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CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIN
Consejo de la Judicatura Federal
TOMO I
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIX
Juan Silva Meza
Nota introductoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Fabiola Martnez Ramrez
Giovanni A. Figueroa Meja
Colaboradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXVII
A ......
Contenido
Abogado(a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Acceso a la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
Accin de amparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Accin de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Accin de inconstitucionalidad (demanda) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
Accin de inconstitucionalidad (instruccin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Accin de inconstitucionalidad (legitimacin de los organismos
protectores de derechos humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
Accin de inconstitucionalidad
(legitimacin de los rganos legislativos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
Accin de inconstitucionalidad
(legitimacin de los partidos polticos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Accin de inconstitucionalidad
(legitimacin del procurador general de la Repblica) . . . . . . . . . . 21
Accin de inconstitucionalidad (partes) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Accin de inconstitucionalidad (plazos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Accin de inconstitucionalidad (sentencias) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
VII
Accin de inconstitucionalidad en materia electoral . . . . . . . . . . . . . 25
Accin de inconstitucionalidad local (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Accin de tutela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Accin popular de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
Accin por omisin legislativa local (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
Accin positiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Aclaracin de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
Activismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
Actuario judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
Acuerdo de turno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
Acuerdos de trmite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Adopcin internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
Alegatos en las controversias constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
mbitos competenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
Amicus Curiae (amigo del Tribunal o de la Corte) . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
Amparamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Amparo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
Contenido
Contenido
B ......
Balanceamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Bill of Rigths . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Biotica y bioderecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad . . . . . . . 122
Boleta electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
C ......
Caducidad de la instancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
Caducidad del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Calificacin de las elecciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Cmara de Diputados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
Cmara de Senadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
Cambio climtico (marco jurdico internacional) . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Capacidad procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
IX
Carga procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Carrera judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Casilla electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Caso Miguel Vega vs. jurisdiccin local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Caucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
Causas de inadmisin de la demanda
(Tribunal Europeo de Derechos Humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Checks and balances y justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
Cierre de instruccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
Circuitos jurisdiccionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
Circunscripcin plurinominal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
Clusula de interpretacin conforme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
Codificacin procesal constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) . . . . . . . . 169
Comisiones de investigacin parlamentaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Competencia contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Contenido
Contenido
Control de convencionalidad (sede interna) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
Control de convencionalidad (test de) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
Control de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
Control difuso por juez local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
Control directo de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Control parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
Control preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
Control previo en el derecho procesal constitucional local . . . . . . . . . 247
Control reparador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
Control social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
Controversia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
Controversia constitucional local (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Belem d Par) . . . . . 256
Corpus iuris internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
Corte constitucional en la Constitucin de 2008 (Ecuador) . . . . . . . . 260
Corte de constitucionalidad de Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
XI
Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(cumplimiento de sentencia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(medidas provisionales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(opiniones consultivas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
Corte Penal Internacional (CPI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
Cortes supremas (control poltico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
Creacin de derechos por el juez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
Crmenes internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
Criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley . . . . . . . . . . . . 284
Cuestin de inconstitucionalidad local (Mxico) . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Cumplimiento de recomendaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
Cuotas de gnero en el ejercicio de derechos polticos . . . . . . . . . . . . 291
D ......
Contenido
Contenido
Derecho a la libertad personal (jurisprudencia interamericana) . . . . . 365
Derecho a la nacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
Derecho a la proteccin judicial (jurisprudencia constitucional) . . . . 368
Derecho a la proteccin judicial (jurisprudencia interamericana) . . . 374
Derecho a la vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
Derecho a la vida privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
Derecho a los beneficios de la cultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
Derecho a los beneficios de la cultura
(jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
Derecho a recibir un salario justo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
Derecho a recibir un salario justo (jurisprudencia constitucional) . . . 390
Derecho a un proceso equitativo (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . 393
Derecho a un recurso efectivo
(Tribunal Europeo de Derechos Humanos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
Derecho al honor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
Derecho al medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
Derecho al medio ambiente (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . 401
XIII
Derecho al respeto de la vida privada y familiar
(jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
Derecho al trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
Derecho al voto (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . . . 411
Derecho comparado (tertium genus) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
Derecho constitucional procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
Derecho de asilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
Derecho de asociacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
Derecho de asociacin (jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . . . . 424
Derecho de asociacin (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . . . 426
Derecho de asociacin (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . 428
Derecho de excepcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
Derecho de igualdad ante la ley (jurisprudencia constitucional) . . . . . 431
Derecho de igualdad ante la ley (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . 433
Derecho de igualdad ante la ley (jurisprudencia interamericana) . . . . 435
Derecho de la educacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438
Derecho de los nios a la participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
Contenido
Contenido
Derecho procesal constitucional (Veracruz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519
Derecho procesal constitucional (Yucatn) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522
Derecho procesal constitucional de la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
Derecho procesal constitucional general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529
Derecho procesal constitucional orgnico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531
Derecho procesal electoral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533
Derechos colectivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536
Derechos de la personalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 538
Derechos de los pueblos indgenas y recursos genticos . . . . . . . . . . . 541
Derechos del nio (general) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
Derechos del nio (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . 546
Derechos fundamentales (fuerza expansiva) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548
Derechos fundamentales (titularidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550
Derechos humanos (aspectos bioticos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
Derechos humanos, ciencia y desarrollo sostenible . . . . . . . . . . . . . . 555
Derechos humanos de los contribuyentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559
Derechos humanos en la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561
XV
Derechos imposibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563
Derechos polticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
Derechos polticos (jurisprudencia constitucional) . . . . . . . . . . . . . . . 568
Derechos polticos (jurisprudencia europea) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570
Derechos polticos (jurisprudencia interamericana) . . . . . . . . . . . . . . 571
Derechos positivizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574
Derechos subjetivos pblicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576
Desaparicin de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578
Destierro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580
Dilogo coevolutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582
Dilogo jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
Dilogo policntrico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 586
Diario Oficial de la Federacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589
Dignidad humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592
Directivas de la interpretacin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 595
Discriminacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599
Discriminacin directa e indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601
Contenido
E ......
Efectos abrogativos de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615
Efectos constitutivos de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 616
Efectos de las sentencias desestimatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617
Efectos de las sentencias estimatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618
Efectos declarativos de las sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620
Efectos ex nunc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621
Efectos ex tunc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623
Efectos fiscales de las sentencias constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . 625
Efectos inter partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627
Eficacia y eficiencia en la imparticin de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . 629
XVI
Empoderamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 631
Entrada en vigor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 633
Enunciados de los precedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 634
Enunciados dogmticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636
Equidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638
Equidad de gnero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639
Erga omnes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640
Estado constitucional de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643
Estado laico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646
Estndar de racionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649
Estatuto de la Corte Interamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650
Eutanasia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 652
Excepcin/cuestin de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654
F ......
Facultad de investigacin de la Suprema Corte
Contenido
de Justicia de la Nacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659
Federalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661
Fueros aragoneses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663
Fundamentacin definitoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665
Fundamentacin emprica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667
XVII
PRESENTACIN
Presentacin
18 pases latinoamericanos y europeos, que rene casi 600 voces en
la materia. As, no solo es un puente entre la jurisdiccin interna y la
internacional, sino es una significativa aportacin al anlisis de los
asuntos relacionados con los derechos humanos.
La progresividad y expansin que han tenido el derecho procesal
constitucional y los derechos humanos en los ltimos aos resultan
innegables, por lo que las aproximaciones serias a esta disciplina son
condicin inexcusable para la comprensin de las categoras bsicas
que son objeto de su estudio.
Una de las tareas pendientes es definir el papel del juez en un
Estado democrtico y constitucional, quien con su labor interpreta-
tiva y de aplicacin construye y reconstruye las normas, dotando de
contenido a los derechos humanos.
La tarea de las y los impartidores de justicia consiste, por lo tanto,
en tutelar y aplicar de manera irrestricta los principios constituciona-
les con apoyo en los mecanismos legales, constitucionales y conven-
cionales de diversa ndole, previstos para tal efecto.
As, es claro que los jueces nacionales tienen la responsabilidad
central de salvaguardar los derechos humanos en un Estado, enten-
dido este ltimo como un verdadero fenmeno social y cultural. XIX
Los recientes cambios en el sistema normativo y de fuentes propi-
ciados en Mxico a partir de las reformas constitucionales en materia
de amparo y derechos humanos del 6 y 10 de junio de 2011, respecti-
vamente, permiten el encuentro con la disciplina denominada dere-
cho procesal constitucional, discutiendo temas relevantes que surgen
en torno al mismo.
La figura del juez impone como premisa irrecusable de su activi-
dad, el ejercicio del control difuso de constitucionalidad y convencio-
nalidad, generando una conexin directa entre el derecho constitucio-
nal y el derecho internacional y convirtindolo en juez constitucional
y juez interamericano.
Asimismo, el contexto de los compromisos internacionales, del
anlisis del expediente 912/2010, relativo al cumplimiento de la sen-
tencia de Rosendo Radilla dictada por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, y de la contradiccin de tesis 293/2011, en donde
se ha interpretado la jerarqua de las normas en Mxico, permite
afirmar desde la experiencia mexicana, que los tribunales constitu-
cionales son determinantes en la construccin y progresividad de
Presentacin
Abril de 2014
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
y del Consejo de la Judicatura Federal
Presentacin
XXI
Nota introductoria
Nota introductoria
cularmente del jurista mexicano Hctor Fix-Zamudio, que en su te-
sis de licenciatura de 1955 realiza el primer estudio sistemtico sobre
la materia, para establecer que el juicio de amparo debe estudiarse
conjuntamente con las dems garantas constitucionales dentro de la
nueva disciplina del derecho procesal constitucional.3 La riqueza de
ese ensayo del investigador emrito del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM y discpulo dilecto de Alcal-Zamora resulta
invaluable para sentar las bases de lo que hoy es el derecho procesal
constitucional.
Esta disciplina ha tenido un notable desarrollo en los ltimos
aos, quedando incorporada en programas de estudio de licencia-
tura y posgrado, especialmente en numerosas universidades latinoa-
mericanas. Su objeto de estudio es cada vez ms amplio por los
aportes de autoras y autores que se dedican al anlisis de los ins-
1
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Ensayos de derecho procesal (civil, penal y consti-
tucional), Buenos Aires, Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944.
2
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa (contribu-
cin a los fines de estudio del proceso), Mxico, UNAM, 1947, p. 207.
3
Fix-Zamudio, Hctor, La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo
de una estructuracin procesal del amparo, Mxico, 1955. XXIII
trumentos procesales encargados de hacer efectivos los contenidos
de la Constitucin, as como a travs de la creacin de institutos o
asociaciones cientficas en la materia, propiciando su inters, estu-
dio y difusin.
Uno de los desafos ms importantes que hoy enfrenta la discipli-
na es la interaccin con el derecho internacional en general, parti-
cularmente con el derecho internacional de los derechos humanos.
Ante la ausencia de un diccionario sobre esta pujante disciplina que
atienda a los nuevos retos que enfrenta, los coordinadores coincidi-
mos en la necesidad de contar con un Diccionario de Derecho Procesal
Constitucional y Convencional, que se convirtiera en instrumento de con-
sulta til y a la vez sencilla, a manera de una primera aproximacin
sobre los diversos tpicos que la engloban, dirigida no solo a los es-
tudiantes y profesores universitarios, sino tambin a los juzgadores,
abogados y, en general, a los operadores jurdicos, que da a da se
enfrentan a la complejidad social, poltica y jurdica que encierra
esta disciplina.
Nota introductoria
Nota introductoria
cada trmino. De igual manera, agradecemos a quienes realizaron
las traducciones de otros idiomas al espaol por su importante labor.
Dejamos constancia de gratitud a la maestra Jacqueline Martnez
por su decidido apoyo en este proyecto, as como al maestro Jos
Manuel Chavarn Castillo y a la licenciada Claudia Viridiana Her-
nndez Torres por el esfuerzo emprendido.
La presente obra no hubiera sido posible sin el esfuerzo institu-
cional conjunto del Consejo de la Judicatura Federal y del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Nuestro profundo agra-
decimiento y reconocimiento al ministro Juan N. Silva Meza por su
indeclinable y decidida labor como presidente de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin y del Consejo de la Judicatura Federal para
ir construyendo, da a da, en su labor jurisdiccional y administrativa,
el nuevo paradigma constitucional a favor de la dignidad humana,
que estamos seguros marcar el devenir histrico de la Dcima po-
ca jurisprudencial; as como al doctor Hctor Fix-Fierro, por su muy
destacada labor en los ltimos ocho aos como director del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Como no puede ser de otra manera, dedicamos este Diccionario
a nuestro querido maestro don Hctor Fix-Zamudio, indiscutible
XXV
forjador de la ciencia del derecho procesal constitucional, por sus
noventa aos de fructfera existencia, en los que ha sido y seguir
siendo un ejemplo a seguir como acadmico y ser humano excep-
cional.
Eduardo Ferrer Mac-Gregor
Fabiola Martnez Ramrez
Giovanni A. Figueroa Meja
Ciudad de Mxico, abril de 2014
Nota introductoria
XXVI
COLABORADORES
Abreu, Pablo
Acua, Juan Manuel
Adame Goddard, Jorge
Alanis Figueroa, Mara del Carmen
lvarez, Rosa Mara
lvarez Toledo, Daniel
Anaya, Enrique
Angulo Jacobo, Luis Fernando
Ansolabehere, Karina
Colaboradores
Arenas Btiz, Carlos Emilio
Astudillo, Csar
Ayala Corao, Carlos
Bez Silva, Carlos
Bagni, Silvia
Bazn, Vctor
Bernal Franco, Csar
Binder, Christina
Bonilla Constantino, Ulises
Bordal Salamanca, Andrs
Brage Camazano, Joaqun
Brewer-Caras, Allan R.
Caballero, Jos Antonio
Caballero Gonzlez, Edgar S.
Caballero Ochoa, Jos Luis
Cceres Nieto, Enrique
Cadet Odimba, Jean XXVII
Carbonell, Miguel
Crdenas Gracia, Jaime
Casarn Len, Manlio Fabio
Castaeda, Mireya
Castaon Ramrez, Alejandro
Castellanos Hernndez, Eduardo de Jess
Castellanos Morales, Ethel Nataly
Chacn Corado, Mauro Roderico
Chanut Espern, Cynthia
Chavarn Castillo, Jos Manuel
Cienfuegos Salgado, David
Coello Garcs, Clicerio
Coll Ek, Vctor Manuel
Cosimo, Eloisa Denia
Daz-Aranda, Enrique
Colaboradores
Colaboradores
Gonzlez Blanco, Carlos
Gonzlez Contr, Mnica
Gonzlez Galvn, Jorge Alberto
Gonzlez Martn, Nuria
Gonzlez Oropeza, Manuel
Gonzlez Prez, Luis Ral
Gozani, Osvaldo A.
Gutirrez Contreras, Juan Carlos
Gutirrez Zapata, Ivn Carlo
Guzmn, ngeles
Hernndez Chong Cuy, Mara Amparo
Hernndez Valle, Rubn
Hitters, Juan Carlos
Huerta Ochoa, Carla
Iglesias Brez, Mercedes
Kurczyn Villalobos, Patricia
XXIX
Landa Arroyo, Csar
Lara Guadarrama, Mauricio
Lara Ponte, Rodolfo
Lazo Fuentes, X.
Lpez Bofill, Hctor
Lpez Gianopoulos, Set Leonel
Lpez Senz, Emanuel
Luna Pla, Issa
Madero Estrada, Jos Miguel
Madrid Cruz, Mara Dolores
Manili, Pablo Luis
Martnez Bull Goyri, Vctor M.
Martnez Ramrez, Fabiola
Martins, Leonardo
Medina Arellano, Mara de Jess
Colaboradores
Colaboradores
Romero Ramos, Julio Csar
Rosario Rodrguez, Marcos Francisco del
Sags, Nstor Pedro
Sad, Alberto
Salazar Ugarte, Pedro
Salgado, Erndira
Salgado Pesantes, Hernn
Salvador Crepo, Mayte
Samaniego Santamara, Luis Gerardo
Snchez-Castaeda, Alfredo
Snchez Prez del Pozo, Ricardo
Santes Magaa, Graciela Roco
Santos Flores, Israel
Serna de la Garza, Jos Ma.
Silva Daz, Ricardo Antonio
Soberanes Fernndez, Jos Luis
XXXI
Tllez Valds, Julio
Tron Ptit, Jean Claude
Uribe Arzate, Enrique
Vallarta Vzquez, Mara
Vzquez Gmez Bisogno, Francisco
Vzquez-Mellado Garca, Julio Csar
Verdn Prez, Jaime Arturo
Vergottini, Giuseppe de
Vigo, Rodolfo
Villanueva, Ernesto
Zilbeti Prez, Maider
Ziga Mendoza, Jos Artemio
Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo
Colaboradores
XXXII
A
Abogado(a)
En un sentido general, este trmino se refiere a toda persona conocedora del
derecho o experta en l tenga o no un ttulo legalmente reconocido, que
realiza funciones de asesora jurdica y representacin en beneficio de otra u
otras personas que as lo requieran. La creciente complejidad tcnica de los
ordenamientos jurdicos contemporneos exige con frecuencia por man-
dato legal que los ciudadanos que emprendan algn procedimiento ante
las autoridades administrativas o jurisdiccionales, o bien se vean obligados a
intervenir en l, cuenten con la asesora y la representacin de un abogado
titulado. Esto es particularmente cierto en el mbito penal, en el que el Estado
provee de asesora y representacin jurdica a las personas acusadas de algn
delito cuando carecen de ella, a travs de la actuacin de un defensor pblico
o de oficio, o bien a travs de la intervencin, segn diversas modalidades, de
un defensor particular.
Como muchas otras instituciones de nuestra tradicin jurdica, los prin-
cipales antecedentes de la abogaca se encuentran en Roma y en el derecho
romano. A decir de James A. Brundage (The Medieval Origins of the Legal Profes-
sion. Canonists, Civilians, and Courts, 2008), los oradores y juristas romanos de los
dos ltimos siglos de la Repblica crearon los antecedentes ms remotos de lo
que puede reconocerse como la profesin jurdica actual.
Los procedimientos judiciales el formulario y su sucesor, conocido
como cognitio favorecieron el desarrollo de la profesin jurdica, pues am-
bos permitan que las partes comparecieran y alegaran su asunto a travs
Abogado(a)
de terceros; ello condujo al empleo rutinario de un agente o representante
(cognitor, procurator, defensor) que tomaba el lugar de la parte representada en el
procedimiento litigioso. Si se planteaban cuestiones jurdicas complejas, en-
tonces se solicitaba una opinin escrita a los jurisconsultos (iurisperiti), quienes,
como conocedores de las leyes y costumbres de la comunidad, podan aseso-
rar, orientar y prevenir a las partes de un litigio. El prestigio de estos juristas
se vio incrementado cuando Augusto introdujo el llamado ius respondendi, el
cual confera el respaldo de la autoridad imperial a las respuestas (responsa)
que algunos de ellos haban puesto por escrito en relacin con las cuestiones
suscitadas en litigios privados.
Durante la Repblica y el principado la habilidad esencial de los abogados
romanos radicaba en la retrica y en su capacidad de persuasin, por lo que
no era imprescindible la formacin jurdica; de hecho, algunos de los oradores
ms renombrados de la poca, como Cicern, carecan de ella. Sin embargo,
la creciente complejidad de las cuestiones jurdicas oblig a institucionalizar la
enseanza del derecho. Durante el Imperio, las escuelas de derecho desarro-
llaron planes de estudios definidos, y el emperador Justiniano fij la duracin
de los estudios en cinco aos, la que se mantiene todava en muchas escuelas.
A partir del reinado de Constantino (311-337 d. C.), los abogados perte-
necan cada vez ms a los colegios o asociaciones profesionales (collegia) dise-
minados por el Imperio. Cada collegium estaba vinculado a los tribunales de la
localidad o regin. A cambio del monopolio en la representacin judicial, sus
miembros estaban sujetos a la regulacin del Estado y eran responsables ante
3
el tribunal, el cual limitaba el nmero de abogados matriculados (la matricula
era un examen de ingreso). Despus del 284 d. C., los jurisconsultos y los abo-
gados se convirtieron en funcionarios pblicos, y a fines del siglo IV ambas
ramas de la profesin jurdica ya estaban fusionadas en la prctica.
En trminos econmicos, durante la Repblica estaba prohibido el cobro
de honorarios por los servicios de los abogados, aunque dicha prohibicin era
evadida con frecuencia; en todo caso, se supona que dichos servicios eran
compensados con donativos voluntarios y modestos de las partes. Por tanto,
no haba accin judicial para el cobro de honoraria no cubiertos. Aunque esta
situacin cambi ms tarde, se estableci un monto mximo a la cantidad
que los abogados podan cobrar legalmente. Tambin se prohibi el llamado
pacto de cuota litis, por el cual el abogado tena derecho a cobrar una parte
proporcional de lo obtenido por su cliente en juicio.
La decadencia del Imperio Romano de Occidente a partir del siglo VI
llev a la desaparicin prcticamente total de la profesin jurdica de raz
romana. Sin embargo, en los registros de los litigios de los siglos VIII a X que
todava se conservan aparecen ocasionalmente hombres a los que se designa
de modos muy variados, como advocati, causidici, iurisperiti, legis docti, jurispruden-
tes, notarii y iudices.
Los importantes cambios en la organizacin social y econmica de la so-
ciedad europea medieval que se produjeron a partir del siglo XII requirieron
nuevos y ms sofisticados instrumentos jurdicos. El Corpus Iuris Civilis, es
decir, la compilacin de normas y textos jurdicos ordenada por el emperador
Abogado(a)
Acceso a la justicia
leyes y cdigos procesales. Sin embargo, el proceso de reforma de la justicia y
la preocupacin por el Estado de derecho han promovido el inters por intro-
ducir mayores requisitos y controles al ejercicio profesional, particularmente
en la materia penal. As, por ejemplo, conforme a la frac. VIII del apartado B
del art. 20 constitucional, reformado en 2008, toda persona imputada por la
comisin de un delito tiene derecho a una defensa adecuada por abogado, si bien
ni la ley ni la jurisprudencia hasta ahora han definido con precisin cules son
los alcances y consecuencias de esta determinacin.
Hctor Fix-Fierro
Acceso a la justicia
Es un derecho fundamental derivado, primordialmente, del contenido de los
arts. 14, 17 y 20, apartados B y C, de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos (CADH). Se trata de un concepto que ha atravesado mltiples transfor-
maciones, primordialmente desde el siglo XVIII hasta nuestros das. En pleno
auge liberal, el concepto se hallaba limitado al acceso a la jurisdiccin, por lo
que solo concerna a aquellas personas que se encontraban en un litigio. Se
entenda que era un derecho natural y, como tal, no necesitaba ser reglamen-
tado expresamente por el Estado, sino que solo deba impedirse su violacin.
Para Snchez Gil, este derecho fundamental consiste en la facultad de los
gobernados a recurrir a los rganos jurisdiccionales para obtener de ellos la
tutela de sus derechos, y no quedar indefensos ante su violacin, a la cual es
correlativa la obligacin del Estado a realizar determinados actos positivos,
tendientes a la proteccin de los derechos que pretende la persona que acude 5
a ellos y, en tal virtud, el acceso a la justicia puede clasificarse como un dere-
cho fundamental de prestacin. Puede decirse aade Snchez Gil que al
derecho de acceso a la justicia es inherente el principio general y abstracto de
no indefensin, que determinaran la interpretacin y aplicacin de las normas
procesales, de modo que, en mxima medida, las demandas de las personas
ante rganos jurisdiccionales sean atendidas y resueltas, pues la falta de aten-
cin a ellas podra implicar la firmeza de alguna violacin a sus derechos y la
imposibilidad de reestablecer el orden jurdico. Por su parte, Amrico Robles
define al acceso a la justicia como un acceso a las condiciones sociales, cul-
turales, polticas, econmicas y jurdicas que posibiliten el reconocimiento y
ejercicio efectivo de derechos por parte de los ciudadanos, ya sea dentro de las
organizaciones jurdicas formales como alternativas de acuerdo con el inters
de quien procura acceder.
Prcticamente desde sus orgenes, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) ha emitido pronunciamientos sobre el contenido y
alcance de los arts. 8 y 25 de la CADH, pero fue hasta 1999, en el caso Castillo
Petruzzi y otros vs. Per, cuando se utiliz por primera vez la expresin acceso
a la justicia (Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per sentencia del 30 de mayo de
1999. Fondo, reparaciones y costas, prr. 128). En el caso Cantos vs. Argentina, la
Corte IDH sostiene que el art. 8.1 de la CADH (toda persona tiene derecho a
ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez
Acceso a la justicia
Acceso a la justicia
Finalmente, al precisar las etapas del derecho de acceso a la justicia, la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia dict la siguiente tesis aprobada
por unanimidad: Derecho de acceso a la justicia. Sus etapas. De los arts. 14,
17 y 20, apartados B y C, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de-
riva el derecho de acceso efectivo a la justicia, el cual comprende, en adicin
a determinados factores socioeconmicos y polticos, el derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva y los mecanismos de tutela no jurisdiccional que tam-
bin deben ser efectivos y estar fundamentados constitucional y legalmente.
Ahora bien, como se seal en la jurisprudencia 1a./J. 42/2007, de rubro:
Garanta a la tutela jurisdiccional prevista en el artculo 17 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Sus alcances, esta Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin defini el acceso a la tutela juris-
diccional como el derecho pblico subjetivo que toda persona tiene, dentro
de los plazos y trminos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita
a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensin o a de-
fenderse de ella, con el fin de que, a travs de un proceso en el que se respeten
ciertas formalidades, se decida sobre la pretensin o la defensa y, en su caso, se
ejecute esa decisin; de ah que este derecho comprenda tres etapas, a las que
corresponden tres derechos: (i) una previa al juicio, a la que le corresponde
el derecho de acceso a la jurisdiccin, que parte del derecho de accin como
una especie del de peticin dirigido a las autoridades jurisdiccionales y que
motiva un pronunciamiento por su parte; (ii) una judicial, que va desde el
inicio del procedimiento hasta la ltima actuacin y a la que corresponden las
garantas del debido proceso; y, (iii) una posterior al juicio, identificada con la
eficacia de las resoluciones emitidas. Los derechos antes mencionados alcan- 7
zan no solamente a los procedimientos ventilados ante jueces y tribunales del
Poder Judicial, sino tambin a todos aquellos seguidos ante autoridades que,
al pronunciarse sobre la determinacin de derechos y obligaciones, realicen
funciones materialmente jurisdiccionales.
Primera Sala. Amparo en revisin 352/2012. 10 de octubre de 2012. Cin-
co votos. Ponente: Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. Secretario: Mario Gerar-
do Avante Jurez.
Para concluir, es posible concebir el acceso a la justicia como el acceso a
las condiciones que posibilitan el acceso a la jurisdiccin, y que garantizan
tanto el debido proceso como la eficacia de las resoluciones emitidas por todas
las autoridades.
Carlos Prez Vzquez
Accin
Estamos frente a uno de los temas ms tratados (y maltratados?) en la ciencia
procesal; en efecto, intentar explicar la naturaleza de la accin procesal y
en cierta forma su evolucin ha hecho correr mares de tinta en continentes
de papel. Eduardo Pallares sostuvo que por este asunto se produjo su visin
pesimista acerca de la ciencia procesal. En verdad que su fino razonamiento
era fruto no solo de la pasin, sino tambin de una inteligencia prctica.
Concepto. Se puede entender la accin procesal como una potestad jurdi-
ca de un sujeto de derecho, ya sea persona fsica o moral, pblica, privada o
Accin
Accin de amparo
el derecho autnomo de acudir a proceso, y otro asunto, probar o dejar claro
que se tiene derecho a solicitarlo. Cuando la sentencia no es favorable a la pre-
tensin, se desestima judicialmente a ella y no a la accin que se ha ejercitado.
Dos pandectistas alemanes perfilan la autonoma de la accin procesal
en la segunda mitad del siglo XIX; Windscheid y Muther, en una polmica
(1856-1857) que qued por escrito y se ha traducido al castellano, cuya lectura
es indispensable para el estudioso que no se conforme con interpretaciones
ajenas que adems no han sido unvocas.
Entre las teoras publicistas sobre la naturaleza de la accin, Ferrer Mac-
Gregor presenta dos grandes corrientes:
a) Teora de la accin como derecho, poder, facultad o posibilidad, de
carcter abstracto, dirigida contra, frente o hacia el Estado, para provocar la
actividad jurisdiccional, con independencia del resultado de la sentencia, y
b) Teora de la accin como derecho, poder, facultad o posibilidad, de
carcter concreto, dirigida contra, frente o hacia el Estado, o del adversario
o ambos, con objeto de obtener una tutela jurisdiccional con una sentencia
favorable.
Alberto Sad
Accin de amparo
Tratar de definir la expresin no es tarea sencilla. Los vocablos accin y
amparo, por separado, han sido muy debatidos. Contestar cada una de
estas preguntas: qu es la accin? y qu es el amparo?, ha sido, y es, labor
ardua, pero mucho ms lo es contestar: qu es la accin de amparo?
9
El trmino accin da por su propia ingenuidad etimolgica la idea de
movimiento, de un hacer. Amparo es vocablo aspiracional, pues quien lo
busca est en pos de abrigo y proteccin.
En el campo jurdico procesal, la accin es instar, es pedir, y amparar es
resguardar, proteger.
De manera elemental se puede decir que es una instancia de eficacia,
remedio, abrigo, y seguridad; con una nota: el amparo es urgente, a veces
histricamente su otorgamiento ha significado la vida o muerte de un ser
humano.
La instancia o solicitud jurdica a un gobernante a una autoridad,
a un seor justicia es muy antigua en varias culturas jurdicas. No debe
confundirse con una gracia dada a discrecin por el soberano otorgante. La
accin de amparo no busca perdones, remisiones, indultos, amnistas ni indul-
gencias. Su aspiracin moderna es la efectiva tutela de derechos fundamenta-
les elevados, los llamados derechos humanos, cuya titularidad tambin ha
sido difcil de precisar.
Persona fsica, persona jurdica colectiva, gobernados, titulares de
intereses colectivos o difusos, son vocablos que estn en permanente cuestio-
namiento, por la doctrina, por los legisladores, por los juzgadores, o por otras
autoridades, como el ombudsman, para otorgar la titularidad de los derechos
humanos.
Accin de amparo
Accin de inconstitucionalidad
El origen de la accin de inconstitucionalidad puede remontarse, como pre-
cedentes remotos, a la actio popularis de Colombia (1850) y Venezuela (1858) y,
ya como verdadero nacimiento, a la solicitud (Antrag) prevista en la Cons-
titucin austriaca de 1920 (art. 140), por influjo de Hans Kelsen, y a modo
Accin de inconstitucionalidad
de racionalizacin del sistema americano difuso de control de la constitu-
cionalidad, no pudiendo desconocerse tampoco la previsin, de nula eficacia
posterior; sin embargo, de dicho instituto unos meses antes en la Constitucin
de Checoslovaquia. Desde entonces, el instituto se ha extendido por medio
mundo, y podemos decir que se ha generalizado de manera especial en Euro-
pa y Amrica Latina.
La accin de inconstitucionalidad es aquel mecanismo o instrumento
procesal-constitucional por medio del cual determinadas personas, rganos o
fracciones de rganos, cumpliendo los requisitos procesales legalmente estable-
cidos (siempre que sean conformes con la Constitucin), pueden plantear, de
forma directa y principal, ante el rgano judicial de la constitucionalidad de que
se trate, si una determinada norma jurdica (y especialmente, las leyes parla-
mentarias) es o no conforme con la Constitucin, dando lugar normalmente,
tras la oportuna tramitacin procedimental con las debidas garantas, a una
sentencia, en la que dicho rgano de la constitucionalidad se pronuncia en
abstracto y con efectos generales sobre si la norma impugnada es o no compa-
tible con la norma fundamental y, en la hiptesis de que no lo fuera, declara
la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de dicha norma, si bien existe la
posibilidad de que el rgano de la constitucionalidad dicte alguna de las sen-
tencias intermedias o modalidades atpicas de sentencias. En el caso de que el
control de constitucionalidad sea preventivo, lo que se somete a enjuiciamiento
del rgano de la constitucionalidad es un proyecto de norma o el tratado in-
ternacional antes de ser firmado por el Estado y el efecto de su declaracin de
inconstitucionalidad es la imposibilidad jurdica de aprobar esa norma o ser
parte en el tratado internacional, al menos sin hacer las oportunas reservas que
eviten aplicar las disposiciones inconstitucionales (cuando ello fuera posible).
En esta definicin estn ya los ingredientes fundamentales propios de toda
accin de inconstitucionalidad: su naturaleza (accin procesal-constitucional
11
de control normativo abstracto de la constitucionalidad, junto a la que pueden
existir otras modalidades de acciones procesal-constitucionales), la legitima-
cin activa para ejercitarla, su posible objeto, su parmetro (la Constitucin),
su procedimiento y sus efectos. Muchos aspectos de los mencionados admiten
variantes, de lo que resulta la posibilidad de tantas regulaciones especficas de
la accin de inconstitucionalidad como ordenamientos constitucionales que la
prevean, al menos.
A partir de la anterior definicin, es posible tambin derivar los rasgos
principales de la accin de inconstitucionalidad como instituto genrico de
control de la constitucionalidad:
1. Se trata de un mecanismo procesal; esto es, de un instrumento no de
derecho sustantivo, sino procesal. En concreto, es un instrumento por medio
del cual se da lugar al inicio de una actividad jurisdiccional para resolver una
controversia de rango constitucional.
2. Se trata de un mecanismo de rango constitucional; esto es, derivado
de la Constitucin. Por ello, si no hay Constitucin o, habindola, no exige,
expresa o siquiera tcitamente, la existencia de la accin procesal en cuestin,
sta no es, en rigor, una verdadera accin de inconstitucionalidad, pues su
Accin de inconstitucionalidad
Accin de inconstitucionalidad
en particular en materia penal); o tambin puede ser una nulidad diferida
(a un momento ulterior a la declaracin de inconstitucionalidad), que solo
surta sus efectos a partir de un determinado momento o dies a quo posterior al
momento en que se declara la inconstitucionalidad (eficacia diferida o pro futuro
de la declaracin de inconstitucionalidad), pudiendo combinarse estos tipos de
nulidad de varias maneras en un mismo sistema constitucional, por va legal o
simplemente jurisprudencial.
Por lo dems, aunque en principio el pronunciamiento del rgano de la
constitucionalidad solo puede ser estimatorio de la inconstitucionalidad (con
la consiguiente nulidad de la norma) o desestimatorio (con el efecto de la
convalidacin o reafirmacin judicial de la constitucionalidad de la norma,
que simplemente podr permanecer vigente), lo cierto es que la experiencia
de algunos de los sistemas ms evolucionados de control de la constitucionali-
dad nos muestra que existe la posibilidad de otros muchos pronunciamientos
intermedios, casi siempre de creacin jurisprudencial a falta de una regu-
lacin legal o constitucional expresa (de ah que tambin se les conozca como
pronunciamientos atpicos de constitucionalidad).
8. El objeto de la accin de inconstitucionalidad es la norma impugna-
da. Lo propio de esta accin es que a travs de ello se impugnan las leyes
parlamentarias y las leyes que tengan fuerza de ley, as como las reformas
constitucionales y los tratados internacionales. Pero nada excluye que, ade-
ms, se puedan impugnar otras normas, en especial las de rango inferior a la
ley parlamentaria, aunque lo idneo es que estas sean controladas, en cuanto
a su constitucionalidad y tambin a su legalidad, por los tribunales conten-
cioso-administrativos o similares; pero, especialmente en Amrica Latina, no
siempre existe esa jurisdiccin contencioso administrativa especializada, por
lo que puede llegar a ser aconsejable, en ocasiones, que a travs de la accin
de inconstitucionalidad se puedan impugnar todas las normas infralegales.
13
9. El control de constitucionalidad ejercido a travs de la accin de in-
constitucionalidad es, por lo general, un control represivo o a posteriori, pero
hay pases donde la regla general es que sea un control preventivo o a priori
(Francia y Chile, especialmente), y en otros muchos se prevn determinados
supuestos ms o menos excepcionales en que el control ejercido a travs de la
accin de inconstitucionalidad es uno previo y no a posteriori. Pues bien, en las
hiptesis de control preventivo de la constitucionalidad de una norma jurdica
lo que se sometera a control no sera la norma ya vigente, sino un proyecto
de norma jurdica, bien que en su redaccin ya definitiva (en tanto no sea
declarada inconstitucional, al menos) o, en el caso de los tratados internacio-
nales, la norma jurdica internacional antes de ser ratificada por el Estado; y el
efecto de una eventual declaracin de inconstitucionalidad es la imposibilidad
de proceder a la aprobacin final y definitiva de esa norma o de celebrar el
tratado internacional.
Joaqun Brage Camazano
Accin de inconstitucionalidad (demanda)
Accin de inconstitucionalidad
(legitimacin de los organismos protectores
de derechos humanos)
En cuanto a la legitimacin activa en la accin federal de inconstitucionalidad
del ombudsman mexicano, al respecto es necesario precisar que la Comisin
Nacional de los Derechos Humanos, las comisiones protectoras de derechos
humanos de los Estados y la Comisin de Derechos Humanos del Distrito
Federal, encuentran asidero constitucional en el art. 102, apartado B, de la
Constitucin federal, as como en las diferentes Constituciones de cada uno
de los estados integrantes de la Federacin y en el Estatuto de Gobierno del
Distrito Federal.
No fue sino hasta el 14 de septiembre de 2006 cuando se public en el
Diario Oficial de la Federacin la adicin a la frac. II del art. 105 constitucional,
del inciso g), el cual estableci la legitimacin activa de la Comisin Nacio-
nal de los Derechos Humanos para ejercitar la accin de inconstitucionalidad
en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como
de tratados internacionales que vulneren los derechos humanos establecidos
en la Constitucin; adems, preceptu que los organismos estatales corres-
pondientes incluida la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Fede-
ral podran ejercitar la accin contra leyes expedidas por sus congresos o,
en su caso, leyes expedidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal
que presuntamente lesionen dichos derechos, nicamente contra ese tipo de
leyes; es decir, que atenten contra los derechos humanos establecidos en la
16
Constitucin federal y en los tratados internacionales de los que el Estado
mexicano sea parte.
Es necesario precisar que con motivo de las reformas constitucionales en
materia de derechos humanos de 2011, el inciso g) de la frac. II, del art. 105
de la Constitucin federal fue modificado, ampliando bsicamente el par-
metro de control, en los casos en que la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos sea el rgano que ejercita la accin.
El texto actual del inciso g) establece:
Art. 105.- La Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer, en los
trminos que seale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
()
II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear
la posible contradiccin entre una norma de carcter general y esta Consti-
tucin.
Las acciones de inconstitucionalidad podrn ejercitarse, dentro de los
treinta das naturales siguientes a la fecha de publicacin de la norma, por:
()
g) La Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de
Accin de inconstitucionalidad
carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados interna-
cionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la
Repblica, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitu-
cin y en los tratados internacionales de los que Mxico sea parte. Asimismo,
los organismos de proteccin de los derechos humanos equivalentes en los es-
tados de la Repblica, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales
y la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes
emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
().
Ahora bien, diseccionando el multicitado inciso g, tenemos que la Comi-
sin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH):
Puede ejercitar la accin de inconstitucionalidad contra leyes federales,
leyes estatales, leyes del Distrito Federal y tratados internacionales celebrados
por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la Repblica, que vul-
neren los derechos humanos consagrados en la Constitucin federal y en los
tratados internacionales de los que Mxico sea parte.
Por tanto, la CNDH, al igual que el procurador general de la Repbli-
ca, puede impugnar leyes federales, leyes estatales, as como tratados inter-
nacionales, con una diferencia radical: la impugnacin de la citada Comisin
Nacional ser procedente siempre y cuando las leyes o tratados cuestionados
vulneren los derechos humanos establecidos en la Constitucin federal y en
los tratados internacionales de los que Mxico sea parte; es decir, existe una
limitacin de carcter material impuesta por el legislador, a diferencia del
procurador, que no se encuentra constreido a que el objeto de control que
en un momento dado decida impugnar verse o no sobre derechos humanos,
toda vez que de acuerdo con el texto constitucional se encuentra habilitado
para impugnar todo tipo de ley o tratado internacional sin importar la mate-
ria que regule.
17
Otro aspecto que llama la atencin en la legitimacin del ombudsman na-
cional, que se desprende de la reforma constitucional de junio de 2011, con-
siste en que a diferencia de los dems legitimados, la Comisin Nacional de
los Derechos Humanos es el nico rgano habilitado por disposicin expre-
sa del inciso g, frac. II, art. 105 constitucional, para esgrimir en el escrito
de demanda tanto preceptos constitucionales como convencionales presunta-
mente violentados en materia de derechos humanos. La literalidad del
inciso g) as lo establece:
g) La Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes
de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados inter-
nacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de
la Repblica, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitucin
y en los tratados internacionales de los que Mxico sea parte.().
Por tanto, si el inciso g, frac. II, del art. 105 de la Constitucin federal,
dota a la Comisin Nacional de los Derechos Humanos para que esgrima
vicios de inconstitucionalidad, as como de inconvencionalidad, la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin debe resolver el asunto no solo a la luz de la
Constitucin federal, sino tambin debe emplear como parmetro de control
constitucional, por lo menos los tratados internacionales que la citada Comi-
Accin de inconstitucionalidad
Accin de inconstitucionalidad
(legitimacin de los rganos legislativos)
La reforma constitucional de 1994 otorg legitimacin procesal activa al equi-
valente al 33% de los integrantes de la Cmara de Diputados y el mismo
porcentaje tratndose de los integrantes de la Cmara de Senadores, de los
rganos legislativos estatales, as como de la Asamblea de Representantes del
Distrito Federal.
18
Tal porcentaje nos parece muy elevado. En ese sentido, el legislador, o
bien no se percat de que esa proporcin en lugar de beneficiarlo lo perjudica
o, por el contrario, lo hizo deliberadamente, prefiriendo de esta manera evitar
la posibilidad de poder controlar jurisdiccionalmente mediante la va abstrac-
ta su labor, sobre todo en los casos en que su creacin normativa puede trans-
gredir la supremaca constitucional. Desde nuestro punto de vista, precisa-
mente el mayor problema que enfrentan los rganos legislativos es la mayora
reforzada que el poder de reforma estableci en la Constitucin federal para
ejercitar la accin de inconstitucionalidad. Destacamos que nos parece que el
equivalente al 33% de los integrantes de cualquiera de los rganos legislativos
necesario para ejercitar una accin de inconstitucionalidad es excesivo, ade-
ms de estar incurso en un mbito carente de razonabilidad normativa.
Al respecto, se cuestiona cul debera ser el porcentaje idneo para ejer-
citarlas; cuando se ha presentado la oportunidad de responder a tal interro-
gante nuestra respuesta inequvoca es que desconocemos el porcentaje exacto,
pero s afirmamos que debera ser menor.
Una de las diferencias importantes en la legitimacin conferida a los dis-
tintos rganos legislativos reside en el objeto de control que cada uno de ellos
puede cuestionar ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En ese sen-
Accin de inconstitucionalidad
tido, resulta ilustrativo el siguiente cuadro:
Accin de inconstitucionalidad
(legitimacin de los partidos polticos)
Una innovacin adems de un acierto del legislador mexicano, tras la refor-
ma en 1996 al art. 105, frac. II de la Constitucin federal, consisti en que
estableciera la legitimacin de los partidos polticos para ejercitar la accin de
inconstitucionalidad especficamente contra leyes electorales. 19
Lo que a primera vista pudiera considerarse como una legitimacin
ms en lo referente al control abstracto de constitucionalidad de las leyes
es en realidad una importantsima atribucin que se les otorg a los partidos
polticos en el derecho mexicano.
De esta manera, un partido minoritario podr ejercitar la accin ante la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin con el nico requisito de que posea el
correspondiente registro ante el Instituto Federal Electoral o ante el instituto
estatal correspondiente, toda vez que el legislador estableci como nico re-
quisito para su procedencia el registro al que nos referimos.
Se trata de una legitimacin limitativa, en el sentido de que los partidos
polticos nicamente pueden combatir leyes en materia electoral y cumulativa
en el sentido de que el resto de los entes legitimados tambin pueden hacerlo
contra el mismo tipo de normas.
Resulta apropiado aclarar lo anterior atendiendo a que en forma previa
a la reforma citada, el art. 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Uni-
dos Mexicanos estableca expresamente la imposibilidad de ejercitar la accin
contra leyes en materia electoral.
Con ello, no exista en Mxico (hasta 1996) la posibilidad de cuestionar
Accin de inconstitucionalidad
Accin de inconstitucionalidad
Las acciones de inconstitucionalidad podrn ejercitarse, dentro de los
treinta das naturales siguientes a la fecha de publicacin de la norma, por:
()
c).- El Procurador General de la Repblica, en contra de leyes de carcter federal,
estatal y del Distrito Federal, as como de tratados internacionales celebrados por el Estado
Mexicano;
().
El precepto transcrito no solo faculta al procurador para ejercitar accio-
nes de inconstitucionalidad, sino que, a semejanza de los dems incisos de la
frac. II del art. 105 de la Constitucin federal, tambin establece los objetos
normativos susceptibles de control contra los cuales puede enderezarla.
El procurador general de la Repblica es el ente con la legitimacin ms
amplia en el ordenamiento constitucional mexicano; tiene la facultad de ejer-
citar la accin de inconstitucionalidad contra todas las normas objeto de con-
trol leyes federales, leyes estatales y tratados internacionales en cualquier
materia, situacin que no gozan los dems rganos legitimados.
Ivn Carlo Gutirrez Zapata
validez o invalidez.
Bajo ese marco, encontramos las sentencias interpretativas aditivas,
manipulativas, apelativas, monitorias, sustractivas, de interpretacin confor-
me, etctera, vase Giovanni Figueroa Meja (2011) las cuales tienen como
comn denominador regular los efectos de la norma, y no declaran la incons-
titucionalidad de la misma; por el contrario, determinan su compatibilidad
con el texto constitucional en los trminos que se establecen en la propia re-
solucin.
En relacin con las sentencias estimatorias o declarativas de inconstitucio-
nalidad, esta tipologa reside fundamentalmente en las sentencias en las que la
SCJN, una vez determinada la inconstitucionalidad de la ley o norma impug-
nada, procede a realizar la declaracin de inconstitucionalidad o invalidez de
la misma, teniendo como consecuencia la prdida de la vigencia de dicha ley
en el futuro, su consecuente expulsin del ordenamiento jurdico, as como de
los preceptos vinculados con ella que resulten afectados (invalidez extensiva).
Por tanto, de acuerdo con lo previsto por el art. 72 LR105, la SCJN po-
dr declarar la invalidez inconstitucionalidad de la norma impugnada
cuando sus sentencias sean aprobadas por los votos de ocho ministros en el
mismo sentido; de lo contrario, se desestimarn y se archivarn, en cuyo caso
se entendern desestimatorias o que determinan la constitucionalidad de los
preceptos impugnados.
El contenido de las sentencias recadas a acciones federales de inconstitu-
cionalidad lo establece el art. 41 LR105. En l se hace referencia a los requi-
sitos que deben contener las mismas. El dispositivo legal establece que son:
Fijacin breve y precisa de las normas generales recurridas; es decir, el
sealamiento de la ley federal, estatal o tratado internacional impugnado; en
caso de no recurrir la ley o tratado en su totalidad, el sealamiento expreso de
los artculos, fracciones, prrafos o porciones normativas impugnadas.
Los preceptos que la fundamenten.
24
Las consideraciones que sustenten su sentido, as como los preceptos
que en su caso se estimaren violados; la SCJN debe sealar en la sentencia los
razonamientos jurdicos que la llevaron a adoptar una decisin especfica en
cuanto a la norma general impugnada.
Los alcances y efectos de la sentencia, fijando las normas generales
respecto de las cuales operen dichos efectos, los cuales, como hemos visto, se
extendern a todas aquellas normas cuya validez dependa de la declarada
invalidada (invalidez extensiva).
Los puntos resolutivos que decreten el sobreseimiento o declaren la
validez o invalidez de las normas generales impugnadas.
Por otra parte, el art. 45 LR105 prev que la SCJN seale la fecha en
la que la sentencia producir sus efectos.
Finalmente, el art. 44 LR105 dispone que dictada la sentencia, el presi-
dente de la SCJN ordenar notificarla a los rganos involucrados en el proceso
Accin de inconstitucionalidad
en materia electoral
La accin de inconstitucionalidad en materia electoral es un medio de con-
trol abstracto de la constitucionalidad de las leyes electorales, que tiene por
objeto resolver los posibles conflictos entre el contenido de un precepto legal
en la materia y lo establecido en la Constitucin poltica, a efecto de hacer
prevalecer las normas y principios constitucionales del sistema democrtico
de gobierno (Penagos, 2012). En ese sentido, la accin de inconstitucionalidad
electoral forma parte del control jurisdiccional de carcter poltico a cargo
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como tribunal constitucional,
porque a peticin de los rganos del poder pblico legitimados para ello o de
los partidos polticos, se revisa, en lo general, la regularidad constitucional de las
leyes electorales emitidas por el legislador.
Su fundamento lo encontramos en el art. 105, frac. II, de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y el procedimiento correspondien-
te se rige por lo dispuesto en la Ley Reglamentaria de las fracs. I y II de ese
precepto constitucional.
Desarrollo histrico. En el sistema jurdico mexicano es reciente la inclusin
de este medio de control de leyes electorales, porque la accin de inconsti-
tucionalidad no estaba prevista para controvertir normas de ese carcter, lo
que obedeca a una tradicin que se mantuvo inclume en el orden jurdico
nacional durante casi dos siglos; basta recordar la controversia surgida entre
dos grandes juristas del siglo XIX, Ignacio Vallarta y Jos Mara Iglesias, en
25
la que se planteaba si el Poder Judicial de la Federacin deba o no conocer de
asuntos de carcter poltico (Cabrera, 1997). En ese debate, Iglesias estimaba
que el Poder Judicial deba tener facultades para resolver controversias en ma-
teria poltico-electoral, en tanto que Vallarta adverta el riesgo de la judicia-
lizacin de la poltica; prevaleciendo as, durante gran parte del siglo XX, la
doctrina de incompetencia de origen, mejor conocida como tesis Vallarta,
en la que se consideraba que los rganos jurisdiccionales no deban conocer
de asuntos poltico-electorales; por ello, el juicio de amparo que es la garan-
ta jurisdiccional para el control de la constitucionalidad de las leyes, que por
su sola entrada en vigor o con motivo de su aplicacin causen afectacin a las
personas no se ha estimado procedente para resolver cuestiones en materia
electoral (Penagos, 2013).
La consolidacin del control de constitucionalidad de las normas en ma-
teria electoral tiene lugar hasta 1996, cuando se reform el art. 105, frac. II,
Accin de inconstitucionalidad en materia electoral
Accin de tutela
y Quertaro. En caso de que no se logren alcanzar las votaciones sealadas,
se desestima la accin y se ordena el archivo del asunto. Es pertinente indicar
que estas sentencias no podrn aplicarse retroactivamente, con excepcin de
la materia penal, y siempre que se beneficie al inculpado.
En Tlaxcala y Guanajuato se contempla que si la sentencia declara la
invalidez de la norma general los efectos se hacen extensivos a todas aquellas
normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada, aunque aqu-
llas no se hayan impugnado.
Giovanni A. Figueroa Meja
Accin de tutela
La palabra tutela proviene del latn tutla, que traduce como la autoridad
que se confiere para cuidar de una persona que, ya sea por minora de edad o
por otras causas, no tiene completa capacidad civil. De esta manera, el tutor
adquiere autoridad y responsabilidad, en defecto de los padres de la persona
en cuestin, sobre el sujeto y sus bienes. El Diccionario de la Real Academia
Espaola (RAE) menciona distintos tipos de tutela: la tutela dativa, la tutela
ejemplar, la tutela legtima, la tutela testamentaria, entre otros.
En 1991 se entrelaza la tutela con la institucionalidad constitucional co-
lombiana en la medida en que constituye otro de los instrumentos de supre-
maca constitucional. La tutela es un mecanismo constitucional que siempre
ha sido centro de debate en Colombia por acadmicos y juristas expertos
en el tema; as como algunos abogan por simples ajustes, otros aplauden su
31
desmonte, y otros definitivamente defienden su intangibilidad. Lo que s es
innegable es que la accin de tutela constituye el cambio ms significativo que
se introdujo a la carta poltica de 1991, en la medida en que se erige como el
mecanismo de garanta y proteccin de los derechos fundamentales.
De manera que podemos definir a la tutela como un mecanismo de pro-
teccin de los derechos constitucionales fundamentales de los habitantes del
territorio colombiano. El art. 86 de la Constitucin dispuso que toda perso-
na tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento
y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o
por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos cons-
titucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o
amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o de
particulares en los casos previstos en la ley. Adems, seala claramente que:
La proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se
solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmedia-
to cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso,
ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisin. Esta ac-
cin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
Se afirma que la accin de tutela legitima el rgimen jurdico en la medi-
da en que es garante de las libertades y de los derechos fundamentales; en el
Accin de tutela
Accin positiva
El tema de las acciones positivas o afirmativas es sumamente complejo y con-
fuso, y por ello no existe un concepto universalmente aceptado de las mismas.
As, cada autor, dependiendo del punto de vista desde el cual las analiza, des-
taca algunas caractersticas y omite otras, cargando el acento en alguno de sus
Accin positiva
elementos y adjudicndole una funcin especfica (Carlos de la Torre), pero
quiz donde menos consenso hay no es ya en su conceptualizacin, sino en la
aplicacin de las mismas.
Por su idoneidad, podemos tomar el concepto que Paloma Durn ofre-
ce sobre las acciones positivas, y as las define como estrategias temporales
dirigidas a establecer la igualdad de oportunidades por medio de una serie
de medidas coherentes que permitan combatir, corregir o contrastar aquellas
desigualdades de hecho o discriminaciones que son resultado de prcticas,
comportamientos o sistemas sociales.
De esta manera, podra decirse que la accin positiva trata de comple-
tar la legislacin; por ejemplo, sobre la igualdad de trato, e incluye cualquier
medida que contribuya a eliminar las desigualdades en la prctica y que pon-
ga en marcha programas concretos para proporcionar a las mujeres ventajas
concretas.
Realmente hay numerosas definiciones aportadas por la doctrina, que son
muy similares a la expuesta, y tambin, por otro lado, encontramos definicio-
nes en el mbito de la Unin Europea, en la Directiva 2000/43 del Consejo
de la Unin Europea, que las define como las medidas especficas para pre-
venir o compensar las desventajas que afecten a personas de un origen racial
o tnico concreto.
De las definiciones expuestas y, en definitiva, de las definiciones que po-
demos encontrar en torno a las acciones positivas, se renen una serie de
caracteres propios de las acciones positivas. De esta manera, destacamos los
siguientes elementos:
39
Un elemento de temporalidad, dato fundamental que determina que
pasado un lapso no se invierta la discriminacin en la persona de aquel grupo
no vulnerable en principio. Se necesita establecer un baremo, un sistema de
control, de estadsticas (Applicant Flow, Applicant Pool) que especifique en qu
momento obtenemos esos niveles de igualdad, esas cuotas; en definitiva, la
representacin necesaria del grupo vulnerable.
Estos sistemas estadsticos surgieron en los Estados Unidos de Amrica,
y as con el Applicant Flow, se demuestra que en el impacto de un mecanismo
existe una significativa diferencia en las tasas de seleccin entre los miembros
de una clase y los miembros de otra.
La Comisin de Oportunidades de Igualdad en el Empleo norteameri-
cana estableci que se produce impacto adverso, discriminacin indirecta,
cuando hay una tasa menor de 4/5. La muestra se puede realizar adems de
por porcentajes, por exmenes mdicos, desigualdad en pagos, afirmaciones
del empleador racistas o sexistas. En estos casos el demandante siempre debe
probar la discriminacin.
En cuanto al Applicant Pool, prueba mediante un anlisis si las personas de
diferentes clases poseen beneficios que difieren de otras clases. En este caso se
requiere identificar el rea geogrfica donde el empleador busca trabajadores;
el asunto que describe esta situacin es Griggs v. Duke Power Co. La carga de la
prueba pesa sobre la parte demandada.
La autenticidad de la relacin entre la accin positiva y la compensacin
Accin positiva
Accin positiva
perjudicial nicamente o razn del sexo, raza, etctera.
De esta manera, tenemos:
a) Que mientras las acciones positivas son deberes de los poderes pblicos,
las cuotas son una herramienta que tienen los poderes pblicos en determina-
dos casos y bajo ciertas condiciones, y que pueden o no actuar, o hacerlo de
un modo u otro;
b) Necesidad: solo podr acudirse a la regulacin por cuotas cuando no
sea posible lograr el mismo objetivo de equiparacin en un sector social de-
terminado y en un tiempo razonable a travs de las medidas menos extremas
de accin positiva;
c) Objetividad: habr de acreditarse objetiva y fehacientemente (a travs
de estadsticas comparativas) la desigualdad de hecho arraigada y profunda en
el mbito concreto de la realidad social de que se trate;
d) Transitoriedad: la cuota tiene, por naturaleza, carcter transitorio.
Su establecimiento y duracin deber limitarse estrictamente al periodo de
tiempo necesario para lograr la igualacin de las condiciones de vida entre
hombres y mujeres en el sector social donde el colectivo femenino estuviera
subrepresentado;
e) Legalidad: por afectar a una materia tan sensible para el Estado de
derecho como son los derechos fundamentales, las discriminaciones positivas
en el derecho pblico solo podran establecerse por ley.
En definitiva, las discriminaciones positivas son siempre en realidad, y a
pesar de su finalidad presuntamente benigna (la igualdad de oportunidades de
41
las mujeres), discriminaciones directas; es decir, tratamientos jurdicos distin-
tos y perjudiciales para alguien en razn de su sexo, por ejemplo.
Por el contrario, las medidas de accin positiva ni constituyen un trato
perjudicial (aunque sea diferente) hacia los varones, por ejemplo, ni consti-
tuyen una excepcin de la igualdad, sino, precisamente, una manifestacin
cualificada de la misma.
Nuria Gonzlez Martn
Aclaracin de la jurisprudencia
La figura de aclaracin de la jurisprudencia no se encontraba prevista expre-
samente en la Ley de Amparo del 10 de enero de 1936, con lo que fue desa-
rrollada en el sistema jurdico mexicano por la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin a travs de diversos criterios.
Al respecto, se tiene que la aclaracin de la jurisprudencia surge con mo-
tivo de alguna inexactitud o imprecisin que se refleja en alguna jurispruden-
cia, lo que implica la necesidad de realizar algn ajuste en la redaccin de la
misma.
Aclaracin de la jurisprudencia
Activismo judicial
Expresin acuada en los Estados Unidos de Amrica (judicial activism) para re-
ferirse a la disposicin de jueces y tribunales a hacer uso de una interpretacin
Activismo judicial
expansiva, encaminada ya sea a ampliar el ejercicio de los derechos constitu-
cionales de los ciudadanos o a lograr determinados cambios y resultados de
poltica pblica. Jurdicamente, el activismo judicial se traduce con frecuencia
en la declaracin de inconstitucionalidad de leyes y actos de autoridad, o en
la interrupcin o modificacin de criterios de interpretacin establecidos y
confirmados.
Dado que el activismo judicial implica, necesariamente, una dimensin
poltica en la interpretacin judicial, el uso de la expresin tiene connotacio-
nes polmicas. Para los crticos de esta dimensin de la funcin judicial ge-
neralmente grupos conservadores o de derecha el activismo judicial es
ilegtimo, porque los jueces y tribunales no se circunscriben a la interpretacin
limitada y razonable de ley o la Constitucin, sino que pretenden crear dere-
cho nuevo. Igualmente, consideran que el activismo judicial se manifiesta en
que los jueces y tribunales no se limitan a resolver las cuestiones que se les ha
planteado en un asunto concreto, sino que las exceden por razones de inters
personal o ideologa poltica. En ambos casos, se extralimitan en el ejercicio
de sus facultades, e invaden el mbito de poder legtimo de los legisladores y
otros rganos del Estado. Sin embargo, puede haber tambin un activismo
judicial de signo conservador, dirigido a suprimir o modificar las conquis-
tas de la izquierda, as como a restablecer situaciones jurdicas del pasado.
Desde esta perspectiva, se ha llegado a decir que activismo judicial es sen-
cillamente el calificativo que las personas dan a las resoluciones judiciales que
no son de su agrado.
El activismo judicial es un fenmeno tpico de las condiciones en que se
ejerce la funcin judicial en las sociedades contemporneas. Como conse-
43
cuencia de la ideologa de la Revolucin francesa, en la mayora de los pases
de la tradicin jurdica romanista estuvo vigente durante el siglo XIX, y bue-
na parte del XX, la idea de que los jueces solamente aplican la ley, sin interpre-
tar ni cambiar su sentido, pues ello corresponde al legislador. En los pases del
common law, si bien se reconoce a los jueces un papel mucho ms prominente,
tradicionalmente se haba considerado que su funcin consista solamente en
descubrir el derecho ya existente, no en crearlo. Sin embargo, la compleji-
dad creciente del orden jurdico, debida en buena medida al surgimiento del
Estado interventor o de bienestar, ha inducido tambin un cambio en los pa-
rmetros de ejercicio de la jurisdiccin, la cual se ha tenido que volver activa,
no en el sentido de que pueda actuar por s misma y sin intervencin de las
partes, sino en el de que tiene que encontrar soluciones a los nuevos y difciles
problemas de la poltica pblica a partir de la adaptacin y reinterpretacin
de las leyes vigentes. En muchos casos la intervencin de los tribunales en tales
problemas se debe a que los dems rganos del Estado no tienen inters en
resolverlos o lo han hecho de manera deficiente.
Esta nueva dimensin de la funcin judicial se ha manifestado sobre todo
en el desarrollo de la jurisdiccin constitucional a partir de la segunda mitad
del siglo XX, dadas sus evidentes implicaciones polticas, pero puede obser-
varse tambin en todos los niveles y ramas de la justicia ordinaria. Un buen
ejemplo de ello es la poltica que, de manera espontnea e independiente,
Activismo judicial
Actuario judicial
lugar ms importante a los derechos fundamentales en su actuacin. Desde
hace algunos aos se percibe un cambio en este sentido, si bien en la propia
Corte conviven diversas visiones sobre el alcance que debe tener su labor in-
terpretativa en esta materia. No hay duda, sin embargo, que la aceptacin,
por el Poder Judicial mexicano, de la doctrina del control de convencionali-
dad de la Corte Interamericana tendr, a largo plazo, un considerable im-
pacto en activar a la judicatura mexicana.
Hctor Fix-Fierro
Actuario judicial
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, la palabra actuario pro-
viene del latn actuarus, y se refiere a la labor de una persona que interviene
con fe pblica en la tramitacin de los autos procesales.
En el mbito del derecho procesal, la actividad del actuario judicial se
relaciona con los profesionales de la administracin de justicia, que por dispo-
sicin legal se encuentran investidos de fe pblica.
En el ejercicio de las funciones de la judicatura, estos servidores pblicos
estn facultados para realizar notificaciones personales, oficiosas, por lista y/o
electrnicas a las partes que intervienen en el juicio de amparo, en las contro-
versias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad.
