Sentencia n 369/2014 de AP Barcelona, Seccin 17,

23 de Julio de 2014
ID vLex: 542252166
http://audiencias.vlex.es/vid/542252166

Procedimiento: CIVIL
Ponente: MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAEZ
Fecha de Resolucin: 23 de Julio de 2014
Nmero de Resolucin: 369/2014
Nmero de Recurso: 605/2012
Emisor: Audiencia Provincial - Barcelona, Seccin 17
Historial del Caso: Resuelve recurso contra Sentencia de Juzgado de Primera Instancia N 37 de
Barcelona, 19 de Marzo de 2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIN DECIMOSPTIMA

ROLLO nm. 605/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO N 1003/2011

S E N T E N C I A nm. 369/14

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doa Maria Pilar Ledesma Ibez

Doa Ana Mara Ninot Martnez

En la ciudad de Barcelona, a veintitrs de julio del dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelacin, ante la Seccin Decimosptima de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, nmero 1003/2011 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 37 Barcelona, a instancia de 98 FUTUR 2000 S.L. quien se encontraba debidamente
representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., quien igualmente compareci en legal forma mediante
Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la representacin de 98 FUTUR 2000
S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 19 de marzo de 2012, por el Sr/a. Juez del
expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO
El fallo de la Sentencia recada ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelacin, es del
tenor literal siguiente:

"FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por 98 FUTUR 2000, S.L., con CIF B-25415811,
representada por la Procuradora Mnica Garca Vicente y defendida por el Letrado Jordi Calvo Costa

, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., con CIF A-48265169, representada por
el Procurador Ignacio Lpez Chocarro y defendida por el Letrado Jos Pieiro Salguero, debo
ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con
expresa condena en costas a la actora."

SEGUNDO
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelacin por la representacin de 98 FUTUR
2000 S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en
las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO
De conformidad con lo previsto en la Ley, se seal fecha para celebracin de la votacin y fallo que
tuvo lugar el pasado veintiuno de mayo de dos mil catorce.

CUARTO
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO, siendo Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada D Maria Pilar Ledesma Ibez .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO
Por la representacin procesal de la entidad 98 FUTUR 2000,S.L. se interpone recurso de apelacin
contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia n 37 de
los de Barcelona .

Dicha resolucin desestimaba la demanda interpuesta por la citada mercantil contra la entidad
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (en adelante BBVA) y por la que la actora solicitaba se
dictase sentencia por la que: "

A. Se declare la nulidad del anexo titulado "Anexo al Contrato de Leasing - Clusula Adicional del
Tipo de Inters con derivado Implcito" por haber existido en su formacin vicios del
consentimiento por error, y contener un objeto y una causa distinta a la pactada. B) Se declare la
nulidad de la clusula En todo caso el tipo resultante aplicado en cada revisin y calculado en
base a los criterios fijados anteriormente nunca podr ser inferior ni superior a los tipos
reseados en las rbricas "tipo de inters mximo", "TIPO DE INTERS MNIMO" as como
del correspondiente "Tipo de inters mnimo: 5,00000", o por incorporadas ex artculo 7
LCGC. C) Se declare que la Pliza del Contrato Mercantil de Arrendamiento Financiero
(Leasing) de Bienes Muebles suscrito el 7 de agosto de 2008 devenga un tipo de inters variable
sujeto al tipo de referencia Euribor 3 meses ms un diferencial del 0,55% desde la finalizacin
del perodo de carencia (agosto de 2009). D) Se condene a la demandada a estar y pasar por las
anteriores declaraciones y a restituir los intereses pagados de forma indebida por el demandante
desde la primera fecha de aplicacin de intereses variables (agosto de 2009) que en el momento
de presentar la demanda ascienden a cuatrocientos ochenta y seis mil ochocientos setenta y siete
euros con noventa y siete cntimos (486.877,97 Euros), ms todos aquellos que vayan
devengndose hasta sentencia, con expresa condena en costas a la demandada. E)
Subsidiariamente, declare que la clusula que regula el coste de cancelacin anticipada del
derivado implcito del "Anexo al Contrato de Leasing - Clusula Adicional de Tipo de Inters
con Derivado Implcito" es abusiva, deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de la
demandada y que, conforme a Derecho, se tenga por nulas y por no puesta, y por ende declare
resueltas las obligaciones contractuales del "Anexo al Contrato de Leasing

- Clusula Adicional de Tipo de Inters con Derivado Implcito" desde la fecha del primer
requerimiento, 23 de marzo de 2011, sin coste alguno para la parte actora, y se condene a la
demandada a restituir los intereses pagados de forma indebida por la demandad desde entonces
hasta la presentacin de la demanda cuya cuanta asciende a cincuenta y nueve mil doscientos
cincuenta y dos euros y veintitrs cntimos (59.252,23 Euros), ms todos aquellos que vayan
devengndose hasta sentencia, con expresa condena en costas a la demandada".

La demanda fue desestimada entendiendo, en sntesis, que no cabe declarar la nulidad parcial
del contrato de autos por vicio del consentimiento.

