MEDIDAS CAUTELARES FUERA DE PROCESO.

(Carlos Enrique Quiroga Periche(*))

*Abogado. Miembro Fundador del Estudio Jurdico Zrate & Quiroga S. Civil R. L.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Requisitos de la medida cautelar. III. Presupuestos del concesorio del
pedido cautelar. IV. La adecuacin como presupuesto. V. Firmeza de las medidas cautelares. VI.
De las medidas cautelares fuera de proceso. VII. Caducidad de medidas cautelares fuera de proceso.
VIII. Modificacin de la demanda. IX. El problema. X. Reflexiones finales.
MARCO NORMATIVO:
Cdigo Procesal Civil: arts. 608, 610, 611 y 636.
I. INTRODUCCIN
Es muy comn en la prctica observar las innumerables solicitudes de medidas cautelares. Y es
que las mismas constituyen un instrumento jurdico idneo que permite a los justiciables tener un
sustento para que, una vez amparada su pretensin, esta no devenga en ilusoria, sino que gracias a
ella se pueda lograr su total satisfaccin.
El presente artculo est referido a la problemtica de las medidas cautelares fuera de proceso,
reguladas en el artculo 636 del CPC, haciendo la expresa advertencia que a lo largo del presente
artculo usar la expresin solicitud cautelar con fines estrictamente didcticos y para
diferenciarlo de la demanda originada en el proceso principal, lo que no implica una toma de postura
respecto de la polmica del proceso o procedimiento cautelar.
La tramitacin de las medidas cautelares fuera de proceso genera muchas dudas, debido a la falta
de regulacin en la materia. Sin embargo, de la aplicacin de normas y principios procesales
vigentes, podemos tener soluciones jurdicamente vlidas que los operadores jurdicos deben tener
en cuenta a fin de uniformizar criterios y dotar de predictibilidad a las resoluciones judiciales que
sobre el tema se expidan.
II. REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR
El artculo 610 del CPC, enumera los requisitos que debe tener toda solicitud de medida cautelar:
1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;
2. Sealar la forma de esta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada
de su documento de identidad personal.
Se puede observar en este artculo el primer momento de anlisis de la medida cautelar, es decir,
el que ha de hacer el solicitante al formular su pedido cautelar cumpliendo dichos requisitos. Dado
que la norma transcrita no le pide ms, el litigante puede ingresarlo sin ms a tentar suerte en esfera
judicial.
Pero no debera darse as, puesto que al momento de invocar una figura jurdica los operadores
(abogados litigantes) han de conocer la naturaleza jurdica de la misma, por lo que a fines de que
sea amparada la pretensin cautelar, se han de tener en cuenta adems sus presupuestos, que si
bien de alguna manera se encuentran contenidos en el artculo bajo examen, se dilucidan un poco
mejor en el artculo 611 del CPC.
CDIGO PROCESAL CIVIL
Artculo 608.- Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un
proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva.
Artculo 636.- Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe
interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Si no
se interpone la demanda oportunamente, o esta es rechazada liminarmente, la medida caduca de
pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida
cautelar requiere nueva tramitacin.
III. PRESUPUESTOS DEL CONCESORIO DEL PEDIDO CAUTELAR
El artculo 611 del CPC establece los presupuestos tradicionales de la medida cautelar, el mismo
que seala: El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho
invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. () La medida solo afecta bienes y
derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La
resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la contracautela ().
Se sabe, que tanto a nivel doctrinario como legal (tal como lo hace la norma bajo anlisis), se
hace expresa mencin de los presupuestos de la solicitud de medida cautelar, tales como la
verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela. No es la intencin
del presente trabajo ahondar en estos temas bastamente analizados, solamente queremos resaltar
que respecto de la contracautela, en la prctica se puede afirmar que se ha generalizado el uso de
la llamada caucin juratoria, debido a que es la forma de contracautela que ms se condice con
nuestra realidad econmica, la misma que dado su uso indiscrimado para gran variedad de procesos
se vuelve realmente en un saludo a la bandera. Por lo que creemos, debera haber una regulacin
ms seria de la misma, la cual a fin de liberarla de formalismos intiles debera solo requerirse en
pretensiones de contenido patrimonial.