Es importante recordar que una notificacin es una comunicacin oficial
o resolucin judicial que, con carcter formal, es emitida por un juez. Tales
actuaciones procesales tienen por objeto enterar a las partes del contenido de
los provedos judiciales en sus oficinas, domicilio o lugar en que se encuentren; 45
para ello, el actuario judicial debe constituirse en los lugares previamente se-
alados en autos y hacer constar el nombre de la persona con quien se entien-
da la diligencia y, en su caso, si se negara a firmar el acta o a recibir el oficio.
La labor del actuario judicial es de vital importancia para la seguridad
jurdica de las partes, as como para el debido desarrollo de los juicios, ya
que debe buscar a la persona a notificar, cerciorarse de su identidad, hacerle
saber el nmero de expediente y el rgano jurisdiccional que la ordena, y
finalmente, entregarle copia autorizada de la resolucin y, en su caso, de los
documentos que se le anexen.
No obstante lo anterior, los actuarios judiciales no son los nicos que se
encuentran investidos de fe pblica. Por ejemplo, los secretarios de juzgado
tienen que recibir por s o por conducto de la oficiala de partes los escritos
o promociones que presenten las partes; anotar al calce la razn del da y la
hora de presentacin, expresando el nmero de hojas que contengan los do-
cumentos que se acompaen; asentar razn idntica en la copia, con la firma
del que recibe el escrito y el sello del juzgado o tribunal, para que quede en
poder del interesado; autorizar los despachos, exhortos, actas, diligencias y
autos, as como toda clase de resoluciones dictadas; registrar puntualmente en
los expedientes las certificaciones, constancias y dems razones que la ley o el
superior ordene; expedir las copias que la ley determine o deban darse a las
partes en virtud de mandamiento judicial; recoger, guardar e inventariar los
Acuerdo de turno
Acuerdo de turno
En el mbito del derecho procesal mexicano, esta voz se refiere a las deter-
minaciones correspondientes a la recepcin, registro y turno de los asuntos
y promociones competencia de los tribunales. Para tal efecto, se establecen
diferentes oficinas de correspondencia comn, cuya finalidad es instaurar un
sistema de distribucin de expedientes de forma ordenada, para evitar que la
carga de trabajo de los juzgados se acumule en un solo rgano jurisdiccional.
Para tales fines, se emplean sistemas computarizados o aleatorios para el re-
gistro de los mismos.
En el mbito de la Federacin, el Consejo de la Judicatura del Poder Ju-
dicial de la Federacin, a travs del Acuerdo General 13/2007, regula el fun-
cionamiento, supervisin y control de las oficinas de correspondencia comn
de los tribunales de circuito y juzgados de distrito del Poder Judicial de la Fe-
deracin. Con la finalidad de aprovechar el conocimiento previo del asunto,
por parte del titular o titulares de los rganos jurisdiccionales, as como evitar
resoluciones contradictorias, ha establecido reglas para el turno de casos re-
lacionados.
En el supuesto de no estar de acuerdo con la determinacin, el rgano
jurisdiccional al cual se le remite el asunto puede enviarlo al que considere
46 que debe conocer del mismo, y de no aceptarlo este ltimo, podr plantear
el conflicto de turno ante la Comisin de Creacin de Nuevos rganos del
Consejo de la Judicatura Federal.
Para dar mayor celeridad a la imparticin de justicia y preservar las
garantas del art. 17 constitucional, al plantear los conflictos de turno, los
rganos jurisdiccionales suspenden los procesos o procedimientos jurisdic-
cionales.
Al suprimirse los conflictos de turno, en el caso de que el sistema remita
un expediente a un rgano jurisdiccional conforme a los criterios de relacin
autorizados, y este ltimo estime que no lo est, entonces deber considerarlo
como un turno aleatorio y continuar con la tramitacin del mismo, en cuanto
tenga competencia legal para ello.
En suma, el turno es una forma de distribuir los expedientes entre varios
tribunales que tienen igual circunscripcin territorial de competencia, ya sea
por materia o grado, bajo criterios de equidad y proporcionalidad de cargas
de trabajo y de acceso a la justicia.
Hiram Ral Pia Libien
Acuerdos de trmite
En el mbito de la pragmtica del derecho procesal constitucional mexicano,
se identifica a esta voz con las determinaciones correspondientes a la admi-
Acuerdos de trmite
sin, trmite y resolucin del juicio de amparo, de las controversias constitu-
cionales y acciones de inconstitucionalidad; sin embargo, es importante sea-
lar que en la legislacin correspondiente a cada una de ellas no se le precisa
con exactitud, por lo que, a fin de hallarla, es necesario efectuar un exhaustivo
ejercicio de revisin de la normatividad aplicable.
Por ejemplo, en el art. 104 de la Ley de Amparo se prev que el recurso
de reclamacin procede en contra de los acuerdos de trmite dictados por el
presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin o por los presidentes
de sus salas o de los tribunales colegiados de circuito.
Otro ejemplo de ello es la atribucin del presidente de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin para designar ministros, en el caso de que una de
las salas requiera integrarse con miembros de la otra, esto solamente sucede
cuando dos o ms ministros se manifiestan impedidos para conocer de un
asunto.
En el caso de las controversias constitucionales y de las acciones de in-
constitucionalidad, particularmente en la etapa de instruccin, el presidente
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin designa, segn el turno que
corresponda, a un ministro instructor, a fin de que ponga el proceso en estado
de resolucin.
Por cuanto hace a los presidentes de las salas y a los presidentes de los
tribunales colegiados de circuito, de forma genrica se establece que cuen-
tan con atribuciones para dictar los trmites que procedan en los asuntos de
competencia de la sala o tribunal respectivo, hasta ponerlos en estado de re-
solucin.
Hiram Ral Pia Libien 47
Adopcin internacional
Por adopcin entendemos aquella figura jurdica mediante la cual se termi-
nan los vnculos paterno-filiales o de parentesco de un nio, nia o adoles-
cente con su familia de origen para trasladarlos a una familia adoptiva, con
la finalidad de velar por el inters superior del menor, traducido en el vivir
dentro de un seno familiar.
La adopcin es un acto jurdico que crea entre adoptante(s) y adoptado(s)
un vnculo de parentesco civil del que se derivan relaciones anlogas a las
que resultan de la paternidad y filiacin legtimas. La adopcin tiene como
fin incorporar al adoptado a una familia de manera plena, en la situacin de
hijo biolgico, y lograr de esa manera la formacin y educacin integral del
adoptado.
Histricamente, la filiacin biolgica era la esencia de las relaciones ju-
rdicas entre padres e hijos; la adopcin se contemplaba como algo residual,
extremo; proporcionaba formas de perpetuar lneas sucesorias y bienes fami-
liares, con escasas ventajas para el adoptado. En la actualidad, la adopcin
nacional y la internacional se han convertido en realidades con un pronuncia-
miento inequvoco en favor del inters superior del menor.
Con la aparicin de los diferentes instrumentos internacionales de protec-
cin del menor, se concibe a la adopcin internacional como una medida de
Adopcin internacional
Adopcin internacional
una familia en otro pas a travs de una adopcin internacional.
El Convenio de La Haya de 1993, un convenio de cooperacin interna-
cional entre autoridades, tiene por excelencia un contenido basado en:
La designacin de autoridades centrales en cada uno de los Estados parte
coordinadas entre ellas; 2. El establecimiento de un procedimiento de coope-
racin; 3. Un mecanismo til y sencillo de tramitacin de los expedientes, y 4.
Un sistema de reconocimiento recproco de decisiones.
Por lo que se refiere a la competencia, derecho aplicable y por lo tanto
los requisitos para el adoptante, adoptando, el consentimiento y efectos de la
adopcin se regulan en la Convencin Interamericana de 1984 mencionada.
De esta manera, para la competencia judicial internacional se establece
a travs de dicha normativa convencional: 1. Ser competente para el otor-
gamiento de la adopcin la autoridad del Estado de la residencia habitual
del adoptado (art. 15); 2. Ser competente, igualmente, para decidir sobre su
anulacin o revocacin, la autoridad de la residencia habitual del adoptado al
momento del otorgamiento de la adopcin (art. 16, primer prrafo); 3. Ser
competente, por otra parte, para decidir la conversin de la adopcin simple
en plena o legitimacin adoptiva o figuras afines, alternativamente y a elec-
cin del actor, la autoridad del Estado de la residencia habitual del adoptado
al momento de la adopcin o la del Estado donde tenga domicilio el adoptan-
te, o la del Estado donde tenga domicilio el adoptado cuando tenga domicilio
propio, al momento de pedirse la conversin (art. 16, segundo prrafo); 4.
Sern competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre
adoptado y adoptante y la familia de ste, los jueces (autoridades) del Esta-
do del domicilio del adoptante mientras el adoptado no constituya domicilio
propio. A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio propio
49
ser competente, a eleccin del actor, el juez del domicilio del adoptado o del
adoptante (art. 17).
Igualmente, la Convencin Interamericana de 1984 establece el dere-
cho aplicable, y as: 1. El art. 3 expresa que la ley de la residencia habitual
del menor regir la capacidad, consentimiento y dems requisitos para ser
adoptados, as como cules son los procedimientos y formalidades extrnsecas
necesarias para la constitucin del vnculo; 2. El art. 4 establece la ley del
domicilio del adoptante o adoptantes regir: la capacidad para ser adoptante,
los requisitos de edad y estado civil del adoptante, el consentimiento del cn-
yuge del adoptante, si fuera el caso, y los dems requisitos para ser adoptante.
Adems, en la parte final de este art. 4 se establece una especie de clusula de
cierre denotativa de la prioridad hacia la proteccin internacional del menor,
al expresar que en el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante
(o adoptantes) sea manifiestamente menos estrictos a los sealados por la ley
de la residencia habitual del adoptado, regir la ley de ste; 3. El art. 9, en
relacin con las adopciones plenas, la legitimacin adoptiva y figuras afines,
Alegatos en las controversias constitucionales
las relaciones entre adoptante y adoptado, inclusive las alimentarias, y las del
adoptado con la familia del adoptante, se regirn por la misma ley que rige
las relaciones del adoptante con su familia legtima. No obstante, el art. 9,
prrafo b, estipula: los vnculos del adoptado con su familia de origen se con-
siderarn disueltos. Sin embargo, subsistirn los impedimentos para contraer
matrimonio; 4. El art. 11 se refiere a los derechos sucesorios, y as determina
que se regirn por las normas aplicables a las sucesiones de cada una de las
partes; 5. El art. 13, relativo a la posibilidad de la conversin de la adopcin
simple en plena o legitimacin adoptiva o instituciones afines, establece que
dicha conversin se regir, a eleccin del actor, por la ley de la residencia ha-
bitual del adoptado, al momento de la adopcin, o por la ley del Estado donde
tenga su domicilio el adoptante al momento de pedirse la conversin; 6. El
art. 14 cubre el supuesto de la anulacin de la adopcin, la cual se regir por
la ley de su otorgamiento.
Nuria Gonzlez Martn
mbitos competenciales
En un sentido jurdico general, el concepto se refiere a la esfera de faculta-
des o atribuciones que tiene un rgano del Estado para desempear ciertas
52 funciones o realizar determinados actos jurdicos. Como ha sealado Hans
Kelsen, uno de los principales problemas relativos al Estado tiene que ver con
la imputacin. El Estado es un punto comn de imputacin de diferentes
acciones humanas. Los individuos cuyas acciones se atribuyen o imputan al
Estado son los llamados rganos del Estado.
Ahora bien, el criterio en que tal imputacin se basa corresponde en una
forma especfica al propio orden jurdico. Es decir, la imputacin de una ac-
cin humana al Estado solo es posible en su vinculacin con el orden jurdico.
De esta forma, se dice que el Estado crea nuevas normas jurdicas a travs
de la accin de ciertos rganos facultados para tal efecto por el propio orden
jurdico. El conjunto de atribuciones de cada rgano conforma su mbito de
competencias.
En el Estado constitucional y democrtico de derecho, el derecho cons-
titucional sienta las bases normativas ms generales que se refieren a la es-
tructura de rganos del Estado, a sus mbitos competenciales, a las relaciones
entre los rganos estatales y sus lmites frente a los gobernados. Pero el desa-
rrollo de esas bases normativas generales se da a travs de leyes. Por ejemplo,
en relacin con los rganos del Poder Ejecutivo, la Constitucin solamente
establece las bases principales de su organizacin, pero no llega al detalle
de la misma. El Ejecutivo (y tambin los poderes Legislativo y Judicial) re-
quiere para su funcionamiento de una multiplicidad de rganos secundarios,
mbitos competenciales
entre los que necesariamente deben existir las relaciones indispensables para
conservar la unidad del poder del que forman parte. Asimismo, el desarrollo
legislativo que se haga de las referidas competencias de los rganos del Estado
debe respetar las bases normativas constitucionales respectivas.
El mecanismo de justicia constitucional al que por excelencia le corres-
ponde proteger el mbito de competencias constitucionales de los rganos
del Estado mexicano es el de las llamadas controversias constitucionales
contempladas en el art. 105.I de la Constitucin. Originalmente, la Cons-
titucin de 1917 otorg a la Suprema Corte la facultad de conocer de las
controversias que se susciten entre dos o ms Estados, entre los Poderes de
un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos, y de los conflic-
tos entre la Federacin y uno o ms estados, as como de aquellas en que la
Federacin fuese parte. No obstante, esta clusula tena un alcance muy
limitado, ya que no inclua, por ejemplo, la hiptesis de conflictos en que los
municipios o el Distrito Federal estuvieran involucrados. La reforma consti-
tucional del 31 de diciembre de 1994 ampli el alcance del art. 105, al incluir
todo tipo de conflicto de competencia que pueda surgir entre las diferentes
ramas de gobierno federal y entre los distintos niveles de gobierno de nuestro
sistema federal.
En este tema, es interesante examinar la decisin de la Suprema Corte
de Justicia en el Caso Temixco (SCJN, Controversia constitucional 31/97,
Semanario Judicial de la Federacin, 9a. poca, Pleno, t. XI, enero de 2000, (Ayun-
tamiento del Municipio de Temixco, vs. Gobernador y Congreso del Estado
de Morelos), porque en ella se establecieron una serie de definiciones funda-
mentales en relacin no solamente con la forma en que la Corte entiende
la distribucin de competencias del sistema federal mexicano, sino tambin
cmo concibe sus propias facultades para impartir justicia constitucional. 53
En este caso, la Corte tuvo que responder la pregunta de si el control de la
regularidad constitucional ejercido por va de las controversias constituciona-
les se limitaba a casos de invasin de esferas competenciales o si autorizaba el
examen de todo tipo de violaciones a la Constitucin general de la Repblica
(la parte actora, el municipio de Temixco, Morelos, alegaba la violacin en su
perjuicio de las garantas individuales contenidas en los artculos 14 y 16 de
la Constitucin).
Ante esta pregunta, hubo ministros que a lo largo del debate insistieron
en la necesidad de aplicar al caso en discusin el criterio que en reiteradas
ocasiones haba sostenido el Pleno de la Corte, en el sentido de que las contro-
versias constitucionales solamente podan plantearse por invasin de esferas.
Por tanto, si la demanda no haca lo propio, deba reputarse improcedente.
Por su parte, otros ministros sostuvieron la opinin de que las controversias
constitucionales podan perfectamente ser procedentes ms all de la mera
invasin de esferas, toda vez que deban ser consideradas como un medio de
Amicus curiae (amigo del Tribunal o de la Corte)
Amparamiento
La voz amparo era conocida y usada en la pennsula ibrica desde la poca
medieval para referirse a las relaciones que se establecan entre personas des-
validas y desprotegidas y el seor que se comprometa formalmente a darles
su proteccin en el sentido ms amplio del trmino. Asimismo, se aluda con
este vocablo a los documentos en los cuales se hacan constar los derechos y
obligaciones del protector y de los protegidos, surgiendo las llamadas cartas
de amparo; para referirse, finalmente, a aquellas escrituras expedidas por el
monarca con la finalidad de que se otorgara la especial proteccin all conte-
nida a una persona o a un grupo de personas y se aplicaran las correspondien-
56 tes sanciones en caso de violacin del mandato regio.
De un amparo, entendido como especial proteccin del rey a unos pocos
privilegiados y operativo al margen de un proceso, se pasar a un amparo de
tipo general, extendido a todos los sbditos y regulado mediante los corres-
pondientes mecanismos procesales.
Pero en las Partidas coexisten dos acepciones de la voz amparo: la me-
dieval, arriba sealada, referida a la proteccin, a la defensa en su sentido
general, y la procesal, formada a partir de las construcciones del derecho co-
mn, que se traducir en toda una gama de mecanismos jurisdiccionales para
debatir en juicio el alcance real del dao producido y del amparo solicitado.
En este orden de cosas, la idea de proteccin general se vierte sobre una pro-
teccin especfica nacida en el curso de un proceso. En un avance respecto al
empleo todava medieval del trmino que arriba hemos visto se halla la par-
tida 3, 23, 1, que regula la alzada o apelacin, en donde con carcter general
se establecen los dos elementos claves que van a intervenir en esta dialctica
procesal: el amparo o proteccin dispensada por el ordenamiento jurdico
frente a los ataques a los legtimos derechos e intereses, y el agravio, ataque o
lesin producida en los mismos: Alzada es querella que alguna de las partes
face en juicio que fuese dada contra ella, llamando et recorrindose emienda
de mayor juez. Et tiene pro la alzada quando es fecha derechamente porque
por ella se desatan los agraviamientos que los jueces facen las partes tortice-
ramente, por non lo entender.
Frente a los daos judiciales procedentes de las sentencias dictadas tor-
Amparamiento
ticeramente o por ignorancia, cabe la posibilidad de acudir ante un juez
superior, que se encargar de revisar el veredicto dado. Sin embargo, este me-
canismo tan general, abstracto e inconcreto precisa de una ulterior precisin
para que se haga efectivo. El amparo as considerado se exterioriza mediante
cuatro figuras especficas: (i) la alzada propiamente dicha, que bebe de las
fuentes de la apelacin; (ii) la merced real; (iii) la restitutio in integrum, y (iiii) el
amparo contra las sentencias dadas falsamente o con infraccin del ordena-
miento jurdico procesal. Estas cuatro modalidades son calificadas por el proe-
mio de la partida 3, 23; as: Bien otrosi han grant conhorte et grant folgura
aquellos contra quien dan los juicios que se tienen por agraviados quando
fallan alguna carrera por que cuidan estorcer et ampararse de aquellos de que
se agravian. Et este amparamiento es en quatro maneras, ca es por alzada,
por pedir merced, por otorgamiento que demandan los menores por razn
de algunt juicio que sea dado contra ellos, por querella de algunt juicio que
digan que fue dado falsamente o contra aquella ordenada manera que el de-
recho manda guardar en los juicios.
En un sentido amplio, los cuatro remedios aqu recogidos son amparos,
como sinnimo de proteccin o tutela de derechos. Por su carcter ordinario
y por la generalidad de sus destinatarios, sin embargo, solamente se pueden
considerar amparos en sentido estricto a la primera y a la cuarta figuras. La
idea del amparo como mecanismo procesal ordinario y general nos hace re-
chazar de su mbito la figura de la merced real, por no basarse en considera-
ciones de justicia y de derecho, y tambin la de la restitucin integral, debido
a la especialidad subjetiva que la misma comportaba, parecindonos ms bien
un privilegio que un autntico remedio normal y ordinario. Si el amparo era, 57
a la luz de estos precedentes histricos, un mecanismo general de proteccin,
entendemos que debera reunir dos requisitos: la generalidad de los sujetos le-
gitimados, sin que se puedan establecer privilegios subjetivos, y las cuestiones
de estricta legalidad o de estricta justicia, como motivos o causas que permiti-
ran la procedencia del mismo.
A nuestro entender, aqu nace la tradicin protectora del amparo, que
vendr a nutrir los orgenes de nuestra ms importante institucin procesal
mexicana: el juicio de amparo. Como dijera don Felipe Tena Ramrez: trmi-
no castizo y evocador.
Jos Luis Soberanes Fernndez
Amparo
Etimolgicamente, la palabra amparar proviene del latn anteparre, que sig-
nifica prevenir, favorecer, proteger. Su connotacin jurdica proviene del de-
recho espaol, y se utilizaba adems como sinnimo de recurso o medio im-
pugnativo (amparo o amparamiento en las Siete Partidas, tercera, ttulo
XXIII). El origen de este vocablo se remonta a la Edad Media, en los procesos
forales aragoneses (aprehensin, inventario, firma de derecho y manifestacin
de personas). El Justicia Mayor del Reino de Aragn o sus lugartenientes,
como especies de jueces de constitucionalidad, amparaban a las personas
y a sus bienes contra actos excesivos y arbitrarios del poder soberano. Tam-
bin en el derecho de Castilla se utiliz esta expresin en el mismo sentido.
Amparo
Amparo
ochenta y noventa del siglo XX: Per (1979), Chile (1980), Uruguay (1988),
Colombia (1991), y Repblica Dominicana (1999). En algunos pases, como
en Brasil y en el Per, el hbeas corpus realiz las funciones del amparo, ya
que paulatinamente fue expandiendo su mbito natural de proteccin no solo
para la tutela de la libertad personal, sino tambin para los dems derechos
fundamentales. En el Per, hasta que la figura del amparo se regul (con au-
tonoma del hbeas corpus) en las Constituciones de 1979 y 1993, previn-
dose actualmente en el Cdigo Procesal Constitucional, uno de los primeros
cdigos con esta denominacin. En Brasil, hasta la creacin del mandado de
segurana en la Constitucin de 1934.
Uruguay es el nico pas latinoamericano que no regula la institucin
de manera expresa en la Constitucin, si bien se prev la garanta de mane-
ra implcita, expidiendo la ley correspondiente que la regula. En Repblica
Dominicana fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Suprema de
Justicia en 1999, al aplicar de manera directa el art. 25.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (recurso sencillo, rpido y efectivo que
ampare contra violaciones a derechos fundamentales), fijando en su sentencia
los lineamientos generales de competencia, procedimiento y plazos del recur-
so de amparo. Posteriormente, se emiti en 2006 la legislacin de amparo, y
actualmente se prev en la nueva Constitucin de 2010, cuya competencia co-
rresponde a la recientemente creada Corte Constitucional. Tambin se prev
esta institucin en las nuevas Constituciones de Bolivia y Ecuador.
En cuanto a los derechos y libertades tutelados, se advierten tres supues-
tos. El primero, que comprende la concepcin tradicional, el amparo protege 59
la mayora de los derechos y libertades fundamentales, con excepcin de la
libertad personal, que se tutela a travs de la garanta especfica del hbeas
corpus, o tambin denominada en algunos pases exhibicin personal. El
segundo grupo, que constituye la tendencia contempornea, est representa-
do por los pases que adems de excluir a la libertad personal tambin dejan
fuera del mbito protector la libertad o autodeterminacin informtica para
la proteccin de los datos personales, ya que en los ltimos aos tiende a pre-
verse la garanta constitucional especfica del hbeas data. El tercer supuesto
lo configura Mxico, que podra calificarse como omnicomprensivo, en la
medida en que a travs del juicio de amparo se protege la totalidad de los de-
rechos y libertades fundamentales, as como en general todo el ordenamiento
constitucional y secundario (garanta de legalidad).
El proceso de amparo, como institucin procesal constitucional, se ha ex-
pandido a nivel mundial. En el continente europeo progresivamente se fue
incorporando, primero en pases de Europa occidental (Alemania, Austria,
Amparo (facultad de atraccin de la Suprema Corte)
sin cuya satisfaccin se tendr por no presentada y se dejarn sin efectos las
medidas cautelares dictadas, lo que puede ocurrir en el plazo mximo de un
ao, salvo que se trate de desaparicin forzada de personas.
En estos supuestos, los requisitos de la demanda se reducen a sealar: 1. El
acto reclamado; 2. La autoridad que lo haya ordenado; 3. La autoridad que
ejecute o trate de ejecutar el acto, y 4. El lugar donde se encuentre la parte
quejosa. En caso de que el o la promovente desconozca los datos requeridos
en los puntos 2 y 4, deber manifestarlo en la demanda.
Amparo directo. En esta va, la demanda debe contener: 1. El nombre y do-
micilio de la parte quejosa y de quien promueve en su nombre; 2. El nombre
y domicilio del tercero interesado; 3. La autoridad responsable; 4. El acto
reclamado, cuando se reclame la inconstitucionalidad de una norma ge-
neral, ello solo se har valer en los conceptos de violacin, sin sealarla en
un apartado destacado; 5. La fecha de notificacin del acto reclamado o la
data en que la o el quejoso hubiera tenido conocimiento del mismo; 6. Los
preceptos que contengan los derechos humanos cuya violacin se reclame,
y 7. Los conceptos de violacin.
Requisitos comunes. Por regla general, la demanda se presenta por escrito
con copias para cada una de las partes y, tratndose del amparo indirecto, dos
para el incidente de suspensin (si se solicita y no deba concederse de oficio).
Adems, la ley establece la posibilidad de promover a travs de medios elec-
trnicos, y solo excepcionalmente por comparecencia o por va telegrfica; en
estos casos no ser necesario exhibir copias, pues deber expedirlas el rgano
jurisdiccional de amparo o la autoridad responsable, en el amparo directo. Lo
mismo ocurre cuando se trate de asuntos del orden penal, en materia laboral
tratndose de los y las trabajadoras, cuando se puedan afectar intereses de
menores o incapaces, o bien los derechos agrarios de los ncleos de poblacin
comunal o ejidal o de quienes tengan la calidad de ejidatarios o comuneros
68 (incluidos los aspirantes a ser sujetos de derecho agrario), as como cuando se
trate de personas que por sus condiciones de pobreza o marginacin se en-
cuentren en clara desventaja social para emprender un juicio; es decir, grupos
en condicin de vulnerabilidad.
El incumplimiento, inexactitud u oscuridad de algn requisito da lugar a
que el rgano jurisdiccional de amparo requiera al o la promovente para que
en el plazo de cinco das subsane las irregularidades formales de la demanda.
En caso de que no lo haga, la consecuencia es tenerla por no presentada.
Si se cumple la prevencin, la demanda y el escrito aclaratorio no pueden
desvincularse, analizarse o considerarse por separado, pues ambos escritos
integran la demanda de amparo; por tanto, deben ser considerados como un
solo documento.
Sin embargo, no todos los requisitos son susceptibles de ser subsanados.
No procede prevenir a la parte quejosa cuando se omite expresar los concep-
tos de violacin, pues stos son indispensables para conocer su pretensin; de
lo contrario se le dara un plazo mayor al legal para plantear la demanda, se-
gn lo ha establecido la Suprema Corten de Justicia en la jurisprudencia P./J.
111/2004. Excepto cuando el amparo indirecto se promueva en trminos de
los arts. 15 y 109 de la Ley de Amparo, en cuyo caso la norma no exige que
se expresen conceptos de violacin, excepcin que no debe confundirse con
la suplencia de la queja prevista en el penltimo prrafo del numeral 79 de la
norma referida.
Amparo agrario
Set Leonel Lpez Gianopoulos
Amparo agrario
El amparo agrario protege a los ncleos de poblacin ejidal o comunal y a
los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios, lo que ha constituido la
socializacin del amparo.
En Mxico, se pueden distinguir dos etapas para la comprensin de su
diseo procesal: el origen, con su carcter de proceso constitucional especfico
de resguardo de los derechos sociales e individuales de grupos o entidades
agrarias y de sus miembros competentes, y el de adaptacin, al fenmeno
contemporneo de la Constitucin convencionalizada.
El amparo agrario tuvo su origen en la reforma de 1962 al art. 107, frac.
II, de la Constitucin de 1917, que fue desarrollada por las modificaciones de
1963 a la Ley de Amparo, que estableci ventajas procesales en beneficio de los
campesinos sujetos al rgimen de reforma agraria (ejidatarios, comuneros y sus
respectivas poblaciones), que permitieran equilibrar su situacin en el proceso
frente a los propietarios agrcolas y ganaderos y respecto de las autoridades
administrativas federales encargadas del desarrollo de la propia reforma agra-
ria, ya que se consider que dichos campesinos, en su mayor parte, carecan
de un adecuado asesoramiento jurdico para intervenir en las controversias
agrarias.
Con estas reformas constitucionales y legales se configur el quinto sector
del amparo mexicano, el cual adquiri mayor trascendencia con motivo de
la reforma de 1976 a la Ley de Amparo, la cual se dividi artificialmente en 69
dos libros, que antes no existan; el primero sobre el amparo en general, y el
otro, de muy pocos artculos, respecto del amparo en materia agraria, pero
sin abarcar todas las controversias sobre esta materia; es decir, nicamente
en aquellas en que comparecieran como partes los campesinos sometidos al
rgimen de reforma agraria (arts. 107, frac. II, prrafos tercero y cuarto de la
CPEUM, y 212 a 234 de la Ley de Amparo).
En 1992 se reform el art. 27 constitucional, frac. XXIX, segundo prr.,
para la creacin de los tribunales federales agrarios, conformados por un Tri-
bunal Superior integrado por cinco magistrados y tribunales unitarios de ca-
rcter regional, que se encargan en la actualidad de conocer de los conflictos
que con anterioridad competan a las autoridades administrativas agrarias,
de acuerdo con la organizacin y procedimientos establecidos por las leyes
Agraria y Orgnica de los Tribunales Agrarios, ambas publicadas el 26 de
febrero de 1992.
Aun cuando la tendencia que se observa en el derecho de amparo mexi-
cano, si bien todava comprende de manera formal cinco procesos diversos,
se pens que en realidad se diriga a conservar solo tres: i) hbeas corpus o
amparo de la libertad e integridad personales; ii) amparo judicial o amparo
casacin, y iii) amparo contra leyes. En cambio, con las reformas del 6 de
junio de 2011 en materia de amparo a la Constitucin de 1917, y con la nue-
va Ley de Amparo de 2013, fisonoma que se integra adems por: 1) el nuevo
texto constitucional que se promulg en la fecha indicada; 2) los cambios en
Amparo agrario
Amparo interamericano
El amparo interamericano consiste en el derecho de toda persona humana,
vctima de una violacin a sus derechos humanos reconocidos por la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y los dems instru-
mento interamericanos convencionales sobre la materia o por la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Declaracin Americana), a
interponer una peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Hu-
manos (CIDH) para obtener la tutela efectiva, cuando dicha violacin proven-
ga de cualesquiera de los rganos del poder pblico de un Estado parte de la
CADH, o en su defecto, simplemente de un miembro de la OEA, cuando se
hayan agotado los recursos internos conforme a las reglas del derecho inter-
Amparo interamericano
nacional o haya operado alguna de las excepciones previstas.
Esta voz, que introdujimos por primera vez en 1998 (Ayala, C., Del am-
paro constitucional al amparo interamericano como institutos para la proteccin de los
derechos humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos) tiene su
origen en la obra de Cappeletti, quien denomin amparo internacional a la ac-
cin mediante la cual se acude a la jurisdiccin internacional de los derechos
humanos como el recurso de amparo individual a nivel supranacional. Asi-
mismo, Gimeno Sendra hace referencia al amparo internacional como la
accin mediante el cual las personas presentan reclamaciones individuales
ante las instituciones internacionales de proteccin de derechos humanos, en
ese caso, refirindose a la entonces Comisin y ahora Corte Europea de
Derechos Humanos.
En el caso del amparo interamericano, los rganos competentes para co-
nocer las peticiones de proteccin internacional en el caso de los Estados par-
tes de la CADH, es, en primera instancia, la CIDH, y, en segunda instancia,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) para aquellos
Estados que hayan aceptado su jurisdiccin obligatoria. En el caso de los
dems Estados miembros de la OEA que no hayan ratificado la CADH (o
que habindolo hecho no hayan aceptado la jurisdiccion obligatoria de dicha
Corte IDH), el rgano competente para conocer estas peticiones es solamente
la CIDH, con base en la Carta de la OEA, el Estatuto y el Reglamento de la
CIDH, y la Declaracin Americana.
El objeto del amparo interamericano es la proteccin, restitucin y repa-
racin de los daos causados o atribuibles al Estado por las violaciones a los
derechos humanos. De all que en el caso, de que el Estado haya ratificado la
CADH, la peticin es en primer lugar decidida por la CIDH, mediante un
informe de fondo, el cual contiene las conclusiones y las recomendaciones 75
reparatorias. Dentro de los tres meses siguientes, de no solucionarse la situa-
cin y en el mejor inters de la vctima, la CIDH podr enviar el caso a la
Corte IDH. En esta nueva etapa judicial internacional, las vctimas se incor-
poran con legitimacin propia mediante un escrito autnomo de solicitudes,
argumentos y pruebas, el cual, a su vez, debe ser respondido por el Estado
demandado. Luego de las pruebas, de la audiencia, y de las conclusiones, el
proceso ante la Corte IDH termina con una sentencia definitiva e inapelable
mediante la cual, cuando decida que hubo violacin de un derecho protegido
en la CADH, dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su dere-
cho conculcado, y dispondr, asimismo, de ser procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de
esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la vctima.
Como se dijo supra, en el supuesto de que el Estado no haya ratificado la
CADH, la peticin culminar con el referido informe de fondo de la CIDH,
con las conclusiones y recomendaciones reparatorias, las cuales deben ser
cumplidas de buena fe por el Estado miembro de la OEA.
El amparo interamericano a su vez incluye una proteccin cautelar, en
casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar da-
os irreparables a las personas. Esta proteccin cautelar puede ser solicitada
directamente a la CIDH, la cual tiene competencia para acordar medidas
Amparo. Juicio en lnea
Amparo laboral
El amparo laboral es un instrumento de defensa de control de legalidad y
constitucionalidad, que tiene como particularidades la suplencia de la defi-
ciencia de la queja, el principio de subsistencia y la inoperancia de la cadu-
cidad.
El juicio de amparo aparece por primera vez en los arts. 101 y 103 de la
Constitucin de 1857. Surge para proteger solo las garantas individuales, ya
Amparo laboral
que si bien en la Constitucin de 1857 se discuti la necesidad de incluir en la
misma los derechos sociales (particularmente por Ponciano Arriaga e Ignacio
Ramrez), dicha discusin no se reflej finalmente en el texto constitucional.
Una vez que aparecen los derechos sociales en la Constitucin de 1917, la Ley
de Amparo de 1936 introduce el amparo en materia laboral.
Asimismo, a partir de la ejecutoria La Corona, de febrero de 1924, la
SCJN reconoci a las juntas de conciliacin y arbitraje (JCA) como tribunales
de derecho de competencia especializada. Posteriormente, la Ley Federal del
Trabajo (LFT) de 1931, en su art. 551, estableci la naturaleza de tribunales
de derecho de las JCA (tribunales de trabajo que hoy en da dependen del Po-
der Ejecutivo), al otorgarle a sus resoluciones (laudos) el carcter de sentencias
judiciales.
Por su parte, la Ley de Amparo (LA), del 10 de diciembre de 1936, en su
exposicin de motivos, por un lado reafirm la naturaleza de sentencias judi-
ciales a los laudos de las JCA (El Ejecutivo ha estimado que los laudos de las
juntas de Conciliacin y Arbitraje, tal y como en la actualidad se dictan, son
equiparables a las sentencias definitivas emitidas en materia civil por autori-
dades judiciales y ,en consecuencia, que en contra de ellas procede el recurso
de amparo directo...), y por otro lado seal las particularidades sociales de
la suspensin en materia laboral. En la exposicin de motivos se seala la ne-
cesidad de que la justicia laboral lo sea sin sujetarse a las largas y difciles
tramitaciones que son propias de otra case de juicios.
El art. 158, frac. III, de la LA estableci la procedencia del amparo di-
recto contra los laudos dictados por las JCA. Adems, en su art. 174 se inici
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la tenencia tutelar o protectora del amparo para los trabajadores, ya que es-
tableci el principio de subsistencia: Tratndose de laudos de las juntas de
Conciliacin y Arbitraje, la suspensin se conceder en los casos en que, a
juicio del presidente de la junta respectiva, no se ponga a la parte que obtuvo,
si es la obrera, en peligro de no poder subsistir mientras se resuelve el juicio de
amparo, en los cuales slo se suspender la ejecucin en cuanto exceda de lo
necesario para asegurar tal subsistencia.
Del desarrollo del amparo laboral en nuestro pas se puede afirmar que
a lo largo de su historia han desarrollado una serie de particularidades, a sa-
ber: la suplencia de la deficiencia de la queja, el principio de subsistencia y la
inoperancia de la caducidad, aunque esta ltima con la reciente reforma en
materia de amparo ha sido extendida.
La suplencia de la deficiencia de la queja. En materia laboral, el 19 de
febrero de 195, en el tercer prrafo de la frac. II del art. 107 constitucional se
establece que la suplencia de la queja Podr suplirse la deficiencia de la queja
en materia penal y de la parte obrera en materia de trabajo. A partir de la
reforma constitucional del 7 de abril de 1987 se le otorga a la suplencia de
la queja el carcter obligatorio. La Ley de Amparo, en su art. 76 bis, establece
que las autoridades que conozcan del juicio de amparo debern suplir la defi-
ciencia de los conceptos de violacin de la demanda, as como de los agravios
formulados en los recursos establecidos por la Ley de Amparo. En la frac. IV
del art. en comento, particularmente se establece que en materia laboral,
Amparo laboral
Argumento a rbrica
Desde el punto de vista lgico, el argumento es la expresin de un razona-
miento, aunque el trmino argumento es utilizado para referir en un sen-
tido amplio un razonamiento mediante el cual se pretende probar o refutar
una tesis, con objeto de convencer a alguien de la verdad o falsedad de la
misma. La validez del argumento depende de su correccin lgica, tanto en
Argumento a rbrica
sentido formal como en el material. Este tipo de argumentos, sin embargo,
se consideran como extralgicos, ya que se basan en criterios puramente
jurdicos.
El argumento a rbrica es aquel por medio del cual la atribucin de signi-
ficado se realiza a partir del ttulo o rbrica que encabeza el grupo de artculos
en el que se encuentra ubicado el enunciado, ya que se piensa que los ttulos
proporcionan informacin sobre el contenido regulado bajo los mismos, por
no ser casual, sino consecuencia del diseo institucional del legislador, por lo
que manifiestan su voluntad. Es un argumento de congruencia que apela a la
coherencia del sistema jurdico.
El ttulo o rbrica de un grupo de artculos proporciona un argumento l-
gico de su dependencia en virtud de su relacin sistemtica. Significa atribuir
a un enunciado un significado sugerido por el ttulo o rbrica que encabeza
un conjunto de artculos en el que el enunciado interpretado se encuentra.
Pertenece al tipo de argumentos sistemticos que se fundan en la idea de la
unidad o coherencia del sistema jurdico, especficamente al grupo de argu-
mentos contextuales, que se identifican por recurrir al mtodo de la ubicacin
en el texto legal y a la relacin de la norma con el resto del ordenamiento.
Los argumentos sistemticos se caracterizan por el hecho de que para
atribuir significado a una disposicin se tiene en cuenta el contenido de otras
normas, su contexto jurdico, y su uso se justifica en la idea de que las normas
forman un sistema que obtiene su coherencia del diseo racional realizado
por el legislador.
Este tipo de argumento se justifica en la nocin de que existe una sistema-
tizacin racional de las disposiciones de un texto legal, expresin implcita de
la voluntad del legislador, lo que permite presumir que el legislador dispone 87
de manera lgica y racional las materias tratadas. Asimismo, se presume para
su interpretacin, que las intenciones del legislador quedan correctamente
plasmadas en los ttulos de las leyes y de las divisiones que realiza en su acti-
vidad legislativa.
El argumento a rbrica se basa en el ttulo de un texto normativo, del
apartado, del captulo, de la ley, y aun cuando no se puede considerar como
una norma jurdica en sentido estricto, indica la validez de una norma frente
a otras en atencin al lugar que ocupa dentro del propio ordenamiento. El
mtodo de recurrir al ttulo se conecta adems con los argumentos genticos
que apelan a la voluntad del legislador histrico, as como a los lingsticos a
efectos de especificar la interpretacin mediante el establecimiento del signifi-
cado de uso comn o tcnico de los trminos a los que el ttulo hace referencia.
Carla Huerta Ochoa
Argumento analgico
Es uno de los argumentos jurdicos especiales ms importantes, junto al ar-
gumento a contrario, el argumento a fortiori y el argumento apaggico o de re-
duccin al absurdo. Se emplea para colmar o llenar lagunas jurdicas, y puede
tener cercana con una de las vertientes del argumento a contrario: la llamada
Argumento analgico
Argumento apaggico
disposicin concreta de la ley para aplicarla a casos idnticos, por la razn de
igualdad o idea fundamental. La analoga iuris o conjunta procede de una abs-
traccin general a base de varias normas particulares y despus trata de apli-
car la norma general obtenida al caso particular. En la analoga iuris se inicia
la produccin analgica de una pluralidad de disposiciones singulares de las
que se extraen, por va de induccin, principios generales, los que se aplican
a casos que no caen bajo ninguna de las disposiciones de la ley. En la analoga
legis se procede de lo particular, mediante comparacin, a lo particular, y en la
analoga iuris se opera de lo particular a lo general, y de lo general, mediante
subsuncin, a lo particular.
Jaime Crdenas Gracia
Argumento apaggico
El argumento apaggico o de reduccin al absurdo intenta demostrar la ver-
dad de una tesis dando un rodeo. El argumento considera la existencia de una
o varias tesis cuya verdad de entrada no se excluye, y que se colocan frente a
otra tesis cuya falsedad se pretende afirmar. Las consecuencias de esta segun-
da tesis se muestran contrarias a una tercera tesis demostrada como verdadera
y que sirve para reputar verdaderas a las primeras tesis y para rechazar a la
segunda.
Con el argumento apaggico se sostiene que cierta interpretacin de un
texto normativo (prima facie posible) no puede hacerse porque conducira a
resultados absurdos, por imposibles o inaceptables. Es un argumento que
se usa para rechazar una interpretacin en detrimento de otras interpre-
taciones posibles, y que generalmente se reconstruye conforme a la lgica 89
del modus tollens. Los que usan el argumento apaggico deben demostrar
dos cosas: que la interpretacin que se rechaza conduce a un determinado
resultado, y que ese resultado es absurdo, no deseable o inaceptable desde el
ordenamiento jurdico.
Cuando se emplea el criterio de coherencia para determinar si existen
consecuencias inaceptables en el razonamiento jurdico, se estima que son
absurdas todas aquellas interpretaciones que pusieran en entredicho la cohe-
rencia interna del sistema jurdico, puesto que se parte de que el legislador es
un ser racional que no se contradice, lo que lleva a admitir que el ordenamien-
to posee una lgica interna que la actividad interpretativa no puede destruir.
Este principio entra en juego siempre que el juez rechaza como absurda una
interpretacin contraria a la interpretacin de una regla constitucional, a la in-
terpretacin de otra norma jurdica positiva, a un principio del ordenamiento
o a la jurisprudencia obligatoria.
Al usar el criterio de la eficacia se piensa que son absurdas todas aquellas
interpretaciones que supongan privar de eficacia al texto a interpretar o a
otro precepto del ordenamiento, puesto que se parte de que el legislador es
un ser racional entre cuyos atributos esenciales estara el de que el legislador
no hace nada intil; es decir, se cree que toda norma jurdica responde a un
objetivo preciso, por lo que toda interpretacin que haga ineficaz una dispo-
sicin del ordenamiento o que frustre la finalidad perseguida por el legislador
Argumento apaggico
Argumento axiolgico
Cuando usamos este argumento interpretamos las normas jurdicas en fun-
cin de los valores que contienen o se persiguen con ellas. Se estima que el
ordenamiento contiene y est orientado por valores, por lo que el mtodo
interpretativo nos dice que debemos adscribir los significados de la norma a
travs de sus valores o fines.
Una forma de argumento axiolgico es el argumento teleolgico, el que
nos dice que una norma debe ser interpretada atendiendo a la finalidad de la
norma. Esa finalidad puede haber sido determinada por la voluntad del legis-
lador, por el fin de la misma norma, con independencia que ste sea voluntad
del legislador, o porque la finalidad de la norma se identifica con la realidad
Argumento axiolgico
social. Los argumentos teleolgicos tienen orgenes antiguos en la obra de
juristas como Hugo Grocio o Samuel Pufendorf, pero es con Rudolf von Ihe-
ring cuando se recuperan para la interpretacin contempornea del derecho.
El argumento teleolgico consiste en averiguar el motivo prctico que dio
vida a las instituciones jurdicas partiendo de la mentalidad del tiempo en que
surgieron, para posteriormente aplicar ese fin a las necesidades de la poca
en donde las normas o instituciones han de ser aplicadas. Sobre esa finalidad,
que conduce a la interpretacin adecuada, existen, al menos, cuatro concep-
ciones: 1) la que identifica el telos con el fin concreto del precepto; 2) la que
asimila la finalidad con el fin general de la materia o institucin regulada; 3) la
que vincula el fin de la norma con el fin genrico del derecho; es decir, con la
justicia, y 4) la que opina que los fines se pueden extraer de la propia sociedad
en la que la norma se va a aplicar. A consecuencia de lo anterior, hay quien
propone que la averiguacin sobre la finalidad de la norma se obtenga de to-
dos los factores y criterios de investigacin exegtica (literal, contextual e his-
trico), y que con fundamento en ellos se procure un resultado armnico que
se compadezca, tanto de la realidad vigente como dialcticamente operante,
con la finalidad perseguida con la norma, finalidad que ha de empatarse con
la previsin del resultado que va a provocar la interpretacin concreta.
Otra forma de interpretacin axiolgica es la interpretacin conforme,
pues se trata de ajustar los valores de las normas inferiores del ordenamiento
a los valores superiores del ordenamiento. As, pueden distinguirse dos tipos
distintos de interpretacin conforme. En primer lugar, se hace una interpre-
tacin conforme siempre que se adapta el significado de una disposicin al
significado de otra disposicin de rango superior. Por ejemplo el prrafo
segundo del artculo primero de la Constitucin alude a la interpretacin con-
forme si una disposicin admite dos interpretaciones opuestas, debe pre- 91
ferirse la que sea conforme a la Constitucin, y no la que resulte conforme
a la ley o disposicin secundaria. Son ejemplo de este tipo de interpretacin
conforme todas las sentencias interpretativas de los tribunales constituciona-
les, ya sean sentencias interpretativas estimatorias, en donde el tribunal evita
declarar inconstitucional la disposicin, y se limita a declarar inconstitucio-
nal una de sus posibles interpretaciones. Tambin son ejemplo las sentencias
interpretativas desestimatorias el Tribunal evita declarar inconstitucional
una disposicin, pero la interpreta de forma que sea conforme a la Consti-
tucin. La finalidad de esta especie de interpretacin conforme es la de
conservar la validez de las normas secundarias, pero interpretndolas de tal
suerte que no se opongan a los valores de la Constitucin.
Una especie distinta de interpretacin conforme se realiza cuando una
norma se adecua a un principio jurdico, que sin ser formalmente superior lo
es materialmente, en cuanto protege un valor o un bien jurdico que se consi-
dera superior. Por ejemplo, la norma que regula el acceso a las candidaturas a
cargos de eleccin popular podra interpretarse no solo por sus contenidos o li-
teralidad, sino en el sentido de adaptarla a los principios democrticos supo-
niendo que no estn previstos en la Constitucin y en los tratados y, de esta
suerte, determinar, aunque no lo diga la norma, que las candidaturas deben
resultar de algn mtodo democrtico en donde las dirigencias de los partidos
Argumento comparativo
Argumento comparativo
En el sistema jurdico mexicano se acude al argumento comparativo si el pro-
92 pio sistema jurdico lo establece. El argumento comparativo toma como re-
ferencia normas del derecho extranjero o de otro ordenamiento jurdico no
nacional para resolver problemas jurdicos.
Se puede acudir a otros ordenamientos jurdicos mediante los procesos
de recepcin y reenvo. Bobbio comenta cmo el derecho mercantil de los
comerciantes y el derecho de la navegacin o martimo tuvieron autono-
ma del derecho estatal durante el final de la Edad Media y el Renacimiento,
y cmo esos ordenamientos parciales fueron posteriormente absorbidos me-
diante recepcin por el derecho estatal. El reenvo se hace presente cuando
un ordenamiento no se apropia del contenido de las normas de otro orde-
namiento, como ocurre en la recepcin, sino que se limita a reconocer su
plena validez en su propio mbito. A nivel federal en Mxico y a partir de
la reforma en materia indgena de 2001, el derecho mexicano reenva en
ciertas materias algunas del art. 2 de la Constitucin a los sistemas jur-
dicos indgenas. La reciente reforma constitucional en materia de derechos
humanos publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 10 de junio de
2011 hace un reenvo constitucional en el prr. primero de la Constitucin
y en el art. 103, frac. I, de la carta magna a favor de los tratados en materia
de derechos humanos ratificados por el Estado. La resolucin dictada por el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en el expediente varios
912/2010 (caso Rosendo Radilla) reenva obligatoriamente al ordenamiento
Argumento comparativo
jurdico nacional a las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Los conflictos entre ordenamientos con validez espacial diferente com-
prenden: 1) los conflictos entre las diversas entidades de la Federacin; 2) los
conflictos de derecho internacional privado, y 3) conflictos surgidos al exterior
de los ordenamientos (con ordenamientos de carcter paraestatal, infraestatal,
antiestatal y colaterales del Estado).
Respecto al primer tipo de conflictos, los problemas que se presentan por
leyes promulgadas en cada uno de los estados de la Federacin son conocidos
como conflictos interprovinciales, y se resuelven conforme a lo previsto en el
art. 121 de la carta magna mexicana.
En los conflictos en materia de derecho internacional privado el art. 12
del Cdigo Civil Federal establece que las leyes mexicanas rigen a todas las
personas que se encuentren en la repblica, as como los actos y hechos ocu-
rridos en su territorio o jurisdiccin y aquellos que se sometan a dichas leyes,
salvo cuando stas prevean la aplicacin de un derecho extranjero y salvo,
adems, lo previsto en los tratados y convenciones de que Mxico sea parte.
Lo anterior significa, salvo las excepciones de la norma citada y las previstas
en los arts. 13, 14 y 15 de ese Cdigo, que nuestro derecho consagra un prin-
cipio de territorialidad del ordenamiento mexicano.
El Cdigo Civil Federal indica en sus arts. 13, 14 y 15 lo siguiente:
Artculo 13. La determinacin del derecho aplicable se har conforme
a las siguientes reglas: I. Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en las
entidades de la Repblica o en un Estado extranjero conforme a su derecho,
debern ser reconocidas; II. El estado y la capacidad de las personas fsicas
se rige por el derecho del lugar de su domicilio; III. La constitucin, rgimen
y extincin de los derechos reales sobre inmuebles, as como los contratos 93
de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles,
se regirn por el derecho del lugar de su ubicacin aunque sus titulares sean
extranjeros; IV. La forma de los actos jurdicos se regir por el derecho del
lugar en que se celebren. Sin embargo, podrn sujetarse a las formas prescri-
tas en este Cdigo cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal
o en la Repblica tratndose de materia federal; y V. Salvo lo previsto en las
fracciones anteriores, los efectos jurdicos de los actos y contratos se regirn
por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes
hubieran designado vlidamente la aplicabilidad de otro derecho.
Artculo 14. En la aplicacin del derecho extranjero se observar lo si-
guiente: I. Se aplicara como lo hara el juez extranjero correspondiente para
lo cual el juez podr allegarse la informacin necesaria acerca del texto, vi-
gencia, sentido y alcance legal de dicho derecho; II. Se aplicar el derecho
sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del
caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcional, las normas con-
flictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexi-
canas o de un tercer Estado; III. No ser impedimento para la aplicacin
del Derecho Extranjero, que el Derecho Mexicano no prevea instituciones o
procedimientos esenciales a la institucin extranjera aplicable, si existen insti-
tuciones o procedimientos anlogos; IV. Las cuestiones previas, preliminares
Argumento comparativo
Argumento de equidad
La palabra equidad proviene del latn aequitas, aequitatis; significa igualdad,
imparcialidad, moderacin, espritu de justicia (Dehesa Dvila, Gerardo, Eti-
mologa jurdica). Acervo axiolgico al que recurre el juzgador en los casos espe-
cficos que el derecho positivo no tiene una solucin clara.
Argumento de equidad - Argumento de los principios generales
promulgadas.
b. Principios implcitos del derecho: que seran las premisas o consecuen-
cias de normas.
c. Principios extrasistemticos del derecho: principios externos al sistema
jurdico, que provienen del derecho comparado o de reglas sociales aceptadas
por la prctica judicial.
Cuando se invocan, se pueden aludir a cualquiera de estos tres con la
finalidad integradora o interpretativa.
Los principios generales del derecho se expresan generalmente en latn.
Enseguida se expresan algunos de los ms conocidos:
Lex posterior derogat legi priori.
Lex specialis derogat legi generali.
Res judicata pro veritate habitar (la cosa juzgada debe ser reconocida como
verdadera).
De minis non curat praetor (el pretor no se ocupa de las cosas de mnima im-
portancia).
Ne ultra petita (la condena no puede sobrepasar la demanda).
Et audiatur altera pars (hay que or a la parte contraria).
Nemo plus iuris transferre potest Quam ipse haberet (nadie puede transferir ms
derechos de los que tiene).
Casum sentit dominus (el propietario soporta el dao resultante del azar).
Quisquis praesumitur bonus (se presume que todos son inocentes).
Venire contra factum proprium (no se puede atacar lo que resulta del propio
hecho).
Onus probandi incumbi actori (la carga de la prueba incumbe al actor).
Casus fortuitus a mora excusat (el caso fortuito excusa la mora).
Res transit cu monere suo (la cosa se transmite con sus cargas).
Mort Omnia solvi (la muerte extingue todas las obligaciones personalsimas).
Probatio vincent praesumtionem (la prueba vence la presuncin).
Julio Csar Romero Ramos
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Argumento interpretativo
Platn concibi a la interpretacin a partir de distinguir entre los objetos que
no suscitan problema para la inteligencia y aquellos que, en cambio, repre-
sentaban un problema, ya que afectan el sentido con impresiones opuestas
entre s. Pero ser Aristteles quien establezca el concepto ms prximo al
moderno, al indicar que la lengua es intrprete de los pensamientos, debido a
que los expresa externamente; entonces, la interpretacin puede ser concep-
tualizada como la labor del intelecto dirigida a eliminar las contradicciones
que se presentan en un objeto o idea.
Adems, en la interpretacin el intrprete tiene un papel preponderante,
pues es quien aclara, quien explica, quien hace accesible lo que no se entien-
de; en suma, pone en conocimiento de los dems (generalmente en lenguaje
comn) el significado que se atribuye a ciertos objetos, ideas o acontecimien-
tos. As, interpretar permite dar significado, mediante un lenguaje significa-
tivo, a ciertas ideas, objetos, signos, frmulas o acontecimientos; de ah que
interpretar consista en un acto de significacin; es decir, un acto por el cual
se asigna un significado especfico a ciertos hechos, signos o palabras ex-
presado siempre en un lenguaje; siendo comn considerar que interpretar
consiste en establecer o declarar el significado de un texto.
Argumento interpretativo
Por lo tanto, en trminos generales se puede concebir al argumento in-
terprtativo como el enunciado por medio del cual se presenta y justifica una
interpretacin escogida por el intrprete. No obstante, en un contexto proce-
sal y siguiendo a Franco Modugno podra definirse al argumento inter-
pretativo como un esquema discursivo, utilizado, primero que nada, por los
intrpretes dotados de autoridad (en la interpretacin oficial y en la judicial)
para motivar sus decisiones y explcitamente las atribuciones de significado a
los documentos normativos.
En consecuencia, en un contexto jurdico-procesal un argumento inter-
pretativo nos permitira: i) asignar un significado jurdico a ciertos hechos (por
ejemplo, comportamientos humanos), los cuales se constituyen en hechos
jurdicos, en la medida en que son jurdicamente interpretados, o ii) dar un
significado jurdico (tcnico) a objetos determinados ya como jurdicos. Y esto
es posible debido a que como advierte Jos Ramn Capella todo derecho
tiene como condicin de existencia la de ser formulable en un lenguaje.
Pero, al ser el argumento interpretativo parte de un proceso de interpre-
tacin, y ante la posibilidad de multiplicidad de interpretaciones, su finalidad
consiste en establecer la interpretacin correcta. Esta idea de que pueda exis-
tir una interpretacin correcta se funda en considerar que la interpretacin
correcta es la interpretacin racional. As, para establecer seala Rolando
Tamayo y Salmorn cundo una interpretacin es racional y, por ende,
correcta, sta debe tener como base un argumento interpretativo que supere
el test de racionalidad (algo as como la falsabilidad en Karl Popper).
As pues, siguiendo el paradigma racional, un argumento interpretativo
puede ser considerado como correcto siempre y cuando sea verificable y sus-
ceptible de ser calificado como verdadero; teniendo presente que la verdad
es residual, pues algo es verdadero porque no puede ser vencido. En el teore-
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ma la suma de los ngulos interiores de un tringulo es igual a 180 grados
encontramos que analticamente es verdadero, ya que mientras no se demues-
tre que la suma de dichos ngulos da como resultado un nmero diverso a los
180 grados, deber tenerse como verdadero.
Ahora bien, en el mbito jurdico-procesal el argumento interpretativo
puede ubicarse en alguna de las tres concepciones bsicas de la interpretacin
descritas por Juan Antonio Garca Amado: a) lingstica, en la cual los
enunciados legales poseen una dimensin sintctica, semntica y pragmtica,
del mismo modo que cualquier otro enunciado del lenguaje que a diario utili-
zamos; por tanto, la actividad interpretativa es establecimiento de su significa-
do; b) intencionalista, donde los enunciados legales son considerados expresin
de voluntad o intenciones, e interpretar implica averiguar y resaltar el conte-
nido de tal intencin (de la persona o personas que emitieron la norma), y c)
axiolgica o material; en esta concepcin los enunciados legales se interpretan
con la pretensin de explicitar y concretar los contenidos valorativos objetivos
que poseen los enunciados.
Finalmente, Francisco Javier Ezquiaga enlista una serie de argumentos
que califica como interpretativos; de igual forma, Riccardo Guastini coincide
en la mayora de esos argumentos sin calificarlos como interpretativos, aun-
que los incluye como parte de las tcnicas de interpretacin en ambos casos
Argumento lingstico
Argumento lingstico
La lengua tiene como caracterstica esencial a la abstraccin razn por la
cual se realiza la conceptualizacin y definicin de los fundamentos lings-
ticos, aunque su funcin primordial es la comunicacin, por lo que el len-
guaje (objeto de la lingstica) solo existe bajo la forma de lenguas diversas.
Adems, Ferdinand de Saussure ha diferenciado entre lengua y habla; la pri-
mera es el objeto de la lingstica (sector o aspecto de los fenmenos del len-
guaje en que debe interesarse el lingista), y el segundo, su materia (el campo
de investigacin del lingista, que comprende el conjunto de los fenmenos
relacionados, de cerca o de lejos, con la utilizacin del lenguaje).
Por otro lado, para Manuel Atienza, una de las diversas concepciones
que existen acerca de la argumentacin es la pragmtica o dialctica, la cual
considera a la argumentacin como interaccin lingstica. Entonces, bajo esa
concepcin, la argumentacin es un proceso dialgico, cuyo desarrollo est
regido por reglas de comportamiento lingstico, y la lengua tiene un lugar
destacado; en tal virtud, resulta inconcebible hacer abstraccin de los sujetos
que argumentan.
En ese contexto, podemos considerar al argumento lingstico como un
acto de habla que asume la forma de enunciado (signo lingstico), el cual
100 podra describirse en trminos de Eduardo de Bustos de la siguiente ma-
nera: 1. los enunciados son entidades abstractas o tericas, de las cuales se
pueden hacer usos concretos, mediante preferencias o emisiones lingsticas;
2. un enunciado puede ser empleado para realizar una asercin, cuyo conteni-
do o significado es una proposicin; 3. un enunciado puede ser utilizado para
hacer una asercin verdadera en una ocasin y falsa en otra.
Ahora bien, el argumento lingstico puede ser analizado aplicando las
fases en que se estudia una lengua a la luz de los siguientes mbitos: a) el
nivel sintctico, en el cual la base es la gramtica, pues se establecen las reglas
en virtud de las cuales ciertas combinaciones se smbolos constituyen, o no, se-
cuencias bien formadas, frases de la lengua (enunciados); b) el nivel semntico,
en el que se establecen los medios para determinar, en cada frase de la lengua,
qu condiciones deben cumplirse para que se la pueda considerar verdadera
(las nociones en este nivel son las de verdadero o falso); c) el nivel pragmtico,
en este caso se tiene en cuenta el hecho, que el empleo de un enunciado es
un fenmeno interindividual, el locutor lo emplea porque intenta producir un
efecto en aquellos a los que o para quienes habla.
As, a la luz de esos tres niveles podemos determinar si un argumento
lingstico cumple con las reglas gramaticales de la lengua; si puede ser con-
siderado falso o verdadero tomando en consideracin las pautas semnticas y
saber la finalidad de comprensin y asentimiento que busca en el interlocutor,
para lo cual el locutor podra cuestionarse lo siguiente: el argumento
Argumento lgico
es apropiado para esta situacin?, o por el contrario, estar fuera de lugar?,
qu reaccin se espera del destinatario?: una respuesta, una accin, etctera.
El argumento lingstico posee el mismo carcter esencial de la lengua:
la abstraccin; debido a ello, las expresiones que los integran no pueden limi-
tarse a una nica clase. En consecuencia y siguiendo a Riccardo Guastini,
se pueden sealar los siguientes tipos: a) expresiones pertenecientes al lengua-
je ordinario; b) expresiones del lenguaje ordinario que, sin embargo, se han
tecnificado en el discurso jurdico y han adquirido un significado distinto del
ordinario; c) expresiones pertenecientes a un lenguaje tcnico.
En cuanto a la importancia y eficacia del argumento lingstico, se puede
sealar retomando el fundamento normativo de la comunicacin lingsti-
ca de Jrgen Habermasque el receptor del argumento debe dar por senta-
dos, al menos implcitamente, determinados presupuestos, que son los nicos
que permiten el acuerdo: de que las proposiciones verdaderas son preferibles
a las falsas, y que las normas justas (esto es, susceptibles de justificacin) son
preferibles a las injustas.
Julio Csar Vzquez-Mellado Garca
Argumento lgico
La argumentacin jurdica tiene su primera etapa a partir de los aos cin-
cuenta, especialmente con las obras de Ulrich Klug (Lgica jurdica), Theodor
Viehweg (Tpica y jurisprudencia), Cham Perelman (Tratado de la argumentacin.
La nueva retrica) y Stephen Toulmin (The uses of argument), quienes se caracte-
rizaron por aplicar la lgica al derecho. Por ello, en la teora de la argumen-
tacin encontramos al argumento lgico como el argumento por excelencia. 101
Adems, Manuel Atienza concibe a la argumentacin lgica formal como
aquella en la cual se define al argumento as como a la propia argumenta-
cin como una inferencia, un encadenamiento de proposiciones; caracte-
rizado porque la correccin de las conclusiones no dependen del contenido
de verdad de las premisas, sino del cumplimiento de ciertas reglas formales,
como en el silogismo tradicional, aunque no exclusivamente.
