Habermas, Facticidad y validez*
De Prof. Dr. Fritz Loos, Gotinga
I.
Bajo el ttulo Facticidad y Validez Jrgen Habermas
presenta una filosofa del Estado y del Derecho sistemtica,
que debe entenderse como el fruto de sus aportes a esa rea
temtica desde la primera gran publicacin La
transformacin estructural de la vida pblica (1962)NTr. Al
respecto la facticidad y validez del Derecho o ms bien dicho
en el Derecho plantean al menos tres problemas que son
abordados en este trabajo. Segn una frmula, que fue (al
menos tambin) utilizada por el filsofo del Derecho Welzel
(1904-1977), en el Derecho la existencia forma parte de la
esencia del Derecho; en razn de su funcin de proteccin el
Derecho debe tener un poder fcticamente efectivo, si quiere
ser vlido, legtimo, sin que con ello se agoten los requisitos
de legitimacin. En tal sentido Habermas habla de una
tensin interna entre facticidad y validez. Sin embargo, la
validez del Derecho tambin debe dar resultado en la tensin
externa con los poderes fcticos de la economa y la
burocracia. Finalmente en la investigacin de Habermas se
cruzan, de distintos modos, la perspectiva emprica y
normativa.
La siguiente exposicin (I.) se cie a la estructuracin en
nueve captulos de este extenso libro. As pretende ofrecer
tambin una ayuda para la lectura del mismo, con lo cual
armoniza la intencin de dar, en lo posible en muchas
ocasiones, la palabra al autor Habermas. Se opta por este
camino porque Habermas no facilita las cosas al lector. Esto
porque utiliza el estilo expositivo que Karl Lwith constat
en Karl Marx y Max Weber, que hace surgir la posicin
propia a travs de la extensa exposicin de y polmica con
otros autores. As la obra est repleta de referencias abiertas,
semilatentes y latentes a tesis y temas de, por supuesto, la
filosofa del Derecho contempornea, pero tambin de la
filosofa analtica y de la teora de la ciencia, de la sociologa
sistmica y de la ciencia poltica. Para el jurista especializado
resulta admirable la competencia del no-jurista Habermas en
el Derecho constitucional y en la metodologa jurdica y su
elaboracin terico-jurdica, aunque seguramente se podr
discrepar sobre la seleccin de los autores citados. En
general, mediante este procedimiento, se hace patente la
* Al mismo tiempo recensin de J. Habermas, Faktizitt und
Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des
demokratischen Rechtsstaats [Facticidad y validez. Sobre el
derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de
teora del discurso], Suhrkamp: Francfort 4ta ed. 1992.
Originalmente publicado en: Geschichte und Gesellschaft 21
(1995) 140-156. - Traduccin por Dr. Rodrigo Aldoney
Ramrez, LL.M. Friburgo de Brisgovia, Universidad Alberto
Hurtado, Santiago de Chile.
NTr
Hay traduccin al espaol bajo el ttulo Historia y crtica
de la opinin pblica. La transformacin estructural de la
vida pblica, Barcelona 1981 (G. Gili). Edicin original:
Strukturwandel der ffentlichkeit. Untersuchungen zu einer
Kategorie der brgerlichen Gesellschaft, 1962.
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pretensin de obtener una suma del pensamiento jurdico
contemporneo. Las dificultades resultantes para la lectura
slo se mitigan levemente mediante la artstica construccin
simtrica de la obra cada captulo contiene tres
subcaptulos, cuyo objeto se anuncia en las respectivas
introducciones; cada final de un captulo contiene una
transicin hacia el siguiente.
En consideracin a la diversidad de temas tratados incluso
una exposicin detallada se ve en la necesidad de efectuar
una seleccin con tintes subjetivos. Es por ello que me he
decidido por destacar las afirmaciones de contendido
jurdico-poltico,1 omitiendo en gran medida el anlisis de
otros autores efectuado por Habermas al respecto, y, en
cambio, he debido pasar a segundo plano preguntas acerca de
la fundamentacin filosfica, sobre todo porque el mismo
Habermas se remite esencialmente a sus trabajos anteriores.
Espero que la reduccin parcial ayude a la explicacin y
facilitacin de una discusin crtica.
Un anlisis crtico (III.) con algunas posiciones adoptadas
en el libro siguen a la exposicin del mismo (II.).
II.
1. En el prefacio y el primer captulo se enuncian los temas
tericos centrales de la filosofa jurdica de Habermas.
Mediante el concepto de la racionalidad comunicativa se
pretende encontrar una posicin que est, ms all, por un
lado, de un normativismo iusracionalista, que se ha visto
superado, por el fracaso tanto de la filosofa de la historia
normativa como de la antropologa normativa y, por otro
lado, del ments de la racionalidad en general,
especialmente en la variante del funcionalismo social-
cientfico de impronta luhmaniana (por ej. p. 17). Bajo puntos
de vista funcionales, que, por lo tanto, se incluyen, pero que
se pretenden superar por el enfoque desde la teora del
discurso, se entiende que el Derecho positivo representa en la
sociedad post-tradicional un complemento necesario a la
moral guiada por principios (p. 21). Como gua material acta
la suposicin que bajo el distintivo de una poltica
completamente secularizada el Estado de Derecho no se
puede obtener ni mantener sin una democracia radical
(p. 13). Esto se relaciona con la concepcin, que seala que la
racionalidad comunicativa no es un recurso que indique a los
actores qu deben hacer (p. 18), sino que ofrece una gua
[] para la reconstruccin de aquel entrelazado de [...]
discursos formadores de opinin, en el que est asentado el
poder democrtico ejercido de conformidad al Derecho
(p. 19).
En forma relativamente breve y con referencias a trabajos
anteriores Habermas aborda los problemas relacionados con
la garanta de correccin en los discursos prcticos. Bajo una
traslacin a la prctica comunicativa cotidiana de las
1
La ventaja del criterio de seleccin elegido radica en
destacar de manera ms ntida el impulso crtico que O.
Hffe, Rechtshistorisches Journal 12 (1993), 70, cuestiona.
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condiciones pragmticas inevitables, desarrolladas por
Peirce para la prctica argumentativa cientfica, llega a la
conclusin que en razn de la idea de la exigibilidad de
pretensiones de validez criticables los sujetos que actan en
la comunicacin deben llevar a cabo ellos mismos las
correspondientes idealizaciones y de ese modo efectan
anticipaciones trascendentes en la prctica comunicativa
cotidiana (pp. 34 s.).