IV. LA ADECUACIN COMO PRESUPUESTO
Como bien lo ha sealado Monroy Palacios(1), tanto nuestra legislacin como la doctrina, no ha
reparado en profundizar en un tema elemental para las medidas cautelares, y es justamente el
referido a la adecuacin de dicha medida.
En el libro del autor citado, se expone que la adecuacin de la medida cautelar se refiere a que
la misma debe ser congruente (adecuacin cualitativa) y proporcional (adecuacin cuantitativa)
respecto de la pretensin que garantizar.
De la lectura del artculo 611 del CPC, tenemos una clara aplicacin del aforismo iura novit curia
(artculo VII Ttulo Preliminar del CPC). As, el juez dictar (norma imperativa) la medida cautelar que
considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal; lo que en buen romance
significa que, de cumplirse los presupuestos de la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en
la demora y la contracautela, el juez no podr declarar improcedente por falta de adecuacin a la
pretensin principal, sino que en aplicacin de la citada norma l mismo tiene el deber de realizar
la adecuacin, pues as se lo ordena la norma.
En este sentido, la aplicacin del principio de adecuacin de las medidas cautelares corresponde
al juez, en segundo nivel de anlisis, pues como ya dijimos, el primer nivel corresponda al litigante.
V. FIRMEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
 Una vez dictada una medida cautelar se presenta la cuestin referida a sus efectos. Y es que la
idea de quien ha obtenido un auto concesorio de una medida cautelar, es que sus efectos se
mantengan(2) hasta que llegue el momento de poder hacerla efectiva(3).
Esto es as cuando el proceso concuerda con la clusula rebus sic stantibus (o sea que las
circunstancias se mantengan), mas en el caso de que se produzca una alteracin en las
circunstancias (en la relacin material, con incidencia en el proceso), est expedita iniciar una nueva
discusin cautelar(4). El fundamento de esta afirmacin se encuentra en la variabilidad y el carcter
instrumental de las medidas cautelares.
Esta alteracin de las circunstancias pueden ser tanto objetivas como subjetivas: las primeras
determinadas por aquello que motiv la concesin de la medida cautelar y que fundamenta el auto
concesorio; mientras que las circunstancias subjetivas que pueden alterarla estn referidas a los
sujetos activos o pasivos que participan en el proceso(5).
La alteracin de las circunstancias trae como consecuencia que la medida cautelar pueda ser
variada. Estas variaciones pueden ser peticionadas tanto por la parte demandante como por la
demandada. Si bien a la parte solicitante de la medida cautelar se le da un abanico de posibilidades
al respecto, la parte afectada con dicha medida no podra (actualmente porque as lo prescribi la
norma) solicitar la adecuacin de la medida, puesto que el nico medio impugnatorio para
manifestarse contra el auto que concede la medida cautelar es la apelacin.
A pesar de ello, somos de la idea de que al constituir un mandato imperativo para que el juez
adecue la medida cautelar a la pretensin del proceso principal, se podra solicitar en un escrito que
no sea necesariamente una apelacin, siempre y cuando se fundamente el cambio de las
circunstancias a las que conllevaron al mismo juzgador a conceder dicha medida cautelar.
Sucede en la prctica que los plazos para la interposicin de la apelacin de dicho auto han
excedido, por lo que el carcter provisional de estas medidas es solamente cuestin doctrinaria,
dando paso prcticamente a una inmutabilidad de las medidas cautelares.
VI. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES FUERA DE PROCESO
El artculo 636 del Cdigo Procesal Civil nos remite al supuesto de la medida cautelar fuera de
proceso, la misma que se dicta a fin de preservar la efectividad de la sentencia incluso antes de
iniciada la accin.
La utilizacin de la denominacin medida cautelar fuera de proceso es hasta cierto punto
errnea, en el entendido que es la interposicin de la solicitud cautelar la que, excepcionalmente
(en estos casos) da inicio a la relacin jurdica procesal(6).
