ACERCAMIENTO A LAS FORMACIONES

SOCIALES QUE PERMITIERON LA EXISTENCIA

Y PERSISTENCIA DE LA JUSTICIA
COMUNITARIA.

GONZALO TRICOSO A.

Si hablamos de un pensamiento andino ancestral y dentro de l intentamos establecer la

creacin y existencia de un derecho propio en estas latitudes, es necesario remontamos al
pasado en lo histrico, al estudio de esa sociedad en lo sociolgico y a la filosofa y el derecho
en lo jurdico. Se considera que el hombre no fue originario de Amrica, aunque tal teora no
est totalmente descartada (Ameguio sobre estudios en la Patagonia que luego se demostr
que eran inconsistentes defendi esa hiptesis). Conforme al planteamiento de Dick Ibarra
Graso, aceptaremos que fueron varias migraciones las que poblaron Amrica en la zona de la
meseta andina en lo que hoy es Bolivia y gran parte del Per, Chile y Argentina, por lo que all
se desarroll una cultura, una cultura propia que pasada una primera fase de comunismo
primitivo o propiedad comn de los pocos medios de produccin existentes entonces, habra
desembocado en el modo de produccin tributario, el cual se encontraba en cuanto a medios
de produccin socializados en manos de la comunidad, es decir lo que nosotros conocemos
como el ayllu: propiedad social de la tierra, posesin individual de pequeas sayaas para
cada familia, para cada hatn-runa, a su interior. Sobre la base de esa propiedad comn, desde
la base se deba realizar la entrega de tributos a quienes actuaban en calidad de Estado.
Segn las diferentes pocas los reinos que tuvieron la capacidad de organizar, administrar y
coaccionar a los ayllus bsicamente fueron Tiahuanacu y posteriormente el Incario. Hablamos
de poblaciones que milenariamente haban estado en control directo y en posesin y
propiedad de la tierra sobre la cual se haba generado el ayllu, de tal manera que el derecho
como expresin super estructural corresponda a esa forma de propiedad comn, social de la
tierra. Segn los autores que he podido consultar, el derecho era consuetudinario, se basaba
en la costumbre, pero no en todas las costumbres, sino nicamente en aqullas que el
propio ayllu haba determinado que constituyan derecho (luego aquello ser dispuesto por la
autoridad del Estado tributario), donde exista una conducta normada: la hiptesis jurdica y
una sancin o consecuencia de derecho que se determinaba como punible o como susceptible
de ser sancionada penalmente. Luego de la invasin incaica a las tierras del Kollasuyo en
1438, se va observando una desestructuracin del Estado inca en cuanto a su economa y por
tanto tambin en cuanto al derecho, no tanto por la invasin incaica sino por el hecho de que
al interior del incario se haba iniciado una modificacin en cuanto a los parmetros econ-
micos de dominacin. La familia real, la burocracia administrativa del incario, haba
empezado a obtener grandes extensiones de tierra en calidad de propiedad privada afectando al
principio a las panacas del Cuzco y luego a otras regiones. De tal manera que los ayllus del
Kollasuyo se vieron obligados a entregar constantemente extensiones de tierra a favor de
autoridades militares o administrativas del Estado; autoridades administrativas que ocuparon
esas tierras en calidad de propietarios privados, generando a su vez y con el transcurso del
tiempo la aparicin de una nueva clase social: los yanaconas. Eso aconteci con mayor
dramatismo en las tierras adyacentes al Cuzco donde la familia Real afect a los comunarios
ancestralmente propietarios de esas tierras. Ese fenmeno se haba iniciado a mediados del 1400
y fue profundizndose posteriormente hasta la llegada de los espaoles.
Considero que hasta aquel momento en la Amrica precolombina se haba dado ya un
conflicto entre propiedad social (el ayllu) y propiedad privada correspondiente a las formas
estatales del incario. En cuanto al derecho, este conflicto se produca entre lo que ahora
podramos denominar un derecho natural de base cosmolgica para las comunidades y un
derecho de propiedad privada correspondiente a la dominacin del aparato estatal incaico.
