LA OBLIGACIN DE ENAJENAR Y EL SISTEMA DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN EL PER
Gastn Fernandez
Se pretende estudiar las funciones que todo sistema
de transferencia de propiedad tienen en una realidad dada,
es decir, el anlisis de la circulacin de la riqueza
inmobiliaria en el Per y el de su formulacin legal.
A) LA FUNCIN ECONMICA DE LOS
SISTEMA DE TRANSFERENCIA DEL DOMINIO
INMOBILIARIO
La mejor regulacin jurdica de la transmisin de la
propiedad inmobiliaria debe de responder a exigencias
econmicas y sociales que broten de la realidad que se
pretende normar. Por ello creemos:
Un sistema de transferencia de propiedad
debe de responder a un criterio de poltica social: el
derecho al regular una realidad determinada debe de
responder a las necesidades de los propios individuos de
la comunidad, por lo que la fuente primaria y ms
importante debe ser la costumbre.
El legislador debe de analizar si
costumbre, econmicamente hablando, traduce la opcin
ms adecuada que maximice la circulacin de la riqueza,
reduzca los costos de transaccin y relativice los riesgos
propios de una transferencia de dominio.
El sistema perfecto de dominio es el que conjuga las
siguientes tres finalidades:
- La maximizacin de la circulacin de la
riqueza inmobiliaria.
- La reduccin de los costos de transaccin,
cuando la transferencia de la propiedad inmueble opere
por la va de la cooperacin.
- La reduccin o eliminacin de todo riesgo de
adquisicin o prdida ulterior de eficacia del derecho
adquirido, a travs de un sistema publicitario adecuado de
exclusin.
Sin embargo, se presenta una discusin en base a dos
niveles de anlisis distintos:
- Sobre cul de las tres finalidades o funciones
debe de priorizarse, por considerarse esencial a todo
sistema de transferencia de propiedad inmueble.
- Sobre si la realidad concreta del Per
contemporneo permite que pueda aplicarse eso que
hemos llamado sistema ideal de transferencia de
propiedad inmobiliaria, es decir, si se puede aplicar
concretamente las tres finalidades antes mencionadas.
Nosotros creemos que la funcin esencial es la de
maximizar la circulacin de la riqueza. La publicidad
esa resulta necesaria para amparar la buena fe como sustento
de la seguridad dinmica.
El Derecho es ms seguro cuando la gran masa
colectiva tiene la certeza de estar adquiriendo el bien, aun
cuando se trata de un propietario aparente. De lo contrario,
los eventuales adquirientes considerarn elevado el riesgo
de prdida de su inversin, y paralizarn el trfico jurdico
inmobiliario.
Bullard menciona que el sistema ideal de
transferencia de propiedad es aquel que permite el
mximo grado de exclusin al menor costo posible,
negando que el consenso pueda cumplir eficientemente
estas funciones y, por ende, es un sistema imperfecto de
transferencia de propiedad. En ese sentido, la propiedad
ms valiosa sobre un mismo bien es aquella que permite
excluir a todos los dems.
La pregunta que cabe formularnos, con todo lo antes
dicho, es si la realidad concreta del Per actual permite
aplicar un sistema de transferencia de la propiedad
inmueble que, otorgando el mximo grado de exclusin al
menor costo posible, maximice la circulacin de la riqueza
inmobiliaria. La respuesta es negativa, ya que el Per tiene
un problema estructural de Estado-Nacin, su economa es
rural y agraria, y se materializa un divorcio entre la funcin
esencial de maximizacin de la circulacin de la riqueza
inmobiliaria y la funcin complementaria de reduccin de
riesgos a travs de un adecuado sistema de publicidad.
Asimismo, tambin se menciona que el consenso
tiene la virtud de ser ms gil como modo de transmisin
inmobiliaria y menos onerosa de generar transferencias.
Sin embargo, la publicidad que puede brindar el consenso
como modo de transferencia es casi nula a nivel individual,
por lo que el sistema jurdico tiene que brindar medios
alternativos de proteccin de la propiedad individual:
La implantacin del registro declarativo de
propiedad inmueble, como modo de oponer derechos a
terceros.
La exigencia de que el registro de la propiedad
inmueble no sea convalidante de actos nulos, permitiendo
anular la inscripcin registral cuando esta se ha realizada
en contravencin de la buena fe civil que norma la
contratacin.
