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Fuentes Del Derecho PDF
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Captulo sexto
Las fuentes del derecho
En trminos contemporneos, sobre las fuentes del derecho existen tres en-
foques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemtico
o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que expli-
can la gnesis y el contenido de las normas jurdicas; el justificativo o valorativo
entraa los valores o bienes que justifican a las normas jurdicas, y el sistemtico
o formalista implica el rgimen jurdico de la creacin de las normas jurdicas.
I. Introduccin
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La ley est en relacin con otras fuentes como la Constitucin, los tratados,
las decisiones judiciales y el carcter argumentativo del derecho.
De lo expuesto queda en evidencia que la disciplina de las fuentes del
derecho se extiende actualmente a la consideracin del proceso global de
produccin y aplicacin del derecho supranacional, nacional y subna-
cional, en donde las normas de produccin jurdica o de cambio, en la
terminologa de Hart, deben ser la materia principal de objeto y de anlisis
de cualquier teora de las fuentes. Igualmente, la interpretacin, la aplicacin
y el razonamiento jurdico desempean un papel central en la teora de las
fuentes, pues la interpretacin y aplicacin de las normas son fuentes en s
mismas y no pueden ser entendidas en un sentido mecanicista. El concepto
de fuentes no debe limitarse a contemplar las diversas categoras normati-
vas por su origen, sino que debe analizarlas en virtud de su relacin con
otras categoras, es decir, la confluencia de varios rganos, diversidad de pro-
cedimientos de produccin, etctera. Lo que significa que cualquier teora
de fuentes es parte de la teora del ordenamiento, en la que la Constitucin
como fuente principal del sistema, desempea funciones de unificacin, va-
lidacin y de supremaca respecto al resto de las otras fuentes.280
Debe decirse que la teora de las fuentes del derecho pone tambin sobre
la mesa los modelos que sobre el derecho existen. Josep Aguil en un ejer-
cicio de sntesis y a propsito de las fuentes y del modelo de derecho preferi-
ble, propone dos modelos de derecho que son antagnicos: en el primero, el
derecho es visto como un conjunto de normas, y en el segundo, el derecho
es considerado como argumentacin, como razonamiento justificativo.281
Las teoras del primer modelo principalmente Hart construyen
la unidad del derecho desde las normas desde arriba, desde la regla de
reconocimiento. Consideran que el legislador es el protagonista central
del derecho, que el origen del deber jurdico se halla en la relacin de suje-
cin y/o de autoridad, y que el derecho tiene su origen en la autoridad del
Estado. Estas teoras estiman que el gnero subalterno en el derecho es la
moral y han tratado de excluir la moral del derecho. En consecuencia, han
enfatizado la distincin entre estndares jurdicos y no jurdicos y han ten-
dido ha sostener que el carcter jurdico de un determinado estndar puede
independizarse de su calidad moral. Para poder cerrar o unificar el derecho
por abajo recurren a la discrecionalidad, esto es, las indeterminaciones del
derecho son vistas bsicamente como delegaciones de poder para que las
autoridades jurisdiccionales acten como legisladores. En estas posiciones
resulta central la idea de que el orden jurdico es un orden social, es decir,
la estructura y el contenido del orden jurdico dependen del uso que la
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gente hace del mismo: el derecho es una prctica social. Esta prctica social
incorpora los criterios ltimos de validez de las normas jurdicas y suele
desembocar en el reconocimiento de ciertas autoridades ltimas, que son
las autoridades no delegadas, autoridades soberanas, como el pueblo en las
Constituciones democrticas, que son autoridades reconocidas. Lo bsico
en el derecho es la convergencia en el reconocimiento de la legitimidad de
las autoridades ltimas; todo lo dems ya es secundario, interno, derivado,
relativo o, en definitiva, convencional. La funcin del jurista prctico es ser
el guardin de las estructuras legtimas de poder normativo, y por otro ser el
reproductor de la convencin social que es producto de aqullas. Sobra decir
que todas las fuentes del derecho en el primer modelo derivan de la regla de
reconocimiento y de las sucesivas delegaciones normativas de autoridad que
existen a partir de la misma.282 Es decir, las fuentes del derecho en sentido
tcnico son las normas que regulan la produccin jurdica.