Por qu digo derecho natural?, porque en cientos de aos el orden social no se modificaba
sustancialmente en el Ayllu. Cientos de aos en que no existieron grandes cambios en la
propiedad ni en la vida de los comunarios, haba supuesto que casi todas las formas jurdicas
propias de esa realidad haban sido evidenciadas, descubiertas, interpretadas y aplicadas por
las autoridades locales, el consejo de ancianos o la asamblea de los comunarios, la ulajca
o quien tuvo que realizar la actuacin de juez o tribunal. Entonces era un derecho milenario
que prcticamente no se modificaba, es como aquel dicho para la China de Confucio de que:
el tao no cambia la ley tampoco, en tal caso el Estado est definido como el universo, el cielo
nocturno visible en China, es decir las mismas estrellas siempre siguen en movimiento pero
en una relacin aparentemente eterna, en consecuencia se considera que si el cielo no cambia
(o sea las leyes divinas no cambian) por qu tendra que cambiar la ley terrestre o el derecho
de los hombres?, habida cuenta de que estamos hablando de economas esencialmente
agrcolas. Entonces ese es el carcter que tiene el derecho natural de los ayllus que se
encuentra en conflicto una vez que empieza a aparecer el derecho de propiedad privada desde
el Estado incaico. Se trataba de un conflicto econmico, social, poltico y jurdico.
Sin embargo, no sabemos cul hubiera sido el resultado de ese conflicto de propiedad y
posesin entre el ayllu y las formas privadas, es decir no sabemos cul de los dos sistemas
se hubiera impuesto en la sociedad, si al final el Ayllu seguira existiendo como forma
econmica hegemnica o se generara otra forma econmica con rasgos serviles y
dominiales en cuanto a la fuerza de trabajo humana y la tierra; todo eso sera simplemente
presuponer lo que hubiera sido la historia posterior de estos pueblos si la intervencin europea
no se hubiera producido en aquel tiempo; por lo que tampoco podemos sealar cul poda
haber sido la forma de derecho que le hubiera correspondido en cuanto a sus peculiaridades
y particularidades propias. Todo eso no es posible establecer, porque ese proceso histrico
natural propio que se estaba dando en estas tierras andinas de pronto fue cortado a la llegada de
Cristbal Coln en octubre de 1492. Desde aquella poca los espaoles comienzan la
invasin en las Antillas, en Mxico y posteriormente ya para 1530-1531 llegan a las playas
del Per y de ah directamente a la dominacin de todo el Tawaritinsuyo. Entonces, esa
realidad propia en lo econmico y en lo jurdico se vio interrumpida y desde entonces se
desarrolla una nueva forma econmica y en consecuencia una nueva forma jurdica.
En lo econmico prcticamente los espaoles tuvieron inters en extraer las riquezas
minerales. Primero se distribuyeron las riquezas artesanales del rescate de Atahuallpa, luego
vino el saqueo de los templos, palacios y viviendas, despus la fcil extraccin a flor de
tierra, o en los ros, del oro y la plata, finalmente la explotacin en socavones oblig a que
se establezcan colonias o asentamientos espaoles permanentes. De tal manera que sobre
la base de sus instituciones jurdicas desarrollaron un nuevo derecho para estas latitudes.
Se suscribieron capitulaciones (contratos) que hoy podramos llamar joint ventures (de
riesgo compartido) entre Coln y la reina Isabel, entre los descubridores y conquistadores y
la corona espaola. Dichas capitulaciones obligaban a que en Amrica las leyes a
imponerse sean las leyes de Castilla no as de Len de Navarra ni de Aragn. Entonces las
primeras leyes que se trajo fueron las correspondientes a Castilla, bsicamente las Siete
Partidas y ya para 1505 las Leyes de Toro. El obvio conflicto entre la legislacin espaola y
la americana precolombina, as como la de estas dos legislaciones y la propia que
empezaba a desarrollarse como sincretismo de la dominacin clasista colonial en Amrica
(con el famoso: se acata pero no se cumple) gener la necesidad de adecuar o establecer una
legislacin especial para estas latitudes.
