Tribunal:

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (CNCiv)(SalaB)

Fecha:
14/09/1995

Partes:
S. Z. A. A. c. A., D. D.

SUMARIOS:
1. - De conformidad con la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores
(Adla, L-D, 3707) vigente en la Argentina, la solicitud de retorno o restitucin de un menor no necesita ser
formulada por una autoridad judicial, pues basta la intervencin de la autoridad central del pas requirente
para lograr una solucin de urgencia con miras a evitar la consolidacin jurdica de situaciones inicialmente
ilcitas.
2. - La accin de restitucin de menores, de acuerdo a la Convencin internacional sobre el tema, no implica
la ejecucin de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino un procedimiento
autnomo respecto del contencioso de fondo que se instaura a travs de las llamadas "autoridades
centrales" de los estados contratantes, y que se circunscribe a restablecer la situacin anterior jurdicamente
protegida, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilcitamente en otro Estado
contratante.
3. - Para lograr la restitucin de menores invocando la Convencin sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores (Adla, L-D, 3707), carece de relevancia que no exista resolucin de fondo en el
proceso sobre tenencia iniciado por la madre en el pas, ni una decisin judicial extranjera que confiera
dicha tenencia o guarda al padre, pues no se trata de un juicio de exequtur ni es necesario que la persona
legitimada para requerir la restitucin cuente con una sentencia a su favor.
4. - No cabe una exigencia formal rigurosa en cuanto a la autenticidad documental del pedido de restitucin
internacional de menores, en tanto la va de transmisin, en todo momento oficial, de autoridad central a
autoridad central, garantiza esa autenticidad, as como la de los instrumentos pblicos extranjeros que la
acompaan y de lo que posteriormente sea agregado al proceso por va del Ministerio de Relaciones
Exteriores. En consecuencia, es redundante la legalizacin.
5. - La residencia habitual constituye un punto de conexin sociolgico, a diferencia del domicilio que es de
carcter normativo. Para el menor, la residencia habitual es el lugar donde desarrolla sus actividades, donde
est establecido con un cierto grado de permanencia y el centro de sus afectos y vivencias.
6. - La ilegalidad del traslado, cuando se solicita la restitucin de un menor en el orden internacional, es un
elemento decisivo de naturaleza jurdica y no fctica. Habr traslado ilegal, cuando de acuerdo con la ley de
residencia habitual del menor, ese traslado se haya operado sin el consentimiento del protector.
7. - Debe reputarse ilcito el desplazamiento del menor que se produce sin el consentimiento expreso de
ambos cnyuges, sin perjuicio del ejercicio independiente de la patria potestad, que no autoriza obrar de
modo tal que el otro progenitor se vea imposibilitado para ejercer su patria potestad.
8. - Aun vencido el plazo de un ao para pedir la restitucin de un menor que establece la Convencin sobre
Sustraccin Internacional de Menores (Adla, L-D, 3707), deber ordenarse el retorno salvo que aqul se
haya integrado en su nuevo medio, solucin que se explica en virtud del especial papel que juega el juez de
familia en la apreciacin de lo que mejor conviene al inters del nio.
9. - El informe de las autoridades del Estado requirente del menor sobre la situacin social del mismo en su
residencia habitual, no es elemento indispensable para resolver, pues slo debe ser tenido en consideracin
por la autoridad del Estado requerido. Dicha informacin no constituye una limitacin sino una ampliacin
de las posibilidades probatorias que tiene quien se opone al retorno del menor.
10. - La integracin al medio actual del menor no es motivo autnomo de oposicin a la restitucin solicitada,
salvo que haya transcurrido el plazo de un ao establecido por la Convencin Internacional sobre el tema.
11. - Si la restitucin del nio a su padre lo expone a riesgos no solamente de carcter externo o generalizados
en el pas requirente --como por ejemplo una guerra civil--, sino tambin a riesgos concretos que pudieran
derivarse de su reinstalacin en la situacin anterior al traslado ilcito, resulta procedente la denegacin de
la misma.
12. - Habida cuenta de que en la jerarqua de valores que sustenta la Convencin sobre los Aspectos Civiles de
la Sustraccin Internacional de Menores (Adla, L-D, 3707), as como en la que consagra los Derechos del
Nio, ocupa el primer lugar el inters superior de ste --declaracin del prembulo del texto de La Haya--,
 corresponde interpretar que pese al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se encuentran
configuradas las causales de excepcin que autorizan a rehusar la solicitud de restitucin, se debe otorgar
preeminencia a la proteccin contra un grave riesgo de vida.
TEXTO COMPLETO:
Dictamen del Asesor de Menores de Cmara:
I. Vienen los autos a fin de que me expida con relacin a los recursos de apelacin interpuestos a fs. 97 por la madre
del menor, y a fs. 107 por la asesora de menores de la anterior instancia contra la sentencia de fs. 93/94 que orden
la restitucin del menor A. Z. A. S. en los trminos del pedido acompaado a fs. 1/30 por aplicacin del
procedimiento establecido en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores,
que rige nuestro derecho interno por ley 23.857. Tambin el Ministerio Pblico Fiscal ha interpuesto recurso de
apelacin contra dicha resolucin, y se encuentra concedido a fs. 107.
II. Desde un comienzo adelanto mi criterio de mantener ante V.E. el recurso de apelacin que se ha interpuesto por
el Ministerio de Menores (conf. art. 120, Constitucin Nacional y 59, Cd. Civil; CNCiv. en pleno, fallo del
3/9/1951, en autos "Casa Escasany S.A. c. Escasany Manuel s/suc", publicado en LA LEY, 64-433), solicitando al
tribunal, que revoque en todas sus partes el decisorio de fs. 93/94 ya que el cumplimiento del mismo ocasiona un
perjuicio actual al inters superior de mi representado, el nio A., cuyos derechos debo proteger (art. 3, ley 23.849,
art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional); por consiguiente corresponde denegar su restitucin.
Tambin debo sealar que adhiero mi opinin a los slidos trminos de la expresin de agravios de la madre de mi
representado obrantes a fs. 97/105 y, por tanto, que las mismas sean atendidas por V.E.
III. En este particular caso como en aquellos en que se resuelven situaciones de vida de un nio y cuando el criterio
que debe prevalecer para decidir aqullas resulta, el "inters superior de ese nio" que involucra a toda su integridad
personal y espiritual, no puede realizarse un esquemtica argumentacin jurdica--como resulta la decisin del a
quo--, que se apoya exclusivamente en la literalidad de la peticin de restitucin por la Autoridad Central de la
aplicacin de la Convencin de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores de fs.
29/30.
La mera lgica formal con que se aplica el derecho para decidir ciertos pleitos, no alcanza cuando se trata de
resolver cuestiones de menores.
De ah que la caracterstica distintiva de la decisin judicial en esta materia radica en hacer un juicio sobre lo que
puede acontecer en el futuro prximo del nio de acuerdo a "su superior inters", reconocindolo as como lo que es:
un sujeto de derecho en orden a la formacin integral de cada uno (arts. 3 y 5, Convencin sobre los Derechos del
Nio, ley 23.849 y art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional).
Tales principios de orden legal exigen la aplicacin de un criterio distinto al establecido en autos, para llegar a la
justicia del caso particular, aunque no con ello propiciar el desconocimiento de la ley sino, por el contrario el
dictado de un fallo que se adecue a lo justo legal.
Es que no se ha logrado con la resolucin de fs. 93/94 la integracin que caracteriza a la funcin jurisdiccional en
esta puntual materia y por ello me agravio ya que se han aplicado desde su literalidad algunas normas de la ley
23.587, desatendindose su mismo espritu, que no es otro que lograr una decisin por la pronta restitucin del
menor a su residencia habitual o por su denegatoria, tenindose en la mira lo que mejor convenga al inters del
menor involucrado, a partir de los hechos y la valoracin de documentos y dems informacin o medio probatorio
que haga a las circunstancias del caso (conf. arts. 8, 13, 18 y 30, ley 23.857; arts. 8 y 10, ley 22.546 aplicable por
analoga).
En la especie se le otorga al rgano competente la responsabilidad de resolver segn su juicio prudencial sobre la
eventual restitucin del menor en atencin a la solucin que en relacin al "factor tiempo", pudiere resultar ms
atendible, sobre todo en este caso en que el pedido de restitucin se interpuso 365 das despus de la llegada de mi
representado a nuestro pas.
Sin embargo nada de esto consider el a quo, como tampoco hizo mrito de la prueba que acredita la situacin actual
de A., quien asiste a la escuela, habla perfectamente el espaol, y est bien integrado a su familia extensa (v. fs.
122/124 dibujos que realiz en esta Asesora que adjunto).
IV. El seor S. pide la restitucin de su hijo habiendo transcurrido un ao calendario desde que ste fuera trasladado
a Buenos Aires (v. art. 12, ley 23.857; fs. 7 ltima parte y fs. 29; fs. 30 vta. en especial la fecha del cargo), es decir
en el ltimo da del plazo legal que, de haber transcurrido hubiera producido la caducidad de la accin de restitucin.
Hay ciertos derechos cuyo ejercicio debe tener lugar dentro de plazos prefijados de modo que si se deja transcurrir el
tiempo infructuosamente, opera la caducidad del mismo el que ya no podr hacerse valer con posterioridad. Por otra
parte ello ya estaba previsto en los Convenios bilaterales que enlazan Uruguay-Argentina (art. 10, ley 22.546)
Uruguay-Chile (arts. 12 y 13); y Uruguay-Per (art. 10) y es recibido por la Convencin de la Haya de 1980, ley
23.587, al establecer el plazo de caducidad de la accin de pronta restitucin de menores, en un ao.
Ello tiene su razn de ser no slo porque esta pretensin est signada por la caracterstica esencial de la urgencia,
sino porque la residencia habitual originaria pierde virtualidad cuando su asiento queda fijado en otro lugar durante
un tiempo relativo, como ocurri en este caso.
Desde luego que esa caducidad no se proyecta sobre el planteamiento de la cuestin relativa a la guarda que podr
ventilarse ante el juez competente (Sosa, Gualberto L., "La Convencin Interamericana sobre Restitucin
Internacional de Menores --"CIDIP IV, Montevideo 1989-- nota en JA, 1990-I-779).
Pero aun cuando no se hubiera producido la caducidad de la accin de pronta restitucin, el a quo como juez
requerido, en su sentencia de fs. 93/94 debi evaluar no slo la procedencia de la solicitud y el examen de sus
condiciones extrnsecas reguladas en el art. 8 de la Convencin, o el cmputo del plazo del art. 11, a su criterio
determinante para rechazar la prueba ofrecida, sino que tambin debi expedirse sobre la oposicin fundada de la
madre del menor al pedido de restitucin con sustento en las causales del art. 13 y 12 ltimo prrafo (v. en especial
fs. 38 vta. pto II y fs. 37/38; 56/62) tenindose en cuenta las actuaciones sobre tenencia incoadas con anterioridad y
lo que se desprende de aqullas (v. medidas cautelares ordenadas a fs. 96 pto. IV) porque este tipo de situaciones
estn reguladas en la normativa del art. 17 de la citada Convencin de la Haya.
Comparto el sealamiento del a quo al admitir que este tipo de proceso no debe transformarse en un juicio de
conocimiento, porque ello desnaturalizara el propsito de la convencin que resulta el garantizar la pronta
restitucin de los menores secuestrados o retenidos ilcitamente a su residencia habitual.
Pero cabe admitir que del plexo normativo de la Convencin de la Haya --ley 23.587--, se concluye que la autoridad
judicial requerida para determinar en los trminos del art. 3 del citado instrumento legal si "ese traslado se considera
ilcito o no", en funcin del art. 14 de la Convencin, "podr" tener en cuenta la legislacin o las decisiones
judiciales o administrativas del Estado de la residencia habitual del menor o tambin "pedir" de dicho Estado una
certificacin que acredite que la retencin del menor era ilcita en el sentido del art. 3.
Pero, an para el caso de ser tal, conforme a los trminos del art. 12, prr. 2 "debe evaluar la conveniencia o no de
la restitucin", si "se ha demostrado" que el nio se ha integrado a su nuevo medio. Tambin por el art. 13 de la ley
citada, y aun cuando el traslado del menor se considere ilcito, se hace referencia a "la carga de la prueba que pesa
sobre la persona que se opone a la restitucin".
Lo cierto es que causa un grave perjuicio a los derechos del menor por quien intervengo, la circunstancia que se
patentiza en el decisorio de fs. 93/94, en donde no se le permiti probar a la madre su oposicin a la restitucin,
encontrndose este derecho expresamente contemplado en el art. 13, prr. 1 (v. fs. 38 vta. pto II y fs. 93 ptos I), II),
III) y IV).
Tambin perjudica el inters del menor y por tanto produce agravio a este Ministerio de Menores, la particular
circunstancia de que no se hubiera valorado la prueba documental adjunta a fs. 40/55, por no encontrarse
autenticada.
Ninguna norma de la citada Convencin exige la autenticacin de la documentacin, mxime en la especie que se
trata de instrumentos privados, sino que slo se exige la legalizacin (art. 8 inc. e) para el supuesto de existir
acuerdos o decisiones sobre la custodia o visitas del menor. No obstante, por la sumariedad que caracteriza a este
proceso especial, se debe responder a los principios liminares de contradiccin o bilateralidad y, por tanto
respetndose el principio de concentracin procesal la oposicin prevista por el art. 12 y 13 a la restitucin del
menor debe acompaarse con el ofrecimiento de prueba en que se fundamenta. As, el convenio bilateral celebrado
entre Uruguay y Argentina en materia de Proteccin Internacional de Menores (ley 22.546) en su art. 8 admite que
quien controvierta la procedencia de la restitucin debe justificar su oposicin, con la agregacin de prueba
documental, sin exigirse ningn tipo de legalizacin (art. 15, ley 22.546).