El segundo modelo se distingue por construir la unidad del derecho
desde las soluciones de los casos desde abajo y se asume que el gnero
rector del derecho es la moral Dworkin. En consecuencia el protagonis-
ta central del derecho es el juez, el sentido del deber jurdico es la proteccin
de ciertos bienes y/o valores morales, el derecho tiene naturaleza axiolgica,
y que son jurdicos aquellos estndares que proveen la solucin correcta y
coherente para el caso que se trata de resolver. En el segundo modelo se
desdibuja la distincin entre moral y derecho y el ordenamiento jurdico
es una prolongacin del razonamiento moral. Estas teoras han considerado
que el gnero subalterno en el derecho es la poltica y han tratado de cerrar
el derecho por abajo, en la decisin judicial, a la discrecionalidad. Las su-
puestas indeterminaciones del derecho y las lagunas normativas no son tales,
los estndares jurdicos no provienen slo de actos de poder realizados por
autoridades, el derecho se cierra por arriba a travs de los elementos axiol-
gicos que en el derecho existen o que provienen de la moral. La coherencia
o la unidad valorativa es el criterio para identificar los estndares jurdicos.
El carcter jurdico de una norma no puede independizarse de la moral. El
derecho tambin aqu es una prctica social, en donde el derecho es el re-
sultado de la convergencia de los miembros de la sociedad en torno al reco-
nocimiento de ciertos bienes y/o valores morales bsicos, los cuales no son
constituidos por el derecho sino reconocidos por l. El papel del jurista es ser
el guardin de los valores y/o bienes morales. En cuanto a las normas y la re-
lacin entre ellas, no es que no importen, pero son un elemento secundario
que depende a fin de cuentas de la coherencia valorativa de los elementos
jurdicos. Las fuentes del derecho en este modelo son desde luego axiolgi-
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Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho. Una primera dis-
tingue entre fuentes directas e indirectas. Las directas son las que encierran
en s la norma jurdica, las que la contienen.Tradicionalmente, las directas se
reducan a dos: la ley y la costumbre. Algunos agregan los principios genera-
les del derecho. Hoy son parte, entre otras, de las fuentes directas: la Consti-
tucin, los tratados, los precedentes judiciales, adems de la ley, la costumbre
y los principios generales del derecho, los contratos, etctera. Las fuentes in-
directas son las que ayudan a la comprensin y conocimiento de las normas
jurdicas. Son los documentos y publicaciones a travs de los cuales se puede
conocer el derecho o la doctrina que permite la comprensin de las normas
jurdicas legisladas o contenidas en los precedentes judiciales.284
Otra clasificacin alude a las fuentes internas y externas. Esta precisin
proviene de Gny que seal por un lado las fuentes formales internas ley,
costumbre y tradicin, y por otro las fuentes no formales o externas que
incluyen todos los elementos objetivos que se conocen por la libre investi-
gacin cientfica y que funciona sobre dos clases de elementos: los raciona-
les que son los principios revelados por la razn, y los objetivos, que surgen
de la naturaleza de las cosas.285
Una tercera clasificacin distingue entre fuentes estatales y fuentes ex-
traestatales. Las primeras suponen la creacin directa del derecho por los
rganos del Estado a travs de sus rganos y procedimientos. En tanto que
las extraestatales provienen de mbitos e instancias de carcter no estatal,
tales como la propia sociedad la costumbre, sectores sociales de la mis-
ma como el derecho de los pueblos indgenas o de organizaciones polticas,
sindicales, empresariales, eclesiales, etctera.