En los lugares donde no exista un registro, los
enajenantes y adquirientes tengan plena libertad
contractual de pactar el medio de publicidad que
consideren el ms conveniente a sus intereses.
Consideramos que existe seguridad jurdica en el
derecho de propiedad cuando aquella es concebida en
forma dinmica; estos es, mediante la tutela de la buena fe
de los adquirientes que persiguen rapidez y bajo costo en
sus transacciones comerciales; proteccin que no solo
brinda el Derecho mediante la inscripcin registral (de
manera individual), sino tambin a travs de la
incorporacin legislativa del principio de proteccin al
tercero adquiriente de buena fe (de manera general).
El concepto de seguridad dinmica implica una
funcin constitutiva que es extraa a la tarea de la
publicidad inmobiliaria, prefiriendo los sistemas que
adopten el registro declarativo de la propiedad constituye
un elemento de agilidad para la actualizacin de las fincas
registrales.
Finalmente, creemos que el Per de hoy, de economa
an bsicamente agraria, de ingresos per capital
sumamente bajos, y de problemas de configuracin de un
Estado. Nacin reclama la puesta en prctica de un modo
de transferencia de la propiedad inmueble que maximice
la circulacin de la riqueza inmobiliaria, a bajos costos de
transaccin an cuando dicha eleccin suponga un
incremento de riesgos transnacionales. Esa eleccin debe
de recaer en el CONSENSO como modo de transferencia
de la propiedad inmobiliaria.
B) LA FUNCIN SOCIAL DE LOS SISTEMAS
DE TRANSFERENCIA DEL DOMINIO
INMOBILIARIO
Hemos afirmado que por funcin entendiramos la
finalidad que el ordenamiento jurdico persigue alcanzar
mediante la regulacin de la transferencia de la propiedad,
para la tutela de los intereses subjetivos sometidos al
mismo.
La doctrina compara ha identificado dos
discrepancias muy marcadas:
- La primera discute y niega que pueda
hablarse de funcin social de los sistemas de transferencia
de la propiedad cuando en realidad solo cabe hablar de
una funcin social del derecho de propiedad.
- La segunda, que discute la presunta sinonimia
que pretende presentarse entre los trminos funcin y
finalidad.
Las discrepancias antes dichas nos llevan a la
necesaria discusin sobre lo que debe de entenderse por
funcin social del derecho de propiedad, y a la discusin
de si la propiedad es o tiene una funcin social.
FIN sera el destino a una tarea abstractamente fijada
e inmutable.
FUNCIN, en cambio, la historia y concreta toma de
actitud frente a situaciones siempre renovadas y diversas.
En el Per, no tenemos norma constitucional anloga
que justifique la polmica italiana, por lo que es pacfica la
recepcin de la sinonimia entre funcin y finalidad. de doble causa:
Creemos que hablar de funcin social que cumple un
sistema de transferencia de la propiedad no es lo mismo
que hablar de la funcin social de la propiedad, como
derecho, simplemente porque entre ambas hay una
relacin de especie a gnero; esto es, que aquella se
encuentra indudablemente contenida en sta.
Vemos entonces, que la funcin social reconocida a
un sistema de transferencia del dominio inmobiliario, no
puede ser el complemento de la propia funcin econmica
reconocida en el mismo sistema. En el caso del consenso,
la funcin econmica esencial es la de la maximizacin de
la circulacin de la riqueza inmobiliaria, conlleva a la
necesidad de que la ley establezca un conjunto de
condiciones, permisiones y prohibiciones que regulen el
efecto traslativo del contrato.
C) LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
POR MEDIO DE LA COOPERACIN.
La cooperacin entre sujetos puede revestir variadas
formas, siendo algunas veces necesario que, para brindar
la utilidad deseada, se despliegue el desarrollo de una
conducta; mientras que, por otro lado, algunas veces la
utilidad deseada puede obtenerse sin el desarrollo de
ninguna conducta; esto es, como efecto directo e inmediato
de la voluntad contractual.
La recognoscibilidad social gira entonces alrededor
de aquella tercera finalidad que debera cumplir todo
sistema ideal de transferencia de dominio: la reduccin de
todo riesgo de adquisicin o de prdida, ulterior de eficacia
del derecho adquirido, a travs de un sistema publicitario
de exclusin.
