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Artículo Determinación de La Pena Por Oré Guardia PDF
Artículo Determinación de La Pena Por Oré Guardia PDF
BOLETN
N 41
1
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y
HABITUALIDAD. A PROPSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS
POR LA LEY 30076
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor por la Universidad de Salamanca.
Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor en la Maestra en Derecho Penal de la PUCP.
Miembro del Estudio Or Guardia.
1
Vid. BOLDOVA PASAMAR, Aplicacin y determinacin de la pena. p. 220., quien seala: () la ley, al prever
un hecho sancionable como delito, es fruto de un proceso de abstraccin y no puede tener en cuenta todos
los datos particulares del hecho y de su autor (circunstancias de tiempo, lugar, medios utilizados,
caractersticas personales de la persona responsable, etc.) de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un
caso concreto.
2
rgano jurisdiccional deber atender, como seala PRADO SALDARRIAGA, a la funcin
preventiva de la pena y a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad,
culpabilidad y proporcionalidad2. Ya sin incidir en normas de carcter procesal que
habilitan al Juez a reducir el quantum de la pena. Habr menos margen de
discrecionalidad, pero tambin menos mbito para la arbitrariedad3; a lo que se
aade el deber de motivacin de las sentencias y el derecho al recurso, que reduce,
igualmente, las cotas de arbitrariedad.
Por si fuera poco, an hoy, tenemos una multiplicidad de normas dispersas por
toda la parte general del Cdigo Penal a las que el Juez necesariamente tiene que
acudir para determinar la pena: omisin impropia (art. 13 in fine); error de
prohibicin vencible (art. 14); error de comprensin culturalmente condicionado
(art. 15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21); imputabilidad
restringida (art. 22); complicidad secundaria (art. 25); agravante por prevalimiento
del cargo (46-A); reincidencia (46-B); habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48);
delito masa (art. 49); etc. Ya sin abundar en otras normas, de carcter procesal, que
afectan igualmente a la determinacin de la pena concreta, v. gr. confesin sincera
(art. 161 CPP) y terminacin anticipada (art. 471 CPP).
2
PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurdicas del delito en el Per, p. 100.
3
BUSTOS RAMREZ /HORMAZBAL MALARE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 539.
4
La tcnica legislativa, en este punto, adoleca de problemas de gran calado; como seala PRADO
SALDARRIAGA, el Cdigo penal nacional posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la
determinacin judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas,
cuando no confundidas, en artculos aislados de la Parte General, as como en asistemticas normas de la
Parte Especial. Es ms, tambin coexisten reglas sobre la determinacin judicial de la pena esparcidas en la
legislacin procesal penal vigente, vid. PRADO SALDARRIAGA, Determinacin judicial de la pena y Acuerdos
Plenarios, pp. 119-120.
3
En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a sealar que la pena ser
atenuada o disminuida prudencialmente, sin sealar de manera expresa si la
reduccin se realizar incluso hasta lmites inferiores o por debajo del mnimo
legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una interpretacin favor rei,
entendiendo que la pena a imponer puede estar ubicada por debajo del mnimo
sin que sealen algn lmite, con lo cual, al menos en teora, la pena privativa de
libertad podra ser reducida hasta los dos das, esto no niega el hecho de las
deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como las penas.
Este sistema, previsto en el artculo 45-A del Cdigo Penal, tiene como fuente las
normas sobre determinacin de la pena del Cdigo penal colombiano. Dicho
ordenamiento, segn VELSQUEZ5, adopta un sistema de cuartos que no es ms que
un procedimiento en el que la determinacin de la pena se desarrolla en base a
niveles o pasos sucesivos:
5
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1092 y ss.
4
2. Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en el segundo nivel,
a dividir el marco penal resultante en cuatro partes, para, luego, determinar
el marco penal concreto segn concurran o no las circunstancias
agravantes o atenuantes de los artculos 55 y 58 del Cdigo penal
colombiano [circunstancias similares a las que nosotros tenemos en el
artculo 46 del Cdigo penal vigente].
4. El cuarto y ltimo nivel, a operar cuando sea el caso, se corresponde con las
rebajas de la pena final en aplicacin de normas procesales de preacuerdo y
allanamiento, propias de la justicia negociada.
5
Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en el sistema de
determinacin judicial de la pena colombiano constitua el primer nivel, a saber,
determinar el marco penal abstracto, ya que, como acabamos de ver, nuestras
atenuantes privilegiadas de la parte general no establecen la proporcin en que se
ha de mover el marco penal del tipo bsico. El Anteproyecto de 2009, ms all de
haber postulado un sistema de tercios en lugar de cuartos, que en s no representa
una diferencia fundamental, aadi algunas reglas para el caso de concurrencia de
circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas, sistema que, palabras ms
palabras menos, figura hoy en el inc. 3 del artculo 45-A del Cdigo Penal6.
6
Art. 45-A inc. 3: Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, la
pena concreta se determina de la siguiente manera:
a) Tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio
inferior;
b) Tratndose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio
superior; y
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se
determina dentro de los lmites de la pena bsica correspondiente al delito.
6
la cuantificacin de la pena (agravarla), resulta necesario recurrir en estos casos a
la clusula de excepcin que busca evitar la doble valoracin o bis in idem, esto es,
la que est contenida en el primer prrafo del artculo 46 CP (siempre que no
estn previstas especficamente para sancionar el delito y no sean elementos
constitutivos del hecho punible). Por lo dems, el legislador vuelve a incorporar
estos supuestos en la agravante del artculo 46 inc. 2 h), propuesta que, por lo
dicho anteriormente, nos parece ms acertada.
El flamante artculo 45-A del Cdigo Penal introduce, como ya se haba adelantado,
un nuevo sistema de individualizacin de la pena. Aun cuando a algunos lo
pudieran considerar innecesario, nos parece un acierto el hecho de que se destinen
los dos primeros prrafos de este dispositivo a reglas bsicas vinculadas al deber de
motivacin de los fallos, as como al ne bis in idem.
7
tercio intermedio y un tercio superior (art. 45-A inc. 1). Para determinar en qu
tercio se ha de individualizar la pena (pena concreta) debemos atender a la
concurrencia de las circunstancias de atenuacin y agravacin genricas, esto es,
las previstas en el artculo 46 CP. De este modo, si no existen circunstancias
atenuantes ni agravantes o concurran nicamente circunstancias atenuantes, la
pena concreta se determinar dentro del tercio inferior. Cuando concurran
circunstancias de agravacin y de atenuacin, la pena concreta se determina
dentro del tercio intermedio. La pena se determinar dentro del tercio superior
cuando solo concurran circunstancias agravantes.
De ser el caso, no obstante, habra que tener en cuenta la posible aplicacin de una
reduccin de la pena ya individualizada en atencin a las normas de la confesin
sincera, terminacin anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente) u
otras de similar naturaleza.
8
privilegiadas deban ser tomadas en cuenta antes de proceder a dividir el marco
punitivo en cuatro.
9
S parece cuestionable la regla prevista en el literal c) del inc. 3 del artculo 45-A.
Seala que en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes
[privilegiadas] y agravantes [cualificadas], la pena concreta se determina dentro de
los lmites de la pena bsica correspondiente al delito. Esto, ms que una
compensacin, como ocurre en otros ordenamientos, supone simplemente una
anulacin de ambas circunstancias; lo que sera ms criticable cuando la atenuante
privilegiada puede reducir la pena en una proporcin o cantidad mayor que el
incremento de la agravante cualificada. Claro que mientras no se defina o precise
los lmites hasta donde se puede reducir la pena en las atenuantes privilegiadas, la
determinacin de la pena seguir estando librada, en alguna medida, al albur
judicial o, segn cmo se le mire, al prudente arbitrio del Juez.
CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN
7
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1107-1108.
10
Se trata de una circunstancia genrica que aporta en cuanto al menor desvalor del
injusto. Para la aplicacin de esta atenuante, la realizacin de la conducta ha de
obedecer a un motivo noble o altruista, lo que si bien comporta un elemento
subjetivo, es ajeno al dolo y a la estructura tpica [subjetiva] del delito; en otras
palabras no debe constituir una exigencia del tipo. En este sentido, y atendiendo a
la regla del primer prrafo del mismo artculo 46 CP, a fin de evitar una doble
valoracin, no sera de aplicacin en el caso del homicidio piadoso.
11
innecesaria, pues estaramos ante un supuesto de estado de necesidad justificante
(art. 20 inc. 4 CP) que si bien no exime necesariamente de responsabilidad [el
hecho de carecer de recursos econmicos para afrontar determinadas urgencias no
justifica la realizacin de conducta delictivas, en otras palabras, no satisface la
clusula de adecuacin social], s podra, nuevamente, atenuarse la pena en virtud
del art. 21 del CP. De cualquier modo, podra echarse mano a esta atenuante para
todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos en dicha causa de
justificacin.
Segn VELSQUEZ, esta circunstancia debe ser entendida de manera amplia, para
cobijar toda actividad desplegada con miras a restablecer las cosas al estado en
que se encontraban con anterioridad al suceso o, por lo menos, a hacer menos
gravosa y penosa la situacin del sujeto pasivo8. Sera el caso del autor de un
delito de lesiones culposas que, inmediatamente, presta auxilio a la vctima.
Esta circunstancia guarda relacin con la prevista en el literal e), pues una de las
formas de procurar la disminucin de las consecuencias del delito es, justamente,
la reparacin de los daos. Fjese que dentro del concepto de reparacin se incluye
la propia restitucin del bien (art. 93 CP), lo que, en alguna medida, enerva las
consecuencias daosas del ilcito. Consecuentemente, esta circunstancia bien
podra haber sido considerada en el inc. 1. e) del mismo artculo 46 CP.
8
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1110.
12
autor se hacer merecedor a una atenuacin de la pena. El fundamento es de ndole
poltico-criminal y reside en el hecho de que la presentacin voluntaria ante las
autoridades para admitir su responsabilidad es tomada por el legislador como una
muestra de arrepentimiento y colaboracin con la justicia9.
Inc. 1. h) La edad del imputado en tanto que ella hubiera influido en la conducta
punible.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIN
9
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1111-1112.
10
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1114.
13
infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico, de sus equipos o
elementos de seguridad, o de prestacin de servicios pblicos de saneamiento,
electricidad, gas o telecomunicaciones.
14
dirigida a valorar incrementando el grado de injusto aquellas conductas
delictivas que no queden subsumidas en aquel, pero en el que la realizacin del
tipo obedezca a una motivacin racial, poltica o de otra ndole. Estamos, pues,
ante una circunstancia que debe ser ajena a la estructura tpica del delito objeto de
agravacin. En cualquier caso, es de sealar que estamos ante una circunstancia de
difcil concrecin, al menos dentro de un estricto respeto del principio de
legalidad11.
En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto que supone el
hecho de realizar la conducta empleando medios que representen un peligro
general, esto es, que ocasionen un riesgo a un nmero indeterminado de bienes o
personas. De este modo, la agravacin obedece al mayor desvalor de resultado que
entraa el empleo de medios que son idneos no parece exigirse un peligro
concreto para ocasionar daos a una multiplicidad de intereses individuales o
colectivos (v. gr. vida, integridad fsica, propiedad, medio ambiente, etc.).
Entendemos que esta agravante no es de aplicacin en aquellos delitos cuyo
contenido de injusto est conformado por un peligro comn, en especial, algunos
de los delitos contra la seguridad pblica, previstos en los artculos 273 y siguientes
del Cdigo Penal.
15
partcipe pretenda obtener la impunidad de su delito algo que est dentro del
orden natural de las cosas y, por tanto, no parece revelar un mayor grado de
culpabilidad en el agente a travs de un medio que no parece incidir en un mayor
grado de ataque al bien jurdico protegido que, aunque huelgue decirlo, no es la
administracin de justicia, deba configurar una circunstancia agravante. Todo esto
con independencia de que otras legislaciones, como la colombiana y espaola, por
citar algunos ejemplos, s la incluyan como supuestos de agravacin. En cualquier
caso, podra an interpretarse que el ocultamiento, como circunstancia agravante,
es aquel que se realiza sobre la propia vctima, sin embargo, esta parecera una
interpretacin forzada que no se desprende necesariamente del texto de la norma.
16
con tintes moralizantes en las que, en todo caso, se habr de ser especialmente
cuidadoso en exigir la constatacin de un abuso de dicha situacin, formacin o
poder.
12
GONZLEZ RUS, Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico. Delitos relativos a la
propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, p. 565.
17
Por otro lado, no deja de tener razn VELSQUEZ cuando considera que el trmino
inimputable evoca una locucin que solo puede ser definida por un funcionario
judicial en sede de culpabilidad13. No obstante, al parecer el legislador ha querido
utilizar una palabra que comprenda tanto a menores como incapaces. Esto a pesar
de que en otros apartados del Cdigo Penal se hace mencin expresa tanto al
menor de edad como al inimputable (v. gr. arts. 152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece
mejor opcin la propuesta por el Profesor VELSQUEZ: aludir simplemente a la causa
que origina dicha situacin jurdica, esto es, a que la agravante se configura cuando
el agente se vale de un menor de edad o de una persona que sufre de una
anomala psquica (oligofrenia, esquizofrenia, etc.) para realizar el hecho punible.
Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente con los delitos
ambientales, eventualmente podra ser producto de la comisin de otros delitos
como los de peligro comn por incendio o explosin (art. 273 CP), atentado contra
la seguridad comn (art. 281 CP), etc.
13
VELSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1123-1124.
18
Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o similares podra estar
comprendido, como circunstancia agravante, en lo que se estipula en el artculo 46
inc. 2 lit. e), esto es, se tratara de medios cuyo uso podran generar un peligro
comn. Si fuese as, este inciso resultara innecesario. De no ser as, habra que
entender que el legislador hace referencia al empleo de instrumentos o
procedimientos que, ms que un peligro comn, generan o exacerban el
sufrimiento o padecimiento de la vctima. Lo que, asimismo, debera diferenciarse
de la circunstancia agravante prevista en el artculo 46, inc. 2 lit. g), vale decir,
hacer ms nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias
para consumar el delito.
V. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD
14
ZUGALDA ESPINAR, El principio de culpabilidad en las reformas penales, pp. 1094-1095.
19
referencia a estos institutos. Claro que una definicin de validez general resultara
difcil, pues los conceptos de reincidencia y habitualidad estn de alguna manera
condicionados por la peculiar manera en que cada legislacin ha regulado estos
institutos, cuando lo ha hecho claro, est [lo que lamentablemente es el caso de
nuestro ordenamiento jurdico].
Solo para efectos prcticos podramos decir que nuestro legislador los ha
configurado como supuestos de agravacin de la pena ante casos de reiteracin
delictiva. Quizs sea esta la principal diferencia con la figura del concurso real, pues
esta ltima establece criterios o reglas para la determinacin de la pena en el caso
de una pluralidad de delitos cometidos por un agente, sin que ello importe una
agravacin de la pena. Es decir, en el concurso real se procede a sumar las penas
fijadas por el juez para cada hecho punible, mientras que en la reincidencia o
habitualidad se incrementa o agrava la pena por encima del marco de la pena
abstracta o conminada.
Desde luego, podramos remontarnos hasta los romanos que prevean penas
corporales para quienes volvan a cometer delitos; a la Espaa antigua, donde un
segundo hurto poda ser sancionado hasta con la muerte; o, an hoy en da, como
se constata en el derecho anglosajn, donde la regla del three strikes and you are
out, pone sobre el tapete la conveniencia poltico criminal de agravar la pena a
quienes delinquen por segunda, tercera o cuarta vez. Podramos preguntarnos, por
ejemplo, cules son los efectos beneficiosos que acarrea un mayor tiempo en
prisin cuando todos damos por cierto los problemas de ineficacia, colapso y
congestin de los establecimientos penitenciarios. Qu buscamos cuando
encerramos a un hombre en un establecimiento penitenciario? Qu pretendemos
conseguir cuando encerramos a un ser humano bajo los cuatro muros de una
prisin? Vista la realidad, nada que se aproxime a una finalidad preventiva. Y quien
vea en ella en la pena, sobre todo la pena privativa de libertad no ms que
simple retribucin, debe asumir que el juicio de desaprobacin por el injusto
cometido no puede prescindir de la proporcionalidad de la sancin.