Todo ello tiene su razn de ser en la circunstancia de que las transmisiones por conducto de organismos oficiales,
como las Cancilleras, Cuerpo Consular o la Autoridad Central, confieren certeza no slo sobre la autenticidad del
pedido, sino de la documentacin que se acompaa, tornndose redundante la legalizacin (Convencin
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias --art. 6--; Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el
Extranjero --art. 13--; CIDIP I, Panam 1975 y el Protocolo Adicional de la Convencin Interamericana sobre
Exhortos y Cartas Rogatorias" --art. 3--; Convenios bilaterales entre Uruguay y Argentina sobre "Aplicacin e
informacin del derecho extranjero" --art. 7-- e "Igualdad de Trato Procesal y Exhortos" --art. 2--; todos
mencionados por Sosa, Gualberto, op. citado).
Por ende si estos principios son aplicables a la rogatoria de notificacin cursada conforme a las normas de un pedido
de auxilio judicial internacional en los autos sobre tenencia, que corren por cuerda, y toda la documental que all se
adjunt (v. en esos autos fs. 206/258/262) es la misma que se acompaa en estos actuados para fundamentar la
oposicin a la restitucin de A., es inexplicable que el a quo exija al contradictor de la restitucin la "autenticacin"
de los instrumentos privados en que funda su derecho.
La prevalencia de la desformalizacin o la innecesariedad de legalizacin en el mbito internacional posibilitan al
mximo el acceso a la jurisdiccin y a su vez jerarquizan la potestad del rgano decisor, porque se deja librado a su
arbitrio el prescindir de la observancia rigurosa de los presupuestos del contenido o la forma de la demanda o la
documentacin que se acompaa cuando la justicia del caso condujere a declarar fundada la restitucin o no del
menor.
Si lo expuesto ms arriba se aplica a las pretensiones de quienes reclaman la pronta restitucin de un menor a su
centro de vida (art. 8, Convencin de la Haya), ninguna duda cabe que por el principio de la igualdad procesal y de
la defensa en juicio tambin resulta aplicable para aquel que soporta la carga de la prueba y debe sostener su
oposicin al reclamo de restitucin.
Por ello es que solicito a V.E. que tenga en cuenta la documental de fs. 42/54, tratndose la misma de cartas misivas
dirigidas a la madre de A., con posterioridad a su traslado a la Argentina y concluya en la negativa de la restitucin
por resultar perjudicial a los intereses del menor.
V. Tampoco se hizo mrito en el fallo que ataco de la esencial prueba de fs. 83/84 emanada del seor S. ante el
requerimiento de fs. 71 vta. pto II del a quo, con fundamento en el art. 8 inc. c) de la Convencin, norma que remite
"a los motivos en que se basa el demandante para la restitucin".
Aun cuando ese tribunal no atendiera ninguna de mis pretensiones recursivas, el solo anlisis de la documental de fs.
83/84 --motivo de la demanda de restitucin-- tornara de aplicacin por analoga lo dispuesto por el art. 27 de la
Convencin.
As como mi representado A. Z. A. S. es nacido en Kuwait el 12/7/89, aptrida para la comunidad internacional (v.
fs. 272, autos sobre tenencia), la situacin de su padre peticionante de su reintegro a Londres, en orden a su
nacionalidad no es nada clara. En efecto, haba nacido en territorios de la Palestina que hoy ocupa el Estado de
Israel, siendo de nacionalidad aparente palestina con pasaporte de Jordania (v. fs. 1, autos sobre tenencia y de
religin musulmana).
De acuerdo a sus propias manifestaciones (v. en especial fs. 83/84, esta causa), Z. S. es un "activista" contra el
movimiento rabe e islmico y stos que hoy se denominan fundamentalistas --"han dictado una sentencia de muerte
contra su persona"--. Reafirma expresamente en dicho documento, que ha sido incorporado al pedido por la
Autoridad Central (art. 30, ley 23.587), que "teme por su vida" y justamente ese temor fundado "lo obliga a no
desplazarse nunca a la Argentina".
En definitiva, el seor S., como condenado a muerte por los fanticos islmicos, pretende "en resguardo de su propio
inters" y no en el de su hijo, que se "investigue" y "oiga" su caso en un tribunal britnico.
Esta prueba que no dudo es esencialsima para decidir la especie, ha sido ignorada por el a quo lo cual es grave y
descalifica el fallo como acto judicial vlido pues impide, como he planteado desde un comienzo, integrar las
circunstancias que rodean al caso verificadas por la prueba en que se sustentan, para as considerar y evaluar aquello
que ms convenga al inters superior del nio (art. 3, ley 23.849).
V. Por su parte, la seora A. madre del nio que represento, es argentina, cristiana (v. fs. 1, expte. sobre tenencia) y
se traslad con el menor A. a nuestro pas el 5/5/1993.
A escaso tiempo de su llegada inicia demanda reclamando la tenencia de su hijo por las razones que se indican en los
autos caratulados "A. D. C. y otro c. S. Z. A. A. s/tenencia" ante el mismo juzgado que entiende en esta causa,
notificndose al accionado el pertinente traslado por exhorto diplomtico que se diligenci en la persona del
requerido, acompandose en dicha oportunidad procesal toda la documentacin obrante a fs. 206/258 y 262/267 del
expediente sobre tenencia que corre por cuerda y que es de idntico tenor a la obrante en estos autos, cuyo mrito el
juez ni siquiera reflej en su decisorio porque a su criterio le falt autenticacin.
Me agravio de tal sealamiento porque esa prueba documental ha sido incorporada vlidamente al juicio sobre
tenencia en la oportunidad del art. 333 del Cd. Procesal, tratndose de instrumentos privados, cartas misivas,
dirigidas a la seora A., que exteriorizan el pensamiento del seor S. y que han sido reconocidos por l (art. 356, inc.
1, Cd. Procesal).
As lo sostengo, porque los efectos de la demanda de tenencia debidamente notificada en la persona del requerido, se
han producido inexorablemente, aun cuando en esta jurisdiccin, bastante tiempo despus de dicha notificacin en el
Reino Unido, en los autos sobre tenencia, el a quo hubiera aplicado el art. 16 de la Convencin (v. fecha del 22/9/94,
fs. 271 de las citadas actuaciones), en los autos sobre tenencia.
Es as que se cumplieron para la consumacin del acto jurdico procesal referente a la notificacin de la demanda,
todos los recaudos ordenados en la providencia de fs. 96 del expediente sobre tenencia. Con fecha 11/11/93 ingres
el exhorto diplomtico en el Ministerio de Relaciones Exteriores (v. fs. 104/105; fs. 114, tenencia), cuyo
diligenciamiento por la Embajada Argentina en Londres se demor por 7 meses a raz de un error involuntario
reconocido por sta al haber equivocado el trmite (v. fs. 199; fs. 200 y fs. 262, autos citados).
Frente a tales recaudos que han sido acreditados, es que en el caso resulta procedente aplicar la presuncin contenida
en el inc. 1 del art. 356 del Cd. Procesal, porque se trata de documentos emanados del demandado y el silencio del
emplazado frente al traslado de la demanda implica para l la admisin de autenticidad de los documentos
acompaados al inicio. Al decir de Couture, la parte que omite la conducta procesal para la cual la ley lo faculta
sufre las consecuencias de su omisin (conf. su obra "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 211/213 y
490/491; tambin vase Fenochietto-Arazi, "Cd. Procesal ..." t. II, p. 257; Falcn, "Cd. Procesal", t. III, p. 81, N
356, 9.7.1; Palacio, "Derecho Procesal ...", t. IV, p. 442, N 430; Alsina, "Derecho Procesal", t. III, p. 427, N 11;
CNCiv., sala "E", R. 6620, "Landini, Jorge y otra c. Calaforra, Avelino s/sumario", 5/9/84; CNCiv., sala A, L.
23.066, "Neer, Elas c. Link, Ral s/daos y perjuicios", 11/7/86; CNCiv., sala C, L. 35.407, "Albano de Fernndez,
M. c/Mata, M. s/ escrituracin", 10/5/88 entre otros).
En definitiva, la prueba documental acompaada a fs. 41/54, que en funcin del art. 356 inc. 1 del Cd. Procesal ha
sido reconocida por el seor Z. A. A. S. en los autos que corren por cuerda, es vlida y debe hacerse mrito de ella
para merituarla en esta causa, porque la parte aqu requirente ha tenido la posibilidad de hacer valer contra ella los
medios de impugnacin que la ley le otorgaba (Couture, op. cit., p. 255) y guard silencio (art. 919, Cd. Civil) en el
juicio de tenencia ya mencionado por tanto su omisin conductual produjo los efectos legales que he referido.
Estos principios que hacen a la actividad probatoria de las partes en conflicto, para una mejor aplicacin e
interpretacin de la Convencin tambin, estn expresamente previstos en la normativa de los arts. 8, inc. g; art. 12,
prr. 2, 13 prr. 1, 17 ltima parte, 23, 30 y art. 34, prr. 2 de la Convencin en anlisis, aprobada por ley 23.857,
y constituyen pautas obligatorias para su correcta interpretacin y aplicacin, pero en autos nada de esto se tuvo en
cuenta.
VII. Analizando los antecedentes de hecho referentes a la familia de autos corresponde sealar que los padres de A.
contrajeron matrimonio en Londres el 28/8/1979.
En los primeros das del mes de setiembre de 1979, a poco de haberse casado, ambos cnyuges se trasladaron a
Kuwait, donde permanecieron por ms de 10 aos, y donde naci en 1989 el nio A. (12/7/1989; v. fs. 1, expte.
sobre tenencia).
Hacia fines del ao 1990, a raz de la invasin de Irak a Kuwait, la seora A. y su hijo A. logran escapar por el
desierto y pueden llegar a Londres va Amman luego de una espera de varios das. El seor S., en esos momentos se
encontraba transitoriamente en Londres estudiando el idioma ingls.
A partir de entonces, el resquebrajamiento de la unin familiar se patentiza y acenta (v. fs. 52 "in fine" y 52 vta.) y
de ello se seguirn consecuencias marcadamente diferentes que las que extrae el a quo.
Digo as, porque tanto la inestabilidad migratoria de este grupo familiar (v. fs. 6 donde consta la inexistencia de
pasaporte del seor S. y fs. 46 "in fine"; fs. 125/127), a cuyos integrantes no se les reconoci nunca el "status"
jurdico de refugiados en el Reino Unido, con las consecuencias que de ello se deriva como resulta la deportacin en
cualquier momento a algn pas del Medio Oriente, siendo retenidos sus pasaportes por el Home Office (v. fs. 27
vta./29, autos sobre tenencia; fs. 125/127, esta causa), como as tambin las alteraciones mentales y de personalidad
del padre del menor que l mismo refiere (v. fs. 1/95, juicio de tenencia; fs. 40/58, esta causa) y en especial el
documento de fs. 83/84 de la presente causa, que acreditan lo expuesto, me persuaden sobre la necesidad de
cuestionar la calificacin de ilcito que se le acord al traslado de la seora A. y su hijo A., a nuestro pas por parte
del juez anterior, quien slo hizo mrito para llegar a esa conclusin, de las declaraciones de la Autoridad Central de
Aplicacin de fs. 64/70, sin considerar la prueba existente en los autos sobre tenencia y las medidas de proteccin
que all se decretaron, tal como lo dispone el art. 17 de la Convencin de la Haya.
En efecto, por el art. 3 de la Convencin aprobada por ley 23.587, se define como ilcito el traslado o retencin de
un menor cuando se hayan producido en infraccin a un derecho de custodia atribuido (inc. a) y cuando este derecho
se ejerca en forma "efectiva" en el momento del traslado o retencin (inc. b).
La apreciacin de tales circunstancias, est atribuida a la autoridad competente que debe decidir el retorno o
denegarlo, vale decir el juez argentino. Adems como en el caso no existe ningn juicio civil en trmite entre las
partes en el Reino Unido, es el juez rogado quien debe considerar la ilicitud del desplazamiento o retencin (art. 3),
en relacin directa con las nociones de derecho de guarda y de visita (art. 5), con el derecho extranjero que sobre
dicha materia se informe y con los elementos probatorios que acompae la persona que se oponga al retorno (conf.
criterio del art. 10, Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica que debe considerarse como
criterio de interpretacin analgico).
Si se concluye que no hubo secuestro o retencin ilcita, no es procedente la aplicacin del Convenio (art. 1 inc. a) y
por consiguiente debe denegarse el retorno del menor al Reino Unido.
VIII. Cabe destacar en este punto que el elemento de la "efectividad" del ejercicio de los derechos que menciona el
Convenio es requisito "sine qua non" segn lo dispuesto por el art. 3 relacionndolo con el art. 5 de la misma
normativa, para que el mismo sea operante.
Tratndose entonces la ley de Menores de 1989, vigente en el Reino Unido desde el mes de octubre de 1991, segn
la certificacin obrante a fs. 66/69, de un cuerpo normativo que en lo referente a las relaciones entre padres e hijos --
patria potestad--, coincide en sus principios y lineamientos con nuestra legislacin interna sobre la materia (art. 264,
Cd. Civil. ref. por ley 23.264) ya que se la concibe, como un conjunto de derechos-deberes de ambos padres hacia
los hijos, tanto en su ejercicio como en las responsabilidades que de ellas se derivan, debe evaluarse de acuerdo con
la prueba aportada, si el seor Z. A. A. S. ejerca en forma "efectiva" el derecho de custodia de su hijo, y por tanto si
el traslado del menor podra definrselo como ilcito esto es, genricamente contrario a derecho.
