se enfrentarn a la inevitable
tarea de balancear la comisin de delitos terribles con las igualmente horren-
das circunstancias en las que esos nios fueron a menudo obligados a llevar-
los a cabo. Este trabajo sostiene la poltica de enjuiciamiento44 en un con-
texto penal interno, o desde el enfoque de los refugiados y la inmigracin,45
que emplea el mtodo habitual de estudiar actus reus con mens rea, con la
disponibilidad de una posible defensa posterior, se puede revertir sin hacer
mucho dao a la integridad de los procesos, siendo al tiempo ms humano
con los nios soldado involucrados.
44. J. A. Romero hizo referencia a esta cuestin, en el contexto del Tribunal Especial para Sierra
Leona, en he Special Court for Sierra Leone and the Juvenile Soldier Dilemma, 2 Nw. U. J. Intl Hum.
Rts 8, 15, prr. 46.
45. En uno de los casos relativos a la exclusin de refugiados del ejrcito salvadoreo, Ramrez, se
plante la defensa de coaccin, que fue estudiada en la forma tradicional y se decidi que no era aplicable.
El Tribunal Federal de Apelacin ha tratado esta defensa en dos ocasiones, respecto de crmenes interna-
cionales y de refugiados, a saber, en Ramrez y en el caso Equizbal, [1994] 3 FC 514 (uno de los pocos
casos de refugiados que llegaron a la corte en que una persona tuvo participacin directa en la tortura de
civiles, como soldado del ejrcito de Guatemala). Tambin se trat dos veces en instancia de juicio, en los
casos de Asghedom (donde fue aceptada; un caso del ejrcito de Etiopa durante el rgimen de Men-
gistu, IMM-6406-00, 30/08/01), y Kathiravel (IMM - 204-02, 29/05/03, en que particip una persona
capturada por el ejrcito de Sri Lanka, y en cuyo caso el tribunal se bas en la seccin 31 (d) del Estatuto
de Roma para rechazar la defensa, como consecuencia de falta de proporcionalidad. Adems, las cortes
han devuelto un caso para una nueva audiencia, porque deba resolverse la defensa de coaccin en cuatro
oportunidades. Melgar (1994), 76 FTR 110, vers sobre un soldado del ejrcito de Guatemala; Florian,
IMM-2159-01, 01/03/02, respecto a una persona obligada a cometer actos delictivos por la organizacin
Sendero Luminoso en Per; Hussain, IMM-906-01, 01/03/02, sobre a un soldado del ejrcito iraqu; y
Maan, IMM-2003-05, 09/12/05, referido a un implicado en el Babbar Khalsa, en la India.
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Panel 11
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LA LUCHA CONTRA EL TRABAJO INFANTIL EN EL MARCO DE LA CONVENCIN...
Augendra Bhukuth**
Resumen
* Ttulo original: La lutte contre le travail des enfants dans le cadre de la Convention relative aux
droits de lenfant: lexemple de la servitude pour dette en Inde. Traduccin al espaol realizada por Daniel
Levi, Abogado, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
** Investigadora en economa en la Universit de Versailles Saint-Quentin en Yvelines, C3ED (Francia).
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AUGENDRA BHUKUTH
. Itroducci
1. ILO (OIT), Every Child Counts: New Global Estimates on Child Labour, ILO/IPEC/SIMPOC,
abril 2002, ILO (OIT), Gnova.
2. Adamassie, A., Explaining the High Incidence of Child Labour in Sub-Saharian Africa, (2002)
14 African Development Bank (Banco Africano de Desarrollo), p. 251; Edmonds, E., Does Child Labour
Decline with Improving Economic Status?, en Journal of Human Resource, N 60, 2003, p. 77.
3. Hazan, M. y Berdugo, B., Child Labour, Fertility and Economic Grouth, en Economic Journal,
N 112, 2002, p. 810.
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LA LUCHA CONTRA EL TRABAJO INFANTIL EN EL MARCO DE LA CONVENCIN...
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AUGENDRA BHUKUTH
8. Sen, A. K., Markets and Freedoms: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in
Promoting Individual Freedoms, en Oxford Economic Papers, N 45, 1993, p. 519.
9. Basu, K. y Van, P.H., he Economics of Child Labor, en American Economic Review, N 88,
1998, p. 412.
10. Bergs, J., Ladolescent: Infans en Journal Franais de Psychiatrie, N 14, 2001, p. 26.
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LA LUCHA CONTRA EL TRABAJO INFANTIL EN EL MARCO DE LA CONVENCIN...