Supuso todo esto hacia 1560 la necesidad de conformar una nueva forma de derecho que es el
derecho indiano, un derecho que vena desde una fuente principal que era el Rey,
posteriormente el Consejo de Indias y los virreyes as como los derechos que la colonia
reconoca a los caciques originarios. Aquel derecho indiano en su origen reconoca la
autonoma de las costumbres y usos del derecho originario, del derecho de aymaras, quechuas
y otros pueblos.
A un comienzo dije que los espaoles haban tenido como objetivo la extraccin de riqueza
mineral, razn por la que se organiz la economa extractiva y exportadora en base al modo
de produccin de la mita, manteniendo el modo de produccin tributario para la produccin
agrcola en la zona andina y los valles, lo cual se imbric con otros modos de produccin como
el esclavismo negro en Yungas y Santa Cruz o las haciendas feudales (repartimientos y
encomiendas) alrededor de las ciudades y los distritos mineros o la misiones (comunas
productivas) en Moxos y Chiquitos, etc.
La mita, que significa turno, exista antes de la llegada de los espaoles como parte del
vasallaje, de pago de tributo en trabajo dentro de la dialctica del don, entre el Estado y los
ayllus de base, pero debe entenderse que en el incario se manej el tema de la mita dentro
de un modo de produccin tributario, del ayllu. En cambio con los espaoles desde las
ordenanzas del Virrey Toledo se desarrolla todo un sistema de produccin econmico, que la
mitad de los autores niegan y otra gran mitad aceptan, de que en estos lugares realmente
existi un modo de produccin propio que se desarroll desde la conquista con el nombre de
modo de produccin de la mita, que fue el de punta o vanguardia dentro de la formacin
social del Altoper, uno de sus autores principales y que ms ha investigado es el Dr. Isaac
Sandval Rodrguez.
Ahora bien, ste fue el modo de produccin fundamental de un sistema colonial bsico para
la explotacin de estos pueblos. En el caso agrario los espaoles nicamente tomaron
tierras de las ciudades, y sus alrededores as como las que colindaban con los distritos
mineros, tomaron esas tierras como haciendas, latifundios mediante la encomienda y el
repartimiento, reduciendo a los naturales originarios de esas tierras a situacin de
semiesclavitud, a mano de obra para trabajo servil, sistema que muy posteriormente se
denomin pongueaje. Esa explotacin agraria feudal en trminos generales de tierras
cultivables no lleg siquiera al 20% en manos feudales espaolas. El 80% de las
comunidades mantuvieron el sistema del ayllu. La tierra continu siendo propiedad comn y
social y los espaoles no tocaban la propiedad agraria en esas latitudes. As entonces
convivieron dos formas de derecho, dos sistemas jurdicos; un sistema espaol basado en las
tradiciones romanas y en la legislacin propia de Castilla, que adems se hizo hegemnica
porque hacia 1560 el gobierno de Aragn se sublev contra Felipe II de tal manera que este
rey espaol invadi Aragn en forma militar, lo cual ocasion que al no ser rey hereditario,
sino un rey por conquista, impusiera el derecho castellano inclusive a Aragn y de esa
manera el derecho castellano no slo que se generaliz en Espaa, sino ya plenamente en
Amrica. Convivieron entonces estas formas espaolas de dominacin y las formas propias
jurdicas del ayllu. Durante el coloniaje, esta dominacin no fue pacfica ni tranquila- ya que
existieron grandes levantamientos de comunarios, indgenas originarios; dominacin que se
ve gravemente desestabilizada en 1780 con los levantamientos de Tupac Amaru II, Toms
Katari y Tupac Katari (Julin Apaza). Levantamientos que ocasionan una serie de
modificaciones en cuanto a la explotacin de los originarios y a la legislacin, lo cual termina
de modificarse a partir de 1809.