Segn la opinin de Peter Michael Harris, Fiscal, responsable de la administracin de la oficina del Lord Canciller,
dedicada a los asuntos relativos a la sustraccin de menores (Lord Cancellor's Child Abduction Unit, fs. 67, el
traslado de un menor fuera de la jurisdiccin de Inglaterra por uno de los padres, sin consentimiento del otro es
ilegal porque infringe el derecho de custodia del otro padre. Agrega, que con ello se priva al otro progenitor del
derecho de patria potestad que tiene y en virtud del cual cuida de la persona del menor o toma medidas para su
cuidado y sobre todo decide sobre su lugar de residencia. A su vez Wendy Dunbar, como funcionario de la Autoridad
Central de aplicacin de esta Convencin, a fs. 64 seala que con arreglo a la legislacin inglesa ambos progenitores
tienen los mismos derechos y las mismas responsabilidades, sobre el hijo.
As parecera que el recaudo de la "efectividad" en el ejercicio del derecho de custodia, como tambin la infraccin a
ste (art. 3 inc. b, Convencin), responden directamente a aquello que connota la patria potestad, es decir a "los
cuidados o toma de medidas para el cuidado del hijo y en especial a la decisin sobre su lugar de residencia". Dichos
deberes legales deben ejercitarse a mi criterio de modo "real y verdadero", as se define el trmino "efectivo" y
"efectividad" por el Diccionario de la Real Academia Espaola.
Por tanto, si bien los padres tienen el derecho de educar y mantener a sus hijos, tienen a su vez esos mismos deberes,
y si en el desarrollo de la vida surgen incidencias respecto a decisiones de los padres, vinculadas a la educacin de
los hijos o a la forma en que proveen a su mantenimiento y le toca al juez dirimir sobre cualquier conflicto suscitado
en torno a dichos derechos-deberes, lo har atendiendo al mejor inters del menor en cuanto a su educacin y
mantenimiento y no a la mera conveniencia del padre (Bossert-Zannoni, "Manual de Derecho de Familia", ps. 524 y
525).
En la especie, se ha demostrado que el seor Z. A. A. S., no cuidaba a su hijo, ni tomaba decisiones para el cuidado
de su persona de modo real y verdadero y menos an decida sobre su lugar de residencia. Por el contrario ha sido la
madre quien siempre se ha ocupado del menor, proporcionndole los medios necesarios para una subsistencia digna
y acorde a sus requerimientos.
Digo as, porque ello se acredita a fs. 45/46 vta., cuando el seor S. en su carta dirigida a su cnyuge D. A., de fecha
1 de julio de 1993, es decir con posterioridad al traslado a la Argentina, le reconoci los sacrificios realizados por
ella hasta ltimo momento. Adems, esa carta nos revela el sufrimiento que este hombre ha causado a su familia en
los largos aos de su adiccin a la bebida y a los juegos de azar, y que ello fue soportado en soledad por D.
Admite el actual demandante, que ha sido su mujer quien mantena a la familia con su sueldo e intentaba con
sacrificio poner orden. Tambin manifiesta en su misiva que por su parte despoj a D. hasta del ltimo penique que
haba ahorrado y que nunca cuid a la familia. All, se recrimina a s mismo, por no haber considerado el gesto de
D., ya que ella antes de partir a la Argentina, pag todas las cuentas, hizo las compras para la comida y hasta le
envi todo el dinero que tena. Reconocimiento que, por lo dems, tambin permite afirmar que autoriz este
traslado a nuestro pas.
Contina sealando en un lenguaje verborrgico, culposo, disociado, cuyo espectro expositivo alcanza tanto al
arrepentimiento, como al agradecimiento, al reproche y hasta a la amenaza, dirigindose a su mujer, a su hijo, a la
familia de sta y a los psiclogos que lo han debido tratar, que hasta no obtener un cambio en su vida personal, no
importando el tiempo que ello le demande ya sean "meses o tal vez aos", ha decidido no ver a D. ni a A.
Al final de dicha carta, aparece un tema recurrente en el seor Z. S., como resulta el de la "visa", ya que no ha
obtenido del Reino Unido ni siquiera su condicin de refugiado. As se desprende de la pregunta que le realiza a D. a
fs. 46 "in fine". "Por favor, dame una respuesta a una pregunta: Me conseguirs la visa cuando la necesite? Despus
de eso no sabrs de m, ni me vers ... tengo miedo de m mismo ... quiero ser yo mismo" (v. fs. 46 "in fine").
Tambin reconoce que no tiene dinero, para gastar en telegramas, llamadas telefnicas y cartas, que ha sufrido
bastante, que est pasando un momento crtico, por lo tanto le ruega a D. que no trate de reavivar en l la ira y el
resentimiento que est tratando de eliminar. En el ltimo prrafo le hace saber a la seora A., que le responda a una
simple pregunta que es de vida o muerte para l: "la visa". "T sabes lo crtica que es mi situacin ..."
De lo expuesto, puedo concluir que quien demanda la restitucin no ejerca "efectivamente" la custodia del mismo al
momento del traslado del menor a la Argentina. Mas an dudo que por su situacin emocional y psiquitrica que
resulta de las cartas pueda custodiarse a s mismo, extremo que lo colocara en la incapacidad del art. 141 del Cd.
Civil y en el supuesto de suspensin de la patria potestad del art. 309 del Cd. Civil, ambas normas de aplicacin
analgica.
El seor S., no slo reconoce que no mantena a su familia, sino que era su mujer quien trabajaba para asistir a su
hijo y esposo y ella era la nica que le daba la comida y el dinero necesarios para subsistir.
Destaco las anteriores circunstancias de hecho para reafirmar que sin perjuicio de que de acuerdo a la legislacin
extranjera y a la interna vigente el seor S. compartira la titularidad de la patria potestad sobre su hijo
conjuntamente con la madre del nio, "la efectividad" del ejercicio derivado de aqulla (art. 3 inc. b y art. 5,
Convencin) que implica asumir para con A. todas las responsabilidades y cuidados atinentes al normal
desenvolvimiento del menor en su medio, no se encuentra acreditada.
As lo digo, porque esta normativa, tanto la extranjera como la interna, no nos coloca en el campo de los meros
derechos subjetivos, organizados sobre la base del inters individual del titular del derecho, sino ante derechos-
deberes conferidos a sus titulares pero principalmente considerando el inters de otro sujeto, como resulta el menor,
por ello los derechos que se confieren implican correlativos deberes(arts. 264 y 265, Cd. Civil); Bossert-Zannoni,
op. cit., ps. 524/524).
De ah que se pueda sostener que no existi una infraccin al derecho de custodia ejercido en forma efectiva en el
momento del traslado, que torne "ilcito" a este ltimo en los trminos del art. 3 de esta Convencin.
Por otra parte, la decisin sobre el lugar de residencia del menor, me refiero a Inglaterra, no fue producto del
consenso paterno-materno, como lo exigira la ley de menores de 1989 en Inglaterra, sino casual, por la trgica
situacin vivida a raz de la Guerra del Golfo, que los reuni en el Reino Unido, como podra haber sucedido con
otro pas. Tan es as, que ni siquiera el padre de mi representado pudo conseguir la "visa", ni trabajo en dicho pas, ni
tampoco la seora A. y su hijo A. lograron su estabilidad migratoria.
Ninguna duda cabe que uno de los objetivos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional
de Menores, que se trata, es la restitucin inmediata del nio a la que ha sido su residencia habitual antes de la
infraccin de los derechos de custodia o visita (art. 4).
La ley de menores inglesa de 1989 por su parte y de acuerdo a lo expuesto, connota el ejercicio de la patria potestad
conjunta con la decisin parental de fijar la residencia de los hijos, entendiendo que hubo infraccin a los derechos
derivados de aqulla a raz del traslado del menor a la Argentina.
Pero si consideramos que la nocin "residencia habitual" del menor, punto de conexin convencional segn los
autores corresponde al estado donde tiene su "centro de vida", segn el art. 3 del Convenio entre Uruguay y
Argentina sobre Proteccin Internacional de Menores, ratificado por nuestro pas el 4/3/82 por ley 22.546, esto
supone presencia, asentamiento e integracin al medio (conf. Tellechea Bergman, Eduardo, "Derecho Internacional
Privado de Familia y Minoridad", p. 79, nms. 15 y 16, Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1988),
resulta paradojal que se pueda considerar ilcito el traslado por haberse infrigido la ley extranjera, cuando en dicho
pas no se le ha reconocido al aqu reclamante su condicin de residente ni siquiera en calidad de refugiado. Por
consiguiente, el reintegro debe rechazarse, reitero una vez ms.
IX. Para el caso de no coincidir el tribunal, con el criterio que expongo en el punto anterior, es decir si se considera
que el traslado de A. ha sido ilcito en los trminos del art. 3 de la Convencin, siendo por ende aplicable la misma
para el reintegro estoy plenamente convencido que por las excepciones que se mencionan en el art. 13, cuya
configuracin se desprende de autos como lo demostrar, debe V. E. revocar el fallo en crisis, denegndose la
restitucin de A., a su padre para resultar contrario al "inters superior del mismo" (art. 3, Convencin sobre los
Derechos del Nio).
En estos autos se encuentra acreditado que no existe ningn juicio civil, ni intervencin judicial alguna en trmite,
ante el Reino Unido, donde se discuta la atribucin de la custodia de mi representado. Por el contrario, en el escrito
de demanda en estas actuaciones, la Cancillera Argentina informa que en estos estrados existe una causa previa,
"claramente relacionada con el presente pedido de restitucin", que resulta la demanda de tenencia incoada por la
madre al llegar a la Argentina y que le fue comunicada al seor S. por D. A. en su carta (v. fs. 17/18 y su traduccin,
fs. 19) y notificada formalmente por exhorto diplomtico (v. fs. 262, autos sobre tenencia).
Por esta razn, debe analizarse con mayor estrictez y con la plenitud de las facultades acordadas al juzgador por
nuestro ordenamiento legal interno, los alcances de este pedido de restitucin por va exclusivamente administrativa,
luego de un ao del establecimiento de A. y su madre en la Repblica Argentina (art. 12, prr. 2, ley 23.587; art. 13
incs. a) y b), norma citada).
Por el art. 12, en su prr. 2, del Convenio que se trata se dispone que la autoridad judicial o administrativa no estar
obligada a restituir al menor si ha quedado demostrado que ste se ha integrado a su nuevo medio, luego de un ao
de su traslado.
El menor A. que naci en Kuwait, el 12/7/1989, tuvo que escaparse de all con su madre, al momento de la invasin
por Irak a dicho pas, en el comienzo de la Guerra del Golfo Prsico (v. exposicin de la madre en esta Asesora de
Cmara a fs. 125/127) arribando al Reino Unido hacia fines de 1990, cuando el nio contaba con un ao y meses de
vida.
A poco de llegar A. y su madre a la Argentina (5/5/1993) en fecha 15/6/1993, mi representado es inscripto como
alumno regular en el Jardn de Infantes del Colegio Lincoln (v. fs. 65 y fs. 223, expte. sobre tenencia).
A fs. 67/82 de las mismas actuaciones obra el primer informe emanado de las autoridades del Colegio, en fecha
agosto de 1993, en donde se acredita que mi representado se est integrando al grupo, que se maneja en forma
independiente y que su preferencia es la mayor actividad en el patio y el juego pasivo dentro de la sala de estudio.
Tambin refieren a su cabal comprensin por el idioma castellano, no as su expresin que se mantiene en ingls al
tratar con los adultos y en castellano con los chicos. Adems admiten que est integrado a la vida del jardn, siendo
muy afectuoso, colaborador, y participa con gran alegra en la clase y en el grupo de los Conejos, manteniendo muy
buena relacin con la maestra.
A fs. 131/138 de las actuaciones mencionadas obra el segundo informe del Colegio Lincoln de fecha 23/11/93 que
refleja, su perfecta integracin con sus compaeros ya que el grupo lo busca, lo consulta, lo acepta. Tambin se
desprende la preferencia de A. por las actividades creativas plsticas, por la msica (v. fs. 125/126 de estas
actuaciones donde se acredita que aprende rgano en Promsica) y que su dominio del idioma castellano lo ha
llevado a comunicarse grupalmente. Dejo sealado que en la entrevista que mantuve con l y con su madre en mi
despacho, A. se me present con su uniforme de jardn de infantes y sus tiles, comprendiendo todo cuanto yo le
deca, y respondiendo con cierta timidez pero con claridad a mis preguntas. Luego de ese momento se puso a dibujar
libremente estampando su nombre en cada uno de los dibujos que acompao (v. fs. 122/124, esta causa).
A fs. 116 de los autos sobre tenencia obra el informe de fecha 18/4/1994 de la institucin Juegoteca, a donde asisti
A. a la Colonia de veraneo, que asevera la ptima integracin del nio al grupo, participando en tiempo completo de
dicha actividad, sin ningn problema de adaptacin. Se afirma que la actitud de A. fue de observacin al entorno en
un primer momento, para luego ejercitar un rol activo entre sus compaeros, aportando iniciativas siempre con una
actitud afable y de apertura. Tuvo en dicho lapso una conducta estable y consciente a las pautas de convivencia que
le permitieron desarrollar las actividades planificadas y responder a las consignas dadas.
La seora D. A., ha cubierto toda necesidad del menor en lo que respecta a su salud, al haberlo inscripto en el
servicio prepago Omint, tal como lo demuestran los recibos de fs. 141/149 y el informe de fs. 150/fs. 153 de los
autos que corren por cuerda, al igual que su esparcimiento, inscribindolo en natacin (v. informe de fs. 152, autos
de tenencia).
Entiendo que para evaluar la integracin de mi representado a nuestro pas antes de cumplirse el lapso de un ao que
transcurri desde su llegada a Buenos Aires hasta el pedido de retorno a Inglaterra por su padre, es de fundamental
importancia la prueba adjunta en los autos que corren por cuerda, porque es justamente a partir de la escuela y desde
ella donde los chicos traban sus vnculos afectivos con sus pares, donde pueden demostrar que las pautas de
conducta y los valores impartidos por sus mayores, de resultar idneos para su formacin personal posibilitarn su
crecimiento integral, sin problema conductual alguno en el colegio, adaptndose al grupo, participando en el
aprendizaje y relacionndose con los adultos. Asimismo adquirir en ella la autonoma y libertad de espritu
necesarias para asimilar de la escuela la compleja red de relaciones que se le van presentando. Es que el proceso
educativo, as aprehendido por los chicos, sobre todo en la edad de A., tiene como resultante la integracin a su
medio, a la cultura de ste, a sus costumbres y a sus exigencias.