Sin embargo, dicha recognoscibilidad social es
diferente de los sistemas transmisivos de causa nica a los
- Causa nica: la finalidad de la publicidad
inmobliaria es distinta a la funcin constitutiva de la
propiedad, que debe de responder a la finalidad esencial
de maximizacin de la circulacin de la riqueza.
 - Doble causa: la voluntad es insuficiente para
producir efectos reales, estos solo pueden producirse a
travs de actos de disposicin con suficiencia para brindar
una recognocibilidad social adecuada a la constitucin de
derechos reales.
D) OBLIGACIN DE DAR, OBLIGACIN DE
ENAJENAR Y TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
Definir la obligacin de dar como el cumplimiento de
la obligacin puede consistir en la ejecucin de un acto
traslativo que transfiera el derecho. La obligacin de dar
consiste en la entrega de una cosa, entendiendo como
entrega:
- La constitucin de derechos reales sobre
cosas.
- La transferencia del uso de la cosa
- La restitucin de bienes
Se puede observar, sin embargo, que la nocin de
prestacin bien puede ser extendida fuera del campo de las
relaciones obligatorias y conducida para comprender no
solo lo que el sujeto se obliga a dar o hacer, sino tambin a
toda modificacin de la situacin material que deriva del
compromiso asumido por las partes en el vnculo
contractual o negocial. Puede ser considera prestacin no
solamente la entrega de una cosa, sino tambin la
transferencia de un derecho sobre la cosa misma que
derive directamente del vnculo contractual.
E) EL PRINCIPIOS CONSENSUALISTICO Y
LA CODIFICACIN PERUANA: ANALISIS DE LA
TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD INMUEBLE EN
EL PER.
El sistema jurdico peruano hereda de la codificacin
napolenica, no solo la redaccin imprecisa a la que
hacamos referencia precedentemente, sino tambin la
interpretacin francesa de dicho precepto que exiga el
mecanismo de la obligacin, como vehculo de EL CONTRATO CON EFECTOS REALES
cooperacin, para transferir propiedad.
Forno
Segn el cdigo francs, la propiedad de los
Existe una marcada tendencia en doctrina de sealar
inmuebles se transfiere como efecto de la estipulacin;
que el contrato solo tiene como efectos crear, regular,
conforme a este sistema, la obligacin de entregar se reputa
modificar y extinguir obligaciones. Sin embargo, la mera
mentalmente ejecutada. La tradicin que viene despus del
interpretacin literal de la norma no basta para un
pacto tiene la virtud de poner al adquiriente de servirse de
completo entendimiento de este negocio jurdico.
la cosa, ms no de transferir el dominio. El sistema del
En el cdigo se hace referencia a la relacin jurdica
cdigo francs fue adoptado por el peruano.
patrimonial; sin embargo, la obligacin no es el nico tipo
El CC.CC de 1984 produce dos modificaciones que
producto de esta relacin. Adems, puede sostenerse que
deben de destacarse:
en nuestro CC no existe un artculo que enumere lo modos
- En primer lugar, la regulacin de la de adquisicin de propiedad. Si bien el contrato tiene la
transferencia de la propiedad inmueble es llevada del mayor parte de los casos efectos obligatorios, es tambin
Libro de las Obligaciones al Libro de los Derechos Reales. susceptible de producir efectos reales. El precepto que ha
- En segundo lugar, la regulacin de la regulado nuestro art. 949 es de inspiracin francesa.
denominada cesin de derechos como modo de
La historia seala que en Roma exista una clara
transmisin de las obligaciones, que consagra la muy
separacin entre ttulo (justificacin jurdica en cuya virtud se
dudosa teora del ttulo y del modo como regla general
sustentaba un desplazamiento patrimonial) y modo (mecanismo
transmisin de derechos.
establecido por el Derecho para producir tal desplazamiento).