En 1808 Napolen invade Espaa, toma prisioneros al Rey Carlos IV y a su hijo Felipe VII,
Espaa queda sin rey. Las diferentes ciudades Espaolas se organizan en juntas de gobernacin,
finalmente para 1812 organizan la Junta de Sevilla que va a ser la que dirigir Espaa durante el
tiempo de la ocupacin bajo hegemona burguesa aprobando una Constitucin similar a la
constitucin francesa de 1791. Asimismo comienza la redaccin del Cdigo Civil y del Cdigo de
Procedimiento Civil dentro del marco del Cdigo Civil Napolen de 1804. Entonces en Espaa
se daban todas esas modificaciones y en Amrica a partir del 25 de mayo de 1809 en Charcas y
fundamentalmente del 16 de julio 1809 en La Paz, empiezan los grandes levantamientos de
parte de los criollos para independizar estas tierras americanas.
El levantamiento de 1809 del 16 de julio, con Pedro Domingo Murillo a la cabeza, supone la
finalizacin del modo de produccin de la mita. La revolucin pacea dicta por primera vez en
Amrica una Constitucin, la Constitucin de los 22 puntos que es aprobada por el Cabildo
Abierto paceo e inmediatamente puesta en vigencia. Esta Constitucin en uno de sus puntos
dispone la anulacin total de la mita tanto de la coca como de la mita para las minas,
situacin que impide el reclutamiento de mano de obra mitaya en las provincias altoperuanas
que estaban bajo dominio criollo, pero adems, impide la llegada de los mitayos que deban
llegar a Potos desde las provincias del Bajoper (Cuzco, Puno, Chucuito, Azngaro,
Quipiscanchis, etc.), y por supuesto al generar un clima de violencia y guerra en general en el
Altoper evitarn que los espaoles puedan realizar el reclutamiento de manera normal en
el resto de las provincias obligadas a esa carga laboral. Esta situacin se prolongar an
ms all de octubre de ese mismo ao en que los independentistas paceos fueron
derrotados en Chacaltaya por Goyeneche. La revolucin pacea tambin aboli la
esclavitud (Tupac Amaru II fue el primero en abolira), habiendo creado batallones de
negros para combatir en Yungas contra el Obispo La Santa en el sitio de Irapana.
Encontramos entonces un momento de profunda inflexin de la estructura y
superestructura altoperuano colonial, es decir que, se produce el comienzo del fin de la
dominacin espaola desde sus cimientos econmicos, con la destruccin del modo de
produccin de la mita y el asalto a algunas haciendas y por tanto la recuperacin de tierras
de comunidad por los comunarios. Podemos observar las grandes transformaciones del
derecho pblico en el Altoper. Aspecto que se generalizar en forma inmediata en el
resto de las provincias altoperuanas en una guerra que durar 15 aos y tambin en el
resto de Hispanoamrica.
Derrotado el Estado colonial, se organiza el nuevo Estado boliviano dirigido por una
burocracia militar-administrativa que representa los intereses de hacendados y
comerciantes. Esta burocracia dirigente-est compuesta, en parte, de una minora de
criollos, espaoles y chapetones, que asumen pertenecer y juran identidad a la nueva
repblica. El primer gabinete ministerial de tres ministros en Bolivia, el del Mariscal
Antonio Jos de Sucre, tiene un espaol como Ministro de Defensa. Entonces hubo un
pacto entre criollos y espaoles para continuar la dominacin. La diferencia est en que
los ayllus mantuvieron su autonoma y la nica obligacin que le deban al Estado
boliviano era la cancelacin de tributo indgena. El presupuesto general de la nacin desde
1826 hasta el 1880, en un 80% estaba sostenido por el tributo indgena.