Ms all de la indiscutible calidad profesional y moral del actual Jefe del Inpe, Dr.
Prez Guadalupe, nada hace pensar que el gobierno de turno est interesado en
incrementar sustancialmente el presupuesto destinado al mejoramiento de la
infraestructura, la capacidad de albergue o las condiciones laborales del personal
20
penitenciario. Esta triste realidad debe ser tomada en cuenta por todo aquel que
considere plausible cualquier poltica del Estado dirigida a incrementar las penas
(como en la reincidencia o habitualidad), incrementar los supuestos de prisin
preventiva o hacer cada vez ms inaccesible los beneficios penitenciarios.
Lo cierto es, como seala DIEZ RIPOLLS,15 que las energas de la comunidad se han
desplazado del afn por lograr la inclusin social de los desviados, al inters por
garantizar la exclusin social de los delincuentes. Naturalmente siempre se
encontrarn argumentos para justificar un endurecimiento punitivo como, en este
caso, las agravantes por reincidencia y habitualidad. Y as, algunos encuentran una
mayor culpabilidad que se funda en la obstinacin del acusado en vulnerar bienes
jurdicos a pesar de haber sido ya advertido, en virtud de una condena, de las
consecuencias de cometer un delito.
Sin embargo, no son pocos los autores que justifican estas agravantes; algunos no
tienen problema en reconocerlas como manifestacin del derecho penal del
enemigo. As, POLAINO-ORTS17 considera que la habitualidad constituye un factor de
desestabilizacin incomparablemente mayor que impide que los ciudadanos
afectados puedan confiar tranquilamente en la vigencia de la norma y que, por ello,
han de ser combatidos por el ordenamiento jurdico de forma especialmente
drstica, con una reaccin asegurativa ms eficaz.
15
DIEZ RIPOLLS, La poltica penal en la encrucijada, p. 96.
16
ZIFFER, Lineamientos de la determinacin de la pena, p. 157.
17
POLAINO-ORTS, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, p. 226.
21
Claro que poco o nada podemos esperar de medidas como las agravantes de
reincidencia o habitualidad si tomamos en cuenta que la reiteracin delictiva no
solo pondra en evidencia un alto grado de capacidad criminal, sino tambin, en
muchos casos, una grave desadaptacin social o psicolgica frente a las cuales la
agravacin de la pena privativa de libertad resulta totalmente ineficaz.
18
Para ms precisiones, vid. OR SOSA, Eduardo, El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La
reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 0014-2006-PI-TC, pp. 77-90.
22
judicial de la pena, esto es, era tomado como un criterio ms para determinar el
grado de culpabilidad del autor. En cambio, como circunstancia cualificada, la
reincidencia y habitualidad toman el pasado criminal del agente como nico criterio
para desbordar el marco punitivo de la pena abstracta19.
a) Reincidencia
19
En este sentido, cfr. ALCCER POVIS, Eduardo, El reincidente como enemigo: aproximacin al tema, pp.
256-257.
23
condena y el segundo delito, pues as hayan pasado diez, veinte o treinta aos, la
recada en estos delitos se ver sancionada con la aplicacin de esta agravante
cualificada.
En la reincidencia bsica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima
del mximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada segn la
naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violacin de menor,
etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del mximo
de la pena conminada. El texto anterior sealaba como lmite mximo la cadena
perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 ya se haba encargado de
poner como tope mximo los 35 aos. La Ley 30076 omite toda referencia a un
lmite mximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretacin hecha
por el citado Acuerdo. Fjese lo desproporcionado que puede resultar esto. Dentro
de la lista de delitos en los que se puede aplicar la reincidencia cualificada est el
hurto agravado (previsto en el art. 186). Con lo cual, un subsecuente delito de
hurto mediante destreza o escalamiento, al menos formalmente, podra ser
sancionado con una pena entre 10 y 35 aos, cuando el mximo estipulado para
este delito se cifra en los seis aos de pena privativa de la libertad.
20
BENAVENTE CHORRES, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal peruano. Aspectos legislativos,
jurisprudenciales y doctrinales, pp. 151-152.
24
b) Habitualidad
25
prescripcin del artculo 80 del Cdigo Penal. En buena cuenta, para el legislador,
una pluralidad de faltas cambia la naturaleza del injusto cometido.
A modo de conclusin
Como ya mencion en otra ocasin, creo firmemente que los principios y derechos
fundamentales tienen una notable importancia, pues ms all de sentar las bases
mismas del Derecho Penal, blindan y arropan las libertades que sirven de
fundamento a un Estado Social y Democrtico de Derecho. En eso no se puede
claudicar. Ni siquiera bajo el mendaz pretexto de alcanzar mayores cotas de
seguridad. Pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada su
libertad. Como dijo Norberto BOBBIO, no existen libertades prdidas o conquistadas
para siempre.
26
BIBLIOGRAFA
27
PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Las consecuencias jurdicas del delito en el Per,
Lima (Gaceta Jurdica), 2000.
28
COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA
PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL PERUANO
*
Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado al Instituto de Ciencia
Procesal Penal. Abogado miembro del Estudio Or Guardia.
1
Los modelos legislativos de lucha o de guerra propician la conformacin de normas flexibilizadoras de
principios, muchas de ellas caracterizadas por tener solo un mero efecto simblico, aparecidas ante la
necesidad social de seguridad. Ver ms en: SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho Penal, pp. 46 y ss.
29
protegido de libre disposicin, en este caso el sujeto pasivo, haya prestado
su consentimiento para la afectacin de dicho bien. Ante esto, se planteaba
la siguiente pregunta: el adolescente puede disponer de su libertad (para
algunos, indemnidad) sexual2? La Corte Suprema consider que s, indicando
que todo adolescente mayor de 14 y menor de 18 aos puede decidir sobre
su vida sexual, sin que ello conlleve a alguna responsabilidad penal de
terceros. Las razones son las siguientes:
30
en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es
menor de diecisis aos y mayor de catorce aos.
31
perspectiva teleolgica, la finalidad de esta agravante es sancionar
aquellas conductas que no solo ponen en peligro el patrimonio, sino
tambin aquellas que afectan la intimidad de las vctimas3 (en el robo, la
puesta en peligro a la vida y salud de las personas) que viven o moran en
el espacio fsico, utilizndolo de modo permanente. La modificatoria
alude al espacio fsico, al utilizar el trmino inmueble, dejando de
lado el de casa, que brindaba una mejor perspectiva normativa.
3
Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 876.; BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, p. 297.; ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, p. 175.; entre otros.
32
tratan se vctimas vulnerables? Por otro lado, el legislador no cumple con
determinar suficientemente el mbito de la agravante, pues utiliza
trminos imprecisos como menor de edad o adulto mayor, habiendo
sido recomendable ms all de lo anotado- ser ms concreto indicando
expresamente menor de 18 aos o mayor de 65 aos.
33
5. Se agrega el tipo penal de estafa agravada (art. 196-A CP), indicndose los
siguientes supuestos:
4
Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 1056.g; BRAMONT-ARIAS/GARCA CANTIZANO, Manual de
Derecho Penal. Parte Especial, p. 35.
34
condicin objetiva para diferenciar la modalidad simple de la agravada del
delito de estafa. Lo impuesto por el legislador resulta limitado.
35
b. En el caso del secuestro extorsivo, se agrava la pena privativa de libertad
(no menor de 30 aos) si el agente utiliza armas de fuego o artefactos
explosivos.
7. Se modifica el art. 202 CP, que regula la modalidad bsica del delito de
usurpacin. Se agrega un nuevo supuesto (inciso 4): El que, ilegtimamente,
ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o
con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan
derecho a oponerse. Se trata de un caso de usurpacin alevosa.
Por otro lado, se indica que la violencia a la que se hace referencia a los
supuestos de usurpacin regulados en los incisos 2 y 3, se ejerce tanto sobre
las personas como sobre los bienes. No considero acertada esta opcin
normativa por los siguientes motivos:
36
c. De acuerdo a los principios pro homine y pro libertatis, la interpretacin
debe procurar siempre una mejor proteccin de los derechos
fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio
(ver STC n 0015-2005-PI/TC y n 0075-2004-AA/TC). Vale decir, en este
caso, en lugar de optar por ampliar el alcance del tipo a la violencia sobre
las cosas, se debe considerar que esta solo alcanza a aquella dirigida
sobre las personas5.
5
Por ltimo, cito la sentencia emitida por en el Exp. n00910-2012-1401-JR-PE-02, de la Sala Penal de
Apelaciones de Ica, la misma que sigue la lnea expuesta anteriormente y se cita la posicin doctrinal que
refuerza la posicin anotada: Ahora, respecto a la configuracin del tipo penal, debemos precisar que la
doctrina penal moderna sobre la violencia en la usurpacin, ha sido desarrollada entre otros, por Quintero
Olivares y Valle Muiz, quienes precisan que la caracterstica determinante para la configuracin del delito
de usurpacin violenta es precisamente el uso de la violencia en su doble forma, la violencia fsica y la
violencia intimidatoria, cuyo significado es el mismo que el de la violencia en el delito de robo. Rodrguez
Devesa y Serrano Gmez expresan que los medios para la ejecucin del delito de usurpacin por despojo
violento, son precisamente la violencia o intimidacin en las personas, y no ofrecen peculiaridad alguna que
los diferencie de los necesarios para el robo. La violencia o intimidacin constituyen la forma de exteriorizar
la voluntad de ocupar o usurpar, y, por consiguiente, al no tener en la ley otro alcance, es posible el
concurso con el delito de coaccin, siempre que rebasen la intensidad necesaria para obligar al propietario o
a quien lo represente, a ceder en su derecho. La usurpacin no violenta queda fuera del derecho penal y el
ofendido por ella debe buscar amparo en las leyes civiles. En su tratado de derecho Penal Serrano Gmez
expone que es necesario que la ocupacin de un inmueble o la usurpacin de un derecho real inmobiliario
ajeno, se realice con violencia o intimidacin, pues en otro caso estaremos ante una cuestin que debe
resolverse en la va civil y no penal; Vives Antn y Boix Reig sealan que la violencia o la intimidacin
determinan la relevancia tpica del hecho, pero forman parte del contenido de injusto del mismo. La
usurpacin aparecer, pues necesariamente, en el seno de un concurso real de delitos, con las coacciones,
lesiones, etctera. Muoz Conde, desde hace muchos aos indica que la accin requiere para su tipificacin
la realizacin de violencia o intimidacin en las personas; es por tanto, atpica o constituye otro delito, la
usurpacin empleando fuerza en las cosas. Dentro de la doctrina nacional se hallan Bramont-Arias Torres
quien describe la violencia en la usurpacin como la fuerza fsica que se ejerce sobre la persona, suficiente
para vencer su resistencia, no se incluye, por tanto la violencia o fuerza sobre las cosas Villa Stein precisa
que la conducta violenta que reclama el tipo, debe referirse a la suficiente para someter a las vctimas y
despojarlas; la intimidacin se materializa con el anuncio de producirle a la vctima un serio percance;
Salinas Siccha, puntualiza que la violencia, conocida tambin como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica,
est representada por la fuerza material que acta sobre el cuerpo de la vctima para arrebatarle o
despojarle su inmueble.
37
8. Se modifica la regulacin tpica del delito de usurpacin agravada (art. 204
CP), incrementando la pena (no menor de 4 ni mayor de 8 aos de pena
privativa de libertad) e incluyendo la pena de inhabilitacin segn
corresponda. Se agregan nuevos supuestos de agravacin: cuando la
usurpacin es cometida:
38
preparatoria del plan criminal. Asimismo, se sanciona con igual pena a
quien realiza meros actos de participacin: financie, facilite, fomente, dirija,
provoque o promueva actos de usurpacin. En tanto estos ltimos se
consideran supuestos tpicos de autora del delito de usurpacin agravada,
ellos no se rigen por el principio de la accesoriedad. Por ejemplo, se podr
sancionar como autor de usurpacin agravada a quien ayude a otro a
usurpar sin necesidad que el autor haya empezado a ejecutar el hecho
criminal.
6
Artculo 207-A: El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de
computadoras o cualquier parte de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o
para interferir, interceptar, acceder o copiar informacin en trnsito o contenida en una base de datos, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
39
de acceso no autorizado a un sistema informtico o red de
computadoras con la finalidad de acceder a informacin u obtener algn
beneficio econmico.
c. Utilizar una base de datos (): Al igual que el supuesto anterior, esta
conducta ya se encuentra regulada en el actual art. 207-A CP. No es
necesario que el autor haya vulnerado las medidas de seguridad del
sistema informtico, sino que habiendo sido autorizado para su ingreso a
l, haya hecho mal uso del mismo, orientando su conducta a la obtencin
de un provecho econmico o con el mero fin de distribuir informacin.
de cincuentaids a ciento cuatro jornadas./Si el agente actu con el fin de obtener un beneficio econmico,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con prestacin de servicios
comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas.
40
En relacin a este delito, anoto lo siguiente:
41
CP), forma agravada de los delitos monetarios (art. 257-A CP), forma
agravada del comercio clandestino (art. 272 CP), formas agravadas del delito
contra los recursos naturales (art. 310-C CP, no incluyndose el delito de
minera ilegal) y el delito de intermediacin onerosa de rganos y tejidos en
su modalidad agravada (art. 318-A CP).
77
Lo cuestionable es que en la lista de delitos cometidos a travs de organizaciones criminales y que estn
bajo el alcance de la Ley no se incluye el de minera ilegal (art. 307 CP).
8
ROJAS VARGAS, Estudios de Derecho Penal, p. 353. Sostiene que el concepto de organizacin delictiva es
una especie de asociacin ilcita y PRADO SALDARRIAGA, Sobre la criminalidad organizada en el Per el
artculo 317 del Cdigo penal. Seala, por su parte, que el art. 317 del Cdigo Penal debera de
denominarse integracin en una organizacin delictiva, esta definicin, por su amplitud, se adaptara
mejor a cualquier estructura vertical sea esta vertical y rgida como la jerarqua estndar u horizontal y
flexible como el grupo central.
9
Ver ms en: CASTILLO ALVA, Asociacin para delinquir, pp. 68 y 69. Sostiene que La doctrina y jurisprudencia
comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociacin y grupo, diferencia que no estriba en un
punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor nmero de integrante en uno y otro caso,
sino ms bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estructura y de organizacin de la
asociacin. Mientras el grupo slo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y
ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociacin requiere una estabilidad y permanencia en el
42
al autor de este delito se funda por su incorporacin a una asociacin u
organizacin criminal.
43
BIBLIOGRAFA
CASTILLO ALVA, Jos Luis, Asociacin para delinquir, Lima (Grijley), 2005.
SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal. Parte Especial, 3raed., Lima (Grijley),
2008.
44
LA LEGISLACIN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA.
RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS REGLAS DE JUEGO
EN UN ESTADO DE DERECHO
POR: WALTER PALOMINO RAMREZ
I. PREVIO
45
nicamente en nuestro pas, por el contrario, es una prctica comn que frente al
terrorismo, la delincuencia organizada y, en general, ante toda comisin de un
delito grave, se recurra a medidas de emergencia4.
Proyecto Ley n. 2529/2013- CR/Proyecto Ley n. 02626/2013-CR/ Proyecto Ley n. 2530/2013-CR, entre
otros.