11. Ballet, A.-Bhukuth, A.-Radja, K., Emotional Capability as Basic Capability, Application ti
Street Children in Mauritania, 4th International Conference on the Capability Approach, Universidad de
Pavia, Italia, 5 al 7 de septiembre de 2004.
12. Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las institu-
ciones y prcticas anlogas a la esclavitud, Naciones Unidas, Ginebra, 1956.
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AUGENDRA BHUKUTH
13. Breman, J., Of Peasants, Migrants and Paupers, Rural Labour Circulation and Capitalistic Pro-
duction in West India, Delhi, Oxford University Press, Bombay Calcuta, Madras, 1985, p. 472.
14. Bonnet, M., Le travail des enfants la lumire de la servitude pour dette, en Schlemmer, B.
(dir.), Lenfant exploit: opresin, mise au travail, proltarisation, Pars, Kartala, Orstom, 1996, p. 522.
15. Los casos de nios colgados de los rboles, as como tambin de nios lacerados, han sido rela-
tados en los peridicos indios. La violencia fsica contra los nios se utiliza para desalentar las eventuales
fugas de los mismos. Human Rights Watch, he Small Hand of Slavery: Bonded Child Labour in India, HRW
1996 Anti-Slavery Society [en lnea] <http://www.anti-slaverysociety.addr.com/carpets.htm>, 1996.
16. Gulrajani, M., Le travail des enfants et le secteur de lexportation. Une tude de cas: lindustrie
du tapis indien, en Schlemmer, B. (dir.), Lenfant exploit: opresin, mise au travail, proltarisation, Pars,
Kartala, Orstom, 1996, p. 522.
17. Levinson, D.; Anker, R.; Ashraf, S.; Barge, S., Is Child Labour Really Necessary in Indias Carpet
Industry?, en ILO/IPEC, Gnova, 1998.
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LA LUCHA CONTRA EL TRABAJO INFANTIL EN EL MARCO DE LA CONVENCIN...
que la segunda. Los nios son entonces utilizados esencialmente para reducir el
costo de produccin, o, por lo menos, la utilizacin de los nios en situacin de
servidumbre por deudas, permite alcanzar dicho objetivo.
Segn Kanbargi,18 los empleadores de la industria de la alfombra utilizan
agentes de reclutamiento para incorporar a la mano de obra infantil. Estos agen-
tes reclutan dicha mano de obra en los barrios rurales pobres. Ellos son gene-
ralmente de la misma casta que las familias buscadas para facilitar el contacto
y para entablar una relacin de conianza. Estos agentes ofrecen una suma de
dinero a los padres y, a cambio, les exigen el pago a travs de trabajo infantil.
Para incitar a los padres a dejar que los nios dejen la casa, los agentes les dicen
que los nios recibirn una educacin informal (apprentissage) que les dar la
posibilidad de ser obreros caliicados para abrir talleres por su propia cuenta.
Los nios, al dejar el barrio, pierden toda proteccin familiar; quedan librados a
su propia suerte y se vuelven vulnerables a toda clase de explotacin. Estos nios
viven y trabajan en el lugar de produccin. Trabajan largas horas y descansan en
la misma posicin. No reciben salario. El trabajo permite pagar la deuda con-
trada por sus padres. Una parte del salario (50%) sirve para pagar la deuda, y la
otra parte se destina a la alimentacin de los nios. Segn Bonnet,19 cuando un
nio comete un error, l contrae una nueva deuda a su propio nombre. De esta
manera, el nio en servidumbre por deudas difcilmente puede salirse de esa si-
tuacin. El empleador que dispone de su fuerza de trabajo puede intercambiarla
por una suma de dinero. As, el nio pasa de mano en mano.
18. Kanbargi, Child Labour in India: he Carpet Industry of Varanasi, en Bequele, A. y Boyden,
J., (eds.), Combating Child Labour, ILO, Gnova, 1988, pp. 93-108.
19. Bonnet, M., op. cit.
20. Gurin, I. (dir.); Bhukuth, A.; Marius-Gnanou, K. ; Servet, M.; Venkatasubramanian, G., Inde-
btedness, Vulnerability to Debt Bondage and Microinance, Report for the International Labour (ILO) and
Institut Franais de Pondichry (IFP), Pendichry, India, 2004.
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AUGENDRA BHUKUTH
21. Ibd.
22. Por ejemplo, si el jefe de familia solicita 5000 rupias pakistanes, l recibir 2500 rupias en su
primer cobro y las 2500 rupias restantes sern suministradas segn las necesidades del jefe de familia.
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LA LUCHA CONTRA EL TRABAJO INFANTIL EN EL MARCO DE LA CONVENCIN...