Esto tiene relevancia para la pregunta de cmo se puede
estabilizar un orden social en sociedades modernas. En estas
sociedades modernas se han perdido las garantas
metasociales para el orden, tal como lo representaban en
tiempos premodernos la tradicin y el Derecho natural
religioso y que fundan facticidad y validez (pp. 40 ss.). As
se desplaza la carga de la integracin social [...] al resultado
comunicativo de actores, para los que validez y facticidad,
vale decir, la fuerza vinculante de convicciones motivadas
racionalmente y la coaccin impuesta por sanciones externas,
al menos fuera del mbito de actuacin regulados por la el
hbito y la costumbre, se separaron incompatiblemente
(p. 43). Es por ello que se deben encontrar normas que, a la
vez, ejerzan una coaccin fctica respecto del que acta en
forma estratgico-egosta y que generen disposicin a su
acatamiento por su validez legtima, frente a lo cual la
incompatibilidad de facticidad y validez no le es desconocida
a los actores (pp. 44 s.). La legalidad, que se satisface con su
mero acatamiento, y legitimidad, que surge de su capacidad
de aprobacin, se pueden entrelazar, segn Habermas, en un
sistema de derechos, que dota las libertades subjetivas de
actuacin con la coaccin del Derecho objetivo (pp. 45 ss.).
En suma la significacin de la facticidad del Derecho no
se desplaza esencialmente respecto de la concepcin
inicialmente recapitulada, de que la existencia pertenecera a
la esencia del Derecho por la funcin de proteccin: la
barrera de comportamiento respecto del que acta
estratgicamente contiene precisamente esa funcin de
proteccin mediante la estabilizacin del comportamiento. En
cambio, es de una importancia decisiva para lo que sigue, que
las leyes coactivas deben acreditar su legitimidad con leyes
libertarias en el proceso y solamente por el tipo de proceso
de establecimiento de la ley. (p. 50, destacado por el
recensista). No cualquier dignidad material, sino que el
proceso democrtico de establecimiento del Derecho,
fundamenta la aceptabilidad racional, vale decir la
legitimidad de la norma establecida (p. 51).
En las sociedades modernas, las que en amplios mbitos
slo deben permitir acciones guiadas por intereses que
liberan del motivo por el que se acata la regla, la garanta
estatal de la imposicin del Derecho, enteramente positivado,
debe asegurar la estabilizacin de las expectativas. Por otra
parte, la pretensin de validez exige que el control
esencialmente posible de las normas se lleve a cabo en un
proceso de legitimacin en s mismo institucionalizado
jurdicamente. La fuerza socialmente integradora del Derecho
no puede fundarse solamente en decisin, sino que se es fruto
de el pacto que el positivismo del Derecho hace con la
pretensin de legitimidad (pp. 57 s.).
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2. El segundo captulo parte de la constatacin, que
sociedades modernas son integradas socialmente no slo a
travs de valores, normas y procesos de entendimiento, sino
que tambin a travs del sistema del mercado y del sistema de
poder utilizado administrativamente (p. 58). En tal sentido
existe una tensin externa entre facticidad y validez (p. 52).
Segn ello si bien el Derecho nutre su fuerza socialmente
integradora, en ltimo trmino, de las fuentes de la
solidaridad social, tambin el sistema econmico y el
sistema administrativo actan en las formas propias del
Derecho (p. 59). Eso conduce a una tensin entre el
idealismo del Derecho constitucional y el materialismo [...]
de un Derecho econmico, que slo refleja la desigual
reparticin del poder social (p. 60) y a que el Derecho, en
no pocas ocasiones, le otorgue al poder ilegtimo una
apariencia de legitimidad.
A ello se corresponde como un eco el acceso emprico
al Derecho (p. 60), que contrara la pretensin normativa del
Derecho de controlar la economa y la burocracia, mediante
una desmistificacin sociolgica del Derecho (p. 61).
Tambin ac se trata nuevamente, de no perder el contacto
con la realidad social, como le ocurre al normativismo
iusracionalista de las teoras filosficas sobre la justicia, y de
no capitular frente a una realidad que se ha vuelta cnica,
como le ocurre al escepticismo jurdico que desmiente por
completo la racionalidad (pp. 61,62). Al objetivismo
radical (p. 67) de Luhmann, pero tambin de los estructura-
listas, Habermas les reconoce que, junto a Marx en tal
sentido Marx es un padre intelectual de Luhmann , elimin
la carga del normativismo de los tericos contractualistas de
la teora de la sociedad, como tambin en contra de Marx
conceptos bsicos holsticos y de la historia de la filosofa
(p. 65-67). Sin embargo, seala crti-camente que,
especialmente la sociologa sistmica de Luhmann, no se
condice, de dos maneras, con la realidad. Esta sociologa no
puede comprender los discursos concebidos normativamente
que existen en la realidad jurdica al redefinir las normas en
trminos de teora del aprendizaje como estabilizacin
contrafctica (pp. 68 ss.), ni puede explicar las relaciones
realmente existentes entre los sistemas del Derecho, por una
parte, y de la burocracia y la economa, por otra, cuando los
asla uno contra el otro bajo la bandera de la autopoiesis
(pp. 70 ss). Al contrario, se entiende el lenguaje comn y el
Derecho (al menos tambin) accesible por medio del lenguaje
comn (cfr. p. 108) como requisitos de la comunicacin
social global socialmente integradora (pp. 77 s). Al concepto
de justicia de Rawls Habermas le reprocha especialmente no
tomar suficientemente en serio las resistencias que provienen
de las instituciones y sistemas de accin, caracterizadas, a lo
menos parcialmente, en forma correcta por la sociologa
emprica, ni haber tematizado la relacin entre el Derecho
positivo y la justicia poltica y con ello la forma jurdica en
s, y, a su vez, la dimensin institucional del Derecho
(p. 88). Como resumen queda: sin una mirada al Derecho
como sistema de accin los conceptos filosficos permanecen
vacos [...] [sin la] mirada a [...] [el] sentido de la dimensin
simblica [...] la mirada sociolgica corre el riesgo de
permanecer ciega (p. 90).
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Habermas encuentra una perspectiva comparable en la
sociologa jurdica comprensiva, que no quiere renunciar a la
comprensin de las representaciones de los actores en accin,
especialmente tambin de las representaciones sobre la
legitimidad del Derecho y de los rdenes de poder como
elementos necesarios en el anlisis sociolgico (pp. 92 ss.).
En tal medida tambin se debe deducir el contenido
normativo del Derecho y de las razones de la legitimidad; en
el caso de Weber, sin embargo, esto representa, en el marco
de una sociologa emprica, slo un estadio transitorio del
anlisis causal, porque el sentido entendido subjetiva-
mente representa un factor del suceso real, mientras que la
perspectiva doble de una reconstruccin del contenido
normativo de Habermas debe sobrepasar ya las fronteras
del discurso sociolgico del Derecho desde adentro como
una descripcin desde afuera (p. 62).2
3. Los captulos siguientes tienen por objeto una
reconstruccin racional de la autocomprensin de los
ordenamientos jurdicos modernos (p. 109). El tercer
captulo se refiere a que no se puede subordinar el principio
democrtico al moral y que la autonoma privada y pblica,
los derechos humanos y la soberana popular se presuponen
recprocamente (pp. 111 s.).