4
Esto, en otras palabras, hace referencia a un Derecho penal de ndole particular, que se diferencia del
Derecho penal de ciudadanos: El Derecho penal del enemigo. Al respecto ver: FARALDO CABANA, Un
derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30
de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, pp. 299 340.
5
As, JAKOBS, Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad, p.
110. Por su parte, Silva Snchez, en clave informativa, comenta que () el retorno de la inocuizacin se
halla en perfecta sintona con la evolucin ideolgica general de la Poltica criminal; y no solo de la Poltica
criminal norteamericana. En dicha evolucin cabe advertir varios elementos determinantes. As, a mero
ttulo de ejemplo, por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una
intervencin resocializadora del Estado sobre el delincuente. Y, por otro lado, la elevadsima sensibilidad al
riesgo y la obsesin por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. As, parece estar sentada la base
ideolgica de los planteamientos inocuizadores.. Ver: SILVA SNCHEZ, El retorno de la inocuizacin. El
caso de las reacciones jurdico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos, p. 701.
6
Jakobs afirma que el Derecho penal del enemigo sigue siendo derecho, ya que vincula a los ciudadanos y,
con mayor precisin, al Estado en la lucha contra tales riesgos. Agrega, que el derecho penal del enemigo no
es una regulacin para la aniquilacin ilimitada, sino que, en un Estado de derecho administrado con
inteligencia, una ultima ratio que es aplicada conscientemente en cuanto excepcin, como algo que no es
idneo para su uso permanente. Ver: JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca
de los presupuestos de la juridicidad, p. 111.
7
MAQUEDA ABREU, citada por FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de
organizaciones criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, p. 315. Es ms, en nuestra Exposicin de Motivos del Cdigo
Penal de 1991, ya se haba advertido la falta de relacin entre el aumento de penas y la disminucin de la
criminalidad. As, en alusin a los institutos penales de reincidencia y habitualidad, se indic que La
experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y
habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevencin general, todo lo
cual ha llevado a la Comisin Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos
tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspici con el fin de recomendar la
aplicacin de medidas eliminatorias y segregacionistas.
46
costes para el sistema de garantas de nuestro Estado de Derecho, as como el
peligro de caer en un estado de perenne emergencia, que puede acabar por
convertirse en el modelo de la legislacin normal8.
As, por ejemplo, en el robo con agravantes (art. 189 CP) ya no se requiere, para la
imposicin de una pena de duracin intemporal, que el agente acte en calidad de
integrante de una organizacin de tales caractersticas y que, a consecuencia de
esto, se produzca lesiones graves o la muerte de la vctima. Basta con que tal sujeto
acte en calidad de integrante de una organizacin criminal, suponindose de ese
modo de cara a la fundamentacin de la mencionada agravante que la sola
pertenencia a la organizacin es tan grave como la produccin de lesiones graves o,
incluso, la muerte de la vctima11.
8
En esa lnea: FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones
criminales. La Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y
efectivo de las penas, p. 315.
9
Por ejemplo, la innecesaria elevacin del extremo mnimo de la pena conminada para el delito de
receptacin o el injustificado incremento de la pena mxima para el delito de usurpacin y, aunado a ello, el
que ahora la violencia requerida para la comisin de dicho ilcito pueda ser tanto sobre las personas como
sobre las cosas.
10
Como ocurre con el novsimo 315-A CP que adelanta la barrera de proteccin para ciertos bienes jurdicos,
pero no determina adecuadamente el supuesto de hecho.
11
Lo ltimo, es ms discutible aun si se advierte que, va la Ley n 30077, se ha regulado una concepcin
amplia de lo que se ha de entender por organizacin criminal: () cualquier agrupacin de tres o ms
personar que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y mbito de accin, que,
con carcter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona () con la finalidad de cometer uno o
ms delitos graves (). En donde, la intervencin de sus integrantes, personas vinculadas a ella o que
actan por encargo de la misma puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada. Ver el art. 2 de la Ley n
30077.
12
Artculo 315-A. Delito de grave perturbacin de la tranquilidad pblica
El que perturbe gravemente la paz pblica usando cualquier medio razonable capaz de producir alarma, ser
47
principio de legalidad penal13, toda vez que, la sancin de aquel que perturbe el
citado bien jurdico a travs de cualquier medio, refleja un supuesto de hecho
sumamente indeterminado14. Se obvia que el simple recurso a tranquilidad pblica
no debe justificar sin ms la proscripcin de cualquier tipo de comportamiento,
ms aun si el Derecho penal solo ha de atender a aquellos que se muestran
especialmente perturbadores, debindose exigir en todo momento el respeto de
los principios mnimos que legitiman la intervencin penal, como es el que se tenga
detallada claramente la conducta prohibida.
Pese a que son muchas las modificaciones realizadas a la Parte Especial que
merecen ser comentadas, en el presente trabajo no nos detendremos en ellas,
pues consideramos que es a travs del anlisis de algunos de los cambios realizados
al Cdigo Procesal Penal de 2004 que se podr cristalizar con mayor contundencia
lo desacertado de la posicin asumida por el legislador penal.
sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
Se considera perturbacin grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad
pblica, medios de comunicacin social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la
noticia, la inminente realizacin de un hecho o situacin falsa o inexistente, relacionado con un dao o
potencial dao a la vida e integridad de las personas o de bienes pblicos
o privados.
Si el agente acta en calidad de integrante de una organizacin criminal que, para lograr sus fines,
cualesquiera que sean, utiliza como medio la amenaza de la comisin del delito de terrorismo, ser
sancionado.
13
La doctrina y nuestro propio Tribunal Constitucional han afirmado que dicho principio impone, entre
otros, la exigencia de la lex stricta, que ordena un cierto grado de precisin de la ley penal; as como la
garanta dela lex certa, que comunica al legislador la necesidad de realizar una descripcin exhaustiva de las
prohibiciones y de las sanciones. En suma, en virtud de este principio se exige que las normas, ante la
violacin de algn deber propio del ciudadano, contengan todos los presupuestos que condicionaran tanto
la pena como la consecuencia jurdica.
14
El agregar que se considera perturbacin grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en
conocimiento de la autoridad pblica, medios de comunicacin social o de cualquier otro por el cual pueda
difundirse masivamente la noticia, la inminente realizacin de un hecho o situacin falsa o inexistente, no
consideramos que sea suficiente para levantar la crtica formulada; por el contrario, podra indicarnos que,
dado lo indeterminable del medio tpico, no nos hallaremos en todos los casos que podran subsumirse
en dicha disposicin ante un injusto cualificado que justifique una consecuencia negativa tan importante
14
como lo es la pena de prisin . A lo que debe sumarse que la tranquilidad pblica ha sido preferentemente
invocada por Estados totalitarios y dictatoriales como excusa para llevar a cabo rdenes represivos,
valindose de la compleja definicin de tal bien as como de sus poco visibles lmites. Sobre la necesidad de
un injusto cualificado ver: FRISCH, Delito y sistema del delito, p. 205.
48
seguir una inadecuada estrategia para combatir la inseguridad ciudadana, al
prescindir de instrumentos (como la confesin sincera) que podran haber sido
tiles frente al fenmeno criminal.
Para la realizacin del presente trabajo, partiremos por brindar algunos alcances
sobre el concepto de criminalidad organizada y seguridad ciudadana, lo que nos
servir para destacar como la aplicacin de normas drsticas o de emergencia
(Derecho penal del enemigo) no es la mejor opcin de cara a la prevencin y
castigo del delito, sino que, por el contrario, nicamente ofrecen una irreal eficacia
as como un escaso servicio a los postulados de un Estado social y democrtico de
Derecho.
15
As ver: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil
conjuncin, p. 289.
16
En esta lnea, grosso modo, podr indicarse que la criminalidad organizada comprende, toda actividad
delictiva ejecutada a travs de una organizacin con estructura (jerrquica o flexible), dedicada de manera
continua al comercio de bienes y servicios prohibidos en virtud de una dinmica funcional permanente y
49
Adicionalmente a las mencionadas caractersticas (organizacin, finalidad lucrativa
y comisin de delitos graves), debemos precisar que, desde distintos sectores de la
doctrina, al mencionado fenmeno se le suma el ser transnacional, esto es, gozar
de una expansin que no se restringe al mbito interno de un determinado Estado,
sino que se disemina a travs de los nuevos mercados que ofrece el mundo
globalizado, posibilitndosele por ese medio la ilcita comercializacin, en diversos
pases, de bienes y servicios prohibidos17.
Por ello, no debera sorprender que los modelos de poltica propiamente penal
contra tal fenmeno criminal se debatan constantemente entre la adopcin de un
Derecho penal del enemigo o uno garantista. La preferencia por esto ltimo, sin
embargo, no debe generar la idea de un Derecho penal dbil contra semejante
tipo de criminalidad, sino que, como indica ZIGA RODRGUEZ, bajo el prisma del
orientada al abuso o a la bsqueda de posiciones de poder poltico, econmico o tecnolgico. Ver: PRADO
SALDARRIAGA, Criminalidad organizada, p. 44. Por otro lado, en el mbito regional europeo, los avances en
la lucha contra la criminalidad organizada realizaron principalmente a partir del Tratado de msterdam de
1997, en cuya virtud se potenci la creacin de un espacio comn de seguridad, justicia y libertad, que se ha
apuntado como el Tercer Pilar. Ver: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos
conceptos de difcil conjuncin, 298.
17
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribucin a la
determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p. 156. As tambin, TERRADILLOS BASOCO,
Delincuencia organizada y globalizacin, p.50: La economa globalizada constituye el marco idneo para
el desarrollo de la criminalidad organizada (). No solo porque las modalidades paradigmticas de
macrocriminalidad narcotrfico, trfico de armas o de personas, etc. incluyen el elemento
transnacionalidad, sino tambin porque las dems, en sus modalidades ms significativas, alcanzan, en su
ejecucin o en sus consecuencias, esa dimensin.
18
Lo esencial, entonces, aun cuando los ilcitos consumados por la organizacin criminal se caractericen por
su alta lesividad, ser el cmo stos se llevan a cabo, pues tal tipo de criminalidad se muestra como un
mtodo que emplea una gran variedad de ilcitos de distinta configuracin. As, por ejemplo, delitos-
medio/delitos-fin, delitos determinados/delitos indeterminados, delitos activos/delitos de omisin, entre
muchos ms. Ver: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribucin a
la determinacin del injusto penal de organizacin criminal, p. 165.
50
principio de proporcionalidad19, los casos de criminalidad organizada grave
merecen una respuesta contundente por parte del Estado20.
En ese sentido, en aras a una estrategia eficaz, pero tambin garantista, frente al
fenmeno criminal se podra echar un vistazo a algunos aspectos de la legislacin
de emergencia que puedan considerarse adecuados para tal fin, siempre que los
podamos rodear de las garantas necesarias, de manera que no se produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas22. Debe
advertirse que no basta con la promulgacin de leyes penales rigurosas, es decir,
que tambin se debe poner nfasis en que la efectividad de la lucha eficaz contra el
delito no pasa por combatir a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino
19
En definitiva, debe respetar las garantas materiales y procesales propias de un Estado democrtico de
Derecho, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, que
se constituyen en el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado. Ver, entre otras, la STC n 0012-
2006-PI/TC. Caso: Colegio de Abogados de Lima (FJ 14). Es ms, sobre la base de los principios de exclusiva
proteccin de bienes jurdico y de lesividad, se sostiene que la prohibicin de una conducta mediante la
limitacin de derechos fundamentales slo ser constitucionalmente vlida si sta tiene como fin la
proteccin de bienes jurdicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la medida prohibida lesione
o ponga en peligro tal bien jurdico justifican que este bien sea merecedor de proteccin por parte del
Estado. Ver: STC n 00008-2012-PI/TC. Caso: 10609 ciudadanos (FJ 31). Disponible en internet:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-2012-AI.pdf [ltima visita: 16.09.13]
20
ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil conjuncin, p.
311.
21
FARALDO CABANA, Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La
Ley Orgnica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo de las
penas, p. 315. (resaltado nuestro)
22
As lo propone: ZIGA RODRGUEZ, Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difcil
conjuncin, p. 312.
51
por el empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz de reaccionar con
prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
52
importancia ante la escasa confianza de la ciudadana en las instituciones
encargadas de la seguridad (pues, evala la confianza de la poblacin frente a la
posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en
caso de que ocurran)25.
25
COSTA/ROMERO, Inseguridad en el Per Qu hacer?, p. 41.
26
Puede apuntarse, a modo de ejemplo, que en el caso de los delitos contra el patrimonio (robos, estafas,
fraudes, entre otros), la incidencia pas de 60, 165 en el ao 2010 a 70, 021 en el 2011; mientras que, con
relacin a los delitos contra la libertad sexual, stos se incrementaron de 2,642 violaciones en el 2010 a 2,
951 en el ao 2011. Los actos pandillaje juvenil tambin aumentaron, pues de un registro de 341 delitos en
el ao 2010 se pas a 1,448 en el 2011, lo que muestra un incremento aproximado del 400%. Ver: Lima
Cmo Vamos. Evaluando la gestin en Lima al 2011. Segundo informe de resultados sobre calidad de vida -
Encuesta del Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia Universidad Catlica del Per de noviembre de
2012, p. 7. Disponible en internet: http://www.limacomovamos.org/cm/wp-
content/uploads/2012/09/SegundoInformeEvaluandoLima2011.pdf
27
Plan de Seguridad Ciudadana 2013 1018. Disponible en internet:
http://www.mininter.gob.pe/pdfs/Plan.Nacional.Seguridad.Ciudadana.2013-2018.pdf (ltima visita:
22.09.13). As tambin ver: CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012,
http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf ;
CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2011,
http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad
%20Ciudadana%202011_2010.pdf [ltima visita: 16.09.13]
53
Siendo esto as, no parece recomendable introducir cambios que, por pretender
una mayor severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposicin de pena
sin reduccin por bonificacin procesal de hasta una tercera parte por debajo del
mnimo legal, que es propio de la confesin sincera), dejen de lado una adecuada
estrategia contra el delito, que no pase solo por combatir a los delincuentes con
penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema penal que presente las
caractersticas anotadas. En el cual, si bien se podra adoptar algunos instrumentos
de la legislacin de emergencia, los que se acojan debern emplearse solo en tanto
los podamos rodear de las garantas necesarias, de manera que no produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas.
28
Comisin Andina de Juristas, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999, pp. 36 69.
29
En este sentido, se resalta que uno de los elementos centrales de la seguridad ciudadana democrtica
consiste en que () la proteccin de los ciudadanos debe darse dentro de un marco de respeto de la
Constitucin y las leyes por parte de los agentes del orden, especialmente de sus libertades y derechos
fundamentales. En tal sentido, la seguridad ciudadana se constituye en un marco central para el desarrollo
de los derechos humanos. Ver: Comisin Andina de Juristas - Disertacin a cargo de Enrique Bernales
Ballesteros, Seguridad ciudadana y gobernabilidad, p. 106.
30
Ver: Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5 y Plan de Seguridad Ciudadana
2013 2018, p. 7. (resaltado nuestro)
54
Dicha labor de poltica criminal no podr desarrollarse, entonces, como un
proyecto de consolidacin de las desigualdades sociales o de fomento de la
exclusin social de ciertos colectivos ciudadanos31 ni sobre la base de un
protagonismo exagerado de los intereses de las (potenciales) vctimas, en donde
cualquier elemento en favor del delincuente (garantas procesales, beneficios
penitenciarios, entre otros) se entienda como una prdida para ellas32. Tal camino
es incorrecto, pues se fundamenta en una opcin en la que prima la efectividad a
corto plazo sobre otros intereses valiosos, ocasionando efectos devastadores en la
estructura de racionalidad del Derecho penal33, que en nada coadyuva a la
adecuada persecucin y castigo del delito, como medio para el mantenimiento de
estndares deseables de seguridad.