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AUGENDRA BHUKUTH
24. Para una deinicin profundizada de esas tres formas de educacin, ver Bhukuth, A. y Guerin,
I., Quelle ducation pour les enfants travailleurs de lindustrie de la briqueterie en Inde?, en Mondes en
Dveloppement, N 33, 2005, p. 101.
25. Ibd.
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LA LUCHA CONTRA EL TRABAJO INFANTIL EN EL MARCO DE LA CONVENCIN...
. Coclusi
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LOS NIOS RESTAVEC EN HAIT: LA PROBLEMTICA DE LAS NIAS...
Paul Grin-Lajoie**
Resumen
En Hait, las familias rurales suelen ser demasiado pobres para mantener a todos
sus hijos y garantizarles su educacin. Por lo tanto, entregan a algunas de sus hijas a
familias ms adineradas de la ciudad que aceptan tomarlas bajo su cargo. Se llama, a estas
nias, Restavec.
En numerosos casos se trata de una verdadera situacin de esclavitud: largas horas de
trabajo, severos castigos fsicos, lenguaje violento y vejatorio, imposibilidad de asistir a la
escuela, etc.
Se calculan ms de 200.000 nios en domesticidad en Hait. Se trata de un fenmeno
social que la Fundacin Grin-Lajoie decidi combatir, en asociacin con Unicef. Se priori-
zan tres ejes de aproximacin. En primer lugar, la escolarizacin de estos nios y la donacin
de tiles escolares. Luego, una aproximacin psicosocial, para permitirle a cada nio en do-
mesticidad poder desarrollarse y conocer sus derechos. Por ltimo, una sensibilizacin y una
concientizacin de la comunidad a travs de encuentros con las familias de recepcin, con
las familias biolgicas, as como tambin con el pblico en general. La Fundacin, con su pro-
grama de padrinazgo de estudiantes, tambin les ofrece a estos nios la posibilidad de realizar
sus tareas en bibliotecas u otras instalaciones luego de clases. Los resultados son evidentes.
* Ttulo original: Les enfants Restavec en Hait: la problmatique des jeunes illes en domestici-
t. Traduccin al espaol realizada por Elina Kohen, estudiante de la carrera de Traductorado Pblico,
Universidad de Buenos Aires.
** Presidente fundador de la Fundacin Paul Grin-Lajoie.
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PAUL GRIN-LAJOIE
. El cotexto haitiao
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LOS NIOS RESTAVEC EN HAIT: LA PROBLEMTICA DE LAS NIAS...
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PAUL GRIN-LAJOIE
. El caso de Dephlie
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LOS NIOS RESTAVEC EN HAIT: LA PROBLEMTICA DE LAS NIAS...
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PAUL GRIN-LAJOIE
durante una visita improvisada. Su hija le airm haber sido golpeada y que era forzada
a levantarse a las cuatro de la maana para encargarse de la casa y del comercio y la
mujer no la dejaba asistir a la escuela porque quera que atendiera su negocio. Dephlie
presentaba marcas de cintazos en la espalda. Se encontraba agotada y febril.
El programa de la Fundacin Paul Grin-Lajoie le propuso entonces a
Dephlie y a su padre encontrar una nueva familia de recepcin as como un
hogar transitorio cerca de su escuela en San Marcos. Se encontr una nueva
familia para el inicio de las clases en septiembre de 2006. El padre visit esta
familia acompaado por la responsable del programa de la Fundacin. Desde
entonces, cada maana, Dephlie va a la escuela y a las 13 horas, antes de volver
al trabajo en su nueva familia de recepcin, almuerza en el comedor escolar im-
plantado por la Fundacin Paul Grin-Lajoie. Su estado de salud fsica y mental
est mejorando.
Mi nombre es Mimi, tengo quince aos y soy una nia Restavec. Esta
maana Franz, quien trabaja en el padrinazgo para la Fundacin Paul Grin-
Lajoie, vino a buscarme a la escuela para que pueda conocer al Sr. Gilles, quien
se ocupa de un proyecto sobre los nios en domesticidad en la Fundacin Paul
Grin-Lajoie.
El Sr. Gilles me explic que el presidente fundador de la Fundacin, el Sr.
Paul Grin-Lajoie, iba a brindar en Canad una conferencia sobre los nios en
domesticidad de Hait y que yo podra ayudarlo al relatar un poco mi situacin.
Me dijo que no tuviera miedo, que hablara libremente y que lo que dira slo
sera utilizado para la conferencia del Sr. Paul Grin-Lajoie. Le respond que me
senta cmoda, que no tena miedo y que estaba contenta de que se interesaran
en mi situacin.