Por ende, de acuerdo a las pruebas arrimadas respecto a las actividades de vida de mi representado, puedo afirmar
sin hesitacin que ste se encuentra integrado a su medio. Mxime, que en las cartas dirigidas por el seor S. a su
hijo en este tiempo, que demuestran que existe comunicacin entre ambos, el propio padre le reconoce "que sos
bueno en la escuela y que jugs y coms bien" (v. fs. 115 y fs. 110/112; 114; fs. 116/121, estas actuaciones).
Por ello y porque a mi criterio el tiempo transcurrido desde que el menor A. lleg a nuestro pas en el ao 1993,
hasta el posterior pedido de restitucin del seor S., ha sido de un ao y cuando la edad del nio, casi 6 aos,
coincide con su inicio escolar obligatorio, con todas las implicancias que este mundo educativo le han aparejado en
todos los aspectos de su vida relacional y familiar, es que solicite a V. E. que se revoque lo decidido a fs. 93/94
denegndose la restitucin, ya que se encuentra debidamente acreditado la integracin de A. a su nuevo medio (art.
12, prr. 2, ley 23.587).
Asimismo por el art. 13 del Convenio (ley 23.587) se establece cules son las causales de oposicin a la restitucin,
de modo taxativo, acorde con la estructura y finalidad de este proceso, aun cuando el traslado o retencin hubieren
sido ilcitos (art. 12, prr. 1).
Por ello comienza el articulado sealando, "no obstante lo dispuesto por el artculo precedente" ... (art. 13, prr. 1).
All se dispone que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estar obligada a ordenar la
restitucin, cuando la persona que presentare oposicin demuestre: a) Que la persona, institucin u organismo que se
hubiere hecho cargo del menor no ejerca de modo "efectivo" el derecho de custodia en el momento en que fue
trasladado o retenido "o" haba consentido "o" posteriormente aceptado el traslado o retencin; "o" b) Que existe un
grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera
ponga al menor en una situacin intolerable.
Se advierte que en el primero de los incisos transcriptos, se prev como causal de oposicin, la de que no se haya
ejercitado efectivamente por sus titulares, las responsabilidades que supone la guarda o custodia de los menores, en
la oportunidad del desplazamiento o retencin pretendidamente ilcitos.
Otra alternativa de la oposicin puede sustentarse en la circunstancia fctica de que haya mediado un consentimiento
con la situacin sobrevenida o una anuencia con la misma.
Se desprenden en consecuencia, aquellas situaciones en las cuales o bien las condiciones anteriores al
desplazamiento no comportaron uno de los elementos esenciales de las relaciones que al Convenio le interesa
proteger (aquella del ejercicio "efectivo") o bien que el comportamiento posterior del padre desposedo muestra una
aceptacin a la nueva situacin creada.
X. En la sentencia de fs. 93/94 el a quo con relacin a la fundada oposicin de la madre a la restitucin del menor a
su residencia habitual, admite que la decisin de restituir al menor no se funda en los mritos de la tenencia.
En ello estoy plenamente de acuerdo, porque no le corresponde al juez decidir sobre la atribucin de la tenencia, tal
como se desprende del art. 19 del Convenio.
Es que el mbito de su decisin debe limitarse a establecer si medi el referido traslado ilcito o retencin ilegal --ya
que ello no se proyecta sobre el derecho de fondo de la guarda o custodia del menor-- no slo en funcin del examen
de las condiciones extrnsecas de la demanda (art. 8) o de la informacin sobre el derecho extranjero vigente (art. 8,
inc. f), fs. 66/67, sino tambin en atencin a la oposicin fundada en las causales del art. 12, prr. 2 y del art. 13, y
al anlisis de la prueba aportada a tal efecto.
El a quo con relacin a las excepciones opuestas a fs. 61/62 y a fs. 74/78, las desech de plano de modo
estrictamente dogmtico y con un rigorismo formal manifiesto sin analizar la prueba ofrecida que haca al planteo
opositor de la madre de mi representado, provocndose con ello un grave perjuicio al inters del menor.
Contrariamente a lo que trasciende de la rigurosidad de la sentencia en crisis, la norma del art. 18 del Convenio,
otorga al rgano competente que en el caso resulta el juez rogado una flexibilidad importante, responsabilizndose
para resolver segn su prudente arbitrio sobre la restitucin en atencin a la solucin que en relacin al factor
tiempo, como ya lo seal, pudiere resultar ms atendible.
Dicho texto adems posibilita superar la rigidez de los formalismos temporales susceptibles de ahogar la justicia del
caso, posibilitando que se haga una criteriosa aplicacin de la desformalizacin en consideracin del inters
prevaleciente del menor.
Es que debe tenerse en cuenta y no es arriesgado afirmarlo que la carga de la prueba como lo regula el art. 13 del
Convenio, ms que una carga para quien se oponga al retorno, se configura tambin como un elemento de defensa
del propio "secuestrador".
Tal como se sostiene en la slida expresin de agravios obrante a fs. 97/105, debe ese tribunal revisar la sentencia de
marras porque existe prueba bastante en estos autos y en los que corren por cuerda que ha demostrado el acierto del
planteo opositor de la madre al retorno de su hijo a Inglaterra por encuadrarse la especie adems de lo dicho, en el
art. 13 de la citada Convencin de la Haya de 1980.
Relacionando los extremos probatorios con el inc. a) del art. 13, no slo me re mito a lo expuesto con anterioridad
sobre el no ejercicio "efectivo" de la custodia antes del traslado o desplazamiento por parte del padre de A., sino que
adems debe tenerse en cuenta lo expresado por el mismo a fs. 83/84.
De los ltimos prrafos del documento surge puntualmente "su reserva al derecho de preocuparse por el bienestar
emocional, intelectual, mental y fsico de su hijo".
As se colige que, el efectuar "la reserva a un derecho de preocupacin por el hijo, "evidencia sobremanera la "no
actuacin del derecho deber de custodia" que en orden a la ley de menores de 1989 de Inglaterra le puede caber.
Por ello no es casual, que all tambin se demande por parte del seor S. la devolucin del hijo para "Inglaterra" y no
para s mismo tratndose del padre.
A fs. 52/54 el seor S. admite que su deseo de auto-humillacin y dolor mental para aliviar la culpa comenz
despus que se casaron y se vigoriz empeorando la situacin, al llegar A. Ello sumado a una total falta de confianza
y a la paranoia que fue alarmante entre los aos 1992-1993, lo llevaron a un deterioro rpido de su estado mental.
Reconoce que el alcohol produjo en l un efecto devastador y tuvo alucinaciones que lo llevaron a desarrollar un
proceso de disociacin entre lo intelectivo y las acciones. En otras palabras "se anunciaba la esquizofrenia".
A fs. 53 "in fine" le afirma a D. que no pudo ser el padre que ella quiso que fuera. Le dice que "yo fall en ser ese
padre...".
En definitiva, a la luz de dicha documentacin acompaada y pensando en el inters de A., estoy convencido en los
trminos del art. 13 inc. a) primera parte, que el seor S. no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en el
momento en que fue trasladado su hijo a la Argentina.
A su vez, la segunda parte del inc. a) se refiere a que la restitucin no puede ordenarse si el reclamante de la misma
consinti o posteriormente acept el traslado o retencin.
As a fs. 45 vta., pto. 2) el progenitor de A. sostiene: "me siento feliz por t y por A. porque escaparon en el momento
adecuado. Cmo podra yo hablar de un secuestro, usar un lenguaje provocativo e incluso abrir la boca!" (textual).
Tambin surge de las cartas misivas de fs. 42/46 y 48/54 que el aqu demandante conoci perfectamente el domicilio
de su hijo en la Argentina, que existieron llamadas telefnicas, que en la actualidad S. se comunica con su hijo por
carta y por telfono, que la seora A. le ha mandado correspondencia y fotografas de A.
Tambin concluyo a raz de las constancias aludidas que el seor S. consinti el posterior traslado de su hijo a la
Argentina y hasta se sinti aliviado y feliz porque ambos pudieran llegar a la Argentina (v. fs. 45 vta. y fs, 17/19 en
especial los 6 meses transcurridos desde la recepcin de la carta y el posterior reclamo de restitucin).
En consecuencia est demostrado a mi criterio que la especie encuadra en el art. 13 inc. a) parte 2 de la Convencin,
porque est consentido o aceptado por el reclamante del traslado la nueva situacin de su hijo.
XI. Es del caso sealar que las excepciones del Convenio al retorno de un menor tienen por una parte su carga
negativa por cuanto pueden dar pie con una abusiva o mala aplicacin, a desvirtuar el objetivo convencional y la faz
positiva de aqullas es justamente la contribucin a precisar la nocin de secuestro o traslado ilcito y por tanto se
convierten en garanta del inters del menor (conf. Miralles, Pedro Pablo, "El secuestro internacional de menores y
su incidencia en Espaa", ps. 198/194, Ed. Ministerio de Asuntos Sociales).
Se produce entonces, al encontrase configuradas las causales prescriptas en la normativa del art. 13, inc. a), la
desaparicin de ilicitud que permiti inicialmente calificar de ilcito el desplazamiento, afirmndose que no se trata
de un verdadero secuestro sino ms bien cabe hablar de simples traslados o cambios de residencia del menor.
En resumen, si por la actividad de las autoridades que conozcan del caso o por la iniciativa de quien se opone al
retorno del menor supuestamente secuestrado, queda probado que quien ejerca la guarda o visita consinti o
posteriormente acept el desplazamiento o retencin, estos hechos no podrn considerarse secuestro y por ende no
podr ordenarse el retorno del menor (conf Miralles, Pedro P. op. cit., p. 190).
En el precedente jurisprudencial britnico: "Andrew Rictchie vs. Camilla de Sousa Turner" la Corte de Apelacin
inglesa en julio 29 de 1992, "Sir Donald Nicholls, V. C. Buther-Sloss, L.J. y Sir Michael Kerr a raz de la sentencia
dictada por la juez Booth, Family Divisin, may. 21, 1992. Re A (Z) (Child Abduction), [1993] 1.F.C.R.", no
reintegr al menor por entender que su padre acept la retencin del nio en Inglaterra en funcin de lo prescripto
por el art. 13, inc. a) de la Convencin.
El hecho relevante en este caso resulta que la oposicin a la peticin del padre, radica en la aceptacin que manifest
ste a la retencin del nio en Inglaterra.
En el fallo se seala que existiendo una aceptacin por parte del reclamante o un inequvoco acuerdo de que el nio
permanezca en ese pas, se abre la posibilidad para el tribunal de usar su discrecin, es decir su libertad de decisin,
negndose la restitucin del menor. Este poder discrecional debe ejercitarse en beneficio del nio.
Ello as, en tanto se pueda probar la aceptacin, o ms todava, si se encuentra que no hubo retencin equvoca. Por
el contrario, si existe una retencin equvoca y no hubo aceptacin por parte del padre que reclama, es que la Corte
est obligada a aplicar la Convencin para restituir al nio sin ninguna otra consideracin.
A su vez se establece que las excepciones del art. 13, si se cumplen, otorgan a la Corte la libertad de considerar si el
nio debe ser restituido como lo dispone el art. 12 o no. La primera excepcin (art. 13, inc. a), relacionada con el
caso citado es aquella en donde el padre "dio su consentimiento o posteriormente acept su traslado o retencin".
Contina el fallo interpretando que el "consentimiento" parece significar su anuencia anterior al traslado o retencin,
pero admite que ello no es relevante en el caso sometido a decisin. Se pregunta el tribunal si el padre acept el
traslado con posterioridad. Dicha aceptacin, puede ser activa o pasiva. Si es activa se puede presentar con palabras
expresas de consentimiento que hagan creer a la otra parte que hubo aceptacin o por una conducta inconsistente
con su intencin de reclamar por sus derechos, reflejndose entonces la aceptacin del statu quo.
Si la aceptacin es pasiva, ello resultar de su silencio o inactividad en circunstancias en que razonablemente se
espera que la parte agraviada acte. La Corte resume que se apreciar dicha inactividad como una aceptacin a la
retencin del nio segn el tiempo que transcurra y en funcin de las circunstancias de cada caso.
La Corte tiene entonces la discrecionalidad de no restituir al nio si una de las situaciones establecidas por el art. 13
son fundamentadas. Este caso se bas en la excepcin del art. 13 inc. a).
Frente a tal virtud, insisto en que en el caso que nos ocupa, se ha configurado tambin la excepcin prevista en el art.
13, inc. a), dado que el tiempo transcurrido desde que se produjo el traslado a la Argentina del menor por quien
actu y la documental que se analiz, con la consiguiente inactividad de la parte, por el lapso de 365 das, y la nula
actuacin de aqul en este reclamo, salvo la declaracin de fs. 83/84 permiten sostener que el progenitor ha aceptado
el statu-quo.
XI. Paso a considerar ahora las excepciones basadas en la existencia de un riesgo grave para el menor, en caso de
ordenarse la restitucin, es decir el inc. b) del art. 13 de la Convencin de La Haya.
En este inciso se retienen las excepciones que se inspiran claramente en tomar como "consideracin primordial el
inters del menor".
As, se entiende que el principio por el cual se garantiza que "en inters del menor", ste no debe ser desplazado de
su medio habitual de vida, sin garantas suficientes de estabilidad en la nueva situacin, "'cede" su paso ante el
inters primario de toda persona a no ser expuesto a un peligro fsico o psquico o puesto en una situacin
intolerable.