As, el argumento lgico es resultado de un silogismo; es decir, es un enun-
ciado construido a partir de una serie de proposiciones, en donde las dos pri-
meras son denominadas premisas, mientras que la tercera que se obtiene o
desprende de las premisas recibe el nombre de conclusin. En tanto que en
el mbito jurdico-procesal el argumento lgico se construye, de igual forma,
a partir de dos premisas: una normativa y otra fctica, a travs de las cuales
se llega a una conclusin, denominndose a este proceso como silogismo sub-
suntivo o silogismo judicial.
En consecuencia, a travs del argumento lgico se establece la relacin
entre un hecho y la norma jurdica que pueda aplicarse a ese hecho, con lo cual
el operador jurdico lleva a cabo la operacin de subsuncin, verificando que el
hecho sealado est comprendido dentro de la norma aplicada, dando como
resultado una conclusin lgica; esto es, apoyada en las premisas, tanto fctica
como normativa. Entonces, el silogismo subsuntivo o silogismo judicial per-
mite justificar una decisin a travs de un proceso lgico; siendo considerado
Argumento lgico
Argumento pragmtico
Pragmtico viene del griego pragma atos, y significa accin, cosa til (Dic-
cionario Griego-Espaol, Ramn Sopena). (Pragmtikos, griego), Polibio sealaba
que era su forma de escribir la historia para diferenciarla de la mitolgica o
legendaria.
El trmino griego prgmata trata de las cosas realizadas por los hombres, a
los asuntos humanos; de igual manera, se refiere a la prctica a las cosas tiles.
En latn, pragmaticus se empleaba para referirse a los asuntos humanos,
particularmente a los polticos; a hechos objetivos, en contraposicin a leyen-
das o sueos. El pragmtico es el que visualiza adecuadamente los problemas
y su solucin.
Argumento pragmtico
Actualmente se entiende pragmtico como un modo de pensar en el cual
se emplea un modo apto para entender la realidad.
Segn Mendonca, es el que dada una formulacin normativa a la que
quepa atribuir varios significados, ella debe ser interpretada optando por
aquel significado que lo haga ms eficaz para lograr su finalidad, prescindien-
do de los significados que lo conviertan en ineficaz a ese respecto (Mendon-
ca, Daniel, Las claves del derecho).
Platas Pacheco seala que este argumento se formula con la intencin
de hacer pertinente los medios empleados con el fin que se pretende alcan-
zar, es decir, se construye desde una perspectiva de proporcionalidad con el
propsito de valorar la estrategia procesal que en cada caso conviene (Platas
Pacheco, Mara del Carmen, Filosofa del derecho).
Es decir, este argumento se evala analizando la proporcin existente en-
tre los medios y los fines que se sincronizan en la tesis que se defiende y buscan
comprobar la racionalidad de sta.
Manuel Calvo Garca en su libro lo concibe en el mbito del derecho
como un argumento sustentado en las consecuencias es decir consecuencialis-
ta (Calvo Garca, Manuel, Interpretacin y argumentacin jurdica).
Perelman seala que llamamos argumento pragmtico aquel que permi-
te apreciar un acto o un acontecimiento con arreglo a sus consecuencias fa-
vorables o desfavorables. Este argumento desempea un papel esencial, hasta
tal punto de que algunos han querido ver en ello el esquema nico que posee
la lgica de los juicios de valor; para apreciar un acontecimiento es preciso
remitirse a los efectos.
Ezquiaga Ganuzas considera que El argumento pragmtico justifica que
cuando hay dos (o ms) significados posibles de un mismo enunciado, de los 103
cuales uno le da alguna efectividad mientras que el otro (o los dems) lo con-
vierten en intil, optar por el primero (Ezquiaga Ganuzas, Francisco Javier,
La motivacin de las decisiones interpretativas electorales).
El argumento pragmtico que permite apreciar algo con arreglo a sus
consecuencias presentes o futuras tiene una importancia directa para la ac-
cin. No requiere, para que lo admita el sentido comn, justificacin alguna.
El punto de vista opuesto, cada vez que se defiende, necesita, por el contrario,
una argumentacin, como la afirmacin de que debe preconizarse la verdad,
cualesquiera que sean las consecuencias, porque es un valor absoluto, inde-
pendiente de stas.
Las consecuencias, fuente del valor del acontecimiento que las ocasiona,
pueden observarse o simplemente preverse, pueden estar aseguradas o ser
puramente hipotticas; su influencia se manifestar en la conducta, o solo en
el juicio. El enlace entre una causa y sus consecuencias puede percibirse con
tanta acuidad que una transferencia emotiva inmediata no explcita, se opera
de stas a aqullas, de tal modo que se crea que se aprecia algo por su valor
propio, mientras que son las consecuencias las que, en realidad, importan
(Perelman, Chaim y L. Olbrechts-Tyteca, Tratado de la argumentacin. La nueva
retrica).
Ezquiaga Ganuzas expresa que ha sido objeto de pocos estudios tericos.
Argumento pragmtico
Argumento retrico
La retrica fue considerada en el dilogo platnico Gorgias, como el poder
para persuadir con discursos a los jueces en los tribunales, a los consejeros
en el consejo, a los miembros de la asamblea en la asamblea y en toda otra
reunin pblica (452 e); pero a esta nocin de carcter sofista, Platn opuso
otra con tintes educativos, considerndola como el arte de guiar el alma por
el camino de los razonamientos, no solo en los tribunales y en las asambleas
populares, sino tambin en las conversaciones privadas (Fedro 261 a).
Para Aristteles, por otra parte, la retrica es la facultad de considerar en
cada caso los medios disponibles de persuasin (Retorica I, 2, 1355b 26), sien-
do tres los gneros de los discursos retricos: deliberativo, forense o judicial
Argumento retrico
y epidctico. Aristteles seala que en cada una de estas especies de retrica
la finalidad es diferente: para el que delibera aconsejar lo conveniente o til,
para los que entablan un juicio, seguir lo justo; y para los que elogian y censu-
ran, ocuparse de lo hermoso y lo vergonzoso.
Adems, Aristteles diferencia entre silogismo retrico e induccin retri-
ca, denominando al primero entimema, y a la segunda, ejemplo. As, la
diferencia radica de acuerdo con los Tpicos en que demostrar a base de
muchos casos semejantes es, all, una induccin y, aqu retrica, un ejem-
plo; mientras que obtener, dadas ciertas premisas, algo diferente de ellas, por
ser (tales premisas), universalmente o la mayor parte de las veces, tal como son,
eso se llama, all silogismo; aqu, entimema (silogismo abrevado en el que
se omite una de las premisas, por ser evidente o darse por sobreentendida).
Por otro lado, Cicern llama a la retrica la elocuencia artificiosa (De la in-
vencin retrica I, 6), y la concibe como parte de cierta ciencia civil, que consiste
en decir adecuadamente para persuadir, y cuya finalidad radica en persuadir
mediante la diccin; siendo las partes del arte retrico: invencin, disposicin,
elocucin, memoria y pronunciacin. Aunado a ello, consider que podran
presentarse tres tipos de discursos: deliberativo, demostrativo y judicial; as,
considera en trminos semejantes a lo sealado por Aristteles que en los
juicios se busca qu es justo; en las demostraciones, qu es honroso, y en las
deliberaciones, qu es honroso y qu til.
Con la Nueva retrica, Cham Perelman centra su estudio en las estructuras
argumentativas, analizando los mtodos empleados por las ciencias humanas
para probar sus tesis; a travs de su trabajo busca demostrar que la retrica
al igual que la dialctica y la filosofa se funda en la razn prctica, por
medio de su mtodo argumentativo-justificativo; y como ejemplo de razo- 105
namiento prctico Perelman seala el de la motivacin de las sentencias por
parte de un juez.
Perelman seala que existe distincin entre persuadir y convencer, por lo
que una argumentacin persuasiva es aquella que solo vale para un auditorio
particular, mientras que una argumentacin convincente es la que se pretende
vlida para todo ser de razn (auditorio universal). Tambin distingue entre
una retrica general y una retrica aplicada a campos especficos como el caso
del derecho; sin embargo, la lgica jurdica no es una lgica formal, porque
los razonamientos jurdicos no pueden reducirse en absoluto a razonamientos
lgico-formales.
Finalmente, establece la especificidad del razonamiento jurdico al indicar
que: a) resulta difcil lograr un acuerdo entre las partes; es decir, la argumen-
tacin tiene el carcter de controversia, y b) la autoridad judicial juega un
papel central, por lo que considera que en el procedimiento judicial es donde
el razonamiento jurdico se manifiesta por antonomasia.
En suma, la retrica ha sido concebida como el arte de persuadir; en con-
secuencia, podemos sealar tomando palabras de Santo Toms de Aqui-
no que el argumento retrico es lo que arguye la mente para convencer
de determinado planteamiento a travs de la persuasin; as, pese a que el
argumento retrico no puede demostrarse por medios probatorios, esa cues-
tin no le resta verdad y validez, ya que no se trata de establecer verdades
Argumento retrico
Auto de suspensin
la materia del proceso; restituir a una persona en el goce de sus derechos
fundamentales, o bien evitar que con la consumacin o ejecucin del acto de
autoridad que se combate y respecto al cual versa la suspensin se causen da-
os irreparables o de difcil reparacin al actor o quejoso (o incluso a la socie-
dad) en tanto se resuelve el juicio principal; esto es, hasta el pronunciamiento
de sentencia ejecutoria sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del
acto que se reclama.
De lo anterior pueden extraerse las siguientes consideraciones particu-
lares:
a) La suspensin es una medida cautelar, lo que implica que: i) es instrumental,
puesto que la finalidad de la suspensin (evitar los efectos irreparables que
pueda provocar la consumacin del acto de autoridad, cuyos alcances pueden
ser extintivos de la materia del litigio) es diversa y tiende a preservar o conser-
var la del proceso constitucional (declaracin de constitucionalidad o inconsti-
tucionalidad del acto que se reclama); ii) es provisional hasta en tanto se resuelve
el juicio en lo principal, ya que al pronunciarse sentencia ejecutoria fenecen la
suspensin y todos sus efectos; o bien en los casos de terminacin anormal del
proceso, puesto que las suspensin sigue la suerte del proceso constitucional;
iii) el auto suspensional no causa estado, por no tratarse, precisamente, de
un pronunciamiento definitivo; iv) es modificable (o mutable), ya sea por el juez
o tribunal que lo emiti o por quien conozca de su impugnacin, y v) por su
propia naturaleza de medida cautelar puede o no aparecer en el trmite del
proceso constitucional, en atencin al tipo de acto u omisin de que se trate;
as, por ejemplo, cuando con la suspensin se puedan causar perjuicios al in-
ters social o se contravengan disposiciones de orden pblico.
107
b) Con la suspensin se busca conservar la materia u objeto del proceso;
restituir a una persona en el goce de sus derechos constitucionales, as como
evitar perjuicios al quejoso, que pudieran provenir de la ejecucin del acto
impugnado, de su continuacin en caso de estar en ejecucin, o bien de sus
efectos o consecuencias. De ello se colige que la suspensin tendr como efec-
tos: impedir, paralizar o detener la ejecucin del acto de autoridad sobre el
que versa la controversia.
c) La suspensin puede dictarse de oficio o a peticin de parte. En el primer caso
se trata de una resolucin emitida por el rgano jurisdiccional sin que medie
peticin del quejoso, y solo opera en los casos en los que la ley expresamente
as lo dispone. En el segundo, se requiere solicitud expresa para que el juez se
pronuncie al respecto.
d) Puede ser tramitada de plano o por va incidental. En la primera hiptesis se
conceder la suspensin sin que se lleve a cabo algn tipo de sustanciacin y
sin que medie audiencia con presencia de las partes. La suspensin de oficio
y de plano se resolver en el mismo auto que admita la demanda en el proceso
constitucional cuando se trate de actos, por ejemplo, que atenten contra la
vida o la libertad, que impliquen destierro, deportacin e incluso extradicin.
Por el contrario, la tramitacin incidental entraa la apertura de un cuader-
Auto de vinculacin a proceso
Autocomposicin
La autocomposicin es una forma de resolucin de los litigios. Se reconocen
diversas especies: dos unilaterales o derivadas de un acto simple y una bilateral
derivada de un acto complejo: a) la renuncia; b) el reconocimiento, y c) la transaccin.
Tanto la renuncia como el reconocimiento, ya sea de derechos o de preten-
siones, constituyen indudablemente formas autocompositivas de los conflictos
de intereses, pero que no necesariamente se dan en el campo de lo procesal,
sino que pueden aparecer antes, despus, o independientemente del proceso.
Es necesario precisar que sus especies procesales son el desistimiento, y el alla-
Autocomposicin
namiento. El desistimiento es una renuncia de derechos o de pretensiones y el
allanamiento es un reconocimiento; ambas figuras se producen en el campo
del proceso. Existen tres tipos de desistimiento: desistimiento de la demanda,
desistimiento de la instancia y desistimiento de la accin. El desistimiento de
la accin es el nico que puede considerarse como forma autocompositiva,
porque significa una renuncia de la pretensin o al derecho, y consecuente-
mente con ello se soluciona el litigio. Los derechos que merecen una tutela o
proteccin especial y que afectan el orden o el inters pblico (derechos de
familia, derechos alimentarios, derechos sociales regulados por el derecho del
trabajo o por el derecho de la seguridad social) no pueden renunciarse.
El allanamiento es una conducta que implica el sometimiento por parte
del demandado a las pretensiones de quien acciona. El allanamiento no siem-
pre obliga al juez a condenar al demandado. El juez de oficio est obligado a
examinar la procedencia de la accin.
La transaccin es la figura caracterstica de autocomposicin bilateral,
y puede ocurrir dentro o fuera del proceso, antes de que ste se inicie o una
vez iniciado. Se trata de un acuerdo de voluntades, y las partes encuentran la
solucin de la controversia o del litigio y por lo general suscriben un conve-
nio. Sin embargo, no se puede transigir sobre el estado civil de las personas
ni sobre la validez del matrimonio. Ser nula la transaccin que verse sobre
delito, dolo y culpa futuros; sobre la accin civil que nazca de un delito o culpa
futuros, sobre sucesin futura, sobre una herencia, antes de visto el testamento
si lo hay y sobre el derecho de recibir alimentos, en razn precisamente del
carcter de orden pblico de todas las cuestiones antes citadas. El acuerdo de
voluntades puede surgir mediante una mediacin o una conciliacin. Petronio
Calmon sugiere que la mediacin es un mecanismo para la obtencin de la 111
autocomposicin, caracterizado por la participacin de un tercero imparcial
que auxilia, facilita, incentiva a las partes. Este tercero imparcial y neutro no
cuenta con poderes de decisin. Su misin es ayudar a las partes a encon-
trar voluntariamente una solucin mutuamente aceptable. El procedimiento
de mediacin es siempre voluntario y confidencial, con un mtodo propio e
informal. A diferencia de la conciliacin, en la cual el tercero imparcial pro-
pone estrategias de solucin del litigio, la mediacin fomenta una convivencia
social armnica a travs del dilogo y la tolerancia basada en los principios
de prontitud, economa, y satisfaccin de las partes. Las caractersticas de la
mediacin son, entre otras: la voluntad mutua, la confidencialidad, la flexibi-
lidad, la neutralidad, la imparcialidad, la equidad, la legalidad y la economa.
Para lograr verdaderamente que la mediacin sea eficaz; esto es, que los me-
diados encuentren una solucin de fondo a su choque de intereses y logren
incluso la ejecucin de sus acuerdos voluntariamente, es necesario contar con
el factor humano. Esto significa disponer de personal altamente calificado y
capacitado, que cuente con las tcnicas necesarias para reducir la tensin y la
agresividad de manera significativa.
Por lo general, toda controversia implica una lucha de poderes. El secreto
en la mediacin es colocar a los mediados en un nivel igualitario, crearles
conciencia de sus acciones y que ellos mismos evalen su conducta frente al
otro. Alberto Sad considera que la mediacin constituye una figura inter-
media entre la autocomposicin y la heterocomposicin, ya que la solucin
proviene de las partes, pero existe una intervencin importante de un terce-
Autoridad
Autoridad
El concepto jurdico de autoridad se refiere a la facultad que tiene una perso-
na para modificar vlidamente la situacin jurdica de otra. En particular, la
autoridad pblica se identifica con el poder pblico o la capacidad del Estado
para hacerse obedecer incluso mediante la fuerza pblica, as como con los
individuos y rganos a quienes se otorga ese poder o fuerza pblica. En el
derecho procesal constitucional, la importancia del concepto de autoridad ra-
dica en que delimita el tipo de actos que pueden ser objeto de escrutinio cons-
titucional. Si conforme al art. 1o. constitucional los deberes de promocin,
respeto, proteccin y garanta de los derechos humanos se predican respecto
de todas las autoridades, el contenido que se d a esta expresin determina
el alcance y la eficacia de la proteccin de los derechos fundamentales. As,
una concepcin tradicional de la autoridad, vinculada a la nocin de imperio,
limita el tipo de actos sobre los que puede proyectarse la justicia constitucio-
nal; una nocin amplia, en cambio, expande la oponibilidad de los derechos
fundamentales.
En su mayora, las jurisdicciones constitucionales han adoptado criterios
112 amplios para la identificacin del poder pblico, comprendiendo no solo al
poder que ejercen los rganos del Estado, sino tambin al que, en el mbito
de las relaciones privadas, posibilita que los particulares impongan a otros su
voluntad y, consecuentemente, incidan en sus derechos fundamentales. De
este modo, se han privilegiado criterios materiales atinentes a la naturaleza
de los actos que emiten, por encima de criterios formales u orgnicos, reco-
nociendo con ello los complejos fenmenos sociales, polticos y econmicos
por los que los particulares actan en ciertas instancias en un plano similar al
de las autoridades estatales. De esta manera, ms que a las caractersticas del
ente para determinar su carcter de autoridad, debe identificarse la existencia
de actos de autoridad.
En Mxico, el concepto de autoridad como sujeto pasivo de los derechos
fundamentales se ha desarrollado en torno a la nocin de de autoridad para
efectos del amparo, la cual ha transitado por tres grandes etapas. La prime-
ra est marcada por el fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en
el caso de Marcolfo E. Flores (1919). El quejoso haba solicitado el amparo
en contra de los actos del mayor Canuto Ortega, quien pretendi privarlo
ilegalmente de su libertad. El juez que conoci del asunto neg el amparo
argumentando que el mayor era un particular (un general de la Revolu-
cin, no era titular de ningn rgano de autoridad ni un militar miembro
del ejrcito mexicano). La Corte revoc la sentencia y concedi la proteccin
federal estableciendo que el trmino autoridades para los efectos del am-
paro comprenda a aquellas que dispusieran de la fuerza pblica en virtud
de circunstancias legales o de hecho, y que por tal motivo se encontraran en
Autoridad
posibilidad material de ejercer actos pblicos. A pesar de que se trataba de un
criterio vanguardista, cuya esencia radicaba en que las autoridades no solo
eran las establecidas conforme a la ley, sino tambin las de hecho, su conte-
nido se fue distorsionando, al interpretarse que el uso de la fuerza pblica
era indispensable para tener a una persona u rgano como autoridad para
efectos del amparo, idea que imper prcticamente todo el siglo XX (SJF,
Apndice 1917-1985, octava parte, p. 122). Incluso, este criterio se restringi
an ms cuando la Corte estableci que solo los rganos centrales del Esta-
do podan tener el carcter de autoridades, excluyendo as a los organismos
descentralizados.
No fue sino hasta 1996 cuando se interrumpi el criterio que centraba el
concepto de autoridad en la fuerza pblica. La Corte seal que la aplicacin
generalizada de ese criterio conduca a la indefensin de los gobernados, por-
que los diversos organismos del Estado, con independencia de la disposicin
directa que llegaran a tener de la fuerza pblica, con fundamento en una
norma legal podan emitir actos unilaterales a travs de los cuales creaban,
modificaban o extinguan por s o ante s, situaciones jurdicas que afectaban
la esfera legal de los gobernados. As, se estableci que para determinar el
carcter de autoridad deba atenderse a las particularidades del acto emitido,
para lo cual el juzgador deba examinar si la norma legal facultaba o no al
ente para tomar decisiones o resoluciones que pudieran afectar unilateral-
mente la esfera jurdica del interesado sin su consentimiento y sin necesidad
de acudir a los rganos jurisdiccionales y que estas fueran exigibles mediante
el uso de la fuerza pblica o de otras autoridades, abandonando tambin la 113
idea de que el acto deba emanar de un rgano central del Estado (SJF, tomo
V, febrero 1997, p. 118).
La tercera etapa en la concepcin de la autoridad como sujeto pasivo de
los derechos fundamentales deriva de las reformas constitucionales en materia
de amparo y de derechos humanos de 6 y 10 junio de 2011, respectivamente.
Aunque a nivel constitucional no qued definido el concepto de autoridades,
ambas reformas tuvieron como objetivo poner a los derechos fundamentales
en el centro del diseo constitucional, lo que sirvi como plataforma para
la expedicin de la Ley de Amparo de 2013, la cual establece un concepto
amplio de autoridad responsable, definindola como aquella que con inde-
pendencia de su naturaleza formal, dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar
el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurdicas en forma unilateral
y obligatoria; u, omita el acto que de realizarse creara, modificara o extingui-
ra dichas situaciones. Asimismo, considera como autoridades para efectos
del amparo, a los particulares [] cuando realicen actos equivalentes a los
de autoridad, que afecten derechos en los trminos de esta fraccin, y cuyas
funciones estn determinadas por una norma general (art. 5o., frac. II).
As, las notas distintivas del concepto de autoridad como sujeto obligado a
respetar los derechos fundamentales son: a) la existencia de un ente de hecho
o de derecho que establece una relacin de supra a subordinacin con un par-
Averiguacin de hechos
ticular; b) que la relacin derive de la ley, dotando al ente de una facultad ad-
ministrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable; c) que con motivo de esa relacin
emita actos unilaterales a travs de los cuales cree, modifique o extinga por s
o ante s situaciones jurdicas que afecten la esfera legal del particular, y d) que
para emitir esos actos no requiera acudir a los rganos judiciales ni requiera
la voluntad del afectado (SJF, tomo XXXIV, septiembre de 2011, p. 1089).
Esta nocin material y extensiva del concepto de autoridad tendiente a la
proteccin horizontal de los derechos fundamentales se incorpor a la Consti-
tucin en febrero de 2014 con la reforma al art. 6o., en el que se reconoce ex-
presamente a los particulares como sujetos pasivos del derecho a la informa-
cin, al sealar que es pblica toda la informacin en posesin de cualquier
autoridad, entidad, rgano y organismo de los Poderes ejecutivo, Legislativo
y Judicial, rganos autnomos, partidos polticos, fideicomisos y fondos pbli-
cos, as como de cualquier persona fsica, moral o sindicato que reciba y ejerza
recursos pblicos o realice actos de autoridad en el mbito federal, estatal y
municipal, lo que se traduce en la posibilidad que tiene el organismo garante
del derecho de acceso a la informacin pblica y a la proteccin de datos
personales, de conocer de asuntos relacionados con el acceso a la informacin
pblica en posesin de particulares.
Arturo Zaldvar Lelo de Larrea
Averiguacin de hechos
misin investigadora, cuyas funciones consistan en solicitar de autoridades o
servidores pblicos todo tipo de documentos e informes, que pudieran guar-
dar relacin con la investigacin, con independencia de que fuera de natura-
leza reservada o confidencial; asimismo, solicitar la colaboracin de las per-
sonas fsicas o morales, que resultara necesaria para la investigacin, a fin de
que manifestaran los hechos o datos que les constaran, o, en su caso, presen-
tarse en las oficinas de las autoridades a quienes se relacionara con los hechos
sujetos a la investigacin, ya fuera de manera personal o por conducto del
personal bajo su mando, para revisar la documentacin que pudiera guardar
vinculacin con la investigacin, previo acuerdo que motivara la pertinencia
de la medida. Lo anterior otorgaba la garanta de que los comisionados actua-
ran en todo momento con estricto apego al marco constitucional y con pleno
respeto a las garantas individuales y/o derechos humanos.
Las investigaciones deban desarrollarse con total imparcialidad, objetivi-
dad e independencia, y con pleno respeto a la autonoma de los tres niveles de
gobierno. Lo anterior, como una formalidad de cualquier procedimiento, que
no obstante su carcter extraordinario y procedimiento especial deba guar-
dar las mismas formalidades esenciales que cualquier otro procedimiento.
Por lo anterior, la comisin investigadora y su personal de apoyo seran
responsables del manejo de la informacin que pudiera utilizarse en la inves-
tigacin, limitndose exclusivamente a los hechos consumados determinados
por el pleno en la resolucin en la que se acordara el ejercicio de la facultad de
investigacin, en virtud de no ser un procedimiento ex oficio, sino que otorgaba
cierta discrecionalidad en su ejercicio; es decir, la Corte en ltima instancia
decida si la ejerca o no.
El aludido acuerdo general tambin indicaba que toda investigacin ten-
dra una duracin de por lo menos seis meses, correspondiendo al Pleno de- 115
cidir si se ampliaba dicho plazo cuando la investigacin as lo requiriera. Los
resultados de la averiguacin de hechos que constituan una violacin grave
culminaban con un dictamen de carcter no vinculante para los rganos que
resultaran responsables, por lo que su naturaleza era meramente persuasiva
o inductiva. De esta manera, la averiguacin de hechos que constituyen una
violacin grave a las garantas individuales puede entenderse como aquel
procedimiento a travs del cual se ordena una investigacin a la SCJN para
determinar la existencia o no de una violacin grave a los derechos humanos.
Los acuerdos o determinaciones de la Comisin deban tomarse por
unanimidad o mayora de votos de sus integrantes, sin perjuicio de que la
ejecucin de esos acuerdos o determinaciones pudiera realizarse de manera
separada o conjunta por los comisionados, o bien bajo la coordinacin de al-
guno de ellos. Concluida la investigacin, la Comisin formulaba un informe
preliminar, en el que se relacionaban los hechos y las constancias que obraran
en el expediente, as como todos los dems elementos de conviccin recaba-
dos, con objeto de que el ministro que formulara el dictamen lo considerara y
el pleno determinara en forma definitiva si los hechos investigados constituan
o no una violacin grave de garantas individuales y/o derechos humanos.
En el informe no se podra calificar la legalidad de lo actuado en averigua-
ciones previas, juicios o procedimientos de cualquier ndole que efectuaran
Averiguacin de hechos
otros rganos del Estado y que versaran sobre los hechos consumados, mate-
ria de la investigacin, sin perjuicio de que si en el desarrollo de la misma la
comisin investigadora adverta que en alguno de estos asuntos pudieran ha-
berse cometido violaciones graves de garantas individuales, as lo sealaran
en sus conclusiones, a fin de que el Pleno determinar lo conducente. De igual
forma, no podra adjudicarse responsabilidades, sino nicamente identificar a
las personas que hubieran participado en los hechos calificados como graves
violaciones a las garantas individuales; a eso corresponde una averiguacin.
Fabiola Martnez Ramrez
116
b
Balanceamiento
Se trata de una tcnica de juicio que, en el examen de legitimidad constitucio-
nal, confronta dos principios constitucionales, o intereses, o valores, extrayen-
do de su ponderacin el criterio de solucin del caso. Esto tiende a valorar si, y
cmo, un inters pblico est garantizado gracias al sacrificio de otros valores
protegidos. La tcnica de balanceamiento es ya comn en la mayor parte
de los sistemas constitucionales contemporneos; pero, como otros conceptos
que han pasado a ser tcnica de control constitucional, sta se orienta segn
diferentes esquemas. En Estados Unidos, por ejemplo, se distingue por un
lado el llamado definitional balancing, que significa los cnones que orientan el
resultado del balanceamiento y garantizan una mayor previsibilidad del juicio
de legitimidad, y, por otro el ad hoc balancing, que prev que la ponderacin ten-
ga en cuenta en cada ocasin el caso en concreto. El balanceamiento, como
otros conceptos (razonabilidad), es portador, segn el momento histrico, de
Bill of Rights
Literalmente proyecto de ley sobre derechos, el Bill of Rights es la ley apro-
bada por el Parlamento ingls en 1689 tras la Revolucin Gloriosa, que de-
clar el cese del rey Jacobo II Stuart y reconoci la sucesin en el trono de su
hija Mara y del yerno Guillermo de Orange. Este estableci, adems, que
sin consenso del Parlamento el rey no poda suspender las leyes, mantener un
ejrcito permanente dentro del reino en tiempo de paz o cobrar impuestos
para la Corona. Adems, garantiz elecciones libres del Parlamento, derecho
de peticin al rey y libertad de palabra de los parlamentarios. La expresin
Bill of Rights se utiliza tambin para definir las primeras 10 enmiendas a la
Constitucin estadounidense de 1787 (Declaraciones de derechos).
Justin O. Frosini
(traduccin de G. Folli)
Biotica y bioderecho
La interaccin entre la biotica y el bioderecho implica la existencia necesaria
de enfoques interdisciplinarios para su estudio. La construccin conceptual de
la palabra biotica ha pasado por un proceso de evolucin respecto al signifi-
cado. Este trmino no se conoco sino hasta 1971, cuando Van Rensselaer
Potter public el libro Bioethics: Bridge to the Future. En la actualidad, la biotica
se puede definir como el estudio sistemtico de las dimensiones ticas y mo- 119
rales de las ciencias de la vida y atencin a la salud, empleando una variedad
de metodologas en un contexto transdisciplinar para el anlisis de problemas
concretos. Es importante establecer que cualquier definicin estar sujeta a
diversas interpretaciones, inclusive contrastantes, de acuerdo con el contexto
cultural en el que se apliquen.
Es necesario sealar que el surgimiento de esta rea dentro del derecho
emerge en los aos noventa. Su origen se encuentra en la doctrina jurdica
francesa, derivada de la palabra biodroit, lo cual muestra que este trmino ha
sido y es asociado mayormente con tradicin jurdica de Europa continental.
En la tradicin anglosajona, bioderecho es comnmente referido como de-
recho mdico (medical law) o bien jurisprudencia mdica (medical jurisprudence),
particularmente en el Reino Unido, siendo su principal exponente la notable
jurista y profesora Margaret Brazier. Susan Poland seala que el bioderecho
puede ser definido como la investigacin y prctica, generalmente interdis-
ciplinaria por su naturaleza, cuyo objetivo es la clarificacin o solucin de
las cuestiones ticas planteadas por los avances y aplicaciones de las ciencias
biomdicas y biolgicas. Resulta complejo acotar el campo de estudio del
bioderecho, puesto que tanto como la biotica son reas del conocimiento en
desarrollo, puesto que su evolucin tambin depende de los rpidos avances
de la biotecnologa, de la biomedicina, y en general de las ciencias biolgicas,
adems de la construccin de un mtodo y metodologa propias.
Biotica y bioderecho
Biotica y bioderecho
tormo a las concepciones bioticas de un determinado lugar. Es as como en-
contramos el aporte de las disciplinas de otras reas de las ciencias sociales,
como la antropologa y la sociologa, que tambin juegan un papel trascen-
dental en el desarrollo de la biotica y el bioderecho, debido a que desde su
criterio sus principios y mtodos proporcionan importantes elementos para
la determinacin del anlisis y los argumentos bioticos y la reglamentacin
jurdica de las conductas y situaciones que emergen del desarrollo de la bio-
medicina.
El bioderecho se ha apoyado en los conceptos bsicos establecidos por las
reflexiones bioticas para la creacin de marcos jurdicos concretos en diver-
sas reas de la biomedicina y biotecnologa. Las legislaturas y los juzgadores
se han fundamentado en reflexiones bioticas para precisar cuestiones tales
como el inicio de la vida, la formalidad del consentimiento y la definicin de
la muerte, por ejemplo. Se afirma que la biotica y el bioderecho son disci-
plinas que reflejan la influencia de diversos factores culturales, econmicos,
religiosos, seculares y sociales, que representan en cierta medida el marco
de accin de los profesionales de la medicina e investigadores en cualquier
disciplina de un lugar determinado, que en algunos pases puede ser regla-
mentado para convertirse en una norma legal, ya sea a travs de cdigos
de conducta profesional mdica o de disposiciones normativas, que regulan
tanto los procedimientos de investigacin como los quirrgicos, as como la
prctica de la medicina, el desarrollo y aplicacin de las emergentes biotec-
nologas.
Mara de Jess Medina Arellano
121
Bloque de constitucionalidad y bloque
de convencionalidad
Paralelamente al concepto de Constitucin, varios pases utilizan el de bloque
de constitucionalidad, el cual designa y engloba distintas realidades segn el
pas de que se trate. Pero en todos los casos la nota comn es que hay nor-
mas fuera de la Constitucin que comparten con ella el primer escaln en
la pirmide jurdica de ese pas y que se utilizan en conjunto para evaluar la
constitucionalidad de las normas de inferior jerarqua.
El concepto fue creado en 1970 en Francia (Emeri, Claude, comentario
a la decisin del Consejo Constitucional referida a la reforma del Regla-
mento de la Asamblea Nacional, Revue de Droit Public), donde la doctrina lo
utiliz para explicar las decisiones del Consejo Constitucional en las que
ste haca uso de la remisin que formula la Constitucin vigente a la Decla-
Bloque de constitucionalidad y bloque de convencionalidad
Boleta electoral
Para precisar el concepto debe responderse a las siguientes interrogantes: qu
es?, para qu sirve?, cmo y cundo se utiliza?, quin la emplea?, cules
son las caractersticas de la boleta electoral y sus medidas de seguridad?
De inicio, por boleta electoral podemos entender al elemento fsico o ins-
trumento, generalmente de papel (aunque pudiera ser de otro material, como
cartulina, cartn etc.), que sirve para consignar en l la voluntad ciudadana,
y con el cual se ejerce el derecho al voto. Tambin existe en algunos pases la
boleta electrnica.
Atendiendo a las caractersticas comunes de la boleta electoral, en distin-
tas legislaciones de Latinoamrica es el documento oficial (ya sea avalado por
una autoridad administrativa y/o por los partidos polticos contendientes) a
travs del cual un ciudadano ejerce el derecho de votar en una eleccin popu-
lar, el cual adquiere la calidad de voto despus de haber sido depositado en la
urna, y de documental, en la que queda de manifiesto la voluntad del elector
124
respecto de una eleccin popular; es la prueba fehaciente de la existencia de
un voto susceptible de ser escrutado para una eleccin y en su caso recontado
por quien cuenta con facultades para ello.
La boleta electoral es el medio idneo para hacer realidad la participacin
democrtica de los ciudadanos en la intervencin activa de lo pblico. As,
la boleta electoral, en cuanto contiene la expresin de la decisin del elector,
equivale al voto mismo. As, la boleta electoral se diferencia del voto en tanto
sta an no ha sido depositada en la urna, y puede incluso llegar a ser inuti-
lizada; mientras que el voto es aquel emitido por el ciudadano en la boleta
depositada en la urna electoral, pudiendo calificarse de voto vlido o nulo.
Toda boleta electoral pasa por un proceso de diseo, aprobacin, impre-
sin y distribucin. En el Tratado de Derecho Electoral Comparado de Am-
rica Latina, Ana Catarina Clemente hace referencia a legislaciones adelanta-
das en pases como Chile, El Salvador, Guatemala, Uruguay y Venezuela, que
contienen reglas detalladas para las boletas electorales, y aclaran expresamen-
te a quin le corresponden las competencias de aprobacin, impresin y dis-
tribucin. Con relacin a la impresin del modelo de boleta, hay legislaciones
restrictivas en cuanto a las medidas de seguridad en la produccin del papel
(marca de agua, fibrillas visibles y ocultas) y en la impresin (microimpresiones
sellos de agua, caracteres invertidos e imagen latente).
En el caso de Mxico, las boletas electorales se mandan a imprimir en pa-
pel seguridad con fibras y marcas de agua, y debern contener medidas de se-
Boleta electoral
guridad, que son aprobadas por la autoridad electoral administrativa, mismas
que no se dan a conocer hasta que se efecten los mecanismos de verificacin,
a efecto de evitar que sean falsificadas como son: marca de agua bitonal (al
mirar la boleta a contraluz natural se observa la marca de agua en el papel
con el logotipo de la autoridad electoral (Instituto Federal Electoral) en dos
tonos, repetida por lo menos tres veces) y fibras pticas visibles al observar la
superficie del papel de la boleta, iluminada con luz natural, se capta a simple
vista que existen pequeos filamentos de color caf y prpura, incorporados
en la produccin del papel. Proceso tras proceso, las medidas de seguridad se
van adecuando a las necesidades, tecnologa y presupuesto.
Para poder ser legalmente utilizada el da de la jornada electoral (para
los residentes en el pas) o el da en que emitan su voto por correo (para los
residentes en el extranjero la boleta electoral contendr la leyenda mexicano
residente en el extranjero), es necesario que las boletas contengan: cargo
para el que se postula, emblema a color de cada uno de los partidos polticos
nacionales que participan con candidatos propios, o en coalicin, en la elec-
cin de que se trate, estarn adheridas a un taln con folio con nmero pro-
gresivo, del cual sern desprendibles (la informacin que contendr este taln
ser la relativa a la entidad federativa, distrito electoral y eleccin que corres-
ponda), apellido paterno, apellido materno y nombre completo del candidato
o candidatos. En el caso de diputados por mayora relativa y representacin
proporcional, un solo espacio por cada partido poltico para comprender la
frmula de candidatos y la lista regional; en el caso de la eleccin de senado-
res por mayora relativa y representacin proporcional, un solo espacio para
comprender la lista de las dos frmulas de propietarios y suplentes postuladas 125
por cada partido poltico y la lista nacional; en el caso de la eleccin de pre-
sidente de los Estados Unidos Mexicanos, un solo espacio para cada partido
y candidato; las firmas impresas del presidente del Consejo General y del se-
cretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral, y espacio para candidatos o
frmulas no registradas y no presenten tachones, enmendaduras y rasgaduras.
La actual Red especializada de Conocimientos Electorales, ACE, en la
que colaboran nueve organizaciones: IDEA, EISA, Elecciones Canad, el
Instituto Federal Electoral (IFE), IFES, UNDESA, PNUD y la Divisin de
Asistencia Electoral de Naciones Unidas (UNEAD por sus siglas en ingls)
ha referido en un anlisis de 102 pases y provincias con respecto a la pape-
leta utilizada en las elecciones presidenciales, que la misma comprende una
variada gama de posibilidades, como las siguientes: a) papeleta nica (todos
los partidos estn listados en la misma papeleta); b) papeleta mltiple (cada
partido dispone de su propia papeleta, los electores escogen una y la depositan
en un sobre); c) papeletas en blanco (el elector debe escribir el nombre del par-
tido o candidato de su preferencia); d) voto categrico (solo se permite marcar
un partido o candidato); e) posibilidad de votar por candidatos dentro de los
partidos (voto preferencial). Se utiliza el mismo tipo de papeleta en todo el pas;
f) se utiliza el mismo tipo de papeleta en todo el; g) se utilizan diferentes tipos
de papeleta en cada distrito o circunscripcin electoral, los smbolos de partido
aparecen en color; h) los smbolos de partido aparecen en blanco y negro; i) foto
a color de los candidatos j) foto en blanco y negro de los candidatos; k) ni fotos
Boleta electoral
126
c
Caducidad de la instancia
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, caducidad es la extincin
de una facultad o de una accin por el mero transcurso de un plazo configu-
rado por la ley como carga para el ejercicio de aqullas.
Por lo que hace al trmino instancia, ste se refiere principalmente a
dos cuestiones: a) al rgano jurisdiccional que conoce y ante el que se sus-
tancia una causa, atendiendo a su jerarqua; as, rgano de primera y rgano
de segunda instancia, y b) a la iniciacin de un procedimiento para dirimir y
determinar lo conducente respecto a la pretensin de la parte que incoa di-
cho procedimiento; as, la demanda interpuesta ante un rgano jurisdiccional
iniciar una instancia.
La caducidad o perencin de la instancia es una forma anormal de terminacin
del proceso que sobreviene por la falta de actividad procesal de las partes
dentro del procedimiento, en un lapso de tiempo determinado legalmente.
No existe acuerdo doctrinal respecto a si la caducidad de la instancia
es un desistimiento tcito de la accin; si es formalmente una sancin a la
inactividad procesal de las partes o si es una presuncin legal de falta de inters
en la continuacin de la causa. La diferencia entre la segunda y la tercera
acepciones no es slo terminolgica, sino que implica cuestiones diversas:
Caducidad de la instancia
si se afirma que se trata de una sancin legal, bastara, en principio, con la
declaracin del rgano jurisdiccional que decrete la extincin de la instancia,
o bien que opere de pleno derecho, sin la necesidad de notificar o citar a las
partes antes de decretarla; asimismo, si se le otorga una naturaleza sanciona-
toria, su aplicacin e interpretacin necesariamente debern ser restrictivas
y mesuradas. En el segundo caso se tratara de una presuncin iuris tantum, es
decir, que admite prueba en contrario y por lo tanto podra ser desvirtuada
por las partes, y respecto a la cual tendra que materializarse la garanta de
audiencia.
Tambin es necesario determinar si la inactividad de las partes, que con-
llevara a la caducidad de la instancia, se refiere a un simple no-hacer, es
decir, no efectuar ningn acto procesal dentro del procedimiento en cuestin,
o bien a que no obstante que las partes acten o promuevan dentro del pro-
ceso, ninguna de dichas actuaciones sea propiamente de impulso procesal, es
decir, que insten al rgano jurisdiccional para arribar a una sentencia que d
por terminada la instancia, como pueden ser, por ejemplo, el sealamiento
de nuevo domicilio para or o recibir notificaciones, el nombramiento de un
nuevo representante legal o abogado, entre otras. Al respecto, si bien los siste-
mas jurdicos latinoamericanos, de manera expresa o mediante jurispruden-
cia, se decantan por que dicha actividad procesal sea de impulso o activacin
del proceso, Mariano Azuela Gitrn, ex ministro de la Suprema Corte de
Justicia de Mxico, seala que si la ley no contempla esa exigencia, cualquier
promocin o acto procesal interrumpira el trmino de la caducidad.
Los requisitos para que opere la caducidad de la instancia son:
a) Existencia de un procedimiento ante un rgano jurisdiccional.
b) Inactividad procesal, que se traduce en la falta absoluta de actos procesales
o promociones de las partes dentro del procedimiento que tengan la finalidad 129
de excitar al rgano jurisdiccional para que se pronuncie respecto al fondo del
asunto a travs de la sentencia. Al respecto, se requiere precisar que la inacti-
vidad debe provenir de la parte sobre la que recae precisamente esa carga pro-
cesal de incitar la actividad del rgano jurisdiccional, o bien de ambas partes,
y ello en atencin al principio dispositivo, de acuerdo con el cual, corresponde
a las partes tanto la iniciacin del proceso como el impulso del mismo hasta la
etapa previa al dictado de la sentencia.
c) Transcurso del tiempo sealado legalmente para que opere la caducidad,
mismo que debe contabilizarse desde la fecha de la ltima promocin o acto
procesal, el cual, se entiende, tendra que cumplir con la caracterstica exigi-
da para interrumpir el trmino de la caducidad de impulsar o activar el
proceso.
d) Que el rgano jurisdiccional se pronuncie, a peticin de parte u oficio-
samente, decretando la perencin de la instancia (Argentina, Colombia). En
otros casos (como el de Mxico), la caducidad opera de pleno derecho, esto es,
por el solo transcurso del tiempo y sin pronunciamiento por parte del rgano
jurisdiccional que la decrete.
Se sostiene que la justificacin o fundamento de la figura procesal en comento
es evitar la acumulacin o atiborramiento en los rganos jurisdiccionales de
causas o procedimientos en los que ya no existe inters de las partes en su reso-
Caducidad de la instancia
Cmara de Senadores
con autonoma reglamentaria, es decir, tiene la facultad de expedir las reglas
que regula su estructura y funcionamiento interno.
Teresa Paulina Daz Garca
Cmara de Senadores
Para poder hablar de la Cmara de Senadores es necesario entender la con-
cepcin bsica de diversas cuestiones, como lo es el Parlamento (funciones,
integracin y atribuciones), desde un punto de vista y concepcin general.
En este sentido, el Parlamento es un vocablo establecido comnmente
como un sinnimo de Poder Legislativo; segn lo manifestado por Francisco
Berln Valenzuela, Parlamento es un rgano poltico colegiado de carcter
representativo, en el que recaen las funciones ms elevadas de la direccin de
un Estado-nacin, quien adems de las funciones para crear leyes que regulen
el desarrollo normal del Estado, efecta acciones para controlar actos de los
gobernados.
El Parlamento tiene y ha tenido a lo largo de su reconocimiento dentro de
variadas culturas y Estados-nacin, diversas funciones, entre las cuales encon-
tramos a algunas de las ms importantes, como son: a) funcin representativa,
pues se erige como un representante de las necesidades del pueblo; b) funcin
deliberativa, a partir de la funcin representativa se reflexiona y piensa respec-
to de los instrumentos ms idneos para hacer valer la voz y representacin
que se tiene del comn popular; c) funcin financiera, pues comnmente se le
encomienda al Parlamento aspectos relacionados con la hacienda pblica
y la economa propia de un Estado-nacin; d) funcin legislativa, esta atri-
bucin se desprende de la voluntad soberana del pueblo que se manifiesta 137
en una funcin representativa, misma que a su vez pasa a ser deliberativa,
para finalmente establecer una normatividad que refleje las necesidades de
los gobernados y las formas comnmente aceptadas para el desarrollo de la
convivencia armnica entre las personas, y e) funcin de control, a travs del es-
tablecimiento de acciones de gobierno que permitan generar los mecanismos
adecuados para el desarrollo comn de las actividades del Estado-nacin y de
los ciudadanos, etctera.
En relacin con lo inmediatamente sealado, el Parlamento en lo general,
para una adecuada representacin de los intereses del pueblo y del Estado-
nacin, se puede dividir para su funcionamiento en estructuras unicamerales
(son aquellos regmenes polticos que cuentan con un sistema de slo una
cmara de representacin de los intereses del pueblo y del Estado, para su de-
bido funcionamiento) y en bicamerales (son aquellos regmenes polticos que
cuentan con un sistema de dos cmaras de representacin popular y estatal,
para su debido funcionamiento).
Los antecedentes del Senado como un rgano del Estado mexicano se
pueden referenciar desde la Constitucin Espaola de Cdiz, misma que ri-
gi, durante algn periodo, al territorio de la Nueva Espaa, establecindose
en ella la idea de un cuerpo legislativo integrado por dos cmaras, en donde
una hara las veces y se conducira como la cmara alta, en trminos seme-
jantes al del modelo britnico. Fray Servando Teresa de Mier puntualiz la
Cmara de Senadores
Cambio climtico
(marco jurdico internacional)
La expresin cambio climtico se utiliza comnmente para describir dos fe-
nmenos en el clima del planeta Tierra. Primero los cambios climticos natu-
rales, que pueden ser cortos o no muy cortos (entre estaciones, ciclos regulares
anuales, algunas dcadas, unos cuantos cientos de aos), o los muy largos
(fases glaciales e interglaciales). Segundo, el cambio climtico inducido por
los seres humanos como resultado de las crecientes concentraciones de gases
de efecto invernadero que alteran la composicin natural de la atmsfera,
provocando una variacin en el clima, y que abarca de los ltimos 150 a 100
aos hasta los prximos 50 a 100 aos o ms. Este segundo fenmeno es el
que ha llamado la atencin de la comunidad internacional que ha derivado
en la creacin de un rgimen jurdico climtico.
Aunque se atribuye al sueco Svante Arrhenius haber publicitado en 1896
que los gases de efecto invernadero producidos por los seres humanos ten-
dran una repercusin en el calentamiento del clima (lo que l asuma fa-
vorable), fue hasta la dcada de los setenta del siglo pasado que el cambio
climtico form parte de las discusiones ambientales entre las naciones. A
partir de la celebracin de la Primera Conferencia Mundial sobre el Clima
en Ginebra, Suiza, en 1979, ha prosperado un marco jurdico internacional
conformado por normas e instrumentos vinculantes (derecho duro o hard law)
y no vinculantes (derecho suave o soft law).
El primer tratado de importancia global (vinculante pero con alto con-
tenido soft) fue adoptado en mayo de 1992; se abri a la firma en junio del
mismo ao en la Cumbre de la Tierra (Ro de Janeiro, Brasil) y entr en vigor
en marzo de 1994. Se trata de la Convencin Marco de las Naciones Unidas 139
sobre el Cambio Climtico (en adelante, la Convencin), cuyo objetivo ltimo
es el de lograr la estabilizacin de las concentraciones de gases de efecto in-
vernadero en la atmsfera a un nivel que impida interferencias antropgenas
peligrosas en el sistema climtico. Ese nivel debera lograrse en un plazo sufi-
ciente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio
climtico, asegurar que la produccin de alimentos no se vea amenazada y
permitir que el desarrollo econmico prosiga de manera sostenible.
La Convencin inserta en su texto principios fundamentales del derecho
internacional ambiental (e.g. el de responsabilidades comunes pero diferen-
ciadas, el de precaucin, el de desarrollo sustentable, etctera) y establece dos
tipos de compromisos para las partes contratantes. Primero, los compromisos
genricos, que aplican a todas las partes pero que son mnimos, y que bien
podran caracterizarse como disposiciones soft law por su contenido poltico,
programtico y de cooperacin. Segundo, los especficos, que aplican, por un
lado, a las partes enumeradas en el Anexo I de la Convencin que son tanto
Cambio climtico (marco jurdico internacional)
los pases desarrollados como los que estn en proceso de transicin a una
economa de mercado y, por el otro, a los pases desarrollados y a los pases
que figuran en el Anexo II.
La Convencin establece la Conferencia de las Partes (en adelante, COP),
que en su calidad de rgano supremo examina la implementacin de la Con-
vencin y de cualquier otro instrumento jurdico conexo adoptado por la
propia COP, y toma las decisiones necesarias relativas a su aplicacin eficaz.
Siguiendo lo establecido por la Convencin, el Mandato de Berln de 1995
(COP-1) y la Declaracin Ministerial de Ginebra de 1996 (COP-2), se adopt
en Japn, en diciembre de 1997 (COP-3), el Protocolo de Kyoto de la Con-
vencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico (en ade-
lante, PK). El PK, que precisa y desarrolla las disposiciones de la Convencin
y lo establecido en las COPs anteriores, entr en vigor en febrero de 2005 y
es el segundo tratado multilateral de importancia global en materia climtica.
Destacan dos cuestiones jurdicas en el PK. Primero, se establecen com-
promisos cuantificados de limitacin y reduccin de las emisiones de los gases
de efecto invernadero enumerados en el Anexo A (emisiones agregadas ex-
presadas en bixido de carbono). Lo anterior para los pases desarrollados, la
entonces Comunidad Europea y sus miembros, y los de economas en transi-
cin segn el listado del Anexo B del propio PK. El fin de estos compromisos,
vinculantes, es el de reducir individual o conjuntamente el total de las emi-
siones por lo menos en un 5% para un primer periodo que abarca de 2008
a 2012, tomando como referencia los niveles de emisin de 1990. Algunos
pases pueden aumentar sus emisiones, otros quedarse en el nivel establecido,
y otros reducirlas.
Segundo, se determinan tres mecanismos flexibles para lograr el cum-
plimiento de los compromisos asumidos: a) proyectos de aplicacin conjunta
(joint implementation); b) mecanismos para un desarrollo limpio (clean development
mechanism), y c) comercio de los derechos de emisin (emissions trading). Con
estos mecanismos se ha creado un marco jurdico de aplicacin regional y
bilateral en el que pueden participar las partes incluidas o no segn sea el
140 caso en el Anexo I de la Convencin. Por ejemplo, en el caso del comercio
de derechos de emisin destaca a nivel regional la expedicin de la Directiva
2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que se aprob en octu-
bre de 2003 y entr en vigor en ese mismo mes y ao. En el mecanismo para
un desarrollo limpio, cuyo nmero de instrumentos bilaterales es muy amplio
e incluye tanto tratados internacionales como tratados en forma simplificada,
se puede hablar del acuerdo celebrado entre el gobierno de los Estados Uni-
dos Mexicanos y el gobierno de la Repblica Francesa (junio de 2005). Para el
de aplicacin conjunta, un buen ejemplo es el proyecto de proteccin forestal
y de especies en peligro de extincin Bikin Tiger Carbon Project (enero de 2013),
ubicado en Primorsky Krai, al sureste de Rusia.
En 2007, en Bali, Indonesia (COP-13), se acord iniciar las negociacio-
nes y una ruta crtica para un segundo periodo de cumplimiento. Se tendra
un documento final en 2009 en Copenhague, Dinamarca (COP-15), pero ni
en sta ni en la siguiente conferencia donde tambin se tena cierta expec-
tativa en este sentido, i.e. la de Cancn, Mxico (COP-16), se logr adoptar
un rgimen climtico vinculante para despus de 2012. No obstante, y tras
la celebracin de las conferencias siguientes, en Durbn, Sudfrica, en 2011
(COP-17), y en Doha, Qatar, en 2012 (COP-18), la comunidad internacional
ha logrado ciertos acuerdos importantes. Entre ellos: a) el compromiso de las
partes para mantener el aumento de la temperatura media mundial respecto a
niveles preindustriales por debajo de 2 C; b) la creacin y funcionamiento del
Capacidad procesal
Fondo Verde para el Clima; c) alcanzar el objetivo conjunto de los $100,000
millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica anuales para el 2020
de las partes que son pases desarrollados; d) la extensin por 8 aos ms (a
partir de enero de 2013) del rgimen vinculante existente para un segundo
periodo de cumplimiento, y e) la adopcin de un nuevo acuerdo climtico
universal hard para 2015, con aplicacin (entrada en vigor) en 2020.
Csar Nava Escudero
Capacidad procesal
En virtud de que existe la fuerte tendencia por parte de un sector cada vez
ms numeroso de la doctrina contempornea, esencialmente latinoamerica-
no, que considera que la naturaleza del derecho procesal constitucional se
debe entender a partir de la teora general del proceso, entonces con base
en su estudio es que se debe realizar el esfuerzo por tener la cabal compren-
sin de las categoras como la que nos ocupa, capacidad procesal, que es
empleada en los procesos constitucionales y que utiliza la disciplina que se
encarga de su estudio, en donde, obviamente, es necesario tener en cuenta sus
peculiaridades e incluso crear categoras nuevas por su calidad de autnoma.
En efecto, un antecedente valioso para comprender los conceptos que se
utilizan en el derecho procesal constitucional nos lo proporciona el derecho
procesal civil, en donde existen abundantes estudios sobre la capacidad proce-
sal, as como de otras categoras que se relacionan ntimamente con ella, tales
como capacidad para ser parte, o bien el de legitimacin, aunque debemos
estar conscientes de las caractersticas propias de la materia que abordamos y
los efectos que tenga en la prctica. 141
En el entendimiento de la capacidad procesal hay coincidencia en la doc-
trina de que se trata de un presupuesto procesal, es decir, supuestos previos al
juicio, sin los cuales no puede pensarse en l (Couture, Eduardo J., Fundamentos
del derecho procesal civil). Tambin debemos tener en cuenta que esta rama del
derecho se basa en categoras empleadas por el derecho civil, de ah que hay
quienes consideran que es reflejo del mismo, concretamente nos referimos a
la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio, por ello Guasp estima que la
locucin que estudiamos consiste en: la capacidad para poder realizar con
eficacia actos procesales de parte. Igual que la capacidad para ser parte era
el paralelo de la simple capacidad jurdica, la capacidad procesal es el para-
lelo, aunque tampoco idntica, a la capacidad para obrar en el derecho civil
(Guasp, Jaime, Derecho procesal civil).
Ahora bien, aludimos supra al trmino legitimacin, que es tambin
esencial para comprender a cabalidad al derecho procesal constitucional, y lo
traemos a colacin, ya que un gran sector de la doctrina lo asemeja y otros lo
identifican con la llamada legitimacin ad causam, lo cual conviene detenerse
a explicar.
Doctrinal y jurisprudencialmente se ha diferenciado entre legitimatio ad pro-
cessum y legitimatio ad causam; a la primera se le ha asignado el significado de ser
la capacidad para comparecer a juicio, en tanto que a la segunda como una
condicin para obtener sentencia favorable. Entonces, hay quienes identifican
Capacidad procesal
Carga procesal
invadido su esfera de competencia. Entonces, segn sea lo que se atienda en el
proceso, ello determinar quines tienen la aptitud para comparecer a juicio
y qu tan amplia ser la lista de ellos; de ah que Nstor Pedro Sags, en su
obra de Derecho procesal constitucional, clasifique la legitimacin en restringida,
amplia y amplsima.
En conclusin, al ser la capacidad procesal un presupuesto procesal, se
convierte en una llave de acceso a la justicia que es un derecho reconocido
por las diversas Constituciones y los instrumentos internacionales como la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1) y el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.1).
Miguel ngel Rodrguez Vzquez
Carga procesal
La locucin carga procesal tiene ms de un significado, pues puede refe-
rirse al volumen de asuntos que est conociendo un rgano jurisdiccional,
pero tambin es una categora fundamental para comprender la esencia del
proceso, as como la situacin que tienen las partes dentro del mismo que es
la que aqu se abordar, pero se debe diferenciar de las obligaciones proce-
sales, puesto que en la prctica en ocasiones se confunden, no obstante que
su naturaleza jurdica es distinta, tal como lo explica la doctrina y la juris-
prudencia.
Dicha expresin se debe al procesalista Goldschmidt, quien concibi al
proceso como una situacin jurdica en la que hay expectativas, posibilidades
y cargas. Para explicar lo anterior utiliz la metfora de la paz y de la guerra, 143
en la que, en la primera, la relacin del Estado con su territorio y sus sbditos
es esttica, pero cuando la guerra estalla, los derechos ms intangibles se con-
vierten en expectativas, posibilidades y cargas, y todo derecho puede aniqui-
larse como consecuencia de haber desaprovechado toda ocasin o descuido
de una carga; como al contrario, la guerra puede proporcionar al vencedor
el disfrute de un derecho que en realidad no le corresponde... (Goldschmidt,
James, Principios generales del proceso).
En tal virtud, dentro del proceso las partes tienen cargas que no consti-
tuyen propiamente obligaciones, sino que tienen ciertos imperativos fijados
normativamente que en caso de que no se lleven a cabo les ocasionar algn
perjuicio, o como dira el jurista antes citado: son imperativos del propio
inters.
Ms an, Couture explica claramente la diferencia entre obligaciones y
cargas: mientras en la obligacin el vnculo est impuesto por un inters
ajeno (el del acreedor), en la carga el vnculo est impuesto por un inters
propio. La oposicin entre obligacin y carga no reside, pues, en la sujecin de
la voluntad, que es un elemento comn a ambos fenmenos (Fundamentos de
derecho procesal civil); de ah que cuando se incumpla una obligacin se establece
a favor del acreedor un derecho, en tanto que si la carga es insatisfecha slo
crear un perjuicio para el deudor.
En la jurisprudencia de las Cortes de diversos pases se ha hecho la di-
ferenciacin entre deberes, obligaciones y cargas procesales; por ejemplo, la
Carga procesal
Corte Suprema de Justicia de Colombia fij criterio en tal sentido y dijo que
los deberes son imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada
realizacin del proceso y que se dirigen tanto al juez como a las partes y a
los terceros, por tanto, en caso de que sean incumplidos se sancionarn en
forma diferente; por lo que respecta a las obligaciones procesales estim que
son aquellas de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasin del
proceso, verbigracia, las surgidas de la condena en costas, y en cuanto a las
cargas procesales consider que son aquellas situaciones instituidas por la ley
que comportan o demandan una conducta de realizacin facultativa, normal-
mente establecida en inters del propio sujeto y cuya omisin trae aparejadas
para l consecuencias desfavorables, como la preclusin de una oportunidad
o un derecho procesal e inclusive hasta la prdida del derecho sustancial deba-
tido en el proceso (Sala de Casacin Civil, M.P. Horacio Montoya Gil, auto
de 17 de septiembre de 1985, que resolvi una reposicin, Gaceta Judicial, t.
CLXXX, No. 2419, Bogot, 1985, p. 427).
La peticin que reiteradamente se presenta ante los rganos de control
de constitucionalidad en relacin con las cargas procesales es en el sentido de
que se declare la inconstitucionalidad de algn artculo de la ley que las fija
de tal o cual manera y que tienen que ser cumplidas por las partes durante el
proceso, y para ello se argumenta que estn en contra de la Constitucin por
ser desproporcionadas, irrazonables e injustas.
Un ejemplo de lo anterior es la carga de presentar una demanda (hay
otras cargas procesales, tales como la de impulso procesal y la de probar), ya
que si no se hace dentro del lapso concedido por la norma jurdica se corre
144 el riesgo de que surta efectos la caducidad o prescripcin, segn sea la regu-
lacin de stas por los legisladores, pues las leyes fijan lmites temporales para
ejercer acciones. Todo ello en aras de la seguridad jurdica y evitar la indefini-
cin por tiempo indeterminado de los derechos sustanciales que argumenten
las partes tener a su favor. Sin embargo, pudiera suceder que el demandante
cometa el error de acudir a la jurisdiccin que no le corresponde y, por tanto,
el juez que conoce del asunto no es el competente para aplicar la ley al caso
concreto, lo que pudiera generar que no se interrumpa la prescripcin y se
haga realidad dicha sancin procesal en contra del actor.
En casos como el antes relatado, los rganos de control de constituciona-
lidad, para determinar si lo dispuesto en la norma que se impugna carece de
razonabilidad y de proporcionalidad, evalan lo siguiente: i) si la limitacin
o definicin normativa persigue una finalidad que no se encuentra prohibida
por el ordenamiento constitucional; ii) si la definicin normativa propuesta es
potencialmente adecuada para cumplir el fin estimado, y iii) si hay propor-
cionalidad en esa relacin, esto es, que la restriccin no sea manifiestamente
innecesaria o claramente desproporcionada con el fin de establecer los alcan-
ces de la norma demandada y sus implicaciones constitucionales (sentencia
C-662/04 de la Corte Constitucional de Colombia, Dr. Rodrigo Uprimny
Yepes, en la que, a su vez, cita la sentencia C-624 de 1998, M.P. Alejandro
Martnez Caballero).
Cabe aclarar que para el empleo correcto de la categora procesal que
estamos tratando en el derecho procesal constitucional, es necesario tomar en
Carrera judicial
cuenta las peculiaridades propias de esta materia que se ha consolidado como
disciplina autnoma, de tal manera que, por ejemplo, en cuanto a la carga de
la prueba, hay medios de control de constitucionalidad en los que no se prev
audiencia de desahogo de pruebas, ya que, como lo afirma Rubn Hernndez
Valle en La prueba en los procesos constitucionales, cuando el objeto del proceso
constitucional es verificar la constitucionalidad de una norma no se requie-
re la demostracin de hechos, pues en este caso basta con la confrontacin de
la norma impugnada con el parmetro de constitucionalidad: incluso hay
sistemas como el peruano en el que la regla general, salvo excepciones, es la
ausencia de etapa probatoria, lo cual no impide la realizacin de las actua-
ciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin
del proceso (art. 9o. del Cdigo Procesal Constitucional de Per). Lo cier-
to es que el juez constitucional juega un papel ms activo en la adquisicin
de datos para resolver el asunto sometido a su conocimiento, y as tenemos
que en ciertos procesos se nutre de informacin a travs de los informes que
solicita e incluso puede ordenar se desahoguen algunos medios probatorios
que considere oportunos, segn lo permita la naturaleza del medio de control
de constitucionalidad.