Como toda medida cautelar, ha de cumplir con los presupuestos antes sealados, dentro de los
cuales resaltaremos la importancia de la adecuacin.
En efecto, en aplicacin del principio de adecuacin la solicitud de la medida cautelar fuera de
proceso debe indicar la pretensin del proceso principal que se pretende iniciar. Solo de esta
manera el juzgador podra determinar la proporcionalidad y congruencia de la medida cautelar; por
lo que de no verificarse la indicacin de la pretensin del proceso cautelar, simplemente no podra
dictarse un concesorio de medida cautelar.
La medida cautelar en caso no exprese la pretensin del proceso principal no ha de declararse
improcedente, sino que corresponde al juez declarar inadmisible la solicitud cautelar, otorgando el
plazo de ley a fin de que se pueda subsanar la omisin. Una vez que se cumpla con subsanar, el
trmite de la medida cautelar contina.
 En su normal desenvolvimiento, es decir, cumpliendo adems de los requisitos del artculo 610
del Cdigo Procesal Civil, con la indicacin de la pretensin del proceso principal, la medida cautelar
fuera de proceso responde al siguiente esquema:
VII. CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES FUERA DE PROCESO
Sobre la caducidad de las medidas cautelares fuera de proceso, Monroy Palacios sostiene que su
fundamento es el hecho de que la cautelar constituye un mecanismo de carcter transitorio que
despliega su eficacia en espera de la solucin que ponga fin al proceso principal y, sobre todo, en el
hecho de que la mantencin de la medida ocasiona un perjuicio al sujeto sobre el cual est
dirigida(7).
El artculo 636 del Cdigo Procesal Civil contiene dos supuestos de caducidad de la medida
cautelar fuera de proceso. El primero, cuando el beneficiario no interpone la demanda, respecto de
cuya pretensin principal fue ejecutada la medida cautelar, dentro del plazo de diez das posteriores
a dicha ejecucin ante el mismo juez.
En este caso es menester diferenciar entre el momento de la concesin de la medida cautelar y
la ejecucin de la misma. Dado que normalmente estos momentos no coinciden, nos parece
conveniente la redaccin de la norma; pues si el plazo se computara desde la concesin de la
medida, se obligara al actor a demandar antes de ejecutada la medida lo que pondra en sobreaviso
al demandado quien podra burlar su eficacia.
El segundo supuesto, cuando la demanda es rechazada liminarmente. Como se sabe, el rechazo
liminar de la demanda est referido a los casos de improcedencia (previsto en el artculo 427 del
Cdigo Procesal Civil) o cuando la inadmisibilidad al amparo del artculo 426 no ha sido subsanada,
correspondiendo al juez rechazar la demanda y ordenar el archivo del expediente. En caso de
apelarse el auto que rechaza la demanda (ex artculo 426 y 427 del CPC), dicha impugnacin no
altera en modo alguno la caducidad de la medida cautelar, pues este es el sentido de la parte in fine
de la norma bajo anlisis; cuando expresa que dispuesta la admisin por revocatoria del superior,
la medida requiere nueva tramitacin.
Anteriormente la regulacin de la caducidad para todas las medidas cautelares (incluidas las
fuera de proceso) se encontraba en el artculo 625 del CPC. Dicho dispositivo trajo consigo
pronunciamientos contradictorios tanto en sede judicial como registral, por lo que recientemente
con fecha 18 de marzo de 2005 se public la Ley N 28473, la misma que modifica dicho artculo y
regula los plazos para la extincin de las medidas cautelares dictadas dentro de procesos iniciados
al amparo del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
De una interpretacin a contrario sensu de la norma descrita, podemos afirmar que actualmente
no existe causal de caducidad para las medidas cautelares iniciados con el Cdigo Procesal Civil de
1993. Es decir: las medidas cautelares no caducan (si bien en cada caso concreto se debe revisar la
aplicacin temporal de la norma antes citada).