La pretensin de regulacin de la transferencia de la Esto responda a la exigencia de constituir un mecanismo
propiedad en general en CC del 84 bajo un sistema objetivo de publicidad. Es as que el contrato creaba
transmisivo de doble causa, resulta entonces constitua la obligacin y se requera un segundo momento
artificialmente coherente con la regulacin del contrato donde se produjera la transmisin patrimonial.
como creador de obligaciones. As, cualquier contrato,
Sin embargo, la exigencia de la tradicin resultaba
inclusive aquellos de efectos reales, producen siempre
una traba para la rapidez que exigen las operaciones
primariamente una obligacin y, por ello, cuando se trata
comerciales. Ejemplo, cuando el que tena derecho a
de efecto real de trasferencia de la propiedad inmueble el
adquirir ya estaba en posesin, no sera razonable que
contrato produce una obligacin de enajenar que
tuviera que devolver el bien al enajenante para que ste
mentalmente se ejecuta pero que es obligacin al fin para
cumpliera con la traditio.
el CC peruano. Por lo tanto, resultan concordantes
Esta situacin trae como consecuencia que en Francia
artculos como el 949, 1402, 1529 del CC, norma esta ltima
se estipulen clusulas en cuya virtud el enajenante
que consagra el contrato nominado de Compra- Venta en
declaraba haber abandonado la posesin de la cosa en
el Per como exclusivamente obligatorio (y no traslativo).
manos del adquiriente, quien a su vez declaraba haberla
recogido (incuso cuando ello no hubiera ocurrido en la
realidad). Se convirti en una clusula de estilo.
Posteriormente, el Cdigo Francs regul esta
situacin en su artculo 1138, donde se estableci la
transmisin de la propiedad solo con el consentimiento1.
Sin embargo, el legislador no fue capaz de superar la
concepcin romana de contrato y regul la obligacin
como efecto del mismo junto con el solo consenso para
los mismos efectos. Surgi el dilema de reconocer la
transferencia de la propiedad solo consensu y a la vez
impedir admitir que un contrato no est limitado a la
creacin de obligaciones. En conclusin, termino
regulando ambos sistemas en un mismo artculo usando
este artificio para darle efectos reales a los contratos.
El legislador peruano (para bienes inmuebles) adopt
la misma tcnica que us el legislador francs, por lo tanto,
nuestros contratos s producen efectos reales. La
obligacin de enajenar del art. 949 no es en realidad una
obligacin.
Surgen las doctrinas personalistas y las
patrimonialistas con relacin a la estructura de la
obligacin: a) la d. personalista seala que el derecho del
acreedor recae en la conducta o comportamiento del
deudor que consiste precisamente en la ejecucin de la
prestacin; b) la d. patrimonialista seala que el derecho
del acreedor ms bien recae en el resultado que dicho
comportamiento debe reportarle. Giorgianni sostiene que
no es correcta la corriente patrimonialista pues no todos
los intereses que se encuentran en una relacin
1 Cabe resaltar que, bajo los postulados de la escuela
iusnaturalista, no sera posible que el mero
consentimiento transfiera propiedad.
encuentran proteccin mediante el comportamiento del
otro sujeto.
Por otro lado, la corriente patrimonialista sostiene
que existen casos, como el pago por tercero, mediante el
cual el acreedor obtiene la satisfaccin de su inters incluso
cuando no se haya actuado el deber del deudor, el cual
puede subsistir cuando no se produzca su extincin frente
a un nuevo sujeto por efecto de la subrogacin.
Solo cuando la satisfaccin del inters requiere de un
comportamiento ajeno, podemos hablar de la necesidad de
una obligacin que asegure ese comportamiento. Por otro
lado, en los casos donde la satisfaccin de un inters se
logra como consecuencia directa del contrato (como en la
transmisin de la propiedad) el ordenamiento reconoce la
produccin de una relacin jurdica distinta del efecto
jurdico de la obligacin. En nuestro caso, la ley
establece que la adquisicin del derecho de propiedad de
un inmueble determinado no requiere de la conducta del
deudor, por lo que la transmisin deriva directamente
del contrato sin que sea necesario crear una obligacin.
Cuando se habla de obligacin en el art. 949, se refiere
a una obligacin de dar, hacer o no hacer (que sera la
prestacin), lo que supondra una actividad material a
travs de la cual se produzca la transmisin. Sin embargo,
en este caso el inters del sujeto activo qued satisfecho
inmediatamente con la obtencin del derecho de
propiedad y ello se obtuvo automticamente sin
necesidad de ningn acto material del sujeto pasivo.