Siendo ello as, se debe tomar en cuenta que en tales casos, ser sumamente
importante contar con la sincera y espontanea admisin de cargos que sin
enmarcarnos dentro de lo que es la colaboracin eficaz consiga, aunque de
modo indirecto, acercarnos a los integrantes de un grupo criminal, va la
consecucin de informacin de calidad, debidamente corroborada con otros
elementos. No olvidemos que, como hemos apuntado, apostar por una posicin
garantista no implica la resignacin a un Derecho penal dbil contra la
criminalidad, sino que, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, se ofrezca
una respuesta racional y contundente por parte del Estado.
31
A criterio de Dez Ripolls, esto es lo que se viene realizando como consecuencia de una opcin que prima
la eficacia y efectividad de la intervencin penal sobre cualquier otra consideracin. Ver: DEZ RIPOLLS, De
la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, p. 01: 28.
32
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana, p. 03:9.
33
DEZ RIPOLLS, Jos. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, p. 01:
30.
55
Sealado aquello, debemos manifestar que tampoco estamos de acuerdo con el
establecimiento de medidas que supongan el relajamiento de principios bsicos del
Derecho procesal penal al imponerse presunciones donde no las debe de haber.
Ese es el caso, para nosotros, de la pertenencia a una organizacin criminal para
calificar el peligro de fuga de cara a la imposicin de la prisin provisional.
Advertimos con ello, siguiendo a BERNARDO FEIJO, que el modelo del derecho penal
del enemigo no afronta de manera adecuada el tratamiento de la represin de la
criminalidad, pues presenta como su principal problema la justificacin de
estrategias estandarizadas y generales de inocuizacin contra tipos de
delincuente, lo cual como sostiene el citado autor es contrario al Estado
democrtico de derecho e, incluso, podramos agregar, supondra el recurso a un
mtodo estadstico que apuntara a la emisin de pronsticos de peligrosidad sobre
grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios del individuo en
concreto, convirtindose un indicio de peligrosidad en una presuncin iuris et de
iure de peligrosidad criminal34.
34
FEIJO SNCHEZ, El derecho penal del enemigo y el Estado democrtico de derecho.
56
las reglas de aplicacin de las figuras ms intensas de control social de una
nacin35.
No le falta razn a ODONE SANGUIN cuando sostiene que, aunque las leyes de
emergencia son muy heterogneas debido a su naturaleza de mera respuesta
contingente caso por caso, presentan un rasgo unitario en el aspecto de
degradacin de los derechos fundamentales y por el endurecimiento de su carcter
represivo36. Para nosotros, es claro que las ltimas acciones del Estado, denotan la
preferencia por una poltica de endurecimiento del sistema penal como solucin
frente al fenmeno criminal, en lugar de la realizacin de polticas de cohesin
social, que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuizacin de los
delincuentes peligrosos como mecanismo de represin37.
Tampoco nos cabe duda, de que los errores de la Administracin de Justicia que
ms repudia una sociedad son la impunidad de un delincuente y el ingreso a prisin
de un inocente38. Es por esto que, el conflicto entre el deber estatal de perseguir
eficazmente el delito y el deber de asegurar el mbito de libertad del ciudadano
constituye el pilar sobre la base del cual se debe constituir un sistema penal ya que,
en un Estado social y democrtico de Derecho, no cabe la consolidacin de las
desigualdades sociales o el fomento de la exclusin social de ciertos colectivos
ciudadanos como modo de asegurar la eficacia del ius puniendi estatal.
57
entre las instituciones procesales para valorar el carcter democrtico de un
Estado, porque en ella se refleja ms que en ninguna otra institucin, ms incluso
que en la propia pena, la ideologa que subyace a un ordenamiento jurdico
determinado39, su regulacin tiene, entonces, la tarea de resolver el conflicto que
supone el respeto de los derechos a la libertad personal y la presuncin de
inocencia del imputado de cara la potestad de castigo por parte del Estado.
39
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
620. (cursivas en el original)
40
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
622.
41
As, DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de
2004, p. 622. A ello, agrega que: Si se admite que la prisin preventiva pretende fines distintos de los de
ndole procesal, y que se asienta en razones de Derecho penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo
del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. Su utilizacin para satisfacer demandas sociales
de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteracin delictiva, anticipar los fines de la pena, o impulsar
el desarrollo de la instruccin, carece de justificacin en un Estado democrtico de Derecho. Por eso
cualquier funcin que se aleje de una nocin estrictamente procesal-cautelar, es ilegtima (p. 623)
42
HASSEMER, Crticas al Derecho penal de hoy, p. 110
58
Ello, justifica los fundamentos de la detencin en tanto privacin cautelar de la
libertad, pero de ningn modo un tratamiento de sta como pena anticipada o
medida de seguridad oculta o encubierta en claro detrimento de la libertad
personal. La decisin de imponer dicha medida debe basarse en suficientes y
bien fundamentados motivos que justifiquen su adopcin, pues no es por nada
que la doctrina procesalista la ha considerado como una de las ms grandes
intromisiones en la esfera de la personalidad del ciudadano43.
Por todo esto, resulta harto dudoso que el Cdigo Procesal Penal de 2004 seale
dentro de los principios y finalidades de las medidas de coercin procesal que la
restriccin de un derecho fundamental solo tendr lugar cuando fuere
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir,
los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, as
como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el
peligro de reiteracin delictiva46.
43
Ver: BARONA VILAR, Prisin provisional y medidas alternativas, p. 19.
44
DEL RIO LABARTHE, La regulacin de la prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, p.
622.
45
SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 159.
46
Ver: numeral 3 del artculo 253 del CPP de 2004.
59
preso preventivo, porque esta concepcin se asienta en una
presuncin de culpabilidad. La asimilacin de la categora de
imputado a la de condenado es tanto mayor cuando se le asocia el
cumplimiento de funciones que son especficas de la pena. Cuando
la prisin preventiva se adopta con base en la atribucin de una
peligrosidad concreta al imputado, o bien con la finalidad de evitar
la reiteracin de otros actos delictivos similares por el mismo
sujeto, y tambin cuando lo que se busca es asegurar ya
directamente el cumplimiento de la pena futura (que pudiera
imponerse), no hay duda de que la valoracin de dicha peligrosidad
slo puede encontrar su normal fundamento en la hiptesis de que
efectivamente sea culpable del delito que se le imputa47
47
SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 228.
48
No obstante, consideramos acertado que ya no se la considere como un presupuesto material, que es el
tratamiento que se le dio al interior del art. 268 del CPP de 2004, pues no es indispensable para aplicar la
prisin preventiva a diferencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, que s lo son y precisamente por
dicha razn se les califica como presupuestos. Estamos en desacuerdo, sin embargo, en que ya no se exija
que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto utilizar los medios que la organizacin
criminal le brinda para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la
verdad.
60
En otras palabras, ahora se presume que la sola pertenencia a la organizacin
criminal puede ser una razn vlida para calificar el peligro de fuga, dejndose de
lado, por lo menos a partir del texto expreso de la norma, que dicha pertenencia
permita advertir que el sujeto utilizar los medios que le brinde la organizacin
criminal para llevar a cabo alguno de los fines sealados en el prrafo anterior.
Ante ello, nos preguntamos: la existencia del peligro de fuga no debe, acaso,
apoyarse en un anlisis concreto del caso y basarse en hechos determinados? No
debera requerirse que se ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u
obstaculizacin proveniente de los elementos materiales o personales de la
organizacin?
49
Ver el art. 2 de la Ley n 30077.
50
FEIJO SNCHEZ, El derecho penal del enemigo y el Estado democrtico de derecho.
61
se la entiende como un adelantamiento de pena, sino como un instrumento para
asegurar que no se impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones o que no
se eludir la accin de la justicia. Esto termina dndonos la idea de que la excesiva
preocupacin por la eficacia frente al fenmeno criminal hace que el legislador
crea de manera errada que las garantas procesales, as como los principios del
debido proceso, son contraproducentes para los fines que pretende conseguir, los
cuales no parecen ser otros que dar la imagen de que la prisin preventiva es
instrumento eficaz para la represin del delito y, conseguir a partir de ello,
aquietar a la opinin pblica51.
Ahora bien, en aras a una estrategia eficaz, pero a su vez garantista, frente al
fenmeno criminal, debemos indicar que emplear algunos aspectos de la
legislacin de emergencia no ser desacertado si es que a los instrumentos que se
acojan se les rodee de las garantas necesarias para que no se produzcan
intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas,
poniendo nfasis de ese modo en que la efectividad de la lucha eficaz contra el
51
Al respecto, Sanguin seala que La funcin de prevencin de la prisin provisional hacia la satisfaccin
de sentimientos colectivos y la prevencin de delitos futuros ha sido el resultado de la crisis de la seguridad
ciudadana surgida como consecuencia del aumento de la criminalidad callejera, de la alarma social
producida y del temor colectivo que gener el sentimiento de la seguridad ciudadana. Ver: SANGUIN,
Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 237.
52
SANGUIN, Prisin provisional y derechos fundamentales, p. 246.
62
delito se obtiene a travs del empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz
de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.
Visto aquello, el que la Ley n 30076 haya limitado el acceso a los beneficios de
disminucin de la pena para casos en los cuales el imputado que confiese sea
reincidente o habitual ha sido una decisin poco coherente con la idea postulada
por el propio legislador penal de combatir el fenmeno criminal pues se
53
SNCHEZ VELARDE, El nuevo proceso penal, p.247.
54
TABOADA PILCO, Giammpol. La confesin en el nuevo Cdigo Procesal Penal, p. 13.
63
prescinde de un instrumento que incentiva la declaracin, que si bien es
autoinculpatoria, est tambin enlazada a un conjunto de requisitos externos (sede
y garantas) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad 55)56, que lo
hacen legtimo y til dentro del marco de nuestro Estado de Derecho.
Sera adecuado, para tales supuestos, poder seguir contando con la confesin
sincera y, con ello, tener la posibilidad de acceso a sus beneficios, que sirven de
incentivo al imputado. Suena contradictorio que su acceso se restrinja a los
reincidentes o habituales cuando es ante aquellos sujetos peligrosos que
convendra conocer al detalle cmo hacen para realizar actos ilcitos, sea por su
propia cuenta o en coautora con otros o, incluso, dentro de una organizacin
criminal (dada, ahora, la concepcin extensiva de la misma).
Considero que la postura asumida por el legislador penal pone mayor peso en la
amenaza de sancin o, de manera ms general, en medidas que busquen inocuizar
a ciertos sujetos considerados peligrosos, tanto por su pasado criminal
(reincidencia o habitualidad) como lo que ha sido desarrollado principalmente en
este trabajo por su pertenencia a una organizacin delictiva; con lo cual se
55
Los mismos que sern comprobados a travs de otros recaudos de la causa.
56
Ver: Acuerdo Plenario n 5-2008/CJ-116 (FJ 19). Disponible en:
http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/17.pdf [ltima visita: 11.09.13].
64
desnaturaliza ciertos institutos procesales (prisin preventiva) y se prescinde de
instrumentos adecuados para hacer frente a distintos tipos de criminalidad.
Tambin nos llama la atencin, como ltimo punto a tomar en cuenta, que la Ley n
30076 al modificar el artculo 160 del Cdigo Procesal Penal de 2004, ha dejado
literalmente sin valor probatorio la confesin del imputado cuando no sea
sincera ni espontanea. Con anterioridad a tal modificatoria, dichos requisitos eran
tomados en cuenta nicamente para la configuracin de la confesin sincera y, a
partir de ello, para el acceso a la reduccin prudencial de hasta una tercera parte
por debajo del mnimo legal (reduccin por bonificacin procesal); sin embargo, a
consecuencia de los cambios anotados, debern tomarse en consideracin para
dotar de valor probatorio a la confesin realizada por el imputado, lo que para
nosotros es desacertado as como sumamente cuestionable desde una perspectiva
de la teora general de la prueba que basa la admisibilidad de la misma en su
pertinencia, licitud y utilidad.
65
intervencin ilegtima en los derechos fundamentales frente al fenmeno
criminal.
66
BIBLIOGRAFA
67
Contemporneo 16/2006 (Versin electrnica). Disponible en internet:
http://www.legis.com.pe/ [ltima visita 17.09.13]
68
SANCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal, Lima (Idemsa), 2009,
p.247.
69
IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIN DE LA INVESTIGACIN DEL DELITO, A
PROPSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO
DEL PLAN DE INVESTIGACIN
I. ANTECEDENTES
Asistente acadmico del Estudio Or Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Egresada del Programa
peruano de capacitacin para la implementacin de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de
Justicia de las Amricas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canad (CIDA)/ Instituto de Ciencia
Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Miembro del Instituto de
Ciencia Procesal Penal.
70
No obstante, la asuncin efectiva de este rol ha representado uno de los grandes
problemas de la implementacin del Cdigo adjetivo del 2004, hecho que no es
privativo de nuestro pas, sino que representa uno de los principales desafos de los
sistemas procesales reformados, en los que bsicamente se refleja una relacin
conflictiva entre el Ministerio Pblico y la Polica Nacional, que no favorece el
desarrollo de una investigacin eficiente del delito.
1
Resolucin de la fiscala de la nacin n1590-2011-MP-FN,
http://www.mpfn.gob.pe/descargas/normas/r28260.pdf
71
que regula el Cdigo Procesal Penal del 2004, en la introduccin de este Manual se
reconoce que El Ministerio Pblico en su condicin de titular de la accin penal
asume la conduccin de la investigacin desde su inicio 2 [, pero tambin agrega
que+ Por su parte, la Polica Nacional del Per, en cumplimiento de su finalidad de
prevenir, investigar y combatir la delincuencia, practica la investigacin material
del delito, a fin de esclarecer los hechos, individualizar al autor o autores, y recabar
los elementos materiales probatorios3. Con lo cual, este Manual y la
implementacin del nuevo diseo de investigacin del delito en general tendr
como gran reto el conciliar esas dos funciones, sin que ello signifique la
superposicin de ninguna de ellas.
Sin embargo, el cumplimiento de tan pretenciosa meta pasa por corroborar si las
caractersticas del diseo de investigacin que propone la norma adjetiva del 2004
se corresponden con las competencias que se pretenden desarrollar en este
Manual de Investigacin. Adems, resulta pertinente verificar si ello no oculta la
reivindicacin de poderes, que se viene plasmando a travs de las recientes
modificaciones legislativas que contiene la Ley n 30076, publicada el 20 de agosto
ltimo, en la que se impuso al Ministerio Pblico una obligacin de coordinacin
2
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 5.
3
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 5.
4
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 5.
5
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 5.
6
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 6.
72
con la Polica Nacional, en el ejercicio de su funcin como director de la
investigacin del delito, cuando la lgica nos lleva a advertir que ninguna
coordinacin seria puede estar impuesta normativamente, sino que debe
promoverse a travs de otros mecanismos ms idneos.
Finalmente, luego del anlisis de los aciertos y desaciertos del presente Manual de
investigacin del delito, trataremos de proponer algunas reflexiones generales que
pueden tenerse en cuenta para mejorar la coordinacin entre el Ministerio Pblico
y la Polica Nacional, conscientes de que pese a la necesidad de ella, an nos queda
un largo camino que recorrer.
7
SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 233-234.
73
A nivel comparado, el Ministerio Pblico tiene su origen en la Edad Moderna, en
Francia, en la figura del procureurs du roi (procurador del rey), empero este
funcionario no se configur en sus inicios con la funcin acusatoria que hoy
tiene el Fiscal, sino que se desempe como un mandatario de la corona,
encargado de perseguir los intereses del monarca como persona, quien no
poda comparecer por s mismo en juicio; mientras que, la persecucin de los
delitos era una tarea encargada bsicamente al Juez inquisidor8, que acumulaba
no solo funciones de investigacin y acusacin, sino tambin de juzgamiento.