Nac en Genton, un pueblo aledao a Pierre Payen, aproximadamente diez
kilmetros al sur de San Marcos. Mis padres murieron cuando tena tres aos
y nunca los conoc. Cuando murieron, mi madrina me coloc en una familia
de recepcin en San Marcos, donde permanec hasta el da de hoy. Tengo dos
hermanos biolgicos y una hermana que se quedaron en Genton y a quienes
nunca veo.
En mi familia de recepcin est la persona a quien yo llamo mi ta, que es
mi responsable, su cnyuge y sus cinco hijos, quienes en su mayora ya tienen
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LOS NIOS RESTAVEC EN HAIT: LA PROBLEMTICA DE LAS NIAS...
hijos. Desde que puedo trabajar, mis tareas fueron siempre las mismas: me en-
cargo de la limpieza, lavo la ropa, cocino, traigo el agua, voy al mercado y me
ocupo de los hijos de mis hermanos, de quienes tambin me ocup cuando eran
ms jvenes. Me levanto a las cinco de la maana y slo puedo acostarme luego
de haber terminado mi trabajo, cerca de las nueve de la noche. Voy a la escuela
que dirige uno de los hijos de mi ta. Pero suelo tener que ausentarme debido a
todas mis ocupaciones que no puedo abandonar. Es por ese motivo que me atra-
s tanto en la escuela, ya que me encuentro hoy en el 5 ao de la escuela bsica
cuando debera estar en 9.
En la semana, mi ta me da treinta gourdes (aproximadamente $1 canadien-
se) por da para comer. Durante los ines de semana, como en la casa. Todos los
domingos a las seis de la maana voy a misa en la Iglesia catlica. Creo en Dios y
en mis plegarias le pido que me venga a liberar. Durante la noche, duermo al pie
de la cama de mi ta, sobre un retazo de tela. Mis noches suelen ser malas.
Muy a menudo, mi ta me dice que no tengo ningn derecho porque mis
padres murieron sin dejarme herencia. Si desaparece un objeto, es a m a quien
acusan de haberlo robado y me golpean. Me tratan de prostituta y de zorra. Si
contesto, me golpean con ms fuerza.
Cuando tengo mi menstruacin, no tengo derecho a hacer una pausa en mi
trabajo. S, me tocaron y jugaron conmigo... llor... y an sigo llorando... Nunca
vi a ningn doctor, salvo una vez, cuando era mucho ms joven. No tengo de-
recho a hablar con mi madrina, me amenazaron con golpearme si lo haca. S,
s que los nios tienen derechos, pero no conozco las instituciones que trabajan
para defender a los nios maltratados.
En la escuela, me siento ms cmoda. Tengo amigas que no son como yo. Cuando
les cuento lo que vivo, me aconsejan que permanezca de todos modos con mi familia
de recepcin. Nunca sent que el director o los maestros no quisieran hablarme...
Cuando sea grande, quisiera ser maestra porque me gustan los nios. Creo
que sera una maestra muy afectuosa... Me gustara que me cambiaran de familia
de recepcin, si fuera posible. Nunca tuve una mueca y, si tuviera una, dormi-
ra con ella para que no me la saquen.
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PAUL GRIN-LAJOIE
. Coclusioes
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LOS NIOS RESTAVEC EN HAIT: LA PROBLEMTICA DE LAS NIAS...
Pero los medios son escasos frente a la magnitud de este problema social y
poltico.
Al sealar que el Estado haitiano an tiene mucho por realizar para res-
petar la CIDN en su integridad, el Sr. Lacroix deplor la existencia de la ley del
8 de octubre de 1982 que contiene un artculo que autoriza a un padre a hacer
encarcelar a su propio hijo bajo el motivo de descontento.
Hay una evolucin en relacin a las costumbres, pero la ley sigue vigente,
airm.
Por su parte, la Sra. Marie-France Mondsir, funcionaria del ministerio de
Asuntos sociales, evalu que la ley que prohbe los castigos y maltratos fsicos
contra los nios debe ser mejorada para que la justicia pueda desempear ple-
namente su funcin.
En Hait, el pblico parece tener ms conciencia del lugar de los nios luego
de las distintas acciones, y particularmente de las mltiples campaas llevadas a
cabo por las ONG comprometidas con el respeto por los derechos del nio. Pero
an falta camino por recorrer. Le corresponde tanto a la sociedad civil como al
Estado no darle tregua a este problema.
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Este libro fue impreso
en los talleres de Multigraphic,
Av. Belgrano 520, Ciudad de Buenos Aires,
Argentina, en julio de 2010.
Tirada: 300 ejemplares.
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