En este sentido, como ya pone de relieve la recurrente, la juzgadora de instancia indica que "
Sentado lo anterior, la cuestin est en que en el caso que nos ocupa la parte actora aduce haber
sufrido un error en el consentimiento pero no solicita la nulidad de todo el contrato sino
solamente de una parte del mismo, esto es, del anexo denominado "clusula adicional de tipo de
inters con derivado implcito". En definitiva, lo que viene a solicitar la parte es que se declare la
nulidad de una clusula contractual, puesto que ese anexo no es ms que una clusula del
contrato.

Pues bien, la pretensin tal y como la formula la parte actora no puede ser estimada y es que la
existencia de un vicio del consentimiento nicamente puede comportar como efecto la nulidad
de la totalidad del contrato, no de una parte del mismo.

Otra cosa es que se hubiera solicitado la nulidad del anexo, como clusula que es, al amparo de
la Ley de las Condiciones Generales de la Contratacin, al amparo de la cual ya se pretenda
inicialmente en la demanda la nulidad de la clusula suelo-techo del contrato. Pero si lo que se
pretende es la nulidad por vicios del consentimiento, el nico efecto que puede producir dicha
accin es el de la nulidad de todo el contrato, no slo de una parte del mismo".

La recurrente alega como motivos de su recurso la concurrencia de error en la valoracin de la

prueba y de error en la aplicacin del derecho. As, en sntesis y sin perjuicio de lo que
expongamos en los razonamientos subsiguientes, se alega que de la prueba practicada, que se
dice obviada por la juez a quo quien basa su decisin en una cuestin puramente normativa,
resulta que estamos, no ante un solo contrato, sino ante dos contratos o negocios distintos, que
son: (i) un leasing, y (ii) un swap o permuta financiera de tipos de inters. De ello se sigue, segn
mantiene la recurrente, que resulta perfectamente posible acordar la nulidad por vicio del
consentimiento con respecto a uno de estos contratos, el que se denomina swap, que es sobre el
que recaera el vicio en el momento de su formacin. La apelante, partiendo de dicha premisa,
sostiene que concurre, en consecuencia, un error en valoracin de la prueba y en la aplicacin
del derecho por cuanto considera que en la sentencia no se contiene una adecuada calificacin
jurdica de los contratos.

En cualquier caso, incluso admitiendo que pudiramos hallarnos ante nico negocio, la
recurrente aduce tambin, como tercer motivo de su recurso, error de derecho por considerar
que, en contra de lo que se afirma en la sentencia de primer grado, nuestro ordenamiento
jurdico admite la posibilidad de una nulidad parcial de contrato.

Subsidiariamente, alega que la clusula de cancelacin debe considerarse abusiva y seala que la
juzgadora de instancia omiti pronunciarse sobre la peticin subsidiaria interesada.

Por todo ello solicita que en esta alzada se dicte sentencia, revocando la de instancia, y por la
 que:

"

A. Se declare :

la nulidad del anexo titulado "Anexo al Contrato de Leasing - Clusula Adicional del Tipo de
Inters con Derivado Implcito" por haber existido en su formacin vicios del consentimiento
por error, y contener u objeto y una causa distinta a la pactada.

que la Pliza del Contrato Mercantil de Arrendamiento Financiero (Leasing) de Bienes Muebles
suscrito el 7 de agosto de 2008 devenga un tipo de inters variable sujeto al tipo de referencia
Euribor 3 meses ms un diferencial del 0,55% desde la finalizacin del perodo de carencia
(agosto de 2009)

Y se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir los
intereses pagados de forma indebida por el demandante desde la primera fecha de aplicacin de
intereses variables (agosto de 2009) que en el momento de presentar la demanda ascienden a
cuatrocientos ochenta y seis mil ochocientos setenta y siete euros con noventa y siete cntimos
(486.877,97 Euros), ms todos aquellos que vayan devengndose hasta sentencia, con expresa
condena en costas a la demandada.

B. Subsidiariamente, se declare

que la clusula que regula el coste de cancelacin anticipada del derivado implcito del "Anexo
al Contrato de Leasing - Clusula Adicional de Tipo de Inters con Derivado Implcito" es
abusiva, deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de la demandada y que, conforme a
Derecho, se tenga por nulas y por no puesta, y por ende declare resueltas las obligaciones
contractuales del "Anexo al Contrato de Leasing -Clusula Adicional de Tipo de Inters con
Derivado Implcito" desde la fecha del primer requerimiento, 23 de marzo de 2011, sin coste
alguno para la parte actora, y se condene a la demandada a restituir los intereses pagados de
forma indebida por la demandada desde entonces hasta la presentacin de la demanda cuya
cuanta asciende a cincuenta y nueve mil doscientos cincuenta y dos euros y veintitrs cntimos
(59.252,23 Euros), ms todos aquellos que vayan devengndose hasta sentencia, con expresa
condena en costas a la demandada".

La apelada se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmacin de la sentencia

recurrida mostrando, en sntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora
de instancia, y contestando a las alegaciones de la recurrente.

SEGUNDO
Partiendo de los antecedentes expuestos en el fundamento anterior, alterando por razones de claridad
expositiva el orden de las cuestiones objeto de controversia, entendemos que resulta conveniente
efectuar una primera precisin en relacin con la pretensin que se interesa con carcter subsidiario,
esto es, la relativa a al eventual carcter abusivo de la clusula de cancelacin.