Otra clasificacin distingue entre fuentes-acto y fuentes de hecho. Se
habla de fuentes-acto para hacer referencia a las normas que regulan la
produccin normativa y que tienen por propsito crear o modificar el
derecho vigente y obtener, consiguientemente, las correspondientes mo-
dificaciones en el comportamiento de los destinatarios de las mismas. Son
fuentes-acto la Constitucin, la ley, el reglamento y las normas que esta-
blecen el reenvo a otras normas u ordenamientos, como las relativas al de-
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1. La Constitucin
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella
y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern
la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a
dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
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que posee legitimidad,291 esto es, porque ha sido reconocida por gober-
nantes y ciudadanos como la norma jurdica suprema. Ese reconocimiento
deviene en los Estados democrticos de los contenidos normativos de la
propia Constitucin y del procedimiento democrtico de su aprobacin;
entre otros, la creencia de que el origen y fin del poder pblico y del orden
normativo reside en la soberana popular, el establecimiento y garantas a los
derechos humanos, la promocin de los procedimientos democrticos, la
divisin del poder, etctera. El carcter obligatorio y vinculante de la Cons-
titucin, significa que sta no contiene un catlogo de buenas intenciones
sino que sus disposiciones normativas reglas, principios y valores son de
inmediata vinculacin y cumplimiento por parte de las autoridades y ciuda-
danos, obviamente en los trminos que la propia Constitucin establece.
Los actos y omisiones de autoridades y particulares en contra de la Cons-
titucin son inconstitucionales. Para enfrentar las inconstitucionalidades las
Constituciones prevn una serie de mecanismos procesales para ser defen-
didas. Esos instrumentos de impugnacin y procedimientos son llamados
medios de control de constitucionalidad. En muchos pases del mundo,
esos mecanismos se encargan al conocimiento de cierto tipo de tribunales
que se conocen como tribunales o cortes constitucionales, en el caso de
Mxico y hasta ahora, la encomienda la tiene el Poder Judicial de la Fede-
racin. En nuestro pas, los ms importantes medios de control de cons-
titucionalidad son: el juicio de amparo previsto en los artculos 103 y 107
constitucionales, las controversias constitucionales establecidas en el artcu-
lo 105 fraccin i de la Constitucin, y las acciones de inconstitucionalidad
contempladas en la fraccin ii del artculo 105 ya citado.
En el derecho comparado, la constitucionalidad de las normas y dispo-
siciones jurdicas se verifica tambin comprobando su conformidad con las
normas formalmente constitucionales. En ocasiones, los tribunales constitu-
cionales europeos utilizan normas secundarias como parmetro para medir
la constitucionalidad de otras normas secundarias. Esta paradjica situacin
recibe el nombre de bloque de constitucionalidad.
La nocin bloque de constitucionalidad surge de la doctrina francesa
a comienzos de la dcada de los sesenta del siglo xx para designar el con-
junto de normas situadas en el nivel constitucional cuyo respeto se impo-
ne a la ley. Segn el derecho constitucional francs, componen el bloque
de constitucionalidad la Constitucin francesa de 1958, la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el Prembulo de la Cons-
titucin francesa de 1946 y los principios fundamentales reconocidos en las
leyes de la Repblica.292
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2. Los tratados
De acuerdo con los artculos 89, fraccin x; 76, fraccin i, y en relacin con
el artculo 133 de la Constitucin, los tratados celebrados por el presidente y
que sean ratificados por el Senado son parte del ordenamiento nacional. Has-
ta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente por mu-
chos mbitos jurdicos. En nuestros das, son una de las fuentes formales ms
importantes del sistema jurdico. Ello es consecuencia de la crisis de la sobe-
rana que se vive en muchos pases del mundo y del fenmeno de la globa-
lizacin que tambin impacta al derecho.