Miguel ngel Rodrguez Vzquez
Carrera judicial
La carrera judicial es la institucionalizacin de la seleccin y designacin de los
jueces y magistrados, as como del ascenso de los servidores pblicos en los car-
gos vinculados a las labores jurisdiccionales, dentro de los poderes judiciales. 145
Tiene por objeto que se lleve a cabo adecuadamente la formacin y ca-
pacitacin de estos servidores pblicos, a fin de que los mejor preparados
puedan ascender a travs de las distintas categoras que la conforman, hasta
acceder a los cargos de juez o magistrado.
La incorporacin de la carrera judicial en el sistema jurdico implica el
reconocimiento y la salvaguarda de diversas garantas, dentro de las que se
destacan:
a) Objetividad en la seleccin y designacin de jueces y magistrados. Los aspirantes a
cargos jurisdiccionales se tienen que encontrar en igualdad de condiciones de
participar y demostrar su aptitud para acceder a los mismos, lo cual se alcanza
con la implementacin de concursos de oposicin. En diversos sistemas jur-
dicos tambin se llevan a cabo cursos que se deben realizar ya sea de forma
previa o bien de manera posterior a los concursos correspondientes, los cuales
incluso pueden ser vinculantes para el acceso al cargo de juzgador, y tienen
como objeto que los aspirantes perfeccionen sus conocimientos en diversas
ramas vinculadas a la labor jurisdiccional.
b) Acceso a la capacitacin. Dentro de la carrera judicial es necesario que
existan programas de capacitacin con el fin de que los integrantes de la mis-
ma fortalezcan sus conocimientos. Para llevar a cabo lo anterior, las escuelas
judiciales cobran especial importancia, pues son rganos especializados en
formacin y actualizacin sobre temas jurisdiccionales, a travs de cursos con-
Carrera judicial
Casilla electoral
Es el lugar donde los ciudadanos acuden a votar; lo anterior implica el espa-
cio fsico en el cual se instala la mesa directiva de casilla con sus respectivos
funcionarios de casilla, ah los funcionarios reciben y cuentan los votos de los
Casilla electoral
ciudadanos, pero tambin comprende al espacio en donde se encuentra la
mampara o compartimento diseado para ejercer el voto de manera libre y
secreta, as como la urna para que los ciudadanos depositen el voto.
De ah que se pueda decir que se trata del recinto o lugar que se utiliza por
las autoridades electorales que tienen la potestad que legalmente les es confe-
rida para recibir y escrutar los votos de los electores, y que frecuentemente es
conocido como mesa electoral, a efecto de asegurar la libertad y el secreto en
el acto de la emisin del derecho al sufragio.
Este receptor de la voluntad ciudadana es el elemento fsico a travs del
cual se materializa el inicio de la votacin y recepcin de votos; es un compo-
nente indispensable del da de la jornada electoral, porque a ese espacio fsico
es al que acuden los ciudadanos, dependiendo de la ubicacin geogrfica,
seccin o distrito al que se encuentra inscrito un ciudadano, para acudir ante
este centro de recepcin de votacin.
Puede ser identificada tambin como mesa electoral; en algunos pases la-
tinoamericanos se entiende por casilla electoral el compartimento o cuarto del
centro de votacin en el que el elector cuenta con las condiciones para ejercer
en secreto y libertad su sufragio. En Mxico este compartimento est construi-
do con mamparas. Por lo que resulta importante acotar el concepto de casilla
no slo como aquel material electoral diseado ya sea en forma de mampara o
cancel electoral porttil, toda vez que para efectos jurdicos y en especial para
los efectos de nulidad de votacin recibida en una casilla, de las establecidas
en el art. 75 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en
Materia Electoral, una de las causales puede ser la instalacin de casilla sin
causa justificada en lugar distinto al sealado, por lo que el concepto no pue- 147
de restringirse al compartimiento. Hay legislaciones que permiten la emisin
del sufragio a distancia, ya sea por urna electrnica, boleta electrnica o por
Internet, de ah que la casilla electoral no es en s misma la caseta, el cubculo
o mampara.
En nuestro pas se ha clasificado a las casillas electorales de la forma si-
guiente: a) bsica: se instala en cada seccin para recibir la votacin de los
electores de hasta 750 votantes, cuyo orden es alfabtico; b) contigua: se ins-
tala junto a la bsica cuando la seccin es mayor de 750 votantes y se instalan
tantas casillas como resulte de dividir el nmero de ciudadanos inscritos en
la lista nominal de electores entre 750; c) extraordinaria: se instala cuando las
condiciones geogrficas de una seccin hacen difcil que todos los votantes
que habitan en ella puedan llegar a un mismo sitio. Se puede acordar su ins-
talacin en lugares de fcil acceso para que atiendan a quienes viven cerca, y
stas a su vez pueden tener casillas continuas, y d) especiales: se instalan para
recibir los votos de los electores que temporal y transitoriamente se encuen-
tren fuera de la seccin electoral que corresponde a su domicilio.
Asimismo, una de las clasificaciones ms importantes se ha dado en tres
distintas categoras: urbanas, rurales y mixtas (o de transicin rural-urbana).
Tal clasificacin persigue fines operativos y logsticos, y la instalacin de las
casillas se basaba en el criterio de concentracin de poblacin, lo cual obedece
al anlisis de las condiciones locales, la infraestructura y los tiempos de trasla-
do hacia las oficinas electorales, entre otros factores. En secciones electorales
Casilla electoral
mixtas, algunas casillas pueden ser clasificadas como urbanas y otras como
no urbanas, de acuerdo con las condiciones del lugar en el que se propone
instalar la casilla.
Uno de los instrumentos indispensables para la ubicacin de casillas es la
divisin geo-referencial o cartografa distrital. Su revisin es necesaria para di-
mensionar el tamao de la seccin electoral, los lmites con otras secciones, los
puntos de referencia y el trazado de calles y avenidas en sta. Adicionalmente,
permite disear rutas para recorrer las casillas durante la jornada electoral. El
nmero y la ubicacin de las casillas electorales es decidido por ley conforme
a la densidad poblacional y las condiciones y necesidades locales, con el fin
de acercar las casillas a los electores y que todos los ciudadanos inscritos en la
lista nominal puedan efectivamente votar. Los ciudadanos, funcionarios elec-
torales y representantes de todos los partidos polticos participan activamente
en la definicin de las casillas a instalar.
Prohibiciones dentro y fuera de las casillas electorales: 1) los representan-
tes generales de los partidos polticos podrn permanecer en ellas el tiempo
necesario para cumplir con las funciones, pero no podrn interferir en el libre
desarrollo de la votacin ni tratar de adjudicarse las funciones que les son
propias a los integrantes de la mesa directiva, en cuyo caso el presidente de la
mesa directiva podr conminarlos a cumplir con sus funciones y ordenar su
retiro cuando stos dejen de cumplir su funcin, coaccionen a los electores, o
en cualquier forma afecten el desarrollo normal de la votacin; 2) en ningn
caso se debe permitir el acceso a las casillas a personas que se encuentren
privadas de sus facultades mentales, intoxicadas, bajo el influjo de enervantes,
148 ocultas o armadas. Y tampoco tendrn acceso, salvo para ejercer su derecho
de voto, miembros de corporaciones o fuerzas de seguridad pblica, dirigen-
tes de partidos polticos, candidatos o representantes populares; 3) no podr
colocarse propaganda electoral ni emblemas partidistas dentro o fuera (en los
lugares de acceso) de la casilla electoral, y 4) los ciudadanos que desean sufra-
gar deben permanecer formados afuera de la casilla y solo se permitir el paso
uno a uno de los electores en la medida en que vayan votando y saliendo del
lugar; esto es, no deben permanecer dentro del lugar que ocupa la casilla una
vez emitido el sufragio. El presidente de la mesa directiva podr solicitar, en
todo tiempo, el auxilio de las fuerzas de seguridad pblica a fin de preservar
el orden en la casilla y la normalidad de la votacin, ordenando el retiro de
cualquier persona que indebidamente interfiera o altere el orden.
Por otra parte, algunas leyes y reglamentos electorales en ciertos pases
han mostrado su preocupacin en cuanto al proceso electoral, con un mayor
o menor rigor en cuanto a las condiciones que debieran reunir las casillas
electorales, entre las que destacan: a) que exista un acceso exclusivo y visible
desde el lugar en que se encuentran los funcionarios de casilla que recibirn
el voto, con la finalidad de que puedan cerciorarse que el sufragante entra
solo en ella y sin acompaantes, salvo que se trate de personas con alguna
discapacidad que requieran ser auxiliadas; b) que haya ausencia de huecos
que pudieran quebrantar el objeto de proporcionar un espacio de soledad al
votante en donde pueda con libertad absoluta y reserva discrecional seleccio-
nar de entre los candidatos o partidos contendientes sealados en la boleta
Casilla electoral
electoral, para marcar en ella, el de su preferencia, segn sea el caso, sufragio
que se deposita en la urna; c) que se cuente con una puerta o cortinilla, as
como con una repisa o mesa que facilite la actuacin del elector; d) que sea
accesible para personas con discapacidad y de la tercera edad, esto es, que no
se encuentre instalada en plantas altas de edificios o con entradas que impidan
el ingreso de sillas de rueda; e) que tenga la infraestructura mnima necesaria
para evitar las inclemencias del tiempo que puedan generar su reubicacin, y
f) que se localice en las cercanas de los domicilios de los electores para facili-
tarles su traslado.
En Mxico, legalmente se ha sealado que las casillas debern ubicarse
en lugares que renan las siguientes condiciones: a) fcil y libre acceso para
los electores; b) aseguren la instalacin de canceles o elementos modulares
que garanticen el secreto en la emisin del voto; c) no ser casas habitadas
por servidores pblicos de confianza, federales, estatales o municipales, ni por
candidatos registrados en la eleccin de que se trate; d) no ser establecimientos
fabriles, templos o locales destinados al culto, o locales de partidos polticos, y
e) no ser locales ocupados por cantinas, centros de vicio o similares.
Debe darse publicidad a la lista de los lugares en que habrn de instalarse
las casillas, de la integracin de las casillas, as como un instructivo para los
votantes en los llamados encartes en peridicos de circulacin nacional y
regional, as como fijarlos en los edificios y lugares pblicos ms concurridos
de cada lugar y en los medios electrnicos de que disponga la autoridad
electoral.
Ma. Macarita Elizondo Gaspern
149
Caso Miguel Vega vs. Jurisdiccin local
El punto de inflexin del juicio de amparo en su dimensin contempornea
se ubica en el paradigmtico caso Miguel Vega vs. Jurisdiccin local, resuelto por
la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos el 20 de julio
de 1869, por la mayora del tribunal pleno, y especialmente a travs de la
repercusin en la imparticin de la justicia a nivel nacional, en especfico en
temas del control de legalidad, de la declaracin de inconstitucionalidad de
las leyes, del federalismo judicial y de la definicin de dos sectores del propio
proceso constitucional de la libertad: 1) el amparo contra leyes, y 2) el amparo
contra sentencias o negocios judiciales. El contexto del caso Miguel Vega,
juez de Culiacn, en el estado de Sinaloa, refiere a que promovi amparo en
contra de la sentencia del Tribunal Superior de ese estado que lo conden a la
suspensin de un ao en el ejercicio de su profesin de abogado.
Este asunto tuvo su origen en un proceso ordinario de naturaleza penal:
un cargador, Jos Bauelos, lesion al jornalero Benito Pedro en la ciudad de
Culiacn. El juez que conoci la causa fue Miguel Vega, quien determin que
el primero haba actuado en legtima defensa en el contexto de una ria; en
Caso Miguel Vega vs. Jurisdiccin local
Caucin
La caucin proviene del derecho civil y puede consistir en depsito, prenda,
hipoteca o fianza, lo cual implica una garanta real. Sin embargo, en materia
penal el vocablo se combina con el de libertad, y entre ambos forman el con-
cepto de libertad bajo caucin, con lo cual se convierte en una medida caute-
lar de carcter real y personal a travs de la cual la autoridad judicial puede
dejar en libertad al probable responsable de la comisin de un delito que ha
sido vinculado a proceso, siempre y cuando se cumplan las formalidades y
requisitos previstos en la misma carta magna, la legislacin procesal y otras
normas aplicables, segn el caso.
La libertad bajo caucin lleg a ser contemplada como una garanta cons-
titucional en los trminos siguientes:
Artculo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la vctima o el
ofendido, tendrn las siguientes garantas:
A. Del inculpado:
I. Inmediatamente que lo solicite, el juez deber otorgarle la libertad pro-
Caucin
de los Pueblos. La aplicacin de esta regla, que puede sufrir algunas excep-
ciones (Icyer c. Turqua), tiene un caracter flexible (Kozacioglu c. Turqua), pero
no se puede separar del respeto de las normas internas (Ben Salah, Adraqui y
Dhaime c. Espaa). El demandante tiene la obligacin de plantear el derecho
afirmado por el Convenio, si no explcitamente, al menos desde un punto de
vista sustantivo (Castells c. Espaa), a travs de los recursos disponibles (Sejdovic
c. Italia) y efectivos (Scordino c. Italia, nm. 1) en la prctica (Akdivar et autres
contra Turquia), y en el caso en el que existan varias vas de recurso solo debe
utilizar una de ellas (Moreira Barbosa c. Portugal). La carga de la prueba de la
falta de agotamiento de las vas internas de recurso incumbre al gobierno del
Estado parte del Convenio, que puede invocar al respecto una excepcin de
no agotamiento.
b) La causa de inadmisin de la demanda por haber sido sometida a otra
instancia internacional es afirmada en el art. 35.2.b; y requiere algunas ca-
ractersticas para que haya coincidencia y, por consecuencia, identidad entre
la solicitud presentada ante el Tribunal y el recurso introducido frente a otra
instancia internacional. La instancia debe ser independiente, judicial, pblica
e internacional; debe ser respetado el principio de contradiccin y sus decisio-
nes deben ser motivadas, notificadas a las partes y publicadas (Peraldi c.Francia).
c) Al Tribunal podr recurrirse en el plazo de seis meses a partir de la
fecha de la resolucin interna definitiva. La prdida del derecho a acudir al
Tribunal una vez expirado el plazo de seis meses responde a un principio de
seguridad jurdica y se computa a partir de la fecha en la que el demandante
y/o su abogado tuvieron un conocimiento suficiente de la resolucin inter-
na definitiva (Koc y Tosun c. Turqua).
d) Es inadmisible una demanda annima, que carezca de los elementos
aptos para identificar al solicitante (Blondje c. Pases Bajos): una demanda no fir-
mada, presentada indicando nombres ficticios o incluso presentados por una
154 asociacin con fines religiosos y filosficos de la que no se revela la identidad
de sus miembros. No es considerada como annima si el solicitante es identi-
ficable por un nmero suficiente de indicios (Chamaiev y otros c. Georgia y Rusia).
e) Una demanda se considera reiterativa y es una causa de inadmisin
del procedimiento, en virtud del art. 35.2.b, cuando es idntica a otra deman-
da examinada anteriormente porque coinciden los demandantes, las quejas y
los hechos denunciados (Pauger c. Austria).
f) Constituye una causa de inadmisin por razn del procedimento, por
ltimo, segn el artculo 35 3, una demanda abusiva. Se puede entender
como tal una demanda presentada con una finalidad contraria al derecho de
recurso establecido por el CEDH (Mirolubovs y otros c. Letonia). Las hiptesis
que son indicativas del caracter abusivo de una demanda no pueden ser enu-
meradas de forma exhaustiva, pero el Tribunal ha reconocido como abusiva
una queja manifiestamente fraudulenta o carente de veracidad; formulada
para engaar al Tribunal, o presentada con un lenguaje abusivo, as como
un recurso formulado en violacin de la obligacin de confidencialidad del
arreglo amistoso.
2) Los motivos de inadmisin de una demanda por razn de la compe-
tencia del Tribunal reproducen las clsicas causas de falta de competencia
Cierre de instruccin
La palabra instruccin proviene del latn instructo, -nis, la cual tiene diferen-
tes significaciones. Es una forma de enseanza que consiste en la imparticin
de conocimientos o datos necesarios para realizar una actividad, ya sea a una
persona, un animal o un dispositivo tecnolgico. Tambin se le llama as al
conjunto de conocimientos que tiene una persona. En informtica, se le llama
instruccin a una serie de datos e informaciones colocados en una secuencia
para que un procesador los interprete y los ejecute. En el sentido jurdico, la
palabra instruccin se utiliza procesalmente. Su acepcin quiere decir ilustrar
al juez; ensearle con sujecin a las reglas procesales el conjunto de actuacio-
158 nes, diligencias, pruebas y promociones de las partes, que son necesarias para
poner el proceso en estado de sentencia. En un primer acercamiento, cerrar
la instruccin equivale a tener en el expediente los elementos necesarios para
resolver una controversia jurdica.
Todo proceso jurisdiccional tiene carcter temporal, tiene un principio
y un fin; est dividido en una serie de fases o etapas sucesivas que van trans-
curriendo y que una vez concluidas no permiten, por regla general, que se
regrese a etapas ya superadas.
Santiago Barajas Montes de Oca seala que la instruccin es la fase o cur-
so que sigue todo proceso o el expediente que se forma y tramita con motivo
de un juicio. El fin especfico de todo proceso es esclarecer lo que se denomina
verdad histrica. La verdad, en resumen, es lo que ha de encontrar el juzga-
dor durante la instruccin de cualquier proceso para estar en condiciones de
dictar sentencia. Termina la instruccin en el proceso cuando el juzgador
estima que fueron practicadas todas las diligencias necesarias para encontrar
la verdad buscada, incluidas las dictadas para mejor proveer.
Si bien las diversas ramas del derecho tienen caractersticas propias, en
todo proceso existen, por regla general, dos etapas: la instruccin y el juicio.
En la primera se producen las actuaciones, diligencias, pruebas, promociones
y se reciben los alegatos de las partes, a fin de poner el proceso en estado de
sentencia. Por su parte, la instruccin se subordina a diferentes modalidades
dependiendo de la materia. As, por ejemplo, en el derecho civil se divide en
Cierre de instruccin
tres fases: postulatoria, probatoria y preconclusiva.
En el derecho penal la instruccin es el procedimiento que inicia despus
de dictado el auto de formal prisin o de sujecin al proceso y concluye con
el auto que declara cerrada la instruccin; esto es, antes de que el Ministerio
Pblico concrete la acusacin en su escrito de conclusiones. Abarca las dili-
gencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar
la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las
peculiaridades del inculpado, as como la probable responsabilidad penal o
su ausencia.
Durante la fase de instruccin en el derecho mercantil se presentan tres
etapas, que son: la fijacin de la litis, pruebas y alegatos. Durante estos tres
periodos se desarrolla la demanda, la contestacin, el ofrecimiento y desahogo
de pruebas, y la formulacin de alegatos. Al trmino de estas etapas el juzga-
dor estar en condiciones de dictar sentencia que corresponde a la etapa del
juicio mercantil.
En los procesos constitucionales como las controversias constitucionales
y las acciones de inconstitucionalidad el proceso presenta dos fases: instruc-
cin y juicio. En ambos procesos la fase de instruccin tiene como propsito
la fijacin de la litis constitucional. Recibida la demanda, el presidente de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin designar, segn el turno que corres-
ponda, a un ministro instructor a fin de que ponga el proceso en estado de
resolucin. En las controversias la instruccin inicia con el auto de radicacin
de la demanda y concluye cuando se da por terminada la audiencia de ofreci-
miento y desahogo de pruebas. En tanto que en las acciones inicia con dicho
auto y concluye una vez formulados los alegatos respectivos o concluido el
plazo concedido para ello. 159
Por lo que respecta a los procesos constitucionales en materia electoral
que conforman los medios de impugnacin de la competencia del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, el proceso se divide en tres fases:
trmite, sustanciacin o instruccin, y resolucin o sentencia.
La fase de trmite se lleva a cabo ante la autoridad u rgano partidario
que haya emitido el acto impugnado; en esta fase se integra la litis con la
demanda, el informe circunstanciado y, en su caso, con el escrito del tercero
interesado, as como con los medios probatorios que cada una de las partes
ofrezca y aporte.
Recibida la documentacin que remita la autoridad u rgano partidario
responsable del acto controvertido, el magistrado presidente de la Sala res-
pectiva ordena integrar y turnar el expediente al magistrado en turno, quien
realizar los actos y ordenar las diligencias que sean necesarias para la sus-
tanciacin o instruccin de los expedientes.
La fase de instruccin tiene por objeto dictar los autos, acuerdos o pro-
vedos, relativos a la promocin, recepcin y admisin del respectivo medio
de impugnacin, as como de la comparecencia de los terceros interesados
y coadyuvantes, adems de realizar cuantas diligencias fueren pertinentes o
indispensables, hasta poner el juicio o recurso en estado de dictar sentencia,
incluidas las vistas, requerimientos o diligencias que dicte el magistrado ins-
Circuitos jurisdiccionales
tructor para mejor proveer. Esta fase se desarrolla en la Sala competente del
Tribunal Electoral; est a cargo fundamentalmente del magistrado instructor
en turno.
Una vez sustanciado el expediente y puesto en estado de resolucin, esto
es, que no hubiese prueba pendiente por desahogar ni diligencia que practi-
car, se declarar cerrada la instruccin, pasando el asunto a sentencia, y se
ordenar fijar copia de los autos respectivos en los estrados de la Sala. La ins-
truccin, por tanto, inicia con el auto de radicacin en la ponencia respectiva
y concluye con el auto que declara cerrada la instruccin.
Con el cierre de instruccin, el magistrado instructor formular el proyec-
to de sentencia, segn el caso, de sobreseimiento o de fondo, y lo someter a
la consideracin de la Sala.
As, el cierre de instruccin constituye un acto jurisdiccional que emite
el juzgador que lleva la causa, una vez sustanciado y puesto en estado de
resolucin el expediente de la controversia jurdica o litigio, previo a resolver
o proponer a sus pares un proyecto de resolucin, segn se trate de un rga-
no jurisdiccional unipersonal o colegiado. El cierre de instruccin por regla
general tiene tres principales efectos: a) poner fin a la instruccin; b) marcar
el principio de la fase de resolucin o sentencia, y c) citar a las partes para
sentencia.
Mara del Carmen Alanis Figueroa
Circuitos jurisdiccionales
Se ha entendido, por lo general, como circuito jurisdiccional un territorio,
una zona o una demarcacin geogrfica que comprende varias comunidades
160 o ciudades o distritos, o partes de uno o varios estados o provincias, segn sea
la organizacin poltica y administrativa del pas de que se trate, donde ejerce
jurisdiccin un juez o un tribunal.
Para la comprensin de la locucin distrito jurisdiccional, tal como se
emplea en la actualidad, es menester partir de la conformacin histrica del
Estado, que surgi cuando un poder centralizado tuvo la facultad de imperium,
el monopolio de la capacidad de imponer normas jurdicas dentro del territo-
rio que comprende y de garantizar su cumplimiento. Previamente a dicha eta-
pa, en la Edad Media falt un poder pblico rgidamente institucionalizado,
capaz de ejercer el monopolio de las facultades de imperium y normativas de
un territorio a l subordinado (Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales.
Apuntes de historia de las Constituciones).
En cuanto a la divisin del territorio en diferentes porciones para poder
ser gobernadas, encontramos que Europa, en el siglo XIII, hace una reorde-
nacin de su territorio, adems, con antelacin, en textos como la Biblia se
hace mencin de distritos jurisdiccionales; sin embargo, como ya se aclar
con antelacin, nos enfocaremos al Estado como lo concebimos actualmente,
es decir, como la forma de organizacin poltica de la sociedad a travs de la
norma jurdica que otorga facultades a los funcionarios pblicos, que a la vez
constituyen lmites, para hacer realidad el orden constitucional.
Entonces, al haber un poder centralizado es menester adoptar una forma
Circuitos jurisdiccionales
de organizacin para gobernar a la poblacin que habita en el territorio que
forma parte de un determinado Estado, pero la realizacin de dicha actividad
no nicamente se enfoca a aspectos de tipo normativo o administrativo, sino
que tambin juega un papel de suma importancia lo jurisdiccional, por tan-
to, se debe hacer un diseo organizacional de los rganos de imparticin de
justicia encargados de aplicar la ley a casos concretos dentro del territorio en
que ejercen jurisdiccin.
Ahora bien, vistos los circuitos jurisdiccionales como una forma de orga-
nizacin de los rganos de poder que tienen la funcin de impartir justicia,
acercan a stos a las personas que demandan tener acceso a la misma, por
tanto, son un factor que contribuye a hacer realidad el derecho humano de
acceso a la justicia, adems de que permiten manejar con ms eficiencia la
carga de trabajo o, como unos la denominan, carga procesal (expresin que
tiene ms de un significado), pues bien pueden estar diseados para recibir
asuntos de igual o similar naturaleza.
Entonces, el aparato encargado de aplicar la ley se puede organizar de
diferentes maneras, dependiendo de varios factores; por ejemplo, la similitud
de los problemas a atender en distintos territorios que comparten diversos
aspectos, como pudiera ser el caso que constituyeran una unidad geogrfica.
Lo ms conveniente para organizarse en circuitos jurisdiccionales y hacer un
diseo adecuado es utilizar el enfoque de polticas pblicas para solucionar los
problemas que se presentan en los diferentes Estados, con base en diversas op-
ciones, como puede ser la desconcentracin de servicios pblicos o incluso la
descentralizacin, segn lo que sea ms viable desde el punto de vista tcnico
y factible polticamente para su implementacin y operacin.
Para llegar a tomar la decisin correcta, el enfoque de polticas pblicas
contempla una serie de pasos para resolver los problemas, que es a lo que tc- 161
nicamente se conoce como ciclo de las polticas pblicas, que segn Parsons
comprende: problema, definicin del problema, identificacin de alternati-
vas, evaluacin de las opciones, seleccin de una de ellas, implementacin y
evaluacin. Daremos un ejemplo al respecto tomando como base uno de los
componentes del ciclo citado.
Cuando se detecta que hay un problema en el mbito de la justicia es
necesario recopilar informacin para definirlo correctamente y hacer un diag-
nstico de la situacin, verbigracia, es menester conocer cul es la forma de
organizacin, recabar estadsticas, interrogar a las personas que forman parte
del propio sistema que puedan proporcionar opiniones calificadas.
En cuanto a la forma de organizacin, que es en lo que nos centraremos, es
ineludible saber el tipo de despacho judicial que ha estado en vigor, que doctri-
nalmente toma diferentes nombres, segn sea la caracterstica o las caracters-
ticas que se estn mirando, de manera que es necesario saber si el mismo es
funcional al sistema y a los cambios que se operan; por ejemplo, el aumento
de la demanda de los servicios de los rganos jurisdiccionales debido a la
presin demogrfica o de otro tipo o que genera una carga de trabajo que
dificulta que los asuntos se resuelvan dentro del tiempo que fija la ley, enton-
ces habr que buscar la forma de que el despacho judicial sea ms eficiente; o
Circunscripcin plurinominal
bien, si es que algunas personas no tienen acceso a la justicia debido a que est
muy retirado el juzgado de donde viven o trabajan, lo que desincentiva que
acudan en demanda de justicia, podra tomarse la decisin de desconcentrar
la prestacin de los servicios o llegar hasta su descentralizacin.
En conclusin, la organizacin en circuitos judiciales es un factor que
permite el acceso a la justicia, que es un derecho humano reconocido por las
diversas Constituciones e instrumentos internacionales como la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.1) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 14.1).
Miguel ngel Rodrguez Vzquez
Circunscripcin plurinominal
El vocablo circunscripcin es la parte georreferenciada que establece los lmi-
tes territoriales en que se divide un pas para efectos electorales. Tal expresin,
vinculada a la materia electoral, se refiere a aquella zona en la cual los votos
emitidos por las personas con derecho a sufragio constituyen el fundamento
para el reparto de escaos a los candidatos o partidos, con independencia de
los votos emitidos en otra zona electoral; de igual modo, se refiere a la demar-
cacin geogrfica que contiene determinado nmero de habitantes, integrada
por entidades federativas colindantes, cuyos electores inscritos en el padrn
electoral elijen a sus gobernantes, con el objeto de ofrecer una representacin
a los partidos en funcin del nmero de votos recibidos, independientemente
de los triunfos o derrotas en otros distritos electorales.
Actualmente, casi la totalidad de los pases distribuyen los escaos en cir-
cunscripciones electorales y generalmente stas son plurinominales, y cuya
estructura de distribucin vara segn la organizacin interna que cada pas
162 adopta, y en donde un antecedente decisivo para ello es la divisin poltico-
administrativa y geogrfica de cada Estado. Casi toda la divisin territorial de
las circunscripciones electorales se hace a travs de la divisin en departamen-
tos o provincias, o estados, territorios o distritos.
Aunque puede haber circunscripciones o distritos sin base territorial al-
guna, generalmente la delimitacin de stas se realiza atendiendo a ese crite-
rio; como ejemplo tenemos a Portugal, en donde existe una circunscripcin
para los ciudadanos portugueses residentes en el extranjero, o Nueva Zelanda,
donde existen los llamados distritos personales (no territoriales) que permiten
la representacin de los aborgenes de alguna raza de esa regin del mundo,
as como algunos otros pases, en donde se reserva alguna circunscripcin
electoral para la representacin de las minoras tnicas.
Las circunscripciones electorales se han dividido, segn el nmero de es-
caos en disputa, en uninominales y plurinominales; tratndose de las pri-
meras, se disputa un escao en la circunscripcin, y de las segundas, ms de
un escao en la circunscripcin. En las llamadas circunscripciones plurino-
minales se ha realizado una distincin ms precisa, ya que por su dimensin
y efectos, generalmente las circunscripciones plurinominales se clasifican en
pequeas (entre 2 y 5 escaos), medias (entre 6 y 10 escaos) y grandes (ms
de 10 escaos).
Circunscripcin plurinominal
Dichos tipos de circunscripciones electorales son compatibles, en princi-
pio, con todos los sistemas electorales, sean de representacin mayoritaria o
proporcional, ya que como lo seala Nohlen: el tamao de las circunscrip-
ciones est referido al nmero de escaos que se asignan y no a la extensin
territorial que ocupan.
Es de gran importancia para los efectos del sistema electoral el tamao de
la circunscripcin; primero para la relacin entre votos y escaos, y segundo,
para las oportunidades electorales de los partidos polticos contendientes. En
el tamao de las circunscripciones es vlida la regla de decisin proporcional;
se dice que cuanto ms pequea la circunscripcin electoral, menor el efecto
proporcional del sistema electoral, y generalmente tambin las posibilidades
de que partidos pequeos accedan a cargos.
As, se dice que en el tamao de las circunscripciones influye la relacin
entre elector y electo, ya que en una circunscripcin uninominal la relacin
entre elector y candidato se basa en el conocimiento de ste, la confianza y
la responsabilidad; en tanto que en las circunscripciones plurinominales el
elector otorga su voto por lo general a una lista de partido que la mayora de
las veces no le es conocida.
En el trabajo La circunscripcin electoral: una visin conceptual y com-
parada de la regin andina, de Fernando Tuesta, de una revisin global res-
pecto de las circunscripciones en el mundo se observa que se han dividido de
la forma que a continuacin se presenta:
Pases que utilizan todo el territorio nacional como circunscripcin. Esto
se refiere a aquellos pases donde no existe divisin territorial para fines elec-
torales, esto es, el tamao de la circunscripcin incluye a todos los puestos
en contienda y su nmero es 1. A estos pases se les suele denominar como
sistemas electorales con circunscripcin o distrito electoral nico, lo cual gene-
ralmente ocurre en pases pequeos en cuanto a su poblacin. 163
Pases que utilizan circunscripciones especialmente delimitadas. Esto se
da en los sistemas mayoritarios con distritos uninominales, porque de lo que
se trata es de delimitar las circunscripciones atendiendo al principio de man-
tener una relacin igual entre representantes y poblacin (un hombre = un
voto). Es requisito para este tipo de circunscripciones contar con conocimien-
tos exhaustivos de la geografa y demografa del pas de que se trate; adems,
en estos casos, debido a los procesos migratorios, los ajustes de los lmites de la
circunscripcin suelen ser de forma permanente.
Pases que utilizan la delimitacin poltica-administrativa. Generalmente
utilizado en sistemas proporcionales en circunscripciones plurinominales. Se
trata de asignar un nmero de escaos a la unidad poltico-administrativa
(provincia, departamento, estado, regin o distrito), de acuerdo a su tamao
poblacional. Pese a los esfuerzos, difcilmente se logra mantener la relacin
representantes y poblacin (un hombre = un voto) de manera igual en todas
las circunscripciones.
Con base en lo anterior, las circunscripciones electorales son divisiones
del territorio de un Estado en las que se elige a representantes populares por
Clusula de interpretacin conforme
medio del voto para distintos cargos pblicos, con la finalidad de que un rea
geogrfica pueda ser organizada en delimitacin de distritos, lo cual se vuelve
primordial para la representacin de las fuerzas polticas hacia la poblacin
y la ciudadana. Debe tenerse presente que la actualizacin de la divisin del
territorio en circunscripciones puede ser objeto de ajustes y valoraciones en
el procedimiento conocido como redistritacin.
En Mxico, la distritacin es un ejercicio de reordenamiento que deviene
por mandato constitucional, pues da cumplimiento a lo establecido en el art.
53 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en el cual
se establece que a partir del ltimo censo de poblacin efectuado en el pas,
en este caso el Censo de Poblacin 2010, la distribucin de la demarcacin
territorial de los 300 distritos electorales uninominales ser la que resulte de
dividir la poblacin total del pas entre los distritos sealados.
La referencia geogrfica electoral no es esttica, debe ajustarse a las nue-
vas realidades demogrficas, como los procesos migratorios, y tambin requie-
re ajustarse en ocasiones a los accidentes geogrficos; de ah que las leyes de
cada pas determinen la periodicidad de este procedimiento de demarcacin.
Ma. Macarita Elizondo Gaspern
Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH)
nas individuales que hayan sido vctimas de alguna violacin a sus derechos
humanos o estn en riesgo de que se les violen, y, por otra, la labor de moni-
toreo de la situacin de los derechos humanos en los pases de la regin que
realiza la Comisin, mediante la cual se protege generalmente a un conjunto
de personas que encuadran en algn tipo de situacin. Entre los mecanismos
especficos de proteccin al ejercer su labor de monitoreo, la Comisin cele-
bra audiencias pblicas y reuniones de trabajo; formula observaciones in loco,
con motivo de visitas realizadas a alguno de los pases miembros de la OEA;
solicita informacin a los Estados; elabora informes anuales, temticos o de
pas, y emite comunicados de prensa.
J. Jess Orozco Henrquez
Legislativo-Poder Judicial.
Estos rganos parlamentarios son el medio extraordinario con el cual
cuentan las cmaras para realizar la supervisin respectiva, y este carcter
especial se apoya en los poderes que les son otorgados.
En este sentido, los legisladores han determinado a nivel constitucional
las facultades que, en su caso, podrn desarrollar los rganos parlamentarios
de investigacin. Nuevamente, la decisin de los legisladores en el derecho
comparado ha seguido diversos caminos. Se considera que un grado mnimo
de facultades estara representado por la capacidad de hacer comparecer para
declarar a cualquier persona involucrada en el asunto (Espaa, Dinamarca,
Islandia, Costa Rica, Venezuela) aunque, claro est, existen ordenamientos
constitucionales como el mexicano que no alcanzan este grado mnimo, y
el grado mximo se alcanzara en aquellos ordenamientos que equiparan las
facultades de estos rganos a las que posee la autoridad judicial (Alemania,
Brasil, Italia, Portugal) peritajes, inspecciones oculares, reconstruccin de
hechos, registros domiciliarios, intervencin de correspondencia o comunica-
ciones, entre otras.
Las conclusiones de las comisiones de investigacin no pueden establecer
sanciones; el resultado no es vinculante para el gobierno ni para alguna otra
autoridad o individuo, ya que carecen de consecuencias jurdicas.
Como control parlamentario, su principal efecto resulta en el mismo de-
sarrollo de la investigacin, no en sus consecuencias formales, del que se des-
prender la responsabilidad difusa de los involucrados.
Lo que s cabe, y de esta manera la mayora de los ordenamientos lo regu-
la, es la comunicacin del resultado de la investigacin al rgano involucrado,
o a su superior cuando lo tenga, para que tome las medidas correctoras que
procedan; as como al Ministerio Pblico cuando de los hechos indagados se
puedan desprender probables acciones ilcitas para que, en su caso, las valore
y tome en cuenta. Adems, en materia de responsabilidad poltica, el mismo
Congreso es el encargado de desplegar los mecanismos de impeachment, juicio
174
poltico, mocin de censura o acusacin constitucional, por lo que perfecta-
mente podra desprenderse de las conclusiones aprobadas de una comisin de
investigacin el accionar de alguno de estos mecanismos.
Pablo Abreu
Judicial existen juzgados que slo tienen esa competencia territorial dentro
de un pequeo municipio o delegacin de polica. Son los jueces de mnima
cuanta o importancia, tambin denominados jueces de paz.
Para Fernando Flores Garca el concepto de territorio no se restringe a
la costra terrestre, sino que abarca el subsuelo, la superficie terrestre, una
columna del espacio areo hasta los lmites de los recientes descubrimientos
astronuticos. Por otro lado, en planos internacionales se comprenden otras
instituciones como el mar jurisdiccional, la plataforma continental, el zcalo
submarino. Existe el denominado principio de extraterritorialidad; cuando el
territorio se extiende al espacio que ocupan las embajadas, legaciones, ubica-
das en el extranjero; as como el de naves y aeronaves nacionales.
La competencia en razn del territorio puede ser modificada por motivos
que determinan la conveniencia de que el proceso se promueva ante un juez
distinto, al que primeramente se consideraba competente en razn del terri-
torio. Dichos casos se presentan cuando hay litispendencia, conexidad o por
voluntad y acuerdo de las partes en someterse a un juez dentro de un territo-
rio distinto al que legalmente les pudiera haber correspondido.
Carina X. Gmez Frde
Conflicto de competencia
entre rganos estatales
A diferencia de otras normas, la Constitucin pretende la regulacin del po-
der poltico en cuanto elemento fundamental del Estado. Tal ordenacin se
traduce en los aspectos siguientes: organizacin, limitacin y justificacin. El
primero atiende a la configuracin funcional de los rganos entre los cuales
se distribuye la tarea estatal estructura, atribuciones y competencia. El
segundo refiere las esferas de libertad que se reconocen al individuo (derechos
fundamentales) que no pueden afectarse por la autoridad. El tercero se vin-
cula con los objetivos del poder, no per se, sino en funcin del cumplimiento
de los fines estatales (Fernndez Ruiz). Los tres pilares bsicos de la estructura
constitucional. Si el poder constituyente fija la competencia de los poderes
constituidos, stos se encuentran imposibilitados para actuar fuera de los lmi-
tes estrictos que se les imponen. De ah que la competencia sea la medida de
la jurisdiccin del Estado poder que se tiene para gobernar y poner en eje-
cucin las leyes o para aplicarlas: el espacio de la titularidad de la funcin p-
blica que corresponde a cada rgano, asignado en la propia Constitucin.
Sin embargo, como examinan los especialistas: no todas las asignaciones de
competencia, hoy da, parten y se establecen en la Constitucin. Si bien todas
deben ser congruentes con ella.
La congruencia o no con la Constitucin ser el parmetro a partir del
cual se juzgue la validez de una norma o de un acto. La incongruencia que
da lugar a que una norma o acto sea invlido puede ser formal o material. En
el primer caso, significa que la norma o acto no se produjo de acuerdo con
los procedimientos previstos. En el segundo, que el contenido de la norma, la
conducta ordenada o prohibida, o bien el acto, son contrarios al contenido de
la Constitucin (Schmill Ordoez). Para el anlisis formal es necesario revisar
que el rgano sea competente para emitir el acto o la norma que se reclama, a
180 la luz de la divisin de competencias establecidas en el pacto federal y el prin-
cipio de divisin de poderes, para despus examinar si, siendo competente,
en la emisin de la norma o en la ejecucin del acto se cumplieron los proce-
dimientos previstos para tales efectos, y as, finalmente, analizar si el contenido
de la norma o la conducta realizada son congruentes con las disposiciones
constitucionales.
En esta medida, slo a travs de actos positivos se puede configurar una
invasin de competencias, ya que una abstencin u omisin podrn tener efec-
tos indeseables, pero nunca implicarn que un rgano de un nivel de gobierno
o poder ejercite atribuciones que son propias de otro. Ms an, la invasin o
restriccin de competencias debe producir un grado de afectacin, de rango
constitucional, para que sea susceptible de impugnacin (Gudio Pelayo). Si
bien la Suprema Corte mexicana, mediante criterio interpretativo, sostiene
una opinin diversa. sta se comparte por autores de otras latitudes, que afir-
man que la indebida asuncin de atribuciones, producto de la pasividad de
un rgano, puede producir un conflicto negativo de competencias (Nogueira
Conflictos socio-ambientales
La palabra conflicto proviene del latn conflictus, y segn el Diccionario de la
Lengua Espaola significa entre diversas acepciones combate, lucha, pelea,
enfrentamiento armado, apuro, problema, cuestin, materia de discusin. Di-
versos autores lo describen como un proceso o una situacin donde intervie-
nen diferentes entes (dos o ms) que estn opuestos o que se confrontan. Pa-
ralelamente, una considerable cantidad de trabajos acadmicos que abordan
esta nocin se enfocan a analizar la participacin del Estado como el ente que
a) crea directa o indirectamente el conflicto o simplemente no lo previene al
interior de su territorio; b) participa en la resolucin de los mismos a travs de
diferentes figuras jurdicas e instancias diversas, ya sea desde el gobierno mis-
mo o desde sus instituciones u rganos jurisdiccionales (administrativos o judi-
ciales); c) defiende su territorio y soberana ante confrontaciones o agresiones
182 externas, y d) coopera o colabora con otros Estados para enfrentar conflictos
derivados de temas globales o regionales de inters comn para la humanidad
en el mbito internacional.
Aunque en la expresin compuesta de conflicto socio-ambiental tambin se
examina la participacin del Estado, no siempre se alude a este ltimo. Es
lgico suponer que por definicin todo conflicto social est constituido por un
elemento de este tipo que le es inseparable y cuya materializacin tiene lugar
slo en el mbito de lo pblico. Sin embargo, cuando se agrega la dimensin
ambiental, adems de la controversia entre dos o ms actores sociales y de la
participacin del Estado, si es el caso, tambin se incluye un componente de
tipo privado: disputa entre particulares o empresas privadas. As, el objeto
de la confrontacin socio-ambiental se refiere a la naturaleza, a los recursos
naturales o, en general, al medio natural, en la que pueden intervenir todos los
protagonistas arriba mencionados. De aqu que se haya argumentado que la
disciplina jurdica que regula los conflictos ambientales i.e. el derecho am-
biental pertenezca al mismo tiempo al derecho pblico, al derecho privado
y al derecho social.
Independientemente del nmero de tipologas o aproximaciones que se
han elaborado desde distintas disciplinas (e.g. ciencia poltica, sociologa pol-
tica, economa ecolgica, etctera) para comprender el significado y alcance
Conflictos socio-ambientales
de lo que representan los conflictos socio-ambientales, es fundamental que
stos se inserten en un concepto ms amplio que es el de crisis ambiental. ste
se define como una situacin crtica del ambiente derivada de una serie de
alteraciones producidas por los homo sapiens sapiens al medio natural, al medio
construido y a la salud, bienestar y calidad de vida de los seres humanos como
consecuencia de ciertos acontecimientos ocurridos a partir de la relacin de
interdependencia recproca que guardan con el ambiente. Tanto la crisis am-
biental como el conflicto socio-ambiental poseen una doble naturaleza: son
idea y fenmeno a la vez.
Derivado de lo anterior, las controversias o disputas entre diversos acto-
res pueden ser, por un lado, ideolgicas o conceptuales, donde prevalecen
cuestiones cientficas y tico-filosficas contrapuestas, y por el otro, por suce-
sos que han ocurrido y que impactan en el ambiente. De modo que, segn
corresponda, el Estado, los partidos polticos, las organizaciones, los grupos,
las comunidades, los pueblos, las naciones, las instituciones pblicas, los par-
ticulares, las empresas privadas, los individuos (entre otros), pueden actuar
como entes exgenos y tambin como entes endgenos ante las alteraciones
al ambiente que se pudieran producir (idea) o las ya producidas (fenmeno).
Por ejemplo, para el primer caso entes exgenos un grupo ambientalista
puede oponerse al inters de un gobierno por elaborar polticas pblicas que
impulsen los desarrollos tursticos en zonas costeras (idea), o bien luchar junto
a una comunidad indgena por las aguas a las que ya no tienen acceso ante
la construccin de una presa hidroelctrica (fenmeno). Para el segundo caso
entes endgenos las familias de una zona urbana de tipo habitacional
pueden objetar o impugnar a un gobierno local un programa en el que se pre-
tenda construir en dicha zona vas rpidas para agilizar el trnsito vehicular
como nica opcin al problema de congestionamientos viales (idea), o bien
pueden combatir los permisos otorgados por un gobierno local por la cons- 183
truccin de un rascacielos dentro de esa misma zona habitacional que est
ocasionando contaminacin visual, auditiva, por olores, vibraciones, trnsito
vehicular, cortes de agua, etctera, afectando directamente a los habitantes de
dicha rea urbana y zonas contiguas (fenmeno).
Csar Nava Escudero
Constitucin breve/larga
La diferencia entre una Constitucin breve y una larga radica no tanto en
el nmero de artculos, sino en la cantidad y calidad de la materia cons-
titucional disciplinada (vase constitucionalismo, Constitucin). Las Consti-
tuciones breves abordan las competencias y las relaciones entre los rganos
constitucionales (por ejemplo, entre el rey y el Parlamento en las Constitu-
ciones decimonnicas liberales) y las primeras libertades fundamentales. Las
Constituciones largas, constatando la evolucin de la sociedad, incluyen tam-
bin otras formas posteriores de tutela (de las minoras, de las autonomas) y la
disciplina de los derechos (tanto de los derechos sociales como de los derechos
de tercera generacin). Las Constituciones breves (ya superadas, excepto en
los Estados Unidos), consideradas ms comprensibles para los ciudadanos,
que podan llevarlas siempre consigo, segn el pensamiento de T. Paine, se
prestaban a interpretaciones opuestas. Las Constituciones largas (sobre todo
las ms recientes) tienden a ser ms completas, pues incluyen proclamas ideo-
lgicas y normas programticas
Giorgia Pavani
(traduccin de Mercedes Iglesias Brez)
Constitucin convencionalizada
I. Introduccin. Las relaciones entre la Constitucin nacional y la
doctrina del control de convencionalidad. No son siempre pacficas las
conexiones entre una Constitucin nacional y la doctrina del control de con-
vencionalidad, en particular en su versin exigida por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
Pertrechada bajo el principio de supremaca constitucional, la Cons-
titucin clsica pretenda ser superior a los tratados y convenciones interna-
cionales, de tal modo que si emerga algn conflicto entre stos y aqulla,
primaba la Constitucin. El panorama cambia sustancialmente al declinar el
siglo XX, dndose ciertas variables diferentes:
a) Por un lado, algunas Constituciones, como las de Guatemala y Ve-
nezuela, explicitan que los tratados internacionales sobre derechos humanos
186
prevalecen sobre el derecho interno (incluyndose en tal situacin a la Cons-
titucin), aunque siempre se aplica la clusula ms favorable a la persona, sea
constitucional o convencional.
b) Otras Constituciones, como la de Argentina (segn su reforma de
1994), confieren rango constitucional a algunas convenciones, como el Pacto
de San Jos de Costa Rica, con lo que parte del conflicto queda disminuido.
No todo el problema desaparece, sin embargo, ya que la doctrina del control
de convencionalidad parte del supuesto de que la convencin sobre derechos
humanos prevalece sobre la Constitucin, que no debe efectivizarse en cuanto
se oponga a esa Convencin (salvo que sea ms favorable para la persona).
c) Un grupo de Constituciones siguen el esquema tradicional: se afirma el
principio de supremaca constitucional y se otorga a las convenciones inter-
nacionales, segn los casos, rango igual o superior al de las leyes, pero bajo la
Constitucin.
En el caso que denominamos Gelman 2, del 20 de marzo de 2013, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos explica que si un Estado ha ratificado
soberana y constitucionalmente la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), tal decisin implica incorporar
Constitucin convencionalizada
al derecho interno aquel tratado, reconociendo la competencia de sus rganos
de control (como la Corte Interamericana), por lo que el control de conven-
cionalidad demandado por sta pasa a perfilarse como una obligacin de los
Estados, tanto en la emisin como en la aplicacin de normas. Ms todava:
por lo dicho, el control de constitucionalidad que hacen los jueces nacionales
implica necesariamente un control de convencionalidad, ejercidos de forma
complementaria (prrafos 87 y 88).
II. Los roles del control de convencionalidad, respecto de las Cons-
tituciones. Conviene recordar que el control de convencionalidad cumple
distintos papeles. Uno, represivo, exige inaplicar las reglas constitucionales
opuestas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en verdad,
respecto de cualquier otra convencin anloga) y a la doctrina de la Corte
Interamericana vertida sobre aquella convencin. Otro, constructivo, procura
rescatar las clusulas constitucionales que parecen opuestas a la Convencin
y a aquella jurisprudencia. Para ello, recurre a varias tcnicas: una, de seleccin
de interpretaciones (si una norma constitucional admite varias exgesis, se prefe-
rirn las compatibles con la Convencin y la doctrina de la Corte Interameri-
cana), y otra, de construccin de interpretaciones (mediante interpretaciones muta-
tivas por adicin, sustraccin o mixtas) respecto de las reglas constitucionales,
para tornarlas compatibles con las referidas Convencin y doctrina de la Cor-
te Interamericana. Nos remitimos a la voz control constructivo (positivo) de
convencionalidad, en este mismo tomo.
III. Una ejemplificacin concreta. El caso argentino. Interesa proyec-
tar lo dicho a una situacin puntual, como es la Constitucin federal argentina.
a) Rol represivo. El art. 55 de la Constitucin demanda, para ser senador,
presidente de la nacin, vicepresidente y juez de la Corte Suprema, un ingre-
so anual de dos mil pesos fuertes, o renta equivalente. Ello, actualizado (el tex-
to es de 1853), equivaldra a varios miles de dlares mensuales. Naturalmente,
esa exigencia es absolutamente incompatible con el art. 23 del Pacto de San 187
Jos de Costa Rica, por lesionar el principio de igualdad en general, y las
regulaciones electorales que admite dicho artculo. No cabra otra alternativa
que descartar tal recaudo, por inconvencional.
b) Rol constructivo. Seleccin de interpretaciones. El art. 14 de la Constitucin
confiere a todos los habitantes el derecho de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa. La clusula admite una interpretacin restrictiva, arcaica,
congelada en 1853, que limita el concepto de ideas solamente a ellas en sen-
tido muy preciso, sin incluir imgenes o informaciones, por ejemplo. Adems,
la prensa aludida, si la interpretacin es retrgrada o puramente originalis-
ta, ceida al momento histrico donde se redact el precepto, comprendera
exclusivamente a la prensa escrita. Otra interpretacin, en cambio, evolutiva
y amplia, incluira en la voz ideas tambin a imgenes, programas humo-
rsticos, novelas, trabajos de ciencia ficcin, informaciones de cualquier tipo,
etctera, y abarcara bajo el trmino prensa tambin a la oral y audiovisual.
A todas luces, cabe adoptar esta segunda exgesis, que es la compatible, v. gr.,
con la doctrina de la Corte Interamericana en Herrera Ulloa.
c) Construccin de interpretaciones. Interpretacin mutativa por adicin. El art. 75,
inciso 17, de la Constitucin argentina reconoce a los pueblos originarios cier-
Constitucin convencionalizada
Constitucin histrica
Las visiones historicistas de la Constitucin ponen el nfasis en el sedimento
que el paso del tiempo y las circunstancias del comportamiento humano van
imprimiendo en las instituciones, principios, valores y regulaciones fundamen-
tales de una sociedad poltica y jurdicamente organizada. Interpretaciones y
adherencias excesivas del y al concepto han generado ideas no exentas de fa-
lacia, como las que colocan a la historia en calidad de potestad constituyente,
si bien no cabe duda de que un sano acercamiento con perspectiva histrica
al concepto de Constitucin permite interpretaciones realistas y slidamente
fundadas.
A decir de Maurizio Fioravanti, las libertades han podido ser fundamen-
tadas historicistamente merced a los anlisis que hacen depender de la historia
la configuracin procesal del goce efectivo de los derechos. As, en la tradicin
anglosajona, el Rule of Law hace referencia a prerrogativas de carcter funda-
mental e indisponible que dan lugar, al paso de los siglos, a sociedades que se
oponen radicalmente al desconocimiento de las tradiciones que han hecho
de sus miembros seres libres e iguales. Existe en la concepcin de Consti-
tucin histrica, pues, una animadversin muy marcada hacia soluciones
voluntaristas que puedan poner en entredicho tradiciones y costumbres que
se han conquistado con los siglos, entre ellas principalmente, acaso en razn
de una superlativa influencia de la Carta Magna (1215), las que componen el
proceso debido. Detrs de la discusin del No taxation without representation de
los colonos angloamericanos en la Revolucin de Independencia de las Trece
Colonias podemos hallar un ejemplo muy claro de reivindicacin de derechos
fundamentales que la categora de Englishmen les conceda desde tiempos, si no
inmemoriales, ciertamente muy lejanos.
Las tradiciones continentales, con ser tambin bajomedievales, se fundan
por contraste en un ordo iuris indisponible y dado, integrado por un conjunto
de leyes fundamentales preconfigurado que, sin embargo, requiere de la labor
cotidiana del jurista para adaptarse a las cambiantes condiciones del medio 199
social. Esta suerte de Ius Commune, que no debe confundirse con el Common Law
anglosajn, entrar en conflicto al momento de las revoluciones atlnticas con
la dogmtica jurdica del racionalismo que pretendi expresarse ante todo en
Constituciones escritas, emanadas de la voluntad de un todopoderoso Poder
Constituyente, y en cdigos derivados de la voluntad de un legislador no slo
imbatible sino imposible de criticar, con soberana capacidad de disposicin
sobre un Ordo iuris en acelerado trance de abandono respecto de su calidad de
ordenamiento. De ah que Edmund Burke expresara su clebre crtica a la
pretensin de la Francia revolucionaria en el sentido de expedir Constitucio-
nes como si de la coccin de un pudding se tratara.
Y es que, en efecto, la Francia posterior a 1789 manifestar una enemi-
ga antihistoricista que, con la sustitucin de la labor jurisprudencial del Ius
Commune por la legislativa propia de un Estado de derecho que los alema-
nes sistematizarn, no sin vacilaciones como las de la Escuela Histrica del
Ochocientos, como Rechtsstaat, vendr a robustecer el carcter individualista
y estatalista de la fundamentacin terica de las libertades en la Europa de la
restauracin, para la cual Constitucin histrica, en el ms aventurado de
los casos, resultara ser poco ms que el rescoldo cultural y tradicional de una
Constitucin-ley expedida por la nacin reunida en Parlamento.
En Iberoamrica, las concepciones histricas del fenmeno constitucional
Constitucin histrica
Constitucin local
La locucin es utilizada en los pases definidos por la forma federativa en el
continente con sistemas legales diferenciados, basados en un doble nivel cons-
titucional, siguiendo la influencia de los Estados Unidos de Amrica, siendo
ellos Argentina, Brasil, Mxico y Venezuela, aunque en este ltimo la orga-
nizacin de los poderes pblicos locales, municipios y la administracin de
bienes es regulado por la Constitucin de la Repblica.
Las cuatro naciones erigidas bajo la forma federal de Estado en Latino-
amrica tienen como caracterstica la existencia de una divisin poltica y
administrativa en estados, provincias, distrito federal y municipios, cuya au-
tonoma es reconocida mediante un sistema representativo y democrtico
de la organizacin poltica del pas. En los mencionados pases prevalece
el modelo de federalismo residual o de origen a favor de los estados miem-
bros, por medio del cual sus autoridades conservan las facultades que no
Constitucin local
estn expresamente delegadas a las autoridades federales, de manera tal que
se organizan y rigen por Constituciones propias que, si bien se expiden sin
intervencin de ningn poder de la Federacin, no pueden ser contrarias a la
Constitucin federal.
A diferencia de Amrica Latina, el federalismo norteamericano se crea al
concurrir las soberanas originarias de los estados miembros, suficientemen-
te autnomos para determinar su gobierno y administracin, por lo que el
constitucionalismo revela peculiaridades propias de su rgimen federal para
la distribucin del poder poltico, y las cincuenta Constituciones locales en
los Estados Unidos reconocen la divisin tripartita de poderes, regulan un
sistema electoral, proveen un catlogo de derechos y organizan una legislatura
bicameral (G. Alan Tarr, 2009).
En Argentina, las provincias crean sus propias instituciones locales a travs
del acto de expedir autnomamente las Constituciones bajo el sistema repre-
sentativo y republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garan-
tas que establece la Constitucin Nacional, sealando para ello que se debe
asegurar la administracin de justicia, el rgimen municipal y la educacin pri-
maria (art. 5o.). En cuanto a la autonoma municipal corresponde, se impone
el deber a cada provincia de que su Constitucin reglamente su alcance y con-
tenido institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero (art. 123).
En Brasil, los estados se organizan y rigen por las Constituciones que ellos
mismos expiden, observando lo principios de la Constitucin de la Repblica
Federativa y las reglas de competencia atribuidas a los estados y municipios
(arts. 25 a 29).
La situacin que priva en Mxico consiste en que el pueblo mexicano
decide constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, 201
compuesta por estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgi-
men interior, pero unidos en una Federacin establecida segn los principios
constitucionales; las Constituciones particulares de los estados en ningn caso
podrn contravenir las estipulaciones del pacto federal (arts. 40 y 41).
Atendiendo a lo que literalmente disponen las cartas constitucionales de
los cuatro pases, se percibe que los estados o provincias gozan de amplias fa-
cultades, aunque ello se minimiza en el debate acerca del carcter nominalista
del federalismo, pues la realidad latinoamericana demuestra un alto nivel de
centralizacin del poder en torno de las competencias constitucionales atri-
buidas al gobierno federal.
De entre las caractersticas que sobresalen en los estados o provincias, es
que sus Constituciones deben respetar el sistema representativo republicano
y democrtico; estar de acuerdo con los principios y declaraciones funda-
mentales de la Constitucin federal; adoptar las bases mnimas sobre la or-
ganizacin de los poderes y del municipio, as como acogerse a la proteccin
de la garanta federal para repeler, en caso necesario, invasiones externas o
sublevaciones internas.
En cuanto al fenmeno constitucional estatal en Mxico, con un universo
de 31 cartas polticas estatales y un Estatuto del Distrito Federal, la reforma-
bilidad y el reemplazo han sido una constante, por lo que Diego Valads dice
que la positividad de las Constituciones estatales ha provocado que exista
Constitucin local
un alejamiento de la sociedad civil a las normas que ellas regulan [y] sobre
todo cuando esas modificaciones responden a polticas gubernamentales o a
intereses de grupos de relevancia poltica, religiosa o empresarial, por lo cual
considera al orden local como derivado del marco constitucional general y lo
denomina constitucionalismo reflejo (Valads, Diego, Constitucin y poltica).
Teniendo en cuenta la forma en que se concreta el federalismo en la ex-
tensa divisin geogrfica de las entidades federativas mexicanas, as como los
patrones culturales propios de las regiones, en la actualidad la tendencia del
constitucionalismo es su creciente normatividad, al adicionarse catlogos de
derechos ciudadanos y medios para su control y defensa de la supremaca
constitucional ante rganos judiciales o administrativos, lo cual ha venido
convirtiendo gradualmente a las Constituciones locales en ordenamientos
polticos fundamentales que organizan el gobierno y aseguran un sistema de
libertades y el respeto a la dignidad humana de la poblacin.
Elisur Arteaga Nava, al argumentar que una Constitucin es un complejo
normativo cuya normatividad es de jerarqua superior, permanente, escrita,
general y reformable, sostiene que debido al principio de generalidad de la
Constitucin federal, cualquier modificacin obliga a los estados a adecuar
sus Constituciones en forma perentoria.
Una nota relevante es que sus normas son reglamentarias de la carta mag-
na, ya que desarrollan sus preceptos; sin embargo, es criticable que algunas
reproduzcan los artculos de la Constitucin federal, aunque en muchos casos
los constituyentes locales suelen abundar a detalle en catlogos de derechos a
favor de las personas, imponiendo obligaciones al poder pblico. Conforme
el derecho constitucional correlativo de las entidades federativas, es de soste-
202
nerse que las Constituciones locales son de naturaleza complementaria de la
carta magna.
Finalmente, poseen los elementos esenciales de toda Constitucin: ser la
norma suprema del ente poltico; respetar los parmetros del orden poltico y
jurdico establecidos en la Constitucin federal y servir como un cauce de li-
bertades para la gobernabilidad democrtica, expresando la escala de valores
fundamentales que impera en una comunidad poltica para su reconocimien-
to y desarrollo. Este cuerpo de normas prevalece sobre cualquier otro legal o
secundario, los cuales estn sujetos a ella. Debe subordinacin nicamente a
dos categoras: a la Constitucin federal y al Poder Constituyente.
No obstante que la subordinacin se traduce en la potestad de actuar
dentro de los lmites explcitos e implcitos que una entidad federativa debe
Constitucin otorgada
Segn el origen, una Constitucin puede ser otorgada, impuesta, pactada o
expedida como resultado de la voluntad popular soberana. Cuando no de-
riva de un poder constituyente, cuyo titular como se sabe es el pueblo en un
rgimen democrtico, se est en presencia de una Constitucin otorgada,
trmino que tiene su origen en la voluntad misma de los detentadores del
poder poltico.
Por tal motivo se afirma que este tipo de carta poltica suele ser contraria
a la concepcin del constitucionalismo liberal y es propia del ancien rgime, la
cual se apoya en doctrinas encaminadas a denegar radicalmente la Cons-
titucin como acto de voluntad del Constituyente, acogiendo la idea de la
Constitucin-acto, que corresponde tradicionalmente a un Estado monrquico
donde el soberano o monarca, como titular de la soberana, es quien unilateral-
mente la otorga (octroyes), por lo que la relacin entre el monarca y el pueblo,
que se concreta a travs de la Constitucin, se reduce a que este ltimo es
simplemente receptor de lo que el monarca decida otorgar y reconocer como
derechos para sus sbditos. 203
De manera que es Constitucin otorgada aquella que, no obstante po-
seer el carcter de ley suprema, se genera por una concesin que hace el
depositario del poder poltico. Al respecto, este tipo de Constitucin ha te-
nido lugar cuando el rey o monarca, por un acto de gracia hacia su pueblo,
otorga una carta magna mediante la cual, de manera voluntaria, reconoce
ciertos derechos, acota sus facultades al conceder contrapesos de poder a otras
instancias principalmente de carcter parlamentario y con ello queda
subordinado al mandato de la propia Constitucin. Como un ejemplo clsico
podemos citar la Carta Constitucional de Luis XVIII del 4 de junio de 1814,
que, a sugerencia del ministro Talleyrand y ante el temor del surgimiento de
un nuevo movimiento revolucionario, se concluy que no era posible sostener
la Monarqua sin limitar el poder real. Entonces, el monarca recurri al sub-
terfugio de dotar de una Constitucin a sus sbditos franceses; por lo que tuvo
apariencia de ser una ddiva del rey a sus gobernados.