Ello por cuanto, mediante auto de 22 de diciembre de 2011 (folio 491), el Juzgado de Primera
Instancia apreci la concurrencia de una defectuosa acumulacin de acciones requiriendo a la actora
para que subsanase la misma y, tras evacuar la actora dicho requerimiento conforme a las alegaciones
contenidas en su escrito de 16 de enero de 2012 (folio 541), la juzgadora, en su providencia de 19 de
enero de 2012 (f. 543), tuvo por subsanado el defecto y orden la continuacin del procedimiento
"nicamente por la nulidad por vicios del consentimiento", con lo que dicha pretensin subsidiaria
qued fuera del objeto del procedimiento, ya en la instancia, y, con mayor razn, por virtud de lo
dispuesto en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en esta alzada.

TERCERO
Sentado lo anterior, la resolucin del recurso exige, ante todo, entrar a conocer de la calificacin
jurdica del contrato suscrito por las partes, pues ello es determinante para dar respuesta a los dos
primeros motivos del recurso interpuesto. As, no resulta discutido que la actora es una sociedad
patrimonial, cuyo legal representante y principal accionista es D. Victorio quien, en el ao 2007,
comenz a buscar financiacin para la compra e instalacin de una planta fotovoltaica y a tal fin se
puso en contacto con la entidad demandada, BBVA, acudiendo a la sucursal de dicha entidad en
Cervera.

Tras una conversacin inicial sobre las posibilidades de obtener dicha financiacin las partes acordaron
la firma de un contrato de leasing con un periodo de carencia inicial.

Dicho contrato es el que se aporta junto al escrito de demanda como doc. n 2 (folios 83 y ss.) y fue
suscrito el da 7 de agosto de 2008.

Por su relevancia para la resolucin de la controversia consideramos necesario referirnos, en primer

lugar, a los trminos y estructura del propio contrato.

Se trata de un contrato compuesto de diversos documentos.

1. -Un primer documento, titulado "Pliza de Contrato Mercantil de Arrendamiento financiero

(Leasing) de Bienes Muebles" que se dice otorgado en Cervera en la fecha sealada, en el que, en
primer lugar, se procede a la identificacin de las partes hacindose hacer constar, en lo que
ahora interesa, que la actora aparece representada por el Sr. Victorio .

Tras esa identificacin inicial, se recogen, siempre en este documento, las Condiciones
Particulares que afectan: (I) a los bienes objeto del contrato, definindose como tal el parque de
energa soltar fotovoltaica en Cervera, y al importe del leasing, que se fija en 7.996.377.-euros.
(II) a la duracin del contrato, que se fija en un plazo de 144 meses. (III) al precio y a la forma de
pago; en este punto se seala que la renta total a satisfacer por el cliente (la actora), incluida la
carga financiera y el impuesto indirecto, asciende a 12.342.770,72.-euros. Esta estipulacin
 tercera se remite al anexo uno del contrato para especificar otros elementos tales como el
importe financiado, comisiones, el tipo nominal anual, el TAE, los intereses de demora, el
importe de cada cuota con especificacin de la parte que en cada una de ellas corresponde al
coste de recuperacin del bien, a la carga financiera y, en su caso, al impuesto indirecto.

Asimismo se indica que si el tipo de inters fuera variable (ntese que no se afirma que lo sea),
las especificaciones al respecto se contendrn en el llamado "Anexo de indexaciones-
Condiciones de revisin de las Cuotas".

Por su parte, en la condicin particular cuarta (IV) se contiene la cuenta de cargo, y, en la

condicin particular quinta (V), se establece que el valor residual ser de 68.670,47.-euros.

En este mismo documento se contienen a continuacin las Condiciones Generales del contrato y,
nuevamente en su estipulacin tercera, se dedica el apartado segundo a determinar los intereses
ordinarios aplicables, establecindose textualmente lo siguiente: "el presente contrato devengar
a favor del Arrendador Financiero el tipo de inters nominal anual que figura en las Condiciones
Particulares y Anexo uno, que se mantendr invariable durante toda la vida el contrato, si fuera
fijo. Si se ha pactado un inters de tipo variable, todas las especificaciones al respecto quedan
recogidas en el Anexo de indexaciones-Condiciones de Revisin de las Cuotas que se incorpora
como Anexo al presente contrato"

Como vemos, este documento, que es un contrato tipo prerredactado por la entidad bancaria,
no define cul es el tipo de inters aplicable a la operacin, remitindose al Anexo I a tales
efectos. Es decir, de las previsiones de ese primer documento se desprende que resulta necesario
acudir al Anexo I del contrato para establecer si las partes acordaron, de las dos posibilidades
que se prevean en el primer documento, un inters de tipo fijo o un inters de tipo variable.

2. -Pues bien, dicho Anexo I (que obra a los folios 94 y ss.) contiene, en primer lugar, un
encabezamiento en que, de forma clara, simple y perfectamente detallada, se recogen los
principales datos econmicos del contrato y, entre ellos, se establece como tipo de inters nico y
fijo el de 5,58% nominal anual devengado mensualmente, siendo ese, precisamente, el inters
que se aplica en el desglose de las cuotas el arrendamiento financiero que se establecen
posteriormente.