La concepcin de los Estados nacionales que los entenda como fortale-
zas cerradas sin vnculos con el exterior ha quedado superada.Tanto interna
como externamente la idea de soberana, entendida como autodetermina-
cin se ha modificado. Como dice Gustavo Zagrebelsky:
Desde finales del siglo pasado actan vigorosamente fuerzas corrosivas, tanto
interna como externamente: el pluralismo poltico y social interno, que se
opone a la idea misma de soberana y de sujecin; la formacin de centros
de poder alternativos y concurrentes con el Estado, que operan en el campo
poltico, econmico, cultural y religioso, con frecuencia en dimensiones total-
mente independientes del territorio estatal; la progresiva institucionalizacin,
promovida a veces por los propios Estados, de contextos que integran sus po-
deres en dimensiones supraestatales, sustrayndolos as a la disponibilidad de los
Estados particulares; e incluso la atribucin de derechos a los individuos, que
pueden hacerlos valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a
los que pertenecen.293
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3. La ley
En un sentido muy amplio y vago, la palabra ley designa a toda norma ju-
rdica emanada del poder pblico, es decir, de los rganos del Estado. En un
sentido estricto, la ley es la norma jurdica aprobada por el Poder Legislativo.
Las leyes histricamente han sido aprobadas por autoridades en forma de
preceptos escritos, con lo que las leyes se contraponen a las costumbres, pues
stas surgen del pueblo y se manifiestan espontneamente a travs del uso. La
costumbre es una fuente hallada, en cambio la ley es una fuente creada
ex novo por rganos del Estado, especficamente y en su sentido contempor-
neo por los rganos del Poder Legislativo. La expresin escrita de las normas,
no le confieren a stas el carcter de ley, ya que pueden existir costumbres
que se recogen por escrito y no tienen por ello la naturaleza de ley, esto
es, de ser creadas por rganos del Estado el Legislativo, sino que se tratara
de normas descubiertas o halladas, que se han originado en la sociedad.296
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Son diversas las razones que explican por qu la ley sigue siendo una
fuente importante del ordenamiento. En primer lugar, porque emana de au-
toridades que han sido elegidas por eleccin popular a diferencia de muchas
autoridades administrativas y judiciales que no cuentan para su designacin
con el respaldo directo de los ciudadanos. En segundo lugar, porque la ley
sigue garantizando el principio de divisin de poderes e impide en princi-
pio que otras autoridades sin razn o justificacin alguna integren o creen
derecho. En tercer lugar, porque evita la arbitrariedad de las autoridades
va el principio de legalidad las autoridades slo pueden hacer lo que
la ley les faculta aunque en sistemas jurdicos diferentes al mexicano, se
prefiere hablar de un principio de juridicidad que determina que las auto-
ridades deben actuar de conformidad con la totalidad del ordenamiento y
no necesariamente con fundamento en alguna disposicin de una ley espe-
cfica.298 En cuarto lugar, porque existen ciertas materias que slo pueden
ser normadas en ley y no a travs de otro gnero de fuentes; en Mxico, los
delitos, las penas y las contribuciones impositivas slo pueden estar previs-
tos en ley a esta institucin se le conoce en la teora del derecho como
reserva de ley.299 En quinto lugar, la ley se debe elaborar para evitar la
aplicacin retroactiva de las normas, pues segn el artculo 14, primer p-
rrafo de la Constitucin, a ninguna ley se dar efecto retroactivo regular
situaciones previas a la entrada en vigor de la ley con la ley que entra en
vigor en perjuicio de persona alguna. En sexto lugar, la ley previene con-
tra las disposiciones privativas aprobadas con el propsito de menoscabar
derechos fundamentales de personas especficas que prohbe el artcu-
lo 13 de la Constitucin. En sptimo lugar, porque se supone que la ley
emana de un procedimiento deliberativo, pblico y abierto, superior a otros
procedimientos normativos que carecen del nivel de deliberacin, discusin,
transparencia y apertura que tiene el procedimiento legislativo. En sntesis, la
ley reconoce al Poder Legislativo su carcter representativo de los intereses
de la nacin, tal como seala el artculo 51 de la Constitucin que establece
que los diputados son representantes de ella.