Sin embargo, para evitar ciertas confusiones, conviene aclarar las diferen-
cias entre Constitucin otorgada y Constitucin impuesta. La primera,
como ya se dijo, es una concesin dada por el titular del poder poltico en aras
de evitar movimientos enardecidos revolucionarios, pero que disminuan su
mbito de poder, generando cierta reestructuracin de la organizacin estatal.
En cambio, la segunda ha tenido lugar al generarse un nuevo Estado, o bien
Constitucin otorgada
Constitucin pactada
Se define pactada una Constitucin que encuentra legitimidad en el acuerdo
entre el Soberano y la asamblea representante del pueblo. Se trata de una
clasificacin basada sobre el criterio de la naturaleza del Poder Constituyente
(vase clasificaciones). La Constitucin pactada representa una forma inter-
media entre aquellas de origen popular y aquellas octroyes (vase Constitucin
octroyes (o concedida). Se consideran ejemplos de Constituciones pactadas la
sueca de 1809, la francesa de 1830 y la de Prusia de 1850 (vase constitucio-
Constitucin provisional
Se habla de Constituciones provisionales para indicar los textos constitucionales
que, si bien plenamente en vigor, deben ser reemplazados en el corto plazo
por las nuevas Cartas constitucionales con un contenido ms profundo y com-
pleto, o despus de un proceso constituyente que necesita condiciones sustan-
ciales o de procedimiento que en la actualidad no existen. Se define provisio-
nal, por ejemplo, la Constitucin de Nepal de 2007; ha sido una Constitucin
provisional el Constitutional Framework de Kosovo antes de la Constitucin de
2008; era provisional la Constitucin de Sudfrica de 1993, luego sustituida
por la actualmente en vigor desde 1997.
Silvia Bagni
(traduccin de Eduardo Ferrer Mac-Gregor)
Constituyente permanente
La expresin se ha utilizado, sobre todo en Mxico a partir de la obra de
Felipe Tena Ramrez, para designar la potestad revisora y modificadora
de la Constitucin, entendida sta como ley suprema y pinculo del sistema de
fuentes legislativas.
La consideracin de un poder constituyente distinto al originario, esto es,
al propio del momento privilegiado en que, al decir de Schmitt, un pueblo
toma conciencia de su ser poltico y se dota con una Constitucin, no deja de
ser problemtica. Lo es en lo referente a los lmites de su accionar, en lo proce-
dimental y en lo material, pero tambin en lo que se refiere a su configuracin
y legitimacin como rgano de actuacin prcticamente autnomo.
En pases de estructura compuesta, la revisin y la eventual modificacin
de la Constitucin traen consigo la cuestin de lo que Garca-Pelayo ha lla- 205
mado las funciones de innordinacin, es decir, la cuestin de la participacin
de las unidades polticas y administrativas menores en la formacin de la vo-
luntad del conjunto, sea ste una Federacin, una Confederacin o un Estado
autonmico como el espaol. Las soluciones (someter las modificaciones a
referndum por parte de las regiones, exigir en l la unanimidad, solicitar
la aprobacin por simple mayora de los rganos legislativos locales, confor-
marse con la autorizacin por parte de una cmara a la que se considere
representacin de la estructura compuesta del Estado, etctera) distan de ser
pacficas. Se entiende casi universalmente que el consenso existente en el mo-
mento originario debe tratar de reproducirse con la mayor fidelidad posible
al tiempo de la reforma constitucional, pero la estructura y mecanismos de tal
reproduccin resultan, como hemos dicho, problemticos.
Llamar poder constituyente permanente al rgano revisor de la Cons-
titucin puede acarrear la implicacin, como critic en su momento Snchez
Medal, de que la reforma constitucional no posee lmites en lo tocante a lo
material. As, en sistemas como el mexicano, que carecen de clusulas intangi-
bles y de ncleos duros de derechos irreformables, las reformas y adiciones
constitucionales resultaran vlidas en s mismas siempre que hayan seguido
el proceso adecuado al efecto (regulado sin mayor precisin en el art. 135 de
la Constitucin general de la Repblica), incluso si resultan incongruentes o
Constituyente permanente
legitimados.
Es fcil imaginar que el carcter abstracto de la accin al margen, pues,
de todo supuesto particular de aplicacin de la norma y de cualquier situacin
jurdica subjetiva, as como la naturaleza poltica de los rganos legitimados
para impetrarlo, lleva a que estos juicios tengan una gran carga poltica, y en
ocasiones no sean ms que una forma de prolongar, en la va procesal, un
enfrentamiento entre mayoras y minoras parlamentarias o entre centros de
poder territorial (generalmente entre los gobernados por partidos de tenden-
cia poltica diversa). Este riesgo de politizacin se acenta si, como ocurre en
algunos pases como Alemania o Espaa, el control abstracto da lugar a que
cualquier ley controvertida sea sometida al Tribunal Constitucional inmedia-
tamente despus de ser aprobada en el Parlamento. Esta elevada politicidad
de la accin de inconstitucionalidad hace que quede en entredicho el carcter
pretendidamente objetivo de esta va procesal, pues no ofrece dudas que cada
parte defender una posicin poltica, y el rgano de la constitucionalidad
acabar dando la razn a una u otra fuerza poltica. Ello puede llevar a que
las decisiones del tribunal sean valoradas como una victoria poltica, pudien-
do llegar a ver la opinin pblica al rgano de la constitucionalidad como una
suerte de tercera cmara, lo que explicara que algn sector de la doctrina
alemana hable, un tanto irnicamente, de la cuarta lectura de la ley, o in-
cluso del Tribunal Constitucional como soberano oculto (heimlichem Souvern).
E incluso se propugna por algunos la abolicin del control abstracto, lo
que sin embargo no es una opinin mayoritaria al da de hoy y no prospera
en ningn pas. Frente a las propuestas de supresin, por otra parte, otros
consideran que el control abstracto puede ser un instrumento para llevar a
cabo una notable depuracin del ordenamiento jurdico, y para lograr el reco-
nocimiento efectivo del valor normativo de la Constitucin en la vida poltica
cotidiana, mediante la aceptacin por todas las partes de las soluciones consti-
tucionales al llevar a cabo este control; que el mismo permite poner fin a conflictos
polticos que difcilmente habran encontrado una solucin por otra va, sino
208 que ms bien se habran agudizado y encrespado de manera indefinida en la
vida poltica, con efectos corrosivos sobre todo el sistema, y que en todo caso
podran ser un len durmiente de la vida poltico-constitucional del pas.
Es cierto que, en muchas ocasiones, el control abstracto puede operar como
medio de prorrogar por la va judicial un conflicto que en la va poltica no ha
hallado solucin adecuada, ms todava si se tiene en cuenta la fugacidad del
plazo para instarlo que suele preverse; pero se afirma por sus defensores,
de un lado, no cabe desconocer que, como dijera Wilhem Wangler y nos re-
cuerda Bachof, ni el carcter poltico de un acto excluye su conocimiento jur-
dico, ni el efecto poltico del enjuiciamiento le priva de su carcter jurdico, y
este control abstracto garantiza la proteccin de la jerarqua normativa nada
menos que en su cspide frente al legislador ordinario e incluso frente al poder
constituyente constituido (o de reforma de la Constitucin); y de otro lado, la
verificacin del control abstracto de la ley por un tribunal independiente logra
en general una paz jurdica y ello por medio de la aceptacin, aunque sea
Control constitucional
de jurisdiccin concurrente
De acuerdo con el modelo de Estado federal que tenemos, el fortalecimiento
de la justicia constitucional requiere su realizacin desde dos grandes espa-
cios: 1) desde el mbito federal, donde se sita la justicia constitucional por anto-
nomasia mediante la defensa y salvaguarda de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, y 2) desde el mbito de las entidades federativas, desde
donde es posible coadyuvar a la defensa de la Constitucin federal, mediante
acciones que pueden llevarse a cabo ante determinados rganos locales espe-
cializados en justicia constitucional.
La justicia constitucional, desde el mbito de las entidades federativas,
ser posible en la medida en que el propio federalismo pueda ser revitalizado
en todos los rdenes que la lgica del sistema federal concede indiscutible
valor e importancia a la participacin de los estados miembros. 209
Para poder hacer partcipes a los estados en la materia que nos ocupa,
nos parece que la justicia constitucional local debe establecerse en dos moda-
lidades:
1) Como control constitucional local puro. Este modelo de control deber ser
diseado para la salvaguarda de la Constitucin local, particularmente por
cuanto hace al mantenimiento de las declaraciones o principios contenidos en su
prembulo. Tratndose de un tipo de control local, su competencia estar
orientada hacia dos cuestiones de orden local:
a) Control constitucional de actos locales. La competencia en este caso
buscar mantener dentro del orden previsto por la Constitucin particular de
la entidad federativa en cuestin, la actuacin de cualquiera de los rganos
locales. Esto es, la justicia constitucional local o el control constitucional local,
en esta modalidad, servir para exigir a los servidores pblicos de tipo local
que su desempeo se ajuste a las prescripciones, ms an, a los principios
Control constitucional de jurisdiccin concurrente
Control de constitucionalidad
Nstor Pedro Sags
Control de constitucionalidad
La expresin control constitucional conlleva varias acepciones. La primera
implica la existencia de uno o varios mecanismos de defensa, cuya finalidad
es mantener la vigencia del orden constitucional. Desde la Antigedad, civi-
lizaciones como la helnica advertan la existencia de un orden supremo que
rega los destinos de la polis. Este orden intangible llamado politeia se confor-
maba por los principios y valores considerados fundamentales por los
miembros de la comunidad. Para preservar la vigencia de la politeia, los rga-
nos de poder deban orientar sus actuaciones hacia sta, y as evitar cualquier
exceso en el ejercicio del poder. En Roma, durante el periodo de la Repblica
se crearon rganos de representacin con facultades especficas y de control
recproco, propiciando con esto un equilibrio inter-orgnico.
En el sistema constitucional ingls de los siglos XVI y XVII comenzaron
a surgir mecanismos de control orientados a evitar cualquier ejercicio despro-
porcionado del poder, que trajera consigo una afectacin a la armona social y
poltica. Con tal razn, se estableci una serie de frenos y contrapesos recpro-
cos entre los distintos rganos de poder. El modelo de control constitucional
ingls conocido como constitucin de forma mixta se caracteriz por
la pluralidad y convergencia de distintos sectores sociales y econmicos en la
toma de decisiones polticas. La diversificacin de funciones entre varios po-
deres dificult el ejercicio indebido del poder por parte de alguna autoridad.
Otro significado del vocablo control constitucional es el referido al he-
cho de que toda Constitucin debe fungir como instrumento de limitacin del
poder. Desde la ley fundamental se establecen las facultades que debern des-
plegar los rganos de poder, sin que puedan exceder sus alcances. Un ejercicio
desmedido del poder por parte de cualquier autoridad merma la eficacia del 221
contenido constitucional, por lo que se puede advertir que el control constitu-
cional condiciona la eficacia de la fuerza normativa de la Constitucin. Para
que exista un despliegue integral de todos los dispositivos constitucionales,
es necesaria la implementacin de instrumentos de defensa que garanticen
de forma ptima, el cumplimiento de lo dispuesto por el Constituyente al
momento de haber diseado el marco constitucional. Slo una Constitucin
democrtica puede prever el establecimiento de controles adecuados, propor-
cionales y orientados a mantener la vigencia de los principios constitucionales.
La locucin control constitucional conlleva tres vertientes conforme a la
teora constitucional contempornea: control poltico, control jurisdiccional y
control social. El poltico fue el primero de los controles previstos en los mar-
cos constitucionales. Fue en la Constitucin norteamericana de 1787 donde se
estableci una serie de frenos recprocos entre los poderes pblicos, con el fin
de evitar cualquier ejercicio extralimitado de facultades, y de esta forma ga-
rantizar un balance en la actuacin de dichos rganos. Los controles polticos
estn orientados a fungir como factores de equilibrio, conservando la vigencia
del principio de divisin de poderes. Fue en Francia, en el seno de la Cons-
titucin del ao VIII (1799), en donde se cre el primer ente encargado de
mantener la vigencia del orden constitucional, el cual fue denominado Senado
Control de constitucionalidad
Conservador. Junto con las ideas de Benjamin Constant, el Senado influy para la
creacin en Mxico del Supremo Poder Conservador, rgano instituido en la
Constitucin de 1836, cuyas facultades, al igual que el rgano francs, estaban
destinadas a ejercer un control rgido sobre los poderes pblicos (Legislativo,
Ejecutivo y Judicial), y de esta forma propiciar que sus actuaciones se sujeta-
ran nica y exclusivamente al mbito de sus competencias. Si bien no hubo
una rplica de estos modelos en la mayora de los sistemas constitucionales,
las Constituciones de los siglos XIX y XX adoptaron mecanismos de control
recproco entre los poderes pblicos, buscando con esto asegurar el equilibrio
poltico y social; aunque en el devenir del constitucionalismo, los controles
de tipo jurisdiccional fueron los que prevalecieron como custodios del orden
constitucional.
En Inglaterra, en los albores del siglo XVIII, se suscit el primer antece-
dente de invalidacin de una ley por parte de un rgano jurisdiccional. El caso
Thomas Bonham evidenci la importancia del papel del juez como garante del
cumplimiento efectivo del orden constitucional, en este caso del Common Law.
No sera sino hasta 1803, con el clebre caso Marbury vs. Madison, resuelto por
John Marshall, Chief of Justice de la Supreme Court of the United States of America,
cuando qued de manifiesto la trascendencia del control constitucional verti-
do por parte de un rgano jurisdiccional. En el Marbury vs. Madison, por prime-
ra vez una norma contraria a lo dispuesto por la Constitucin fue declarada
inconstitucional por un alto tribunal, haciendo uso tambin de la interpreta-
cin como mecanismo de preservacin del orden constitucional. Con el caso
citado se instaur la revisin judicial de las leyes (Judicial Review).
Los controles jurisdiccionales tienen como finalidad la conservacin de la
supremaca constitucional; para ello el juez, en el mbito de sus funciones, se
erige como rgano controlador, verificando que las autoridades acten dentro
222 del marco de sus atribuciones, sujetndose a los lmites previstos en la Consti-
tucin. Esta verificacin se lleva a cabo a travs de los instrumentos de tutela
constitucional, diseados para el mantenimiento del orden constitucional. En
el momento en que un juez lleva a cabo una valoracin sobre el apego o no
de una ley a los preceptos constitucionales, puede obtener dos resultados. El
primero, la confirmacin de que la ley se adecua a las disposiciones constitu-
cionales, y por ende es confirmada como vlida. El segundo se deriva de la
valoracin vertida por el juez, cuyo resultado es negativo, trayendo como con-
secuencia la nulidad de la ley en cuestin. Cuando un rgano jurisdiccional
declara la inconstitucionalidad de una disposicin normativa, no significa que
se coloque por encima de los rganos emisores de la misma, por el contrario,
a travs de la aplicacin o revisin de los preceptos aplicables al caso, o some-
tidos a su validacin, es que se advierte si se ha cumplido con los lmites cons-
titucionales, construidos para garantizar la vigencia del orden constitucional.
Por ltimo, la locucin control social constitucional hace referencia a la
forma en que agentes no institucionalizados llevan a cabo un control sobre
la Constitucin, a travs de medios no previstos como controles de constitu-
Control de constitucionalidad
concentrado
El control de constitucionalidad concentrado de leyes, contrariamente al m-
todo de control difuso, se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento
constitucional confiere expresamente a un solo rgano estatal, el poder de
anular las leyes sancionadas por el Parlamento que se consideren inconstitu-
cionales. Por ello, tratndose de un poder de anular las leyes, el mtodo de
control concentrado siempre tiene que emanar del texto expreso de la Consti-
tucin, es decir, debe estar previsto expressis verbis por normas constitucionales,
siendo inconcebible su desarrollo pretoriano como ocurri con el control de
constitucionalidad difuso.
En el caso del control de constitucionalidad concentrado, la atribucin
constitucional expresa a un Tribunal Constitucional especializado o al Tribu-
nal o Corte Suprema de un pas, de la potestad exclusiva para anular las leyes
por inconstitucionalidad, es lo que lo convierte en la jurisdiccin constitucio-
nal. Existiendo, como exista en Europa, una honda desconfianza respecto
de los jueces para que pudieran declarar las leyes como inconstitucionales y
decidieran no aplicarlas, el compromiso entre la necesidad de un sistema de
justicia constitucional derivado de la nocin de supremaca constitucional y
la concepcin tradicional europea de la separacin de los poderes, fue lo que
llev a establecer los tribunales constitucionales fuera del Poder Judicial, con
poderes anulatorios de las leyes inconstitucionales, a los cuales los jueces or-
dinarios estn obligados a someterles las cuestiones de constitucionalidad que 223
surjan en los procesos en curso. Ello, sin embargo, no les impeda que en vir-
tud del principio de la supremaca constitucional pudieran tener la potestad
para decidir sobre la constitucionalidad de las normas sublegales aplicables en
cada caso concreto.
Si bien el control de constitucionalidad concentrado encontr por prime-
ra vez consagracin expresa en la Constitucin de Venezuela de 1858, como
potestad atribuida a la Corte Suprema para anular las leyes provinciales con-
trarias a la Constitucin, fue despus de la Primera Guerra Mundial cuando
encontr pleno desarrollo a partir de la multiplicacin de los tribunales consti-
tucionales en Europa. Por ello, al mtodo de control concentrado se lo conoce
como el sistema austriaco o el modelo europeo, por la difusin de los
tribunales constitucionales especiales originados en Europa con la propuesta
de Hans Kelsen para Austria y Checoslovaquia en 1920. Sin embargo, ello no
implica que para que exista un sistema de control de constitucionalidad con-
centrado necesariamente deba crearse un tribunal o consejo constitucional
especial, ubicado dentro o fuera del Poder Judicial, como sucedi en Austria,
Control de constitucionalidad concentrado
Control de constitucionalidad
de la reforma constitucional
El control de constitucionalidad de las reformas constitucionales (vase la
voz correspondiente) consiste en la valoracin de la legalidad constitucio-
nal de aquellos instrumentos normativos que aportan una modificacin a
las cartas fundamentales. Representa una funcin especfica que los tribunales
constitucionales o supremos a veces tienen y ejercen por expresa voluntad
del Constituyente, y otras veces reclaman en ausencia de atribucin explcita.
Por ello hay que distinguir en primer lugar entre ordenamientos donde esta 225
facultad est reconocida en la Constitucin, y ordenamientos donde se ha
afirmado a travs de la misma jurisprudencia constitucional: control codifica-
do y control reivindicado. Un segundo factor esencial de clasificacin reside
en el carcter formal o sustancial de los vicios que pueden ser evaluados en
los juicios.
Los fundamentos tericos de este tipo de funcin han sido considerados,
por un lado, la dicotoma entre poder constituyente y poder constituido (es
decir, el poder de reforma, que fue previsto y regulado por el primero y sub-
yace a los lmites que el mismo estableci) y, por otro lado, la jerarqua de
las fuentes con la supremaca constitucional. La paradoja principal, desde un
punto de vista dogmtico, consiste en la superposicin del objeto del control
y de su parmetro, pues los dos se encuentran en el mismo acto jurdico: pero
ello es cierto slo en los casos de valoracin a posteriori, despus de la entrada
Control de constitucionalidad de la reforma constitucional
lidad entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se aplicarn las
disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier
causa, aun de oficio, decidir lo conducente.
Como en todo sistema de control de constitucionalidad, lo que justifica este
poder otorgado a los jueces es el carcter supremo de la Constitucin, lo que
implica que ninguna ley que sea contraria a la misma puede ser una ley efec-
tiva; al contrario, debe ser considerada como nula y sin valor alguno, lo que a
comienzos del siglo pasado Hans Kelsen denomin como una de la garantas
objetivas de la Constitucin, lo que implica que siendo una ley inconstitucio-
nal un acto nulo, no puede producir efectos, correspondiendo a todos los jueces
el poder para considerar y declarar dicha nulidad, desaplicando la ley incons-
titucional al decidir el caso concreto, dando preferencia a la Constitucin.
En estos casos, el juez, al decidir y declarar como inconstitucional la ley
y, por tanto, considerarla como inaplicable para resolver el caso concreto, lo
hace estimndola como nula y sin valor, ab initio, tal como si nunca hubiera
existido. En estos casos, el juez no anula la ley, sino que por considerarla in-
constitucional y nula desde que se dict, la considera como si siempre hubiera
sido nula y sin valor. Por ello, la decisin adoptada por el juez al ejercer el
control de constitucionalidad difuso tiene slo efectos declarativos, y por tan-
to, efectos ex tunc, pro pretaerito o de carcter retroactivo. Ello implica que dichos
efectos se retrotraen al momento en el cual la norma considerada inconstitu-
cional fue dictada, evitando que la ley pueda tener efectos, por supuesto, sola-
mente en lo que concierne al caso concreto decidido por el juez y en relacin
con las partes que intervinieron en el proceso.
Todo ello implica que el control de constitucionalidad difuso slo puede
ser cumplido incidenter tantum, es decir, en un proceso concreto que el juez
est conociendo conforme a su competencia judicial ordinaria, en el cual, por
tanto, la inconstitucionalidad de la ley o norma no es ni el objeto principal de
dicho proceso ni el thema decidendum del mismo, sino que es un pronunciamien-
228 to que tiene carcter incidental. Es decir, la cuestin de inconstitucionalidad
de una ley y su inaplicabilidad, en el mtodo difuso, se plantea en un caso o
proceso concreto (cases and controversies), cualquiera sea su naturaleza, en el cual
la aplicacin o no de una norma concreta es considerada por el juez como
relevante para la decisin del caso.
Por otra parte, tratndose de un deber de los jueces el aplicar la Constitu-
cin en un caso concreto y, para su decisin, desaplicar la ley que consideren
inconstitucional, si bien en la mayora de los pases se deja el planteamiento
de la cuestin como excepcin que deben formular las partes, en otros pases,
como sucede en Venezuela y Grecia, el juez tiene poderes para ejercer de
oficio el control de constitucionalidad difuso.
Por ltimo, siendo una decisin que el juez adopta como cuestin inci-
dental en un proceso concreto, dicha decisin que declara la inconstituciona-
lidad de una ley y su inaplicabilidad al caso concreto slo tiene efectos in casu
et inter partes, es decir, en relacin con las partes en el proceso concreto en la
cual aqulla se adopta, por lo que no puede ser aplicada a otros particulares
ante la Corte; por tal razn, la normativa que regula el proceso constitucional
y la misma jurisprudencia de los tribunales constitucionales favorece una in-
terpretacin extensiva de la nocin de juez, que comprende no slo aquella
de los jueces ordinarios o especiales, sino tambin de aquellas autoridades
que, sin pertenecer formalmente al Poder Judicial, desarrollan una actividad
objetiva y materialmente jurisdiccional.
Los sistemas que prevn tal forma de acceso a la justicia constitucional
individualizan, en general, dos presupuestos procesales: la relevancia, y no ser
notoriamente infundada la cuestin. La primera impone al juez a quo contro-
lar si la norma que presenta perfiles de inconstitucionalidad debe ser aplicada
en el desarrollo del proceso. Adems, el juez debe nutrir un cuestionamiento
sobre la legitimidad constitucional de la norma, debe evaluar si tal cuestiona-
miento tiene un cierto fumus, una apreciable base jurdica.
Al verificar tales presupuestos el juez suspende el juicio y hace del co-
nocimiento del Tribunal Constitucional sobre tales actos con una resolucin
fundada y motivada llamada resolucin de remisin que debe contener
tambin el objeto (la norma que se presume contraria a la Constitucin) y el
parmetro (la disposicin constitucional violada) del juicio de constitucionali-
dad. De este modo, el juez define el thema decidendum sobre el cual el Tribunal
Constitucional debe decidir.
II. El juicio en va incidental constituye un genus intermedio respecto a los
prototipos de la justicia constitucional representados por el control difuso
(Judicial Review) y aquel centralizado (sistema austriaco): de hecho, en el juicio
incidental el rgano competente para asumir la decisin final es nico (como en
los sistemas centralizados), pero cada juez posee una cierta discrecionalidad
en la valoracin de si una determinada norma pone en duda la legitimidad o
la inaplicacin en situaciones particulares de la normatividad que se cree
no encontrarse conforme a la Constitucin (como en los sistemas difusos).
El inters manifiesto en este tipo de acceso a los tribunales constitucio-
nales deriva tambin del hecho de que el juicio de constitucionalidad en va
incidental representa un punto de contacto entre los sistemas abstractos y con-
230
cretos. El carcter de la concrecin deriva del estrecho vnculo que une me-
diante el necesario requisito de la relevancia la decisin de la Corte al caso
concreto que ha generado el proceso; aun el juez del Tribunal Constitucional
conserva los caracteres propios de un proceso de derecho objetivo, con la
finalidad principal de garantizar el inters del ordenamiento de expulsar del
sistema de derecho positivo las normas contrarias a la Constitucin.
El juez constitucional, a travs de los casos concretos, desarrolla una acti-
vidad orientada a hacer generales las exigencias de justicia, imponiendo que
una norma susceptible de atentar contra las disposiciones de la Constitucin
pueda continuar siendo aplicada: esto sucede con base en el valor erga omnes
de sus decisiones de aceptacin o al catlogo de precedentes de su jurispru-
dencia.
Como consecuencia de la relacin particular que se instaura entre los
tribunales constitucionales y los jueces del orden comn, parece intuitivo que
los sistemas de control de constitucionalidad en va incidental funcionen per-
vs. Panam (2008), Radilla Pacheco vs. Mxico (2009), Cabrera Garca y Montiel Flores
vs. Mxico (2010), y Gelman vs. Uruguay (2011), as como la supervisin de cum-
plimiento de esta ltima sentencia (2013).
El fundamento normativo de la doctrina se encuentra principalmente en los
arts. 1.1, 2o. y 29 de la Convencin Americana, y en los arts. 26 y 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. De los arts. 1.1 y
2o. del Pacto de San Jos se desprende la obligacin de desarrollar prcticas
estatales conducentes a la observancia efectiva de los derechos y libertades
consagrados en la misma, por lo que es necesario que la interpretacin de las
leyes domsticas se encuentre ajustada a cumplir con la obligacin de respeto
y garanta. Del art. 29 de la Convencin se desprende la obligacin de las
autoridades de permitir de la manera ms amplia posible el goce y ejercicio
de los derechos establecidos en el Pacto de San Jos o en otros instrumentos
nacionales o internacionales. Finalmente, de manera subsidiaria, los princi-
pios de buena fe, efecto til y pacta sunt servanda, y la prohibicin de invocar el
derecho interno como justificacin para el incumplimiento de un tratado, de
conformidad con los arts. 26 y 27 de la Convencin de Viena, complementan
el deber de las autoridades estatales de garantizar el cumplimiento de las obli-
gaciones del Estado conforme a la Convencin Americana. Estos elementos,
tomados en conjunto, sustentan la existencia del control de convencionalidad.
Estimo que tambin el art. 25 del Pacto de San Jos constituye un funda-
mento por lo que hace al control de convencionalidad judicial, en tanto que
dicho precepto se refiere al derecho a un recurso sencillo, rpido y efectivo
ante jueces o tribunales competentes que ampare contra actos que violen
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, las leyes o la propia
Convencin Americana; de esta forma, este precepto conforma un elemento
intregrador de los derechos, estableciendo un derecho a la garanta de los derechos
fundamentales de fuente nacional y convencional.
Los elementos que componen el control de convencionalidad pueden clasifi-
carse de acuerdo con a) las autoridades a las que obliga; b) la intensidad con la
234 que las autoridades deben efectuar el control, y c) el parmetro con el cual se
efecta dicho control. En relacin con el primer elemento, es posible afirmar que
se trata de un control extenso que alcanza a todas las autoridades del Estado,
sin importar si pertenecen al Poder Ejecutivo, al Legislativo o Judicial, puesto
que la obligacin de respetar y garantizar los derechos conforme a los arts. 1.1
y 2o. de la Convencin Americana le corresponde al Estado como un todo y,
por lo tanto, no puede estar sujeta a la divisin de atribuciones que seale el
derecho interno. Sin embargo, el cumplimiento de esta obligacin recae espe-
cialmente en el poder judicial y/o tribunales, cortes y salas constitucionales, al
tener un rol central en la salvaguarda de los derechos fundamentales (naciona-
les y convencionales) en el orden jurdico interno de conformidad con los arts.
25 (proteccin judicial) y 1.1 de la Convencin Americana (deber de respeto
y garanta); por lo que los jueces nacionales, sin importar su jerarqua, grado
de competencia o materia de especializacin, deben actuar como el primer
y autntico guardin de los derechos previstos en la Convencin Americana.
Lo anterior no significa que todas las autoridades deban ejercer el control
con la misma intensidad, pues la manera en que es realizado est condicio-
Control de legalidad
El control de legalidad es una concepcin que tiene su origen en el derecho
moderno. Su aparicin se encuentra estrechamente relacionada con la cen-
tralizacin del poder en el Estado, su consecuente reivindicacin del mono-
polio de la produccin legislativa y la necesidad de hacer efectivo el mandato
de las leyes. Como resultado de esta nueva configuracin, resultaba indispen-
sable obligar no slo a los gobernados, sino a la administracin pblica en
general y a los jueces en lo particular, a apegarse al mandato estricto de la ley.
Para tal efecto, se disearon instrumentos procesales como la casacin, entre
Control de legalidad
cuyos objetivos se encontraba revisar que una resolucin impugnada (casada)
fuera efectivamente apegada al mandato de la ley. Desde el punto de vista
prctico, la labor de los tribunales de casacin en su vertiente de instrumentos
de control de la legalidad consista en depurar a las sentencias de todo aquel
contenido normativo que no tuviera un origen estrictamente legislativo. De
esta manera, otras fuentes del derecho, como la doctrina o la costumbre, de-
bieron ceder su lugar a la ley. Con el paso del tiempo la funcin del control
de legalidad se transform. Pas de ser un instrumento encargado de verifi-
car la estricta aplicacin de la ley, a uno cuya funcin consisti en evaluar
la correcta aplicacin de la ley. En el primer caso, la labor se centraba en
constatar que las leyes fueran efectivamente aplicadas y que no se emplearan
fuentes que no tuvieran un origen legislativo. En el segundo caso, en cambio,
el objetivo consiste en emitir una valoracin para determinar si un precepto
ha sido correctamente aplicado para resolver una cuestin en particular. Por
decirlo de alguna manera, si la ley X fue correctamente aplicada, o si dicha
ley no era aplicable y en su lugar debi aplicarse la ley Y. En este ltimo caso,
el tribunal encargado de realizar el control de la legalidad debe verificar no
slo la ley aplicada sino que la misma sea la que corresponda a la situacin
fctica sujeta a juicio.
El control de la legalidad en Mxico tuvo sus primeras expresiones a me-
diados del siglo XIX con la instauracin de tribunales de casacin en diversas
entidades federativas. Sin embargo, dados los complejos requisitos tcnicos
exigidos para la procedencia de la casacin, su empleo era poco frecuente. En
la dcada de los aos sesenta del propio siglo XIX, los abogados mexicanos
empezaron a recurrir al juicio de amparo para impugnar en forma extraordi-
naria resoluciones judiciales bajo el argumento de que se oponan al mandato 239
constitucional de apego a la legalidad establecido en el art. 14 de la Constitu-
cin. As apareci el llamado amparo casacin, como un instrumento menos
formalizado que el recurso de casacin, y eficaz para impugnar la legalidad de
las resoluciones judiciales. Los tribunales federales no siempre fueron procli-
ves a escuchar este tipo de argumentos. Al efecto sostenan que se violentaba
la cosa juzgada establecida por los tribunales ordinarios. En algn momento
dicha postura fue incluso sostenida por el legislador (art. 8o. de la Ley de
Amparo de 1868), quien estableci la prohibicin de recurrir al amparo para
impugnar resoluciones provenientes de tribunales ordinarios. A finales del si-
glo XIX la ley y los criterios jurisprudenciales cambiaron. Desde entonces el
amparo casacin o amparo directo es una herramienta ampliamente utilizada
en la prctica forense mexicana.
En la actualidad, los instrumentos de control de la legalidad se han diver-
sificado; ejemplo de ello es el juicio contencioso administrativo. Sin embargo,
el amparo, tanto el indirecto en contra de autoridades no jurisdiccionales,
como el directo contra resoluciones de tribunales, se mantienen como los
principales mecanismos de control de la legalidad en Mxico. La jurispruden-
cia de la Suprema Corte de Justicia y de los tribunales colegiados de circuito
dan cuenta de la extensin y minuciosidad con la que se trata la legalidad a
Control difuso por juez local
propsito de la interpretacin de los alcances de los arts. 14, 16 y 31, frac. IV,
de la Constitucin.
Jos Antonio Caballero
Control parlamentario
Karl Loewenstein (1989) seala que el control est vinculado con uno de los
elementos esenciales de las democracias: la existencia de un gobierno respon-
sable, lo cual lleva a establecer en las Constituciones mecanismos de control.
244 De esta manera, explica el surgimiento histrico del control parlamentario
como garanta del principio democrtico, que implica un Estado democrtico
de derecho.
Tres grandes lneas doctrinales que conceptualizan al control parlamenta-
rio han surgido de su desarrollo histrico.
Una primera concepcin, que fue la tradicional y por lo mismo domin
la doctrina constitucional hasta pocas muy recientes, asocia el control par-
lamentario con la idea de presin, influencia y predominio del Parlamento
sobre el gobierno, que en ltima instancia significa la posibilidad de remocin
del titular del Ejecutivo o alguno de sus ms altos colaboradores, a travs de
la exigencia de responsabilidad poltica y censura (Santaolalla Lpez, Lucas
Murillo de la Cueva y lvarez Conde, en Espaa).
La segunda lnea doctrinal entiende al control parlamentario como la
comprobacin, inspeccin, verificacin y supervisin de la actuacin del go-
bierno, por medio del cual el Parlamento ejerce presin y puede llegar a in-
fluir en la actuacin del rgano controlado (Barthlemy, Duguit, en Francia;
Aguiar de Luque, De Esteban, Garca Morillo, en Espaa).
Expone que en las democracias actuales el control parlamentario resulta
fundamental para consolidar el pluralismo poltico y hacer posible la alter-
nancia en el poder, construyendo e ilustrando la opinin pblica e influyendo
en el elector.
Control parlamentario
Esta funcin es una competencia especfica de los integrantes de las c-
maras, que se diferencia de las dems, por lo que para su ejercicio existen
instrumentos concretos que la hacen posible: las comisiones de investigacin,
la facultad de formular preguntas e interpelaciones y la presentacin de mo-
ciones o juicios polticos. As, la funcin de control es claramente distinta de las
funciones legislativa y presupuestaria, en cuanto al fin inmediato que persigue.
Finalmente, en una tercera lnea doctrinal se encuentran para quienes
el control parlamentario representa la materializacin de la vaga situacin de
preponderancia del Parlamento sobre el gobierno, pero sin concretarse en nin-
gn instrumento parlamentario en especfico y encontrndose, a su vez, en
todos; representa, as, un concepto ms amplio de control (Rubio Llorente y
Aragn, en Espaa; Pedroza de la Llave y Mora-Donatto, en Mxico).
Establecen que las cmaras, por medio de una multiplicidad de actos, ins-
peccionan, analizan, comprueban, examinan, revisan, registran, intervienen
y verifican el funcionamiento del Ejecutivo y de los rganos de la administra-
cin pblica, informando a la opinin pblica, los medios de comunicacin y
el cuerpo electoral sobre sus actividades.
Con respecto a la primera concepcin, el hecho de establecer que toda
actividad de control exige, por definicin, adems de la supervisin o valora-
cin de la actuacin del gobierno, la adopcin de medidas que pongan fin a
la situacin poltica en cuestin, por medio de la exigencia de responsabilidad
poltica, entendida sta como el mecanismo que puede cesar o remover al
funcionario controlado, podra calificarla de reduccionista al emplear un con-
cepto que no es til en los sistemas presidenciales; recordando as la necesidad
de que en las democracias parlamentarias como formas de Estado, se cons-
truya una nocin de control parlamentario que rebase las limitaciones antes
planteadas respecto a la relacin control-remocin del gobierno. 245
Respecto a la lnea doctrinal que busca un concepto ms amplio de con-
trol, sta corre el riesgo de disolver la nocin misma de control parlamentario.
Es necesario entender que existen procedimientos concretos y especializados,
identificables e inconfundibles con los dems procedimientos parlamentarios
que persiguen otras finalidades y que, por ejemplo, formalizan jurdicamente
la voluntad del Congreso, a travs de una votacin, en actos del Estado como
sucede al sancionar una ley.
En cambio, los efectos jurdicos del control parlamentario en el gobierno
son de naturaleza procedimental, sin que produzcan efectos jurdicos reglados
sobre su voluntad y, por tanto, los que pudiera tener de naturaleza poltica no
los podemos conocer con rigor, obteniendo un carcter difuso.
Un aspecto ms que debe resaltarse en cuanto al control parlamentario
versa sobre el papel que desempean la oposicin y las minoras parlamen-
tarias en su desarrollo. Actualmente, stas son las interesadas y deben ser las
encargadas de desplegar los mecanismos especficos de control, teniendo por
objeto no una sancin directa de la administracin, sino un desgaste del go-
bierno ante la opinin pblica y el electorado, es decir, el establecimiento de
una responsabilidad difusa.
Al no tener posibilidades de conseguir que el Parlamento adopte decisio-
nes contra el Ejecutivo, intentan movilizar a la opinin pblica contra ste,
Control parlamentario
Control preventivo
Es un sistema de control constitucional de corte concentrado, mediante el
cual el tribunal constitucional realiza el examen de un texto legislativo una vez
aprobado por la legislatura, pero antes de que entre en vigor, con el objeto de
determinar si el mismo se ajusta a los postulados constitucionales.
A este tipo de control tambin se le conoce como control a priori de cons-
titucionalidad y se identifica por los siguientes elementos:
a) Es un control concentrado de constitucionalidad; slo puede ser resuel-
to por el Tribunal Constitucional.
Sobre este punto, la nica entidad que regul tal situacin es Yucatn, al es-
tablecer que no es posible otro medio de defensa posterior sobre lo que ya fue
objeto de la consulta en el control previo de constitucionalidad.
Jos Manuel Chavarn Castillo
Control reparador
Es un sistema de control constitucional mediante el cual el Tribunal Constitu-
cional anula una norma jurdica por ser contraria a la Constitucin. Se trata
de un sistema a posteriori, es decir, se activa una vez que la norma impugnada
entra en vigor. La sentencia que se dicta en este sistema puede ser para el
caso concreto, o bien con efectos generales derogatorios, dependiendo de si
el modelo de control es difuso o concentrado. Se llama reparador porque al
anular la norma inconstitucional se restituye o repara la violacin a la norma
constitucional.
Pedro Antonio Enrquez Soto
Control social
La expresin control social ha sido acuada y desarrollada principalmente
por los socilogos norteamericanos, siendo un vocablo ligado con el orden,
la estabilidad y armona dentro del sistema social, pero que no implica una
situacin esttica de la sociedad, porque prev el cambio social siguiendo las
normas, procesos e instituciones ya establecidos, dndose as un orden al cam-
bio, un cambio dentro del sistema y no un cambio del sistema social.
Puede ser considerado como una institucin, como un proceso o como
resultado. Como institucin hace referencia al conjunto de valores y pautas
normativas existentes dentro de un sistema social, que tienden a ejercer sobre
el individuo una influencia para que su accin social se adhiera a lo que se
250 considera socialmente correcto, pero en caso de que no se ajuste o trans-
greda las normas sociales, tendr como consecuencia una sancin con el fin
de ejercer un control sobre la conducta y mantener la estabilidad del sistema
social.
Sobre esta cuestin, T. B. Bottomore seala que el control social puede
concebirse de dos maneras: 1) como una referencia al conjunto de valores
y normas con que se resuelven o mitigan las tensiones y los conflictos entre
individuos y grupos, y 2) como el sistema de instituciones que sirven para co-
municar e inculcar dichos valores y normas.
En el mismo sentido, Recasns Siches considera que el control social trata
de designar en conjunto todas las normas colectivas, as como tambin las au-
toridades y los poderes sociales que, a diferentes niveles y de diversas maneras,
regulan la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores.
Como proceso, es hacer alusin a la manera en que se emplean, aplican
o ejecutan los valores y pautas normativas del sistema social; de esta forma,
los mecanismos, vas o medios que constituyen los vehculos para ejercer el
control deben estar establecidos con claridad, ser conocidos por los miem-
bros de la sociedad, accesibles y eficaces, para que en caso de que la con-
ducta humana no se ajuste o se desve de los valores o pautas normativas, se
aplique la sancin correspondiente, a fin de mantener el orden dentro del
sistema.
En este orden de ideas, J. S. Roucek refiere que la expresin control social
es un trmino colectivo para aquellos procesos, planeados o no, por medio de
Control social
los cuales los individuos son enseados, persuadidos o compelidos a adaptarse
a los usos y a las valoraciones de los grupos de los que forman parte.
Como resultado, es la manera en que los valores o normas sociales han in-
fluido en el ser humano para determinar un cierto tipo de conducta, pudien-
do darse la adhesin a dichos valores y normas sociales de manera voluntaria;
que se acepten slo bajo la amenaza o la aplicacin de la fuerza fsica u otras
sanciones; que se est reluctante y se busquen alternativas pero siguiendo las
instituciones del propio sistema, o bien que no influyan en la persona teniendo
como consecuencia la desviacin social, pero con la aplicacin de la sancin
se busca que la accin social se ajuste nuevamente a lo que se considera como
socialmente correcto.
Los controles sociales dan cohesin a la sociedad, haciendo de las tensio-
nes o desviaciones sociales un factor que se soluciona a travs de las normas y
los procedimientos diseados por el sistema.
Entre los principales tipos de control social tenemos: la moral, la cos-
tumbre, la religin, el derecho, la educacin y la opinin pblica, tomando
especial relevancia el derecho, por contar con la coaccin. Roscoe Pound en-
fatiza que el derecho es una forma altamente especificada de control social
mediante la aplicacin sistemtica de la fuerza en una sociedad organizada y
polticamente desarrollada.
Del mismo modo, F. J. David, en la obra Law as a Type of Social Control,
cataloga al derecho como un control social determinado por tener reglas de
conducta explcitas protegidas por el uso de sanciones, interpretadas y aplica-
das por agentes oficiales.
251
En la medida en que las personas reconocen, aceptan, ejercen y protegen
los valores, principios y normas considerados como correctos dentro de una
sociedad, ms fuerte es el control social que se ejerce.
Ulises Bonilla Constantino
Controversia constitucional
La controversia constitucional puede entenderse como un mecanismo de con-
trol constitucional, a travs del cual se protege de manera directa al texto fun-
damental en su apartado orgnico y las competencias asignadas a los rganos
del Estado. Asimismo, puede entenderse como el proceso mediante el cual se
plantea un juicio con todas sus caractersticas: accin planteada en forma de
demanda, una contestacin, una etapa probatoria y una sentencia, cuyos efec-
tos pueden ser inter partes o erga omnes y cuya finalidad es resolver un conflicto
competencial entre los rganos del Estado y diversos rdenes jurdicos.
La controversia constitucional es un juicio de nica instancia que en M-
xico se tramita ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Dicho conflic-
to puede ser producido por una norma general o un acto, mismo que genera
una violacin directa a la Constitucin y a los principios del federalismo y
Controversia constitucional
Controversia constitucional
so en que debiera recaer formal sentencia, y las que se suscitaran entre un es-
tado y uno o ms vecinos de otro, es decir, en donde se entablara un verdadero
proceso, o entre particulares sobre pretensiones de tierras, bajo concesiones de
diversos estados, sin perjuicio de que las partes usen de su derecho, reclaman-
do la concesin a la autoridad que la otorg.
Por lo que respecta al art. 98 de la Constitucin de 1857, aprobado el 28
de octubre de 1856, dispona ste que corresponda a la Suprema Corte de
Justicia, desde la primera instancia, el conocimiento de las controversias que
se suscitaran de un estado con otro, y de aquellos en los que la Unin fuere
parte.
En el proyecto de Carranza se indic que corresponda slo a la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin conocer de las controversias que se suscitaran
entre dos o ms estados, entre los poderes de un mismo estado sobre la cons-
titucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacin y uno o ms
estados, as como de aquellos en que la Federacin fuera parte, de tal manera
que el texto no tuvo mayores modificaciones; asimismo, no se reglament el
proceso que sustanciaba el juicio, lo que motiv que la Corte aplicara el C-
digo Federal de Procedimientos Civiles, as como la Ley Orgnica del Poder
Judicial de la Federacin, la Ley de Coordinacin Fiscal de 1978 y la Ley de
Planeacin de 1983, que facultaban al tribunal para conocer de conflictos
suscitados por la aplicacin de dichas leyes.
El art. 105, que recogi la garanta constitucional, tuvo diversas modifica-
ciones: la primera el 25 de octubre de 1967, sealando que slo a la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin le competa conocer de las controversias que
se suscitaran entre dos o ms estados, entre los poderes de un mismo estado
sobre la constitucionalidad de sus actos y de los conflictos entre la Federacin
y uno o ms estados, as como de aquellas en que la Federacin fuera parte en
los casos que estableciera la propia ley. 253
El 25 de octubre de 1993 se reform dicho artculo para afirmar que
slo competa a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer de las
controversias que se suscitaran entre dos o ms estados; entre uno o ms
estados y el Distrito Federal; entre los poderes de un mismo estado y entre
rganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitucionalidad de sus
actos y de los conflictos entre la Federacin y uno o ms estados, as como de
aquellas en que la Federacin fuera parte en los casos que establezca la Ley.
La modificacin trascendental para este tipo de procesos orgnicos se
da en 1994; en virtud de ello, el Ejecutivo Federal envi al Congreso una
iniciativa con el objetivo de reformar diversos artculos de la Constitucin y
convertirse en una reforma transversal del Poder Judicial federal. La reforma
del art. 105 constitucional permita ampliar las facultades de la Suprema Cor-
te de Justicia de la Nacin para conocer de las controversias que se suscitaran
entre la Federacin, los estados y los municipios; entre el Ejecutivo Federal y
el Congreso de la Unin; entre los poderes de las entidades federativas o entre
los rganos de gobierno del Distrito Federal. Del mismo modo, ampliaba la
Controversia constitucional local (Mxico)
Convencin Interamericana
Consta de cinco captulos que contienen 25 artculos en total. El captulo
I es Definicin y mbito de aplicacin, el captulo II Derechos protegidos,
el captulo III Deberes de los Estados, el captulo IV Mecanismos intera-
mericanos de proteccin, y el captulo V Disposiciones generales.
En su art. 1o. la Convencin define la violencia contra la mujer como
cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte,
dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito
pblico como en el privado.
El principal derecho que protege esta Convencin es el que se encuentra
en el art. 3o.: Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto
en el mbito pblico como en el privado.
En cuanto a las obligaciones de los Estados parte, se refieren esencial-
mente a adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, polticas
orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
(art. 7o.).
Como mecanismo de proteccin, se prev que los Estados partes infor-
men a la Comisin Interamericana de Mujeres acerca de las medidas adop-
tadas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer, para asistir a la
mujer afectada por la violencia, as como sobre las dificultades que observen
en la aplicacin de las mismas y los factores que contribuyan a la violencia
contra la mujer (art. 10).
Los Estados partes en esta Convencin y la Comisin Interamericana de
Mujeres podrn requerir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
opinin consultiva sobre la interpretacin de esta Convencin (art. 11).
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental le-
galmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin,
puede presentar a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos pe-
ticiones que contengan denuncias o quejas de violacin del art. 7o. de la 257
presente Convencin por un Estado parte, y la Comisin las considerar de
acuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para la presentacin
y consideracin de peticiones estipulados en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y en el Estatuto y el Reglamento de la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos (art. 12).
Hasta la fecha (2013) es el nico instrumento internacional vinculante
sobre el tema especfico de la violencia contra las mujeres.
Mara Vallarta Vzquez
Corte de Constitucionalidad
de Guatemala
La justicia constitucional en Guatemala y la creacin por primera vez de una
Corte de Constitucionalidad se produjo con la Constitucin de 1965, aunque
no se trataba de un tribunal permanente, porque se integraba cada vez que se
presentaba una accin de inconstitucionalidad de ley. Regula por primera vez
262 el sistema mixto, sistematizando por una parte la declaratoria de inconstitu-
cionalidad para casos concretos (control judicial difuso introducido en la reforma
constitucional de 1921), por el cual las partes pueden plantear en cualquier
instancia y en casacin, antes de dictar sentencia, la inconstitucionalidad total
o parcial de una ley, y el tribunal deber pronunciarse al respecto. Y la de-
claratoria de inconstitucionalidad con efectos generales y derogatorios (control
concentrado) en va principal, de leyes o disposiciones gubernativas que contu-
vieren vicio parcial o total de inconstitucionalidad.
En la Constitucin Poltica de 1985 se establece la Corte de Constitucio-
nalidad como tribunal especializado, permanente e independiente, cuya fun-
cin esencial es la defensa del orden constitucional. El ttulo VI, lo regula con
el nombre de Garantas constitucionales y defensa del orden constitucional;
se mantienen las tres instituciones de garanta constitucional conocidas en
nuestro derecho: la exhibicin personal, el amparo y la inconstitucionalidad
de las leyes, en sus sistemas difuso y concentrado. Se constituye como el pri-
mer tribunal de esta naturaleza en Latinoamrica.
La Constitucin y la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitu-
general.
b) Es importante destacar en cuanto a la legitimacin activa, que en esta
clase de inconstitucionalidad se introdujo la accin popular, que permite
su planteamiento por cualquier persona nicamente con el auxilio de tres
abogados.
c) Adems, de conformidad con el art. 134 de la Ley de Amparo, estn
legitimados para promoverla: 1) la Junta Directiva del Colegio de Abogados;
2) el Ministerio Pblico; 3) el procurador de los Derechos Humanos, y 4) cual-
quier persona con el auxilio de tres abogados.
d) Inconstitucionalidades en casos concretos:prescriben los arts. 272, inci-
so d, de la Constitucin, y 163, inciso d, de la Ley de Amparo, Exhibicin Per-
sonal y de Constitucionalidad, que la Corte tiene competencia para: Cono-
cer en apelacin de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas
de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casacin,
o en los casos contemplados por la ley de la materia. En este caso no existe
accin popular y los nicos legitimados para plantear la inconstitucionalidad
son las partes en el caso concreto. Es requisito imprescindible acreditar el in-
ters jurdico con que procede, que regularmente se presenta en los procesos
judiciales. La sentencia se concreta a declarar la inaplicabilidad de la norma
al proceso respectivo por contrariar la Constitucin, pero no se anula.
En relacin con el amparo, es un instrumento de garanta introducido en
las reformas constitucionales de 1921, tomado del modelo mexicano, y a par-
tir de la cual se introdujo en todas las Constituciones, hasta la actual de 1985,
en donde adopta un sistema mixto con el espaol de 1978.
La carta magna establece: el amparo protege a las personas contra las
amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos
cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito que no sea susceptible
de amparo y proceder siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o
leyes de autoridad lleven implcitos una amenaza, restriccin o violacin a los
264 derechos que la Constitucin y las leyes garantizan (art. 265).
La competencia de la Corte, conforme se encuentra constituida, permite
decidir una amplia gama de asuntos con relevancia para la proteccin del
orden constitucional.
Mauro Roderico Chacn Corado
2. La Presidencia fijar un plazo para que los interesados remitan sus observa-
ciones escritas. 3. La Presidencia podr invitar o autorizar a cualquier persona
interesada para que presente su opinin escrita sobre los puntos sometidos a
consulta. Si la solicitud es de aqullas a que se refiere el artculo 64.2 de la
Convencin, lo podr hacer previa consulta con el agente. 4. Una vez con-
cluido el procedimiento escrito, la Corte decidir si considera conveniente la
realizacin del procedimiento oral y fijar la audiencia, a menos que delegue
este ltimo cometido en la Presidencia. En el caso de lo previsto en el artculo
64.2 de la Convencin se har previa consulta con el Agente.
Con referencia especfica a la audiencia, la Opinin Consultiva no. 16 tie-
ne una importancia especial al haber contado con un procedimiento consulti-
vo muy variado, en el que, a la par de los ocho Estados intervinientes, hicieron
uso de la palabra en las audiencias pblicas siete individuos representantes de
cuatro ONGs de derechos humanos, dos individuos de una ONG actuante en
pro de la abolicin de la pena de muerte, dos representantes de una entidad
de abogados, cuatro profesores universitarios en calidad individual, y tres in-
dividuos en representacin de un condenado a la pena de muerte.
Todo juez que haya participado en la emisin de una Opinin Consul-
tiva tiene derecho a unir a la de la Corte IDH su voto razonado, disidente o
concurrente.
La Corte IDH ha establecido que el slo hecho de que un Estado miem-
bro de la OEA presente una consulta invocando, expresa o implcitamente, las
disposiciones del art. 64.1 de la CADH, no significa que la Corte sea compe-
tente, ipso facto, para contestarla. Si se le pidiera responder preguntas que ver-
saran exclusivamente sobre la aplicacin o interpretacin de las leyes internas
de un Estado miembro o que entraaran cuestiones ajenas a la Convencin
o a los otros tratados a los que hace referencia el art. 64, la Corte IDH care-
cera de competencia para emitir su opinin (OC-15/97). La Corte IDH
274 tambin rechaza que se puedan presentar como solicitudes de opinin con-
sultiva casos contenciosos encubiertos (OC-14/94). Concomitantemente, la
Corte IDH podr abstenerse de responder una consulta si aprecia que, en las
circunstancias del caso, la peticin excede los lmites de su funcin consultiva,
ya sea porque el asunto planteado concierna principalmente a compromisos
internacionales contrados por un Estado no americano o a la estructura o
funcionamiento de rganos u organismos internacionales ajenos al sistema
interamericano; ya sea porque el trmite de la solicitud pueda conducir a
alterar o a debilitar, en perjuicio del ser humano, el rgimen previsto por la
Convencin, ya sea por otra razn anloga (OC-1/82).
Al analizar si las opiniones consultivas tienen carcter vinculante, Juan
Carlos Hitters sugiere que, si bien en principio la respuesta parece ser nega-
tiva, tambin es cierto que estos pronunciamientos originan un efecto similar
al de la jurisdiccin contenciosa, ya que son voluntariamente acatados por sus
destinatarios, sin reparos. Puede decirse en suma que no obstante que
tales opiniones no son obligatorias en sentido estricto, su fuerza radica en la
autoridad moral y cientfica de la Corte, y si bien su esencia es tpicamente
asesora, no por ello deja de ser jurisdiccional, y tiene por objeto coadyuvar al
cumplimiento de las obligaciones internacionales de los estados americanos,
penales que revisten aquella gravedad y afectan bienes jurdicos que interesan
prioritariamente a la humanidad en su conjunto, y motivan y justifican la
actuacin punitiva de la comunidad de naciones.
La constitucin de este ente jurisdiccional en el marco de la Organizacin
de las Naciones Unidas tiene antecedentes en el siglo XIX, a partir del dere-
cho internacional humanitario y de las iniciativas de Gustave Moynier para
sancionar violaciones a la Convencin de Ginebra y sus artculos adicionales.
Al trmino de la Primera Guerra Mundial, los pases vencedores en la con-
tienda procuraron, sin xito, el enjuiciamiento del ex kaiser Guillermo I, bajo el
cargo de delito supremo contra la moral internacional y la autoridad sagrada
de los tratados. Holanda neg la extradicin del inculpado. Posteriormente,
el barn Descamps propuso la formacin de una corte penal internacional,
propuesta que apareci nuevamente, a propsito de la lucha internacional
contra el terrorismo, a raz del atentado contra el rey de Yugoslavia (Marsella,
1934). De esto provinieron dos proyectos de convenio (Ginebra, 1937), que no
alcanzaron las ratificaciones necesarias para su vigencia.
En la circunstancia de la Segunda Guerra Mundial, los gobiernos asilados
en Gran Bretaa y los lderes polticos de las ms poderosas naciones aliadas
replantearon la idea de crear un tribunal penal internacional para juzgar a
los criminales de guerra nazis. Con este fundamento se integr el Tribunal de
Nremberg, constituido por acuerdo del 8 de agosto de 1945 e integrado con
jueces de Gran Bretaa, Estados Unidos, Unin Sovitica y Francia. Actu
con base en un Estatuto que defini las conductas ilcitas determinantes de
su competencia y emiti condenas a muerte y a privacin de libertad. En el
frente oriental despach, para los mismos fines, el Tribunal de Tokio. En todos
los casos se trataba de juzgar a individuos responsables de los crmenes materia
de la competencia de estos tribunales. El enjuiciamiento de individuos no de
276
Estados figura entre los principios de derecho internacional penal acuados
por aquellos tribunales.
La comunidad internacional mantuvo viva la idea, largamente analiza-
da, de instituir una jurisdiccin penal permanente, por determinacin de los
Estados integrantes de la Organizacin de las Naciones Unidas, que ejerciera
sus atribuciones a partir de uno o varios ordenamientos sustantivos, procesales
y ejecutivos. En el curso de los trabajos conducentes al establecimiento de este
rgano, las condiciones vinculadas a conflictos armados regionales determi-
naron la intervencin del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para
disponer tribunales especiales acotados temporal, material y personalmen-
te a fin de conocer de las graves violaciones perpetradas en la ex Yugoslavia
y en Ruanda.
Finalmente se emiti el Estatuto de la Corte Penal Internacional, apro-
bado en Roma, el 17 de julio de 1998, por mayora de votos de los Estados
presentes en la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas. El
Estatuto, en el que se acogen corrientes de diversa procedencia derecho
continental europeo y Common Law, sobre todo regula la organizacin del
tribunal: autoridades que lo componen (dieciocho magistrados, una Fiscala
y otras dependencias) y sus respectivas atribuciones; las normas de derecho
Crmenes internacionales
Si bien la doctrina internacional no cuenta con una definicin clara y consen-
sada sobre cules pueden considerarse crmenes internacionales, es posible
afirmar que son aquellos actos u omisiones que han sido reconocidos por el
derecho internacional como antijurdicos y que por su importancia y trascen-
dencia para la humanidad, su sancin no puede quedar de manera exclusiva
y arbitraria a la jurisdiccin exclusiva de los Estados.
Crmenes internacionales
Crmenes internacionales
arbitrariamente; el hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona
protegida a servir en las fuerzas de una potencia enemiga; el hecho de privar
deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de su
derecho a ser juzgado legtima e imparcialmente; la deportacin o el traslado
ilegal o el confinamiento ilegal, y la toma de rehenes.
b) Crmenes de lesa humanidad. Los tambin llamados crmenes contra la humani-
dad son todos aquellos actos cometidos como parte de un ataque sistemtico y
generalizado contra una poblacin civil, con el conocimiento de dicho ataque.
El catlogo de actos subyacentes de cuya actualizacin depende la existencia
de un crimen de lesa humanidad ha variado histricamente y de acuerdo a
los tribunales internacionales que han investigado y perseguido este tipo de
crmenes.
Siguiendo el Estatuto de Roma en su art. 7o., los actos subyacentes del cri-
men de lesa humanidad pueden ser el homicidio; el exterminio; la esclavitud;
la deportacin o traslado forzoso de poblacin; encarcelamiento o privacin
grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de dere-
cho internacional; tortura, violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada,
embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia
sexual de gravedad comparable; persecucin de un grupo o colectividad con
identidad propia, fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos,
culturales, religiosos, de gnero, u otros motivos universalmente reconocidos
como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con
cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen
de la competencia de la Corte; desaparicin forzada de personas; el apartheid
u otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o salud
mental. 283
c) Crimen de agresin. Histricamente, el crimen de agresin es uno de los
ms antiguos, ya que implica el quebrantamiento de la paz y el orden interna-
cional. En los tribunales de Nremberg y Tokio, constituidos al trmino de la
Segunda Guerra Mundial, el crimen de agresin jug un papel muy relevante;
sin embargo, a la fecha no ha existido un nuevo juicio internacional en el que
se determine la responsabilidad penal de algn individuo por dicho crimen.
La Corte Penal Internacional seala su competencia por el crimen de
agresin, sin embargo establece una clusula de reserva para su entrada en
vigor y reserva sobre su definicin. En la Conferencia de Kampala, Uganda,
celebrada en 2010, los Estados parte discutieron sobre la definicin y entrada
en vigor de dicho crimen como parte de la jurisdiccin de la Corte. Se resolvi
adicionar el art. 8o. bis al Estatuto de Roma, el cual seala que se entiende
por agresin la planeacin, comisin, iniciacin o ejecucin de un acto de
agresin que por su gravedad y escala constituye una violacin manifiesta a la
Criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley
Carta de las Naciones Unidas, por parte de una persona en una posicin de
control efectivo o dirija la accin poltica o militar de un Estado, destacando
que su entrada en vigor se encuentra pendiente de la ratificacin por parte de
los Estados miembro.
d) Genocidio. Es la destruccin total o parcial de un grupo nacional, tnico,
racial o religioso de manera intencional. Tanto el art. 2o. de la Convencin
para Prevenir y Sancionar el Genocidio como el art. 6o. del Estatuto de Roma
sealan como actos que pueden constituir el acto subyacente en la comisin
del delito de genocidio la matanza de los miembros del grupo; lesin grave
a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; sometimiento in-
tencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial; medidas destinadas a impedir nacimientos
en el seno del grupo, o traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
Ricardo Snchez Prez del Pozo
Criterio de presuncin
de constitucionalidad de la ley
El criterio de presuncin de constitucionalidad de la ley se ha convertido en
uno de los ms relevantes de la creacin jurisprudencial de los rganos que
ejercen el control de constitucionalidad. Ese favor legis implica que se otorga
una confianza al legislador en la observancia e interpretacin correcta de los
principios constitucionales; que una ley slo puede ser declarada inconstitu-
cional cuando su contradiccin con la carta magna es muy evidente y no deja
lugar a la duda razonable; y que cuando una ley est redactada en trminos
tan amplios como para que pueda derivar de ella una interpretacin incons-
titucional habr que presumir, cuando ello sea posible, que el legislador ha
sobreentendido que la interpretacin con la que se deber aplicar dicha ley es
precisamente la que permita mantenerla dentro de los lmites constitucionales
(Eduardo Garca de Enterra, 1981).
En conexin con lo anterior, conviene advertir que la esencia de ese proce-
der fue desglosada y precisada en un artculo clsico de James Bradley Thayer
284 (The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7
Harvard Law Review, nm. 129, 1893), en el cual se consideraba que el juez no
debe invalidar todas las leyes que considere inconstitucionales, sino slo aque-
llas que sean tan evidentes como para no dejar lugar a la duda razonable.
Antes de continuar parece oportuno hacer alusin a los principales argu-
mentos que se suelen dar para justificar que la ley se presuma constitucional.