3. -A partir de esta previsin se desprende que, al no haberse pactado un tipo inters variable, no se
hace necesario acudir al Anexo de Indexaciones-Condiciones de Revisin de las Cuotas (que, no
obstante, tambin se aporta, folios 98 y ss). 4.-El ltimo de los documentos de que se compone el
contrato suscrito por las partes es precisamente aquel sobre el que versa la nulidad impetrada
por la actora. Se trata del denominado "ANEXO AL CONTRATO DE LEASING-
CLUSULA ADICIONAL DE TIPO DE INTERS CON DERIVADO IMPLCITO" (folios
102 y ss.).

Por su inters y relevancia en este litigio debemos destacar algunos de los elementos esenciales
que se contienen en este Anexo (todo l redactado en maysculas).

As, el punto 1.1 est destinado a regular los intereses ordinarios y se seala destacadamente
(maysculas y negrita) que el tipo de inters a aplicar el contrato es el recogido en el Anexo I del
propio contrato en el que, como hemos dicho, se establece un tipo fijo del 5,58%.

En el punto 1.2 se establece un Derivado Financiero sealndose literalmente (1.2.1.) que "Por
derivado financiero se entiende la sustitucin del pago de un inters variable de mercado por el
tipo de inters definido la clusula 1.1 anterior junto a la estructura que cuotas previstas en este
contrato", especificndose a continuacin que ese inters variable de mercado de referencia a
que se refiere el apartado anterior es el Euribor 1 mes (1.2.2.)

El punto 1.3 se dedica especficamente a establecer el carcter de condicin esencial del

derivado financiero, y en l se indica literalmente que:

"El tipo de inters que se recoge en el apartado 1.1 anterior y la estructura de cuotas pactadas en
el presente contrato han sido acordadas con el arrendatario/s financiero/s en respuesta a una
solicitud concreta del mismo. En atencin a ello tienen el carcter de condicin esencial de este
contrato . Cualquier alteracin de plazos o importes derivada de la cancelacin anticipada (ya
sea como consecuencia del vencimiento anticipado del contrato o por la terminacin pactada)
del presente contrato, conllevar la cancelacin del derivado financiero en el importe
equivalente a la cantidad pagada anticipadamente en concepto de recuperacin del coste fuera
del plazo previsto el presente contrato, lo que dar lugar a una perdida o a una ganancia, que se
cargar o abonar, respectivamente, en la cuenta de cargo del arrendatario/ s financiero/s
reseada en el presente contrato, lo que el arrendatario/s financiero/s reconoce y acepta
expresamente de conformidad con la declaracin establecida al final del presente contrato".

El punto 1.4 seala que, en los supuestos contemplados en la estipulacin anterior (vencimiento
anticipado o terminacin pactada), que implican y conllevan la cancelacin del derivado
financiero, el arrendador financiero determinar su valor de mercado de acuerdo con lo
sealado en los apartados siguientes pudiendo resultar de dicho clculo una prdida o un
beneficio.

Finalmente, en el ltimo prrafo de este Anexo se contiene la declaracin a que se refiere el

punto 1.3, que es del siguiente tenor:

"El arrendatario/s financiero/s declara que ha solicitado al arrendador financiero la presente

operacin con las caractersticas que se contemplan en la misma, en particular la relativas al
derivado implcito definido en la presente clusula, declarando asimismo que ha realizado su
propia valoracin en relacin con la operacin objeto de este contrato, reconociendo
expresamente que las caractersticas del mismo se ajustan a sus objetivos de financiacin y que
los riesgos asociados al mismo se adaptan a su perfil. Asimismo manifiesta que ha sido informado
de las condiciones y riesgos asociados a eventuales escenarios cambiantes de tipos de inters, por
lo que es capaz de evaluar las ventajas e inconvenientes financieros del contrato y que, en
consecuencia, entiende, asume y acepta plenamente los trminos, condiciones y riesgos
inherentes al mismo. Especialmente el arrendatario/s financiero/s como los fiadores asumen y
entienden las consecuencias de una eventual cancelacin anticipada del derivado financiero
implcito en este arrendamiento y aceptan expresamente extremo, as como la forma de clculo
del mencionado importe, reflejada la estipulacin 1.4, que declaran entender ntegramente".
 CUARTO
En atencin a dichas disposiciones contractuales, consideramos que no puede acogerse la tesis de la
recurrente de que nos hallemos ante dos contratos distintos que seran, por un lado, el contrato de
arrendamiento financiero o leasing, y, por otro, un contrato de permuta financiera de tipos de inters.

Coincidimos esencialmente con la juzgadora de instancia cuando afirma que la actora viene a
interesar la nulidad de lo que es solo una parte del contrato, " esto es, del anexo denominado "clusula
adicional de tipo de inters con derivado implcito". En definitiva, lo que viene a solicitar la parte es
que se declare la nulidad de una clusula contractual, puesto que ese anexo no es ms que una clusula
del contrato".

En efecto, discrepando de la calificacin jurdica que propone la recurrente, estimamos que entre 98

FUTUR 2000 y BBVA se firm un nico contrato, el arrendamiento financiero, que contena unas
clusulas (las recogidas en el Anexo controvertido) que, por una parte, tenan por objeto establecer un
tipo de inters fijo para el contrato de leasing y, por otra parte, se referan a un derivado financiero
implcito que incida, por estar vinculado, en las obligaciones de la actora, si bien nicamente en el
caso de que por la misma se procediera a la cancelacin anticipada del contrato de arrendamiento
financiero.