El Convenio, segn el estudiado anlisis realizado por la profesora Mme. E. P. V. en su calidad de Rapporteur de la
"Convention sur les Aspects Civils de L'Enlevement International d'Enfants", "Rapport Explicatif, dans le Bureau
Permanent de la Confrence de La Haye de Droit International Priv", no contiene ninguna alusin explcita en su
parte dispositiva "al inters del menor", sino que del articulado se desprende que el criterio vector del objetivo
convencional es asegurar el regreso inmediato del nio que ha sido desplazado o retenido ilcitamente.
Pero, no podemos deducir de ese silencio que la Convencin ignora el paradigma social que proclama la necesidad
primordial de "tomarse en consideracin el inters de los menores para decidir todos los problemas que a ellos les
conciernen".
Para sustentar lo expuesto nos encontramos que desde el mismo Prembulo, los Estados signatarios declaran que
estn profundamente convencidos que "el inters del menor es de una importancia primordial" y es precisamente
dentro de esta conviccin que ellos han elaborado la Convencin con el deseo de proteger en el plano internacional
al nio, de los efectos perjudiciales de un desplazamiento o retencin ilcita.
El "estar profundamente convencidos en que el inters del menor es de una importancia primordial para toda
cuestin relativa a su custodia" y su consecuencia "el deseo de proteger al nio en el plano internacional, contra los
efectos nocivos de un desplazamiento ilcito" reflejan muy claramente cul ha sido la filosofa de la Convencin,
que la podemos definir como sigue: la lucha contra la multiplicacin de los secuestros internacionales de nios debe
siempre estar inspirada por el deseo de protegerlos hacindose una interpretacin de su verdadero inters.
Es legtimo sostener que los dos objetivos de la Convencin, uno de ellos preventivo "velar porque los derechos de
custodia y de visita vigentes en un Estado contratante se respeten en los dems Estados contratantes" y el otro que
apunta a "garantizar el reintegro inmediato del nio a su medio habitual de vida", responden en su conjunto a la
concepcin determinada del "inters superior del menor".
Sin embargo y dentro de la ptica elegida, debe admitirse que el desplazamiento de un nio puede a veces
encontrarse justificado por razones objetivas que involucran a la persona del menor o a su entorno ms prximo.
Por ello es que la misma Convencin reconoce ciertas excepciones a la obligacin general asumida por los Estados
de garantizar el retorno inmediato de los nios desplazados o retenidos ilcitamente (op. cit. p. 430/434, ao 1982).
Nuestro ms Alto Tribunal en los autos caratulados "W. E. c. O. M. G. s/ recurso de hecho", W. 12., XXXI, de fecha
14/6/1995, con referencia a las excepciones contenidas en el art. 13, inc. b), sostiene que por ste se "libera la
obligacin de restituir cuando: b) Existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a un peligro
fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin intolerable". El texto denota que
en la jerarqua de valores que sustenta la Convencin, el primer lugar lo ocupa el inters superior del nio, que es
incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de proteccin del guardador desasido por las vas
de hecho".
Contina sealando "que ningn trmino contenido en el precepto es casual. Las palabras excogidas para describir
los supuestos de excepcin (grave riesgo de exposicin a peligro fsico o psquico o situacin intolerable) revelan el
carcter riguroso con que debe ponderarse el material fctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la
Convencin".
Adems, "Que la causal no apunta solamente a rechazar el regreso ante una situacin de peligro externo en el pas
requirente", como lo entendi el a quo en la sentencia de autos, "sino tambin a ponderar si la reinstalacin en la
situacin anterior a la retencin ilcita coloca al menor en peligro psquico, lo cual es un grado acentuado de
perturbacin, muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un nio ante la ruptura de la
convivencia con alguno de sus padres. Est claro que la mera invocacin genrica del beneficio del nio, o del
cambio de ambiente o idioma, no bastan para considerar la situacin excepcional que permitira negar la restitucin
(conf. Amtsgericht Darmstsadt, 22/7/93, Fam. RZ 1994, 184; Jong Pirrung en J. von Scaundingers, obra citada en
consid. 10, parg. 683, p. 272)".
Esta doctrina en cuanto a la valoracin del grave riesgo fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al
menor en una situacin intolerable, es exactamente aplicable a la situacin patentizada en estos autos, agravindome
ante la no consideracin de este puntual aspecto por el a quo en su sentencia de fs. 93/94.
Como ya lo expuse con anterioridad, la sentencia de fs. 93/94 encuentra una falta de fundamentacin ostensible
porque no se ha ponderado ni siquiera el material fctico de la causa, en especial el motivo expresado por el padre
para demandar (art. 8 inc. c), Convencin) obrante a fs. 83/84.
El riesgo grave de exposicin a peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situacin intolerable, en el sub examine est acreditado paradojalmente por el propio progenitor en su motivacin
para demandar.
El seor Z. A. A. S. se presenta a s mismo como un "condenado a muerte por los rabes y musulmanes fanticos" y
es "el temor por su vida" lo que lo obliga a no desplazarse nunca a la Argentina". Tambin se conceptualiza a s
mismo como un "activista" contra el movimiento rabe y el islamismo.
Tales sentencias condenatorias de carcter meramente vindicativo, que se ejecutan por organizaciones terroristas que
renen a fundamentalistas islmicos fanticos de las caractersticas del Hezbollah, del Jizhad por aqullas
exportadas del rgimen de los mullah, no reconocen fronteras, ni reparan en los daos a producir sobre vctimas
inocentes, sino que responden a objetivos cargados de odio, intolerantes, y que contradicen sin duda la propia
tradicin de tolerancia que caracteriza a la religin musulmana en la que ellos fundan inexplicablemente sus
condenas.
En efecto, tambin es sabido que la declaracin de una fatua --sentencia religiosa-- no puede ser anulada ni
revocada. Prueba de ello, es el caso de Salman Rushdie, el escritor oriundo de la India que por su publicacin
literaria, fue condenado a muerte por el Ayatollah Khomeini, en una de sus ltimas instrucciones. Hoy, a pesar de
haber transcurrido ms de un lustro de su muerte ni una palabra de aquella sentencia fue revocada (Karl Grobe, "La
profunda crisis iran", Diario La Nacin del 15 de junio de 1995).
Estos antecedentes y el mero sentido comn, nos conducen a afirmar que el riesgo al que est expuesto A. junto a su
padre, a raz de las actividades desarrolladas por ste, quien por su parte admite tener enemigos de tamaa entidad,
como tambin la existencia de documentacin secreta otrora en su poder y revelada a su decir a los adversarios, a
punto tal que lo han condenado a muerte, es gravsimo desde lo fsico y desde lo psquico y evidentemente
perturbador en grado sumo para el nio.
Estoy plenamente convencido, que la reinstalacin de A. en Inglaterra o dnde sea junto a su padre, aun cuando V.
E. considere ilcito el traslado, de acuerdo a las manifestaciones expresadas por S. ante la Autoridad Central de
aplicacin del Estado requirente siguiendo la doctrina que ha sentado la Corte en el caso citado sobre la
configuracin de la causal del art. 13, inc. b), expondr y colocar sin duda alguna al menor a una situacin
intolerable.
El temor por su propia vida que manifest S. la persecucin de que es objeto, la consiguiente situacin de
clandestinidad a la que deber acudir de persistir en sus actividades, impiden a mi criterio que el reclamante pueda
cumplir con lo preceptuado en el art. 18 de la Convencin de los Derechos del Nio que dirigindose a los padres
los exhorta a tener como preocupacin fundamental el inters superior del nio.
En este lineamiento de la citada Convencin que armoniza en su totalidad con el Convenio de La Haya de 1980,
corresponde citar el fallo del tribunal alemn Amtsgericht Saarbrucken, Beschlut von 12/7/1991 AZ 40F 177/191, en
un caso en que un padre peda la restitucin de su hija a los Estados Unidos, la misma fue denegada aplicndose la
excepcin del art. 13, prr. 1 b). All el tribunal sostuvo que la sustraccin fue ilcita segn el art. 3, porque los
padres tenan la tenencia compartida de la nia bajo la ley aplicable en el Estado de Maryland al momento de su
sustraccin. No obstante ello bas su decisin en el hecho que la madre haba sido la persona principal en la vida de
la menor desde su nacimiento, cuidndola, ocupndose siempre de ella.
El tribunal temi que la menor al ser restituida a los Estados Unidos sufriera severo dao psicolgico al ser separada
de la madre (quien no quera retornar a ese pas) ya que en razn de la corta edad de la nia no comprendera el
cambio y nadie podra reemplazar a la madre que se ocup de ella desde su nacimiento. Adems el padre no dio
ninguna prueba de cmo hara para proveer a la menor del cuidado apropiado. El tribunal sostuvo que en el supremo
inters del bienestar de la menor, como se establece en el Prembulo de la Convencin de la Haya, la restitucin a
los Estados Unidos le provocara un dao mucho peor del que se admite que la sustraccin le hubiera infrigido.
En coincidencia con el anterior caso jurisprudencial, destac el del Amtsgericht Ludwighafen, Beschluz von
13/12/1992 AZ 5d F 223/91, en que la negativa de la menor fue decisiva para que el tribunal aplicara el art. 13 inc.
b) negndose la restitucin y adems se bas en el informe de la "oficina de bienestar del menor" que fue obtenido
de otro procedimiento judicial de tenencia previo ante el mismo tribunal argumentando el hecho que la madre los
haba cuidado continuamente en el pasado y poda hacerlo mucho mejor que el padre que trabajaba durante toda la
jornada (d. Amtsgericht Pirmasens, Beschluz von 19/3/1992 AZ 1F 124/91; conf. "Sumaries of German Decisions
on The Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction").
En consecuencia y porque el inters de mi representado A. S. lo exige, manteniendo ante V.E. el recurso de
apelacin que interpuso la asesora de menores que interviene en la anterior instancia, solicit a ese tribunal que
atendindose la queja expresada por la madre de mi representado a fs. 97/105, como la de este Ministerio de
Menores, revoque la sentencia de fs. 93/94, denegndose la restitucin del menor A. sea porque su traslado no fue
ilcito en los trminos del art. 3, sea porque la negativa a aqulla se encuentre contemplada en el prr. 2 del art. 12
en razn del tiempo transcurrido desde el traslado a la Argentina y su reclamacin a los 365 das, sea porque en estos
autos se encuentran configuradas las excepciones del art. 13 inc. a) y b), de la Convencin tal como lo describ.
Para el caso de no obtener el pronunciamiento que reclamo, desde ya hago reserva del caso federal. -- Junio 16 de
1995. -- Alejandro C. Molina.
Dictamen del Fiscal de Cmara
I. Vienen estos autos a consideracin del tribunal de V. E. a consecuencia de los recursos de apelacin deducidos por
C. A. y por las seoras miembros del Ministerio Pblico. Los pertinentes remedios procesales han sido concedidos a
fs. 96 vta., fs. 107 y a fs. 107 vta. La primera de las apelantes ha expresado sus agravios a fs. 97 y siguientes.
A fs. 127 y sigtes. ha mantenido la apelacin y producido su dictamen el Asesor de Menores de este tribunal.
En lo que hace a este Ministerio Pblico Fiscal, hago saber a V.E. que mantengo expresamente la apelacin deducida
por la agente Fiscal, lo que solicito se tenga presente.
II. La lectura de los antecedentes y el prolijo dictamen del Asesor de Menores de Cmara pareceran hacer ociosa
una nueva consideracin del problema planteado, por cuanto los diversos extremos del mismo se ven agotados en la
pieza glosada a fs. 127 y sigtes. No obstante, la circunstancia de encontrarnos frente a una institucin, de alguna
manera, novedosa me lleva a la conviccin que resulta pertinente arrimar alguna reflexin, realizada desde el ngulo
de consideracin propia del Ministerio Pblico Fiscal.
III. Este proceso tuvo su inicio con la solicitud de fs. 29/30 mediante la cual, la autoridad de aplicacin, en este pas,
de la Convencin sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores --acordada en La Haya el 25 de
octubre de 1980 y vigente merced a la ley 23.857 del 27 de setiembre de 1990-- requiri se hiciera lugar al pedido
realizado por el padre del menor A. S. de ser restituido a su residencia habitual: Inglaterra.
Los aspectos fcticos de la cuestin surgen no slo de la documentacin obrante en este expediente, sino tambin en
el expediente sobre tenencia, que corre agregado por cuerda y que he examinado.
A fs. 56 y sigtes. tom intervencin D.C.A. oponindose al requerimiento. Dictaminaron a fs. 86 y sigtes., la Asesora
de Menores de primera instancia, y a fs. 92 el Agente Fiscal.
Con estos antecedentes, a fs. 93, con fecha 30 de diciembre de 1994 resolvi el juez de la anterior instancia y, al
entender cumplidos los extremos de la ya mencionada norma internacional, decret el extraamiento del menor,
restituyndolo a la esfera de custodia de su padre: el denunciante.
IV. La circunstancia de haberse sometido a consideracin de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
recientemente, la resolucin de un caso vinculado a la aplicacin de la Convencin de La Haya (ley 23.857) nos
permite contar con criterios de interpretacin de dicha norma (conf.: W.E.M. c. O.M.G. rec. de hecho W 12 XXXI
del 14 de junio de este ao). Criterios vlidos por la autoridad del intrprete y por la consistencia intrnseca de las
consideraciones vertidas.
Seal la Excma. Corte Suprema de Justicia (conf.: puntos 6 y 7 del voto de la mayora y punto 7, voto de la
primera minora) que la mencionada Convencin de La Haya da lugar a "un procedimiento autnomo respecto del
contencioso de fondo, que se instaura a travs de las llamadas autoridades centrales de los estados contratantes" y
que "dicho procedimiento se circunscribe al propsito de restablecer la situacin anterior, jurdicamente protegida,
que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilcitamente en otro Estado
contratante". Ello, por cuanto entiende la Corte, con cita del fallo de la Cmara II del Tribunal de Toulouse del 20 de
marzo de 1987 que "el derecho del padre de obtener el regreso (del) menor al lugar de la residencia habitual
preexista a toda decisin judicial y no necesitaba de ninguna manera la intervencin de un magistrado".