El procedimiento legislativo federal en Mxico est compuesto por siete
etapas de cumplimiento necesario para que la ley tenga en principio validez,
pues todava debe comprobarse si tiene correspondencia con la Constitu-
cin cuando es sometida a revisin constitucional va las acciones de in-
constitucionalidad, las controversias constitucionales y el juicio de amparo.
Estas siete etapas son: la iniciativa, la discusin, la aprobacin, la sancin, la
publicacin, la iniciacin de la vigencia y el refrendo ministerial. El fun-
damento constitucional del procedimiento legislativo federal se encuentra
en los artculos 70, 71, 72 y 92 constitucionales y a nivel secundario en los
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artculos 3 y 4 del Cdigo Civil que fijan las reglas sobre la iniciacin de la
vigencia de las leyes.
De acuerdo con el artculo 71 de la Constitucin, tienen facultad de ini-
ciativa el presidente de la Repblica, los diputados y senadores al Congreso
de la Unin, y las legislaturas de los estados. La Constitucin seala que las
iniciativas presentadas por el presidente de la Repblica, por las legislatu-
ras de los estados o por las diputaciones de los mismos pasarn a comisiones;
en cuanto las presentadas por diputados o los senadores de la Federacin, se
sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de Debates. A nivel fe-
deral, en nuestro pas no existe la iniciativa legislativa popular o ciudadana
que fortalecera los derechos ciudadanos y el nivel de debate en nuestro
pas.300 Tambin se echa en falta que el Poder Judicial federal no tenga fa-
cultad de iniciativa en las materias de su competencia o, que otros rganos
previstos en la Constitucin, como los electorales carezcan tambin de ella.
La discusin consiste en los actos y procedimientos en los que los miem-
bros de ambas Cmaras deliberan acerca de las iniciativas, para determinar si
deben o no ser aprobadas. El primer prrafo del artculo 72 constitucional
establece: Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva
de alguna de las Cmaras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose
el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder
en las discusiones y votaciones. La discusin de las leyes o decretos puede
comenzar en cualquiera de las cmaras, con excepcin de los proyectos que
versen sobre emprstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamien-
to de tropas, los que deben discutirse primero en la Cmara de Diputados,
segn lo seala el artculo 72, fraccin H, de la Constitucin. La fraccin i
del artculo 72 constitucional indica que las iniciativas de leyes o decretos
se discutirn preferentemente en la Cmara que se presenten, a menos que
transcurra un mes desde que se pasen a la Comisin dictaminadora sin que
sta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto
puede presentarse y discutirse en la otra Cmara.
En Mxico se ha cuestionado la ausencia de deliberacin en los recin-
tos legislativos, as como la falta de transparencia en las deliberaciones de los
legisladores. Es obvio que el proceso legislativo requiere ajustes en aras de
lograr mayor eficacia y eficiencia en los trmites parlamentarios, pero so-
bre todo mayor nivel de deliberacin y transparencia en las discusiones y
debates legislativos.
La aprobacin es el acto por el que las cmaras aceptan un proyecto de
ley, ya sea de manera total o parcial. Las votaciones en las cmaras de leyes o
decretos deben ser nominales, es decir, uno por uno de los legisladores debe
pronunciarse por el proyecto respectivo, ya sea a favor, en contra o con una
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abstencin, segn reza la ltima parte del inciso C del artculo 72 constitu-
cional. Las reglas sobre aprobacin total o parcial se encuentran previstas en
las fracciones D, E y G del artculo 72 constitucional.
Se entiende por sancin la aceptacin o aprobacin de una iniciativa
por el Poder Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del
proyecto por las cmaras. El presidente de la Repblica puede negar su san-
cin a un proyecto aprobado por el Congreso por ambas Cmaras. Esta
facultad recibe el nombre de veto y se encuentra regulada en las fracciones
A, B, C y J del artculo 72 y en el ltimo prrafo del artculo 70 constitucio-
nal. Los vetos pueden ser superados por las dos terceras partes del nmero
total de votos de cada una de las Cmaras.