Las notas esenciales de este tipo de contratos, sin duda de carcter complejo pero no tan infrecuentes,
aparecen resumidas con claridad en la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca
(Seccin 3) de 29 de enero de 2014. En dicha resolucin, con cita de otras de distintas Audiencias
Provinciales, se recogen los siguientes argumentos que, en lo ataen a los perfiles de esta modalidad
contractual, suscribimos:

"Comparte la Sala la afirmacin contenida en la sentencia apelada relativa a la naturaleza del contrato
suscrito entre las partes, en la que se niega que se trate de un prstamo de inters variable junto con un
swap de tipos de inters (IRS) que suponga recibir cobros variables y hacer pagos fijos. En tal sentido, y
tal como se declara en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, seccin 8, de 14 de junio de
2013, debe rechazarse su equiparacin con un swap, ya que, " La naturaleza de la clusula no se puede
enmarcar entre los contratos en los que dos agentes econmicos acuerdan intercambiar flujos
monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o ndices de referencia
que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratndose de la modalidad de intereses, en
estos contratos el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos peridicos de intereses
nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia
distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el banco) y el otro a tipo de inters variable (el cliente). Pero la
clusula que nos ocupa no contiene un contrato de permuta financiera de tipos de intereses. No hay un
intercambio que suponga prestaciones de una u otra parte en funcin de los tipos de inters ni un
pacto de compensacin que suele ser comn, liquidndose por diferencias los saldos respectivos entre
las partes contratantes en funcin del eurbor. Lo que se ha pactado es una forma de fijar los tipos de
inters donde nunca hay intercambio con prestaciones a favor de una u otra parte. Nunca habra en el
caso un pago a favor del arrendatario financiero, sin perjuicio de lo que resultara, en su caso, de la
operacin de liquidacin del derivado por cancelacin anticipada . Lo que se establece en la clusula
en cuestin es un sistema que permite disponer de un tipo fijo en determinadas condiciones del tipo de
inters de referencia, sustituyndose automticamente a partir de un determinado ndice a otro
variable ".

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Valencia, seccin 8, de 3 de abril de 2013, para rechazar
su naturaleza de swap, remarcando la vinculacin entre la operacin bancaria (en ese caso un leasing),
con el derivado financiero implcito . As, dice: " Se trata, por ende, de un producto bancario al que
est vinculado un derivado financiero por lo que, de conformidad con la publicacin conjunta del
Banco de Espaa y de la Comisin Nacional del Mercado de Valores (Nota correspondiente a la
Delimitacin de Competencia de la CNMV y del Banco de Espaa en relacin con la Supervisin y
Resolucin de las Reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros derivados de
Cobertura), nicamente es exigible para su comercializacin el cumplimiento de los requisitos exigidos
por la normativa bancaria. Como se indica en la misma Nota, el hecho de que el producto principal
sobre el que gira el derivado (instrumento financiero ) vinculado, sea un producto bancario, supone
que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de la valoracin de la adecuacin del
mismo a sus caractersticas, debe tener las garantas propias de cliente de servicios bancarios y no de
inversor, ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversin sino slo en cuanto
vinculado a un producto bancario y con el objeto de minorar los riesgos de fluctuacin de tipos de
inters o de cambio de divisas ".

Estas consideraciones, que resultan de aplicacin al supuesto de autos, vienen a desvirtuar las
conclusiones sostenidas por el perito propuesto por la actora, Sr. Alvaro, en la medida en que estas
ltimas ni se ajustan a los trminos del contrato, a su literalidad, que es el primero de los criterios de
hermenutica contractual a considerar, ni tampoco a la dinmica contractual habida entre las partes,
sino que se basan en su particular y subjetiva interpretacin de los pactos alcanzados.

De hecho, el perito ni siquiera se atiene a sus propias premisas de conclusin. Decimos esto porque, en
su informe (pg. 10, folio 170, vuelto), describe las caractersticas esenciales de los contratos de
permuta financiera o swap, destacando, en sntesis, que se trata de operaciones en las que el cliente y la
entidad bancaria o financiera se comprometen a intercambiar, durante un cierto periodo y al llegar la
fecha o fechas de liquidacin pactadas el importe resultante de aplicar unos determinados tipos de
inters, que funcionan como factores externos de referencia siendo distintos para cada una de las
partes, sobre un importe nocional; as, el Sr. Alvaro indica textualmente que un swap (IRS) o permuta
financiera es " un acuerdo entre dos partes, donde cada uno se compromete a realizar pagos peridicos
a la otra, en determinadas fechas futuras. Se trata de cubrir las posibles variaciones de inters que se
puedan producir en el medio plazo, de tal forma que a una de las partes le interesa cobrar o pagar un
tipo de inters variable, mientras que a la otra parte le interesa cobrar o pagar un tipo de inters fijo
(...) Dichos pagos son calculados en base a unos tipos de inters especficos y un importe nominal
terico. Las liquidaciones se calculan en base a las diferencias establecidas entre los tipos de referencia
y los tipos fijados en el contrato ".