La obligacin a la que hace referencia el art. 949 es
intil ya que no se puede cumplir con la secuencia
obligacin-cumplimiento ya que el pago de tal obligacin
se produce, con independencia de toda actividad del
deudor, por el hecho de su misma existencia. En
conclusin, el contrato produce directamente la
atribucin del derecho de propiedad.
Esto no impide que el contrato que produce
directamente la atribucin directa del derecho de
propiedad no pueda, a la vez, crear verdaderas
obligaciones. Por ejemplo, si el vendedor tiene que
entregar el inmueble al comprador, es claro que surge la
obligacin de realizar todo aquello necesario para poner el
inmueble a disposicin del comprador. En los casos de
transferencia de bienes futuros o ajenos, el efecto real
ser diferido y depender, de la adquisicin del bien
ajeno por parte del enajenante, o de la existencia del bien,
o del pago total del precio, etc. As, surgir una obligacin
que, si bien no tiene por finalidad producir la transferencia
de la propiedad, permite garantizar al adquiriente la
actuacin del efecto real que no oper al momento de la
celebracin del contrato.
UN MUNDO SIN PROPIEDAD. POR QU
ALGUNOS DEBEN EXCLUIR A LOS OTROS?
BULLARD
Caso de Libia, fue un gran territorio cubierto de
rboles y actualmente es casi desierto en su totalidad. Por
qu se produjo este cambio radical? Por una deficiente
regulacin del rgimen de propiedad. El hecho de que
todos los pastores y agricultores usen la tierra como un
bien de todos, provoca sobrepastoreo y la extincin de
fuentes de agua existente.
 Externalidad: efectos no contratados que afectan de
manera positiva o negativa a terceros. No todo costo o
beneficio es asumido directamente por el agente de un
comportamiento. Ese costo no asumido por el propio
agente sino por quienes sufren los daos o beneficios
derivados de la contratacin es la externalidad.
En algunas ocasiones es conveniente eliminar la
existencia de externalidades pues nos llevan a resultados
ineficientes. Ejemplo, se contamina para producir llantas
(el agente recibe un beneficio de su accin que difiere del
costo que genera). Al no asumir los daos, habr tendencia
a seguir produciendo. Tambin podra darse el caso que el
valor del dao supere el valor del beneficio.
Cuando el Derecho trata de resolver el problema, lo
que busca es internalizar la externalizacin. Es justo uno
de los efectos de la propiedad privada el internalizar las
externalizaciones. La teora de La Tragedia de lo Comn
seala este aspecto: una llanura donde la propiedad es
comn, ser beneficiosa solo hasta el punto en que los
pastores sean demasiados y, ya que cada uno busca
maximizar sus beneficios, terminarn por sobreexplotar el
territorio, generando perjuicio para todos.
Otro ejemplo es la perspectiva de Richard Posner
donde habla de un mundo en el que se han abolido los
derechos de propiedad, no habr ningn incentivo para
realizar una actividad ya que el benefici podr ser tomado
por terceros.
Entonces, los derechos de propiedad aparecen
cuando la internalizacin de las externalidades produce
beneficios superiores al costo mnimo de la
internalizacin. La internalizacin es necesaria porque
crea los incentivos para la utilizacin eficiente de los
2
Por inconclusa, Se debe entender como cdigos,
leyes, en general de regulacin incompleta.
recursos. Cabe resaltar que existen sistemas de LOS SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE LA
regulacin social que no se basan en la propiedad PROPIEDAD Y LA PROPIEDAD INCONCLUSA
privada; sin embargo, la eficiencia de aquellos suele ser
Alfredo Bullard
bastante inferior a las que ofrecen sistemas de propiedad
bien estructurados y bien definidos.
Es necesario recordar que muchas veces la propiedad
Nuestros sistemas de propiedad siempre
o sus sustitutos cercanos no son posibles. Algunos podrn
terminan con vacos que nunca son cubiertos. Es
mantenerse como bienes pblico porque la propiedad
ah donde el Anlisis Econmico del Derecho
privada no genera incentivos adecuados para su
(AED), ayuda a la identificacin de vacos y saber
produccin.
qu hacer con ellos.