La promulgacin consiste en el reconocimiento formal por parte del
Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser
obedecida por sus destinatarios. Esta etapa se ha prestado a confusiones, pues
para muchos autores la promulgacin equivale a la publicacin formal de la
ley. Otros aceptan una distincin que desde nuestro punto de vista es pro-
blemtica;301 sin embargo, la fraccin C del artculo 72 constitucional alude
expresamente a la promulgacin.
La publicacin es el acto por el que la ley ya aprobada por el Congreso,
sancionada y promulgada por el Ejecutivo, se da a conocer a quienes deben
cumplirla. La publicacin se hace en el Diario Oficial de la Federacin y en los
estados en los diarios o gacetas oficiales. Sin la publicacin, la ley no pue-
de entrar en vigencia. En el sistema federal mexicano el artculo 120 de la
Constitucin precisa que los gobernadores de los estados estn obligados a
publicar y hacer cumplir las leyes federales.
En nuestro derecho existen dos sistemas de iniciacin de la vigencia:
el sucesivo y el sincrnico. El primero se da cuando la ley en sus artculos
transitorios no fija fecha precisa para el inicio de su vigencia. En ese caso,
el artculo 3 del Cdigo Civil para el Distrito Federal establece la regla
general de que la ley entra en vigor tres das despus de su publicacin en
el Diario Oficial.302 El sistema sincrnico, por el contrario, se contempla
en el artculo 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, mismo que con-
siste en la determinacin precisa que el legislador hace de la fecha en que
debe regir una ley con tal de que la publicacin haya sido anterior. En am-
bos sistemas, el lapso comprendido entre el momento de la publicacin y
aquel en que la norma entra en vigor recibe el nombre de vacatio legis. Este
plazo se brinda en atencin a los destinatarios, para que estn en condiciones
de conocer la ley y de cumplirla. Lo anterior es muy relevante porque la
ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,303 aunque el
artculo 21 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica que los indivi-
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duos que incumplan las leyes que ignoraban por su apartamiento de las vas
de comunicacin o por su miserable situacin econmica, pueden ser exi-
midos de las sanciones en que hubieren incurrido o, de ser posible, conceder-
les un plazo para que las cumplan, siempre y cuando el Ministerio Pblico lo
solicite y se trate de leyes que no afecten directamente al inters pblico.
Un elemento fundamental para que cualquier ley sea obedecida adems
de su publicacin y del cumplimiento de la fecha para su entrada en vigor,
consiste en el refrendo ministerial. ste se encuentra previsto en el artcu-
lo 92 de la Constitucin que seala: Todos los reglamentos, decretos,
acuerdos y rdenes del presidente debern estar firmadas por el secretario
de Estado o jefe de Departamento Administrativo a que el asunto corres-
ponda, y sin este requisito no sern obedecidos.
La ley se encuentra en vigor mientras otra ley no la abrogue o derogue.
El artculo 9 del Cdigo Civil para el Distrito Federal indica: La ley slo
queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare expre-
samente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles
con la ley anterior. La abrogacin implica la supresin total de un cuerpo
normativo y la derogacin la eliminacin de algunas partes del mismo.
Es importante sealar que la derogacin afecta a la vigencia de las nor-
mas limitando o constriendo en el tiempo su aplicabilidad o capacidad
regulativa. El efecto derogatorio consiste en circunscribir la eficacia de las
normas derogadas desde el momento en que entra en vigor la norma de-
rogatoria; se trata, pues, de un efecto ex nunc o pro futuro, por eso, las rela-
ciones que se hayan constituido al amparo de la norma derogada antes de
la derogacin siguen siendo reguladas por ella. A ese fenmeno se le llama
ultraactividad de las normas derogadas.