La fundamentacin de estas tesis se prepara mediante una
crtica, apoyada histrico-dogmticamente (que analiza tanto
la dogmtica-jurdica civil como el Derecho ilustrado), al
postulado liberal de la primaca de los derechos humanos
(pp. 129 s., asimismo p. 123), cuya conclusin contiene el
dictamen, que va ms all del origen comn de la autonoma
privada y publica: la sustancia de los derechos del hombre
se encuentra [...] en las condiciones formales para la
institucionalizacin jurdica de aquel tipo de formacin
discursiva de la opinin y la voluntad, en el que la soberana
popular cobra forma jurdica (p. 135).
Habermas ve la relacin entre Derecho y moral de un
modo tal, que en el nivel postmetafsico de fundamentacin
las normas morales y jurdicas se diferencian
simultneamente de la eticidad tradicional y que entre
ambas formas de regulacin existe una relacin de
complementariedad (pp. 135 ss.). De este modo se encuentran
juntos, en un mismo nivel, la moral y el Derecho positivo
por cierto slo el legtimo , que no debe contradecir la moral
(p. 137). La diferencia consiste en que la moral slo es un
sistema de smbolos, en cambio el Derecho un sistema
institucionalizado de accin (p. 317). Para ambas formas de
normas de accin es vlido el principio discursivo general:
vlidas son aquellas normas a las que todos los que puedan
verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento
como participantes en discursos racionales (p. 138). El
principio moral y el principio democrtico (como principio
de Derecho, p. 142) se diferencian en que segn el principio
moral slo vale el criterio de consideracin igualitaria de
intereses, mientras que el principio de democracia permite
formas de accin, que se presentan en forma jurdica y para
los cuales resulta suficiente, junto a las razones de lo justo
2 la formacin de opinin y de voluntad y con ello la
Cfr. al respecto Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max
Webers, 1970, especialmente pp. 93 y ss.
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(en el sentido de la igualdad en el principio moral), tambin
razones de lo bueno y lo adecuado a fin (al respecto lo
expuesto sobre el cuarto captulo).
La referida forma jurdica Habermas no la entiende como
normativamente necesaria, sino que como componente de
una explicacin sociolgica (p. 143). Enlazando con Kant se
considera como caracterstico para el Derecho, que, en primer
lugar, no se dirige a la libre voluntad sino que al arbitrio,
segundo, se refiere a las relaciones externas de las personas y,
tercero, est provista de potestades coercitivas (pp. 136,
143 ss.). La razn funcional que gua la necesidad de la forma
jurdica es la compensacin de los dficit que resultan del
desmoronamiento de la moralidad tradicional (p. 145). Las
explicaciones funcionales ofrecen tambin los indicios, que el
Derecho alivia al individuo de la carga de la creacin de
juicios morales (p. 147) y slo el Derecho pueda formar
reglas secundarias, que norman la creacin de reglas
primarias de conduccin de comportamiento (p. 149).
Con la explicacin (nicamente) funcional de la forma
jurdica, que en Kant precisamente tenan (al menos tambin)
el sentido normativo de un aseguramiento (liberal) de la
libertad mediante la limitacin del Derecho a la legalidad,
vale decir, formulaban exigencias a comportamientos
externos, las consideraciones efectuadas hasta ah en el tercer
captulo parecen ms bien conducir a un menosprecio de los
elementos liberales de los derechos subjetivos. En el
lamentablemente poco transparente tercer subcaptulo
(pp. 151-65), que probablemente contenga la parte terica
central de la obra (cfr. p. 151), al menos se corrige aquello de
tal forma, que el cdigo jurdico, que como tal ya construye
libertades subjetivas de accin, se subordina al principio de
legitimacin de la igualdad de las libertades subjetivas de
accin concedidas (p. 153). Luego Habermas destaca como
decisivo que el principio democrtico se deba a un
entrelazamiento del principio del discurso con la forma
jurdica (p. 154). Este entrelazamiento se explica como
gnesis lgica de derechos que forman un proceso circular.
La reconstruccin de esta gnesis comienza con la
aplicacin del principio de discurso al para la forma
jurdica como tal constitutivo derecho a libertades
subjetivas de accin en general y finaliza con la
institucionalizacin jurdica de condiciones para el ejercicio
discursivo de la autonoma poltica, con la que se puede
configurar jurdicamente en forma retroactiva la autonoma
privada, colocada inicialmente en forma abstracta
(pp. 154 s.).
Las libertades de accin caracterizadoras del cdigo
jurdico son, en primer lugar, los derechos a la mayor medida
posible de libertades subjetivas de accin igualitarias, en
segundo lugar, derechos igualitarios de pertenencia
comprendido como el estatus de ciudadano en el sentido de la
nacionalidad, como tambin, en tercer lugar, derechos
fundamentales judiciales (pp. 155 ss.). Eso es lo que
caracteriza la autonoma privada. En un paso siguiente se les
reconoce, en cuarto lugar, a los sujetos de Derecho la
participacin con igualdad de oportunidades en procesos de
autonoma poltica (p. 156). Para poder aprovechar esos
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derechos, se deben conceder, en quinto lugar, condiciones de
vida aseguradas (en un sentido social, tcnico y ecolgico),
estos derechos de participacin (probablemente mejor
derechos de prestaciones) estn fundados relativamente
(p. 157).
La significacin central de la autonoma poltica se
demuestra en que el sistema de derechos, especialmente de
los derechos subjetivos de accin, requiere de interpretacin
(p. 159) y no est predado al Derecho constitucional como,
por ejemplo, un Derecho natural. Tambin una Constitucin,
que ya se haya otorgado, est sometida a un cambio continuo
en el proceso de la interpretacin constitucional (p. 163). Esa
relativizacin de las libertades de accin no se vuelve
tampoco menos problemtica, porque el cdigo de Derecho
que la genera complemente los derechos fundamentales
polticos en una forma, que deje al arbitrio de los ciudadanos,
si se quieren transformar o no en autores del
autootorgamiento conjunto de leyes (p. 164).
4. En el cuarto captulo Habermas aborda las
consecuencias estatales. El Estado se hace necesario como
poder sancionatorio, organizativo y ejecutivo, porque los
derechos se deben realizar, porque la comunidad jurdica
requiere tanto de una fuerza que estabilice su identidad como
tambin de una jurisprudencia organizada y porque de la
formacin de la voluntad poltica surgen programas que
deben ser implementados (p. 168). A diferencia del
constitucionalismo alemn que espera del Estado de Derecho
el aseguramiento de la autonoma privada y de la igualdad
jurdica de los ciudadanos, la fundamentacin del Derecho en
la teora del discurso no le asigna legitimidad al Derecho y al
ejercicio del poder poltico sobre la base de la forma jurdica
y al contenido jurdico sino por el procedimiento de
establecimiento del derecho (p. 169). Enlazando con la
diferenciacin de Hannah Arendt entre violencia (que obliga
a terceros) y poder comunicativo, que surge de la capacidad a
una actuacin conjunta consensuada (pp. 182 ss), se ordena el
poder, determinado de ese modo, del lado del Derecho y se
determina el Derecho como el medio a travs del cual el
poder comunicativo se transforma en administrativo
(p. 187).