La propiedad cumple dos caractersticas:
Cuando el sistema de propiedad se queda
1. Consumo rival (imposibilidad de que el mismo inconclusa2 deja a los seres humanos sin
bien pueda ser consumido por dos personas al mismo
soluciones que peritan resolver sus problemas,
tiempo).
respecto al uso de sus bienes, se desperdicia
2. Existencia de costos de exclusin: ser costoso recursos.
excluir a los dems del uso del bien. Por ejemplo, es costoso
La falta de un sistema de propiedad cerrado (o sea
excluir a los dems del aire. Pueden reducirse mediante
tecnologa (ejemplo invencin del alambre de pas para
concluso o completo) no solo deja a nuestros
cercar una propiedad) o usando regmenes legales cdigos o leyes incompletos, sino que deja
(ejemplo, registros pblicos). situaciones de la vida diaria incompletas.
Puede haber casos donde estas dos caractersticas no Por qu la propiedad es importante?
se cumplan juntas. Ejemplo, una carretera puede ser no
i) Permite internalizar las
rival (la entrada de un vehculo no excluye la de otro), pero
externalidades que se producen en
tiene bajos costos de exclusin (posee una caseta de peaje).
el uso de bienes.
En el caso de los derechos de propiedad intelectual, se hay
consumo rival pero tiene un alto costo de exclusin.
ii) Permite crear incentivos para que el
titular de un bien asuma los costos y
beneficios (la inversin genera
productividad) que derivan del bien.
Una propiedad incompleta, genera
incentivos incompletos y por tanto derivan
de una internalizacin incompleta de
externalidades, reduciendo incentivos para
invertir y motivar un uso razonable.
Cmo se puede generar una propiedad
inconclusa?
I. Cmo se debe excluir a los dems?
La facultad de exclusin posibilita entender
cmo se debe transferir la propiedad.
Las externalidades son unos de los grandes
problemas para el legislador, con las que
debe lidiar. Pero no siempre una intervencin
estatal directa no es la nica forma de
resolverla. En ocasiones una correcta
asignacin de derechos de propiedad hace
innecesaria la intervencin estatal, porque
internaliza la externalidad a un costo menor.
Es nuestro sistema coherente con la funcin de
propiedad privada que debe desarrollar segn su
propia concepcin?
Debemos darnos cuenta que los derechos de
Propiedad, no son relaciones entre hombres y
las cosas; sino regulaciones de la conducta de
los hombres que aparecen como consecuencia
de la existencia de cosas y propiedad, que
determinan normas de conducta respecto de
las cosas, que todas y cada de las personas
debe respetar en su interaccin con
inobservancia.
El sistema de propiedad puede ser definido
como el conjunto de relaciones econmicas y
sociales que definen la posicin de cada
individuo respecto al uso de los bienes
escasos.
Tres caractersticas esenciales que debe
cumplir el sistema de derechos de propiedad:
a. Universalidad: Todos los recursos
deben ser posedos por alguien, salvo
sean tan abundantes, no siendo
necesario excluir a los dems. Ej. El aire.
b. Exclusividad: Se debe garantizar a todos
la posibilidad de excluir a los dems del
consumo y uso del bien. Esta no es otra
cosa que el carcter erga omnes de la
propiedad. A partir de esta exclusin a
los dems surge el incentivo en invertir
capital y trabajo en un bien
determinado.
El sistema ideal de La propiedad se da
cuando el costo de excluir a los dems sea
inferior al beneficio derivado de la propia
exclusin. Cuando el costo sea superior no
habr propiedad, pues esta se tornara
irracional.
El grado de exclusin de la propiedad
determinar que el bien adquiera un mayor
valor. As, quien tiene una propiedad que
permita excluir a 1000 personas tiene un bien
ms valioso que aqul que slo pueda excluir
a 100. As la propiedad ms valiosa es aquella
que permita excluir a todos los dems.
La propiedad tiene que ser conocible por
aquellos que son precisamente los excluidos.
Dentro de esta lnea un sistema basado en el
mero consenso es absurdo, porque es costoso
(en el sentido de incertidumbre) e indeseable.
As el otro mecanismo es el Registro Pblico,
relativamente bajo en relacin a la seguridad
que puede brindar.
c. Transferibilidad: Por medio de
intercambios voluntarios los recursos
pasen de sus usos menos valiosos a usos
ms valiosos.
En conclusin la propiedad debe permitir la
exclusin ms perfecta al mejor costo posible,
pero permitiendo, que los terceros estn en la
posibilidad de conocer el derecho del que han
sido excluidos.