En primer lugar, se ha dicho que el juez constitucional debe partir de la
idea de que el legislador acta de conformidad con la Constitucin. Hasta
cierto punto se ha sostenido que cuando el rgano legislativo se encuentra
en la necesidad de elaborar una disposicin normativa toma en cuenta los
postulados inspiradores del conjunto normativo, realizando su funcin dentro
de los lmites constitucionales y ajustando la ley a los parmetros establecidos
por la Constitucin. Por ello, el juez constitucional debe partir de una actitud
de confianza hacia el legislador.
En segundo lugar, se ha argumentado que se recurre a este criterio para
Cuestin de inconstitucionalidad
local (Mxico)
Cuando el rgano jurisdiccional considere que tiene que aplicar en el curso
del proceso una norma con rango de ley de cuya constitucionalidad duda, y
Cumplimiento de recomendaciones
que no tiene trascendencia en el proceso ante el juez a quo.
En el caso de Coahuila y Nayarit se establece que si el Pleno del Tribunal
Superior de Justicia o la Sala Constitucional, respectivamente, determina la
invalidez o validez de la ley, el juez o tribunal se deber ajustar a dichas consi-
deraciones para dictar su resolucin.
Giovanni A. Figueroa Meja
Cumplimiento de recomendaciones
Una de las objeciones ms reiteradas por lo que respecta a la actividad del
Ombudsman es el carcter no obligatorio o imperativo de las recomendaciones
de las comisiones pblicas de derechos humanos. Esta objecin generalmente
se complementa con la propuesta de que dichas recomendaciones se con-
viertan en vinculantes para las autoridades a las cuales se dirigen, lo que slo
revela el desconocimiento de la institucin del Ombudsman.
Al respecto, en un primer plano debe sealarse que el carcter no vin-
culante u obligatorio de las recomendaciones no es slo una caracterstica
peculiar de los organismos no jurisdiccionales de proteccin de derechos hu-
manos establecidos en nuestro ordenamiento nacional, sino que corresponde
a la esencia de las funciones de todos aquellos organismos que se inspiran en
el modelo escandinavo del Ombudsman, y tambin de algunos de carcter in-
ternacional que carecen de funciones jurisdiccionales, pero que deciden sobre
las reclamaciones interpuestas por los afectados por las violaciones de sus de-
rechos fundamentales. En efecto, la finalidad de estas resoluciones es reparar
de manera inmediata las violaciones a los derechos de los administrados, sin
las dilaciones y formalidades de los procesos jurisdiccionales, como un apoyo
a los agobiados tribunales y sin la pretensin de sustituir a estos ltimos en su
funcin final y definitiva de la tutela de los propios derechos. 289
Si de manera diferente se otorgara a las recomendaciones de los citados
organismos no jurisdiccionales de carcter imperativo, stos se transforma-
ran en verdaderos tribunales, que estaran sujetos a los lineamientos de los
procesos judiciales, con lo cual exigira un conjunto de procedimientos que
conllevan ms trmites y se perderan los aspectos favorables de la solucin
preventiva y expedita de conflictos de naturaleza administrativa, que es lo que
ha otorgado prestigio universal a los organismos que han seguido directa o
indirectamente el modelo del Ombudsman. Con justa razn se ha denominado
a estos organismos como magistratura de opinin.
Adems, debe tomarse en consideracin que en la prctica de las activi-
dades de los citados organismos no jurisdiccionales, uno de los aspectos ms
positivos que se desprenden de sus informes es el sealamiento de que un
nmero muy importante de quejas y reclamaciones se resuelve rpidamente
por medio de acuerdos entre los servidores pblicos de dichos organismos
con las autoridades responsables, por amable composicin, que con bastante
frecuencia resuelven voluntariamente las inconformidades de los afectados,
lo que no se produce en el mbito jurisdiccional, si se toma en cuenta que los
procedimientos de conciliacin tienen efectos positivos muy limitados ante
Cumplimiento de recomendaciones
los tribunales.
Para dilucidar este problema, es preciso determinar la naturaleza jurdica
de las propias recomendaciones, ya que el verbo recomendar no significa una
simple splica, un ruego o una exhortacin, pero tampoco una orden o un
mandato, sino una peticin, propuesta o solicitud para que la autoridad a la
que se dirige y a quien se imputa la infraccin realice la conducta necesaria
con el fin de reparar la violacin de los derechos del o de los afectados.
Por tanto, las recomendaciones pueden observarse desde dos enfoques. En
primer trmino, ya se ha dicho que no son obligatorias para las autoridades
respectivas, y por ello, como lo establece expresamente el art. 46 de la Ley de
la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, que incorpora un principio
general aplicable a todos los organismos no jurisdiccionales, no podrn por s
mismas anular, modificar o dejar sin efecto las resoluciones o actos contra los
cuales se hubiese presentado la queja o denuncia. Desde otra perspectiva, las
recomendaciones no son inocuas o carecen de efectos, ya que tienen carcter
pblico, pues adems de notificarse a los interesados, se dan a conocer a los
medios de comunicacin y tambin a los rganos del poder pblico de mayor
jerarqua por conducto de los informes peridicos. No son simples sugerencias
o insinuaciones a la autoridad responsable, sino que constituyen verdaderos
ttulos jurdicos.
Finalmente, debe recordarse que si la recomendacin es aceptada por la autoridad
respectiva, adquiere carcter obligatorio o imperativo para la misma autoridad, pues
expresa su voluntad de cumplirla, y con ello el organismo no jurisdiccional
que la emite tiene la facultad de vigilar su cumplimiento y la propia autori-
dad debe demostrar con las pruebas necesarias que ha ejecutado la misma,
dentro de un plazo que puede ampliarse de acuerdo con la naturaleza de la
situacin, como lo seala, tambin de acuerdo con un principio general, el
art. 47 de la Ley de la Comisin Nacional. Pero aun en el caso de aceptacin,
290 el organismo que expide la recomendacin no tiene atribuciones, en caso de
incumplimiento total o parcial, de ejecutarla coactivamente, lo que significa
que si bien una recomendacin aceptada es obligatoria, carece de carcter
ejecutivo. Debe tomarse en cuenta que en los supuestos de incumplimiento
o de no aceptacin de las recomendaciones, aun cuando los organismos no
jurisdiccionales no pueden imponer la conducta recomendada, adems de la
presin de los medios de comunicacin, los informes peridicos ante los rga-
nos de mayor jerarqua tienen el objeto de que estos ltimos puedan exigir las
responsabilidades correspondientes.
Ha resultado muy provechosa la existencia de recomendaciones generales, que
establece el art. 140 del Reglamento Interno de la CNDH, con fundamento
en el art. 6o., frac. VIII, de la Ley de la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos, que tienen el propsito de promover ante las autoridades respon-
sables el cambio o modificacin de conductas reiteradas que llevan consigo
violaciones a los derechos humanos; dichas recomendaciones generales son
garantizado el ejercicio del derecho de que se trate. Toma en cuenta las dife-
rencias y problemas sustanciales, y para remediarlos propone una serie de tra-
tos diferenciados o medidas compensatorias que, como las cuotas de gnero,
tienen como fin conseguir el goce real del derecho para los grupos vulnerables
o tradicionalmente discriminados.
Con esa evolucin conceptual sobre la equidad se materializa la perspec-
tiva de igualdad como un derecho distributivo. Es decir mediante la adopcin
de polticas pblicas especficas encaminadas a que las mujeres logren niveles
equivalentes a los varones en el acceso a cargos de eleccin y en los porcenta-
jes de representacin poltica.
Si bien existen cuotas de gnero adoptadas voluntariamente por algunos
partidos desde la dcada de 1970, Argentina fue el primer pas del mundo
en incorporar las cuotas en su legislacin nacional en 1991, mediante la Ley
24.012, Ley del Cupo Femenino, hacindolas con ello obligatorias para to-
dos los partidos polticos.
Para 1995, los 189 Estados miembros de las Naciones Unidas unnime-
mente firmaron la Declaracin y Plataforma para la Accin de Beijing, con el
propsito de facilitar la participacin y el acceso igualitario de las mujeres a
los puestos de decisin poltica. A partir de entonces, las diversas naciones han
implementado el uso de cuotas de gnero en sus legislaciones.
I. Tipos de cuotas de gnero. A fin de distinguir las prcticas pro-gnero
de algunos institutos polticos (cuotas voluntarias) de aquellas acciones afirma-
tivas contempladas por los Estados, cuando las cuotas estn previstas en una
norma se les denomina cuotas obligatorias. stas pueden ser aplicadas duran-
te el proceso de nominacin, de manera que constria a los partidos a pos-
tular mujeres en sus listas de candidaturas en una determinada proporcin.
En estos casos, algunas legislaciones permiten que las mujeres sean postula-
das en lugares poco favorables de la lista, mientras que otras ms ambiciosas
buscan generar mayores equilibrios. Las ms estrictas, por ejemplo, obligan
a intercalar hombres y mujeres a lo largo de las listas de candidaturas de
representacin proporcional, a partir del respeto ms amplio a los principios
de paridad, alternancia y no discriminacin. Las cuotas obligatorias pueden
292 estar plasmadas en una norma constitucional o legal.
a) Cuota de escaos reservados: se definen as los espacios de representacin
que slo podrn ser ocupados exclusivamente por mujeres. Generalmente se
han aplicado en Asia y frica. Un precursor de este modelo fue implementa-
do en Paquistn en los aos cincuenta, donde las mujeres votaban nicamente
por las mujeres que ocuparan un escao reservado.
b) Leyes cuota: son mecanismos que modifican el sistema electoral al exigir
cierto porcentaje de candidaturas ocupadas por mujeres. Este sistema, inicia-
do en Argentina (1991), es el que ms se ha extendido en la prctica.
c) Cuotas en partidos polticos: es otra manera de llamar a las cuotas volunta-
rias. La medida no busca necesariamente un umbral especfico en los rga-
nos de representacin del Estado. En efecto, su mbito de aplicacin puede
ser dual: reservar determinados espacios en las dirigencias partidistas para la
composicin equilibrada de los rganos internos, o bien, bajo los principios
de autodeterminacin y auto-organizacin, determinar un nmero o porcen-
294
d
Datos personales (proteccin)
Se refiere a los posibles usos inadecuados de la informacin concerniente a las
personas tanto fsicas como morales. En muchos pases dicha proteccin est
regulada jurdicamente a nivel constitucional o en leyes generales o especfi-
cas. Los derechos ms significativos al respecto son el de acceso, rectificacin,
cancelacin y oposicin (conocidos como ARCO).
Dichos datos personales pueden ser pblicos o privados, dependiendo de
si es el Estado o los particulares quienes los recaban, resguardan y/o emplean,
sin importar si su procesamiento es realizado en forma manual o digitalizado.
En reformas constitucionales publicadas en el DOF primeramente el 30
de abril de 2009 en el art. 73, adicion la frac. XXIX-O como una de las
facultades del Congreso para legislar en materia de proteccin de datos per-
sonales en posesin de particulares, y por otra parte, del primero de junio de
2009 se adicion en el art. 16 un segundo prrafo, que actualmente establece
que Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, al
Debido proceso
El concepto de debido proceso es confuso en muchas legislaciones. Algunas
lo coinciden con el derecho de defensa; otras lo relacionan con las garantas
judiciales, y la tendencia ms actual es completar el diseo de cuanto significa 297
tener un debido proceso, con las condiciones que surgen de los tratados y
convenciones que suman requisitos de validez y eficacia (por ejemplo, el dere-
cho al recurso y el plazo razonable, entre otros).
El debido proceso, en lneas generales, responde en el constitucionalis-
mo al concepto formal de cmo debe sustanciarse un procedimiento, aun
cuando al mismo tiempo reconozca un aspecto sustancial, declarado como
principio de razonabilidad.
El adverbio debido no aparece en la mayora de las cartas constitucio-
nales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge
inmediata cuando se habla del debido proceso. El origen aceptado es la 5
enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, que establece
los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y tambin figura
en la 14 enmienda, como una restriccin al poder del Estado para resolver
sobre el destino de los hombres sin el debido proceso.
Estas dos facetas se reproducen en la explicacin acerca del concepto. Es
decir, se pone de relieve la importancia que tiene la actuacin jurisdiccional.
Son los jueces quienes deben preservar las garantas del proceso, y aplicar el
principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopte.
El carcter bifronte que mencionamos tiene otra fuente en el derecho
anglosajn que a travs de la frase due process of law que es una variacin de
la contenida en la Carta Magna inglesa de 1215 per legem terrae, by the law of the
Debido proceso
Decisiones interpretativas
principios y valores del derecho de la Constitucin.
Osvaldo A. Gozani
Decisiones interpretativas
En el marco de los procedimientos de control de constitucionalidad de las
leyes se entiende por decisiones interpretativas aquellas resoluciones que con-
dicionan la validez del texto legal objeto de enjuiciamiento a la interpretacin
que formula la jurisdiccin constitucional. Se elude, de este modo, la declara-
cin de inconstitucionalidad y de nulidad del texto legal mediante la sujecin
del precepto examinado a la comprensin constitucionalmente conforme que
dicta el rgano judicial, o bien mediante la prohibicin de aplicacin del pre-
cepto en cuestin bajo una interpretacin considerada inconstitucional por
dicho rgano.
La emisin de decisiones interpretativas se asocia a la existencia de una
jurisdiccin constitucional con poder para invalidar o no aplicar normas con
rango de ley aprobadas por las cmaras de representacin popular si el rga-
no juzgador estima la incompatibilidad entre el texto legal y el texto consti-
tucional. En este sentido, la contencin con la que debe actuar la jurisdiccin
constitucional en el examen de un precepto aprobado por la mayora de los
representantes de la ciudadana (expresada en el principio de presuncin de
constitucionalidad de las leyes y en el principio de conservacin de las mismas)
induce a evitar la declaracin de inconstitucionalidad si es posible extraer una
interpretacin del precepto legal constitucionalmente adecuada.
El anlisis del fenmeno de las decisiones interpretativas se ha desarrolla-
do con intensidad en aquellos modelos de control de constitucionalidad de las
leyes de tipo concentrado en los que un rgano de naturaleza jurisdiccional 299
ostenta el monopolio de rechazo de preceptos legales (as, especialmente, en
la Repblica Federal de Alemania segn el sistema establecido por la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, en Austria, en Italia y en Espaa, tambin en
Francia con las particularidades sobre la composicin y los procedimientos de
control de leyes que definen al Consejo Constitucional) aunque asimismo se
ha perfilado la cuestin, aunque con ciertos matices, en los modelos de con-
trol de constitucionalidad de tipo mixto (Portugal, Colombia), de tipo difuso
con elementos de concentracin (as Mxico) de tipo difuso (Estados Unidos,
Argentina), o incluso en sistemas en los que determinados tipos de normas
legales estn excluidos del control de constitucionalidad y el rgano juzgador
recurre a la decisin interpretativa para modular las posibles incompatibi-
lidades entre la norma legal y la norma constitucional (as el modelo de la
Confederacin Helvtica en lo que atae a las leyes federales).
En los modelos de control de constitucionalidad concentrado la jurisdic-
cin ordinaria (que no cuenta con el poder de declarar la inconstitucionalidad
y la invalidez de un precepto con rango legal) tiene la obligacin, con todo, de
haber intentado realizar una interpretacin constitucionalmente conforme
de la ley como requisito para plantear una cuestin de inconstitucionalidad
ante el respectivo tribunal constitucional. Los rganos judiciales que integran
el Poder Judicial tambin cuentan, de este modo, con la capacidad de emitir
Decisiones interpretativas
Defensa constitucional
La nocin de defensa constitucional es un concepto bastante amplio y om-
nicomprensivo, pero no por ello equvoco, dado que desde sus inicios esta
expresin comprendi a lo que tempranamente se entendi como proteccin
310 jurdica de la Constitucin.
Ciertamente, desde una perspectiva histrica, la expresin defensa cons-
titucional o defensa de la Constitucin fue acuada por vez primera en
dos obras capitales del pensamiento constitucional contemporneo: Der Hter
der Verfassung (El protector de la Constitucin), de Carl Schmitt, publicada
en Alemania en 1931 (y posteriormente traducida al castellano por Manuel
Snchez Sarto con el nombre La defensa de la Constitucin) y Wer soll der Hter der
Verfassung sein?, de Hans Kelsen (ms tarde traducido bajo el ttulo Quin
debe ser el protector de la Constitucin?, por Roberto J. Brie). En el con-
texto de esta polmica, el profesor Schmitt sostena que el encargado de la
defensa de la Constitucin deba ser un rgano poltico, y ms especficamen-
te, el presidente del Reich, de conformidad con el art. 48 de la Constitucin
de Alemania de 1919. A ello respondi Kelsen, sin embargo, sealando que,
dejando de lado los riesgos de la judicializacin de la poltica (y viceversa), lo
correcto era entregar el rol de defensor de la Constitucin a un rgano ad hoc,
especializado en la tarea de controlar los actos de poder potencialmente in-
fractores del texto constitucional, y cuya decisin gozaba de efectos erga omnes.
En un sentido ms estricto, el profesor Hctor Fix-Zamudio define a la
defensa de la Constitucin como aquella que est integrada por los ins-
trumentos jurdicos y procesales establecidos para conservar la normativa
constitucional, as como para prevenir su violacin, reprimir su desconoci-
Defensa constitucional
miento y lograr el desarrollo de las disposiciones constitucionales en un sen-
tido formal y real o material. O, en trminos de Karl Loewenstein: pasar
de una Constitucin nominal a otra autnticamente normativa, en la
que comunidad y Constitucin se sitan en una relacin de simbiosis. Esta
definicin, sin embargo, admite una clasificacin ulterior, a decir del citado
profesor mexicano, que se desprende en dos categoras: la proteccin de
la Constitucin y las garantas constitucionales; la primera de las cuales
alude a todos aquellos factores que figuran en la Constitucin para limitar el
poder y encauzar la accin de sus titulares, mientras que la segunda se refiere
ms bien a los medios tpicamente procesales que tienen como finalidad la
reparacin del orden constitucional all cuando ste es vulnerado por los r-
ganos de poder (Fix-Zamudio, Hctor, Estudio de la defensa de la Constitucin en
el ordenamiento mexicano).
Sin embargo, en un sentido ms amplio, Daz Revorio nos recuerda que,
atendiendo a lo que establecen las Constituciones occidentales modernas, es
posible identificar dos sentidos de la expresin defensa de la Constitucin:
por un lado, en un sentido formal, como la defensa referida al conjunto de me-
canismos y rganos de reaccin del texto constitucional frente a su infraccin
(lo que incluye a la reforma constitucional, el rgano encargado de sancionar
tal infraccin, los recursos y garantas jurisdiccionales como el amparo, entre
otros), siendo ms propio hablar de garanta de la Constitucin; y por el
otro, en un sentido ms sustantivo, como el conjunto de mecanismos destina-
dos a salvaguardar los valores fundamentales de un sistema constitucional (lo
que abarca desde la separacin de poderes hasta los derechos fundamentales,
pasando por el principio democrtico). Dentro de este ltimo concepto, se en-
tiende que el objeto de proteccin no es la Constitucin como norma jurdica,
sino como sistema de valores, siendo sus instrumentos de defensa tanto jur- 311
dicos como polticos; por tanto, defensa constitucional ser, como recuerda
el citado autor, la tcnica constitucional consistente en ilegalizar actividades
que tienen por finalidad atacar el orden constitucional subyacente. Se busca,
por este medio, que la Constitucin no permita que sus enemigos, utilizando los
medios que ella dispone, alteren el orden constitucional y pretendan destruir
el sistema democrtico (a ello se alude con el trmino democracia militante)
(Daz Revorio, Javier, La Constitucin abierta y su interpretacin).
Dicho esto, hoy se puede afirmar que la nocin de defensa constitucio-
nal se concreta o materializa a travs de la jurisdiccin constitucional (vale decir,
a travs de una defensa o proteccin jurdica de la Constitucin), entendida
sta como todo procedimiento jurisdiccional que tiene como fin directo ga-
rantizar la observancia de la Constitucin, segn la nocin clsica a la que se
arrib en Heidelberg (Alemania), en 1961, en el congreso auspiciado por el
Max Planck Institute.
Gerardo Eto Cruz
Defensa de la Constitucin. Enfoque jurdico
Defensor
Vocablo que proviene del latn defendere, que tiene la connotacin de rechazar,
proteger o resguardar, por lo que hace referencia a la persona que realiza esa
accin a favor de s mismo o de otro. La amplitud del significado se ve restrin-
gida, no obstante, segn las circunstancias: as, en el derecho penal sustantivo
se habla de la legtima defensa propia y a favor de tercero, segn se despliegue
la accin de proteger de la lesin a bienes jurdicos pertenecientes al mismo
318
sujeto u otro de una agresin, ya sea para hacerla cesar o para evitar que se
presente cuando es inminente.
Pero es en el campo de los procedimientos en donde el concepto adquiere
amplia relevancia para denotar a la persona que acta, alega o representa a
otra que es sujeto o parte en un procedimiento.
Garca Ramrez (Curso de derecho procesal penal), hace una interesante refe-
rencia de la figura del defensor en Grecia, Roma y otros pases, y cmo fue
incorporndose en las legislaciones occidentales. Resulta interesante lo que se-
ala Mommsen: La defensa originaria fue, a no dudarlo, la audefensa, y esta
autodefensa, sin asistencia jurdica ajena, y sobre todo, como concurrente con
la asistencia jurdica ajena, fue cosa que se conoci en todas las pocas. Pero,
adems de ella y al lado de ella, apareci desde bien temprano el procurador
o agente, el patronus, de una manera esencialmente idntica como apareci
en el procedimiento civil (Derecho penal romano).
Como sea que fuere, es el campo de los procedimientos penales en el que
la figura del defensor del acusado se ha convertido en una exigencia, y a nues-
tro juicio resulta un imperativo si se considera lo siguiente:
1) En la actualidad, el procedimiento penal asume formas que requieren
que una persona letrada en leyes participe a favor del acusado; este, salvo
casos de excepcin, desconoce las formalidades propias de los actos que cons-
tituyen aqul, as como la trascendencia que tienen respecto de su persona.
2) En ocasiones corresponde al acusado probar o acreditar algo relaciona-
do con los hechos que se ventilan en el proceso, debiendo existir alguien que
Defensor
lo asesore, gue o asuma la tarea de hacer llegar a conocimiento del juzgador
los elementos respectivos: v. gr. quien invoca haber lesionado como repulsa a
una agresin sufrida.
3) El moderno procedimiento penal exige la figura del acusador, represen-
tado en la persona de un agente del ministerio pblico o de un fiscal, quien
posee conocimientos tcnico-jurdicos en la concreta rama general del dere-
cho penal. La igualdad procesal que debe imperar en el procedimiento cri-
minal exige, pues, que el acusado cuente con alguien que sea poseedor de la
misma ciencia. Si no existiera esa paridad de conocimientos entre acusador
y acusado-defensor, existira un desequilibrio procesal, que necesariamente
conducira a resolucin injusta en contra del acusado.
Estas cuestiones han obligado a que las Constituciones modernas, de una
forma o de otra, exijan la presencia del defensor del acusado dentro de los
procedimientos penales bajo una de dos opciones: la designacin de un de-
fensor particular o la designacin de un defensor del Estado (defensor pblico
o de oficio).
La Constitucin Poltica mexicana respecto del imputado refiere en el
art. 20, apartado B, frac. VIII, lo siguiente: Tendr derecho a una defensa
adecuada por abogado, al cual elegir libremente incluso desde el momento
de su detencin. Si no quiere o no puede nombrar un abogado, despus de
haber sido requerido para hacerlo, el juez le designar un defensor pblico.
Entonces, el que representa al imputado puede ser un defensor particular
o un defensor pblico, y si bien procesalmente tienen los mismos derechos y
319
obligaciones en juicio, entre ambos existen algunas diferencias. En efecto, el
abogado (licenciado en derecho) o defensor particular es de libre eleccin
por parte del imputado, lo cual no quiere decir que el elegido necesariamen-
te deba aceptar el cargo de defensor; por el contrario, el defensor pblico
est obligado a asumir el patrocinio de quienes le correspondan. El defensor
particular puede lcitamente renunciar no abandonar la defensa, pero
defensor pblico no la puede renunciar, salvo excepcionales casos de impedi-
mentos y excusas. Los servicios del defensor particular en cuanto a su costo
estn sujetos a lo que se haya acordado; el defensor pblico no tiene derecho
a cobrarle cantidad alguna a su defendido; su remuneracin corre a cargo
del Estado.
Es relevante hacer un comentario acerca de la libertad de eleccin de
defensor cuando ste es el pblico. La libertad que tiene el imputado es elegir
al defensor pblico frente al defensor particular, lo cual no quiere decir que
pueda elegir dentro del universo de defensores pblicos a uno en lo especfico,
porque los defensores pblicos v. gr. los federales estn adscritos a una
concreta unidad del ministerio pblico de la federacin, juzgado de distrito o
tribunal unitario de circuito, con la finalidad de que asuman la defensa de los
casos que se presenten en cada una de las adscripciones, sin que ello implique
que no existan casos de excepcin.
La calidad profesional y tica del defensor particular o del defensor p-
blico es algo que ha llamado la atencin de los estudiosos del tema. Sobre
este tpico mucho se ha dicho acerca de la colegiacin obligatoria para que
Defensor
Democracia constitucional
Democracia constitucional
Democracia constitucional
sean estn sometidas a la Constitucin, y sus decisiones son susceptibles de
revisin y control de constitucionalidad. Por ello, la relacin entre los derechos
fundamentales y la democracia no est exenta de tensiones: los derechos son
precondiciones y condiciones para la democracia y, al mismo tiempo, consti-
tuyen limitaciones al poder democrtico de los ciudadanos. Esto significa que
en la democracia constitucional no existen poderes absolutos;
f) El elemento democrtico del modelo reside en las instituciones y proce-
dimientos mnimos necesarios para la existencia de esta forma de gobierno
(voto libre y sin discriminaciones, competencia pluripartista, regla de mayora,
proteccin de los derechos de las minoras polticas), y requiere, idealmente,
de una ciudadana informada, organizada y vigilante que no limita su partici-
pacin poltica al momento electoral;
g) Adems, el sistema democrtico se articula sobre la base de principios
normativos que muestran su dimensin axiolgica: igualdad poltica, libertad
positiva, pluralismo, tolerancia, laicidad, etctera.
Como puede observarse, este modelo incorpora y presupone un nivel muy
ambicioso de justicia. Por un lado, incluye los elementos (traducidos en un ca-
tlogo de derechos sociales) de un proyecto que, de llevarse a cabo, se traduce
en una sociedad equitativa, en la que las necesidades bsicas de las personas
estn satisfechas y, en esta medida, ofrece bases de igualdad de condiciones
a todas las personas. Alimentacin, vivienda, educacin, salud, trabajo, etc-
tera, son derechos de las personas y, por lo tanto, en obligaciones a cargo del
Estado (y tambin de entidades privadas). La agenda social no es una cuestin
secundaria o potestativa, sino que se traduce en un vnculo irrenunciable que
debe satisfacerse.
Pero esta agenda social en el marco de este modelo no puede estar
desvinculada ni materializarse sin un amplio conjunto de libertades funda-
mentales. Desde la libertad de pensamiento hasta la libertad de asociacin, 327
pasando por las libertades de expresin, reunin, trnsito, etctera, el modelo
democrtico constitucional incorpora dentro de su proyecto de sociedad justa
a los ideales ilustrados de la agenda liberal clsica. La tesis sobre la que des-
cansa el modelo supone que es posible satisfacer las necesidades sociales sin
sacrificar las libertades de los individuos para lograrlo. De hecho, se asume
que la garanta de los derechos sociales es una precondicin para el verdadero
ejercicio y disfrute de las libertades modernas. Igualdad y libertad compare-
cen como ideales que se refuerzan y realizan mutuamente y no, a pesar de las
posibles tensiones entre ambos, como bienes irreconciliables e irrealizables
conjuntamente.
Finalmente, el modelo incorpora a las instituciones de la democracia, y
con ellas recupera y proyecta los mismos principios de la igualdad y la libertad
en su dimensin poltica, y, de esta manera, hace suyo el ideal de la autono-
ma ciudadana como parte del proyecto de sociedad justa. Cada persona
un voto, todos los votos valen igual, cada voto en libertad, etctera, son
enunciados que expresan el ideal democrtico de la autonoma poltica in-
dividual. En esta forma de organizacin, la democracia moderna, con sus
principios e instituciones, tambin forma parte del ideal de justicia. La tesis
de que cada persona debe tener el derecho/poder de participar activamente
en la adopcin de las decisiones colectivas que afectan su vida cotidiana se
Denuncia de juicio poltico
Derecho a la alimentacin
Por derecho a la alimentacin se entiende el derecho a tener acceso, de mane-
ra regular y permanente, a una alimentacin adecuada, tanto desde el punto
de vista cuantitativo como cualitativo. Estos dos perfiles diferentes del derecho
a la alimentacin implican el derecho fundamental del individuo a un acceso
suficiente a una alimentacin segura; es decir, sin riesgos para su salud. En
este sentido, podemos decir que cada persona tiene derecho a la seguridad
alimentaria, entendiendo por esta un derecho bidimensional, que comprende
tanto el perfil del acceso, la llamada food security, cuanto el derecho a consumar
332 un alimento que sea sano, lo que se llama food safety. En las fuentes jurdicas, el
derecho a la alimentacin se encuentra tradicionalmente afirmado asociado
a una vida fsica y psquica satisfactoria y digna, entonces como food security y
solo recientemente ha sido reconocido tambin el perfil de food safety.
Derecho a la alimentacin (derecho internacional). A nivel internacional,
el derecho fue reconocido por primera vez en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948, cuyo art. 25.1 afirma que Toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentacin (...).
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de 1966 ha consagrado el derecho la alimentacin, en su art. 11.1, en el que
afirma: (...) el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y
su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia (...). Mas especficamente, el art.
11.2, consagra el derecho fundamental de toda persona a estar protegida
contra el hambre. A estos efectos, se establece, adems, que los Estados par-
tes del Pacto adoptarn, individualmente y mediante la cooperacin interna-
cional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para:
a) Mejorar los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de alimen-
tos mediante la plena utilizacin de los conocimientos tcnicos y cientficos, la
divulgacin de principios sobre nutricin y el perfeccionamiento o la reforma
Derecho a la alimentacin
de los regmenes agrarios de modo que se logren la explotacin y la utilizacin
ms eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribucin equitativa
de los alimentos mundiales en relacin con las necesidades, teniendo en cuen-
ta los problemas que se plantean tanto a los pases que importan productos
alimenticios como a los que los exportan.
En 1999, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales adop-
t la observacin general 12, con la que interpret sus obligaciones en detalle.
El derecho ha sido reconocido, adems, en varios otros documentos interna-
cionales ad hoc, como la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 24.2.c)
y art. 27.3), la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Dis-
criminacin contra la Mujer (art. 12.2), o la Convencin sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad (art. 25.f), y art. 28.1).
El derecho a la alimentacin ha sido tambin reconocido por distintos
instrumentos regionales, aunque no como derecho autonmo, siendo afir-
mado ms o menos explictamente como uno de los perfiles mencionado
en el marco de la proteccin de otros derechos, y esencialmente del dere-
cho a la vida, a la salud o a la educacin. Es este el caso de los siguientes
documentos: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 1969,
tambin conocida como Pacto de San Jos (art. 4, derecho a la vida y art.
5, derecho a la integridad personal), y su Protocolo Adicional en Materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el llamado Protocolo de San
Salvador, de 1988 (art. 10, derecho a la salud); la Carta Africana sobre los
Derechos y el Bienestar del Nio, de 1990, (art. 5, supervivencia y desarro-
llo, art. 11, educacin y art. 14, salud y servicios mdicos); el Protocolo a
la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los Derechos
de las Mujeres en frica, de 2003. Varias son, adems, las fuentes de derecho
internacional no vinculantes que afirman el derecho, como las Directrices vo- 333
luntarias adoptadas en 2004 por todos los estados miembros de la FAO para
realizar progresivamente el derecho a la alimentacin.
Derecho a la alimentacin (derecho europeo). En el marco europeo, que
es siempre un mbito regional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
de 1950, no hace una referencia explcita a un derecho a la alimentacin, pero
goza indirectamente de la proteccin ofrecida a otros derechos, y principal-
mente el derecho a la vida (art. 2) y la prohibicin de la tortura (art. 3).
Asimismo, por los Estados miembros de la Unin Europea, la Carta de
Derechos Fundamentales, aunque no mencionando el derecho a la aliment-
acin, consagra toda una serie de principios que lo incluyen como proyeccin
del bien jurdico que estos mismos expresamente protegen, es decir: la digni-
dad humana (art. 1), el derecho a la vida (art. 2), el derecho a la integridad de
la persona (art. 3) y la prohibicin de la tortura y de las penas o los tratos in-
humanos o degradantes (art. 4). Ademas de este perfil implcito de proteccin
de la alimentacin como food security, la Unin Europea prev tambin una
perspectiva explcita y acentuada de food safety, y, con el reglamento n. 178/02
ha consagrando claramente el derecho a la seguridad alimentaria, que goza
de proteccin tambin en va de precaucin, dando as lugar a una rama
completamente nueva de derecho de la Unin Europea, y, por el principio de
supremaca, tambin del derecho interno de los Estados miembros, que es el
Derecho a la alimentacin
derecho alimentario.
Derecho a la alimentacin (derecho comparado). Si se hace un anlisis
comparado sobre la afirmacin del derecho en las Constituciones nacionales,
incluidos los Estados que contemplan las citadas normas internacionales en
materia de proteccin del derecho en su bloque constitucional, y por con-
secuencia deben cumplir con ellas, sealamos la existencia de dos categoras:
por un lado, la categora de los Estados que no incluyen el derecho a nivel
constitucional y, por otro lado, la de los Estados que hacen una referencia
explcita al derecho. La decisin de reafirmar explcitamente el derecho en el
texto de su Constitucin corresponde, en este caso, al deseo de reafirmar an
ms su fuerza en el plano interno. En esta segunda categora todava hay que
matizar entre las Constituciones que afirman el derecho de forma general y
las que lo prevn tanto de manera general como con respecto a ciertos grupos
particularmente vulnerables de la poblacin.
En el primer grupo se colocan la Constitucin de Bolivia (art. 16), Ban-
gladesh (art. 15 y art. 18), Congo (art. 34), Etiopa (art. 90), Hait (art. 22),
India (art. 47), Malawi (art. 13), Mxico (art. 4 y art. 27), Nicaragua (art. 63),
Nigeria (art. 16), Pakistn (art. 38), Repblica Dominicana (art. 8), Repblica
Islmica de Iran (art. 5 y art. 43), Rusia, Sri Lanka (art. 27), Ucrania (art. 48)
y Uganda (art. 14).
En el segundo grupo es posible incluir las Constituciones que hacen una
mencin especfica del derecho con respecto a ciertos grupos particularmente
vulnerables de la poblacin, como la Constitucin de Paraguay, con relacion
a los nios, que tienen derecho a que la familia, la sociedad y el Estado garan-
ticen una proteccin contra la desnutricin (art. 54), y las personas de tercera
edad, que gozan de una proteccin integral a cuyo efecto la familia, la socie-
334 dad y los poderes pblicos promovern su bienestar mediante servicios asis-
tenciales que se ocupen de sus necesidades de alimentacin, salud, etc. (art.
57). La misma actitud de Paraguay es adoptada por Brasil (art. 227), Colom-
bia (art. 44), Guatemala (art. 51 y art. 99) y Cuba (art. 9.b). La Constitucin
de Ecuador, de 2008, afirma el derecho para todos los ciudadanos (art. 23.20
y art. 42) y tambin con referencia a algunas categoras (art. 43, art. 49 y art.
50), adems, combinando ambos aspectos security y safety del derecho. En esta
misma categora se puede colocar la Constitucin de Sudfrica (arts. 27 y 28).
Derecho a la alimentacin (jurisprudencia). Hay pocos casos que tratan
especficamente del derecho de la alimentacin y que reconocen su justiciabi-
lidad, tanto a nivel constitucional que en un marco ms amplio de proteccin
del derecho.
En el mbito nacional, destaca una sentencia de julio 2013, que condena
por omisin al Estado de Guatemala por no garantizar el derecho a la alimen-
tacin de cinco nios y nias en un proceso enmarcado dentro de la Ley de
Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia (Juzgado de la niez y Adolescencia
y de Adolescentes en conlficto con la Ley Penal del Departamento de Zacapa).
En Argentina, una sentencia de 2007 ha afirmado que tanto el Estado
Nacional como una provincia no han cumplido cabalmente con el mandato
legal de garantizar los derechos humanos de los pobladores de las zonas re-
feridas, incluido el derecho a la alimentacin (Defensor del Pueblo de la Nacin vs.
Derecho a la diferencia
Estado Nacional y Provincia del Chaco).
En el mbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha
ocupado del derecho a la alimentacin con referencia a la alimentacin esca-
sa de los detenidos, que integra una violacin de la prohibicin de los tratos
inhumanos y degradantes durante la detencin (Ostrovar vs. Moldova, Modrca
vs. Moldova, Florea vs. Romania).
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
reconocido indirectamente la violacin del derecho a la alimentacin y la
responsabilidad internacional del Estado principalmente por violacin de ga-
rantas judiciales y de la integridad personal, y adems de estas dos razones,
tambin como consecuencia de la violacion de otros derechos; es decir, por
violacin de los derechos a la vida (Pacheco Teruel y otros vs. Honduras), y, cuando
las vctimas hayan sido nios, de los derechos del nio (Instituto de Reeducacin
del Menor vs. Paraguay), por tratos inhumanos y degradantes (Daz Pea vs. Vene-
zuela), y tambin por falta de garanta del derecho de propiedad comunitaria,
de reconocimiento de la personalidad jurdica, de proteccin judicial, por el
incumplimiento del deber de no discriminar (Comunidad Indgena Xkmok Ksek
vs. Paraguay), as como por violacin de la libertad de asociacin, de la libertad
de circulacin y residencia (Fleury y otros vs. Hait).
Eloisa Denia Cosimo
Derecho a la diferencia
Para definir el derecho a la diferencia nos referiremos en primera instancia
al ms conocido trmino de derecho a la igualdad. La idea del derecho a
la igualdad se encuentra profundamente arraigada en las distintas corrientes
del pensamiento occidental. Desde las Institutas de Justiniano encontramos 335
que los atributos de la personalidad y sus derechos derivan de la naturaleza
humana, por lo cual las leyes que sustrajeran al hombre sus derechos eran
consideradas antinaturales.
El cristianismo refuerza esta idea, en que las personas, como hijos de
Dios, tenan igualdad de sustancia, pero desigualdades reales, que derivaban
de su pueblo, situacin familiar, sexo, edad o condicin social. Con la codi-
ficacin de los derechos humanos en la era moderna, y en particular con la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, se fortalece la idea
del derecho a la igualdad, el derecho a tener los mismos derechos, a pesar de
ser diversos.
Al constatar, sin embargo, que la diversidad conduce frecuentemente a la
desigualdad y a la discriminacin, la Organizacin de las Naciones Unidas
promulg diversas convenciones de derechos humanos que reconocen la di-
versidad, la igualdad de derechos y el derecho a la diferencia, entendido como el
derecho a ser diferente sin ser desigual, respetando el acceso a los derechos, es
decir, a no ser discriminado por ser diferente.
Estas convenciones son: la Convencin Internacional sobre la Elimina-
cin de Todas las Formas de Discriminacin Racial, de 1966; la Convencin
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
de 1979, la Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989; la Convencin
Derecho a la diferencia
Derecho a la familia
La Real Academia Espaola define a la familia como el Grupo de personas
emparentadas entre s que viven juntas. Conjunto de ascendientes, descen-
dientes, colaterales y afines de un linaje. Hijos o descendencia.
La familia es un grupo de personas ligadas por lazos de parentesco, y a los
adultos se les atribuye la responsabilidad del cuidado de los hijos. Esos lazos de
parentesco se establecen, bien porque todos descienden de un tronco comn,
o se crean con motivo del matrimonio.
Las relaciones familiares siempre has sido reguladas por el derecho, esta-
blecindose puntualmente los derechos y obligaciones de los miembros que
conforman la familia: tradicionalmente, en las sociedades occidentales, esas
relaciones familiares han estado asociadas al matrimonio. As se conform el
Derecho a la familia
derecho de familia, que contiene todas esas normas que regulan las relaciones
entre los miembros de la familia.
Sin embargo, a partir de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre se plantea el reconocimiento de que todas las personas
tienen el derecho a constituir una familia, considerando a sta como el ele-
mento fundamental de la sociedad, y por ser la familia una de las instituciones
jurdicas y polticas rectoras de la vida en sociedad debe ser protegida.
Asimismo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos seala que
todos los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin
restriccin alguna, por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse
y a fundar una familia, en la que disfrutarn de iguales derechos en cuanto
al matrimonio, durante el mismo y en caso de su disolucin. Tambin este
instrumento internacional considera a la familia como el elemento natural y
fundamental de la sociedad, por lo que establece para el Estado la obligacin
de protegerla.
A partir de estas declaraciones, con el reconocimiento, tanto de la impor-
tancia que la familia tiene para el buen desarrollo de una sociedad como de
la necesidad de que el Estado la proteja, se fortalece el reconocimiento de que
todas las personas tienen el derecho a tener una familia, y el Estado les debe
garantizar plenamente el goce de ese derecho.
El derecho de las personas a tener una familia se convalid en posteriores
instrumentos internacionales. As, tanto en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos como en el Protocolo Adicional a la Convencin Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en todos
ellos se afirma que la familia es el elemento natural y fundamental de la socie- 337
dad, y debe ser protegida por la sociedad y el Estado, y reconocindoles a la
mujer y al hombre el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas
del pas.
Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en su prembu-
lo, tambin reconoce a la familia como el grupo fundamental de la sociedad
y el medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y
en donde, en particular las nias y nios, deben recibir la proteccin y asisten-
cia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de
la comunidad. Asimismo, reconoce que nias y nios, para el pleno y armo-
nioso desarrollo de su personalidad, deben crecer en el seno de la familia, en
un ambiente de felicidad, amor y comprensin.
En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en la opinin consultiva OC-17/2002, del 28 de agosto de 2002, que le fue
solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, ratifica, en
principio, que la familia debe proporcionar la mejor proteccin de los nios
contra el abuso, el descuido y la explotacin, y el Estado se halla obligado no
solo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios,
sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza
del ncleo familiar. El reconocimiento de la familia como elemento natural
y fundamental de la sociedad, con derecho a la proteccin de la sociedad y
Derecho a la familia
Derecho a la informacin
El derecho a la informacin encuentra su ms claro antecedente en la De-
claracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en cuyo art. 19 se
establece que Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de ex-
presin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones,
el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas sin limi-
tacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. Esta garanta tambin
es reconocida, con ligeras modificaciones, por otros instrumentos internacio-
nales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.
Derecho a la informacin
Derecho a la informacin
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Precisa que se
han distinguido dos subespecies de la libertad de expresin: a) la libertad de
expresin propiamente tal o la libertad de opinin, la que estara configurada
por la libertad de pensamiento o la libertad ideolgica, y b) el derecho a
la informacin en su doble vertiente, que permite comunicarla y recibirla.
Mientras en el primer caso el objeto de proteccin es la idea, en el segundo lo
sera la noticia, o el dato (Los lmites de la libertad de expresin).
El derecho a la informacin, en tanto derecho humano fundamental que
se encuentra reconocido en varios tratados internacionales, obliga a los Es-
tados que los han suscrito por formar parte de su derecho interno, as como
en diversas Constituciones polticas, como la mexicana (art. 6o.), permite a
cualquier persona, en relacin con el Estado, buscar, recibir o difundir in-
formaciones, opiniones e ideas por cualquier medio, y que tal persona tiene
frente al Estado un derecho a que ste no le impida buscar, recibir o difun-
dir informaciones, opiniones e ideas por cualquier medio. En caso de una
violacin por parte del Estado, la persona tiene una competencia especfica
para su proteccin, que en el caso mexicano se configura a travs del juicio
de amparo.
A la obligacin del Estado de abstenerse tiene adicionalmente la obliga-
cin positiva de garantizar al individuo el acceso a una informacin, que, por
serle til y beneficiosa, constituye un bien jurdico; en tanto derecho subjetivo,
es un derecho individual y pblico que posee una proyeccin social, debido a
que se encuentra indisolublemente unido al inters social y garantiza el plu-
ralismo ideolgico de la sociedad. Contempla la intervencin del Estado para
tutelarlo, asumiendo la obligacin de cuidar que la informacin que llega a la
sociedad sea veraz y refleje la realidad y tenga un contenido que le permita
una participacin informada en la atencin de los problemas nacionales. 341
Se debe precisar que el objeto sobre el que recae el derecho a la informa-
cin no se limita nicamente a las noticias, sino que su objeto es ms amplio,
extendindose a datos, hechos, comentarios y juicios, cualquiera que sea la
forma que revistan y el medio por el que se transmitan. Otro aspecto impor-
tante del derecho a la informacin es la difusin, que debe ser sin limitacin
de fronteras y por cualquier medio de expresin, circunstancia que implica
reconocer la universalidad en la difusin de las informaciones.
El derecho a la informacin tambin reconoce el derecho de todas las
personas a tener acceso a la informacin de inters pblico, por lo que es
obligacin de todo Estado democrtico no obstaculizar o restringir el ejercicio
de ese derecho, as como es su responsabilidad facilitar el acceso a la infor-
macin en poder de las distintas instituciones pblicas. sta es una modalidad
clave mediante la cual se cumple el derecho a la informacin. En Amrica
Derecho a la informacin (jurisprudencia constitucional)
Derecho a la informacin
(jurisprudencia constitucional)
En el derecho constitucional comparado, el derecho a la libertad de infor-
macin es una herencia del siglo diecinueve, que ha penetrado en el dere-
cho constitucional. La mayora de las Constituciones democrticas y cartas
de derechos humanos en el mundo establecen a la libertad de informacin
como una libertad interrelacionada con la libertad de expresin. El derecho
a la libertad de informacin es necesario para ejercer ideas y opiniones que
contribuyan a la pluralidad democrtica.
Para Thomas Emerson, la libertad de expresin est integrada por un
conjunto de derechos que van desde el derecho a formarse y poseer las pro-
pias creencias y comunicarlas por cualquier medio, pasando por los de au-
diencia e investigacin y de acceso a la informacin, hasta los derechos de
reunin y asociacin.
El desarrollo normativo de estas Constituciones en las diversas regiones
del mundo ha sido influenciado por el propio desarrollo del derecho a la in-
formacin en el art. 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
de 1948 y el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1966. La doctrina tradicional de interpretacin del derecho a la informacin
en estos tratados comprende el concepto de informacin como aquella que
proviene de los medios de comunicacin, y que tiene el carcter de contribuir
al inters general democrtico.
342
El derecho a la informacin ha sido tradicionalmente entendido como
un derecho a la informacin inherente al ser humano y realizado a travs de
los medios de comunicacin y las tecnologas de la informacin. Las Consti-
tuciones y cartas de derechos anglosajonas fundan la garanta de expresin
e informacin en el deber de la no injerencia, que impone una obligacin
negativa al Estado de intervenir y obstruir el principio del libre flujo de in-
formacin, incluso a travs de las fronteras. Dicho principio proviene de la
doctrina norteamericana dentro de los discursos del estadista norteamericano
James Madison.
En esta concepcin, la informacin es necesaria para participar en deci-
siones que le afectan, sobre procesos de gobierno, pero tambin sobre asun-
tos de inters pblico. Esta idea tiene su fundamento en la filosofa de John
Milton, quien defini que la bsqueda y el descubrimiento de la verdad en el
Derecho a la informacin
(jurisprudencia europea)
El derecho a la informacin se encuentra previsto en gran parte de las Cons-
Derecho a la informacin (jurisprudencia europea)
Derecho a la informacin
(jurisprudencia interamericana)
La libertad de expresin y de informacin son libertades hermanadas en el
art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
Jos Costa Rica). La libertad de pensamiento y de expresin comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole,
y de ah que su vnculo interpretativo sea fundamental dentro de la jurispru-
dencia interamericana.
El derecho a la informacin en el sistema interamericano recoge la doc-
trina norteamericana del libre flujo de la informacin sin consideracin de
fronteras, y retoma su carcter democrtico como un derecho individual y
social. El ejercicio del derecho a la informacin no es absoluto, y est sujeto
a los lmites de la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la
salud o la moral pblicas, de acuerdo con la Convencin.
En el sistema interamericano de derechos humanos, a diferencia de otros
sistemas, el derecho a la informacin ha cobrado un carcter de justiciabili-
dad a travs del llamado derecho de acceso a la informacin. Cada vez que el
sistema internacional se ha encargado del derecho a la informacin hay una
inclinacin por extender su definicin, promover su proteccin y fortalecer su
causa. Esta tendencia ha sido en gran medida impulsada dentro del sistema
de derechos humanos por los relatores especiales de la libertad de expresin,
organismos de la prensa y de la sociedad civil organizada.
346
Diversos documentos del derecho interamericano dan cuenta de ello. La
Declaracin de Chapultepec, adoptada en 1994 por la Sociedad Interameri-
cana de Prensa (SIP), demanda que las autoridades deben estar legalmente
obligadas a poner a disposicin de los ciudadanos, en forma oportuna y equi-
tativa, la informacin generada por el sector pblico. En esta categora estn
los Principios de Lima, adoptados el 16 de noviembre de 2000 a convocatoria
de la Sociedad Interamericana de Prensa, donde se reconoce el acceso a la
informacin como un derecho fundamental. Los Principios de Lima y la De-
claracin de Chapultepec no comprometen ni obligan a los gobiernos de los
Estados latinoamericanos, pero contienen una relevancia social y moral para
la regin. Ambos documentos son un reflejo clave de la demanda social, del
lenguaje que reclama la garanta del derecho de acceso a la informacin, y
han sido retomados por los relatores de la OEA y la ONU como pruebas de
la fortaleza de la voz que tiene la sociedad en Latinoamrica.
Derecho a la intimidad
ellas: instituciones, jueces y procedimientos diferentes, as como tener como
objetivo la bsqueda de rehabilitacin (OC-17 caso Instituto de Reeducacin
del Menor).
En cuanto al concepto de reforma y readaptacin social de los condena-
dos como finalidad esencial de la pena privativa de libertad descrita en el art.
5.6, la jurisprudencia de la Corte es escasa. En algn caso la Corte afirm
que las graves condiciones de detencin de nios (violencia, abuso, corrup-
cin, promiscuidad, etc.) no logran cumplir el objetivo de rehabilitacin para
regresar a la vida social. Como medida de reparacin se orden asistencia vo-
cacional y programas especiales de educacin para las vctimas (caso Instituto
de Reeducacin del Menor).
Finalmente, cabe solo mencionar que en el marco de su funcin cautelar,
ambos rganos del sistema cuentan con numerosas decisiones de proteccin
de beneficiarios con riesgo inminente de sufrir dao irreparable a la inte-
gridad personal, y ha sido un mecanismo que ha salvado numerosas vidas
(ejemplo, CIDH Medidas Cautelares. Ananas Laparra Martnez, preso que
luchando por su inocencia obtuvo su libertad por condiciones de salud a tra-
vs de medidas cautelares. Caso de fondo pendiente de decisin).
Alejandra Gonza
Derecho a la intimidad
El derecho a la proteccin de datos personales tiene un origen marcadamente
europeo, surge en la dcada de 1970 en Alemania como autodeterminacin
informativa. Se define como el control sobre los propios datos, traducido en
el haz de facultades (acceso, rectificacin, cancelacin y oposicin, conocidos
como derechos ARCO) necesario para que resulte verdaderamente efectivo, 351
y que deviene como un derecho imprescindible para garantizar la proteccin
a la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el
libre desarrollo de la personalidad, en un mundo dominado por el uso de las
tecnologas de la informacin y la comunicacin. Este derecho contiene un
instituto de garanta de los derechos a la intimidad, al honor y al pleno disfrute
de los restantes derechos de los ciudadanos. Por ello se dice que es en s mismo
un derecho fundamental.
El objeto de proteccin de este derecho no se reduce solo a los datos n-
timos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no ntimo,
cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean
o no fundamentales, porque su objeto no es solo la intimidad individual, sino
los datos de carcter personal. Cabe enfatizar que el derecho a la proteccin
de datos personales no protege a los datos per se, sino a su titular.
La sentencia del Tribunal Constitucional espaol 292/2000 es reveladora
al especificar los motivos por los que el derecho a la proteccin de datos es
un derecho autnomo y diferenciado del derecho a la intimidad, precisando
que poseen diferencias que atienden a su funcin, objeto y contenido. No
obstante, ambos comparten el objetivo de ofrecer una eficaz proteccin cons-
titucional de la vida personal y familiar, ya que atribuyen a su titular un haz de
facultades consistentes, predominantemente, en el poder jurdico de imponer
Derecho a la intimidad
Derecho a la nacionalidad
En una concepcin bsica, podemos entender a la nacionalidad como un
vnculo de orden jurdico que tiene una persona para con un Estado-nacin,
generndole un sentido de pertenencia con sta, otorgndole derechos y obli-
gaciones. De igual forma, podemos entender a la nacionalidad como una
condicin particular de los habitantes de un determinado lugar (nacin), per-
tenecientes a ste, generndoles derechos y aspectos propios del lugar, y reco-
Derecho a la nacionalidad
Derecho a la nacionalidad
mulgada el 5 de febrero de 1917), en sus arts. 30, 32 y 37. En ese sentido, se
prev como un derecho que puede adquirirse en dos formas: i. Nacimiento
(los nacidos dentro del pas sea cual fuere la nacionalidad de los padres, los
que nazcan en el extranjero, pero que sean hijos de padre o madre mexicanos,
estos ltimos aun cuando fueran por naturalizacin, y los que nazcan a bordo
de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes), y ii.
Naturalizacin (los extranjeros que obtengan de la Secretara de Relaciones
Exteriores una carta de naturalizacin, as como la mujer o el varn extranje-
ros que contraigan matrimonio con varn o con mujer mexicanos, que tengan
o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los
dems requisitos en ley). Adems, la normatividad mexicana protege a la na-
cionalidad como un derecho reconocido en el mbito nacional y extranjero,
por lo que en ningn caso, siendo mexicano por nacimiento, se puede privar
de dicha calidad; contrario a ello, en el supuesto de que el derecho haya sido
adquirido mediante la naturalizacin, ste s se puede perder bajo algunas
circunstancias, como lo son: i. La adquisicin voluntaria de una nacionali-
dad extranjera; ii. Por hacerse pasar en cualquier instrumento pblico como
extranjero; iii. Por usar un pasaporte extranjero; iv. Por aceptar o usar ttulos
nobiliarios que impliquen sumisin a un Estado extranjero, y v. Por residir
durante cinco aos continuos en el extranjero.
Es de resaltar que a nivel internacional se ha establecido un reconoci-
miento y proteccin de manera constante al derecho que se tiene a la nacio-
nalidad, el cual, al ser un estado civil de las personas, sirve como base para el
reconocimiento de otros derechos humanos. Por ello, de conformidad con la
Convencin American sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos (suscrita
en San Jos, Costa Rica, del 7 al 22 de noviembre de 1969), en su art. 20 se
reconoci y protegi la nacionalidad, estableciendo que Toda persona tiene 367
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene dere-
cho a otra, adems, a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad
ni del derecho a cambiarla.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido
el concepto de nacionalidad como el vnculo jurdico poltico que liga a una
persona con un Estado determinado por medio del cual se obliga con l, con
relaciones de lealtad y fidelidad y se hace acreedor a su proteccin diplom-
tica; adems, seal el referido Tribunal que el art. 20 del Pacto de San Jos
recoge un doble aspecto en el tema de la nacionalidad, pues significa dotar
al individuo de un mnimo de amparo jurdico en las relaciones internacio-
nales, al establecer a travs de su nacionalidad su vinculacin con un Estado
determinado, y por otra implica protegerlo contra la privacin de su na-
Derecho a la proteccin judicial (jurisprudencia constitucional)
Derecho a la vida
I. Definicin. Es el derecho que tiene todo ser humano a que su vida sea res-
petada por la comunidad poltica (el Estado) y por todas las dems personas.
Este derecho se contraviene cuando alguien causa la muerte de otro. Por eso,
se puede expresar tambin diciendo que nunca es lcito (o justo) matar a un
ser humano inocente.
La aclaracin de que no es lcito matar al inocente es necesaria para
aclarar los casos en que puede ser lcito causar la muerte de un agresor vio-
lento que pretende matar a otro, como son los casos de la legtima defensa, la
guerra o, en delitos muy graves, la pena de muerte. En estos casos no se niega
que el agresor tenga derecho a la vida, simplemente se reconoce que, como
toda persona, tiene derecho a la vida; el que es agredido al punto de poder
ser muerto ejerce su derecho a la vida defendindola frente al agresor injusto.
El derecho a la vida est reconocido en los principales tratados de dere-
Derecho a la vida
chos humanos en trminos muy claros, que no dejan lugar a dudas de que
es un derecho universal, de todos los seres humanos o personas humanas.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dice en su art. 6-1:
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar
protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. La
Convencin Americana sobre Derechos Humanos dice en su art. 4-1: Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido
por la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.
En ambos artculos se expresa que el derecho de no ser privado arbitraria-
mente de la vida es un derecho de todas las personas. Y estos tratados aclaran,
cada uno a su modo, que todo ser humano es persona. El art. 16 del Pacto
dice: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad, lo que equivale a decir que todo ser humano es persona y
debe ser reconocido como tal. El art. 1-2 de la Convencin dice: Para los
efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Con la reforma constitucional de 2011, que incorpor los derechos hu-
manos contenidos en los tratados a la Constitucin mexicana, se incorpor el
derecho a la vida, que estaba plidamente definido en la Constitucin mexi-
cana, tal como est formulado en los tratados. Por eso se puede afirmar que
en el orden jurdico mexicano el derecho a la vida es el derecho de todo ser
humano (que es lo mismo que decir toda persona) a no ser privado arbitraria-
mente de su vida.
II. Derecho a la vida y aborto en Mxico. Por lo general, el derecho a la
vida no se cuestiona. Nadie afirma pblicamente que es lcito o justo matar a 379
otra persona. Pero la prctica difundida y legalizada del aborto voluntario ha
hecho que se haya reflexionado mucho sobre el derecho a la vida en relacin
con el aborto voluntario.
El aborto, que es la privacin voluntaria de la vida del ser humano conce-
bido y no nacido, es evidentemente una transgresin del derecho a la vida de
alguien que no puede defenderse. La idea de que el concebido menor de 12
semanas (que es el trmino que tiene la legislacin penal de Distrito Federal),
no es persona o ser humano es claramente errnea, porque no se puede negar
que el embrin, o incluso el cigoto (embrin unicelular), es un ser humano que
tiene en s todo lo necesario para desarrollarse y crecer como tal, como lo sabe
el sentido comn (no hay ningn ser humano vivo que no haya sido cigoto y
embrin) y lo demuestran las ciencias mdicas.
Es tambin una idea peligrosa, porque admite que el poder poltico tiene
la capacidad de decidir quines son seres humanos y quines no lo son. Al
admitirse esta posibilidad se fractura todo el sistema de derechos humanos,
pues de nada sirve que el Estado los defina, sancione y garantice si es el propio
Estado el que decide quines son humanos y quines no.
En Mxico, todos los cdigos penales tipifican el aborto voluntario como
un delito, y por lo general, admiten tres casos en que este delito no se casti-
gar: cuando el no nacido es resultado de una violacin, cuando tiene mal-
formaciones congnitas graves y cuando est en peligro la vida de la madre.
En estos casos, la doctrina jurdica y la misma Suprema Corte entendan que
Derecho a la vida
que el trabajador que presta sus servicios tiene derecho a un pago equitativo
y suficiente que permita su subsistencia y la de su familia; por tanto, estima la
demanda del recurrente.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia se pronunci
recientemente sobre el caso Magda Rodrguez Caballero (Auto 134/13, Expe-
diente T-3.418.445, 27 de junio de 2013). En este proceso, la accin de tutela
fue promovida por la seora Magda Gutirrez Caballero, con el fin de que se
ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a
la vida digna y al mnimo vital. La Corte Constitucional resolvi tutelar los
derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la vida digna y
al mnimo vital.
Asimismo, la mencionada Corte colombiana, en la sentencia C-019/04,
recurre en repetidas ocasiones a la mencin del salario justo como parte in-
tegrante de las nociones laborales de aquel pas, aun cuando no se habla ex-
presamente de este derecho en su Constitucin. En la sentencia C-931/04 se
examina la constitucionalidad de disposiciones que restringen el derecho de
los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario.
Por otro lado, en Repblica Dominicana encontramos la sentencia
TC/0117/13, del 4 de junio de 2012, que aunque no versa especficamente
sobre el derecho a un salario justo, se basa en la recorte salarial que sufrir un
trabajador por ciertas disposiciones recin instauradas. Al refutar esa medida,
el actor cita el art. 62 de su Constitucin, la cual dice en parte que todo tra-
bajador tiene derecho a un salario justo y suficiente que le permita vivir con
dignidad y cubrir para s y su familia necesidades bsicas materiales, sociales
e intelectuales.
En Argentina se encuentra, por ejemplo, que en el caso Miglierini, Hilda
Aurora y otros (Fs. 262/422, 8 de junio de 2004) ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, los demandantes sostenan que un fallo emitido por
392
un tribunal local vulneraba sus derechos a una retribucin justa, entre otros.
Aunque en ese caso la Corte Suprema fall en contra del demandante, se
contempla el respeto a la remuneracin justa contenida en el art. 14 bis de la
Constitucin argentina.
En Mxico se ha determinado que la Junta est obligada a determinar
cul es, a su juicio, el salario remunerador, si el indicado por el obrero o el que
sugera el patrono; y si ninguno de ellos lo estima justo, debe fijar ella misma
el que concepte equitativo (Salario remunerador, facultades de las Juntas de
Conciliacin para fijarlo).
Julieta Morales Snchez
diente e imparcial para conocer los hechos y los argumentos del denunciante
(Milen Kostov c. Bulgaria), para juzgar la violacin y para otorgar la reparacin
necesaria a travs de una decisin vinculante (Di Sarno y otros c. Italia) de la que
el demandante pueda aprovechar de manera concreta (Keenan c. Reino Unido).
La efectividad del recurso puede implicar que esto tenga un efecto sus-
pensivo, como ha sido afirmado en el caso de la expulsin de un inmigrante
(De Souza Ribeiro c. Francia), y no depende de la certeza de un resultado favo-
rable por el demandante (Soering c. Reino Unido). El carcter efectivo del recur-
so, aunque no se llegue exigir hasta que exista un recurso interno contra la
legislacin (Young, James y Webster c. Reino Unido), requiere que el Estado haya
establecido recursos contra las normas reglamentarias (Abdulaziz, Cabales y Ba-
lkandali c. Reino Unido) o, adems, un conjunto de recursos para satisfacer las
condiciones del art. 13 (Leander c. Suecia).
Eloisa Denia Cosimo
Derecho al honor
El derecho al honor puede definirse como la potestad jurdica que tienen las
personas fsicas o jurdicas para proteger su estima, crdito y/o reconocimien-
to social frente a intrusiones ilegtimas que las puedan hacer desmerecer en
la consideracin propia y ajena. El derecho al honor est codificado en los
principales instrumentos internacionales de derechos humanos y en casi todos
los textos constitucionales de los pases reconocidos por la ONU. El objeto del
derecho al honor supone la proteccin de la consideracin, estima o valor per-
sonal en el nimo pblico y en la percepcin propia, cuyo valor jurdico debe
396 ser establecido casusticamente, a la luz de los principios prevalecientes en la
sociedad en un tiempo y espacio determinado. El contenido de este derecho,
por ende, habr de ajustarse tambin en razn de los procesos de evolucin y
permanencia de esos mismos valores y principios sociales.