El acuerdo necesario para el poder comunicativo se
genera en distintos discursos (pp. 187 ss.). La diferenciacin
de Habermas en discursos pragmticos, ticos y morales3 se
ha considerado por comentaristas del libro como ms bien un
desarrollo desconcertante de la teora de los discursos
prcticos.4 En el discurso moral se trata del valor de la
justicia que reclama validez absoluta, las normas morales
resisten el test de universalizacin (p. 190). El discurso tico-
3
La distincin haba sido preparada en Habermas, Vom
pragmatischen, ethischen und moralischen Gebrauch der
Vernunft, en: el mismo, Erluterungen zur Diskursethik,
1991, pp. 100 ss.
4 8
Cfr. Dreher, op. cit., pp. 101 ss., con referencia tambin a la
resea de Teubner (Frankfurter Rundschau del 11 de
noviembre de 1992), que gira prcticamente en forma
exclusiva en torno a la relacin de los diversos discursos
entre s.
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poltico determina los valores de validez solamente relativa,
de los cuales surge la identidad de un grupo aplicable
especialmente al pueblo de un Estado , aqu deciden
argumentos que explican la autocomprensin de nuestra
forma histrica de vida que nos ha sido transmitida
(pp. 187 s.). Habermas explica la diferenciacin mediante
preguntas jurdicas prcticas. Representan objetos que deben
ser valorados moralmente en el mbito del Derecho penal,
por ejemplo, el aborto, los tipos penales de prescripcin5 y en
el mbito del Derecho procesal penal la prohibicin de ciertos
medios de obtencin de pruebas6, pero tambin los principios
de distribucin de la riqueza social, en la medida que se
vean afectadas chances de vida y sobrevida en general, en
el Derecho social y tributario o en la organizacin del sistema
escolar o de salud (p. 204). En cambio tienen su lugar en los
discursos ticos-polticos preguntas de la cultura poltica,
para lo cual Habermas ejemplifica con preguntas ecolgicas
de la proteccin del medio ambiente y de las especies
animales, de la planificacin vial y urbanstica, pero tambin
de la poltica de inmigracin [y] de la proteccin de
minoras culturales y tnicas (ibid.). Esta diferenciacin, que
me parece convincente7, tiene un gran parecido con la
distincin entre justicia y utilidad como elementos de la idea
jurdica en la filosofa del Derecho de Gustav Radbruch,
quien entiende por principios de justicia aquellos referidos a
la igualdad (humana) y, especialmente, en las
complementaciones luego del nazismo y de la segunda guerra
mundial, los derechos humanos elementales, mientras que en
el caso de la utilidad se trata de ideales polticos. Al respecto
tambin Radbruch reclama para la justicia la pretensin de
validez absoluta, mientras que restringe su tan reprendido
relativismo a las preguntas sobre la utilidad.8
En cambio los discursos pragmticos para la averiguacin
de los medios (empricamente) aptos para alcanzar
finalidades establecidas en razn de intereses existentes o de
valoraciones, estn, por lo tanto, al servicio de la racionalidad
instrumental en el sentido establecido por Max Weber (p. 197
s.). Que su relevancia poltica sea de consideracin, lo
demuestra la controversia sobre la expertocracia. Los
resultados obtenidos en los distintos discursos y nego-
5
La referencia a tipos penales de prescripcin sin perjuicio
de la denominacin ms bien poco comn para un penalista
es en esa forma acortada ms bien oscura; sospecho que
Habermas piensa en la imprescriptibilidad del asesinato
incorporado al Derecho vigente, especialmente en relacin al
genocidio nacionalsocialista, lo que dara un buen, al menos
discutible, sentido.
6
Habermas debe estar pensando en la prohibicin de la
tortura y otros mtodos de obtencin de prueba que lesionan
la cualidad de sujeto del imputado consagrados en el 136a
de la Ordenanza Procesal Penal.
7
Ms cauto Dreier, p. 102.
Precisamente en este contexto es lamentable, que Habermas
no analice en ninguna parte la filosofa de Radbruch, tan
influyente aun entre los juristas; se podra haber facilitado de
esa manera la conexin de argumentaciones jurdicas a la
presente obra.
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ciaciones para alcanzar compromisos se implementan,
finalmente, en acuerdos en forma y lenguaje del Derecho,
respecto de lo cual Habermas destaca la necesidad de una
uniformidad del Derecho por razones de la seguridad jurdica
(p. 207).
El captulo concluye en la individualizacin de los
principios del Derecho, que estn destinados a evitar una
instrumentalizacin del Derecho para la utilizacin
estratgica de Derecho (pp. 208 ss.). Estos principios son, en
primer lugar, la soberana popular (con los principios
derivados del parlamentarismo, el principio de las mayoras,
el pluralismo poltico, lo que quiere decir asegurar la
existencia del espacio pblico en forma autnoma,
competencia entre partidos); en segundo lugar, el
aseguramiento de una proteccin jurdica completa, que
presupone una vinculacin de la administracin de justicia al
Derecho vigente; en tercer lugar, la legalidad de la
administracin (con preeminencia y reserva de la ley, como
tambin la prohibicin de la arbitrariedad). En tal sentido se
acogen, en cuanto resultado, los principios recogidos en la
configuracin de la Constitucin y, en el mejor de los casos,
se colocan en una relacin de fundamentacin con base en la
teora del discurso (cfr. p. 217). A diferencia de lo anterior, el
cuarto principio es nuevo y consiste en la reinterpretacin de
la separacin burguesa-(econmico) liberal del Estado de la
sociedad en una garanta de una autonoma social, la que
otorga iguales oportunidades para hacer uso, como
ciudadano de un Estado, de [los] derechos polticos de
participacin y de comunicacin (p. 215). Este tema se
retoma especialmente en el octavo captulo, que trata de la
sociedad civil. En este contexto se debe situar tambin la,
eso s, probablemente reductiva, crtica (pp. 226 ss.) al
conocido dictamen de Carl Schmitt, que el pueblo no puede
discutir, [sino que] solamente aclamar, elegir y decir si o no a
las preguntas que se le presentan,9 como tambin la
problemtica, que se retoma en el noveno captulo, en cuanto
a cmo se puede compensar mediante procesos de
participacin la circunstancias que se mine la tradicional
divisin de poderes por el hecho que la administracin en
forma creciente ya no est ligada por Derecho de rango legal
(concepto clave: la sustitucin de programas condicionales
por instrumentales) (pp. 229 ss.).
5. En el quinto captulo Habermas analiza como se
pueden colocar en una relacin adecuada facticidad y validez
en la aplicacin del Derecho especialmente por los tribunales.
Se debe aclarar cmo se pueden garantizar simultneamente
seguridad jurdica y correccin (p. 244), a travs del
aseguramiento tanto de la consistencia con el Derecho
positivo, vale decir con las leyes y los precedentes judiciales,
como de la aceptabilidad racional (p. 243). Las soluciones de
9
Por supuesto que Habermas tiene razn en contra de
Schmitt, en cuanto a que se le debiera quitar al pueblo, en
trminos generales, la posibilidad de discutir. Schmitt se
refiere, por cierto tambin, a la, si se quiere, dificultad tcnica
de alcanzar compromisos en procedimientos plebiscitarios,
que no debieran marcarse, sin ms, con el estigma de
estratgico, a lo que tiende Habermas.