VIII. MODIFICACIN DE LA DEMANDA
La modificacin y ampliacin de la demanda es una figura prevista en el artculo 428 del CPC. La
modificacin de la demanda est referida a la pretensin, sujetos, va procedimental,
fundamentacin, etc; mientras que la ampliacin est en relacin con la cuanta de lo pretendido si
antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relacin obligacional
(v. gr. El cobro de letras de cambio originadas en un contrato de mutuo). La oportunidad para
solicitarla es hasta antes de la notificacin al demandado.
En el entendido de que en los procesos sumarsimos y procesos no contenciosos, artculos 559
inciso 4 y 761 inciso 6 respectivamente, no proceden tanto la modificacin ni ampliacin de la
demanda, es que advertimos que la problemtica de las medidas cautelares fuera de proceso que
haremos referencia ms adelante, no se aplica en estos procesos. Esto se explica por los plazos
cortos que existen en estos procesos (sumarsimos) como en la falta de litigio (no contenciosos).
IX. EL PROBLEMA
Qu corresponde resolver al juez ante una medida cautelar fuera de proceso ya trabada y una
demanda modificada en virtud del artculo 428 del CPC?
En este caso podemos distinguir hasta tres supuestos. El primero, cuando la demanda en su
primera versin consign la pretensin en concordancia con la de la medida cautelar ya ejecutada,
pero NO en su versin modificada.
En este supuesto, corresponde al declarar la caducidad de la medida cautelar. Se tendra por no
presentada la demanda y se cumplira el supuesto del primer prrafo del artculo 636 del CPC. Desde
la respectiva de los presupuestos de la medida cautelar se puede fundamentar que en este caso la
pretensin cautelar y la principal no son ni congruentes ni proporcionales, es decir, no se puede
verificar el principio de adecuacin, por lo que falta un presupuesto de toda medida cautelar.
El segundo supuesto, cuando la demanda en su primera versin NO consign la pretensin en
concordancia con la de la medida cautelar ya ejecutada, pero lo hace en su versin modificada.
Podramos manifestarnos porque es efectivamente la ltima versin de la demanda la valedera y
como tal, la que se debe tener en cuenta para examinar la adecuacin con la medida cautelar
ejecutada. Pero esto sera as solamente en el supuesto que dicha modificacin se realice dentro de
los 10 das de ejecutada la medida. En este supuesto, el juez declarar la adecuacin de la medida
cautelar ya ejecutada al proceso principal.
El tercer supuesto es una variacin del anterior y se presenta cuando la demanda en su primera
versin NO consign la pretensin en concordancia con la de la medida cautelar ya ejecutada, pero
s lo hace en su versin modificada. La variacin es que en este caso la modificacin de la demanda
es realizada en el intervalo de tiempo comprendido entre despus de transcurrido los 10 das de
ejecutada la medida y antes de notificada la demanda al demandado.
En este caso y por ser que los plazos de caducidad operan de pleno derecho, se debe declarar
tambin la caducidad de la medida cautelar, para ello debe invocarse el artculo 636 CPC. Es
entonces evidente la importancia de poder determinar con exactitud estos momentos (el de
concesin y ejecucin de la medida cautelar fuera de proceso, y el plazo para la notificacin de la
demanda). Pues aun cuando en la versin modificada (versin que el juzgador tendr en cuenta para
calificar la admisibilidad de la demanda) se haya consignado la pretensin en concordancia con la
medida cautelar, la sancin de caducidad en el supuesto en anlisis debe operar.
Ya se ha mencionado que esto no es aplicable a los procesos sumarsimos y no contenciosos.
X. REFLEXIONES FINALES
Habiendo reseado algunos supuestos de esta compleja problemtica de las medidas cautelares
fuera de proceso no tenemos ninguna duda en sealar que el principio de adecuacin es un
presupuesto para su formacin. Por lo que su estudio y aplicacin es tarea que debemos abordar
los operadores del derecho.
En aplicacin a dicho principio se tiene que si la pretensin consignada en la solicitud cautelar
fuera de proceso no se adecua a lo que se demanda en el proceso principal, debe caducar en
aplicacin del artculo 636 del CPC. Pues se tendr por no puesta la demanda principal.