Pues bien, en el acto del juicio, tras afirmar que el derivado financiero al que alude el contrato es una
permuta de tipos de inters (min 54:30), y ratificar tal afirmacin (54:56), no pudo determinar, en la
dinmica contractual habida entre las partes, cules seran los pagos o liquidaciones peridicas que
deberan haber existido conforme a su propia definicin de swap, ni sobre qu supuesto importe
nocional deberan calcularse, y acab concluyendo que, ante la mala calidad de la documentacin
contractual, derivaba la calificacin jurdica como swap que atribuye al repetido derivado financiero de
su prctica profesional y docente (56 y ss.).

Por ltimo, conviene destacar, aunque ya lo hemos apuntado en las anteriores consideraciones, que
atendiendo en primer lugar a los documentos suscritos por las partes, rectores de sus relaciones,
debemos estimar acreditado que se fij un tipo de inters fijo (del 5,58% nominal anual) para el
contrato de leasing.

Ello resulta de lo dispuesto en el contrato, antes transcrito, concretamente en el Anexo I al que

especficamente se remiten: la Condicin Particular tercera, la Condicin general tercera y el punto
1.1. del Anexo al Contrato de Leasing - Clusula Adicional de Tipo de Inters con Derivado Implcito,
y, adems, se corresponde con la previsiones de pago de cuotas contenidas en las tablas de
amortizacin aportadas tambin junto a la demanda ( folios 94 y ss.), as como con la operativa seguida
por las partes.

Por otra parte, el inters de la entidad bancaria en pactar un tipo fijo de inters para el leasing resulta
tambin corroborado por el testimonio prestado por el Sr. Eladio quien, a requerimiento del legal
representante de la actora, Sr. Victorio -y como este ltimo reconoci en prueba de interrogatorio-
proporcion, al inicio de la negociacin del leasing, el marco de referencia, es decir, las condiciones
generales que sola requerir BBVA para operaciones, como la que nos ocupa, de obtencin mediante
leasing (o prstamos) de financiaciones costosas a largo plazo. Este testigo manifest (min 21: 45 y ss.)
que la entidad bancaria, dentro de sus protocolos, consideraba conveniente establecer tipos fijos (o al
menos un suelo mnimo).

En conclusin, consideramos que la nulidad pretendida afecta a una clusula del contrato, a una parte
del mismo, no a un contrato autnomo, en la que se fija un derivado financiero no equiparable a un
swap, sobre la base de que el contrato de arrendamiento financiero se someti a un inters fijo del
5,58% nominal anual.

Deben decaer, por tanto, los dos primeros motivos del recurso en tanto no compartimos las premisas
de las que parte la recurrente.

QUINTO
Segn hemos enunciado, mediante el tercero de los motivos de recurso, la representacin de

98 FUTUR 2000, incluso de considerarse que pudiramos hallarnos ante nico negocio, alega que la
juzgadora de instancia incurre tambin error de derecho por considerar que, en contra de lo que se
afirma en la sentencia de primer grado, nuestro ordenamiento jurdico admite la posibilidad de una
nulidad parcial de contrato.

Llegados a este punto, a nuestro juicio se hace necesario matizar los argumentos de la juzgadora de
instancia en cuanto resultan demasiado absolutos, aunque como veremos, en lo que al caso que nos
ocupa se refiere, coincidimos con las conclusiones alcanzadas.

As, entendemos que, por aplicacin de la doctrina contenida en las resoluciones invocadas por ambas
partes, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento se viene admitiendo la posibilidad de nulidad
parcial de un contrato, tambin en supuestos de concurrencia de vicios del consentimiento, siempre y
cuando dicho vicio, y la consiguiente nulidad, recaiga sobre una clusula no esencial del contrato, esto
es, siempre que el contrato, pudiera subsistir, desprovisto ya de dicha estipulacin, cumpliendo la
funcin econmica que le es propia y de acuerdo con la voluntad de la partes, lo que, en definitiva, no
es ms que una manifestacin ms del principio de conservacin del negocio.

As lo considera la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 7 de marzo de 2000 ( Seccin 16),
expresamente invocada por la recurrente, cuando, tras admitir la posibilidad de nulidad parcial de los
contratos, circunscribe la misma a los casos en que " el defecto generante de dicha forma de invalidez
recaiga sobre un elemento accesorio o que no alcance a la esencia del negocio (...) porque se entiende
que, si se suprime algo no esencial, no se est contrariando de forma sustancial la voluntad de los
autores del negocio y que, en tales casos de anulacin parcial, lo que se conserva fue lo querido,
aunque con un variacin que no altera la realidad del respecto a la esencia de lo querido". En el
mismo sentido se pronuncian las otras resoluciones invocadas por la recurrente ( SAP Madrid de 7 de
octubre de 2009 y STS de 22 de diciembre de 2008 ), desarrollando la doctrina de la nulidad parcial
sobre la base del aforismo utile per inutile non vitiatur.

De hecho, la apelada se muestra conforme con la posibilidad de nulidad parcial (as, alegaciones 49 y
ss. de su escrito de oposicin al recurso, pero limitndola a los supuestos antes indicados, es decir, en
aquellos casos en que conste que el contrato se hubiera celebrado sin la parte cuya nulidad se pretende
( SSTS de 16 de mayo de 2000, 7 de julio de 2008 o 15 de abril de 2009, expresamente invocadas por
la representacin de BBVA).