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las diversas teoras del mtodo del Derecho tradicionales se
declaran como insatisfactorias: la hermenutica basada en la
relacin con la tradicin cultural ya no puede ser un
fundamento en una sociedad pluralista; el legal realism que
pretende dar un pronstico en razn de cargar en la cuenta de
los prejuicios ideolgicos dominantes, desatiende la funcin
de la seguridad jurdica,10 la teora de interpretacin
positivista, si bien acenta correctamente la necesaria
vinculacin con el Derecho positivo en razn de la seguridad
jurdica, no es capaz de otorgar criterios de seguridad jurdica
en casos en los que no existe una decisin previa clara a nivel
legal o jurisprudencial (pp. 244 ss.).11
Cmo Habermas entiende una solucin de la
problemtica, consistente en cmo una decisin judicial
concreta puede garantizar tanto la seguridad jurdica como
tambin la correccin normativa (en ambos sentidos al menos
cercanamente), en base a la teora de los discursos, no le
queda muy claro a este comentarista. Si entiendo bien a
Habermas, l parte de la base que, para la situacin judicial,
es tpico la indeterminacin de las normas jurdicas a aplicar,
que slo en casos excepcionales estn a disposicin reglas, en
el sentido de Dworkin, como descripciones tpicas
suficientemente especificadas, que permitan una decisin
si/no (p. 266; cfr. tambin p. 249). Que esta suposicin sea
correcta, es muy cuestionado entre juristas, pero puede
quedar en este momento pendiente.12 En el caso de
indeterminacin me parece que Habermas pretende levantar,
en contra de la posicin de Dworkin, que ve como posible
una solucin nica correcta establecida por el juez sobre la
10
Habermas junta ac legal realism con jurisprudencia de
intereses y escuela libre del Derecho (p. 246). Al menos
respecto de la jurisprudencia de intereses original (Philipp
Heck), que exige obediencia reflexiva frente a la ley, no se
puede soslayar la relacin con el positivismo (al respecto a
continuacin en el texto). La escuela del Derecho libre
seguramente desatiende la funcin de seguridad jurdica, pero
no pretende pronosticar decisiones, si no que propaga el
fortalecimiento de la decisin judicial irracional. Tambin
habra que aclarar, si el legal realism no tiene en vista la
perspectiva de decisin del juez o no ms bien la perspectiva
del abogado en base a una sociologa judicial.
11
Kelsen, a quien Habermas cita junto a H.L.A. Hart, habla,
en tal sentido, de una discrecionalidad jurdico-poltica del
juez que no se puede fundamentar racionalmente.
12
Slo sea dicho que la funcin del Derecho de entregar
seguridad en el comportamiento y en las expectativas, slo se
abarca incompletamente, cuando se analiza slo desde la
perspectiva de los casos controvertidos ante los tribunales, lo
que no tematiza Habermas. El Derecho, en tal sentido,
precisamente se puede confirmar tambin mediante la
negativa en convertir relaciones sociales reguladas
jurdicamente en objetos en disputa judicial, a pesar del
descontento que exista con aquellas, porque no existe motivo
para estimar que se tendr xito al encargar a los tribunales
que se ocupen de ellas. Tambin el lego jurdico se le
ocurrirn al respecto ejemplos del Derecho tributario, laboral
o del funcionario pblico o del derecho del trnsito.
 Habermas, Facticidad y validez
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base de principios deontolgicos encontrados en forma
solipsstica, la sospecha de Derecho natural.13 Por otra parte
el discurso jurdico de aplicacin del Derecho no se puede
mover en el universo hermticamente cerrado del Derecho
vigente, sino que se debe abrir a las razones pragmticas,
ticas y morales unidas en la pretensin de legitimidad de las
normas jurdicas (pp. 282 s.), sin, eso s, conducir a una
subordinacin del Derecho a la moral (p. 296). Que
decisiones no se tomen en forma monolgica, sino que en
razn de discursos, no garantiza la seguridad jurdica (ello
presupondra precisamente la unanimidad entre todos los
sujetos de Derecho, que no existe), ni elimina a priori la
sospecha de una ideologizacin (p. 274). La conclusin
parece residir en que los procesos judiciales se deben
institucionalizar de tal manera que permitan discursos
jurdicos al menos entre los jueces aunque sea entre las
diversas instancias judiciales (pp. 288 ss.) y, de esa forma,
permitan esfuerzos cooperativos para debilitar sospechas de
ideologizacin (p. 274).
6. El sexto captulo sobre el rol de la justicia
constitucional persigue el fin de contrarrestar excesos de la
administracin de justicia en mbitos de competencia del
legislador. Al respecto a Habermas le importa, a su vez,
asegurar indirectamente la vinculacin a la ley por parte de la
administracin (p. 292). Por cierto se puede arribar a
desequilibrios en el sistema de divisin de poderes tambin
por medio de excesos de otras instancias decisorias. Pero, sin
lugar a dudas, precisamente se puede constatar en los ltimos
aos un cambio de peso a favor del Tribunal Constitucional;
esto se debe, en parte, al propio tribunal, que se ha alejado
crecientemente del principio del judicial self-restrain, en
parte, sin embargo, tambin a que se ha colocado
reiteradamente al tribunal en un rbitro en asuntos polticos.
Habermas no expone el problema por su actualidad. En
realidad tampoco le interesa la tradicional (liberal) divisin
de poderes, sino que la influencia del poder generado
comunicativamente, respecto de lo cual parece suponer, que
el legislador est ms abierto a esta influencia que los otros
poderes (p. 295). Es por ello que propone, entrar en una
discusin sobre la posibilidad de radicar la pregunta del
control abstracto de normas, o sea la aclaracin de la
pregunta en torno a la constitucionalidad de una ley sin que
ello signifique una cuestin previa en una disputa jurdica
concreta, en una comisin parlamentaria en vez del Tribunal
Constitucional (pp. 295 ss., 319), todo esto, en razn de la
asimetra en el entrelazado de los poderes aconsejable
desde la teora del discurso (p. 295).14
13
Habermas acenta, eso s, que la posicin dworkiana se
podra defender en una versin basada en la teora del
discurso (p. 292).