No hay que confundir, la coincidencia de sujetos (identidad subjetiva) que participan tanto en
una solicitud cautelar como en la principal; pues lo ms importante est referido a las pretensiones
que en ellas se soliciten y que estas sean adecuadas (congruentes y proporcionales). Por ello y solo
si la pretensin de la solicitud cautelar como la principal son adecuadas es que debe permanecer
vigente la medida cautelar (clusula rebus sic stantibus), en los otros casos, debe declarase la
caducidad, pues no se ha demandado con la pretensin principal que fue el motivo del concesorio
de dicha medida. El anlisis de la adecuacin corresponde al juez, siendo que en su caso puede de
oficio dictar la caducidad de dicha medida.
En la prctica somos testigos de que muchas veces la solicitud cautelar no precisa con exactitud
la pretensin del proceso principal y que aun as tiene un trmite exitoso (?!). Ante ello el afectado
no puede defenderse en virtud del principio inaudita altera parte, otorgando con ello una gran
elasticidad para aquel demandante indeciso que solo al final (despus de modificar su demanda
tantas veces hasta antes de notificar al demandado) logra identificar su pretensin.
En este sentido, apoyados en el artculo 428 del CPC, somos de la opinin que el juez en todos
los casos de modificacin de la demanda debe revisar (o reexaminar) si la medida cautelar dictada
fuera de proceso se adecua a la pretensin principal, de no ser as, debersancionar su caducidad
(esto porque los litigantes siempre se quedarn con la duda sobre el criterio que tiene el juez para
determinar si la medida cautelar es o no adecuada).
Se sabe por definicin que la caducidad opera ipso iure; siendo que al haber operado el supuesto
normativo que la sanciona, dicha medida no debe surtir ms sus efectos. Por ello es de suma
importancia la manifestacin del juez respecto al anlisis del principio de adecuacin, pues, se ha
dicho: solo l la puede dictar.
Por otro lado, somos de la opinin que en este caso la adecuacin de oficio ex artculo 611 del
CPC no operar, pues esta solo funciona para las medidas cautelares dictadas una vez iniciado el
proceso, siendo que taxativamente la norma (artculo 636 del CPC) sanciona con caducidad a las
medidas cautelares que dictadas fuera de proceso no se adecuen a la pretensin principal.
NOTAS:
(1) Cfr. MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora Cautelar.
Comunidad. Lima, 2002. Pg. 169.
(2) A decir de Monroy Palacios las medidas cautelares gozan de estabilidad relativa (preclusin).
Cfr. Op. cit. Pg. 313.
(3) Una vez que el demandante ha obtenido una sentencia favorable, la medida cautelar deja
de ser tal se extingue y se convierte en una medida para la futura ejecucin forzada. Pues aquella
verosimilitud del derecho invocado, fundamento de la medida cautelar, con la expedicin de la
sentencia, se convierte en certeza.
(4) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit. Pg. 285.
(5) Vg. el caso en que no se haya llamado en el proceso principal a un litisconsorte necesario,
que sin embargo se ve afectado con una medida cautelar. Este litisconsorte al no participar an del
proceso se ve privado de impugnar dicho auto, solo podra hacerlo una vez incorporado al proceso.
(6) MONROY PALACIOS, Juan Jos. Op. cit. Pg. 224.
(7) As, transcribe la cita de Loutayf que sostiene que la caducidad se fundamenta en la
necesidad de evitar perjuicios al destinatario afectado por la medida Vid. MONROY PALACIOS, Juan
Jos. Op. cit. Pg. 227.
Documento Actual: Actualizar
Actualidad Juridica -2012/Tomo 148 - Marzo 2006/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/INFORME
PRCTICO PROCESAL CIVIL Y DE ARBITRAJE/MEDIDAS CAUTELARES FUERA DE PROCESO. Adecuacin y caducidadAdecuacin y caducidad
(Carlos Enrique Quiroga Periche(*))