El mbito de proteccin del honor se debe determinar tomando en cuen-
ta tres aspectos fundamentales: a) la calidad jurdica de la persona presumi-
blemente afectada en su honor. El tratamiento habr de tener diferencias y
peculiaridades, segn se trate de una persona jurdica, de una persona pblica
o de un particular, como se puede advertir en el derecho comparado, bien se
trate de derecho continental, del derecho anglosajn o de los diversos siste-
mas hbridos existentes; b) las normas sociales y morales predominantes en
una poca y tiempo casusticamente determinados. Las diferencias culturales,
religiosas y educativas entre una sociedad y otra son referentes esenciales para
determinar el grado de afectacin del honor de las personas, y c) el manejo
que la persona hace de su propio crdito y consideracin en su relacin con
los dems, en razn de su trabajo, de sus convicciones o, simplemente, de su
forma de vida dentro de la sociedad.
La doctrina ha dividido tradicionalmente el honor jurdicamente prote-
gido en dos facetas o mbitos bsicos: el honor objetivo y el honor subjetivo.
El honor objetivo en realidad objetivable est constituido de la ma-
nera siguiente:
1. El honor de los particulares.
Derecho al honor
2. El honor de las personas jurdicas.
3. El honor de las personas pblicas.
4. La proteccin penal del honor.
La tensin entre el poder pblico y los medios de comunicacin ha sido el
eje sobre el cual ha girado la evolucin histrica de los derechos fundamenta-
les en el mundo entero: de un lado, la reivindicacin de la prensa por informar
y discutir sobre todo asunto de relevancia pblica, y de otro, la intencin del
poder pblico por acotar los alcances de las libertades de expresin e infor-
macin con la insercin de derechos con bienes jurdicos protegidos eventual-
mente antagnicos a esas libertades. La lucha entre el alcance de las libertades
de expresin e informacin y el ncleo protector del derecho al honor ha sido,
en particular, uno de los aspectos esenciales del estudio para delimitar dnde
inicia uno y dnde terminan las otras. Lo anterior se ha resuelto en los Esta-
dos democrticos de derecho a travs de la va jurisprudencial, mediante la
cual se han ofrecido los elementos interpretativos obligatorios para aplicar el
derecho a casos concretos. La libertad de expresin ampara la libre difusin
de ideas, opiniones y juicios de valor; se trata, sin duda, de un derecho funda-
mental dotado de la ms amplia proteccin jurdica para su libre ejercicio; por
ello, sus lmites se han reducido a una porcin mnima, tanto por lo que hace
a las personas pblicas como cuando se refiere a las personas privadas. Tan es
as que la exceptio veritatis no constituye un ingrediente de la licitud de la liber-
tad de expresin, habida cuenta de la imposibilidad material para calificar a
las ideas y opiniones de verdaderas o falsas.
Se ha afirmado que la libertad de informacin protege fundamentalmente
la investigacin y la difusin de hechos noticiosos. Las tensiones entre la prensa
y el gobierno se pueden rastrear hasta la Ley de Sedicin de 1798 promovi- 397
da por el partido de Alexander Hamilton y John Adams, que consideraba
delito los escritos falsos, escandalosos y maliciosos contra el gobierno, el
Congreso y el presidente de los Estados Unidos. La ley no pudo resistir, sin
embargo, los embates de los electores condenando a la derrota electoral a los
federalistas sus promotores, dejando sin efecto legal la ley en cuestin
en 1800, y declarada inconstitucional en 1801. La tentacin gubernamental
por acotar los lmites de la libertad de informacin de la prensa no qued,
sin embargo, truncada, pues aos ms tarde, cuando el World de Nueva York
y el News de Indianpolis aportaron datos sobre la corrupcin habida en la
edificacin del Canal de Panam en 1908, el presidente Teodoro Roosevelt
orden al fiscal general que se querellara por libelo. Los tribunales rechazaron
los casos antes de que llegaran a juicio, determinando que el gobierno no pue-
de querellarse por libelo; no obstante, s podan hacerlo los servidores pblicos
a ttulo personal. Es as que entre 1801 y 1963 las querellas por libelo es
decir, por difamacin y calumnia, en donde estaba involucrada la prensa,
se habran de resolver conforme a las leyes aplicables sobre todo civiles,
por ser reparadora al buscar resarcir el dao sufrido mediante cuantiosas in-
demnizaciones, independientemente de que se tratara de personas pblicas
o privadas, mediante el mtodo de balancing test (ponderacin entre un bien
jurdico y otro afectado). En 1964 se produce un giro radical en el tratamiento
judicial de los procesos por libelo al ser analizados desde la perspectiva de la
Derecho al honor
Aunque en menor medida que el art. 8o. del CEDH, tambin el art. 1o.
del Primer Protocolo Adicional al CEDH ha sido utilizado por los jueces de
Estrasburgo para decidir una serie de casos en los que fuera evidente la nece-
sidad de proteger el medio ambiente.
Esta disposicin, sobre la proteccin de los bienes y de la propiedad, re-
conoce a las autoridades pblicas el poder de regular el uso de la propiedad
privada, justificando en su caso la aplicacin de restricciones al ejercicio de los
derechos de propiedad en razn a la bsqueda de un inters general superior
(Fredin c. Suecia; Zander c. Suecia; Taskin c. Turqua; Pine Valley c. Irlanda; Oneryildiz
c Turqua y, ms recientemente, el caso Fix c. Grecia, nm. 1001/09, del 12 de
julio de 2011).
Adems, de forma residual, tambin el art. 10 del CEDH, relativo a la
libertad de expresin, ha sido un punto de apoyo normativo para obtener
otras formas de proteccin del medio ambiente: el Tribunal sostuvo que existe
un inters general para permitir a la comunidad contribuir al debate pblico
sobre temas de inters general y esto, sin duda, se ha reflejado tambin en
materia medioambiental (Steel et Morris c. Reino Unido, nm. 68416/01, del 15
de febrero de 2005).
Los derechos que tienen un carcter eminentemente procesal, sin em-
bargo, permiten buscar la tutela medioambiental de manera subordinada: el
valor ambiente tambin encuentra proteccin, aun cuando la parte demandante
no haya podido disfrutar de un proceso equitativo en el propio ordenamiento
(art. 6o. del CEDH) o haya sido violado su derecho a un recurso efectivo (art.
13 del CEDH). Se trata de hiptesis residuales respecto a las descritas ante-
riormente, y frecuentemente las normas procesales no representan el nico
parmetro positivo de que se sirve el Tribunal; sin embargo, es significativa
la referencia a tales disposiciones, ya que parece indicativo del proceso de
maduracin de la conciencia ambiental que est asumiendo el Tribunal
(en relacin con el art. 6o., se encuentran los casos de Fix c. Grecia; Apanasewicz
c. Polonia; Giacomelli c. Italia; Okyay et al. c. Turqua, nm. 36220/97, del 12 de
julio de 2005; Kyrtatos c. Grecia, nm. 41666/98, del 22 de agosto de 2003;
404 nver c. Turqua, nm. 6209/97, del 26 de septiembre de 2000; Athanassoglou
et al. c. Suiza, nm. 27644/95, del 6 de abril de 2000; Balmer-Shafroth et al. c.
Suiza, nm. 22110/93, del 26 de agosto de 1997; Zander c. Suecia; Taskin et al.
c. Turqua; mientras que en relacin con el art. 13, tenemos a los casos de Dac-
tylidi c. Grecia, nm. 52903/99, del 27 de marzo de 2003; Hatton et al. c. Reino
Unido; Fix c. Grecia).
Finalmente, en un caso particular Mangouras c. Espaa, Gran Sala, nm.
12050/04, del 28 de septiembre de 2010 se ha protegido indirectamente
el medio ambiente reconociendo tambin la inaplicabilidad del art. 5o. del
CEDH.
De este, aunque breve, anlisis jurisprudencial hasta aqu descrito, se
evidencia que la proteccin del medio ambiente, aun no teniendo un papel
autnomo en el ordenamiento del Convenio, se ha consolidado como un
nuevo valor que puede contribuir a un equilibrio ms equitativo entre el ejer-
cicio de los derechos expresamente reconocidos en el Convenio y el principio
general de respeto al individuo al que est consagrado todo el sistema de
Derecho al trabajo
Conviene hacer una primera distincin entre derecho al trabajo y el derecho
al empleo. Ambos derechos se encuentran estrechamente vinculados en virtud
de que el primero es indispensable para el segundo; sin embargo, el segundo
requiere para su realizacin que se establezca una relacin laboral con un em-
pleador. La etimologa de la palabra trabajo deriva del latn, y se refiere a un
instrumento de labranza y de tortura; referida tambin a aquello que ocasiona
molestia o un esfuerzo, como la doctrina social catlica lo expresa con la frase
Derecho al trabajo
bblica Ganars el pan con el sudor de tu frente. El ser humano debe traba-
jar para cubrir sus necesidades vitales, lo puede hacer por s y para s mismo
como ocurra al inicio de la civilizacin. En la medida en que las relaciones so-
ciales evolucionaron cambiaron las formas de organizacin del trabajo y este
tom un sentido econmico como actividad para generar riqueza. El trabajo
hace factible que el ser humano utilice sus recursos mentales y fsicos para
atender su subsistencia y crear su bienestar y el de su familia; representa una
fuerza personal inherente e intransferible que no puede ser utilizada o apro-
vechada por otros, excepto cuando voluntariamente la persona la somete al
servicio de un tercero a cambio de una remuneracin y otras prestaciones que
deben garantizarse. El derecho al empleo significa precisamente el derecho al
trabajo mediante la subordinacin de los servicios de una persona a otra, a
cambio de una remuneracin; se trata de un trabajo ajeno, subordinado a los
intereses del empleador con quien se establece una relacin laboral que gene-
ra otros derechos, como son bsicamente el salario remunerador, la jornada
humanitaria, la salud y proteccin social, y otros derechos colectivos, como
el de sindicalizacin. El derecho a recibir el producto de trabajo, la utilidad
o la riqueza, es inherente al derecho al trabajo. Desde el punto de vista filo-
sfico, el trabajo dignifica al ser humano; desde el punto de vista sociolgico,
el trabajo es un hecho social que permite al ser humano superar sus niveles
de vida. Jurdicamente, el trabajo es un bien que debe tutelarse y regularse
para mantener el equilibrio y la justicia social. El derecho al trabajo es un
derecho humano y como tal es un derecho pblico subjetivo caracterizado
por la universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad. Asi-
mismo, el derecho al trabajo se le considera un derecho econmico y social,
410 por lo que corresponde al Estado ofrecer las condiciones necesarias para su
respeto y cumplimiento; en razn de ello, debe crear la estructura econmica,
social y jurdica, y establecer las polticas pblicas necesarias para promover
el pleno empleo y permitir a la persona acceder a un trabajo que le permita
satisfacer sus necesidades con dignidad y garantizarle lo que se conoce como
trabajo decente, incluida la proteccin por desempleo. En virtud de lo an-
terior, el derecho humano al trabajo se considera un derecho prestacional. La
libertad para trabajar, igualmente, es el derecho de la persona para elegir y
realizar las actividades, comercio, industria o profesin que sean de su inters
o que ms le acomoden, siempre que sean lcitas y no ofendan los derechos
de la sociedad. El Estado puede regular el ejercicio de las profesiones que
requieran ttulo. La persona, adems, tiene el derecho a no trabajar; se pro-
hbe el trabajo forzoso, ninguna persona puede ser obligada a trabajar, salvo
cuando la ley lo determine como ocurre en el caso de las actividades cvicas
obligatorias que precisen las leyes, cuando se imponga como sancin por
autoridad judicial competente, o cuando se estipula como obligacin en caso
Derecho de asilo
El derecho de asilo consiste en la proteccin que otorga facultativamente el
Estado soberano en su territorio a toda persona no nacional que sufre per-
secucin en su pas de origen, o en aquel donde antes tuviera su residencia
habitual, por razones polticas, ideolgicas o conexas a estas, que conciernan
ciertos principios y valores democrticos; la regulacin de este derecho tiene
lugar en los distintos sistemas jurdicos nacionales.
El asilo en su gnesis surge como una institucin con un matiz netamente
religioso, cuyo objetivo era ayudar y proteger a personas perseguidas por las
Derecho de asilo
fuerzas civiles. Por ello, en la doctrina al referirse a los orgenes del asilo se
hace alusin a pasajes bblicos e interpretaciones teolgicas, ms que antro-
polgicas.
En la Grecia clsica, el asilo alcanz un alto grado de desarrollo y fue co-
nocido como asylon, que significa inviolable. Esta figura fue transmitida por la
piedad popular y por tradicin apostlica y patrstica, en un primer momento
de forma de costumbre social, que ms tarde iba a adquirir naturaleza jur-
dica con las leyes a partir de los siglos IV y V en el mbito eclesial y secular,
mantenindose en la cristiandad hasta en nuestros tiempos, en los que sus va-
lores esenciales se encuentran transmutados en distintos marcos legales, tanto
nacionales como internacionales.
La institucin del asilo poltico ha tenido un desarrollo dismil en distintas
regiones del mundo, por lo que actualmente conocemos dos clases de asilo
de gran importancia (el territorial y el diplomtico) que se identifican en las
prcticas nacionales de los Estados, en especial nos referimos a los continentes
europeo y americano.
La referencia ms relevante sobre el asilo territorial se encuentra en la Re-
solucin 2312 (XXII) de la Asamblea General de la ONU del 14 de diciembre
de 1967, adoptada en forma de Declaracin sobre Asilo Territorial. Ah
se hace referencia a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948, que establece el derecho humano a buscar asilo y disfrutar de l en
cualquier pas (art. 14), manteniendo como base axiolgica de la institucin
del asilo a los principios fundamentales de la organizacin, tales como la paz,
la seguridad y la cooperacin internacional, as como el fomento de las re-
laciones de amistad entre las naciones, con el fin de garantizar los derechos
420 humanos.
La citada Declaracin seala que el asilo territorial no debe ser conside-
rado como un acto inamistoso entre los pueblos, que deber otorgarse a las
personas con fundamento en el ejercicio de la soberana (art. 1o.) y no podrn
invocar este derecho las personas que hayan cometido un delito contra la paz,
de guerra o contra la humanidad (art. 1.2). De tal forma que el derecho a bus-
car asilo se encuentra condicionado y podr no ser concedido; sin embargo,
cada pas es libre de dispensar o no la proteccin.
Cabe sealar la relativa ineficacia de la comentada Declaracin, en con-
sideracin a su naturaleza que carece de vnculo jurdico coercitivo, segn las
reglas, en estricto sentido, del derecho internacional pblico. Por esta razn,
la ONU convoc a una conferencia en Ginebra, Suiza, del 10 de enero al 4 de
febrero de 1977, de acuerdo con la Resolucin 3456 (XXX) de la Asamblea
General, con el propsito de adoptar una Convencin sobre el asilo territo-
rial que s garantizara un marco mnimo de derechos de manera vinculante.
No obstante, el esfuerzo fue en vano, puesto que no se pudo llegar a ningn
acuerdo formal y las expectativas sobre una nueva conferencia o adopcin de
un marco legal internacional sobre asilo territorial son escasas.
El asilo diplomtico, por su parte, se concibe como una institucin tpica
de Amrica Latina, que consiste en la proteccin dispensada en las misiones
o legaciones diplomticas del Estado. Al igual que el asilo territorial, este tipo
de asilo se concede a personas objeto de persecucin poltica o ideolgica,
con la singularidad de que esa proteccin se otorga en las instalaciones de las
Derecho de asilo
embajadas o consulados de un Estado dentro del territorio de otro.
El objeto de esta institucin consiste en conseguir las suficientes garantas
diplomticas por parte del Estado persecutor, a travs de una especie de sal-
voconducto, que permita a la persona perseguida salir de su territorio sin que
peligre su vida o su integridad, lo que algunos conciben como una etapa pre-
via al derecho de asilo territorial. El asilo diplomtico es tambin compren-
dido en su regulacin latinoamericana como asilo poltico (Convenio de La
Habana sobre Asilo, del 20 de febrero de 1928; modificado por el Convenio
de Montevideo sobre Asilo Poltico, del 26 de diciembre de 1933), a diferen-
cia de la concepcin europea, en donde el asilo territorial es entendido como
sinnimo del asilo poltico.
En Europa se considera que la proteccin brindada en las legaciones di-
plomticas a personas que sufren persecucin es una especie de refugio tem-
poral por razones humanitarias, que se otorga con fundamento en el princi-
pio de inviolabilidad en los recintos diplomticos, establecido en el Convenio
de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, en su art. 22.1, y en virtud de
los principios de derecho internacional consuetudinario de proteger la vida,
evitar la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, pero bajo ningn con-
cepto por vinculacin jurdica al asilo diplomtico, institucin que carece de
validez en ese continente.
De tal forma, la modalidad de asilo diplomtico es entendida como una
costumbre de mbito regional latinoamericano y su marco internacional se
encuentra en la Convencin de Caracas sobre Asilo Diplomtico del 28 de
marzo de 1954, celebrada en el seno de la Dcima Conferencia Interameri-
cana. 421
La Convencin de Caracas nace bajo el antiguo concepto de extraterri-
torialidad, por el cual los Estados pueden conceder el asilo diplomtico en
sus territorios ficticios. En ella se incluyen, adems del recinto de la misin
y la vivienda del jefe diplomtico, los navos de guerra, campamentos y aero-
naves militares (art. 1o.); sin embargo, parece que en la actualidad la extrate-
rritorialidad pierde sustento jurdico, en tanto que cobra mayor importancia
el principio de la inviolabilidad de la misin diplomtica. Esto significa que,
bajo la concepcin de extraterritorialidad, los recintos diplomticos se con-
sideran islas absolutas de la soberana del Estado en misin, en el territorio
de un Estado anfitrin; mientras que el principio de inviolabilidad de la mi-
sin diplomtica sustenta que los edificios o recintos donde se encuentren
las embajadas o consulados dependen parcialmente del Estado receptor. As,
mediante la adopcin de leyes nacionales sobre recintos diplomticos y con-
sulares (caso del Reino Unido, Ley de 1987) es posible revocar el estatus diplo-
mtico de una embajada o consulado en determinadas situaciones de crisis,
tales como las rupturas de las relaciones diplomticas, en virtud de conflictos
ideolgicos, polticos o blicos.
Carlos Alberto Prieto Godoy
Derecho de asociacin
Derecho de asociacin
Derecho de asociacin
genrica tanto el ejercicio de esta libertad, sin interferencias indebidas de la
autoridad, como las diversas manifestaciones asociativas previsibles en un Es-
tado democrtico, ya sean con fines polticos, ideolgicos, religiosos, laborales,
sociales, econmicos, profesionales, culturales, deportivos, o bien de cualquier
otra naturaleza.
III. Las vertientes del derecho de asociacin. La libertad asociativa se
caracteriza, segn Lucas Murillo de la Cueva, por su pluripersonalidad, que
trasciende ms all del mbito de la individualidad de los derechos. Asimismo,
esta libertad se distingue por su carcter instrumental para el cumplimiento
de otros fines, ya que a partir de este derecho se concretan, por ejemplo, la
participacin poltica de los ciudadanos a travs de agrupaciones o partidos
polticos; la defensa de derechos laborales en los sindicatos; el ejercicio de la
libertad religiosa y el libre desarrollo de las expresiones culturales en asocia-
ciones de esta ndole; entre otros.
Debido a estas particularidades, es posible identificar diversas vertientes
del derecho de asociacin, tales como: a) el derecho a constituir asociaciones
o la libertad fundacional de una asociacin, como dimensin bsica de este
derecho; b) el derecho a incorporarse a asociaciones previamente constitui-
das, que consiste en la libertad positiva o activa que tiene todo individuo para
asociarse a determinada entidad con fines lcitos; c) el derecho a no asociarse;
es decir, la libertad negativa o de la no pertenencia a una asociacin, lo que
implica una prohibicin a la afiliacin o sindicacin obligatoria; d) el dere-
cho a abandonar una asociacin, que significa la libre manifestacin de la
voluntad de separarse de una entidad o agrupacin especfica; e) la libertad
de autoorganizacin y autodeterminacin para definir el funcionamiento in-
terno de la asociacin, con la posibilidad de dotarse de sus propias normas
estatutarias, sin injerencias externas o gubernamentales, y f) el derecho de los 423
asociados frente a la asociacin, que genera la posibilidad de disentir respecto
a las decisiones de los rganos de direccin o estar en aptitud de controvertir
sus actos, as como el reconocimiento de medios idneos para la salvaguarda
de los derechos de los asociados, y de su garanta de audiencia y legtima de-
fensa, de acuerdo con Sauca Cano y su escrito Artculo 22 de la Constitucin
espaola: el derecho de asociacin, como ocurre con el derecho de los afilia-
dos en los partidos polticos.
IV. Lmites constitucionales y convencionales. De lo previsto en el
art. 9o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y de los
referidos textos internacionales se advierte que el ejercicio de este derecho
solo puede estar sujeto a las restricciones previstas en la Constitucin y en la
ley, siempre y cuando sean necesarias en una sociedad democrtica, como es
el caso de la prohibicin de la ilicitud de sus fines, o por razones de orden p-
blico, para proteger la salud, la moral o los derechos de terceros, y en materia
Derecho de asociacin (jurisprudencia constitucional)
Derecho de asociacin
(jurisprudencia constitucional)
La jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
de Mxico considera que la libertad de asociacin es un derecho fundamen-
tal indispensable en todo rgimen democrtico, porque propicia el pluralis-
mo poltico y la participacin de la ciudadana en la formacin y control del
gobierno (Jurisprudencia P./J.54/2009). Tambin estima que se trata de un
derecho complejo compuesto por libertades de ndole positiva y negativa
que implica, entre varias cuestiones, la posibilidad de que cualquier individuo
pueda establecer, por s mismo y junto con otras personas, una entidad con
personalidad jurdica, cuya finalidad lcita sea de la libre eleccin de los aso-
ciados (Tesis 1a. LIV/2010).
La jurisprudencia constitucional ha reiterado que el derecho de asocia-
cin previsto en el art. 9o de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos opera en tres posibles direcciones: a) como derecho de asociarse
formando una organizacin o incorporndose a una ya existente; b) como
derecho a permanecer en la asociacin o renunciar a sta, y c) como derecho
a no asociarse. Por lo que concluye la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
que imponer en la ley una obligacin a los comerciantes e industriales a que
se afilien a una cmara en especfico vulnera este derecho fundamental (Juris-
424 prudencia P./J.28/1995).
Por su parte, el Tribunal Constitucional espaol considera que el dere-
cho de asociacin constituye la facultad de unirse con otros libremente para
estructurar una agrupacin sin injerencia estatal (STC 67/1985), para lo cual
cuenta con la potestad de autoorganizacin, que comprende desde la apro-
bacin de sus estatutos hasta la expulsin de los asociados, de manera que
quienes ingresan en ella se entiende que conocen y aceptan en bloque las
normas estatutarias a las que quedan sometidos (STC 218/1988).
I. Restricciones al derecho de asociacin. Con relacin a las limitacio-
nes de este derecho, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin determina que
no se vulnera la libertad de asociacin cuando se precisan en la ley requisitos
razonables para su registro; por tanto, pueden preverse requerimientos legales
a efecto de salvaguardar los intereses colectivos que se persiguen con su esta-
blecimiento (Tesis P. CXXV/2000). Sin embargo, estima que son contrarias
a la Constitucin Poltica las restricciones injustificadas e indebidas a la liber-
Derecho de asociacin
(jurisprudencia interamericana)
La Corte Interamericana ha considerado que todos los individuos que estn
bajo la jurisdiccin de los Estados miembros tienen derecho a agruparse con
otras personas para la realizacin de un fin lcito, sin la intervencin indebida
de las autoridades que limiten este derecho o desnaturalicen el ejercicio de
la libertad asociativa (caso Escher y otros vs. Brasil, 2009). Ello, en atencin
a lo previsto en el art. 16.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que establece que todas las personas tienen derecho a asociarse
libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales,
sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole.
I. Dimensin positiva y negativa del derecho de asociacin. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso Baena Ricardo y
otros vs. Panam, sostuvo que la libertad de asociacin tiene una dimensin
positiva y una vertiente negativa, ya que por una parte reconoce el derecho
de formar asociaciones, y por otra, la libertad de todas las personas a no agru-
parse a una organizacin especfica, de manera que ningn individuo puede
ser obligado a asociarse a una corporacin.
II. Derecho de asociacin poltica. El art. 16.1 de la Convencin prev
el ejercicio legtimo del derecho de asociacin en materia poltica, bajo la
premisa de que en un sistema democrtico debe protegerse la libertad aso-
ciativa de todos los ciudadanos, inclusive de los que integran las agrupaciones
de oposicin, ya que sin stas no es posible el logro de acuerdos que atiendan
las diferentes visiones que prevalecen en el contexto social (Silva: 2012, 372).
Por lo que en una sociedad democrtica la participacin efectiva de per-
sonas, grupos, organizaciones y partidos polticos debe ser garantizada por
los Estados miembros, mediante normas y prcticas que permitan el acceso
428 a los espacios deliberativos en condiciones de igualdad, as como a travs de
medidas que promuevan su pleno ejercicio, atendiendo la situacin de vul-
nerabilidad en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos
sociales (caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, 2010).
III. Libertad sindical. El derecho de asociacin en materia laboral con-
siste bsicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y po-
ner en marcha su estructura interna y programa de accin sin la intervencin
indebida de las autoridades, para lo cual cada trabajador est en libertad de
determinar, sin coaccin alguna, si desea o no formar parte del sindicato.
En ese sentido, la Corte Interamericana estima que la libertad sindical re-
viste la mayor importancia para la defensa de los intereses legtimos de los
trabajadores, y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos; de ah
que la proteccin a este derecho trascienda a la inviolabilidad de los espacios
fsicos o locales en los que desempean sus actividades. Por esta razn, las
autoridades nicamente pueden acceder a las instalaciones sindicales me-
diante autorizacin judicial (caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, 2001);
de lo contrario se disminuira la capacidad de las agrupaciones de organizar-
se para la defensa de sus intereses (caso Cantoral Huaman y Garca Santa
Cruz vs. Per, 2007).
IV. Restricciones al derecho de asociacin. El art. 16.2 de la Con-
vencin establece que el ejercicio de este derecho slo puede estar sujeto
a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad
Derecho de excepcin
democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y liber-
tades de los dems. Al respecto, la Corte Interamericana ha precisado que
la expresin ley no debe ser utilizada como sinnimo de cualquier norma
jurdica, pues ello equivaldra a considerar que una disposicin emitida por
el poder pblico, con carcter general, puede restringir derechos fundamen-
tales. De manera que este vocablo recobra un sentido lgico e histrico si se
le considera como una exigencia de la necesaria limitacin a la interferencia
de los poderes en la esfera de los derechos y libertades de las personas (caso
Baena Ricardo y otros vs. Panam, 2001).
Es decir, las restricciones al derecho de asociacin deben estar previstas en
los ordenamientos constitucionales, o a travs de la delegacin expresa en la
Constitucin, para que el rgano Legislativo lleve a cabo la regulacin de este
derecho, siempre y cuando las limitantes sean necesarias en una sociedad de-
mocrtica y se establezcan en aras de la seguridad nacional o el orden pblico.
Clicerio Coello Garcs
Derecho de excepcin
I. Concepto. La excepcin es un derecho procesal, que sirve como medio de
defensa y que pueden invocar las partes, para enervar la demanda sin entrar
al fondo del asunto. Esta categora procesal en el derecho civil, frecuentemen-
te ha servido para alargar los procesos. En cambio, en las acciones de garanta
(accin de amparo y accin de cumplimiento en el Per), es para proteger
tales procesos, pero evitando su larga duracin, teniendo en cuenta el carcter
sumario de los mismos. 429
II. La excepcin en materia constitucional. Creemos que las excepcio-
nes que pueden funcionar son las siguientes:
1. Por la naturaleza de la accin. Sera el caso que se demanda para prote-
ger un derecho informtico, empleando la accin de amparo o la accin de
cumplimiento para proteger un derecho constitucional, que corresponde a
una accin de amparo. En la prctica resultar ms efectivo, declarar impro-
cedente la demanda.
2. Excepcin de cosa juzgada. El art. 6o del Cdigo Procesal Constitucional
seala que En los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad de
cosa juzgada la decisin final que se pronuncia sobre el fondo.
Esta excepcin procede cuando sobre la misma materia y seguida entre
las mismas personas, la sentencia definitiva ha quedado firme, por lo que no
procede que se vuelva a iniciar por la parte perdedora la accin; sin embargo,
se viene discutiendo y tratando de poner en prctica una accin de amparo
contra amparo.
3. Excepcin de prescripcin. Sera el caso de que alguien formule una de-
manda de accin de amparo. Ahora, de acuerdo al Cdigo Procesal peruano,
simplemente se le denomina plazo de interposicin de la demanda. Dicho
plazo concluye a los treinta das hbiles despus de la notificacin de la reso-
lucin que ordena que se cumpla lo decidido. Y cuando los actos son cont-
Derecho de excepcin
que haba sido sometida a las prcticas prohibidas por el art. 4o. el CEDH. En
segundo caso, quien present la demanda ante el TEDH fue el padre de la
seora Oxana Raanseva, porque haba fallecido en circunstancias extraas en
Chipre. La joven rusa lleg a Chipre para trabajar como artista en un cabaret
el 5 de marzo de 2001. Las circunstancias estaban relacionadas con las redes
de prostitucin. En la demanda se solicit que se considerasra vulnerado el
art. 4o. del CEDH. En ambos casos el THDH determin que se enfrentaba
a nuevas formas de esclavitud, que tienen como objeto prioritario la explota-
cin de mujeres y nias, y que incluyen necesariamente un sistema de trfico
internacional de seres humanos. Los datos del Tribunal sealaron que tanto
el trfico con fines de esclavitud domstica como el destinado a explotacin
sexual suponen un fenmeno claramente feminizado, aunque los Estados ha-
bituales de procedencia de las mujeres variaban en una tipologa y en otra,
ambas son violaciones al art. 4o. del Convenio.
La discriminacin por razn de sexo, en el caso Abdulaziz, Cabales y Balkan-
dali vs. Reyno Unido (demanda 9214/80; 9473/81; 9474/81), del 28 de mayo de
1985. Las demandantes eran titulares de un permiso de residencia en Reino
Unido, y pretendan la reunificacin familiar con sus cnyuges y prometido a
travs de la solicitud de un permiso de residencia para ellos. La legislacin bri-
tnica no aceptaba la reunificacin en el caso de mujeres residentes, aunque
s lo hacan cuando el residente legal era varn. El Tribunal seal violacin
al art. 8, puesto que el Estado no estaba obligado a reconocer la agrupacin
familiar, pero s del art. 14 debido a que la forma en la que se produca la
regulacin nacional en este mbito supona una discriminacin por razn de
sexo, en el disfrute del derecho a la vida familiar de las demandantes.
El Tribunal ha declarado que la aplicacin del art. 14 resultaba subsidia-
ria con relacin a la aplicacin de los artculos sustantivos, de forma que si se
sealaba la vulneracin de estos ltimos no era necesario examinar si exista
una causa de discriminacin. El caso Airey vs. Irlanda (demanda 6289/73), del
9 de octubre de 1979. A la demandante, de nacionalidad irlandesa y sin recur-
sos, se le neg la ayuda judicial en la interposicin de una demanda contra su
marido, del que reciba maltratos. El Tribunal consider que haba violacin
434 del derecho a un proceso, recogido en el art. 6, y del derecho al respeto a la
vida familiar, recogido en el numeral 8, pero rechaz considerar la alegacin
de discriminacin conforme al art. 14, por entender que el caso quedaba con-
cluido con estas consideraciones.
El caso Rasmussen vs. Dinamarca, del 28 de diciembre de 1984. El deman-
dante objetaba la legislacin danesa que limitaba los plazos del padre para
ejercer una accin de determinacin de paternidad, mientras que no se li-
mitaba este derecho de la madre. El Tribunal estim en este caso que el fin
pretendido era legtimo, ya que se haca en beneficio del inters del hijo, de
forma que no se haba transgredido el principio de proporcionalidad en el
margen de apreciacin del Estado.
El caso D.H. y otros vs. la Repblica Checa (demanda 57325), del 13 del no-
viembre de 2007, el cual, aunque no referido a la discriminacin por razn de
Derecho de la educacin
en su documento denominado Sentimientos de la Nacin, en el punto 12, deca
Que como la buena ley es superior a todo hombre, las que dicte nuestro
Congreso deben ser tales que obliguen a constancia y patriotismo, moderen
la opulencia e indigencia, y de tal suerte se aumente el jornal del pobre, que
mejore sus costumbres, aleje la ignorancia, la rapia y el hurto. Los Sentimientos
de la Nacin consideraron a la educacin como un instrumento indispensable
del naciente Estado mexicano. Posteriormente, el art. 39 de la Constitucin
de Apatzingn seal: La instruccin, como necesaria a todos los ciudada-
nos, debe ser favorecida por la sociedad con todo su poder.
Por su parte, el art. 50 de la Constitucin de 1824 otorg facultades ex-
clusivas al Congreso General para promover la educacin creando esta-
blecimientos en que se enseen las ciencias naturales y exactas, polticas y
morales, nobles artes y lenguas. Lo anterior, sin perjuicio de la libertad de las
legislaturas de los estados para la regulacin de la educacin en sus territorios.
A su vez, la Constitucin de 1857, en su artculo 3o. seal que La ensean-
za es libre. Durante las discusiones en el Congreso Constituyente de 1857,
Ignacio Ramrez coment que lo anterior era un corolario de la libertad de
pensamiento, y Ponciano Arriaga sostuvo que tambin lo era de la libertad
de cultos.
En el Congreso Constituyente de 1917 la discusin del art. 3o. produjo
una intensa polmica. Al respecto, Francisco Mgica expres: estamos en el
momento ms solemne de la Revolucin. El resultado fue que el artculo 3o.
de la Constitucin de 1917 condens una nueva idea del Estado en Mxico:
la secularidad. Aunque en 1857 se logr vencer la inercia religiosa de siglos, el
art. tercero solo seal que La enseanza es libre; sesenta aos ms tarde, se
agreg que la educacin impartida en los establecimientos oficiales y la ofre-
cida por particulares en sus diferentes niveles sera laica. Adems, se prohiba 439
que las corporaciones religiosas establecieran o dirigieran escuelas primarias,
y se introdujo el derecho del Estado a supervisar el funcionamiento de todos
los centros educativos.
En 1934, ese precepto fue reformado para introducir el principio de la
educacin socialista, medida adoptada un lustro despus de haber concluido
el conflicto cristero. Muchas fueron las tensiones generadas, porque planteaba
una contradiccin dentro del sistema constitucional, e implicaba una cuestin
que divida a la sociedad. En 1946 el precepto fue reformado una vez ms.
El principio socialista cedi su lugar al principio democrtico. La democracia
fue considerada como una estructura jurdica, como un rgimen poltico y
como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento econmico,
social y cultural del pueblo.
La reforma de 1946 tambin introdujo un gran cambio en materia de
enseanza gratuita. El texto de 1917 estableca la gratuidad de la ensean-
za primaria. La reforma de 1934 adicion su obligatoriedad, y a partir de
1946 el derecho a la educacin gratuita se extendi a todos los niveles de la
educacin impartida por el Estado. Recientemente, la reforma constitucional
del 9 de febrero del 2012 extiende la obligatoriedad de la educacin hasta
la enseanza media superior: Todo individuo tiene derecho a recibir edu-
cacin. El Estado Federacin, Estados, Distrito Federal y Municipios,
Derecho de la educacin
Derecho de la educacin
y una frac. IX al art. 3o. de la Constitucin. Reformas que buscan garantizar
la calidad en la educacin obligatoria; que el ingreso al servicio docente y la
promocin a cargos en la educacin bsica y media superior que imparta el
Estado se llevar a cabo mediante concursos de oposicin; garantizar la pres-
tacin de la calidad educativa a travs de la creacin de un Sistema Nacional
y un Instituto para la Evaluacin Educativa, y facultan al Congreso de la
Unin para establecer el Servicio Profesional Docente. Reformas constitucio-
nales que se han manifestado en el mismo 2013, en reformas a la Ley General
de Educacin (para crear el Sistema de Informacin y Gestin Educativa,
adems de impulsar las escuelas de tiempo completo y facultar a la Secretara
de Educacin Pblica para que en las escuelas haya alimentos nutritivos);
la Ley del Instituto Nacional para la Evaluacin Educativa (que implica la
creacin del organismo pblico autnomo que emitir lineamientos para las
autoridades educativas para realizar las funciones de evaluacin) y la creacin
de la Ley General del Servicio Profesional Docente (que contempla la exis-
tencia y concursos y evaluaciones peridicas para el ingreso, permanencia y
promocin de los docentes).
Las anteriores leyes tienen por objeto la mejora de la calidad de la educa-
cin, concursos para ingresar como docente y evaluar su la labor. Sin embargo,
existen algunas dudas; si se est confundiendo en la legislacin la evaluacin
educativa con el establecimiento de nuevas condiciones de trabajo (se inclu-
yen por ejemplo nuevas causales de separacin para el docente). Asimismo,
existen algunas regulaciones que ya no dejan ver a los trabajadores docentes
como tales, sino como colaboradores del Estado o sujetos administrativos para
los cuales la estabilidad en el empleo no tiene lugar en la nueva legislacin.
Alfredo Snchez-Castaeda
441
Derecho de los nios a la participacin
El derecho de los nios, nias y adolescentes a la participacin encuentra su
fundamento en el derecho de acceso a la justicia y en el principio de no dis-
criminacin. Este derecho est explcitamente reconocido en las Directrices
sobre la justicia en asuntos concernientes a los nios vctimas y testigos de
delitos (2005/20), aprobadas por el Consejo Econmico y Social de la Orga-
nizacin de las Naciones Unidas. Se ha desarrollado a partir del derecho de
todos los nios a ser escuchados, consagrado en el art. 12 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio (en adelante, la Convencin).
Esta prerrogativa consiste en el derecho de todo nio, nia o adolescente
a expresar sus opiniones libremente y en sus propias palabras, adems de con-
tribuir en las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas dentro de cual-
quier procedimiento judicial. Subsecuentemente, sus puntos de vista debern
ser tomados en consideracin segn su edad, madurez y la evaluacin de sus
capacidades.
El Comit sobre los Derechos del Nio (rgano facultado para la interpre-
tacin de la Convencin) seal, en la Observacin general 12 (2009), que el
Derecho de los nios a la participacin
en virtud del estatuto de refugiado o del estatuto de asilado (incluso este lti-
mo en algunos pases prev vas muy accesibles para adquisicin de la nacio-
nalidad); por tanto, debe distinguirse claramente de otras formas de proteccin
internacional que puedan otorgar una condicin de asentamiento definitiva.
El estatuto de proteccin subsidiaria o complementaria viene a suplir en
cierta forma las carencias de los distintos sistemas de asilo y refugio; sin em-
bargo no debe entenderse en detrimento de dichos estatutos, ya que no los
sustituye, sino que tal y como recomend el Alto Comisionado de Naciones
Unidas para los Refugiados (vid. las conclusiones sobre proteccin interna-
cional mediante formas complementarias de proteccin, del Comit Ejecu-
tivo del Programa del Alto Comisionado. EC/55/SC/CRP.16, 2 de junio
2005), debe quedar abierta la posibilidad de que toda persona en situacin de
proteccin subsidiaria o complementaria pueda ser reconocida posteriormen-
te como un refugiado o asilado.
El comentado estatuto carece de un marco internacionalista especializado
que establezca criterios mnimos de aplicacin, por lo que en algunos Esta-
dos es regulado anlogamente con el procedimiento de reconocimiento de
la condicin de refugiado a asilado (vid. la ley mexicana sobre Refugiados y
Proteccin Complementaria, DOF, 27/01/2011; la Ley espaola 12/2009,
reguladora del derecho de asilo y de la proteccin subsidiaria, BOE 263
31/10/2009).
Cabe comentar que en gran medida los desplazamientos masivos de per-
sonas ocurridos en la primera dcada del siglo XXI han encontrado un pri-
mer cobijo en la figura de la proteccin subsidiaria o complementaria, cuando
escapan del mbito de aplicacin de la Convencin de Ginebra de 1951 sobre
el Estatuto de los Refugiados; sin embargo, esto debe entenderse como una
solucin temporal, que sin voluntad poltica de regulacin internacional pro-
vocar un desarrollo normativo de carcter nacional desemejante, desequi-
librado y perjudicial para los Estados receptores ms recurridos (que suelen
ser aquellos en vas de desarrollo), tanto para los propios destinatarios de la
proteccin complementaria o subsidiaria.
Carlos Alberto Prieto Godoy
444
Derecho de rplica
El derecho de rplica es la prerrogativa de toda persona para que se inserte su
declaracin cuando haya sido mencionada en una nota periodstica, siempre
que esa informacin sea inexacta en su perjuicio o afecte su derecho al honor,
a la vida privada o a la propia imagen. Esta institucin jurdica es de vieja data
en el derecho comparado. Distintos autores coinciden en que el origen de esta
figura se ubica en una iniciativa de ley presentada por el diputado francs J.
A. Dulaure, en 1795, que finalmente no prosper, para el establecimiento de
la libertad de prensa y la represin de los abusos.
Ms tarde, en Francia se establecera el derecho de rplica en la Ley del 29
de julio de 1881 (arts. 13 y 13-1), y de ah en buena parte de las democracias
se ha legislado con mayor o menor profundidad. El derecho de rplica fue
combatido severamente en sus inicios en el hemisferio por las asociaciones de
propietarios de medios, quienes consideraban que esta prerrogativa restringa
el ejercicio de la libertad de expresin. Esta postura, sin embargo, ha sido
matizada hoy en da por el replanteamiento del papel de los medios, habida
cuenta que al igual que muchas instituciones sociales pasan por un periodo de
reconstruccin de su credibilidad social. El derecho de rplica juega un papel
de importancia capital entre los medios y el pblico, toda vez que su propia
naturaleza hace que tenga un papel preventivo y eficaz para reparar inicial-
mente el honor lesionado con motivo de imputaciones formuladas a travs de
Derecho de rplica
un medio de comunicacin
El derecho de rplica se conoce en otros sistemas normativos como derecho
de respuesta o derecho de rectificacin. En Mxico, el Poder reformador de la
Constitucin introdujo una adicin al art. 6o., creando la figura del derecho
de rplica en 2007. Es adecuada la terminologa utilizada como derecho de
rplica y no rectificacin o respuesta, como se ha reconocido en distintos
ordenamientos. Existen, por supuesto, razones para que explican el porqu es
correcto el vocablo utilizado En efecto, si se analizan los vocablos respuesta,
rectificacin o rplica, conforme al Diccionario de la Lengua Espaola de la
Real Academia, se puede observar que rectificacin incluye la posibilidad de
contradecir a alguien en lo que ha dicho, por considerarlo errneo, pero
tambin de que el periodista o comunicador modifique la propia opinin
que se ha expuesto antes. Por su parte, el vocablo respuesta admite varias
definiciones, entre ellas la satisfaccin a una pregunta, duda o dificultad, o
bien la rplica, refutacin o contradiccin de lo que alguien dice. La nocin
de rplica es ms precisa para delimitar esta figura jurdica, pues se define
como expresin, argumento o discurso con que se replica. En el mbito
jurdico, sostiene el mismo Diccionario de la Lengua Espaola, significa el segundo
escrito del actor en el juicio de mayor cuanta para impugnar la contestacin y
la reconvencin, si la hubo, y fijar los puntos litigiosos.
Este derecho representa el primer instrumento con que cuenta el gober-
nado para acceder a los medios de comunicacin a fin de hacer valer sus
puntos de vista sobre hechos que lesionen sus garantas pblicas. Este dere-
cho tiene como caractersticas las siguientes: a) constituye una va inmediata,
de carcter extrajudicial, que habilita al particular para defender su honor o
imagen afectadas por informacin inexacta, equivocada o injuriosa, mediante 445
la difusin de las precisiones o correcciones pertinentes, en el medio en que
se origin la controversia; b) Representa un vehculo de comunicacin entre
emisores y receptores, que fomenta la veracidad en la informacin que trans-
miten los medios de comunicacin a la opinin pblica; c) Ofrece a la socie-
dad civil distintas posturas y puntos de vista sobre hechos controvertidos, lo
que le brinda mayores elementos de juicio sobre temticas de inters general.
La regulacin del derecho de rplica debe contener al menos los siguien-
tes elementos:
I. Titular del derecho. El derecho debe incluir sin distincin a toda
persona, sin importar si se trata de una persona fsica o jurdica. As lo esta-
blecen las distintas convenciones al referirse a la palabra persona. A mayor
abundamiento, esta postura ha sido interpretada por la clsica resolucin (74)
26 sobre derecho de rplica adoptada por el Comit de Ministros del Consejo
de Europa el 2 de julio de 1974, de cuyas posturas abrev tiempo despus la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
II. Informaciones y opiniones. El derecho de rplica debe proceder como
regla general en el caso de informaciones difundidas en perjuicio de quien
puede ejercer el derecho de rplica, como dispone el art. 14 de la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos, y reiterado por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en la opinin consultiva OC-7/86, del
29 de agosto de 1986. De manera complementaria, tratndose de opiniones
Derecho de rplica
Derecho hispanoindiano
del Convenio de Ginebra de 1951. De tal modo, se considera refugiada a toda
persona que ha huido de su pas porque su vida, seguridad o libertad han sido
amenazadas por la violencia generalizada, la agresin extrajera, los conflictos
internos, la violacin masiva de los derechos humanos u otras circunstancias
que hayan perturbado gravemente el orden pblico.
En la actualidad, el desarrollo dismil y ms realista sobre la regulacin
del derecho del refugiado en los sistemas regionales de proteccin de derechos
humanos, e incluso en algunos sistemas jurdicos nacionales, sugiere cierta
obsolescencia del marco internacionalista clsico de Naciones Unidas en dos
sentidos, a saber: primero, por dejar fuera de su definicin a distintos colec-
tivos de personas que requieren de proteccin internacional; segundo, por
permitir que los Estados miembros realicen exmenes de reconocimiento de
la condicin de refugiado en extremo rigurosos, exigiendo estrictamente ex-
periencias personales de persecucin e imponiendo una excesiva carga de la
prueba al solicitante.
Carlos Alberto Prieto Godoy
Derecho hispanoindiano
Cuando escuchamos hablar del trmino derecho hispanoindiano puede
resultarnos algo simple, pero entender y comprender el abismo que represen-
taba para los naturales de las indias espaolas Amrica, Asia y Oceana,
el derecho impuesto por la monarqua a principios del siglo XVI, nos resulta
impensable. A lo que en realidad nos referimos los historiadores del derecho
al acuar este trmino no es ms que a la herencia jurdica con diversas im-
plicaciones sociales, econmicas, polticas y religiosas que represent, en el
caso especfico de Amrica, la fusin e implementacin de las disposiciones 449
normativas que seran piedra angular y primera para la organizacin y fun-
cionamiento de esos territorios, y que con el paso del tiempo se fue perfeccio-
nando a manera de hacer ms prctica y segura la proteccin de los actores
principales: la Corona y los indios.
Las disposiciones jurdicas adoptadas expresamente para su aplicacin
en el territorio de la Amrica espaola son primordialmente de tradicin cas-
tellana a falta de disposiciones especiales; y muy a pesar de que la Corona
espaola tena la influencia tanto de Aragn por el rey Fernando II como de
Castilla por la reina Isabel I, esta ltima aport la mayor tradicin jurdica
que conservamos hasta nuestros das.
De esta forma, el derecho hispanoindiano se encuentra compuesto por
las instituciones del derecho castellano y por diversas costumbres indgenas.
Bajo este tenor, es importante destacar que esta tradicin jurdica aplicada
en el territorio de las indias se trat de adaptar lo mejor posible al derecho
peninsular, y era primordialmente de tradicin casustica, a fin de procurar
una solucin justa para cada situacin concreta, y preferentemente aplicable,
dependiendo de la regin de la que se tratara, y, por supuesto, dotadas de un
amplio sentido religioso, ya que a travs de la evangelizacin de los indios se
lograban mejores resultados al momento de aplicar las disposiciones legales;
claro ejemplo de ello son las congregaciones o reducciones de pueblos en la
Derecho hispanoindiano
Nueva Espaa, con las que se logr como su nombre lo indica congre-
gar a los indios en territorios menos accidentados y ms llanos, que les per-
mitiera a los funcionarios indianos y evangelizadores tener acceso y control
para la recaudacin de impuestos y la introduccin a la vida catlica de los
nativos.
Diversas fueron las fuentes jurdicas de las que se nutri el derechos his-
panoindiano; entre ellas se encuentran: 1) las capitulaciones, que eran los
acuerdos de derecho pblico celebrados entre la Corona y un particular, por
el cual la primera conceda su permiso para llevar a cabo la realizacin de
un fin determinado a cargo del segundo, en las cuales la Corona otorga-
ba mercedes especficas condicionadas al buen xito de la empresa; 2) las
instrucciones, que eran disposiciones expedidas por el Consejo de Indias, y
que establecan jurdicamente mandatos; 3) la compilacin de disposiciones
dictadas por las audiencias; 4) el fallo de los tribunales constituido como ju-
risprudencia; 5) las costumbres de derecho indgena que no contravinieran
lo antes establecido por el derecho espaol, as como 6) la literatura jurdica
elaborada por los expertos en derecho.
De ah que la importancia que representa para el estudio del derecho
procesal constitucional la tradicin jurdica de nuestro sistema vigente se en-
cuentra comprendida dentro de la realidad del fenmeno histrico-social de
las instituciones del derecho hispano-indiano. Solo por mencionar algn caso
a manera de ejemplo, se encuentra el antecedente del juicio de amparo en
los recursos interpuestos ante la Gran Audiencia de Mxico y el recurso de
nulidad por injusticia notoria, de la que varios iushistoriadores han abordado
en diversas obras.
Mariana Durn Mrquez
450
Derecho indgena
El derecho indgena es el conjunto de normas reconocidas por los pueblos
originarios de Mxico para regular las relaciones entre sus miembros y su
entorno natural, cuya observancia es coactiva. Estas normas se caracterizan
por ser, preponderantemente, orales y consuetudinarias. El derecho escrito
deriva de la ley; el derecho consuetudinario indgena deriva de la costumbre.
Se suele nombrar tambin como derecho indgena al conjunto de nor-
mas que el Estado (a nivel nacional o internacional) reconoce en relacin con
los pueblos indgenas que habitan en su territorio, donde se incluye la regula-
cin a los sistemas normativos internos de los indgenas.
Los sistemas normativos de los pueblos indgenas han vivido, histrica-
mente, en un contexto de colonialismo jurdico. El imperio azteca, el imperio
espaol y el sistema republicano mexicano decidieron respetarlos siempre y
cuando no violaran las normas establecidas por ellos.
Los aztecas respetaron los sistemas normativos indgenas cuando no pu-
sieran en riesgo su control; los espaoles respetaron los usos y costumbres
indgenas siempre que no fueran en contra de las normas de Castilla ni en
contra de la moral cristiana (los llamaron fueros), y el sistema jurdico mexi-
cano reconoce la existencia en su seno del derecho indgena si respeta los
derechos humanos vigentes. Este ltimo caso, si bien sigue el esquema de un
integracionismo jurdico estatal, ha sido no ya el producto de una imposicin,
Derecho indgena
sino de la aceptacin voluntaria (producto de una negociacin) entre los in-
dgenas (catalizados por el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional) y el
Estado mexicano (reforma constitucional al art. segundo, de 2001).
La doctrina no se ha puesto de acuerdo en nombrar al derecho indgena:
se le suele llamar usos y costumbres, costumbre jurdica, derecho consuetudinario o siste-
mas normativos. A pesar de esta falta de consenso, lo que s se ha logrado es que
haya un acuerdo en considerar que la concepcin y prctica del orden interno
de los pueblos indgenas es necesario respetarlo y desarrollarlo ya que forma
parte de su cultura. La Constitucin utiliza indistintamente los trminos usos
y costumbres y sistemas normativos, en su art. segundo (2001). El Conve-
nio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Derechos Indge-
nas (1989) utiliza el trmino derecho consuetudinario, y la Declaracin de
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (2007) emplea
el trmino costumbres o sistemas jurdicos (art. 34).
La cultura jurdica indgena actual caracteriza, principalmente, a sus nor-
mas como orales y consuetudinarias. En la comunidad indgena la palabra
vale todava, sobre todo la de los ancianos reunidos en concejo o en asamblea
comunitaria (rgano legislativo). Los hbitos sociales o costumbres adquieren
la categora de obligatoriedad, por lo que su desacato acarrea una sancin.
Los valores que la norma indgena reproduce estn relacionados con la pre-
servacin del equilibrio inestable entre los elementos humanos y naturales, son
valores ecolgicos. Esta relacin est regulada por la fraternidad; el hombre
no est por encima de los dems elementos de la naturaleza: el hombre es el
hermano hombre; el agua, la hermana agua; el fuego, el hermano fuego La
norma indgena no es el producto nico del egolegislador humano (derecho
451
antropocntrico), sino que el hombre debe tomar en cuenta las razones de la
naturaleza para legislar con ella y no en su contra (derecho antropoecolgico).
La jurisprudencia mexicana ha impulsado la aplicacin obligatoria del
derecho indgena estableciendo un Protocolo de actuacin para quienes im-
parten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y
pueblos indgenas (2013). La jurisprudencia interamericana ha tenido tam-
bin una postura activa en la materia, como lo destaca Alma Liliana Mata
Noguez en Los derechos humanos de los miembros de comunidades indge-
nas en el sistema interamericano de derechos humanos (2011).
El derecho constitucional mexicano tiene una doble tarea al reconocer el
principio del pluralismo jurdico como decisin jurdico-poltico fundamental. Por
una parte, debe establecer las normas de coordinacin entre las jurisdicciones
estatales (federal y locales) e indgenas, para garantizar el respeto y desarrollo
del derecho indgena; y por otra, debe brindar a sus operadores judiciales los
conocimientos suficientes para que en el desempeo de su labor apliquen el
Derecho indgena (jurisprudencia constitucional)
Derecho indgena
(jurisprudencia constitucional)
Quien reconoce una accin como exigible o permitida es el Estado. En el
desarrollo histrico del Estado mexicano hay que distinguir las acciones que
fueron exigibles o permitidas a los pueblos indgenas y sus comunidades en
el periodo colonial (el Estado monrquico) y en el periodo independiente (el
Estado republicano).
El Estado monrquico castellano reconoci como principal derecho (lo
que est permitido) de las poblaciones sometidas el de ser evangelizadas. Por
ello, nombr a fray Bartolom de las Casas, promotor de este derecho, como
Protector Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas. La monarqua
permiti tambin a los indgenas (entindase, les concedi el derecho a ejercer
sus normas internas propias siempre que no contravinieran las normas de
Castilla ni los principios de la moral cristiana. Reconoci igualmente a los
indgenas como vasallos libres de la Corona.
Los pueblos indgenas pudieron acceder a la justicia real para que pudie-
ran hacer exigibles aquello que les fue permitido a travs del Juzgado General
452 para Indios. El contexto de colonialismo jurdico que padecieron los pueblos
indgenas en este periodo nos permite aclarar que los derechos fueron gracio-
sas concesiones del poder hegemnico, cuya exigibilidad siempre estuvo con-
dicionada a la no afectacin de los intereses de la Corona (ste es el sentido
sociolgico de la consigna que acompaaba la legislacin: Obedzcase, pero
no se cumpla).
El Estado republicano mexicano del siglo XIX no consider a los pue-
blos indgenas y a sus comunidades como sujetos de derechos. Bajo el lema
de Supresin de Fueros y Privilegios, los sistemas normativos internos
indgenas pasaron a la clandestinidad. El principio de igualdad jurdica pro-
voc que los derechos que el Estado les concediera y fueran exigibles seran
solo a ttulo individual (como cualquier mexicano). El proceso de privatiza-
cin de la tierra colectiva indgena hizo igualmente que la cultura indgena
se debilitara al perder la propiedad territorial, puesto que la tierra, la madre
tierra, es la matriz y el motor de sus creencias y prcticas sociales, jurdicas
y polticas.
Derecho natural
I. Definicin de derecho natural. Es el derecho contenido en la ley natural.
Se entiende aqu la palabra derecho en el sentido del conjunto de preceptos
de la ley natural, as como en el sentido de la doctrina racional, o ciencia,
elaborada para identificar, explicar y sistematizar el contenido de la ley na-
tural.
II. Historia de la nocin de ley natural. La nocin de ley natural es
muy antigua. En la filosofa griega se reconoce que hay una ley de la naturale-
za, superior a las leyes civiles, que los hombres han de obedecer (Antgona, ver-
sos 449-460). Dicha nocin fue recibida por el pensamiento jurdico romano,
cuyos juristas reconocen un ius naturale (Ulpiano, 1 Institutiones D 1,1,3). Des-
pus fue asumida por la filosofa cristiana (ver Sto. Toms de Aquino, Suma de
Teologa II, primera parte, cuestin 94), y en el siglo XVIII por el racionalismo
(Grocio, Puffendorf), y se mantiene hasta nuestros das. Es una constante en la
historia del pensamiento filosfico, tico y jurdico, pues los hombres siempre
han pensado que existe un criterio superior al orden social establecido con-
Derecho natural
forme al cual se puede juzgar la propia conducta y el mismo orden social. La
negacin de la existencia de la ley natural llevara a establecer que el nico
criterio para distinguir entre el bien y el mal es el orden socialmente estableci-
do, por lo que se impedira el cambio y el progreso.
III. Leyes de la naturaleza y ley natural. La ley natural es distinta de
las leyes de la naturaleza (o leyes naturales) que rigen el comportamiento de las
cosas y de los seres vivos irracionales. Las leyes fsicas, qumicas, astronmicas
o biolgicas no son leyes en sentido propio de un mandato imperativo que ha
de ser obedecido libremente, sino la constatacin de comportamientos de las
cosas que necesariamente se producen en determinadas condiciones, como la
ley de la gravedad, que constata que todas las cosas tienden hacia el centro
de la tierra.
La ley natural, en cambio, es un precepto que ordena a todas las personas
practicar determinadas conductas en tanto que son necesarias o tiles para el
perfeccionamiento o bien de la persona y de la comunidad. El ser humano,
por su propia racionalidad, puede cumplir o no cumplir la ley natural. Pero
sta no deja de ser ley o precepto imperativo por el hecho de que no se cumpla
o se ignore incluso por amplios sectores de la poblacin. Su fuerza imperativa
no proviene del hecho de que efectivamente se cumpla, sino de la relacin que
tiene la conducta imperada con el bien personal y de la comunidad.
IV. Definicin de ley natural. Se puede definir la ley natural como el
precepto, o conjunto de preceptos, que ordena la conducta humana hacia la
perfeccin o bien de la persona y de la comunidad. Toda persona, por la mera
observacin de s misma y de la vida en comn, puede reconocer que hay ac-
ciones que por s mismas la perfeccionan, como la compasin, la colaboracin 455
o la solidaridad, y otras que la degradan, como el asesinato, la mentira o el
fraude. Desde esta perspectiva, se dice que es una ley natural en el sentido
de que prescribe las acciones que son conformes con la naturaleza humana.
Por otra parte, tambin se puede decir que es una ley natural, en el sentido
de que es accesible al conocimiento de cualquier persona, independientemen-
te de las creencias religiosas o filosficas que tenga, porque los preceptos que
contienen son evidentes; esto es, que se entienden por s mismos, y no hace
falta demostrarlos, o de sentido comn, esto es, verdades conforme a las cuales
juzga cualquier hombre sensato.
V. Contenido de la ley natural. El primer precepto de la ley natural, y
al que se reducen todos los dems, es el que dice obra el bien y evita el mal.
Es un precepto que establece la distincin entre acciones que han de practi-
carse y acciones que han de evitarse, con lo cual establece una limitacin al
poder humano: no todo lo que es posible es lcito o conforme con la ley natu-
ral. Es un precepto de verdad evidente.
Adems de este primer principio, contiene otros, que se clasifican en pre-
ceptos primarios, que son los ms universales y fciles de conocer, y preceptos
secundarios, que son derivados, por deduccin de los primeros.
Aunque hay discusin sobre cules son en concreto todos los preceptos
primarios, se puede considerar que en general se reconocen tres preceptos
primarios positivos y cuatro negativos o prohibiciones.
Derecho natural
Derecho natural
hombres en sus primeros preceptos, mientras que no tiene esa caracterstica
en sus preceptos secundarios.
VII. Inmutabilidad de la ley natural. La cuestin acerca de si la ley na-
tural es inmutable o puede cambiar se soluciona considerando de nuevo la
distincin entre los preceptos primarios y los secundarios. Los primarios son in-
mutables, porque expresan juicios imperativos de conducta que son evidente-
mente conformes con la naturaleza humana, y en ese sentido son verdaderos.
En cambio, los preceptos secundarios pueden variar, no en el sentido de
que declaren justo, lo que antes era injusto o viceversa, pero s en el senti-
do de que se les puede aadir algo para precisar la conducta imperada. Por
ejemplo, el precepto de devolver los prstamos no cambia en el sentido de que
pueda enunciar que los prstamos no deben ser devueltos, pero s se puede
precisar que en ciertos casos es mejor retener temporalmente un prstamo
que devolverlo, o se precisa cmo ha de hacerse la devolucin, en qu con-
diciones, en qu estado, con o sin accesorios y frutos, etctera. Esta labor de
concrecin y determinacin de los preceptos secundarios de la ley natural es
necesaria dada la generalidad de tales preceptos
VIII. Ley natural y ley humana positiva. La existencia y el reconoci-
miento de la ley natural no est reida con la existencia de leyes promulgadas
por los legisladores de cada pueblo, cuyo contenido son preceptos tambin
imperativos y sancionados por el poder poltico. La propia ley natural tiene,
como precepto secundario, derivado del precepto de amor al prjimo, el que
ordena que todas las personas cumplan las leyes promulgadas por la potestad
legtima. Estas leyes son necesarias porque la mayora de los diversos aspectos
457
de las relaciones sociales y comunitarias no tienen una regulacin precisa en
los preceptos de la ley natural, que son, aun los secundarios, de contenido
muy general.
La ley natural tiene dos funciones respecto de la ley positiva. Una, de
carcter indicativo, en tanto que seala campos o mbitos que la ley huma-
na debe desarrollar; por ejemplo, el principio de que los contratos deben ser
cumplidos indica que la ley humana debe precisar el contenido de las obliga-
ciones contractuales; o el principio de reparar el dao injustamente causado
hace necesario determinar qu tipo de daos y cmo ha de repararse cada
uno de ellos, etctera.
La otra funcin es de carcter restrictivo, la de sealar los lmites que no
han de ser traspasados por la potestad poltica. Esta es la funcin primordial
de los preceptos negativos o prohibiciones: ni las leyes humanas ni la comu-
nidad poltica tienen poder para declarar justa la muerte de un inocente, el
robo, la mentira o el adulterio.