14
Las dudas en contra de esta propuesta, planteada, eso s, en
forma muy cuidadosa por Habermas, surgen de la entonces
resultante divisin de la competencia para resolver cuestiones
de constitucionalidad. Habermas desconoce que, incluso en
el caso de recursos de constitucionalidad, la unificacin
jurdica y la autorreflexin de la judicatura (p. 294)
representan slo una parte de la, naturalmente tambin
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El problema de la indeterminacin del Derecho se agudiza
por cierto en la aplicacin a la Constitucin, que a lo sumo
presenta reglas en su parte referida a la organizacin del
Estado, pero que en la parte referida a las garantas
constitucionales en su gran mayora slo contiene principios
que deben ser delimitados entre s (pp. 293 s.). A ello se
aade que al agregarse el principio del Estado social al
principio liberal se conmueve una vez ms la arquitectura
constitucional tradicional: las garantas constitucionales ya no
se conciben slo como derechos de defensa referidos al
Estado, sino que las reglas derivadas de stos sobre la
relacin de los ciudadanos entre ellos y los requerimientos de
prestaciones y regulaciones por medio del Estado han llevado
al desarrollo de normas fundamentales constitucionales
objetivas para todos los mbitos del Derecho (pp. 299 ss).
Habermas, que al respecto resume el desarrollo en Alemania
y en los Estado Unidos, debe apreciar en esto no slo un
peligro para la tradicional divisin de poder (vase ms
supra), sino que para la primaca de la legislacin,
conveniente desde la perspectiva de la teora del discurso
para proteccin de la autonoma de los ciudadanos (vase
supra; por ej. pp. 301, 309). Es por ello que Habermas se
dirige en contra de la teora del orden valorativo
desarrollada por el Tribunal Constitucional (pp. 309 ss). l ve
un error terico fundamental en que ac se estaran
recepcionando las ticas de los valores y los bienes (por
ejemplo en el sentido de Scheeler-Hartmann) y, de ese modo,
el Tribunal Constitucional no estara aludiendo en su discurso
constitucional nicamente a derechos (fundamentados
deontolgicamente) o principios como la dignidad humana,
solidaridad, autorrealizacin o autonoma (p. 313), sino que
tambin a bienes tales como la capacidad de funcionamiento
de la judicatura o la seguridad del Estado como poder
constituido de paz y orden. Habermas entra ac en una
polmica en contra del Tribunal Constitucional con
formulaciones radicales: Finalmente son slo derechos, los
que pueden ser relevantes en el juego argumentativo
(p. 316) y, ms drstico aun: El Tribunal Constitucional se
transforma as, al dejarse llevar por la idea de los valores
fijados a la jurisdiccin constitucional, en una instancia
autoritaria [...] [falta] aquel muro de proteccin de
incendio, que se introduce al discurso jurdico mediante una
comprensin deontolgica de las normas y principios
jurdicos (p. 315). Si esa diferenciacin efectuada por
Habermas es convincente resulta dudoso, a lo que se volver
en el apartado final crtico (II.3). La tendencia de Habermas
de limitar el poder del Tribunal Constitucional (cfr. tambin
p. 259), apunta a impedir que el mismo le ponga encima a la
sociedad [...] una determinada forma de vida, que ms bien
debe quedar a la determinacin de los ciudadanos, cuya
autonoma privada y pblica es el nico objeto de proteccin
al que est llamado el tribunal (p. 320).
autoimpuesta, tarea y que lo es mucho ms tambin el
esclarecimiento y desarrollo de la Constitucin. En tal sentido
pueden surgir conflictos, que muy difcilmente se pueden
resolver satisfactoriamente por reglas vinculantes.
245
 Fritz Loos
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Por cierto Habermas hace una excepcin muy esencial a
la limitacin del poder del Tribunal Constitucional, favorable
a su posicin. Una jurisprudencia constitucional ofensiva
no slo est permitida, sino que es aconsejable en los casos
en los que se trata de la imposicin del procedimiento
democrtico y de la forma deliberativa de formacin de la
opinin y de la voluntad, en la medida que esto ocurre bajo
la mirada crtica de la ciudadana que ha madurado a una
comunidad de interpretes constitucionales (Hberle)
(p: 340). Un activismo de esas caractersticas no debe apuntar
a un estrechamiento tico (en el sentido de Habermas) de
los discursos polticos (p. 345), sino que debe estar dirigido
a aquellas condiciones procedimentales, que permitan
presumir respecto del proceso democrtico en su conjunto,
resultado razonables (p. 347). Eso se desarrollar en el
captulo siguiente.
7. En cuanto a contenido el sptimo captulo trata de
instalar en el centro de atencin el proceso de creacin de
opinin y voluntad poltica, en concordancia con el
republicanismo y en contraposicin del liberalismo, al que
slo le interesa el mayor trfico espontneo y libre posible de
los sujetos privados (p. 361). En delimitacin con el
republicanismo, que presupone una ciudadana capaz de
actuar colectivamente sobre la base de consideraciones ticas
(en el sentido de Habermas), la teora del discurso aboga
slo por la institucionalizacin de los requisitos
comunicacionales de la formacin de la opinin y voluntad,
como tambin el juego conjunto entre asesoras
institucionalizadas y opiniones pblicas formadas
informalmente (pp. 361 s.). As se pretende imponer la fuerza
socialmente integradora de la solidaridad mediante el
Derecho en relacin al poder econmico y administrativo
(p. 365). Al respecto Habermas acenta, en concordancia con
las formas de lectura cientfico-sociales correspondientes, que
tambin el sistema poltico constituido democrticamente no
representa la cspide o incluso el total de la sociedad, sino
que representa (p. 306) o incluso slo debe representar
(pp. 369 s.) un sistema de actuacin junto a otros.
A diferencia de la teora de la democracia minimalista
de N. Bobbio, Habermas insiste sobre un concepto ms
exigente, al requerir procesos cuyos resultados estn
provistos de la presuncin de racionalidad; en cambio
Bobbio, escptico al respecto, quiere dejar la regla de
mayora libre de estas pretensiones (pp. 367 ss). Al respecto
Habermas apuesta al mbito pblico no institucionalizado, lo
que ser tratado extensamente en el captulo siguiente, en el
cual ve el generador de la innovacin (pp. 372 ss.), cuando su
base social se haya desprendido de las barreras de clases [...]
y [...] de ataduras milenarias de estratificacin social y
explotacin (p. 376). En la parte final del captulo
(pp. 390 ss.). se abordan los impedimentos que obstaculizan
una poltica deliberativa. No slo se trata de las resistencias,
que surgen de los otros sistemas de actuacin, sino que
tambin las dificultades internas, que son consecuencia de la
escasez de recursos, especialmente de tiempo e informacin,
y de la desigualdad de los participantes, especialmente en la
disponibilidad sobre el recurso de la informacin. A ello se
agrega que el Derecho positivo debe compensar, reduciendo
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ZIS 5/2009
246
la complejidad, la limitada fuerza coordinadora de las formas
de actuacin informales (p. 397). Eso lleva a la pregunta, en
qu medida contrarrestar normativamente (manteniendo la
complejidad) las instituciones del Estado de Derecho puede
compensar las sealadas resistencias y dificultades y lleva, a
su vez, al octavo captulo.