La naciente repblica boliviana igual que el rgimen colonial no toc los ayllus y ms bien
vivi del tributo indgena en metlico (pesos fuertes de plata) que generaron, pero ya desde
aquellas pocas estaba en marcha todo un aparato dispuesto a destruir la propiedad
comunal, aspecto que tard varios decenios en consolidarse. En 1824 se dictan los decretos
de Trujillo y del Cuzco por Bolvar como presidente del Per (entendiendo entonces que el
Altoper era parte indivisible del Bajoper, aunque el tema no haba sido resuelto respecto
a las Provincias Unidas del Ro de la Plata) y luego ya l en Bolivia ratifica esos decretos
como leyes bolivianas, disposiciones que establecen la abolicin de la forma de propiedad
comunal y la necesidad de convertir a los originarios en propietarios privados individuales.
Esa idea de destruir la propiedad comunal para convertirla en privada era parte del
pensamiento liberal individualista de la poca, que fue la fuerza ideolgica de la burguesa
revolucionaria para destruir el rgimen feudal monrquico, aplicada en forma mecnica a la
realidad boliviana, en aquella poca no tena sentido, era imposible de llevarla a la prctica,
as lo comprendi el Mcal. Santa Cruz que dej sin efecto tales normas agrarias, empero el
objetivo de latifundistas, burcratas administrativos y militares, criollos todos ellos fue la
de arrancar la tierra de las manos ociosas indgenas para desarrollar el agro y el pas,
pero dicho desarrollo en ningn momento signific avanzar hacia relaciones sociales de
produccin capitalista en el campo, sino en implementar el rgimen de la propiedad
semifeudal basada en la hacienda latifundista sometiendo la fuerza de trabajo comunitaria
indgena a formas serviles. Esa es la razn por la cual, excepto durante los gobiernos de
Belzu, Crdova'y Morales, aquellos que detentaban el poder econmico y poltico de
Bolivia avanzaron en la legislacin y en los hechos para hacerse dueos de la tierra
confiscndola en forma abusiva y violenta de sus milenarios propietarios indgenas. Este
objetivo fue cumplido hasta 1880 en que se consolid en Bolivia este nuevo tipo de
propiedad agraria como hegemnica. La historia boliviana desde su nacimiento hasta esa
fecha en lo econmico es la historia de la lucha por parte de los criollos en sus clases
dominantes por la conquista de la tierra, la toma militar y jurdica de los ayllus, la
destruccin de los ayllus y su conversin en hacienda. De tal manera que mediante una serie de
decretos y leyes los diferentes presidentes, caudillos, militares y civiles (Linares y Fras) de
Bolivia van asumiendo la venta y subasta de las tierras de comunidad y su entrega en
calidad de latifundios a los criollos bolivianos. Fue la Repblica boliviana y fueron las
clases dominantes criollas bolivianas las que destruyeron el Ayllu, ante la impasividad y
tolerancia benevolente del resto de poblacin criolla dominada que a pesar de su situacin
de explotacin permiti y facilit la destruccin del Ayllu con una conciencia colonial de
racismo y discriminacin hacia el indio. Lo que ni los espaoles se atrevieron a hacer en 300
aos lo hizo la repblica en 50 aos.
Las masacres de indgenas fueron lo normal durante aquellos aos para ocupar la tierra. De
tal manera que al inicio del siglo XX prcticamente toda la tierra cultivable en Bolivia
estaba en manos de hacendados criollos y los originarios antiguos propietarios sociales de
la tierra convertidos en pongos.