Seala, adems, que "...la iniciacin del procedimiento convencional ante la autoridad central requirente no necesita
una accin judicial que la preceda y su admisin depende de la configuracin de las circunstancias que permiten el
encuadramiento del caso en el mbito de aplicacin material y personal del tratado, cuestin que s debe resolverse
con el debido contradictorio ante la autoridad judicial o administrativa requerida".
"La Convencin --contina diciendo la Excma. Corte con cita del "Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch"--
parte de la presuncin de que el bienestar del nio se alcanza volviendo al "statu quo" anterior al acto de
desplazamiento o retencin ilcitos".
"...El procedimiento tiene por finalidad garantizar la "inmediata restitucin" del menor a su "residencia habitual" con
el propsito de "restablecer la situacin anterior" que fue turbada. Sobre la persistencia de estos tres elementos se
sustenta el trmite autnomo previsto por la Convencin de La Haya, de modo que si alguno de ellos no subsiste o
es modificado, toda la estructura procedimental desaparece, carente de virtualidad" (del voto en disidencia de los
doctores Molin O'Connor y Fayt, punto 7).
La "peticin se encuentra sometida a consideracin de las autoridades argentinas, que son las nicas que deben
expedirse acerca de las cuestiones propuestas, conclusin estrictamente acorde con lo dispuesto por la Convencin
de La Haya ... que reconoce la competencia de las autoridades argentinas para resolver al respecto" (punto 9 del
voto de la primera minora).
Si lo dicho explicita el mbito adecuado para la consideracin de problemas como el aqu planteado, lo sealado en
los puntos 10, 11 y 16 del voto de la mayora seala la esencial unidad de la normativa relativa a la situacin de los
menores. En este sentido, dice el fallo que reseamos "...es evidente que en el derecho internacional la Convencin
de La Haya armoniza y complementa la Convencin sobre los derechos del nio ... pues preserva el inters superior
del nio mediante el cese de la va de hecho" ... La "resignacin a la invocacin del orden pblico interno, que la
Repblica acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para
satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convencin sobre los derechos del nio y procurar que la vigencia
de un tratado de aplicacin rpida y eficaz tenga efectos disuasivos sobre las acciones de los padres que cometen
sustracciones o retenciones ilcitas en atropello de los derechos del nio y, a la vez, que se convierta en un
instrumento idneo para restablecer en forma inmediata los lazos perturbados por el desplazamiento o la retencin
ilcitos".
Los fundamentos de la disidencia de la primera minora, a la que hemos ya hecho referencia, sealan una serie de
precisiones que, sin duda alguna, y sin detrimento de la doctrina mayoritaria del fallo, permite conceptualizar
algunos extremos sobre los recaudos formales que deben presidir la consideracin del tema por el Estado requerido.
Ante todo (puntos 13 y 14) los recaudos de los arts. 13 y 14 de la Convencin, toda vez que "el procedimiento
reglado por la Convencin slo resulta aplicable cuando el menor ha sido retenido en infraccin a la legislacin
vigente en el lugar en que resida antes del hecho investigado", por lo que resulta indispensable "...la comprobacin
de que su retencin es ilcita segn las normas del Estado de la ltima residencia del nio".
Todo ello, lleva a los seores ministros doctores Molin O'Connor y Fayt que sealar que ... "el fiel cumplimiento de
los tratados internacionales conforme al principio de la buena fe ... impone a las autoridades encargadas de su
aplicacin la cuidadosa revisin de los requisitos previstos en sus disposiciones". Entre ellas, resulta menester "...la
comprobacin de que su retencin es ilcita segn las normas del Estado de la ltima residencia del nio...".
V. En ese contexto conceptual, corresponde analizar, en la perspectiva adecuada a este Ministerio Pblico Fiscal, si
en el requerimiento de autos existen los elementos adecuados que permitan la calificacin de los temas que permitan
valorar el fondo de lo solicitado.
En primer lugar, cabe advertir que los arts. 5 inc. a), 8, inc. f), 13 --ltimo prrafo-- y 15 --prr. 1-- de la
Convencin de La Haya exigen la demostracin de extremos jurdicos que, en mi criterio, no han sido satisfechos en
este proceso. En efecto, el primer prrafo del fax de fs. 8 no resulta, en manera alguna, claro respecto del propsito
que nos ocupa. Por otra parte, la informacin requerida en el proveimiento de fs. 34 no creo se vea satisfecha con las
aclaraciones realizadas a fs. 63 y sigtes. pese a entenderlo as el oficio de fs. 70. Advirtase que a fs. 64 se expresa el
acompaamiento de la ley de menores de 1989 lo que no sucede y que buena parte de las conclusiones a las que
llega el seor W. D. --de la autoridad central de Inglaterra y Gales-- estriba en las propias normas de la Convencin,
sin que exista una clara exposicin sobre el funcionamiento del rgimen de patria potestad vigente en ese pas. Por
otra parte, el documento de fs. 66 y sigtes. que no tiene otra atestacin que el nmero telefnico de su borde superior
y la evidencia de su acompaamiento por la autoridad de aplicacin de nuestro pas, tampoco posee ni una mnima
inicial que lo convalide.
Por otra parte, pese a ser ms claro en lo conceptual, seala la adjuncin de un cuestionario firmado e identificado
como OS2 --que no aparece agregado-- (fs. 66, prr. 3). Adems, en el prr. 3 de fs. 67 se hace referencia a la ley
de menores de 1989 y a la ley de custodia y sustraccin de menores de 1985 que se adjuntaran identificadas como
OS3, lo que tampoco advierto en el expediente.
De este modo, no parece existir en el expediente informacin fehaciente y suficiente --en los trminos de la misma
Convencin-- como para calificar una "infraccin de un derecho de custodia" (art. 3 inc. a) y art. 5, inc. a) o la
retencin ilcita a la que hace referencia el art. 1, inc. a). Tampoco se ha cumplido con el acopio del informe al que
hace referencia el art. 13 --ltimo prrafo--.
Con lo dicho, en el marco de la incumbencia de este Ministerio Pblico Fiscal, se sigue que pese al requerimiento
realizado por el juez de la anterior instancia, no puede darse por cumplida la "decisin o certificacin" a que hace
referencia el art. 15 de la Convencin.
En segundo lugar, no puedo dejar de advertir que, analizada la prueba existente en el juicio de tenencia --y en
especial la documental acompaada al exhorto diplomtico con el que se notific la demanda-- estaramos en
presencia de la hiptesis prevista por el art. 13, inc. a) de la Convencin que excluye la obligatoriedad del
requerimiento en el caso de haberse "posteriormente aceptado el traslado o retencin".
Pero, continuar con la argumentacin relativa a la aplicacin de las excepciones previstas en la propia Convencin,
me llevara fatigar la atencin de V.E. repitiendo los contundentes argumentos contenidos en el dictamen del Asesor
de Menores de Cmara. De all que me remito a lo dicho por el mencionado magistrado, pues no sabra agregar
mejores razones que las suyas.
No obstante, no puedo omitir, en orden a lo dispuesto por el art. 20 de la Convencin, que a juicio de este Ministerio
Pblico Fiscal entre los principios fundamentales del Estado requerido, se encuentra el que recoge el art. 206 --prr.
2-- del Cd. Civil.
VI. Por lo expresado, quiera V. E. tener por fundado el recurso deducido por la Agente Fiscal y por producido el
dictamen de esta Fiscala de Cmara. -- Julio 7 de 1995. -- Carlos R. Sanz.
2 Instancia. -- Buenos Aires, setiembre 14 de 1995.
Considerando: I. A efectos de un mejor tratamiento, los agravios de los tres apelantes sern considerados agrupando
los mismos de modo sistemtico, por lo que el desarrollo argumental no habr de seguir el orden expositivo de tales
piezas del proceso.
II. Destcase, en primer lugar, frente a las manifestaciones de que el requerimiento de restitucin se ha formulado
exclusivamente por la va administrativa, que de conformidad con la "Convencin sobre los Aspectos Civiles de la
Substraccin Internacional de Menores" adoptada el 25 de octubre de 1980 por la 14a. sesin de la Conferencia de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado, aprobada por ley 23.857 (que en adelante ser citada slo como "la
Convencin"), vigente en la Repblica Argentina a partir del 1 de junio de 1991 y para el Reino Unido desde el 1
de agosto de 1986 (Revue Critique de Droit Internationale Priv, 1993, N 1, t. 82, p. 192); la solicitud de retorno o
restitucin de un menor, no necesita ser formulada por una autoridad judicial, bastando, al respecto, la intervencin
de la Autoridad Central del pas requirente. En efecto, el procedimiento instituido por la Convencin constituye una
colaboracin fuera de lo normal (cfr. Comisin Especial de octubre de 1989 sobre el funcionamiento de la
Convencin de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, informe de Alegra
Borrs en Revista Espaola de Derecho Internacional, Madrid, 1990, N 1, ps. 289/90), calificado como original por
Francescakis (su intervencin en el debate producido durante la sesin del 12 de mayo de 1982 del Comit Francs
de Derecho Internacional Privado, publicado en "Travaux du Comit...", "annes 1981-82, Editions du Centre
National de la Recherche Scientifique, Pars, 1985, p. 131"). Bien se ha dicho por Opertti Badn que la accin de
restitucin es autnoma por su objeto y especfica por su perfil procesal, pues puede verse agotada con la sola
restitucin, sin ser seguida por accin posterior. En cuanto lo segundo, por participar de la naturaleza del recurso de
innovar, aunque no ya referida al juez sino a las partes (informe preparado para la Reunin del Grupo de Expertos
sobre Secuestro y Restitucin de Menores y Obligaciones de Alimentos, San Jos, Costa Rica, mayo 22-26 de 1989:
OEA/Ser.K/XXI.4 CIDIP-IV/doc 20/89, ps. 4/5). Segn Droz, la Convencin "fija simplemente una obligacin de
resultado: el retorno del nio" (Travaux...", loc. cit.). Esto es as en tanto de lo que se trata es de lograr una solucin
de urgencia, con miras a evitar la consolidacin jurdica de situaciones inicialmente ilcitas (Rapport explicatif de
Mile. Elisa Prez Vera, N 40), evitando que la solucin de las disputas entre progenitores en torno de la guarda o
tenencia de los menores se logre mediante vas de hecho (Weinberg de Roca, Ins, "Sustraccin y restitucin
internacional de menores", LA LEY, 1995-C, 1281), frustrando maniobras de "forum shopping" (Weinberg de Roca,
op. cit.; Opertti Badn, op. cit., loc. cit.). Trtase de garantizar la paz social de modo que quien resulte vctima de un
fraude o de una violencia sea, ante todo, reintegrado a su situacin de origen (Comunicacin de M. L. Chatin, "Les
conflits relatifs a la garde des enfants et au droit de visite en Droit International Priv", en la mencionada sesin del
Comit Francs de Derecho Internacional Privado; "Travaux..." cit., p. 116).
Consecuentemente, ha podido decir la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que "no se trata de la ejecucin de
una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autnomo respecto del
contencioso de fondo, que se instaura a travs de las llamadas "autoridades centrales" de los estados contratantes.
Dicho procedimiento se circunscribe al propsito de restablecer la situacin anterior, jurdicamente protegida, que le
fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilcitamente en otro Estado contratante
(consid. 6 de su sentencia del 14/6/95 en autos "W., E. M. c. O., M. G.". Aadiendo, con cita de jurisprudencia
francesa coincidente, que el derecho a obtener el regreso del menor al lugar donde tena su residencia habitual
anterior a la retencin ilcita (y cabe aadir: o al desplazamiento de igual modo), "preexista a toda decisin judicial
y no necesitaba de ninguna intervencin de un magistrado" (consid. 7, fallo citado). Obsrvese que, incluso, la
actividad de las autoridades centrales previstas en la Convencin puede dar lugar a que se produzca la entrega
voluntaria del menor o una solucin amistosa (art. 7, inc. c), aun sin intervencin de magistrado alguno, sea del pas
requirente, sea del requerido. En todo caso, y con miras al sometido al conocimiento de este tribunal, va de suyo que
la intervencin jurisdiccional producida en concreto, ha garantizado, en lo que se refiere al derecho a la jurisdiccin,
las expectativas de la apelante en tal sentido (cfr. art. 13, Convencin; consid. 8 de la Corte Suprema en el fallo
citado precedentemente).
El Alto Tribunal ha destacado que existe un derecho esencial del nio a no ser desarraigado por una va de hecho de
su medio habitual de vida familiar y social y que la Convencin parte de la presuncin de que el bienestar de aqul
se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento (consid. 10 y su cita de doctrina).
III. Por todo ello es que, a los efectos que interesan, carece de relevancia --contrariamente a lo que se sostiene a fs.
104-- que no exista resolucin de fondo en el proceso sobre tenencia cuyo trmite inici la madre en la Repblica,
como tampoco una decisin judicial extranjera que confiera dicha tenencia o guarda al padre, por cuanto no se trata
de un juicio de "exequatur" ni es preciso que la persona legitimada para requerir la restitucin cuente a su favor con
una sentencia. El derecho que ejercite, de tenencia, guarda, custodia o visita puede resultar de una atribucin de
pleno derecho (art. 3, ltimo apartado de la Convencin; "Cour de Cassation (ler. Chambre Civile)", 23/10/90, "C. c.
Mme. C.", "Revue Critique de Droit International Priv, 1991, N 2, t. 80, p. 407/409)".