Con el regreso de las formas acusatorias9, tras la reforma del sistema penal del
siglo XIX, cuyo movimiento se inici con el Code dinstruction criminelle francs,
de 1808, se dio el nacimiento del Ministerio Pblico Penal moderno 10.
Institucin que reemplaz al Juez Inquisidor en la labor de persecucin penal y
se configur como la contraparte del imputado y su defensa; ello a fin de
superar los problemas generados por la inquisicin tradicional, en las que un
solo funcionario tena el control absoluto del proceso y desconoca, por lo
general, los derechos del imputado, que era concebido como un objeto del
proceso11.
8
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 295-297. Mayer sostiene que No puede haber duda en afirmar que [el
Ministerio Pblico] tiene carta de ciudadana francesa; empero, la fecha de su nacimiento no se corresponde
exactamente con el orden republicano inmediato, surgido de la Revolucin poltica a ese orden y al
advenimiento del orden imperial napolenico, inmediatamente posterior. De all que resulte exagerado, y
hasta parcialmente falso, acuar la bella metfora que seala al fiscal moderno como hijo de la
Revolucin. Ver: MAIER, Derecho procesal penal, p. 300. En Alemania, se tena a la figura del Das Fiskalat,
pero este no defenda los intereses del Estado Alemn, que no exista en esta poca, sino que se trataba de
una creacin de los principados particulares que integraron posteriormente la nacin alemana. Ver: MAIER,
Derecho procesal penal, p. 297-298.
9
Este retorno de las formas acusatorias, no es el retorno al modelo acusatorio propiamente dicho de la
Grecia antigua, que se desarroll en el ltimo siglo de Roma y en la Edad Media hasta el S. XIII, el mismo que
se caracterizaba por ser un enfrentamiento entre partes, privado, con la intervencin del pueblo en forma
directa y regido por el principio dispositivo. Lo que se dio en realidad fue la instauracin de un modelo
mixto, en el que bsicamente se combina caractersticas del sistema acusatorio e inquisitivo. Ver: OR
GUARDIA, Manual de Derecho procesal penal, pp. 49-61.
10
MAIER, Derecho procesal penal, p. 302.
11
MAIER, Derecho procesal penal, p. 302.
74
Instruccin, con el objeto de resguardar sus actuaciones y controlar sus posibles
abusos.
Este Juez Instructor era quien tena bajo su dominio la investigacin del delito y,
aunque formalmente se encontraba regido por las reglas del sistema
acusatorio, terminaba haciendo las veces del temido Inquisidor. En este
contexto, el Ministerio Pblico termin con un papel dictaminador, no decisivo,
porque siempre deba adherirse a la investigacin del delito realizada por el
Juez Instructor. Pese a tener la supuesta titularidad de la persecucin penal,
pesaban sobre este Fiscal: el yugo del exacerbado culto al principio de legalidad
y la sustentacin formal de una acusacin que no construy en la prctica 12.
Adems, como el Juez Instructor no poda realizar la investigacin directa del
delito, en la prctica, quien la realizaba era la Polica, cuyas conclusiones, en la
mayora de los casos, terminaban sustentando la persecucin del delito.
Este movimiento, se inicia en Alemania con la gran reforma del proceso penal
de 197415, que luego repercute en Portugal con la Ley Orgnica del Ministerio
12
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 302-304.
13
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, pp. 56-57.
14
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
15
BACIGALUPO, citando a SCHMDIT, seala que los orgenes ideolgicos de la reforma procesal son dudosos,
er
pero que la ms sobresaliente de las reformas del proceso penal durante el III . Reich era la extraordinaria
ampliacin que la fiscala ha adquirido en la estructura del derecho de la constitucin de los tribunales y en
el proceso penal () la meta de esta evolucin era la supresin de aquello que es percibido como
manifestacin de las ideas liberales () que dej de lado la igualdad de armas, que desconfiaba del poder
75
Pblico de 1986 y el Cdigo de Proceso Penal de 1987, y en Italia, con el Codice
di Procedura Penale de 198816. La evolucin legislativa de estos tres pases
cambi la estructura del proceso penal, de un modelo acusatorio formal o mixto
(o inquisitivo formal) a uno en el que la igualdad y la contradiccin deban
respetarse desde el inicio de la persecucin penal17.
que se le pueda asignar a la fiscala y que eliminaba la indecente idea de las partes. Ver: BACIGALUPO, La
posicin del Fiscal en la investigacin penal, pp.18-19.
16
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
17
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p.57.
18
BACIGALUPO, La posicin del Fiscal en la investigacin penal, pp.18-19.
19
PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal, pp. 79-80.
20
PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal, p. 80-81.
21
()*E+s la Polica que conduce todas las investigaciones necesarias. Una vez terminadas entrega el caso al
Ministerio Fiscal, proceder que resulta criticable por contravenir lo previsto legalmente, pero que se
mantiene en la prctica por su agilidad. Ver: PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la
Investigacin en el proceso penal alemn, p. 80-81.
22
PERRON; LPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal alemn, p.
81.
76
tambin, puede ordenar la realizacin de estas a la Polica, que est obligada a
atender sus peticiones23.
Por su parte, en Italia, existe una investigacin preliminar, como una etapa pre-
procesal que sirve para que el Ministerio Pblico (Procura della Repblica)
decida si ejercitar la accin penal o no24. Aunque los poderes de la Polica se
han venido ampliando, a diferencia de la rigurosa subordinacin que reflej el
Cdigo Procesal Penal italiano en su versin original, el Ministerio Pblico
mantiene la direccin de la investigacin. As, la Polica tiene la obligacin de
informar sin demora y por escrito sobre los elementos esenciales del hecho
delictivo (art. 347 CPP italiano)25. Empero, en tanto el Ministerio Pblico no
asume la direccin de la investigacin, la Polica se encarga de ella 26, pudiendo
incluso tomar declaraciones de sospechosos o de testigos presenciales, las
mismas que no podrn ser utilizadas como prueba en el juicio, sino solo como
un elemento ms para proseguir la investigacin27.
23
PERRON, Walter, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal alemn, p. 83.
24
LUACES GUTIRREZ, La instruccin en el proceso penal italiano, p.134.
25
CHIAVARIO, El Ministerio en Italia como responsable de la investigacin preliminar, p. 114.
26
LUACES GUTIRREZ, La instruccin en el proceso penal italiano, pp. 133-134.
27
LUACES GUTIRREZ, La instruccin en el proceso penal italiano, pp. 133-134.
28
MORENO CATENA seala que esta Ley ordenaba en una disposicin final que el Gobierno presente un
proyecto de modificacin de la Lecrim generalizando los criterios procesales instaurados en esta ley y en el
que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorio y de contradiccin entre las partes,
previstos en la Constitucin, simplificando asimismo el proceso de investigacin para evitar su prolongacin
excesiva. Ver: MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, p.58.
29
DE LLERA SUREZ-BRCENA, La atribucin de la actividad investigadora a la polica judicial, p. 105. DE LLERA
SUREZ-BRCENA resea que la Constitucin espaola [al igual que la nuestra] asigna a la Polica la labor de
77
La tendencia de sustitucin del inquisitivo por el retorno a las formas
acusatorias tambin influy en Latinoamrica, en el Proyecto de Cdigo
Procesal Penal Tipo para Iberoamrica de 197830, a partir de lo cual se fue
replicando en los distintos pases de la regin. As, en 1999, Bolivia promulg su
Cdigo de Procedimiento Penal reformado, mediante la Ley n1970; Venezuela
lo hizo con su Cdigo Orgnico Procesal en 1998; Chile reform su
procedimiento penal, mediante la Ley 19696 del ao 2000; Ecuador promulg
un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal en el mismo ao, pero entr en vigor
desde 2001; y Colombia, en el 2004, con la Ley 90431.
investigacin de los delitos, aunque tambin establece la dependencia de esta institucin a los Jueces,
Tribunales y al Ministerio Fiscal, en lo concerniente a la averiguacin del delito, lo que origina un debate
sobre si esta es una de carcter orgnica o una funcional; es decir, si se trata de una dependencia en el
mbito de una estructura administrativa, o una sujecin del funcionario a las rdenes e instrucciones que le
imparta una determinada autoridad u organismo, en el mbito de una labor especfica como la
investigacin. Ver: DE LLERA SUREZ-BRCENA, La atribucin de la actividad investigadora a la polica judicial, p.
120.
30
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 180.
31
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 180.
32
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 06 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
33
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 06 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
78
Esta nueva asignacin de roles tiene como consecuencia la reconfiguracin de la
investigacin del delito, que en el procedimiento penal tradicional, en la
prctica, estaba a cargo de la Polica. En virtud a lo cual, como consecuencia
lgica, se generan fricciones entre el Ministerio Pblico y la Polica, lo que
constituye, a criterio de MAURICIO DUCCE, un factor crtico del cual depende que
la implementacin del nuevo sistema sea exitosa34. Para el citado autor es
necesario generar una relacin de coordinacin entre estas instituciones, ya
que de lo contrario se afectara directamente la capacidad del Ministerio
Pblico para cumplir con uno de sus objetivos centrales en el nuevo sistema: la
investigacin ms eficiente de los delitos35.
34
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 14 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
35
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 14 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
36
MAIER, Derecho procesal penal, p. 307. Ello no quiere decir que se plasme una total sujecin a las formas
del proceso anglosajn, sino que se toman algunas de ellas, en el entendido que en la actualidad no existen
modelos puros, sino que estos se han ido retroalimentando unos de otros.
37
MAIER, Derecho procesal penal, pp. 306-307.
38
MORENO CATENA, La posicin del Fiscal en la investigacin penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p. 68.
79
La evolucin del diseo de la investigacin del delito reseada tambin se ha
reflejado en nuestro pas. As, en sus orgenes el Ministerio Pblico, desde el
Reglamento Provisional que fue dictado por el General San Martn en 1821
hasta la Carta Magna de 1933, estuvo ubicado institucionalmente como un
organismo dependiente del Poder Judicial y, aunque tena como funcin la
representacin del inters social, este actuaba como auxiliar ilustrativo del
Juez39. La Fiscala recin naci como ente autnomo y separado del Poder
Judicial con la Constitucin de 1979 (art. 250), que adems de reconocerle las
mismas atribuciones que tena cuando formaba parte del Poder Judicial, se le
atribuy importantes funciones como la defensa de la legalidad, de los derechos
de ciudadanos y los intereses pblicos tutelados por la ley, as como, la
vigilancia e intervencin en la investigacin del delito desde la etapa policial40.
39
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179.
40
CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179.
41
Sin hacer referencia a un determinado tipo de conduccin, sino en sentido general.
42
SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, p.243. El Tribunal Constitucional sobre ello ha establecido que
La investigacin del delito, desde su inicio, est constitucionalmente atribuida al Ministerio Pblico. Con esa
finalidad, el Fiscal puede requerir el apoyo e intervencin de la polica, la cual, en lo estrictamente funcional,
est obligada a obedecer sus rdenes (STC Exp. n005-2001-AI/TC).
80
as como en otros aspectos, para que refleje el mandato constitucional y a las
nuevas exigencias de este nuevo diseo de la investigacin del delito.
Es por ello que, frente a este desfase entre norma procesal y norma
constitucional, siguiendo la tendencia de las reformas procesales
latinoamericanas, el Cdigo Procesal Penal de 2004 en su versin original44,
asign la direccin de la investigacin del delito al Ministerio Pblico. As, el
artculo IV de su Ttulo Preliminar se estableci que este rgano es el titular del
ejercicio pblico de la accin penal en los delitos pblicos y que tiene el deber
de la carga de la prueba. Asume, tambin, la conduccin de la investigacin
desde su inicio, controlando los actos de investigacin que realice la Polica
Nacional.
43
Norma procesal que si bien es anterior incluso a la Constitucin de 1978, tras el cambio de diseo de la
investigacin del delito prescrito en la Constitucin de 1993, recin es reformada en rigor por el Cdigo
Procesal Penal de 2004, pues el Cdigo Procesal Penal de 1991, solo entr en vigencia de manera parcial, sin
significar ello ningn cambio en el enfoque de la investigacin del delito, hasta que en el ao 2006 entr en
recin en vigencia progresiva la norma procesal de 2004. Antes de ello, la investigacin del delito se rega
bajo las reglas de una instruccin judicial.
44
Esto es antes de las modificaciones introducidas por la Ley n. 30076, que, como ms adelante lo
analizaremos, estas modificaciones aunque mantienen la direccin de la investigacin del delito a cargo del
Ministerio Pbico, le imponen un deber de coordinacin con la Polica Nacional.
81
cuanto a medidas limitativas de derechos se refiere45. Este nuevo diseo de
investigacin impuso a la Polica Nacional la obligacin de apoyar al Ministerio
Pblico, as como de mantenerlo permanentemente informado de los actos
urgentes de investigacin a realizar y de los actos encomendados por el Fiscal
en el desarrollo de la misma46.
45
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 185.
46
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 186.
47
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 186.
48
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, pp. 186-187.
BAUMAN y DUCE afirman que este nuevo rol del Ministerio Pblico no significa que deba participar
directamente en todas las diligencias que se ordenen en la investigacin del delito, ni que le sea exigible
conocimientos que ajenos a su formacin profesional. Es necesario, en el marco del diseo estructurado,
que tambin se aproveche la experiencia y los conocimientos que ha venido desarrollando la Polica en la
labor de la investigacin criminal. Ver: BAUMANN, Derecho procesal penal, conceptos fundamentales y
principios procesales, 1986 y DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica
Latina,http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phras=r
econfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_nam
e&search_where%5B%5D=search_description, p. 14 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013). No obstante
ello, a criterio de DOIG DAZ, no podemos concluir que el Cdigo Procesal Penal del 2004, en su versin
original, prevea una relacin de coordinacin entre estas dos instituciones, pues la prescripcin normativa
era clara en establecer que la direccin de la investigacin del delito le corresponda al Ministerio Pblico.
DOIG DAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el Cdigo Procesal Penal Peruano, p. 188.
82
La implementacin de este nuevo modelo de investigacin, al igual que en otros
pases de la regin, no ha sido pacfica, la Polica Nacional se ha visto
amenazada en sus funciones por la subordinacin funcional remarcada por el
Cdigo Procesal Penal de 2004 en su versin original; por lo que, ha ido
discutiendo de manera frontal dicha prerrogativa. Dicha institucin reclamaba
(y reclama an) una funcin que, segn su interpretacin, le otorga la
Constitucin de 1993, en la parte final de su artculo 166, donde se establece
que esta institucin Previene, investiga y combate la delincuencia. Sin
embargo, como ya se anot anteriormente, esta prerrogativa no debe
interpretarse de manera aislada, sino sistemticamente con lo prescrito en el
artculo 159. 4 de la Norma Constitucional, en donde no solo se le otorga la
direccin de la investigacin del delito al Ministerio Pblico sino que establece
expresamente que la Polica Nacional debe cumplir con los mandatos del
Ministerio Pblico, en el marco de su funcin.
Se aleg, adems, que el Cdigo Procesal Penal de 2004, al ser una norma
garantista, no permita a la Polica Nacional cumplir con su deber de prevencin
de los delitos, por lo que, su reforma, en el marco de la lucha contra la
seguridad ciudadana era imprescindible. Ello no tard mucho en tener eco a
83
nivel legislativo, donde se promovi diversos Proyectos de Ley 49 en la anterior
legislatura, que buscaban la aprobacin de un paquete de normas contra la
seguridad ciudadana y proponan, entre otras cosas, una ampliacin de las
facultades de la Polica en la investigacin del delito. Es as que finalmente, el
pasado 20 de agosto, se public la Ley n30076, que modific, entre otros, los
artculos IV, 65, 67 y 332 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que establecen
principalmente lo siguiente:
84
organizacin del Ministerio Pblico, que es el director de la investigacin.