8. En el octavo captulo Habermas llega a una evaluacin
relativamente positiva de las posibilidades de una poltica
deliberativa, sobre la base de la reconstruccin histrico-
jurdica de los procesos de otorgamiento de constituciones
realizado por el cientista poltico noruego Elster, con miras a
las preguntas dudosas planteadas al final de captulo anterior:
Los resultados de una poltica deliberativa se pueden
entender como poder generado comunicativamente, que entra
en competencia con actores que amenazan con adquirir un
potencial de poder social, por un lado, y con el poder
administrativo de los funcionarios que lo detentan (p. 415).
Con ello, sin embargo, no se aclara, si un tal optimismo
tambin es vlido para el presente. Habermas se opone a
conceptos de la teora de los sistemas, que quieren entender
las instituciones democrticas slo como supervisin de
negociaciones intersistmicas, en la medida que los degrada
como una renovacin del Estado de clases hegeliano
(pp. 418 ss.). Una concepcin de esa ndole no slo la
considera (descriptivamente) no apta para ofrecer las
prestaciones de integracin social global. l tambin insiste
(normativamente) en que las relaciones de la administracin
estatal con negociadores corporativos deben permanecer en
forma asimtrica, para que se imponga la voluntad de los
ciudadanos formulada legislativamente. Slo as se mantiene
asegurada la conexin con el pblico de los ciudadanos
(p. 425). Segn Habermas se puede esperar de estas ltimas
estructuras perifricas como proceso de formacin de
opinin, que perciban problemas sociales globales, los
interpreten y los pongan en escena de una forma innovadora
y, a su vez, que llame la atencin (p. 434).
Estas estructuras perifricas se analizan en forma ms
detenida a continuacin bajo las palabras claves de espacio
pblicoNTr y sociedad civil. El espacio pblico se describe
como una red abierta de opiniones, que se formulan en
lenguaje natural (p. 436). En el espacio pblico se forma la
influencia y se lucha por ella, decidiendo idealmente la
autoridad del pblico (pp. 439 s.). La sociedad civil transmite
las situaciones sociales problemticas percibidas en el mundo
vital al espacio pblico poltico; su ncleo es el ente
asociativo no estatal (p. 443). Al respecto Habermas piensa
especialmente en los nuevos movimientos sociales, a los que
reconoce por principio una mayor sensibilidad para las
situaciones problemticas esenciales de las ltimas dcadas
(desde la carrera armamentista pasando por los riesgos del
uso pacfico de la energa atmica, la investigacin gentica,
hasta el feminismo) (p. 460). El presupuesto para su efecti-
vidad es la proteccin constitucional de la privacidad, lo que
se aclara en el cuadro opuesto de las sociedades estatales
NTr
Se he preferido aqu el trmino empleado en la traduccin
de la obra de Habermas al espaol por Manuel Jimnez
Redondo para el concepto alemn de ffentlichkeit.
 Habermas, Facticidad y validez
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socialistas totalitarias (p. 446). La poltica deliberativa se
apoya en una interaccin entre un espacio pblico basado en
la sociedad civil y la formacin de la opinin y voluntad en el
complejo parlamentario institucionalizada en trminos de un
Estado de Derecho, y respecto de lo cual los actores en el
espacio pblico deben ejercer influencia, pero no poder
(p. 449). Habermas no se cierra, sin embargo, a la pregunta,
si la sociedad civil y el espacio pblico no estn expuestos al
abuso por parte del poder de los medios (p. 451 ss.) o de
movimientos polticos populistas. (p. 449). A este tema se
volver crticamente en la parte II.
9. El captulo final (paradigmas del Derecho) revisa la
pregunta, acerca de qu suposiciones de fondo sobre la
sociedad real y la (normativamente) correcta guan la
aplicacin del Derecho escrito, inclusive la Constitucin
escrita (pp. 467, 238; cfr. al respecto tambin las reverencias
al quinto captulo). Estos modelos sociales que guan la
aplicacin haban sido desarrollados como folio para
decisiones judiciales por el laboralista Kahn-Freund en el ao
1931 y el recientemente fallecido historiador jurdico
Wieacker en 1953. En concordancia con Wieacker Habermas
constata una transicin desde el paradigma de Derecho
burgus-liberal-jurdicoformal hacia el paradigma del Estado
social (pp. 469 ss.). Desde la perspectiva interna del Derecho
esto llev a una primaca del Derecho pblico, especialmente
del constitucional por sobre el Derecho privado (pp. 477 ss.).
Lo nuevo est constituido por la circunstancia que la
jurisprudencia entretanto ya no presupone inconscientemente,
en forma ingenua, un determinado paradigma, sino que se ha
transformado la lucha por la comprensin paradigmtica
correcta del sistema de Derecho en una lucha poltica
llevada conscientemente (pp. 474 ss., 477). El ideal de Estado
social, que haba iniciado la compensacin de dficit de
libertad que surgen de la desigualdad econmica y social
(p. 483 s., 504), llev, por cierto, a un paternalismo, que
motiva dudas respecto de la compatibilidad con el principio
de la libertad jurdica (pp. 490 s.). Este dilema Habermas lo
ve, a su vez, resuelto en un paradigma jurdico
procedimentalista, que eleva el liberalismo y el Estado social
a un nivel de reflexin superior (en el significado triple de la
palabra) (pp. 491 ss). Al respecto acta como gua la
intencin de amansar el sistema econmico capitalista, vale
decir reestructurarlo en forma social y ecolgica, para
poder, por esa va, domesticar el uso del poder
administrativo, especficamente entrenndolo bajo
consideraciones de efectividad en forma prudente mediante
una direccin indirecta, como tambin, bajo una perspectiva
de legitimidad, volvindolo a vincular al poder comunicativo
e inmunizndolo contra el poder ilegtimo (p. 494) En contra
de una independizacin del poder ilegtimo debe actuar,
como un palladium de la libertad, un espacio pblico
desconfiado, mvil, despierto e informado, que ejerza
influencia sobre el complejo parlamentario y que insiste en
las condiciones de surgimiento de un Derecho legtimo
(p. 532). A ello se debe agregar en el plano de la
administracin, como compensacin de la debilidad
vinculante del Derecho regulatorio una democratizacin
mediante la participacin de los intervinientes (p. 530 ss), lo
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que, por cierto, no slo carece de originalidad, como el
mismo Habermas reconoce en general respecto de sus
propuestas reformistas (p. 535), sino que en muchos
mbitos ya est realizado, no sin cuestionamientos bajo
perspectivas de eficiencia.
III.
Los comentarios de cierre no pretenden una valoracin de la
obra. Es de esperar que la exposicin llevada en trminos
extensos muestre cuantos variados incentivos a la ciencia
poltica y jurdica pueden surgir de la misma. Determinar su
importancia en relacin a los diseos iusfilosficos de gran
influencia de la posguerra (se podran nombrar por ejemplo,
Kelsen, Hart, Rawls, Hffe), no puede ser la tarea de una
recensin primordialmente expositiva. Por lo que me limitar
a algunos cuestionamientos, cuya exposicin en puntos
particulares espero, sin embargo, no hagan irreconocible el
contexto.