IV. En cuanto a la acreditacin de los extremos necesarios para hacer procedente la restitucin solicitada,
cuestionada por el Fiscal de Cmara, cabe sealar que en lo que se refiere a la autenticidad documental del pedido,
corresponde hacer a un lado toda exigencia formal rigurosa, en tanto la va de transmisin, en todo momento oficial,
de Autoridad Central a Autoridad Central, garantiza esa autenticidad, as como la de los instrumentos pblicos
extranjeros que la acompaan y de lo que posteriormente se agregara al proceso por va del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto (cfr. art. 23, Convencin; en sentido similar, art. 9, ltimo apartado,
Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores --no ratificada por la Repblica Argentina--)
respecto de la cual apunta Sosa que las transmisiones por conducto de organismos oficiales, confiere certeza no slo
sobre la autenticidad del pedido, sino tambin sobre la documentacin que se acompaa, tornndose redundante la
legalizacin (Gualberto Lucas Sosa, Comentario titulado con el nombre de la citada Convencin, en JA, 1990-I-777
y sigtes., exp. p. 790).
No est en tela de juicio que la restitucin se ha requerido por quien es el padre del pequeo. En cuanto al derecho
que a ste corresponde ya fue sealado que no es preciso contar con una decisin judicial, sino que puede resultar de
pleno derecho, y las piezas de fs. 63/69, venidas por conducto oficial, han de considerase suficientes al efecto. Segn
la informacin all suministrada, en los casos en los que los padres del menor estn casados entre s en la fecha del
nacimiento de ste, el art. 2 de la ley de menores confiere la patria potestad a ambos, que pueden ejercerla en forma
independiente (art. 2 --7--). Ambos progenitores tienen iguales derechos y responsabilidades (art. 2 --1--, ley citada),
la patria potestad comprende todos los derechos, poderes, responsabilidades y autoridades que por ley corresponden
al progenitor del menor con relacin a ste. La falta de acompaamiento de los textos legales no es obstculo
suficiente, desde que la propia Convencin no lo exige, conformndose con una certificacin o declaracin jurada de
la autoridad central o de otra autoridad competente del Estado requirente o de una persona calificada. En el caso, la
informacin procede de la Autoridad Central de Inglaterra y Gales y del Fiscal Oficial del Tribunal Supremo,
responsable de la administracin de la oficina del Lord Canciller dedicada a asuntos relativos a la sustraccin de
menores. Por lo dems, rige en esta materia el principio de oficialidad (art. 14, Convencin), que el tribunal en otros
casos aplica reiteradamente, con fundamento en lo dispuesto por el art. 2 de la Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado, que, por su naturaleza, ha de tomarse en consideracin en
todos los casos con elementos extranjeros relevantes (cfr. entre otras muchas, sentencia interlocutoria de esta sala del
9/3/90 en expte. 42.736, "Egas Davila c. Corterlla s/nulidad de contrato", con abundantes citas de doctrina y a la que
cabe remitirse en mrito a la brevedad). Por lo dems, y aunque no es este campo en que pueda admitirse la prueba
de confesin o el propio reconocimiento de las partes, no es desacertado considerar que a fs. 4 del juicio sobre
tenencia que obra por cuerda, la madre del menor ha expresado que "de conformidad con las leyes britnicas, la
patria potestad se ejerce en forma indistinta sobre los menores", lo que reiter a fs. 59 de estos autos.
En cuanto a la expresin de los motivos en los que se basa el demandante para reclamar el retorno del menor (art. 8,
inc. c) de la Convencin, que el Fiscal de Cmara no considera, en relacin con lo provedo a fs. 34, debidamente
satisfecha, ha de tenerse en cuenta que la exigencia de que se trata, lgica en tanto permitir eventualmente al Estado
requerido el ejercicio de la facultad reconocida por el art. 27 de la Convencin si considera que la demanda no est
debidamente fundada, contempla el elemento jurdico y el de hecho, contenidos en el art. 3 (cfr. Prez Vera Rapport
cit., N 100). Y en tal sentido, en cuanto al elemento de derecho ha de considerarse satisfecho con la informacin
suministrada sobre el derecho del Estado requirente como el de la residencia habitual. En lo que concierne a lo
segundo, debe bastar lo expresado por el progenitor, en tanto reputa que el nio fue raptado de Inglaterra por la
fuerza e injustamente y lo que luego se analizar sobre la efectividad de la guarda.
V. Importa sealar, con referencia a los argumentos desplegados por nuestro Asesor de Menores, que la residencia
habitual del menor antes de su desplazamiento a la Repblica Argentina estaba en el Reino Unido.
Constituye la residencia habitual un punto de conexin sociolgico, a diferencia del domicilio, de carcter normativo
(Miguel Angel Ciuro Caldani, "Los significados de la residencia habitual y el domicilio del menor", Jornadas
Argentinas de Derecho Internacional Privado, Rosario, 1986). Ha sido bienvenida en doctrina su incorporacin al
derecho convencional, sealndose que es para el menor el que "le corresponde, su autntica conexin, la del lugar
donde desarrolla sus actividades, donde est establecido con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos
y vivencias (Graciela E. Chalita y Clara P. Czerniuk, "La residencia habitual: un punto de conexin autntico para el
menor" ponencia presentada a las Jornadas de Derecho Internacional Privado, Rosario, 15 y 16 de agosto de 1986).
Ante la ausencia de una calificacin autrquica en las Convenciones de La Haya, la residencia habitual ha sido
entendida como "una nocin de hecho, que se ajusta a la naturaleza de las relaciones que nos ocupan, pudiendo
entenderse que se refiere al "centro afectivo de la vida del menor" (Mara Elsa Uzal, "La proteccin de menores en
el Derecho Internacional Privado. Reflexiones en torno a la Convencin de La Haya de 1986 sobre proteccin de
menores", texto y nota 13). En trminos similares se expresan Amalia Uriondo de Martinoli ("Convencin
Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (CIDIP V, Mxico, 1994), Comunicacin a las III Jornadas
Argentinas de Derecho Internacional Privado, Rosario, 18 y 19 de noviembre de 1994. Existe publicacin en el
Boletn de la Seccin Derecho Internacional Privado de dicha Asociacin, n 5, Rosario, 1995, ps. 85 y sigtes.) y
Sosa ("La Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores --CIDIP-IV, Montevideo, 1989--,
cit., p. 782 y autores mencionados en nota 10). Las objeciones que se formulan acerca de que el menor carece de
capacidad para tener un centro de vida propio, confunden la naturaleza y finalidad de este punto de conexin,
caracterstico del instituto de la restitucin urgente, con la problemtica del domicilio del menor vinculado con su
capacidad o la del derecho de los padres, o de quien fuere, a fijar su residencia (sobre el particular, vase Opertti
Badn, op. cit., p. 26, texto y nota 32 y Sosa, op. cit., nota 10).
Con total claridad ha definido la cuestin la Corte Suprema de Justicia en el ya mencionado fallo del 14/6/95, al
sealar que la expresin "residencia habitual" se refiere a una situacin de hecho que supone estabilidad y
permanencia y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusin de toda referencia al domicilio
dependiente de los menores, acudiendo el tribunal a la cita del art. 3 del Convenio argentinouruguayo sobre
Proteccin Internacional de Menores, aprobado por ley 22.546 como criterio corroborante existente en nuestro
derecho positivo. Ello sentado, han de desestimarse las observaciones referidas a que la residencia en Inglaterra no
fue producto del consenso paterno-materno, sino casual, por la trgica situacin vivida a raz de la Guerra del Golfo,
reunindose all, donde realizaba estudios el padre, luego de larga residencia de la familia en Kuwait (donde naci el
nio) desde setiembre de 1979, segn se desprende de los relatos efectuados por la madre en sus escritos en este
proceso y en el acollarado. Si desde agosto de 1990 hasta el viaje a la Argentina de la madre y el menor en mayo de
1993, ambos padres residan en Inglaterra con el nio, donde la madre trabajaba y aqul acuda a una guardera no
hace falta ms, habida cuenta la escasa edad del nio para considerar configurado el requisito de la residencia
habitual, sin que a ello constituya obstculo la eventual inestabilidad de esa residencia como consecuencia de una
situacin migratoria no regularizada, lo que no fue, como se advierte, bice a su permanencia durante casi 3 aos.
Por lo dems, parece obvio sealar que el menor habra de tener un centro de vida y no se sugiere, siquiera, que
hubiese otro diferente. No lo era Kuwait, desde luego, abandonado por el conflicto blico largo tiempo atrs.
VI. Los apelantes cuestionan la calificacin del traslado del menor como ilcito, a los fines de la Convencin, as
como que se haya producido la solicitud de restitucin por quien estuviera en efectivo ejercicio del derecho de
custodia.
Respecto de esto ltimo, el Asesor de Menores de Cmara desarrolla argumentos vinculados con el ejercicio de los
derechos-deberes inherentes a la patria potestad, sosteniendo que no puede reputarse, en las trminos de los arts. 3,
inc. b) y 13, inc. a) de la Convencin, que quien incumpla sus deberes parentales se encontraba en ejercicio efectivo
de un derecho de guarda. Se extrae, en conclusin, que el traslado en tales condiciones no puede reputarse ilcito.
Cabe sealar, al respecto, que los presupuestos fcticos de lo que se arguye como consecuencia no pueden
considerarse demostrados, por lo que se dir ms adelante, en consideracin al material documental obrante en el
expediente y los hechos que pueden considerarse probados.
Segn Opertti Badn, "la ilegalidad del traslado es un elemento decisivo y su naturaleza es jurdica y no fctica. Por
eso requiere un orden de referencia y una situacin jurdica creada o nacida a su amparo. Habr traslado ilegal
--contina-- cuando de acuerdo con la ley de la residencia habitual del menor, ese traslado ha operado sin el
consentimiento del protector.
Esa misma ley u otra habrnse encargado antes de definir quin es el protector y sus derechos y deberes" (op. cit.,
N 47, p. 22).
En el caso, ninguna decisin sobre la guarda ha sido adoptada, pues no existe proceso sobre el punto en Inglaterra y
el iniciado en el pas no avanz debido a lo resuelto a fs. 271 vta., cuando, ante el pedido de la madre de que se le
confiriese la tenencia provisoria, el a quo lo deneg con remisin a lo dispuesto por el art. 16 de la Convencin.
Ya fue dicho que, en el caso, de conformidad con el derecho de la residencia habitual, corresponde a ambos padres
la cotitularidad de la patria potestad. Como tambin se dijo anteriormente, el derecho de custodia no necesita de una
decisin previa que le confiera o reconozca, pudiendo resultar de una atribucin de pleno derecho. En tales
condiciones, no cabe sino considerar configurada la hiptesis de la ilicitud del desplazamiento, pues debe reputarse
tal el que se produce sin el consentimiento expreso de ambos cnyuges (cfr. Juan Carlos Arcagni, "La Convencin
de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores y el Derecho Internacional
Privado tuitivo", LA LEY, 1995-D, 1024. La residencia habitual de un nio, en el sentido del art. 3, a) de la
Convencin, "no puede ser establecida por uno de los padres, as sea el nico titular del derecho de tenencia" (CS,
fallo cit., consid. 13 "in fine").
Por otra parte, quienes se pronunciaron a fs. 63/69 sobre el contenido del derecho de la residencia habitual han
aadido que, segn el mismo, el ejercicio independiente de la patria potestad no autoriza a obrar de modo que el otro
progenitor se vea incapacitado de ejercer su propia patria potestad y que un traslado como el operado constituye una
infraccin de la ley de sustraccin y custodia de menores de 1985, por cuanto se prev que el padre que lleve o enve
a sus hijos fuera del Reino Unido sin previo consentimiento del otro progenitor, obra en contra de la ley. Ambos
informantes han calificado el traslado como ilcito, lo que debe tenerse como ajustado a lo previsto por el art. 15 de
la Convencin.
Adicionalmente advirtase que "un nio, cuyos padres de nacionalidad diferente estn separados, tiene el derecho,
salvo circunstancias excepcionales, de mantener sus vnculos con sus dos padres" (M. Chatin, su comunicacin al
Comit Francs de Derecho Internacional Privado; "Travaux...", cit., p. 117). La Convencin de los Derechos del
Nio ha comprometido a los Estados parte a respetar el derecho del nio a preservar las relaciones familiares (art.
8.1) y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, cuando est separado
de uno o ambos, salvo si ello es contrario al inters personal de aqul (art. 9.3), precepto sin duda operativo (cfr.
Miguel Angel Ciuro Caldani, "Convencin de los Derechos del Nio. Su aplicacin en el derecho interno argentino",
disertacin en el Instituto de la Minoridad del Colegio de Abogados de Rosario, 19-1-93; Investigacin y Docencia,
Fundacin para las investigaciones jurdicas, Rosario, 1994, N 22, ps. 13/15).
VII. Por lo que se dir ms adelante respecto de la documental que se invoca, tampoco es posible considerar que
medi conformidad del padre "a posteriori" del traslado en los trminos del art. 13, inc. a), ltima parte de la
Convencin. Y el tiempo transcurrido desde el desplazamiento hasta la solicitud de restitucin no es revelador de ese
consentimiento pues en el escrito de demanda del juicio por tenencia se refiere que en octubre de 1993 la oponente a
la restitucin ya fue intimada por el padre del nio a volver a Inglaterra con el mismo.
En cuanto al transcurso del lapso de un ao a que se refiere el art. 12 de la Convencin, corresponde atenerse a la
recepcin de la demanda por el Estado requerido, y a estar a la constancia del fax de fs. 5, ello habra ocurrido el da
12 de abril de 1994, en tanto el traslado a la Repblica aconteci el 5 de mayo de 1993. Ejercido el derecho dentro
del plazo, no cabe efectuar consideracin alguna sobre la proximidad de su vencimiento. En todo corte producido en
un continuo temporal relacionado con la adquisicin o prdida de un derecho, no resulta posible efectuar tales
disquisiciones, ya que el legislador es quien ha sopesado la conveniencia de fijar un plazo determinado y fija su
extensin. Un escrito de contestacin de demanda no resulta menos convincente por el hecho de que se haya
presentado en el ltimo minuto del plazo de gracia que contempla el art. 124 del Cd. Procesal. De todos modos,
incluso an vencido dicho plazo, deber ordenarse el retorno del menor, salvo que se haya integrado en su nuevo
medio, disposicin que se explica "en mrito al especial papel que juega el juez de menores y familia en la
apreciacin de lo que mejor conviene al inters del menor" (Opertti Badn, comentando similar disposicin en el
proyecto interamericano, op. cit., p. 39).