Lgicamente, es difcil que estas relaciones se efectivicen tan solo por la
imposicin normativa como se pretende, menos aun cuando conviven con un
diseo constitucional y otras disposiciones procesales de este Cdigo de 2004,
que claramente establecen que la Polica Nacional debe subordinarse
funcionalmente al Ministerio Pblico en el mbito de la investigacin del delito.
As las cosas, el referido Manual trata de enlazar ello con la nueva concepcin
del Fiscal que necesita este proceso penal reformado, en la que este asume un
compromiso con la investigacin, de manera q tal que su labor no sea solo de
escritorio, sino que debe intervenir o delegar los actos de investigacin durante
la recopilacin de los elementos de conviccin, realizar los actos de
investigacin urgentes y necesarios con la Polica Nacional52; pero a la su vez
resalta que La experiencia de la implementacin del nuevo modelo procesal
penal, exige relaciones horizontales entre Fiscales y Policas en funcin de la
51
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 8.
52
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 12.
85
investigacin del delito, evitando interpretaciones de superioridad de unos
frente a otros; debiendo fortalecer las relaciones interinstitucionales de trabajo
cooperativo, toda vez que ambas instituciones realizan funciones igualmente
importantes y complementarias53.
53
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 16.
54
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 24.
86
debe interpretarse conforme a la actual prescripcin normativa introducida por
la Ley n. 30076, segn la cual, aunque el Fiscal sigue decidiendo la estrategia de
la investigacin, ahora la Polica puede realizar recomendaciones al respecto;
tampoco se debe olvidar que, de conformidad con el inciso 3 del mismo artculo
(que no fue modificado), el Fiscal no solo debe precisar el objeto y las
formalidades de la intervencin policial que disponga, sino que, adems, la
funcin de la investigacin que realice la Polica Nacional estar sujeta a su
conduccin. Con lo cual es innegable la permanencia de una subordinacin
(funcional) a su direccin.
87
Establecer las medidas cautelares y requerimientos judiciales
sobre los bienes.
Controlar los plazos de investigacin y el cumplimiento de las
metas.
Construir una teora del caso58.
Aplicacin de salidas alternativas.
Preparacin de la
acusacin y del juicio
Planificacin de actividades y
control de plazos Fiscal utiliza la
informacin obtenida
para elaborar su teora
Recopilacin y obtencin de del caso y formular
informacin (cumplimiento del
acusacin
plan)
58
Referencia que abordaremos en el penltimo punto.
88
De esta manera, una vez concluidas las diligencias preliminares y luego de
haber verificado que nos encontramos ante un hecho penalmente relevante en
donde se ha identificado a un posible autor y en el que no cabe la aplicacin de
una salida alternativa ni de un criterio de oportunidad, el Manual establece que
se realizar la formulacin de la hiptesis de investigacin, la misma que surge
a partir de lo recopilado en la investigacin preliminar.
59
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 30.
60
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 31.
89
investigacin del delito prescribiendo una planificacin conjunta, en donde la
direccin a cargo del Fiscal se ha desfigurado considerablemente.
61
SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 242-243.
62
DUCE, Problemas entorno a la reconfiguracin del Ministerio Pblico en Amrica Latina,
http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf
90
Las crecientes demandas de inseguridad ciudadana reclaman eficiencia en la
investigacin del delito, obliga al Ministerio Pblico a redefinir su labor y
abandonar cualquier nocin de homogeneidad o formalismos en la
investigacin criminal63. As como tambin lo obliga a colaborar activamente
con la investigacin inteligente de delitos, utilizando la informacin que se
rena en la investigacin criminal en fines preventivos, para identificar las
organizaciones criminales, los modus operandi, los focos de delincuencia, entre
otros.
As, respecto a la teora del caso, este Manual si bien reconoce que esta es
una herramienta de planificacin y ejecucin, que se va construyendo desde la
noticia criminal y concluye con la verificacin de la hiptesis, para que sirva de
iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&se
arch_where%5B%5D=search_description, p. 15 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
63
DUCE, Desafos del Ministerio Pblico Fiscal en Amrica Latina,
ehttp://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=desa
fios&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%
5B%5D=search_description, p. 25 (ltima visita, 02 de septiembre de 2013).
91
fundamento en el juicio64, prev que su elaboracin se realizar luego de
corroborada la hiptesis, de cara al juicio oral. Se considera que la teora fctica
es el resultado de la verificacin en el marco del plan de investigacin aplicado
al caso65, mientras que, la teora jurdica es la adecuacin de lo fctico a la
norma penal aplicable. En este nivel se evala los elementos objetivos,
normativos y subjetivos del tipo penal, las exigencias tcnicas y estructurales
del tipo aplicables66.
Este enfoque planteado por el Manual de Investigacin olvida que la teora del
caso representa al eje del cual deben partir las estrategias de investigacin,
cuyo diseo comienza desde que uno conoce un caso, en funcin a la cual se
elaboran los eslabones argumentativos a ser presentados en las distintas
audiencias de la fase de investigacin y en el juicio oral68. De suerte que, este
instrumento se propone como una suerte de plantilla, a travs de la cual el
litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o ms propiamente, los hechos
del caso, proveyndolos de un lente para dar una lectura intencionada que
permita explicar lo sucedido69. Propone la idea central que adoptamos para
explicar y dar sentido a los hechos que se presentarn como fundantes de una
historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teora
jurdica70.
64
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 32.
65
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 34.
66
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 36.
67
Manual para el desarrollo del Plan de Investigacin, p. 37.
68
BLANCO SUREZ; DECAP FERNNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigacin Estratgica en el nuevo proceso
penal, p. 18.
69
BLANCO SUREZ; DECAP FERNNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigacin Estratgica en el nuevo proceso
penal, p. 18.
70
BLANCO SUREZ; DECAP FERNNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigacin Estratgica en el nuevo proceso
penal, p. 18.
92
Se trata pues del planteamiento que la acusacin o la defensa hace sobre los
hechos penalmente relevantes (la denominada hiptesis del caso), las pruebas
que lo sustentan y los fundamentos jurdicos que lo apoyan. Se empieza a
elaborar desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los
hechos. Una vez que se tenga informacin que servir a cada una de las partes,
se debe definir cul ser la hiptesis a demostrar. Esta hiptesis debe estar
sujeta a verificacin o comprobacin, mediante las diligencias que se practican
durante la investigacin; atendiendo a ello, esta se modifica y se ajusta hasta
que empiece el juicio, por eso se dice que una de sus caractersticas es la
flexibilidad71.
71
Comit Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nuevo Len, p. 70-71.
93
un conduccin conjunta de la investigacin, en la cual la Polica Nacional no
solo tiene participacin a lo largo de toda la investigacin, sino que tiene
competencias decisivas y conclusivas.
94
BIBLIOGRAFA
95
DOIG DAZ, Yolanda, El Ministerio Fiscal-Director de la Instruccin en el
Cdigo Procesal Penal Peruano. En: GIMENO SENDRA, Vicente (dir.), El
Ministerio Fiscal Director de la Instruccin, 1ra ed., Madrid (Iustel), 2006.
MAIER, Julio, Derecho procesal penal, tomo II, Buenos Aires (Editores del
Puerto), 2003.
96
PERRON, Walter; LPEZ-BARAJA PEREA, Inmaculada, El Ministerio Fiscal-
Director de la Investigacin en el proceso penal alemn. En: GIMENO SENDRA,
Vicente (dir.), El Ministerio Fiscal Director de la Instruccin, 1ra ed., Madrid
(Iustel), 2006.
SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal, tomo I, Lima (Grijley),
2003.
97
EL CASO CRISTO ES AMOR Y LA SANCIN DEL HOMICIDIO EN
COMISIN POR OMISIN: ES LA POSICIN DE GARANTE UN
ELEMENTO COMN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIN DE
UNA CONDUCTA TPICA?
I. PREVIO
Pese a todo, el citado establecimiento funcionaba y, peor an, contaba con una
gran cantidad de internos ubicados en dos distintos niveles o pisos1.
Lamentablemente, el 28 de enero de 2012 en el marco de una protesta en contra
de la precaria situacin de habitabilidad en aquel centro de rehabilitacin 2 una
gran cantidad de ellos falleci a consecuencia de un incendio desatado a partir de
la quema de colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel lugar.
98
pese al siniestro y los reclamos de las vctimas que se asfixiaban por la inhalacin
de gases txicos.
Con relacin a los empleados, se ha indicado que tanto Julio ngel Matas Torres
como Prisciliano Or Mitma portaban las llaves de aquella entidad al momento de
generarse el incendio, por lo que expusieron al peligro la vida de las personas
colocadas bajo su autoridad, pues muy a pesar de tener pleno conocimiento de que
los internos vivan en condiciones deplorables (), los mantuvieron encerrados,
siendo que incluso al momento del incendio no tuvieron la capacidad ni el cuidado
de darles una oportuna ayuda (), lo cual trajo como consecuencia el deceso de los
internos (), pudiendo los referidos acusados prever dicho acontecimiento fatal 5.
Por todo esto, se les impuso 8 aos de pena privativa de libertad, atribuyndoseles
la comisin del delito de exposicin al peligro de persona dependiente en su
versin agravada, esto es, seguida de muerte. Se les exigi, asimismo, la suma de
cuarenta mil nuevos soles por concepto de reparacin civil para cada uno de los
familiares de los agraviados.
99
II. LA COMISIN POR OMISIN
Lo ltimo, se aprecia en los delitos de omisin de prestar auxilio (art. 127 CP),
omisin de asistencia alimentaria (art. 149 CP) y omisin legal de actos oficiales
(art. 377 CP), entre muchos otros, que se encuentran regulados en nuestro texto
punitivo y que imponen la obligacin de llevar a cabo cierto comportamiento. Se
indica, en esa lnea, que tal clase de delitos debe presentar tres elementos: a) la
situacin tpica, b) la ausencia de una accin determinada, y c) la capacidad de
realizar esa accin.
6
Sobre la evolucin histrica que ha permitido llegar a tal afirmacin: LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de
Derecho penal. Parte general, p.760.
7
Desde esa perspectiva, al regularse la comisin por omisin se posibilitara la equivalencia del
comportamiento omisivo con el comportamiento comisivo descrito en un tipo, configurndose como
una prohibicin de todas aquellas conductas que conllevan a la produccin de un determinado resultado,
aun cuando tales delitos no contengan una descripcin expresa del actuar omisivo en la Parte Especial,
100
En otras palabras, todas aquellas personas que no evitaron la produccin de un
resultado tpico, a pesar de que les era exigible (deber jurdico posicin de
garante) y podan hacerlo (capacidad)8, respondern penalmente por imperativo
del artculo 13 del Cdigo Penal, ya que ste establece los criterios y condiciones
para afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su produccin activa 9.
Ahora bien, desde dicha perspectiva, podra colegirse que de no existir la apuntada
institucin sera imposible sancionar a alguien por su comportamiento omisivo,
ya que al no estar tal conducta descrita en la Parte Especial hara falta un tipo penal
que la castigue. Da la impresin de que, a decir del legislador, slo en virtud del
artculo 13 del Cdigo Penal es que tal modalidad delictiva podr ser sancionada,
pues de lo contrario se quebrantara el principio de legalidad.
como si sucede en los delitos de omisin propia o pura (arts. 125, 126, 127, 149, 198 inc.1 y 6, 242, 352, 368,
377, 407, 408, 424, 429, etc.).
8
Se indica que: Se subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos para que la comisin
por omisin pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo
Aleman de 1966 (pargrafo 12) y el Cdigo Penal de Alemania Occidental de 1975 (pargrafo 13), el
proyecto de la Comisin Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible
ser sancionado cuando tenga el deber legal o jurdico libremente aceptado de paralizar su realizacin
(deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca
(conducta precedente del autor), siempre que la omisin se corresponda al tipo penal de una comisin
mediante un hacer (artculo 13). Ver: Exposicin de Motivos del Cdigo Penal: Hecho Punible Bases de la
Punibilidad.
9
BACIGALUPO, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 423. As, por ejemplo, en virtud de la
citada disposicin si una madre observa que su hija menor de edad se encuentra ante un grave peligro para
su vida (deber jurdico sobre la base de su posicin jurdica) y no realiza ningn intento de salvaguardar su
integridad (omisin) pudiendo hacerlo (capacidad), sera sancionada como autora de homicidio, pues, segn
entiende un sector de la doctrina, aplicar la pena del delito de omisin de socorro resultara, ante todo,
injusto al presentar tal hecho una carga de ilicitud en nada comparable a dicho delito, sino, siguiendo con el
ejemplo, al de homicidio (p. 424)
10
Ello, ira en la lnea de que, como se desarrollar ms adelante, ni en el injusto ni en la culpabilidad existen
elementos que permitan sealar que la realizacin omisiva de un comportamiento merece menor pena que
la realizacin comisiva, pues la comisin por omisin finalmente es valorativa y estructuralmente
idntica a la realizacin activa. En detalle: MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 54.
101
Entonces, sera por obra de la mencionada disposicin que las omisiones que
implican la infraccin de un determinado deber de actuar sern tpicas, toda vez
que, en su ausencia, el sancionar tales comportamientos implicara un
quebrantamiento del principio de legalidad, el cual se configura como un
importantsimo lmite al ius puniendi del Estado.
Sealado lo anterior, pasaremos a indicar y exponer los elementos que integran los
delitos de comisin por omisin en su aspecto objetivo: a) situacin tpica
generadora del deber, b) ausencia de accin determinada, c) capacidad personal
para realizarla, d) posicin o situacin de garanta, d) equivalencia normativa11.
Dicho elemento, como bien seala BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, debe comprender la
capacidad de evitar la aparicin del resultado. De acuerdo a ello, se requiere que
concurran determinadas condiciones externas (cercana espacial y temporal entre
11
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 61.
12
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 305.
13
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 532.
102
el sujeto y la situacin tpica, medios de salvamento, etc.) y personales (suficientes
conocimientos y facultades intelectuales para realizar la accin)14.
HURTADO POZO sostiene que La posicin de garante tiene, por lo tanto, la funcin
de determinar, entre las personas que pueden evitar, mediante un acto positivo, la
realizacin del resultado, aquella que tiene el deber de intervenir para garantizar
que ste no se produzca. Dicha posicin resulta, as mismo, til para imputar, a
quien se ha abstenido, el perjuicio que ha afectado al bien jurdico protegido
mediante el tipo legal respectivo16.
Por ello, de acuerdo a PEA CABRERA, se deber advertir que lo fundamental estar
en establecer si el garante produjo o no un riesgo no permitido; as pues, la
imputacin objetiva se le achacar al garante no porque haya causado el resultado,
sino por que debi evitarlo17. En este sentido, se han esbozado principalmente dos
teoras en aras de determinar la posicin de garanta de una persona: a) la teora
de la fundamentacin formal, y b) teora de la fundamentacin material.
14
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS /FERR OLIV/RAMN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 180.
15
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCA RIVAS /FERR OLIV/RAMN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones
de Derecho Penal. Parte General, p. 183; PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de
la Parte General, p. 532; HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755.
16
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755.
17
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 535.
18
La teora de la injerencia o actuar precedente es posterior a la clasificacin puramente formal, aunque, si
bien es cierto, se desarroll dentro del marco de la teora formal de las fuentes. Al respecto: LPEZ BARJA DE
QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general. tomo I, p.794.
103
restrictiva, siendo posteriormente superada por otra que procur explicar
materialmente los fundamentos de la posicin de garanta19.
Dicha teora fue la material o tambin denominada como teora de las funciones,
la cual se sustenta en los contenidos sociales de la funcin de los roles que cumple
el omitente en sociedad, dividindose en dos grupos: 1) la funcin de proteccin de
un bien jurdico (el sujeto omitente ocupa una posicin de proteccin de un bien
jurdico contra todos los ataques), y 2) la funcin de control de una fuente de
peligro (la posicin de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de
peligro que puede amenazar a un bien jurdico)20.