1. Una teora del discurso del Derecho y del Estado de
Derecho democrtico (cfr. el subttulo del libro) se basa en
la fuerza de conviccin de la eficiencia de discursos
prcticos. Habermas insiste sobre la circunstancia que la
teora del discurso no puede ensear a nadie que se debe
hacer, que slo podra deducir la legitimidad del Derecho en
forma postmetafsica y post-iusnaturalista de la racionalidad
del proceso de su elaboracin. Que una teora - que no
entrega y no quiera entregar, aparte de la universalizabilidad,
un criterio de lo justo y, a lo sumo, criterios de validez
relativa para la determinacin del buen vivir en los discursos
ticos pueda finalmente presentar una construccin de un
Estado social y de Derecho en forma de una Repblica
Federal de Alemania, complementado por una democracia
radical, como tambin la domesticacin del poder econmico
y burocrtico ilegtimo, no deja de sorprender.
Probablemente se escondan all, no slo a nivel de detalle,
directrices normativas no reconocidas, como por ejemplo en
la simpata por los nuevos movimientos sociales y su
sensibilidad, quiz incluso en esto ltimo una porcin de
metafsica histrica, por cierto recortado.
2. Hffe15 plante la pregunta, si una teora del discurso
del Derecho y el Estado, la cual pretende explicar y valorar
procesos reales en el Derecho y el Estado segn el modelo de
discursos y que no slo quiere desarrollar un discurso sobre
ellos, no es acaso, por principio, inadecuada. Los discursos
son por principio de carcter inconclusos, en cambio el
aparato de Derecho y el estatal dependen de decisiones y, con
ello, de la interrupcin de discursos. Ese problema parece
haberlo divisado Habermas, aunque lo tematice slo en
forma indirecta. Slo puede haber discursos inconclusos en
las estructuras perifricas de la sociedad civil y del espacio
pblico, por lo que tambin es consecuente entonces, que
deban tener influencia y no un poder decisivo. Por muy
explicable que sea el nfasis que reciben estas estructuras
perifricas por parte de Habermas.
3. En la insistencia en los elementos de democracia
radical est probablemente, segn la intencin de Habermas,
15
Hffe (nota 1), p. 85.
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 Fritz Loos
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el impulso crtico que queda finalmente, luego del retiro de la Al respecto no se considera, que una administracin de
esperanza escatolgica a una libertad de dominio por la justicia que funciona, por cierto, puede ser entendida como
aceptacin esencial del dominio jurdico y estatal.16 A pesar una garanta fundada en el Estado social, de derechos como
de la inclusin de la resistencia civil se puede clasificar la la vida, la salud, la propiedad, etc., por lo que una
tendencia como reformista. Pero aun en ese caso categorizacin esquemtica aparece como, al menos,
permanecen suficientes preguntas. El mismo Habermas problemtica.18 Una pregunta completamente distinta, que
seala dudas como el tomar-al-servicio por parte de partidos dice relacin con el judicial self-restraint, es la si el
populistas o la manipulacin de corrientes de opinin por los Tribunal Constitucional, si bien puede aprobar leyes, en las
medios de comunicacin masiva. De todos modos l cuales el legislador ha dado primaca a la eficiencia de la
permanece impertrrito en su evaluacin. Aparte de la administracin de justicia penal, no puede, sin embargo,
pregunta ya indicada ms arriba respecto de los criterios de rechazar leyes porque no han sido considerados bienes de esa
valoracin es tambin (empricamente) dudoso, si el dficit especie; al respecto se podra argumentar con una
de informacin no solucionable, que surge por la estrechez de competencia por la responsabilidad diversa. Quiz Habermas
la conciencia individual, no agranda preocupantemente el quiere decir aquello, ya que slo apunta a limitaciones del
peligro de la emocionalidad de las masas. Por cierto que poder del tribunal. Entonces, sin embargo, ya no se trata del
tambin esta ltima apreciacin viene contaminada por argumento moral versus tica de los bienes.
valoraciones polticas o prejuicios, pero precisamente 5. Habermas introduce (cfr. lo expuesto sobre el tercer
tambin las de Habermas. Qu es lo que se debe preferir, la captulo) los derechos fundamentales pertenecientes a la
liberacin de la democracia radical para la domesticacin de autonoma privada, como constituidos por la forma jurdica
los poderes organizados o la limitacin de los poderes por derivada de forma funcionalista. Si esa interpretacin es
medio de la divisin de poderes17 en los modelos escpticos correcta, los derechos fundamentales tendran, desde la
de democracia al estilo de Bobbio o como ocurre con Welzel perspectiva normativa, un error de nacimiento considerable y
y Kriele, probablemente no sea posible de decidir con los su importancia sera secundaria en relacin a la autonoma
presupuestos dbiles de la teora del discurso. Ser decisivo si pblica. Ellos seran normativamente slo presupuestos
se considera, a pesar del, por Habermas, por cierto, fcticos de un proceso democrtico que se est logrando,
correctamente constatado engranaje, que la divisin de como Habermas acenta en otra parte (p. 446). Una
poderes (inclusive la descentralizacin de las decisiones aclaracin de la posicin de Habermas a esta pregunta sera
econmicas) se mantiene fundamentalmente intacta y que muy deseable.
pronstico se establece a partir de ello.
4. Segn se seal (respecto del captulo sexto) Habermas
ejerce una crtica vehemente respecto de la teora del orden
valorativo del Tribunal Constitucional, al cual reprocha una
mezcla de moral deontolgica y tica de los valores, que en el
resultado llevara a una apropiacin autoritaria de poder. Me
parece dudoso que la diferenciacin entre moral y tica de los
bienes se pueda practicar con igual precisin en trminos
prcticos como tericos (tambin en este aspecto se puede
dudar junto a los utilitaristas). Esto se puede apreciar ya en
que Habermas ordena en la moral la reparticin justa de
bienes que son indispensables para el ejercicio de la
autonoma privada y pblica (p. 157); lo que en tal sentido es
indispensable, pero que difcilmente se puede determinar
concretamente sin una anticipacin al buen vivir o sea a sus
condiciones mnimas. La cuestin se torna ms problemtico
aun cuando Habermas establece la obligacin del Tribunal
Constitucional, por ejemplo, de asegurar derechos jurdico
penales y procesales, pero aparentemente tiene dudas en
colocar en la pesa de la ponderacin la eficiencia de la
administracin de justicia penal como contrapeso, porque en
tal sentido slo se trata de un bien, que slo podra tener
en casos excepcionales preferencia en relacin a derechos.

16
Como constata correctamente Hffe (nota 1), p. 73, de tal
forma, al menos una lnea central de la investigacin es
afirmativa.
17
En la divisin de poderes tambin podra estar el (por
cierto, latente) punto culminante normativo de la
diferenciacin luhmaniana en subsistemas autnomos.
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18
Que con ello no se pretende legitimar la tortura (vase
supra nota a pie 6), no debiese requerir mayor explicacin,
Pero tambin se trata de otros, igualmente problemticos,
pero no igualmente inequvocos, mtodos inhumanos de
levantamiento de prueba.

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