De la anteriores consideraciones se sigue que, una vez admitida la posibilidad jurdica de nulidad
parcial de un contrato en las condiciones expresadas, estando en ello conformes las partes, la cuestin
relevante se centra en determinar si, en este caso, el Anexo al contrato de leasing que establece un
clusula adicional de tipo de inters con derivado implcito era o no un elemento esencial el contrato.

Estimamos, como de alguna manera ya hemos avanzado, que la respuesta a dicha cuestin debe ser
necesariamente positiva, lo que nos lleva a considerar, en contra de lo que plantea la apelante, que
dicha clusula adicional constitua, en efecto, un elemento esencial sin el cual el contrato no se hubiera
celebrado y del que no cabe prescindir sin afectar a la funcin econmica del mismo querida por las
partes en el momento de su perfeccin.

Primero, porque as se establece expresamente en el propio anexo de forma destacada, pues a ello se
dedica tanto el punto 1.3 del mismo, como la declaracin final, antes transcritas. Hay, por tanto, una
declaracin contractual expresamente aceptada y suscrita por las partes ante Notario especficamente
destinada a sealar el carcter esencial de dicha clusula adicional a la que, en principio, debe estarse.

Pero es que, adems, entendemos que resulta clara la funcin econmica de dicha clusula con la que
la entidad bancaria pretenda asegurarse su margen de negocio a lo largo de la vida del contrato,
inters que para la demandada era esencial pudiendo razonablemente presumirse que de otro modo
no hubiera celebrado un negocio como el que nos ocupa, en el que, como instrumento de financiacin
de la nada desdeable suma de 7.996.377.-euros, asuma por virtud del leasing la propiedad de la
planta fotovoltaica con un periodo de amortizacin de 144 cuotas mensuales, esto es, de 12 aos. La
nulidad del citado anexo supondra la desvinculacin de la actora de las consecuencias de la
liquidacin del derivado implcito en caso en cancelacin anticipada del contrato de leasing, derivado,
repetimos, con el que BBVA pretenda asegurarse -y de ah la atribucin de tal carcter esencial- su
margen de beneficio en una operacin a tan largo plazo.

Este inters econmico de la entidad bancaria qued de manifiesto a partir de los testimonios de los
Sres. Eladio y Estanislao . Es cierto que dichos testigos son, ambos, empleados de BBVA y que el
segundo de ellos no particip en el concreto contrato que enjuiciamos, con lo que nicamente
constituye una referencia acerca del protocolo de actuacin del banco en supuestos similares. Ahora
bien, incluso con las reservas con las que cabe valorar dichos testimonios dada esa vinculacin laboral,
lo cierto es que las manifestaciones de los testigos resultan plenamente compatibles con los trminos del
contrato suscrito por las partes, tanto en la modalidad finalmente aceptada y pactada, de inters a
plazo fijo, como incluso si tuviramos en cuenta la posibilidad de un inters variable con barreras (cuya
nulidad, la de las barreras, tambin se pretenda en la accin que finalmente se desacumul), en donde
la entidad bancaria pretenda asegurarse un inters del 5,55%.

Por otra parte, dichos testimonios no han sido desvirtuados por la restante prueba practicada, y si la
apelante consideraba que eran de su inters otros testigos, incluso tambin empleados de BBVA que
hubieran intervenido en el contrato, debera ella misma haber propuesto su declaracin como prueba.

En suma, consideramos que el anexo cuya declaracin se solicita constituye una clusula esencial del
contrato suscrito por la partes con lo que no cabra en ningn caso acoger la nulidad parcial de la
misma impetrada por la actora, llegando, aun con las matizaciones expuestas, a la misma conclusin
que la sentencia de primer grado, lo que conduce a rechazar tambin este motivo de recurso.

SEXTO
A mayor abundamiento y con la intencin de dar respuesta a las alegaciones planteadas por la
recurrente, debemos sealar que, incluso en el negado supuesto de estimarse que la clusula adicional
al contrato recogida en el anexo impugnado pueda concebirse como una condicin no esencial del
contrato, lo que consideramos a los meros efectos dialcticos al menos en el supuesto de autos,
tampoco en dicho caso podra prosperar la pretensin de la actora.

Ello por cuanto, a nuestro juicio, de haber existido algn error con respecto a las caractersticas y
riesgos que supona el derivado implcito, tal error debe considerarse inexcusable, dado, de un lado, el
perfil del legal representante de la actora, Sr. Victorio, que no debe ser considerado como cliente
minorista habida cuenta que haba realizado operaciones similares con anterioridad y que tena
experiencia, a travs de otras empresas de las que es socio y directivo, en productos financieros
complejos. Y, de otro lado, atendiendo al contenido de las disposiciones contractuales transcritas.
(En el mismo sentido para un supuesto similar se pronuncia la AP de Crdoba de 5 de febrero de
2014).

En apoyo de esta conclusin debe sealarse, en primer trmino, que constituye doctrina
jurisprudencial consolidada la que establece que el error, como vicio del consentimiento, como resulta
de lo previsto en los artculos 1265 y 1266 del Cdigo Civil (CC ), puede ser definido como un falso
conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisin de una declaracin no
efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que
concurra dicha falsa representacin o conocimiento de la realidad; se exige que exista por parte del
contratante que alega el vicio el desconocimiento de algn dato sustancial, determinante de la
voluntad, de tal suerte que desve el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una
diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento. Debe tratarse, en suma, de un error
excusable, adems de esencial, siendo que este requisito no lo menciona el Cdigo Civil (CC)
expresamente sino que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe (ex. art. 7 del
propio CC ).