VIII. Se cuestiona por los apelantes que no se haya permitido producir prueba sobre las causas de la oposicin al
retorno del menor.
Al respecto el a quo sostuvo que debiendo atenerse al plazo del art. 11 de la Convencin no corresponda recibir las
ofrecidas ni recurrir al arbitrio previsto por el art. 13 "in fine" de aqulla.
Respecto de lo primero, ha de darse razn a los quejosos, pues de otro modo la oposicin autorizada por el art. 13
vendra en letra muerta si no tuvieran ocasin y medios razonables de demostracin de las razones aducidas para
oponerse (cfr. Jos Carlos Arcagni, op. cit., p. 3). Ello, sin perjuicio de que la autoridad requerida adopte medidas
tendientes a compatibilizar ambos requerimientos, la celeridad y el adecuado ejercicio del derecho de oposicin. De
todos modos, por lo que se dir, no resultar necesario el proveimiento de tales probanzas.
En cuanto al informe de las autoridades del Estado requirente sobre la situacin social del menor en su residencia
habitual, no es elemento indispensable para resolver, puesto que la Convencin slo exige, en rigor, que si tal
informe existe debe ser tenido en consideracin por la autoridad del Estado requerido, dada la relevancia de tal
material estimativo (cfr. Prez Vera, rapport cit., N 117). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho sobre
dicha informacin que no constituye una limitacin sino una ampliacin de las posibilidades probatorias de que
dispone quien formul oposicin al retorno del menor (cfr. escrito de fs. 56/62).
IX. Extensos agravios formulan la madre del menor, y los seores Asesor de Menores y Fiscal de Cmara por la
decisin del a quo de no asignar relevancia a la documentacin acompaada con el escrito de demanda del juicio
sobre tenencia y a la circunstancia de no haberse contestado dicha demanda por el progenitor del nio. Hacen mrito
de lo dispuesto por el art. 356 del Cd. Procesal.
Sobre el punto el a quo ha dicho que la documentacin en que se hace pie respecto de las circunstancias azarosas
invocadas para oponerse a la restitucin, no se encuentra autenticada y que ante el ilcito traslado, con sustraccin
del mbito propio del menor y de sus jueces naturales, el padre se hallaba eximido de avenirse a concurrir, ante
estrados ajenos, a cumplir con tales cargas, como la impuesta por la citada disposicin procesal.
Los apelantes equivocan el argumento cuando sostienen que si se ha tenido por autntica la documentacin
relacionada con el pedido de restitucin en razn de la va oficial empleada no se haga lo propio con la que mediante
exhorto diplomtico, se adjunt a "los efectos de notificar el traslado de la demanda sobre tenencia, acto que se
cumpli en Inglaterra, segn resulta de fs. 205 (ahora 262, traducida a fs. 263). Ello as, por cuanto el acto que ha de
ser tenido por autntico es el de notificacin, mas ello no agrega nada a la autenticidad que pudiera corresponder a la
documental de que se trata. Los instrumentos privados no pueden ser tenidos por autnticos sino en la medida de su
reconocimiento. Ello no ha sucedido de manera expresa y, en lo que atae al cumplimiento del deber de manifestarse
al respecto (art. 356, inc 1, Cd. Procesal; art. 1031, Cd. Civil), ha de darse razn al magistrado de la instancia
anterior.
En efecto, la Convencin veda ventilar el fondo de la cuestin relativa al derecho de guarda o custodia una vez
puestos en marcha los mecanismos de la restitucin (art. 16). Por otra parte, sin que quepa ahora pronunciamiento
alguno de este tribunal sobre la jurisdiccin internacional correspondiente, s corresponde tener presente que la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los autos "Schuster, Avis Abel c. Naciones Unidas", resueltos el 20 de
diciembre de 1951 (Fallos 221:703) interpret que la presentacin ante un tribunal argentino, aun deduciendo la
excepcin de incompetencia, importa sumisin a la jurisdiccin de la autoridad judicial ante la cual se interpuso
aqulla. Similar criterio expres la Cmara Federal, sala civil y comercial, al entender en el caso "Houlder Brothers
and Co. Ltd. c. Sociedad General de Control, sentencia del 4/2/1960 (JA, 1960/4/104), que la protesta de una
sociedad argentina ante un tribunal belga cuestionando la jurisdiccin internacional contiene una sumisin
condicional a dicha jurisdiccin, si su postura no fuese aceptada. Goldschmidt consideraba que esta tesis es
equivocada respecto de personas extraterritoriales (v. gr. Estados extranjeros) pero fundada en las dems. Por ello
dice que si se entabla demanda ante un tribunal que, segn criterio del demandado, carece de jurisdiccin
internacional, su situacin es delicada (cfr. su "Derecho Internacional Privado-Derecho de la tolerancia", 5 ed., Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1985, N 359, pgs. 470/1).
No parece prudente, por otra parte, que las consecuencias de un incumplimiento de la carga impuesta por el art. 356
inc 1 del Cd. Procesal sean valoradas por el juez en ocasin distinta que en la de dictar sentencia en el proceso
respectivo pues es ese el momento en el que corresponde apreciar las cuestiones que constituyen el objeto de juicio y
la prueba producida al respecto (art. 163, Cd. Procesal). Cuando la ley ha querido que aquellos incumplimientos
pudieran producir efectos en momento diferente, lo ha consignado expresamente (art. 212, inc. 2), sobre embargo
preventivo; normas relativas a la produccin de prueba slo sobre hechos controvertidos (360) y decisin sobre
pruebas superfluas (364).
No cabe, por tanto, ni tener por reconocida la autenticidad de las misivas de que se trata, ni por ciertos los hechos
aducidos en la demanda no contestada.
X. La integracin al medio actual, el aquerenciamiento de que se hace mrito por el Asesor de Menores no es motivo
autnomo de oposicin (cfr. CS, fallo citado, consid. 17, ltimo prrafo), salvo en el caso en que la restitucin sea
solicitada ms all del plazo de un ao a que se refiere el art. 12 (art. citado, prr. 2).
XI. El Fiscal de Cmara solicita que con miras a lo dispuesto por el art. 20 de la Convencin se tenga en cuenta el
art. 206, prr. 2 del Cd. Civil, al que reputa principio fundamental del Estado requerido.
La peticin no ser oda. El mencionado precepto es dudoso que pueda ser calificado como principio fundamental,
en tanto reconoce excepciones. Slo por causas graves que afecten el inters del menor, pero las admite. Por otra
parte, muy otra es la inteligencia que cabe atribuir al citado artculo de la Convencin, referido a principios atinentes
a la salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales. El aludido precepto del Cdigo Civil es
slo un principio del derecho de familia argentino y los Estados partes de la Convencin han aceptado sacrificar la
invocacin de los principios de su derecho de familia como causa de oposicin (cfr. Prez Vera, rapport cit., nros. 31
a 33 y 118; CS, fallo citado, consids. 15 y 16). De manera similar, la Convencin Interamericana sobre el tema, antes
aludida, dispone en su art. 25 que la restitucin podr negarse "cuando sea manifiestamente violatoria de los
principios fundamentales del Estado requerido y consagrados en instrumento de carcter universal y regional sobre
derechos humanos y del nio (vase Sosa, op. cit., p. 803). En uno y otro caso no se hace sino recibir la tendencia
creciente a restringir los alcances de la excepcin de orden pblico internacional (cfr. Ferm, Eduardo Leopoldo,
"Derecho Internacional Privado-Convencin Interamericana sobre normas generales", Enciclopedia Jurdica Omeba,
Apndice, t. V, esp. p. 214).
XII. En cambio, cabe analizar si el derecho a la vida, que la Convencin sobre los Derechos del Nio (incorporada
con rango constitucional por la reciente reforma al art. 75, Constitucin Nacional), reconoce (art. 6.1), se encuentra
en riesgo, pues en tanto en esta misma Convencin los Estados se han obligado a adoptar todas las medidas para
proteger al nio "contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente..." (art. 19.1),
igualmente han convenido en el texto de La Haya que as como el retorno del menor puede ser denegado, segn se
vio, cuando no estuviere permitido por los principios fundamentales del Estado requerido sobre la salvaguarda de los
derechos del hombre y de las libertades fundamentales; igualmente constituye obstculo atendible que "exista riesgo
grave de que ese retorno le exponga a un peligro fsico o psquico, o de cualquier otra forma le coloque en una
situacin intolerable" (art. 13, b).
"El derecho a la vida es un objetivo esencial de los tratados de derechos humanos, toda vez que constituye un ncleo
indestructible" (Juan Antonio Travieso, "Los derechos humanos del nio", ED, 150-909) "La Convencin de 1989
expresa la culminacin de un proceso de positivacin de los Derechos Humanos referidos a la infancia y, como tal,
debe prevalecer sobre cualquier acto estatal no consecuente con ella" (Pilar Rodrguez Mateos, "La proteccin
jurdica del menor en la Convencin sobre los Derechos del Nio de 20 de noviembre de 1989; Revista Espaola de
Derecho Internacional, Madrid, 1992, N 2, p. 472). Adems, la causal aludida no apunta exclusivamente a riesgos
externos generalizados en el pas requirente (v. gr. guerra civil, etc.) sino que autoriza a analizar la situacin concreta
que pudiera derivarse de su reinstalacin en la situacin anterior al traslado ilcito.
Pues bien, en el documento de fs. 83, transmitido por la Autoridad Central inglesa a su similar argentina (cfr. oficio
de la Cancillera, fs. 84), en el que explica los motivos que sustentan su pedido de restitucin, el padre del nio ha
expresado, entre otras cosas, lo siguiente: ... durante aos espi al marido que la amaba; revel sus actividades
contra el movimiento rabe e islamismo y facilit papeles secretos de su marido a sus adversarios ... nunca podrn
negar el hecho de que soy un fuerte oponente del islamismo; que los rabes y musulmanes fanticos han dictado una
sentencia de muerte contra m ... El temor por mi vida me obliga a no desplazarme nunca a Argentina..."
Poco es lo que puede aadirse a la elocuencia que tales palabras poseen para concluir que la restitucin del nio a la
proximidad de su padre le expondra a los riesgos que tan vvidamente se describen.
Habida cuenta que en la jerarqua de valores que sustenta la Convencin, as como en la que consagra los Derechos
del Nio, ocupa el primer lugar el inters superior de ste (declaracin del prembulo del texto de La Haya y art. 3.1,
Convencin adoptada por las Naciones Unidas en Nueva York), corresponde interpretar que pese al criterio
restrictivo con el que cabe considerar si se encuentran configuradas las causales de excepcin que autorizan a
rehusar la solicitud de restitucin (Prez Vera, rapport cit., n 34 y 113 a 118; se debe otorgar preeminencia a la
proteccin contra un grave riesgo de vida, que en el caso aparece verosmil, habida cuenta la conocida decisin con
la que el fanatismo fundamentalista musulmn persigue sus fines, sin detenerse ante atentados de todo tipo. A
diferencia del caso resuelto por la Corte de Casacin francesa al que ya se hiciera referencia (Revue Critique ..., cit.
p. 409 y comentario de Y.L., ps. 409/10), la cuestin se presenta como un grave riesgo actual para el menor, por
cuyo inters corresponde a este tribunal velar.
Es preciso que se entienda que no se trata de resolver las cuestiones articuladas con falso nacionalismo, de modo de
favorecer la actitud del connacional que traslad o retuvo al menor pese a la ilicitud de tal conducta (cfr. Alegra
Borrs, notas en Revista Espaola de Derecho Internacional 1990, N 1, ps. 247/9 y, 1991, N 2, ps. 507/510, esp.
509/10 y 1992, Diego P. Fernndez Arroyo en la misma Revista, 1992, N 1, ps. 221/3). La madre no deber ver en
lo que se resuelve un premio a su comportamiento ilegtimo. Pero as como el tribunal comprende que le
corresponde desempear adecuadamente su papel en tanto parte de uno de los poderes del Gobierno federal en la
aplicacin de los tratados internacionales, conforme lo ha recordado la Corte Suprema de Justicia en su reciente
fallo, tantas veces mencionado, con remisin a otro precedente reciente (consid. 21 y fallo del 7/4/95 "in re":
"Giroldi, H. D. y otro" --La Ley, 1995-D, 461--), tambin se encuentra plenamente convencido de que sirve
lealmente a esa aplicacin mediante un apropiado anlisis de los supuestos de excepcin que, en el caso, conduce a
preterir los legtimos derechos del progenitor solicitante en favor del inters del menor a su propia existencia sin
enfrentar riesgos innecesarios en razn de las actividades o ideas de aqul.
Por lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar el pronunciamiento de fs. 93/4 y, en consecuencia, no hacer lugar a la
restitucin solicitada. Por secretara procdase a la notificacin personalmente o por cdula a la oponente y a los
seores Asesor de Menores y Fiscal de Cmara mediante la remisin del expediente a sus despachos. Del mismo
modo, lbrese oficio a la Autoridad Central, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto,
con copia ntegra de la presente, a sus efectos. Regstrese y, oportunamente, devulvase a primera instancia con su
agregado.
Se deja constancia de que la doctora Borda no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 Reglamento para la
justicia nacional). -- Eduardo L. Ferm. -- Julio. M. Ojea Quintana.

La Ley S.A. 2003