Vnculo familiar
En ese sentido, la ponderacin del grado de dependencia entre el portador del bien
jurdico y el omitente no deber ser entendida en abstracto, sino que se deber
referir al momento concreto en que se produce la omisin. Asimismo, se requerir
19
BACIGALUPO ZAPATER, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 427.
20
BACIGALUPO ZAPATER, Comentarios al artculo 10 del Cdigo Penal espaol, p. 427.
21
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186.
22
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 669.
104
comprobar la existencia real de una comunidad de vida, pues, de lo contrario, se
llegara a soluciones absurdas23.
23
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186.
24
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 73.
25
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 73.
105
intento de homicidio26, pues ha desencadenado un peligro para bienes ajenos que,
si no quiere responder por el resultado, debe contener. Este deber de garante,
como se podr colegir, se fundamente en el deber general de todo ciudadano de
no lesionar a otros (neminem laede)27.
e. Equivalencia normativa
El artculo 13 del Cdigo Penal exige que la omisin deba corresponderse con la
realizacin de un tipo penal mediante un hacer, esto es, que la conducta omisiva
26
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 168.
27
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 664.
28
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 79.
29
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 80.
30
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programtico de la Parte General, p. 535.
106
del agente de impedir un determinado resultado se equipare con la realizacin una
conducta desarrollada de manera activa31. A dicha exigencia se le denomina en
doctrina como clusula de correspondencia, operacin que, para efectos de la
equivalencia, se debe desarrollar de manera acorde con los principios de la
hermenutica penal, buscndose una perfecta identidad estructural y material en
el plano normativo entre comisin y omisin, negndose tal interpretacin en
aquellos tipos que por su propia naturaleza no pueden ser objeto de la omisin
impropia (hurto, robo, etc.)32.
Por su lado, MEINI MNDEZ ha afirmado que () la norma penal no distingue entre
comportamientos activos u omisivos. Es ms, en la medida en que la norma penal
31
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 671.
32
RETEGUI SNCHEZ, El delito de omisin impropia, p. 98.
33
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 514.
34
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p.252.
107
no puede prohibir resultados y, por ende, se limita nicamente a motivar las
conductas de las personas para que evitemos comportamientos de riesgos
prohibidos, la norma penal no distingue entre comportamientos activos u
omisivos35, de manera que ambas formas, tanto la omisiva como la activa,
vulneran igualmente la norma penal y, en la medida en que se pueda imputar el
resultado, constituyen el mismo comportamiento tpico36.
35
MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 41.
36
MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 43.
37
Con mayor detalle al respecto: MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 38 y 40.
38
Cabe indicar que, a decir de REAO PESCHIERA, los actuales estudios dogmticos vienen destacando la
exigencia de una posicin de garante tambin en el delito de comisin activa, tradicionalmente pensada
para la comisin omisiva. Ello, como indica el citado autor, se debe al reconocimiento de la escasa
virtualidad de la causalidad naturalista propia de un concepto causal mecnico de injusto que cifra la
lesividad en la modificacin del mundo externo como criterio de imputacin y la idea de que lo decisivo
para la configuracin del injusto penal es la imputacin o adscripcin de la relacin de causalidad en un
plano normativo o valorativo. Ver: REAO PESCHIERA, El sistema de injusto nico de intervencin y los lmites
a la participacin delictiva, p. 138 y 139.
39
As, desde una perspectiva funcionalista, a criterio de Caro John se es responsable penalmente por el
significado que comunica la conducta como lesin de un derecho ajeno o como infraccin del deber de
administrar correctamente un mbito de organizacin personal (un deber de garante), con independencia
de si la infraccin del deber es llevada a cabo fenomenolgicamente mediante un comportamiento comisivo
u omisivo. Ver: CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 253:
108
esta rige no solo para los comportamientos omisivos, sino tambin para los activos.
En esa lnea, BACIGALUPO ha indicado que:
De acuerdo a ello, nos queda claro que los deberes de aseguramiento del mbito
propio de organizacin nos hacen garantes, pues todos tenemos, primariamente,
el deber negativo de evitar ocasionar daos a los dems (neminem laedere)43. As
pues, podramos sealar que la posicin de garante, desde una perspectiva que se
aleja de la forma en la cual se manifiesta una determinada conducta (criterios
naturalsticos), es un elemento de todo tipo penal.
Lo sealado adquiere una mayor fuerza argumentativa cuando, como apunta MEINI
MNDEZ, podemos advertir que, por ejemplo, para sancionar el delito de homicidio
en comisin por omisin (al igual que en otros delitos que pueden ser cometidos
de esta manera) no es necesario acudir al artculo 13 Cdigo Penal, pues la
tipicidad del art. 106 Cdigo Penal no descarta que el homicidio (incremento no
autorizado del riesgo prohibido para la vida humana independiente) pueda
40
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238.
41
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 161.
42
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, p. 69: () el ciudadano est facultado para crear riesgos, como la construccin de
viviendas a gran escala, la aviacin, la exploracin nuclear (), etc. Sin embargo, la contrapartida a esa
libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el trfico, consistentes en la adopcin de medidas
especiales para evitar que el peligro creado produzca daos excediendo los lmites de lo permitido.
43
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, p. 70.
109
realizarse mediante un comportamiento omisivo, ni establece que se trate slo de
un comportamiento activo44.
Es ms, conforme expone CARO JOHN, desde una perspectiva funcional de la teora
de la imputacin jurdico penal, el artculo 13 Cdigo Penal est de ms, pues en
tanto el impedir la realizacin del hecho punible forme parte del haz de deberes
del agente da lo mismo si los quebranta de manera activa u omisiva, ya que lo que
importa es el significado social de relevancia penal de su comportamiento45.
44
MEINI MNDEZ, Comisin por omisin, p. 436.
45
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p.250.
46
En este sentido, la accin ser entendida como accin culpable, pues lo que la hace relevante es,
precisamente, que comunica un acto de desautorizacin de la norma.
47
MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, Funcionalismo y normativismo penal. Una introduccin a la obra de
Gnther Jakobs, p. 60.
48
JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, p. 259.
49
Ver: JAKOBS, Actuar y omitir, pp. 159 181.
110
definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, entendido
esto como todo aquel campo en que la persona puede desarrollarse lcitamente y
excluir a cualquier otra que interfiera en el mismo 50. De modo que, mientras tal
persona de desenvuelva dentro del mbito de organizacin que le corresponde, no
podr ser responsable de algn ilcito penal.
Deberes de aseguramiento
50
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 162.
51
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Delitos de infraccin de deber, p. 274: As pues, de la institucin negativa
se sigue que quien organiza debe responder de su organizacin actuando () u omitiendo (). En caso
contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no daar, que se ve
defraudada ya por accin, ya por omisin. La omisin que defrauda tal expectativa no incumple pues un
mandato, sino siempre y en todo momento una prohibicin. Esta tesis no es sino la consecuencia de los
principios del Estado de derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las
consecuencias de su organizacin. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino
libertinaje.
52
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 253.
111
Deberes de salvamento (injerencia)
Los deberes de salvamento, como bien indica CARO JOHN, se activan para el
portador de un deber de garante cuando de su mbito de organizacin ha salido
un peligro que puede alcanzar a un tercero y lesionarlo en sus derechos, por eso,
su deber es inhibir el peligro creado. As el obligado es garante en otras palabras
de retrotraer un curso daoso, a fin de que el peligro existente se mantenga dentro
del riesgo permitido53.
Por otro lado, se puede dar tambin que por asuncin una determinada persona
ampli su mbito de competencia asumiendo de manera voluntaria una obligacin
que no debe desatender. Esto, pues tal persona al asumir activa una
expectativa normativa de proteccin en la victima que bloquea la prestacin que
ella puedo haber recibido de otra parte; es en razn de esto que el obligado tiene
el deber de cumplir cabalmente su asuncin, como compensacin a la aminoracin
de proteccin en que coloc a la vctima56.
53
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, pp. 253 y 254.
54
LASCURAN SNCHEZ, Penar por omitir. Fundamento de los deberes de garanta, p.81.
55
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 254.
56
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 254.
112
en ese sentido, habr de entenderse como la forma de relacin duradera y
jurdicamente reconocida a la disposicin del sujeto individual y que contribuye,
ms bien, a constituirlo57.
La familia
57
JAKOBS, citado por GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 366.
58
Ello, a travs del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver MONTEALEGRE
LYNETT/ PERDOMO TORRES, Funcionalismo y Normativismo Penal. Una Introduccin a la Obra de Gnther
Jakobs, pp.37-92.
59
Al respecto: JAKOBS, Actuar y omitir, p. 162. En el mbito nacional: GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte
general, Lima (Jurista Editores), 2012, p. 366.
113
forma necesaria de la sociedad: si bien puede renunciar lcitamente a ese rol, no
puede hacerlo en un momento inadecuado60.
No obstante ello, cabe resaltar que los mencionados deberes van reducindose
conforme se incrementa la autorresponsabilidad del hijo y concluye cuando el
mismo alcanza su mayora de edad. Pueden concurrir, sin embargo, otras causas de
responsabilidad tanto por competencia organizacional o institucional; en esta
ltima, por ejemplo, la confianza especial.
El Estado
La confianza especial
60
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 177.
61
GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 368.
62
JAKOBS, Actuar y omitir, p. 178.
114
una renuncia a mecanismos de autoproteccin, sino de un reconocimiento
institucional63.
En esa lnea, para GARCA CAVERO, la confianza especial puede aparecer de dos
formas: En el primer caso, el destinatario de la confianza especial entra en una
relacin que le atribuye la competencia de aseguramiento de un bien o de
enfrentamiento de un peligro (p.e. los bomberos, el mdico, etc.). La confianza
especial que materializa la competencia institucional, por su parte, tiene lugar en
supuestos en los que una competencia institucional es administrada por una
organizacin y debe determinarse al interior de la misma a quien le corresponde el
cumplimiento de la competencia. Este tipo de confianza especial tiene lugar en el
marco de los servicios mdicos de hospitales o centros de salud 64.
63
GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 370.
64
GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371.
65
Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14).
66
Ver: Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ
14).
115
puede no estar expresada contractualmente, produce, igualmente, una
subrogacin o delegacin de las funciones de proteccin.
Si ello es as, conforme indica CARO JOHN, desde una perspectiva funcional-
normativista, el recurso al artculo 13 Cdigo Penal estara de ms, pues en tanto el
impedir la realizacin del hecho punible forme parte del haz de deberes del agente,
da lo mismo si los quebranta de manera comisiva u omisiva, ya que lo que importa
es el significado social de relevancia penal del comportamiento (sea comisivo u
omisivo)68.
67
Ver: Sentencia n2411-2012 del vigsimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ
14).
68
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p.250.
116
En otras palabras, si la accin ha de ser entendida como un acto de comunicacin
relevante, que debe interpretarse conforme al sentido dentro de la sociedad y para
lo cual se hace necesario un sistema de interpretacin del suceso: la moderna
teora de la imputacin objetiva, en donde no slo el autor de la omisin, sino
tambin el de la comisin, debe ser garante si es que ha de responder de un delito
de resultado mediante comisin, nos preguntamos: es necesario acudir al art. 13
CP para sancionar una omisin aparentemente no expresa en el tipo?
69
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238.
70
GARCA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371.
117
comunidades teraputicas, somos de la opinin de lo que se ha quebrantado es un
deber por competencia de auto-organizacin.
Por otro lado, nos llama la atencin que no se haya analizado el hecho de que si
una gran cantidad de los internos falleci fue debido al incendio desatado a partir
de la quema de unos colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel
lugar, esto es, por dos de los propios internos. Pregunta: existiran razones para
atribuir a la propia vctima el resultado lesivo?
Nosotros consideramos que s, pues los sujetos que prendieron fuego infringieron
sus deberes de autoproteccin, es decir, que actuaron de una manera tal que
podan esperar objetivamente consecuencias lesivas para ellos. En ese sentido, no
debe olvidarse que, de cara a la asignacin de sentido a los comportamientos
humanos, la imputacin objetiva acoge el sub instituto de la competencia de la
vctima, permitiendo as la concrecin del principio de autorresponsabilidad.
71
CARO JOHN, Identidad de imputacin a la accin y la omisin, p. 254.
118
lo previsto en la Ley n29765, el mencionado sujeto adquiri el deber de retrotraer
el curso daoso.
Por otro lado, cabe hacer mencin a que en le resolucin se aduce que ni Julio
ngel Matas Torres o Prisciliano Or Mitma contaban con la posicin de garante
aun cuando tenan encomendada la funcin de custodia de las llaves de las puertas
principales del primer y del segundo piso, pues la responsabilidad por el cuidado de
los internos recaa en Edgar Ral Garca Albornoz.
Nos encontramos ante un supuesto de asuncin, en virtud del cual tales personas
ampliaron su mbito de competencia y asumieron de manera voluntaria una
obligacin que no deban desatender: vigilar la seguridad e integridad de los
internos. No nos hallamos ante inimputables, sino ante personas racionales, que ha
de responder por el riesgo prohibido producido que se plasm en la muerte de los
internos del centro de rehabilitacin Cristo es amor.
Al igual que en el caso de Edgar Ral Garca Albornoz, consideramos que para los
internos que prendieron fuego rige una imputacin preferente a sus propias
esferas de organizacin (imputacin a la vctima), lo que tampoco ha de llevar a la
impunidad, pues respondern por las muertes de los dems internos.
119
BIBLIOGRAFA
GARCA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, Lima (Jurista Editores),
2012.
HURTADO POZO, Jos, Manual de Derecho Penal. Parte General, 3ra ed., Lima
(Grijley), 2005,
JAKOBS, Gnther, Actuar y omitir. En: YACOBUCCI (coord.), Los desafos del
derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs,
Lima (Ara Editores), 2005.
120
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 8va ed., Barcelona
(Reppertor), 2008.
121
LA CONEXIDAD EN EL HBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA
I. INTRODUCCIN
Estudiante de Derecho - Universidad San Martn de Porres. Practicante del Estudio Or Guardia.
122
el delito de rebelin se configura cuando una persona, organizacin, Fuerza Armada,
Polica Nacional o sector de la poblacin se arroga el ejercicio del poder del Estado.
Los mencionados argumentos fueron claves para el TC, pues, sobre aquella base,
dicho ente analiz el tema de fondo; no obstante que, obvio un paso importante
previo: revisar la conexidad entre los presuntos derechos vulnerados y la libertad
individual!1. Debemos recordar que, segn el art. 4 del Cdigo Procesal
Constitucional (en adelante CPConst.), para que proceda un hbeas corpus contra
una resolucin judicial, sta no solo debe de ser firme, sino que tambin tiene que
vulnerar manifiestamente la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
En esa lnea, debe tenerse en cuenta que el art. 25 del CPConst. Enumera los
derechos que se tutelan va el hbeas corpus; entre ellos, el debido proceso como
derecho constitucional conexo con la libertad individual, por lo que es importante
determinar qu se entiende por conexidad a fin de evaluar la procedencia del hbeas
corpus.
Ahora bien, establecer el modo adecuado sobre cmo se debe interpretar dicha
conexidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ha sido una tarea muy
1
Situacin similar sucede con la supuesta afectacin al principio de igualdad, que los magistrados Vergara
Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz, alegan de oficio, en sus votos singulares contenidos en la sentencia, en la
medida que consideran que a otros procesados en el mismo caso se les subsume los delitos comunes en el
delito poltico de rebelin, mientras que a Antauro Humala no se le aplicara de igual forma la ley, ya que no
se le realizara esa subsuncin.
123
controvertida; sin embargo, consideramos que es pertinente abordar tal
problemtica dado que la sentencia en mencin es de inters pblico y los actos
cometidos son de gran repercusin social y jurdica, ya que no se trata de nada
menos que de la propia sostenibilidad del sistema democrtico.