La derogacin de las normas es diferente a la anulacin de las normas
por declaracin de inconstitucionalidad de las mismas. Entre las diferen-
cias ms importantes podemos anotar las siguientes: 1) la anulacin de las
leyes en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad puede
producir efectos ex tunc (retroactivos), la derogacin opera siempre ex nunc
(o pro futuro); 2) en la inconstitucionalidad de normas, en principio, no es
posible la ultraactividad de la ley anulada; 3) puesto que cabe aplicar ultraac-
tivamente la ley derogada, aun es posible anularla, mientras que no tiene
sentido anular (de nuevo) una ley que ha sido anulada; 4) en los sistemas
de constitucionalidad concentrados, la inconstitucionalidad o anulacin de
las normas surte sus efectos slo si media declaracin previa del Tribunal
Constitucional; en cambio, los efectos de la derogacin surgen de manera
automtica desde la entrada en vigor de la ley derogatoria, con lo que cual-
quier juez puede inaplicar sin ms la ley derogada.
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4. La jurisprudencia
La ley fijar los trminos en que sea obligatoria la jurisprudencia que esta-
blezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federacin sobre interpretacin
de la Constitucin, leyes y reglamentos federales o locales y tratados interna-
cionales celebrados por el Estado mexicano, as como los requisitos para su
interrupcin y modificacin.
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Cuando una Sala del Tribunal Electoral sustente una tesis sobre la inconstitu-
cionalidad de algn acto o resolucin o sobre la interpretacin de un precepto
de esta Constitucin y dicha tesis pueda ser contradictoria con una sostenida
por las salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de los mi-
nistros, las salas o las partes, podrn denunciar la contradiccin, en los trmi-
nos que seale la ley, para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin decida en definitiva cul tesis debe prevalecer. Las resoluciones que se
dicten en este supuesto no afectarn los asuntos ya resueltos.
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5. El reglamento
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sin este requisito no sern obedecidos. Al igual que las leyes y otras disposi-
ciones, los reglamentos deben ser publicados, para que se conozcan y sean
cumplidos, en los diarios y gacetas oficiales, segn lo prevn los artculos 3
y 4 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
No slo el Ejecutivo tiene la facultad reglamentaria. Existen otras ins-
tancias, poderes, rganos y niveles de gobierno que emiten reglamentos o
disposiciones generales que no tienen carcter de ley. Por ejemplo, el artculo
94, prrafos quinto, sexto y sptimo de la ley fundamental dan competencia
a diversos rganos del Poder Judicial para emitir disposiciones generales y
acuerdos generales en el mbito de sus competencias. El Congreso general
y las legislaturas de los Estados emiten reglamentos de organizacin, funcio-
namiento y debates. El artculo 41, base iii, de la Constitucin confiere atri-
buciones al Instituto Federal Electoral para emitir el Estatuto del Servicio
Profesional Electoral y el artculo 82.1, inciso a, del Cdigo Federal de Insti-
tuciones y Procedimientos Electorales, determina la competencia del Con-
sejo General para emitir los reglamentos interiores necesarios. El artculo
115, fraccin ii, de la Constitucin establece que los ayuntamientos tienen
competencia para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal, los
bandos de polica y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones ad-
ministrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones,
las que tienen por propsito organizar la administracin pblica municipal,
regular las materias, procedimientos, funciones y servicios pblicos de su
competencia, y asegurar la participacin ciudadana y vecinal.
6. La costumbre
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que guarda con los preceptos legales: costumbre secundum legem (segn la ley,
en el mismo sentido que lo hace la ley); costumbres contra legem (contra la
ley), y costumbres praeter legem (fuera de la ley, regula una situacin que la ley
no ha previsto y sirve para colmar lagunas legales).