II. Cmo se transmite la posibilidad de
excluir?
Corresponde al sistema jurdico a travs del sistema de
derechos de propiedad crear los incentivos necesarios
para una eficiente asignacin de recursos.
El riesgo que est presente en toda transferencia
radica en el hecho de que podra no transmitirse
al adquirente la posibilidad de excluir a los
dems, o que esta posibilidad no sea trasmitida en
trminos perfectos (Ej, propiedad hipotecada, o
sobre la que recae un usufructo). Si este riesgo no
es racionalizado, el comprador podra pagar un
valor por debajo del valor real o simplemente no
comprarlo. Ejemplo: El inmueble inscrito en R.
Pblicos va a tener un valor mayor al no
registrado. Esto se debe por la seguridad,
proteccin registral, etc.
Un sistema de propiedad coherente debe dar al
adquirente la certeza de una posibilidad de una
exclusin total.
Un sistema que no rena estas caractersticas se
generar 2 consecuencias:
i) Falta de certeza en la transmisin de la
facultad de excluir, determina una
ineficiencia en las operaciones de
intercambio. (Porque habra
incertidumbre).
ii) Los adquirentes no se sentirn
incentivados a invertir y hacer producir
el bien. Porque consideraran su
propiedad comn y no exclusiva.
Cmo se debe trasmitir la facultad de excluir?
(o sea, cmo debe ser un sistema de
transferencia de propiedad).
a. Que la propiedad est reconocida
objetivamente en el derecho positivo, de tal
manera que permita internalizar, los costos y
beneficios externos (externalidades
derivadas del uso y disfrute del bien) de
manera ms efectiva al menor costo posible.
b. Que se transfiera de manera efectiva la
posibilidad de excluir a los dems. Que el
derecho sea cierto en su existencia y en su
contenido.
c. Que la transmisin de la propiedad se base
en un signo de cognoscibilidad, que permita
a los terceros saber quin goza de la
titularidad para excluir.
III. TRASMITE EL SISTEMA Sin embargo, surge el problema de la usucapin.
PERUANO LA FACULTAD DE Existen bsicamente 2 tipos de relaciones que se
EXCLUIR? establecen entre la prescripcin y la inscripcin
Se dice que se transfiere con 949. La sola registral. Podemos estar frente a una
obligacin de enajenar. Es una frmula francesa, prescripcin:
que quiere decir el mero consentimiento. En
-secundum tabulas (cuando el poseedor ha tenido
trminos latos en el momento del
una posesin efectiva en el inmueble sino ha
perfeccionamiento del contrato. Pero es
tenido una posesin registral). As su historia
incoherente con la funcin que la propiedad debe
registral coincide con los antecedentes por los
desarrollar. Carece de los requisitos anteriores (b,
cuales lleg a poseer.
y c).
-contra tbulas.- Una lnea posesoria distinta a la
El cdigo habla de una relacin jurdica que llama
lnea de transferencia de la propiedad que
propiedad, una propiedad relativa al momento
aparecen en R.P.
de perfeccionar el contrato, esto es un
contrasentido porque no permite excluir a los En nuestro sistema se consagra la posesin contra
dems. En realidad nadie es un autntico tbulas. Y este hecho marca la gran problemtica
propietario al celebrar un contrato. en la cual en una transferencia de propiedad la
tradicin pueda ser un hecho ms importante que
El 1135, concurrencia de acreedores, 2014,
la inscripcin. Y esto porque, el registro no puede
adquirente de buena fe que inscribe en R.P. Todos
oponerse ante el actual poseedor, que ha
estos artculos nos hacen concluir que es la
adquirido la propiedad por usucapin. Quiz en el
inscripcin del derecho en R.P. lo que le da la
momento en el que alguien inscribe en R.P. otro
propiedad el carcter de absoluto. Es ah donde
ya sea propietario por usucapin.
se deja de existir en un mundo sin propiedad.
V. CMO CERRAR EL SISTEMA?
IV. LA POSESIN COMO
LOS BIENES REGISTRADOS Y
VEHCULO DE LA FACULTAD
NO REGISTRADOS.
DE EXCLUIR.