Sentado lo anterior, conviene traer a colacin la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 (ratificada en las
recientes SSTS de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ), y de 8 de julio de 2014 ) que
ha venido a establecer doctrina en materia de: (i) el alcance de obligacin de informacin que deben
prestar las entidades bancarias a los inversores minoristas que contratan productos financieros
complejos, distinguiendo si dichas entidades, a efectos de determinar las concretas exigencias y
caracteres que deben asumir, asumen, adems, servicios de asesoramiento o se limitan a ejecutar una
voluntad previamente formada del cliente; y

(ii) las consecuencias del incumplimiento de ese deber de informacin en relacin con la existencia de
error vicio del consentimiento.

Insistimos en que dichas resoluciones establecen tales deberes en relacin con los inversores minoristas
(lo que no ocurre en este supuesto, cuestin sobre la que volveremos), debiendo destacarse tambin que
se trata de resoluciones dictadas en el marco de la contratacin de permutas financieras (swaps),
distintas, como hemos advertido, del derivado al que se refieren las presentes actuaciones.

Pero, incluso con esas diferencias, tales resoluciones resultan relevantes a los efectos que examinamos.
En las mismas, ante todo, se indica la necesidad de que la entidad bancaria proporcione "informacin
completa y clara" comprendiendo ello la necesidad de alertar "sobre la complejidad del producto y el
riesgo que conlleva", y sealndose que se trata de una obligacin activa de las empresas que actan en
este mbito y no de mera disponibilidad.

Ahora bien, se especifica tambin que el incumplimiento de los deberes de informacin no comporta
necesariamente, como parece pretender la recurrente, la existencia del error vicio pero puede incidir
en la apreciacin del mismo. En este sentido se pronuncia asimismo la STS de 17 de febrero de 2014
que afirma que " lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia
ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la informacin ".
Por otra parte, como hemos avanzado, consideramos que el Sr. Victorio, como representante legal y
firmante del contrato de autos en nombre de 98 FUTUR 2000, debe ser considerado como un cliente
avezado en la contratacin de productos financieros, incluso de alto riego, lo que le aleja de la figura
del inversor minorista que la actora pretende trasladar en sus escritos. As se infiere del hecho de que,
antes de la contratacin del contrato de autos, el Sr. Victorio ya haba contratado, para otras empresas
de las que forma parte como socio y/o directivo, productos financieros con gran compromiso
econmico, ms de 100 arrendamientos financieros de maquinaria, entre ellos, dos con derivado
implcito como el que nos ocupa (contratos de prstamo, respectivamente de 12 de julio de 2005 y de
27 de abril de 2006) que fueron aportados a requerimiento de la demandada (vid. folios 555 y ss.) y,
adems, como l mismo reconoci al ser interrogado, tiene constituidas dos SICAV, sociedades
dedicadas a la inversin financiera de gran complejidad.

De estos datos se desprenden dos consecuencias que nos llevan a considerar, como apuntbamos que,
incluso de concurrir error con respecto a las caractersticas y riesgos que supona el derivado implcito
cuya nulidad se solicita, tal error debe considerarse inexcusable, puesto que (i) no es posible afirmar
que la entidad demandante, ni quien la representa, gocen del nivel mximo de proteccin que la
normativa MIFD, incluso en el caso de resultar aplicable, otorga; y (ii) era exigible del legal
representante de la actora un cierto deber de diligencia que le obligaba, desde luego y cuando menos,
a leer el contrato (cosa que reconoce no haber hecho, min. 12:05), en el que destacadamente se haca
alusin al derivado implcito para, en su caso, recabar de su contraparte las explicaciones oportunas,
diligencia mnima que en este caso no observ.

Por lo tanto, tampoco desde esta perspectiva puede accederse a la nulidad solicitada, debiendo
ratificarse la desestimacin de la demanda.

Las consideraciones hasta aqu expuestas conducen a la confirmacin de la resolucin recurrida,

debiendo desestimarse el recurso de apelacin promovido por 98 FUTUR 2000.

SPTIMO
Dada la desestimacin del recurso se deben imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada,
de conformidad con lo establecido en el artculo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de la entidad 98
FUTUR 2000,S.L. contra la sentencia dictada en fecha de 19 de marzo de 2012 por el Juzgado de
Primera Instancia nmero 37 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario nmero
1003/2011 de los que el presente Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha
sentencia, con expresa condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolucin recada, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposicin

Adicional Decimoquinta de la Ley Orgnica del Poder Judicial en la nueva redaccin introducida por
la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con prdida del depsito ingresado en su da
para recurrir, y en sus mritos procdase a dar a ste el destino previsto en la Ley.

La presente resolucin es susceptible de recurso de casacin por inters casacional y extraordinario por
infraccin procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a
interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte das contados desde el da siguiente a su
notificacin. Y firme que sea devulvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con
testimonio de la resolucin para su cumplimiento.

As por esta nuestra sentencia, de la que se unir certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.

PUBLICACION.- Leda y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo da de su fecha, por la

Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pblica. DOY FE.