El derecho boliviano nace sobre bases jurdicas filosficas liberales recogiendo la herencia de
las relaciones de produccin burguesa impuestas en Francia desde 1789 y que con la invasin
napolenica ya se haba ligado al derecho espaol, como haba sealado que ya para 1822
estrenan un Cdigo Civil de las caractersticas del Cdigo de Napolen en 1804. En abril de
1831 del gobierno del Mariscal Andrs de Santa Cruz (que fue uno de los comandantes criollos
al servicio de Espaa que masacr a los guerrilleros de la independencia como por ejemplo al
cura Idelfonso de las Muecas y su republiqueta) promulga el Cdigo Civil boliviano con
esa :radicinentonces romnica y napolenica. A pesar de todo, esta codificacin mantiene
en muchos aspectos el derecho a usos y costumbres de los originarios, adems trata de
mantener el Pacto Colonial respetando la posicin privilegiada de los caciques como
interlocutores entre sus bases comunarias y el Estado, aspecto que poco a poco se fue
perdiendo al ser reemplazados y despojados de todo poder tales caciques por los
terratenientes latifundistas en calidad de dueos de vidas y haciendas. A pesar de lo cual,
el ayllu continu subsistiendo bajo la nueva modalidad jurdica de la hacienda, en el sentido
de gran concentracin de la tierra que es trabajada en comn por los ahora pongos que por
tanto mantienen la posesin de la tierra aunque ya no su propiedad ni el producto de su
trabajo, el cual beneficia al patrn terrateniente. Al mantenerse la gran extensin de territorio del
Ayllu bajo la forma jurdica de la hacienda semifeudal, el derecho boliviano no penetr a su
interior, por tanto la legislacin aplicable a aquellos indgenas sin capacidad jurdica de obrar^
fue la ley del patrn, la ley del terrateniente. Empero la norma jurdica a pesar de que sus
formas lgicas permitan cualquier contenido no pueden ser originadas ni mantenidas en
forma arbitraria, ya que incluso aquellos que por su situacin de poder de dominacin
presuntamente son fuente del derecho, en realidad tambin estn subordinados a condiciones
histricas objetivas que marcan los lmites de su capacidad y posibilidad de crear, interpretar,
aplicar y hacer eficaz en la sociedad la norma jurdica. Por tanto, se entiende que las formas
jurdicas impuestas por la realidad social objetiva de las relaciones sociales de produccin
existentes en forma concreta e histrica en ese momento imponan cierta necesaria relacin
entre los latifundistas y el Estado bajo legislacin boliviana, entre los latifundistas y los
pongos bajo legislacin indiana heredada de la Colonia (esa es la razn por la cual se ense
Derecho Indiano en las Carreras de Derecho hasta que se produjo la revolucin de abril de
1952), pero tambin deba existir una legislacin que establezca la manera de relacionarse
jurdicamente en cuanto a conductas susceptibles de sancin premial o penal entre los pongos
(ex comunarios) entre s es decir el derecho originario o la justicia comunitaria. Justicia
comunitaria aplicada al margen de la voluntad del patrn (seguramente incluso con su
consentimiento) en aquellos campos y espacios propios de sus relaciones, aspecto tolerado
por el nuevo terrateniente criollo de la misma forma que lo fue por el chapetn, todo ello en
tanto no afecte ni perjudique a la produccin ni al poder de la jurisdiccin y competencia
general de dicho terrateniente. Entonces el derecho propio de los originarios se mantuvo,
subsistiendo como expresin legal de esa economa del ayllu que posteriormente como
unidad econmica asumi la forma de hacienda, por supuesto que se trat de una
subsistencia alterada y modificada respecto a la que existi durante el coloniaje y tambin de
ambas respecto a la poca precolombina, pero subsisti. Subsisti no slo como una forma
de superestructura basada en la idea de la defensa de su propia nacin, cultura, lenguaje,
psicologa, historia, lazos comunes de sangre, etc., sino como una novedosa expresin del
relacionamiento social entre s, entre iguales, entre hatn-runas con modalidades mucho ms
horizontales seguramente ante la desaparicin del cacique, como formas jurdicas que se
recrean en la nueva relacin social y de produccin entre s, con el latifundista y con el
Estado. No son por tanto formas de ideologa basadas en el recuerdo milenario de sus formas
jurdicas, sino fundamentalmente el reflejo de la nueva realidad econmica social a la que se
ven impelidos histricamente por las razones anotadas, esta explicacin da cuenta por tanto
de las variaciones que tuvo que asumir este nuevo tipo de justicia comunitaria; justicia
comunitaria que al existir objetivamente en los lmites de la hacienda semifeudal,
frecuentemente ser aplicada al patrn en las sublevaciones y levantamientos indgenas en
el siglo XIX y XX.