Como se sabe, hay una clasificacin
As se designa como signo de recognosibilidad al
propuesta de Avendao, para cambiar la
registro y se concede a ste el mrito de convertir
clasificacin de bienes en registrados e
al propietario con derecho inscrito en titular de
irregistados, sera ms eficiente.
una facultad de exclusin absoluta e inatacable
por tercero. Parecera entonces que el sistema VI. LA DEFINICIN DE LOS
haber cerrado el crculo y la propiedad no DERECHOS DE SEGURIDAD EN
parecera quedar inconclusa.
 EL TRFICO Y LOS COSTOS DE
TRANSACCIN:
Registrar una propiedad, permite definir el
derecho de manera ms precisa y completa,
pero el propio registro tiene un costo.(pago a
abogados, registradores, etc.) Esos son costos
de transaccin.
Usar el registro resultara oneroso para el
valor de algunas propiedades, que muchas
personas no estaran dispuestas a pagar.
Hay una dictadura de la legislacin al
imponer que los barcos y aeronaves son
bienes inmuebles. Cambiando la
naturaleza de las cosas.
VIII: Cmo quebrar la dictadura?
Si se impone que los bienes sean registrables
e irregistrables. Seguira siendo dictatoro,
porque estaras imponiendo que un predio
sea registrable fuera del hecho de la decisin
de su titular a registrarlo.
Pero es un gran acierto del anteproyecto de
AVENDAO, decir que los bienes pueden
ser, puesto que el propietario escoge que tan
exclusiva y excluyente va a ser su
propiedad. De acuerdo a sus costes y
beneficios.
En resumen un sistema de trasferencia de
propiedad ptimo debe entonces cumplir con
2 objetivos. Permitir la mxima circulacin de
la riqueza y debe reducirse el riego de
ineficacia del derecho adquirido.
IX: COSTOS DE TRANSACCIN Y Hasta ahora no podemos resolver el
CONSENSUALISMO: problema generado por la prescripcin contra
tabulas. Que permite a la posesin ser un
Unos propugnan un sistema de transferencia
signo de cognocibilidad ms perfecto que el
va registro constitutivo, y otros (GASTON),
registro.
por el consentimiento (recogido por el CC.).
Pero ello puede ser corregido con un
Por el consentimiento porque, reduce los
principio relativamente sencillo. Bastara que
costos de transaccin, no requiere notario,
se establezca que la adquisicin de buena fe
porque es ms barato. l distingue entre
amparada en el registro, interrumpe la
seguridad esttica y seguridad dinmica.
prescripcin, incluso la ya ganada, de manera
Sin embargo se generan costos de que quin adquiri por prescripcin y
incertidumbre. No se sabe quin es el permanezca en posesin del inmueble luego
verdadero propietario. de inscrito el derecho de u tercero, deber
sumar el perodo de 10 aos para volver a
X. AUTONOMA PRIVADA Y
adquirir la propiedad.
OPONIBILIDAD DE LA PROPIEDAD:
De esta manera el registro le gana a la
Son los individuos quienes interactuando en
posesin. Pero se le permitira a la posesin
el mercado, los que deberan definir qu tan
seguir desarrollando su funcin de
oponible pueda ser una titularidad, en base a
saneamiento de ttulos cuando ello sea
un men de opciones dado por el sitema
necesario.
legal. En ese sentido, la ley no debera
imponer el grado de opnibildiad de un El sistema cerrara el crculo con esto.
derecho, no debe ser dictatorial.
XII. Y LAS PROHIBICIONES DE
Por ejemplo, en un poblado muy lejano, es el TRANSFERIR?
campesino quien debe decidir, si es que
Para que un propietario acepte renunciar, la
inscribe o no, depende si el registro est muy
contraparte tendr que pagarle o
lejos de su campo, pagar abogado, etc, es
compensarle por un valor superior al costo
decir l es quien debe determinar si le
que significa su renuncia de sus facultades.
conviene o no.
Es por ello que no habra ningn problema
con los pactos de prohibiciones para enejar o
XI. Y LA PRESCRIPCIN? transferir la propiedad.
CONCLUSIN:
Tenemos un sistema registral de incertidumbre,
y falta de seguridad en el mercado inmobiliario.

Sin duda le corresponde a la ley definir cundo

una relacin se opone a terceros, pero le
corresponde al titular de derechos si quiere o no
incurrir que tal oponiblidad entre en vigencia.