2
GARCA CAVERO, La relacin de conexidad en el hbeas corpus conexo, p. 128.
124
1. La primera postura seala que hbeas corpus conexo, debe proceder siempre
y cuando la vulneracin al derecho del debido proceso dentro de un proceso
penal haya repercutido en la libertad individual, esto es, que tambin la haya
vulnerado.
2. La segunda posicin nos dice que el hbeas corpus conexo, resulta procedente
si es que dentro de un proceso penal se vulnera el derecho al debido proceso,
o cualquiera de sus garantas, aunque no tenga dicha vulneracin incidencia en
la libertad individual.
Tal falta de coherencia es lo que ha dado lugar a que el hbeas corpus en la prctica
est perdiendo su esencia, generndose as en palabras de JAMES RETEGUIuna
suerte de enfermedad que ha sido satricamente denominada como hbeas
corputits3, ya que hay litigantes confundidos o que, en el peor de los casos, mal
intencionados, que interponen de manera forzada y antojadiza dicho instrumento
constitucional.
3
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, p. 294.
125
Que, conforme el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, los
procesos constitucionales de la libertad (entre los que se encuentra el
hbeas corpus), tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales
reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo. En tal sentido, se advierte que la
procedencia del hbeas corpus se supedita a la real existencia de una
afectacin, o de una amenaza de afectacin de la libertad individual o de
algn derecho conexo a ella ().
En suma, en estas sentencias, para el TC, al igual que para GARCA CAVERO, la
conexidad debe ser concebida como un vnculo de derechos (debido proceso y
libertad individual) ms no de vulneraciones4. En este mismo sentido, el
mencionado autor sostiene que no es requisito que exista una efectiva afectacin a
la libertad individual para que se alegue la conexidad entre este derecho y la
vulneracin al debido proceso5, ya que basta con que se afecte un derecho
constitucional razonablemente vinculado a la libertad individual.
4
Lo expresado tambin se encuentra las Sentencias: Exp. n04603-2012-PHC/TC (FJ. 3), caso, Velsquez
Agurto; Exp. n01819-2008-PHC/TC (FJ. 5), caso: Carlos Adolfo Huerta Escate y; Exp. n00619-2008-PHC/TC
(FJ. 3), caso: Jess Orlando Rengifo Max.
5
GARCA CAVERO, La relacin de conexidad en el hbeas corpus conexo, pp. 124-144.
126
As, de manera crtica, el mencionado autor afirma que si la procedencia del hbeas
corpus conexo requiriese necesariamente una afectacin a la libertad, entonces, no
habra nada nuevo respecto al mbito de aplicacin de la accin de garanta y, a
consecuencia de ello, se generaran serias dudas sobre si realmente nos
encontramos ante un concepto amplio de hbeas corpus.
Asimismo, seala como motivo de ese concepto amplio, el hecho que la libertad
individual ya no abarca solo la libertad de desplazamiento, sino tambin todo lo
que comprende su esfera subjetiva, como los derechos que la conforman, en este
caso el debido proceso; all surge la conexidad y la amplitud del mbito de
proteccin del hbeas corpus6. Por esa razn crtica el concepto de libertad del que
parte del Cdigo Procesal Constitucional puesto que abarca ms que solo la
libertad fsica.
Por ello asegura que bastara con que se afecte o amenace un derecho
constitucional conexo a la libertad individual, sin importar que dicho agravio
repercuta en la libertad, debido a que no se exige una relacin de conexidad entre
violaciones sino entre derechos7.
6
El citado autor se basa en las siguientes sentencias: Exp. n1317-2008-PHC/TC (FJ.15), caso: Francisco
Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar Jos Tudela van Breugel Douglas; Exp.
n10192-2006-PHC/TC (FJ.4), caso: Luis Alfonso Rivera Gomero y; Exp. n2663-2003-HC/TC (FJ.6), caso:
Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca.
7
GARCA CAVERO, La relacin de conexidad en el hbeas corpus conexo, p.135.
127
Es ms, ira en una lnea opuesta a la Constitucin, el CPConst. Y a la configuracin
amplia del hbeas corpus. Ello no cambia aun cuando se tome en cuenta que, en el
artculo 4 de ese mismo cuerpo legal, se indica que para que proceda un hbeas
corpus contra una resolucin judicial se requiere adems de la afectacin de la
tutela procesal efectiva, la afectacin de la libertad individual, pues considera que
debe efectuarse una interpretacin amplia del hbeas corpus, que se encuentre en
concordancia con la Constitucin.
CSAR HINOSTROZA PARIACHI9, sigue est misma lnea al referirse a lo que denomina el
hbeas corpus judicial que, en sus palabras, es aquel que se dirige contra
resoluciones. Indica que procede este tipo de hbeas corpus cuando una resolucin
judicial haya violentado de forma cierta y notoria alguno de los derechos que
contiene la libertad individual o la tutela procesal efectiva.
Sin embargo, pese a que sera muy difcil y apresurado determinar la validez o no
de esta postura, nosotros no consideramos que esta sea la interpretacin ms
adecuada que se le deba dar a la conexidad en el hbeas corpus.
8
Exp. n1091-2002-PHC/TC, (FJ. 3), caso: Vicente Ignacio Silva Checa.
9
HINOSTROZA PARIACHI, El hbeas corpus y su regulacin en el Cdigo Procesal Constitucional, p. 510.
128
As en un inicio, exactamente en el ao 1897, se regul solo para proteger la
libertad individual y no era de esperarse menos, puesto que tanto en los tiempos
de Roma como en el derecho ingls, lo que primigeniamente se poda concebir
como un hbeas corpus, es decir el interdicto De Homine Libero Exhibendo, en el
derecho romano y el Hbeas corpus amendmenten el Derecho Ingles, guardaba
estrecha relacin con la libertad individual10.
10
MESA RAMREZ, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, p.235.
11
Exp. n05861-2008-PHC/TC (FJ 2).
129
violacin al debido proceso, la va idnea para buscar su restitucin y
proteccin es el proceso de amparo.
Por su parte, hay quienes siguen esta lnea, siendo RETEGUI SNCHEZ 13 y MESA
RAMREZ una muestra de ello. A saber, el primer autor en mencin, si bien afirma
que existe en el Per una proliferacin desmesurada por el planteo de hbeas
corpus, debido a la extensin mayor que se le ha otorgado a la libertad individual
(numerus apertus), ya que ahora el hbeas corpus protege tambin los derechos
conexos a ella; no ve esa situacin con malos ojos, en la medida en que obliga a los
fiscales y jueces realizar una labor ms cuidadosa.
Por esta razn, seala que no obstante no puede decirse que el hbeas corpus sea
improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales
derivados de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya
expedido con desprecio o inobservancia de la garantas judiciales mnimas que
deben observarse en toda actuacin judicial *+ ello no significa que el proceso
de habeas corpus tenga por objeto proteger en abstracto el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y el debido proceso, con lo cual, se colige que para este
autor, el hbeas corpus debe proteger el debido proceso cuando su vulneracin no
sea vaga e imprecisa, es decir cuando esa vulneracin, en un caso determinado, se
encuentre ligada a la libertad individual14.
12
En los fundamentos jurdicos 3 y 4 del Exp. n0202 2011-PHC/TC se observa el mismo razonamiento. Al
igual que en el fundamento jurdico 2 y 3 del Exp. n02722-2008-PHC/TC, caso: Haydee Paulina Espinoza de
Aldana y; el fundamento 2 del Exp. n02735-2007-PHC/TC, caso: Jos Luis Tavaray Oblitas.
13
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, pp. 273-335.
14
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, pp.299-300.
130
Por su lado, MESA RAMREZ15considera al hbeas corpus como un derecho humano
y, a la vez, un proceso concreto que no solo protege la libertad corprea, la
seguridad personal, la integridad fsica, psquica o moral, sino los dems derechos
que les son conexos, nominados e innominados. Tambin protege a la persona
contra cualquier rgano, pblico o privado, que ejerciendo funciones de carcter
materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violacin de la tutela
procesal efectiva que lesiona su libertad personal.
15
MESA RAMREZ, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, p. 240.
16
MESA RAMREZ, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, p. 240.
131
Asimismo, puesto que la demanda de hbeas corpus es contra una sentencia
judicial, debemos tener presente lo que seala el art. 4 del CPConst., : El hbeas
corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva; vale decir que la tutela procesal
efectiva comprende tambin el debido proceso como las garantas que la
conforman y que el artculo en mencin establece un conector copulativo (y) entre
la libertad individual y la tutela procesal efectiva; en otras palabras, nos dice que la
sentencia judicial debe quebrantar ambos derechos.
Del mismo artculo tambin se desprende que, tal como afirma JAMES RETEGUI, los
requisitos que se exige para que proceda un hbeas corpus que cuestione una
resolucin judicial, son que: debe tratarse de una resolucin judicial firme, debe
existir una vulneracin manifiesta, (que implica que el acto lesivo sea personal,
directo, concreto, real, tangible, manifiestamente ilegitimo e incontestable) y debe
atacar un derecho constitucional17.
En este mismo sentido, MESA RAMREZ, subraya que una de las caractersticas
procesales del hbeas corpus es el principio de agravio personal y directo, el cual
nos indica que solo procede el hbeas corpus contra lesiones ciertas, concretas,
palmarias, objetivamente personales y no ilusorias18.
17
RETEGUI SNCHEZ, Hbeas corpus y sistema penal, p. 319.
18
MESA RAMREZ, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional, p. 240.
132
2007-PHC/TC, que todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, y que
la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede
efectuarse a priori, sino a la luz de cada caso concreto.
De este modo, el TC19 ha considerado que se debe tomar en cuenta para aplicar
esta causal de improcedencia estos tres pasos de evaluacin conjunta:
19
Exp. n06218-2007-PHC/TC (FJ. 15), caso: Vctor Esteban Camarena.
133
() *S+upuesto que en el presente caso no se cumple porque segn se
aprecia a fojas 21 de autos, mediante la Disposicin de Formalizacin de
Investigacin Preparatoria n05, de fecha 6 de junio del 2012, se formaliz
investigacin preparatoria contra Csar Augusto Fernndez Montoya y Lucio
Antonio Fernndez Paredes por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud
en la modalidad de lesiones leves en agravio de don Julio Csar Cortez
Torres; es decir, en la referida investigacin preparatoria el recurrente tiene
la calidad de agraviado. Por ello, la pretensin de que don Alberto Ramiro
Cruzado Aliaga sea retirado del conocimiento del proceso n02727-2012-0-
1601-JR-PE-07 no tiene incidencia en su derecho a la libertad individual.
Por ello, habra que preguntarnos si es que, en este caso especfico, los presuntos
actos arbitrarios demandados por Antauro Humala afectan los derechos a la
debida motivacin, Juez natural e igualdad, y si estos tendran secuelas en su
libertad, ya que reiterando lo expresado lneas arriba y concordando con el artculo
4 del CPConst., los hbeas corpus contra resoluciones judiciales proceden cuando
estas vulneran manifiestamente la tutela procesal efectiva (debido proceso) y la
libertad individual, siendo necesaria la violacin de ambos para su procedencia.
134
pruebas, sobre la responsabilidad penal del favorecido, bastaba que fundamenten
con mayor exhaustividad sobre su decisin sin que ello afecte su libertad, ya que la
conviccin judicial ya estara formada, no pudiendo el TC intervenir en ello, dado
que la subsuncin o calificacin jurdica de los delitos no les compete analizar,
siendo dicha calificacin lo que podra modificar la situacin jurdica de Antauro
Humala y propiciar su libertad.
En relacin a la garanta del juez natural, no cabe duda que puede existir una
afectacin a la libertad, mediante la vulneracin a esta garanta, sin embargo se
advierte que en el presente caso, no existira una repercusin en la libertad, ya que,
en caso de haberse vulnerado esa garanta, nada garantiza que el Juez de
Andahuaylas lo hubiese absuelto.
Aunque cierto sector doctrinal podr decir que si el Juez natural no toma
competencia se afecta la libertad del ciudadano en vista que se presenta una
amenaza a su libertad dado que el Juez que no tiene competencia puede dictar
medidas coercitivas o condenar al justiciable, y que por ello la simple vulneracin al
Juez natural implica una vulneracin a la libertad de la persona.
20
Exp. n2435-2002-HC/TC, caso: Jorge Walter Benites Vsquez; Exp. n2468-2004-HC/TC, caso: Rosalinda
Emma Rojas Miguel; Exp. n5032-2005-HC/TC, caso: Arturo Carlos Vargas Medina.
135
depender de si es que a los otros condenados en este mismo caso, se les
subsumi los delitos comunes en el de rebelin y por consecuencia, recibieron
menos o ms aos de pena privativa de libertad; sin embargo no responderemos
esta interrogante en vista que el presente artculo no versa sobre temas penales
sustantivos.
V. RESUMEN
136
de si era pertinente entrar al tema de fondo respecto los derechos
constitucionales conexos presuntamente vulnerados.
Por nuestra parte nos identificamos con la postura que seala que la
vulneracin al debido proceso debe afectar la libertad individual de una
persona, por lo que el TC debi seguir los pasos que el mismo ha
establecido para determinar la procedencia del hbeas corpus conexo,
los cuales son primero identificar los derechos vulnerados, que en este
caso sera los tres mencionados lneas arriba como componentes del
debido proceso (tutela procesal efectiva) y la libertad individual,
concordando con lo mencionado en el art. 4 del CPConst., respecto al
hbeas corpus contra resoluciones judiciales firmes.
VI. CONCLUSIONES
137
En lo que refiere a Antauro Humala, pensamos en general que es un ejemplo
ms de la utilizacin indebida de esta garanta constitucional; aunque
debemos puntualizar que si ha existido alguna vulneracin a sus derechos
constitucionales, no quiere decir que estos no tengan que ser protegidos por
algn mecanismo constitucional, creemos que s, pero no necesariamente el
hbeas corpus.
138
BIBLIOGRAFA
MESA RAMREZ, Carlos, Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 3ra ed.,
Lima (Gaceta Jurdica), 2007.
RETEGUI SNCHEZ, James, Hbeas corpus y sistema penal. 3raed., Lima (Gaceta
Jurdica), 2013.
139
RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS
140
penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Espaa (Thomson
Aranzadi), 2005.
Este libro es una recopilacin de un debate interesante que se realiz en
Espaa, sobre la direccin de la investigacin en la reforma de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal en Espaa del 2005. Dentro de la presente obra, se
desarrolla cmo es que se ha ido delimitando la investigacin de los delitos y
la instruccin judicial en ese pas, se analiza sobre la idoneidad del
Ministerio Fiscal como director de la investigacin penal, a efectos de
garantizar de forma ms eficiente el derecho de defensa y la eficiencia del
proceso. En la parte final se realiza una encuesta realizada a los principales
procesalistas espaoles sobre puntos clave de la problemtica, en donde
destacan profesores como ASCENCIO MELLADO, BACIGALUPO, MORENO CATENA,
GIMENO SENDRA, entre otros.
141
As tambin, se hace desarrolla la asignacin constitucional de la
investigacin del delito a la polica judicial, segn la Constitucin espaola;
indicando la evolucin de la funcin policial, su funcin administrativa, de
proteccin de los derechos y libertades de los ciudadanos y las formas de
intervencin.
142
UNIDAD COORDINADORA DEL PROYECTO DE MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE
JUSTICIA. Gua de actuacin del Polica en el Nuevo Cdigo Procesal Penal,
Per (AMAG), 2012.
http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_policia.pdf
143
RODRGUEZ ESTVEZ, Juan Mara, El conflicto de roles en sistema penal federal
argentino. La perspectiva de jueces, fiscales y policas, Uruguay (Foro de
Estudios sobre la Administracin de Justicia), 2005.
http://www.foresjusticia.org.ar/investigaciones/Libros/CONFLICTO%20ROLE
S%20FINAL.pdf
144