En el derecho mexicano, el artculo 10 del Cdigo Civil del Distrito
Federal establece: Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso,
costumbre o prctica en contrario. En Mxico no puede existir costumbre
derogatoria o contra legem. En ese mismo cuerpo normativo diversos precep-
tos aluden a la costumbre y en ocasiones a los simples usos, pero siempre en
el sentido de fuente autorizada por la ley, subordinada a la ley y de carcter
supletorio (praeter legem). Algunos ejemplos son los siguientes:
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que deriven de dichos ordenamientos, los principios generales del derecho, los
principios generales de justicia social que derivan del artculo 123 de la Cons-
titucin, la jurisprudencia, la costumbre y la equidad.
Los actos y las operaciones a que se refiere el artculo anterior, se rigen: i. Por
lo dispuesto en esta Ley, y en las dems leyes especiales relativas; en su defecto,
ii. Por la legislacin mercantil general; en su defecto, iii. Por los usos bancarios
y mercantiles y, en defecto de stos, iv. Por el derecho comn, declarndose
aplicable en toda la Repblica, para los fines de esta Ley, el Cdigo Civil del
Distrito Federal.
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En resumen, podemos decir que los principios generales del derecho son
la consecuencia del proceso de integracin del derecho, es decir, de una
actividad creadora de normas, y tanto ms creadora cuanto menor es el n-
mero de disposiciones expresas que pueden aducirse como justificacin de
la validez de un cierto principio.
8. La doctrina
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V. Recapitulacin
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problema del origen de las normas. Las normas que nacen democrticamen-
te, coinciden con el sentir social, y se orientan a la proteccin de los derechos
humanos, tienen ms posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciuda-
danos que aquellas otras que no tienen ningn vnculo con estos factores.
Al analizar la expresin fuente del derecho desde su terminologa jurdica
formal podemos encontrar tres significados. En el primero, podemos referir-
nos a fuente como facultades o poder de creacin normativa de autoridades
y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la
produccin de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En
el tercero, fuente como origen del conocimiento jurdico. Generalmente se
emplea la expresin fuente en su segunda acepcin, esto es, como las normas
de derecho objetivo que permiten la produccin de otras normas jurdicas
o, como el tipo de regulacin normativa Constitucin, ley, tratado, regla-
mento, etctera y hasta como las manifestaciones especficas de los tipos
de regulacin normativa (la ley X o el reglamento Y).
Las teoras de las fuentes del derecho ponen sobre la mesa los modelos
que sobre el derecho existen. Josep Aguil en un ejercicio de sntesis y a
propsito de las fuentes y del modelo de derecho preferible, propone dos
modelos de derecho que son antagnicos: en el primero, el derecho es
visto como un conjunto de normas y en el segundo, el derecho es consi-
derado como argumentacin, como razonamiento justificativo.
La Constitucin como fuente del derecho implica dos cuestiones: la pri-
mera es la funcin de la Constitucin como fuente de fuentes, como norma
normarum, esto es, como el vrtice de las normas que da validez y unidad a
todo el ordenamiento, y la segunda, que entiende a la Constitucin como
fuente del derecho en sentido estricto, en el sentido que ella contiene nor-
mas materiales por ejemplo sobre derechos humanos o fundamentales
directamente aplicables por las autoridades a diversas relaciones jurdicas.
El fundamento normativo de la superioridad de la Constitucin en
Mxico, respecto del resto de las normas, no slo se encuentra en el artculo
133 de la misma, sino en una serie de disposiciones que contienen normas
sobre la produccin normativa que establecen los procedimientos de crea-
cin de nuevas normas.
Hasta hace muy poco, los tratados eran considerados despectivamente
por muchos mbitos jurdicos. En nuestros das, son una de las fuentes for-
males ms importantes del sistema jurdico. Ello es consecuencia de la crisis
de la soberana que se vive en muchos pases del mundo y del fenmeno de
la globalizacin que tambin impacta al derecho.
En la actualidad, la ley como fuente del derecho no tiene la importancia
que tuvo en el pasado, se encuentra subordinada a la Constitucin. La ley ya
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