Si las leyes positivas contradicen en puntos graves la ley natural, los ciu-
dadanos que quieren gobernarse conforme a la razn y no por miedo al po-
der pueden, haciendo referencia a la ley natural, negarse a cumplirlas. Ese
Derecho procesal constitucional
expedir la norma.
El cuarto mecanismo es la controversia constitucional que se plantea con
motivo de conflictos orgnicos competenciales entre alguno de los poderes del
estado, algn poder del estado con municipios o entidades paraestatales, entre
municipios o entre stos y entidades paraestatales, o bien entre stas y aquellos
que se presenten con uno o ms organismos autnomos y otro u otros rganos
estatales o municipales. De esta forma, el pleno, al resolver, deber indicar a
qu ente le corresponde la competencia en conflicto, y la resolucin tendr
efectos generales cuando se refiera a disposiciones generales; en los dems
casos ser solo entre las partes.
Finalmente, como quinto instrumento resulta importante destacar el con-
trol previo de constitucionalidad, el cual nicamente lo puede accionar el go-
bernador del estado, quien ejerce su derecho de veto y si as lo desea, al mismo
tiempo promueve accin de inconstitucionalidad en su modalidad de control
previo, pues solicita la opinin del pleno del Tribunal Superior de Justicia; es
decir, la nica forma de solicitar el control previo es porque en principio el
Ejecutivo hizo efectivo su derecho de veto; aqu el Congreso del estado puede,
s lo decide, suspender la continuacin del procedimiento legislativo en espera
de la opinin vinculante del Tribunal, la cual debe producirse en breve trmi-
no, pero si el Congreso por mayora absoluta de votos decide no suspender el
procedimiento legislativo, lo har saber al Poder Ejecutivo y al Tribunal Supe-
rior de Justicia del estado, quien declarar sin materia la solicitud de opinin.
Jos Manuel Chavarn Castillo
dos modalidades, est constituido no solo por las libertades y derechos funda-
mentales consagrados en la Constitucin, sino tambin por los reconocidos
por los instrumentos internacionales vigentes en la Repblica. En aplicacin
del principio de preferencia de normas que sanciona el art. 27 de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos, cuando una norma contenida en
un tratado o convenio sobre derechos humanos brinda mayor proteccin al
amparado que las disposiciones constitucionales en la misma materia, la Sala
Constitucional aplica la primera.
Las sentencias estimatorias, al igual que en el recurso de hbeas corpus,
condenan al rgano recurrido en abstracto al rgano o ente recurrido al pago
de los daos y perjuicios sufridos por el amparado como consecuencia directa
del acto conculcatorio anulado.
3. El recurso de amparo contra particulares. El recurso de amparo contra sujetos
de derecho privado procede contra las acciones u omisiones de aquellos cuan-
do acten o deban actuar en ejercicio de funciones o potestades pblicas, o se
encuentren de hecho o de derecho, en una posicin de poder frente a la cual
los remedios jurisdiccionales comunes resulten claramente insuficientes o tar-
dos para garantizar los derechos o libertades fundamentales de los recurren-
tes. No se pueden acoger en sentencia recursos de amparo contra conductas
legtimas del sujeto privado.
La sentencia estimatoria tambin condena en abstracto al sujeto recurri-
do al pago de los daos y perjuicios irrogados al recurrente como consecuen-
cia directa de la aplicacin del acto lesivo.
4. Las diversas modalidades de control de constitucionalidad cuando su fundamento
sea la violacin de derechos fundamentales. Tambin forman parte de la jurisdiccin
constitucional de la libertad, los procesos de control de constitucionalidad
en que la conducta omisiva sea violatoria de un derecho fundamental. En
el prximo acpite analizaremos con ms detalle cada uno de esos procesos
constitucionales.
IV. Las diversas modalidades del control de constitucionalidad.
478 Nuestro ordenamiento procesal constitucional consagra cuatro modalidades
de control: l) la accin de inconstitucionalidad; 2) la consulta legislativa de
constitucionalidad; 3) la consulta judicial de constitucionalidad, y 4) el veto
por razones de inconstitucionalidad.
1. La accin de inconstitucionalidad. Presenta dos modalidades procesales para
ejercitarla: la va incidental y la va de accin. Por medio de la primera, se
puede plantear una accin de inconstitucionalidad dentro de un proceso judi-
cial o en el procedimiento tendente al agotamiento de la va administrativa, en
que se invoque esa inconstitucionalidad como medio razonable para amparar
el derecho o inters que se considere lesionado.
No es necesario el caso previo pendiente de resolucin cuando por la na-
turaleza del asunto no exista lesin individual y directa, o se trate de la defensa
de intereses difusos, o que ataen a toda la colectividad en su conjunto.
Por va de accin, estn legitimados para plantear la accin el contralor
General de la Repblica, el procurador general de la Repblica, el fiscal ge-
neral de la Repblica y el Defensor de los Habitantes.
Procede la accin de inconstitucionalidad contra las leyes y otras dispo-
ral); II) conflictos entre rganos de distintos rdenes jurdicos por la legalidad
o constitucionalidad de normas generales o de actos (por ejemplo, Poder Eje-
cutivo frente al Congreso de la Unin), y III) conflictos entre rganos de un
mismo orden jurdico, por la constitucionalidad de normas generales o de
actos (por ejemplo, entre dos poderes de un estado, o entre un estado y un mu-
nicipio del mismo estado). Finalmente, por reforma constitucional de febrero
de 2014 tambin se prevn los conflictos entre dos rganos constitucionales
autnomos, o entre uno de ellos y un rgano de un orden jurdico (Poder Eje-
cutivo y Congreso de la Unin), sobre la constitucionalidad de sus actos o dis-
posiciones generales (art.105, frac. I, incisos a) al l) de la Constitucin federal).
C) La accin abstracta de inconstitucionalidad. Esta garanta constitucional,
cuyo conocimiento corresponde a la Suprema Corte de Justicia, debe con-
siderarse como una accin de carcter abstracto, es decir, tiene por objeto
esencial garantizar la aplicacin de la Constitucin y la certeza del orden
jurdico fundamental, por lo que no se requiere de la existencia de un agravio
ni de un inters jurdico especfico. Tiene por objeto el planteamiento de una
posible contradiccin entre una norma general y la Constitucin. Se encuen-
tran legitimados para interponerla: las minoras parlamentarias federal y lo-
cales, el Ejecutivo Federal, los partidos polticos, las Comisiones de Derechos
Humanos, nacional, estatales y del Distrito Federal, los organismos garantes
del derecho del acceso a la informacin pblica y proteccin de los datos per-
sonales, as como el actual Fiscal General de la Repblica (art. 105, frac. II,
incisos a) al h) de la Constitucin federal).
D) El control de la constitucionalidad de las consultas populares. Por adicin de
agosto de 2012 se incorpor al art. 35 de la Constitucin la consulta popular, la
cual versa sobre temas de trascendencia nacional, y tiene la limitante sobre
la restriccin de los derechos humanos, principios relativos a la forma de go-
bierno, materia electoral, ingresos y gastos del Estado, seguridad nacional y
organizacin, funcionamiento y disciplina de la fuerza armada permanente.
494 El control de la constitucionalidad de la materia de la consulta corresponde a
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, previo a la convocatoria del Con-
greso de la Unin.
E) Revisin de decretos sobre restriccin o suspensin de derechos y garantas. De con-
formidad con el art. 29, prrafo quinto de la Constitucin, la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin se debe pronunciar de oficio con la mayor prontitud,
sobre la constitucionalidad y validez de los decretos expedidos por el Ejecuti-
vo durante la restriccin o suspensin de derechos y garantas.
F) El juicio para la proteccin de los derechos polticoelectorales del ciudadano. Este
instrumento introducido en las reformas constitucionales y legales de 1996
debe considerarse como un mecanismo paralelo del juicio de amparo, en su
funcin principal de proteccin de los derechos humanos, cuyo conocimiento
y resolucin corresponde a las Salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin. En este juicio, los ciudadanos plantean violaciones a sus de-
rechos de votar y ser votados en las elecciones populares, de asociarse indivi-
dual y libremente para tomar parte en forma pacfica en los asuntos polticos,
de afiliarse libre e individualmente a los partidos polticos; adicionalmente,
a travs de este juicio se puede impugnar la integracin de las autoridades
Superior de Justicia puede dictar las bases a las que se sujetar el ejercicio de
la facultad afectada, hasta que sea emitida la ley.
3. Controversia relativa a la competencia. Tiene como propsito controvertir ac-
tos, reglamentos y disposiciones generales que no sean leyes, emitidas por un
poder estatal, un ayuntamiento o un organismo constitucional autnomo, en
caso de que estos menoscaben las atribuciones concedidas en la Constitucin
estatal a otro poder, ayuntamiento u organismo constitucional autnomo. La
competencia para resolver la controversia es exclusiva del Pleno del Tribunal
Superior de Justicia.
4. Juicio de proteccin de derechos fundamentales (amparo local). Es el medio de
control constitucional que tutela los derechos fundamentales establecidos en
la Constitucin del estado, as como en los tratados internacionales que for-
men parte del derecho nacional. Aqu es oportuno sealar que este parmetro
se estableci de manera previa (2008) a la reforma constitucional federal en
materia de derechos humanos de 2011. La legitimacin activa es de personas
fsicas y jurdicas que consideren alguna afectacin a sus derechos. La proce-
dencia est condicionada a que no exista algn otro medio de defensa judicial,
y es de destacarse que puede promoverse en contra de particulares..
5. Juicio de proteccin de derechos colectivos o difusos. Se encarga de proteger
los derechos colectivos o difusos instituidos en la Constitucin del estado y
en los tratados internacionales que formen parte del derecho nacional, con-
tra actos de los particulares o las autoridades locales o municipales que los
vulneren. Para los derechos colectivos, son sujetos legitimados los integrantes
individuales o plurales del grupo social que sean reconocidos como titulares
del derecho y las personas jurdicas que tengan por objeto la defensa de estos
derechos. En el supuesto de los derechos difusos, pueden promover este jui-
cio las personas individuales que acrediten un inters simple y las personas
jurdicas cuyo objeto legal sea defender dichos derechos. Su procedencia est
condicionada a la no existencia de otra va judicial.
III. Magistratura. Los medios de control constitucional local son com-
510 petencia de una Sala Constitucional y del Pleno del Tribunal Superior de
Justicia. La primera podr conocer de la accin de inconstitucionalidad; la
accin por omisin legislativa; el juicio de proteccin de derechos fundamen-
tales y el juicio de proteccin de derechos colectivos o difusos. El Pleno tiene
competencia exclusiva para resolver la controversia relativa a la competencia
o controversia constitucional.
Aun cuando la reforma constitucional estatal de 2008 y la Ley de Justicia
Constitucional de 2009 determinaron la creacin de la Sala Constitucional,
no fue sino hasta 2010 cuando sta se instaur, en razn de la interposicin
del primer medio de control constitucional local. De acuerdo con su Ley Or-
gnica, el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Quertaro est con-
formado por una Sala Civil, una Sala Penal, una Sala Electoral (auxiliar de
la Sala Penal cuando no sea periodo de elecciones), una Sala Constitucional
y una Sala Especializada en Justicia para Adolescentes. Las cuatro primeras
tienen una integracin colegiada (tres magistrados), y la ltima es unitaria. Es
de destacarse que la Sala Constitucional no tiene una conformacin perma-
impugnar la inactividad del legislador local que afecte el cumplimiento de preceptos cons-
titucionales; e) Cuestin de inconstitucionalidad, en la cual el juez ordinario local eleva la
consulta de constitucionalidad al rgano especializado a efecto de que resuelva si una norma
legal o de inferior jerarqua, resulta contraria al texto supremo de la entidad federativa; f)
Control difuso, al preverse la posibilidad de que cuando la autoridad jurisdic-
cional considere en su resolucin que una norma es contraria a la normativa
suprema local, deber declarar de oficio su inaplicabilidad para el caso con-
creto, existiendo la posibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia revise la
resolucin respectiva de forma definitiva e inatacable; g) Control previo, cuando
se somete al rgano jurisdiccional especializado algn proyecto de norma por
estimarlo contrario al texto supremo, a efecto de que pueda ser modificado
antes de entrar en vigor, y h) Accin por el no ejercicio de la accin penal, de reserva
de la averiguacin previa o de resoluciones de sobreseimiento que dicten los jueces con
motivo de las peticiones de desistimiento que formule el Ministerio Pblico.
Ahora bien, por cuanto hace al diseo institucional de los rganos encargados
del control constitucional local tenemos que resultan relevantes los modelos
adoptados, pues en algunos casos dicha funcin es realizada por los plenos de
los tribunales superiores de justicia; por una sala constitucional; o incluso por
un tribunal constitucional (Astudillo, Csar y Casarn Lon, 2010: 145 y ss).
Para el caso de la entidad veracruzana, tenemos que el Pleno del Tribunal Su-
perior de Justicia, actuando como tribunal constitucional, conocer de los si-
guientes asuntos: a) controversias constitucionales que surjan entre dos o ms
municipios; uno o ms municipios y el Poder Ejecutivo o Legislativo, y entre
el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Siempre que las controversias versen sobre
disposiciones generales de los poderes Ejecutivo, Legislativo, o de los muni-
cipios, y la resolucin del Pleno del Tribunal Superior de Justicia las declare
inconstitucionales, sta tendr efectos generales cuando hubiera sido aproba-
da por las dos terceras partes de sus miembros, y surtir efectos a partir de su
publicacin en la Gaceta Oficial del Estado; b) acciones de inconstitucionalidad
en contra de leyes o decretos que se consideren contrarios a la Constitucin
520 local, debiendo ejercitarse dentro de los 30 das siguientes a su promulgacin
y publicacin por el gobernador del estado o, cuando menos, la tercera parte
de los miembros del Congreso local, requiriendo la misma votacin calificada
como en el caso de las controversias constitucionales, para que se declare la
invalidez de la norma con efectos generales; c) acciones por omisin legislati-
va, cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley o decreto
y que dicha omisin afecte el debido cumplimiento de la Constitucin Poltica
del estado, y que interponga el gobernador o, cuando menos, la tercera parte
de los ayuntamientos. La omisin legislativa surtir sus efectos a partir de
su publicacin en la Gaceta Oficial del Estado; en la misma se determinar un
plazo que comprenda dos periodos de sesiones ordinarias del Congreso local,
para que expida la ley o el decreto respectivo. Si transcurrido este plazo no se
atendiera la resolucin, el Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que
debern sujetarse las autoridades en tanto se expide dicha ley o decreto. Por
su parte, la Sala Constitucional, integrada por tres magistrados, tiene com-
petencia para: a) conocer y resolver el juicio para la proteccin de derechos
humanos por actos o normas de carcter general que conculquen los derechos
Derechos colectivos
Cabe destacar la tesis I.4o.C.136 C de rubro: Intereses colectivos o difu-
sos en procesos jurisdiccionales colectivos o individuales. Caractersticas inhe-
rentes, en la que se advierte que para adecuar la tutela de los D-I colectivos
o difusos, el juzgador debe despojarse de la idea tradicional de los lmites
impuestos para la defensa de los intereses individuales o el derecho subjeti-
vo de cada persona, para acudir a una interpretacin jurdica avanzada, de
vanguardia, en la cual potencialice las bases constitucionales con los criterios
necesarios para preservar los valores protegidos y alcanzar los fines persegui-
dos, hacia una sociedad ms justa, adems de requerir una simplificacin del
proceso y su aceleracin, para no hacer prolongada o costosa la tutela de estos
derechos.
Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis
CCXXXV/2013 (10a), de rubro: Comunidades y pueblos indgenas. Cual-
quiera de sus integrantes puede promover juicio de amparo en defensa de los
derechos fundamentales colectivos, estipula el acceso pleno a la jurisdiccin
del Estado, cuando se trate de medios de defensa de derechos fundamentales,
como es el juicio de amparo, y que debe permitir a cualquier integrante de
una comunidad o pueblo indgena, instar a la autoridad jurisdiccional corres-
pondiente para la defensa de los derechos humanos colectivos, con indepen-
dencia de que se trate o no de los representantes de la comunidad, pues esto
no puede ser una barrera para su disfrute pleno.
Igualmente, la Corte Constitucional Colombiana, en su sentencia C-622/
07, determina que los derechos colectivos se caracterizan por ser derechos de
solidaridad, participativos y no excluyentes, de alto espectro, en cuanto no
constituyen un sistema cerrado a la evolucin social y poltica, que pertenecen
a todos y a cada uno de los individuos, y que como tales exigen una labor anti- 537
cipada de proteccin y una accin pronta de la justicia, inicialmente dirigida a
impedir su afectacin y, en su defecto, a lograr su inmediato restablecimiento,
lo cual, precisamente, se logra a travs de las llamadas acciones colectivas,
populares y de grupo.
V. Legitimacin. La legitimacin procesal sufre distintas interpretaciones,
sobre todo cuando debe analizarse quin es el afectado en casos de D-I difu-
sos, surgiendo siempre el dilema de si quien promueve es la persona afectada o
el titular del derecho lesionado. Este cuestionamiento se problematiza cuando
de manera conjunta se deducen D-I colectivos y la reparacin de individuales
homogneos, lo que justifica evaluar, por supuesto, dos referentes o estndares
de legitimacin ad causam.
En todos los casos es pertinente distinguir la naturaleza de los D-I afecta-
dos para as determinar quin debe promover la proteccin respectiva, aten-
diendo que los D-I pueden ser tutelados por el objeto o en razn de los sujetos
que componen al grupo, de conformidad con la clasificacin previamente
citada en el apartado de legislacin. En ese sentido, resulta que los derechos
pueden tener el calificativo de colectivos en razn de los: a) sujetos (titular y
destinatario), siendo transindividuales por corresponder a un conglomerado y
ser imposible reducirlos o descomponerlos a la suma de derechos individuales,
Derechos de la personalidad
pero tambin por; b) objeto (bien, cosa, servicio o prestaciones) tenga el carc-
ter de indivisible, y por ende es colectivo.
Jean Claude Tron Ptit
Derechos de la personalidad
Los derechos de la personalidad son una institucin de derecho civil. Su ori-
gen se presenta en la jurisprudencia francesa en el siglo XVIII, a travs de la
regla general de responsabilidad civil, que establece: El que causa dao a
otro tiene como sancin la obligacin de repararlo, a la manera de la actio
iniuriarum romana, contemplado en el Cdigo Napolen. Pero como nocin
surge en 1909 con la publicacin de un artculo de E. H. Perreau titulado
Los derechos de la personalidad, donde contempla la reparacin del dao
cuando se afectan los sentimientos de una persona.
Existen varias definiciones de lo que conocemos como derechos de la
personalidad. Para Castn Tobeas, en la obra Los derechos de la personalidad,
son Aquellos que tienen por objeto los modos de ser, fsicos morales, de la
persona. Para Ferrara, son los derechos que Garantizan el goce de noso-
tros mismos, aseguran al individuo el seoro de su propia persona, la ac-
tuacin de las propias fuerza fsicas y espirituales. Estas definiciones tienen
carcter de derechos subjetivos, como facultad determinada por la norma
jurdica a cada persona; sin embargo, deben contemplar situaciones actuales
y concretas. Por ello nosotros definimos de la siguiente manera a los derechos
de la personalidad: derechos subjetivos privados con una doble faceta. La
primera implica la autodeterminacin y proteccin, y la otra es la facultad
que tiene la persona para demandar la accin de reparacin de los daos que
haya sufrido. Todo ello recae sobre los bienes inmateriales ms preciados para
538 una persona, como su vida, honor, libertad, vida privada, etctera.
Destacan de nuestra definicin los siguientes elementos: primera. Son de-
rechos subjetivos privados; segunda. Con doble faceta: a) Implica autodeter-
minacin y proteccin. b) Faculta a la persona para demandar la reparacin
de los daos que haya sufrido. La tercera. Estas facultades se ejercen sobre
bienes inmateriales, como la vida, la libertad, la igualdad, el honor, la vida
privada, la imagen, los derechos sobre el cuerpo en vida, sobre el cadver,
sobre la voz, sobre la identidad, y muchos derechos ms.
I. Son derechos subjetivos privados. Los derechos de la personalidad son
derechos subjetivos porque la facultad o poder se encuentra en el orden jurdi-
co. Kelsen seala al respecto: La esencia del derecho subjetivo se encuentra en
el hecho que la norma jurdica otorga al individuo el poder jurdico de recla-
mar mediante la accin por el incumplimiento de una obligacin. Solo cuan-
do la norma jurdica establece la existencia de derechos o facultades a favor
de una persona se puede exigir su respeto a travs de la accin jurisdiccional.
La definicin propuesta destaca la facultad que la persona tiene sobre s misma,
pero estas potestades las tendr con los lmites establecidos dentro del orden
jurdico. Si bien es cierto que la persona es el sujeto que puede disponer de s
misma, tambin lo es que no tiene el poder absoluto sobre s. Los lmites siem-
pre han de estar fijados por la esfera jurdica del gobernado, que se encuentra
Derechos de la personalidad
determinado por el sistema jurdico al que pertenece.
Son derechos subjetivos privados porque la persona acta en su protec-
cin contra la accin o conducta de un particular, siempre en relaciones entre
igualdad, y no de particular a estado, porque en este supuesto se hablara de
violacin directa a derechos humanos o garantas individuales, y estaramos
en materia de derecho constitucional y no civil. Mientras que los derechos
humanos y las garantas individuales estn garantizados por el derecho pbli-
co e internacional, los derechos de la personalidad estn garantizados por el
derecho civil.
As mismo, las instancias y los efectos por la violacin de los derechos
humanos, garantas individuales y derechos de la personalidad son diversos.
Tratndose de derechos humanos, en nuestro pas se pude acudir a la Co-
misin de Nacional de los Derechos Humanos o a las comisiones locales. El
efecto es tener una resolucin donde se recomiende a la autoridad responsable
que verifique su actuar; mas dichas recomendaciones no son obligatorias para
la autoridad en tanto que la violacin a las garantas individuales es protegida
a travs del juicio de amparo, y el efecto es restituir al gobernado en el uso y
goce de sus garantas.
En materia puramente civil, se acude a tribunales civiles, donde se busca
obtener una sentencia favorable en la cual se obligue al demandado a reparar
el dao moral causado.
II. Doble faceta: autodeterminacin, proteccin y reparacin del dao.
1. Autoproteccin. Los derechos de la personalidad permiten que la persona par-
ticipe activamente en autodeterminacin. Gracias a esta facultad, la persona
puede disponer de ciertas manifestaciones derivadas de estos derechos. Por
ello, encontramos la posibilidad de la donacin de rganos o hacer partcipes
de hechos privados a otros, de tal manera que la persona dispone parcialmen-
te de manifestaciones de estos derechos. 539
Los derechos de la personalidad como derechos subjetivos facultan a la
persona para que ella misma intervenga en su proteccin. Un ejemplo claro es
la facultad que tienen las personas para restringir su informacin privada que
se encuentre en bases de datos. Este es el llamado hbeas data o proteccin de
datos personales, que se ha incorporado en varios pases, que se complementa
con legislacin particular sobre la materia.
Esta facultad hace en el caso de la proteccin de estos derechos de la
personalidad, que participe activamente y pueda, a travs de mecanismos ju-
rdicos, realizar incluso actos jurdicos tendientes a garantizar sus intereses y
procurar evitar daos de imposible reparacin.
Como parte de su proteccin, ha de tomarse en cuenta la facultad que
tiene la persona para acudir ante los tribunales y solicitar, ante una posible
agresin, emitir las medidas pertinentes para evitar que se cause el dao, o
para impedir que se siga causando, cuando ste ya se present.
2. La reparacin del dao. Ante la injerencia, violacin a afectacin al grupo
de bienes considerados en conjunto como derechos de la personalidad y trae
aparejada la facultad para reclamar la reparacin del dao moral, que con-
siste en una indemnizacin. Como regla general encontramos que debe ser
fijada en dinero; sin embargo, encontramos la opcin de reparacin a travs
Derechos de la personalidad
e hija vs. Argentina (2012), Furlan y familiares vs. Argentina (2012), Mendoza y
otros vs. Argentina (2013).
Mnica Gonzlez Contr
feran en general a los derechos de las personas o de los ciudadanos, pero las
constituciones ms recientes y los tratados internacionales ya abordan aspec-
tos especficos de la vida de los seres humanos, los cuales las pueden llegar a
situar en una situacin de vulnerabilidad.
De acuerdo con lo anterior, se habla actualmente ya no solamente de
derechos de personas en general, sino de derechos de los trabajadores, cam-
pesinos, personas con discapacidad, nios, mujeres, pacientes, migrantes, re-
clusos, adultos mayores, etctera.
De forma parecida, se ha producido un fenmeno que podramos lla-
mar de especificacin en funcin del tipo de derechos, los cuales han ido
tomando caractersticas cada vez ms detalladas, en virtud precisamente de
las nuevas necesidades que surgen en los Estados constitucionales de derecho.
As es como se habla en muchos textos constitucionales ya no de la igualdad o
de la libertad en general, sino en concreto del derecho al medio ambiente, del
derecho al agua, del derecho a la alimentacin, etctera.
La enunciacin de los derechos se ha ido particularizando con el paso del
tiempo, los catlogos constitucionales o convencionales en que tales derechos
estn plasmados contienen en la actualidad lo que podra denominarse una
microrregulacin de los mismos, como resultado de dicho proceso de espe-
cificacin de sus contenidos.
Tambin se comienza a hablar de la posibilidad de aadir como nuevos
derechos humanos el del acceso a internet (en Mxico ya previsto en el art.
6o. constitucional), los derechos polticos de los migrantes, los derechos de
las generaciones futuras, el matrimonio gay, el derecho a una muerte digna,
los derechos de los animales no humanos o el derecho a la renta bsica. Lo
anterior demuestra que el debate sobre los derechos humanos y sus titulares
es un debate abierto, en el que siguen existiendo muchas preguntas todava
sin respuesta. Es probable que en el futuro sigamos viendo una ampliacin de
los catlogos de derechos, en la medida en que van surgiendo fenmenos que
552 ponen en riesgo la dignidad de la persona.
Es algo que debemos alentar, sin hacer caso a quienes se quejan de que
hay un proceso de inflacin de los derechos humanos y de que ya son dema-
siados los derechos que hoy tienen las personas. Lo cierto es que los derechos
humanos como ya se dijo protegen los bienes ms importantes de toda
persona, de modo que si en un momento dado llegan a plasmarse como tales
es porque hay poderosas razones que lo justifican. La mejor prueba de ello
es que todos los derechos o expectativas que se han ido incorporando a las
constituciones y a los tratados internacionales a lo largo del tiempo han llega-
do para quedarse: ninguno ha sido derogado o removido del ordenamiento
jurdico que lo ha previsto como tal.
La de los derechos es una matriz expansiva, ya que se van aadiendo
nuevos derechos pero nunca se restan derechos o se comprimen las declara-
ciones en las que estn contenidos.
Miguel Carbonell
los derechos humanos son el desarrollo tico ms acabado, incluso puede afir-
marse que hoy da constituyen el ncleo tico del derecho
El derecho recoge de la sociedad los valores que sta ha asumiendo como
propios y los transforma en bienes y valores jurdicos que desarrolla y con los
que dota de contenido a las normas jurdicas. Por eso el derecho no es ni pue-
de ser arbitrario, todo el sistema jurdico est dotado (o debiera estarlo) de un
contenido tico que le da sentido y fuerza a la obligatoriedad de las normas
jurdicas, al grado de que es en razn de esos valores que podemos hablar de
la existencia de una obligacin moral de obedecer el derecho.
Al ser los derechos humanos, como lo hemos dicho arriba, el ncleo tico
del derecho y su regla moral, en un sentido prctico, adems de la expresin
jurdica de la dignidad humana, son de manera natural el punto de contacto
entre el derecho y la biotica, pues los derechos humanos habrn de reflejar y
recoger los consensos que se alcancen en la reflexin tica sobre estas nuevas
situaciones. Ms an, los derechos humanos mismos deben ser considerados
como una parte de la biotica, en cuanto son expresin de los principios ticos
desarrollados dentro del propio derecho como sistema tico normativo. As el
derecho es parte de la biotica misma en tanto disciplina inter y multidiscipli-
naria, nica forma capaz de abordar la riqueza y multidimensionalidad de las
realidades que estudia.
Por otra parte, el vnculo entre la biotica y los derechos humanos es
permanente y estrecho, pues todos los temas y dilemas que aborda hacen
referencia a derechos humanos expresamente reconocidos hoy da, e inclu-
so recogidos en multitud de documentos tanto de carcter nacional como
internacional, algunos incluso expresamente referidos y producidos a raz del
debate biotico. En ese contexto es importante la integracin de los derechos
humanos en la reflexin biotica, de manera que le sirvan de marco y gua,
554 pues como hemos sealado arriba los derechos humanos estn orientados
precisamente a la proteccin de la dignidad humana, constituyen un para-
digma tico para los estados y las sociedades contemporneas, como un logro
tico de la historia de la humanidad y gozan de aceptacin y reconocimiento
generalizados.
De la misma manera, la funcin de teora moral que cumplen los dere-
chos humanos, desborda el campo estrictamente jurdico e incide en el mbito
de las ciencias sociales y morales, por lo que necesariamente la biotica debe
incluirlos en la reflexin tica que realiza. Los derechos humanos son as parte
ineludible de la biotica, pero adems los derechos humanos y el derecho en
general sirven a la biotica como el medio para institucionalizar los consensos
y desarrollos sobre los temas que aborda, como lo acreditan las declaraciones
universales sobre Gentica Humana y Derechos Humanos y sobre Biotica y
Derechos Humanos, elaboradas por la Comisin de Biotica de la UNESCO
y finalmente adoptada por su Asamblea General, as como el Convenio Eu-
ropeo sobre Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa, y la
Derechos imposibles
chos humanos y la enunciacin de los principios de universalidad, interde-
pendencia, indivisibilidad y progresividad, con los cuales todas las autoridades
en sus distintos mbitos de competencia quedan obligadas a su promocin y
respeto, al tiempo de protegerlos y garantizarlos, representa un esquema nor-
mativo que tender a fortalecer su observancia.
Por su parte, la incorporacin del principio pro homine como precepto cons-
titucional, como gua de interpretacin y aplicacin de las normas relativas a
los derechos humanos, sin duda revoluciona la visin jurdica en Mxico. Este
importante principio, concatenado con un reconocimiento expreso de los de-
rechos en los tratados internacionales, fortalece igualmente el papel de los juz-
gadores en el pas, quienes a travs de los nuevos mandatos constitucionales,
el control de convencionalidad, la reciente actualizacin del juicio de amparo
y la no aplicabilidad de leyes contrarias a los nuevos preceptos, dispondrn de
mecanismos ms eficaces para la proteccin de los derechos humanos.
Rodolfo Lara Ponte
Derechos imposibles
Esta categora introducida por Bidart Campos en su obra Las obligaciones en
el derecho constitucional (1987), pretendi denotar a aquellos derechos humanos
positivizados aunque carentes de vigencia. La referencia a derechos impo-
sibles necesariamente nos lleva a presuponer que el Estado tiene la obliga-
cin de cumplir y hacer cumplir los derechos que normativamente han sido
establecidos, es decir, tornarlos posibles. Sin embargo, por diversas razones,
algunos derechos consagrados normativamente carecen de vigencia sociolgica,
convirtindose en derechos sobre el papel o meras declaraciones de buena volun- 563
tad desprovistas de fuerza jurdica y operatividad. Algunos de los derechos
incluidos por la doctrina en esta categora, no son tales pues se constituyen
a partir de una relacin de dificultosa o imposible configuracin debido a la
carencia de un sujeto pasivo al que le fuera exigible la correlativa obligacin
pero sobre todo, de identificar el modo de cumplimiento de la obligacin
en s. Se tratara de derechos tales como el derecho a la felicidad (Bidart
Campos, 1987). En la actualidad quienes emplean la categora de derechos
imposibles lo hacen para referirse principalmente a los derechos econmi-
cos, sociales y culturales, por cuanto se asume que la vigencia de los mismos
se encuentra imposibilitada o reducida por aquejarlos problemas de diversa
envergadura sobre todo de tipo material, a los cuales se deben agregar pos-
turas dogmticas. La imposibilidad como carencia de vigencia, abarcara no
solamente al desarrollo legislativo de dichos derechos sino tambin y espe-
cialmente, a su justiciabilidad. Las razones en las que normalmente se suele
fincar la imposibilidad de hacer justiciables estos derechos son de dos clases:
aquellas que afectan a los derechos en s y las que afectaran a los jueces que
deban hacerse cargo de los planteos judiciales que tengan por objeto derechos
sociales. En el primer tipo de objeciones podemos mencionar las siguientes: a)
Su carcter programtico, b) Su contenido indeterminado, y c) El alto costo
financiero de su vigencia. Sobre estos obstculos la doctrina actual ha contes-
tado de manera contundente. En cuanto a la programaticidad, ella suele ser
Derechos imposibles
Derechos imposibles
gadores pues ellos son plenamente conscientes de la onda expansiva de sus
resoluciones y esa conciencia operar, en algunos casos, como un factor de
libertad y en otros, como una causa de restriccin pero de ninguna manera
les sern inocuas. Amn de la conciencia de los efectos de sus decisiones, los
jueces, especialmente los constitucionales, deben cuidarse de entrar en un
clculo de eficiencia entre los derechos y las consecuencias de sus decisio-
nes, pues ello podra implicar el sometimiento de los derechos a un clculo
utilitario que es ajeno a su esencia. Debemos recordar qu, normalmente, la
intervencin de la justicia se da cuando la administracin y el Poder Legis-
lativo han incumplido mandatos constitucionales. Sobre la ltima cuestin
diremos que detrs de la objecin anterior se encuentra otra problemtica
de races ms profundas y de acuerdo a la cual, el Poder Judicial no sera
apto para resolver sobre ciertas materias que deberan implicar mayor de-
liberacin y planeacin por parte de las autoridades especficas que tienen
como funcin el diseo de polticas pblicas que, en el caso de los derechos
sociales, tiendan a dar eficacia a los mismos. En este sentido, la labor judicial
en materia de derechos sociales, resultara invasiva y poco democrtica. Pero
sucede que normalmente el Poder Judicial no opera en ese escenario, sino
en el del incumplimiento de las polticas pblicas sociales ya diseadas, y su
trabajo opera con base en planteamientos de personas, grupos o sectores
sociales insatisfechos por la inaccin de los otros poderes o, en otros casos,
por los retrocesos que las polticas regresivas imponen, es decir, en el marco
del incumplimiento de las obligaciones asumidas democrticamente por los
restantes poderes.
Juan Manuel Acua
565
Derechos polticos
La voz derechos polticos se refiere al conjunto de facultades con las que
cuenta el ser humano para el ejercicio de la participacin poltica. Se distin-
guen de los derechos civiles en que mientras estos se refieren a los asuntos
privados, los derechos polticos aluden a los asuntos de la vida pblica de
la humanidad. Jellinek seala que los derechos polticos permiten al ciu-
dadano expresar de forma directa la voluntad estatal, o bien contribuir a la
manifestacin de esta. La esencia de estos derechos, segn Hans Kelsen, es
dar al individuo un lugar en la formacin de la voluntad social; son derechos
humanos. De esta manera, los derechos polticos como derechos huma-
nos se deben regular y proteger por los ordenamientos jurdicos a travs de
las herramientas procesales necesarias, y tambin requieren de un desarrollo
institucional y garantas que les otorguen efectividad. Estos derechos contie-
nen elementos propios de los derechos de libertad, ya que, por una parte, su
ejercicio contribuye a la formacin de la voluntad popular y a la integracin
de los rganos estatales, y por otra, se refieren a la imposibilidad del Estado de
impedir su ejercicio de manera arbitraria o discrecional.
Los derechos polticos son derechos de participacin individual, pero
de trascendencia colectiva. De esta manera, en el mbito de estos derechos
encontramos los que se ejercen de manera directa, como el plebiscito, el refe-
rndum, la consulta popular, la iniciativa ciudadana, y tambin en la incorpo-
Derechos polticos
racin del propio ciudadano en los poderes del Estado; los de forma indirecta,
mediante la eleccin de representantes, as como la participacin en los asun-
tos pblicos. La tipologa de los derechos polticos, generalmente coinci-
dente en la doctrina, se centra en el reconocimiento de los derechos de votar
(elegir libremente a sus representantes), ser votado (la posibilidad de ser electo
para un cargo), de asociacin (el derecho para formar agrupaciones) y de
afiliacin (formar partidos polticos y contar con los derechos y obligaciones
reconocidos en su normatividad). Se consideran tambin derechos polticos
otros derechos humanos que estn vinculados con el ejercicio de aquellos; por
ejemplo, los de igualdad, de libertad de expresin, de peticin, de informa-
cin, etctera. Adems, los derechos polticos estn estrechamente relacio-
nados al concepto de democracia, principalmente de las democracias consti-
tucionales que reconocen un mnimo de derechos. En la teora jurdica, estos
derechos estn catalogados como derechos de primera generacin, es decir,
en los derechos civiles y polticos; surgieron de las dos grandes revoluciones:
la norteamericana, con la Declaracin de Independencia (1776), y la france-
sa, con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).
Durante los siglos XVIII, XIX y XX, poca de gestacin de los derechos po-
lticos, las naciones han configurado diversas limitaciones para su ejercicio,
inclusive, todava hace algunas dcadas, sectores como las mujeres, los grupos
raciales, las etnias, la posicin econmica o social, la falta de instruccin o de-
terminado nivel de alfabetizacin, entre otros, constituan impedimentos para
su ejercicio. La expresin derechos polticos tambin refiere a expectativas,
principalmente de no sufrir lesiones, adscritas a los ciudadanos por las normas
jurdicas, relacionadas con la participacin de estos en la toma de decisiones
566 pblicas, las que en su conjunto fundan la representacin poltica. En dcadas
recientes con respecto a los derechos polticos (hacia mediados del siglo
XX y lo que llevamos del siglo XXI), los Estados, cada uno en atencin a su
propio contexto, han reconocido a grupos histricamente vulnerables en sus
legislaciones e implementado cuotas para facilitar y garantizar su insercin en
los asuntos pblicos y con la finalidad de que estn efectivamente representa-
dos. Las cuotas que generalmente se reconocen son las referentes al gnero,
las raciales, las de comunidades o etnias indgenas, personas con capacidades
diferentes, entre otras.
Actualmente no existe uniformidad en cuanto a los lmites a los derechos
polticos. La regulacin al respecto atiende al contexto de cada pas; sin em-
bargo, existe coincidencia respecto a que en la imposicin de esos lmites se
deben establecer medidas en contra de restricciones o suspensiones indebidas,
aun por motivos de edad, residencia, nacionalidad, capacidad civil o psquica,
por causa de condena penal, por causa antidemocrtica, de orden pblico, de
seguridad nacional o del bien comn. En cada caso, esas restricciones deben
reunir, entre otras caractersticas, la de ser proporcionales, idneas, necesa-
rias, jurdicas, racionales, objetivas, as como el de tener un fin y efecto til. La
progresiva constitucionalizacin y, posteriormente, su internacionalizacin
(Declaracin Americana y Declaracin Universal de Derechos Humanos,
ambas de 1948) fueron otorgando a los derechos polticos la entidad de de-
rechos humanos, ya que renen caractersticas comunes a estos, como son: la
Derechos polticos
universalidad (son aplicables a todo el gnero humano); interdependencia (son
un haz indivisible que merece pareja o consideracin jurdica; es decir, que
no existe un nmero cerrado y preciso de estos derechos); indivisibilidad (no
deben ignorarse en su defensa a los dems derechos); progresividad (debe pre-
ferirse la norma que restringa, en menor medida, su ejercicio); son inherentes
(al hombre); imprescriptibles (no estn sujetos a venta); irrenunciables (no son
un bien disponible), e integrales (la violacin de uno presupone la violacin de
los dems). Igualmente, estos derechos funcionan como lmite de la actuacin
estatal (Ferrajoli, Bobbio, Garzn Valds), esto es, el Estado tiene la obliga-
cin de no hacer, de no impedir su ejercicio. Estos lmites de la actuacin
del Estado tambin estn estrechamente relacionados con los principios de
mnima intervencin y del bien jurdico. El reconocimiento del libre y efecti-
vo ejercicio de los derechos polticos constituye un elemento condicionante
para la legitimacin del Estado democrtico. Los derechos polticos como
visin integral del derecho en un Estado constitucional estn reconocidos en
diversos instrumentos tanto internacionales como regionales de derechos hu-
manos, de entre los que se encuentran: la Carta Democrtica Interamericana
(arts. 2o., 3o. y 6o.); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art.
23); la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.
XX); la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 21); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1993 (art. 25); el Protocolo
nm. 1 al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales (art. 3o.); la Carta Africana de los Derechos
Humanos y de los Pueblos Carta de Banjul (art. 13); el Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (arts. 2o., 4o., y 12); la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin 567
Racial (art. 5o., inciso c); la Convencin Internacional sobre la Proteccin de
los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (art.
42, prrafo 3); la Convencin Interamericana sobre Concesin de los Dere-
chos Polticos a la Mujer (art. 1o.); la Convencin Sobre los Derechos Polticos
de la Mujer, y la Convencin Sobre la Eliminacin de todas Formas de Discri-
minacin contra la Mujer. Con motivo de esta categorizacin se identifica a
los derechos polticos como parte del derecho internacional de los derechos
humanos. La transformacin y continua mutacin morfolgica de los Estados
ha conducido, en las ltimas dcadas, a la necesidad de replantear la titulari-
dad de los derechos polticos, entre otros aspectos se explora la posibilidad
de su titularidad por los extranjeros (Zagrebelsky).
Luis Espndola Morales
Derechos polticos
Derechos polticos (jurisprudencia constitucional)
(jurisprudencia constitucional)
La voz derechos polticos en la jurisprudencia constitucional se ha veni-
do construyendo de manera reciente (siglos XIX y XX). Existen diversos y
variados esquemas de amplitud, proteccin, limitacin o restriccin de los
derechos polticos.
Los criterios en torno al contenido y alcances de los derechos polticos
atienden al contexto de cada Estado; sin embargo, existe coincidencia sobre su
reconocimiento y ubicacin en los derechos de libertad; es decir, no solo se trata
de derechos que garantizan un mbito de autonoma de la persona respecto al
Estado (status libertatis), sino tambin el derecho a participar en la configuracin
de la voluntad estatal (status activae civitatis), el cual se traduce en el derecho a ser
elegido a las asambleas representativas, as como el de ocupar cargos pblicos.
En las democracias occidentales, los derechos polticos tienen connotacin
de derechos de participacin poltica o derechos de la democracia.
La interpretacin de la Corte Suprema de los Estados Unidos al resolver
casos como Luther vs. Borden (1849), Baker vs. Carr (1962) y Powell vs. McCormack
(1969), es coincidente en desconocer su competencia para resolver asuntos de
ndole poltica, y consecuentemente, ese criterio condujo a que en la praxis se
careciera de mecanismos o garantas para su proteccin y tutela.
En Australia destaca el criterio relativo a la limitacin del ejercicio de los
derechos polticos a quienes negaran los postulados bsicos de la democra-
cia (Australian Communist Party vs. Commonwealth, 1951). En Alemania, deriva-
do de la trgica experiencia del rgimen totalitario haca mediados del siglo
XX, el Tribunal Constitucional alemn sent jurisprudencia en relacin con
el ejercicio de los derechos polticos, cuando con motivo de su ejercicio, se
pretendiera instaurar el antiguo rgimen (Partido Nacionalsocialista del Reich o
Partido Social imperial, 1952); un caso muy similar al de Alemania se presenta
en Argentina con el ejercicio del derecho de asociacin en materia polti-
ca, tal es el caso del Partido Nuevo Triunfo, el cual pretenda registrarse
con el nombre de Partido Nacionalista Socialista de los Trabajadores (fallo
3423/2005). En Espaa, destaca por su trascendencia, el criterio sentado por
568 su tribunal constitucional respecto a la restriccin y suspensin del ejercicio
de los derechos polticos a quienes con motivo de sus actos u omisiones
fomentaran el terrorismo (Herri Batasuna, Euskal Herritarrok y Batasuna, 2003);
respecto al ejercicio de los derechos polticos en los que se promuevan fun-
damentalismos religiosos con fines violentos, destaca la sentencia del Tribunal
Constitucional turco, mediante la cual limit su ejercicio (Refah Partisi y su
pretendida continuacin a travs de Fazilet). En cuanto a prcticas racistas,
en el ejercicio de los derechos polticos, destacan las sentencias de la Corte
Suprema de Estados Unidos Nixon vs. Hendon (1927) y Nixon vs. Condon (1932),
en las que la Corte recuerda que el ejercicio de los derechos polticos no
incluye la libertad del rgano legislativo ni de los partidos polticos para prohi-
bir a una raza (afroamericanos) presentarse como candidatos a las elecciones,
porque ello contraviene la XIV enmienda.
Respecto a prcticas xenfobas, el Tribunal de Casacin de Blgica se
pronunci en el sentido de que las mismas constituyen lmites al ejercicio de
los derechos polticos cuando con su ejercicio se propugna clara y repetida-
Derechos polticos
(jurisprudencia interamericana)
Los derechos polticos en el mbito interamericano estn previstos en el
art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), los
cuales implican, entre otros aspectos, el derecho a la participacin en la di-
reccin de los asuntos pblicos, a votar, a ser elegido, as como al de acceder
a las funciones pblicas. El contenido y alcances de estos derechos han sido
objeto de interpretacin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH).
La CIDH ha sealado que los derechos polticos propician el fortaleci-
miento de la democracia y fomentan pluralismo poltico (Yatama vs. Nicaragua). 571
En los derechos polticos, conforme a la jurisprudencia interamericana,
se encuentran: el de participacin poltica, que puede incluir amplias y diver-
sas actividades que las personas realizan individualmente u organizados, con
el propsito de intervenir en la designacin de quienes gobernarn un Estado
o se encargarn de la direccin de los asuntos pblicos, as como el de influir
en la formacin de la poltica estatal a travs de mecanismos de participacin
directa. En cuanto al derecho a ser elegido y el de votar, la CIDH ha sealado
que estn ntimamente ligados entre s, y constituyen la expresin de las di-
mensiones tanto individual como social de la participacin poltica (Yatama vs.
Nicaragua; Castaeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos).
Para la CIDH, el Estado tiene el deber de garantizar el goce de los dere-
chos polticos, deber que no se satisface nicamente con la expedicin de la
norma que los reconozca formalmente, sino que para ello se requiere que el
propio Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejerci-
cio, considerando la situacin de debilidad o desvalimiento en que se encuen-
Derechos polticos (jurisprudencia interamericana)
El proceso legislativo es una de las tres fuentes formales del derecho, junto
con la costumbre y la jurisprudencia. De acuerdo con esto, Garca Mynez,
en la obra Introduccin al estudio del derecho (2003), dice que en los pases de de-
rechos escrito, la legislacin es la ms rica e importante de las fuentes forma-
les es el proceso mediante el cual uno o varios rganos del Estado formulan
y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general. De esta
manera, el proceso legislativo es la forma tpica de positivizacin de derechos,
ms all de su incorporacin en el orden constitucional o en leyes secundarias.
La positivizacin de derechos debe ser comprendida como la sntesis de
un proceso poltico y jurdico, cuyas etapas comprenden la construccin con-
ceptual de los derechos y libertades, y su consiguiente proteccin a travs de
la definicin de un orden legal. Un hecho universal decisivo en el proceso
aludido fue la proclamacin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
votada por la Asamblea Nacional Francesa en 1789, en tanto asidero filosfi-
co e inventario axiolgico cruciales en la ulterior incorporacin de derechos
en las primeras Constituciones democrticas.
En este orden de ideas, la evolucin de los derechos comprende su reconoci-
miento e incorporacin crecientes en los sistemas jurdicos del Estado moderno,
como salvaguarda de su observancia. En el campo de los derechos humanos,
este hecho evidencia la compaginacin de los principios iusnaturalistas y posi-
tivistas, ya que incluyen elementos y fundamentos de ambos, cuya articulacin
plasma los principios de igualdad y libertad en un cuerpo jurdico normativo.
Dentro del proceso de positivizacin de los derechos es posible encontrar
cuatros grandes etapas o generaciones a lo largo de la historia. En primer
lugar, el reconocimiento de los derechos individuales (libertad, igualdad, se-
guridad y propiedad) o tambin conocidos como de primera generacin, que
574 fueron bandera de lucha de las revoluciones de Inglaterra, Francia y Estados
Unidos entre los siglos XVII y XVIII, que con sus respectivas proclamaciones
de derechos ayudaron a modelar las primeras Constituciones de la era moder-
na: la del estado de Virginia de 1776, la Constitucin Federal de los Estados
Unidos de Amrica de 1787 y sus diez primeras enmiendas de 1791, as como
la Constitucin francesa de 1793.
La segunda generacin surge en el siglo XX con la Constitucin mexica-
na de 1917, que define a derechos de ndole social, relativos a la educacin, al
trabajo y a la seguridad social.
Los derechos humanos de tercera generacin conciben al hombre como
integrante de grupos sociales, de los que surgen los derechos concernientes a
un medio ambiente sano, a la diversidad cultural, a la informacin y a las mi-
noras. En la actualidad se discuten los derechos de cuarta generacin, dirigi-
dos a que las nuevas generaciones cuenten en el futuro con un mundo viable.
En Mxico, el proceso de inclusin de derechos en los ordenamientos
jurdicos tiene una larga trayectoria, comenzando en 1814 con la Constitu-
cin de Apatzingn, en donde ya se incluy el reconocimiento de libertades;
en las Constituciones federalistas del siglo XIX, que abarcan los periodos de
1824 a 1835 y de 1847 a 1852, tambin se reconocen una serie de libertades
y la obligacin del Estado de protegerlas; el triunfo del movimiento liberal y
la promulgacin de la Constitucin de 1857 consagraron los principios de
Derechos positivizados
igualdad, libertad y seguridad personal, e incorpor un modelo ms acabado
del juicio de amparo, surgido ya con anterioridad tanto a nivel local como
federal; por ltimo, con la Constitucin de 1917 se inici una autntica ver-
tiente social del constitucionalismo mexicano, mediante la inclusin de los
derechos a la educacin y del trabajo. Con la trascendente reforma de 2011
en la materia se fortaleci el reconocimiento de los derechos y libertades en el
pas, al tiempo de establecer principios y mecanismos jurdicos ms eficaces
para su proteccin.
De la manera antes descrita es como los derechos han transitado en el
proceso de positivizacin, adems de contribuir a la conformacin de lo que
algunos autores contemporneos denominan como Estado democrtico de
derecho; sin embargo, recientemente, el neopositivista italiano Luigi Ferrajoli,
en su obra Derechos y garantas. La ley del ms dbil, ha propuesto una segunda
etapa en la naturaleza de los derechos humanos, lo que implica un nuevo pa-
radigma para el positivismo clsico. Este autor argumenta que mientras que
en la primera fase lo que importaba era la legalidad formal, para un segundo
momento ya no basta con este componente, sino que adems se garantice el
respeto a los principios constitucionales y derechos fundamentales estableci-
dos. Con ello se da lugar al Estado constitucional de derecho.
En Mxico y en Iberoamrica, la nocin de Ferrajoli resulta especialmen-
te pertinente como pauta de actuacin de los diversos actores, ya que en la
promulgacin de una ley o la emisin de una sentencia, respectivamente, se
tendrn que salvaguardar los derechos humanos a partir de un respeto pleno
a la Constitucin y la observancia de las normas contenidas en el plano de la
convencionalidad internacional, ampliando con ello sus garantas.
Rodolfo Lara Ponte
575
Derechos subjetivos pblicos
Los derechos subjetivos son una doctrina que tom como base el derecho pri-
vado, considerando anlogo o distinguindose el pblico del privado por las
personas que intervienen en las relaciones jurdicas de carcter pblico, desta-
cndose la priminencia y la subordinacin del Estado o asociaciones pblicas
respecto del individuo; en cambio, las relaciones que pertenecen al derecho
privado existe en una coordinacin.
Considerando que es la facultad que el Estado concede al individuo de
mover el orden jurdico en razn de sus intereses personales, crea, como todo
poder limitado reconocido por el derecho, al individuo un derecho subjetivo;
por esto, corresponde la personalidad al derecho pblico; es la condicin del
derecho privado y de todo el orden jurdico en general, y tal condicin por
esta razn va ntimamente entrelazada con la existencia de los derechos p-
blicos individuales; esto se diferencia esencialmente del derecho privado, ya
que se fundan inmediatamente en la personalidad y no recaen sobre ningn
objeto, como acontece en el derecho privado, sino sobre la persona misma,
las exigencias que surgen de estos derechos, y a las que se pone de manifiesto
la significacin prctica de estos. Igualmente, los derechos subjetivos pblicos
proceden directamente de las facultades que el orden jurdico reconoce a los
Derechos subjetivos pblicos
Desaparicin de poderes
La desaparicin de poderes es un medio de control constitucional poltico
encomendado al Senado de la Repblica, con la intencin de garantizar el
sistema federal mexicano; tiene sus antecedentes en el constitucionalismo
americano (E. U. A.), en donde la pretensin primigenia es la salvaguarda
de la unin pactada por los estados en la Confederacin Americana y es de-
sarrollada con base en la interpretacin del texto constitucional de las ideas
contractuales de Rousseau y de Locke; en el caso de Rousseau, la Consti-
tucin es un contrato poltico emanado de la voluntad popular y en donde
esta voluntad popular hace una enajenacin absoluta de todos sus derechos
a favor del poder poltico que surge de esto, mientras que la consideracin de
Locke estima que el contrato poltico se explica por la necesidad de que los
derechos fundamentales del individuo subsistan despus de la celebracin del
Desaparicin de poderes
Desaparicin de poderes
aqu el ejemplo de la doble legislatura: once individuos se reunieron en una
casa de Guadalajara con la finalidad de constituir los poderes estatales de Ja-
lisco; sin sustento legal ni constitucional que los respaldara expiden un decreto
nombrando como presidente del Tribunal Superior de Justicia a alguien ajeno
a ellos y desconociendo despus al Ejecutivo local, por lo cual el presidente
del Tribunal electo para ellos pasaba a ser el gobernador constitucional del
Estado y as forman, segn ellos, dualidad de los poderes constituidos de los
poderes del Estado.
Mediante un doble juego poltico, el Ejecutivo federal reconoce a los po-
deres constituidos del estado de Jalisco (Ejecutivo y Legislativo); sin embargo,
en su reconocimiento da a los ciudadanos rebeldes la oportunidad de acudir
al Senado para hacer valer sus derechos que como legislatura reclaman, es
aqu donde la intervencin del Senado cobra relevancia, ya que con un esp-
ritu aparentemente conciliador en su resolucin, manifiesta que es llegado el
momento de nombrar a un gobernador provisional; para que este convoque
a elecciones para el nombramiento de los titulares de los poderes constituidos
del Estado.
Esto provoc el rechazo airado por parte del Poder Ejecutivo del estado
y la legislatura local, por tal aberrante disposicin, ya que no se encontraba
este caso en el supuesto inmerso en el art. 72, apartado B, fraccin V, que a
la letra deca: B.- Son facultades exclusivas del Senado, Declarar cuando
hayan desaparecido los poderes constitucionales Legislativo y Ejecutivo de un
estado, que es llegado el caso de nombrarte gobernador provisional, quien
convocar a elecciones conforme a las leyes del mismo Estado, de conformi-
dad a lo publicado en El Monitor Republicano, nms. 166 y 167, el 11 y 12 de
julio de 1876.
579
En Mxico, estos constantes abusos en los distintos regmenes constitu-
cionales, desde 1857 y gran parte de 1917, hizo necesaria la reglamentacin
para el uso de este medio de control poltico, lo cual se dio el 29 de diciembre
de 1978 bajo la denominacin de Ley reglamentaria de la fraccin V del art.
76 de la Constitucin General de la Repblica, la cual seala cinco supuestos
en los que se puede configurar la desaparicin de los poderes de un estado,
de las cuales la primera y la quinta hacen referencia a la garanta federal y a
la garanta republicana, y la segunda, tercera y cuarta se refieren a impedi-
mentos, prorrogas o abandonos de los titulares de los poderes constituidos en
los estados.
Carlos Gonzlez Blanco
Destierro
El destierro, incluido entre las penas privativas de libertad ambulatoria, fue
considerado en los textos histrico-jurdicos como la sancin modelo del gru-
po constituido por el extraamiento, la deportacin o el confinamiento, y se
refiere a la expulsin territorial, que exclua al reo de residir en su lugar natu-
ral, en su comunidad. Segn el Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia
de Escriche, el destierro no es ms que la expulsin judicial de alguna perso-
na de cierto lugar o territorio determinado; pero en el leguaje de las Partidas
(VII, 31, 4) se entiende tambin por destierro la traslacin hecha por autori-
dad de justicia de alguna persona a una isla u otro paraje cierto. Entre los
Destierro
Destierro
criminal inteligente, ya que, como afirma Ortego Gil, la justicia de aquel
periodo de transicin de los siglos bajomedievales y modernos, ante la im-
posibilidad de crear nuevas penas y correspondiendo a cada delito un castigo,
utilizaron el destierro como una pena de no excesiva dureza, que les permita
adecuarse a la personalidad de determinados delincuentes, a la gravedad de
los hechos, al grado de participacin en estos y a la obligacin de reprimir las
conductas que hubieran violentado el ordenamiento jurdico.
Hasta antes del siglo XIX la pena de destierro fue concebida como una
medida de seguridad, al menos relativa, destinada a la proteccin de la so-
ciedad frente a los criminales que no haban sido castigados con la pena de
muerte, evitando as ulteriores acciones violentas del entorno ciudadano. En
los siglos XIX y XX el destierro se le considera como pena con perfil correc-
cional. Dicha pena ya no solo fue impuesta a los delitos particulares, sino que
tambin se us para delitos contra el Estado u otros con connotaciones polti-
cas o o como sancin para casos de responsabilidad de funcionarios pblicos.
Actualmente hay una tendencia cada vez mayor a erradicar la pena de
destierro en las legislaciones penales nacionales; sin embargo, en aquellos pa-
ses que an la contemplan, su aplicacin requiere de una determinacin judi-
cial oficial. El art. 9o. de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
seala que nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Por su parte, el art. 22.5 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, al referirse al derecho de circulacin y de residencia, indica que
nadie puede ser expulsado del territorio del estado de cual es nacional, ni
ser privado del Derecho a ingresar al mismo, lo que nos hace suponer que 581
esta disposicin limita la posibilidad de establecer como pena el destierro a un
nivel internacional, ya que en este caso no se hace excepcin respecto de leyes
que pudieran considerar casos o situaciones particulares y, adicionalmente,
cabe decir que en el punto 7 del mismo artculo se reconoce el derecho que
se tiene a buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin
por delitos polticos o comunes conexos con los polticos. Toma relevancia ha-
cer estar relacin, considerando que durante el siglo XX el destierro se aplic
mayoritariamente contra los adversarios polticos de un Estado.
Finalmente, y considerando la propuesta hecha por la Comisin Andina
de Justicia en los Lineamientos para la implementacin del Estatuto de Roma, en rela-
cin con el tema de sanciones penales, se hace necesario que las legislaciones
nacionales tengan presente que se prohbe la sancin con pena de muerte,
destierro y dems sanciones que establezcan un trato cruel, inhumano o de-
gradante a la persona declarada responsable (disposicin 3.7), esto con la
finalidad de facilitar la implementacin de dicho Estatuto, que refleja el nuevo
sistema de justicia penal internacional, sin olvidar, por una parte, que dicho
sistema acta de forma complementaria a la labor de administrar justicia por
parte de los tribunales nacionales, y, por la otra, como seala Sergio Garca
Ramrez, que las sanciones recogen y significan determinada opcin tica,
poltica y jurdica. Acreditan la frontera entre la democracia y el autoritaris-
mo, con sus respectivas implicaciones.
Dilogo coevolutivo
Dilogo coevolutivo
En biologa, coevolucin es el cambio de uno o ms seres vivos provocado
por el cambio de otro organismo con el que mantienen algn tipo de inte-
raccin recproca, que puede ser mutualista, competitiva o antagnica. En el
caso de interacciones competitivas y antagnicas, la coevolucin en el largo
plazo tiende a la separacin de los organismos, mientras que en interaccio-
nes mutualistas la tendencia es su vinculacin permanente. Son ejemplos de
coevolucin las adaptaciones generadas por interacciones antagnicas entre
depredador y presa, o las producidas por interacciones mutualistas entre plan-
tas y polinizadores.
El concepto se ha aplicado como metfora de anlisis de procesos interde-
pendientes que se desarrollan en forma anloga a la coevolucin biolgica en
diversos campos, desde la sociologa y la poltica econmica hasta la astrono-
ma y la informtica. En el mbito jurdico, la metfora evolutiva se asocia a
debates hermenuticos entre originalistas y no originalistas, que caracterizan a
la Constitucin o los tratados internacionales como instrumentos vivos, por
oposicin a una interpretacin restringida a la intencin o significado original
de los textos. Este debate es especialmente relevante respecto de prcticas
condenadas en el presente que eran ampliamente permitidas en el pasado (v.
gr. la discriminacin por la orientacin sexual), y tiene implicaciones impor-
tantes en torno al papel de los jueces en regmenes democrticos. En Estados
582 Unidos, el debate se asocia a la expresin living Constitution; en Missouri
v. Holland 252 U.S. 416 (1920), Holmes describe a la Constitucin como un
organismo cuyo desarrollo posterior no poda ser previsto del todo por los
padres fundadores, y en consecuencia, la Constitucin deba interpretarse a
la luz de la realidad social presente y no de la imperante cien aos atrs. Este
criterio hermenutico de interpretacin evolutiva fue adoptado por el Tribu-
nal Europeo de Derechos Humanos en el caso Tyrer v. Reino Unido (sentencia
de abril 25 de 1978, serie A, nm. 26, prr. 31), donde la Corte sostuvo que la
Convencin Europea de Derechos Humanos es un instrumento vivo que
debe ser interpretado a la luz de las condiciones presentes. Por su parte, en
la Opinin Consultiva 16/1999, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos acogi este criterio tomando como referencia el caso Tyrer, sosteniendo
que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpre-
tacin tiene que acompaar la evolucin de los tiempos y las condiciones de
vida actuales. Adicionalmente, la Corte Interamericana vincul este criterio
hermenutico a la nocin de corpus iuris del derecho internacional de los dere-
chos humanos, basndose en la Opinin Consultiva de junio 21 de 1971 de
la Corte Internacional de Justicia, donde se estableci que todo instrumento
internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto
del sistema jurdico en vigor en el momento en que la interpretacin tiene
lugar. De este modo, la Corte consider que en la interpretacin de tratados
interamericanos deba examinar la evolucin de los derechos fundamentales
Dilogo coevolutivo
de la persona humana en el derecho internacional contemporneo, lo que
significa que la interpretacin evolutiva no solo implica considerar las condi-
ciones sociales actuales, sino adems incorporar los estndares universales del
sistema de Naciones Unidas, como el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin sobre los Derechos del Nio o la Convencin 169 de la OIT. Por
ello, la jurisprudencia interamericana no se desarrolla autrquica y aislada-
mente, sino que evoluciona en interaccin mutualista con el sistema universal.
Esta dinmica coevolutiva no solo se predica entre el nivel interamericano
y el universal, sino tambin entre el nivel interamericano y las jurisdicciones
nacionales. Durante las primeras dcadas de funcionamiento del sistema in-
teramericano, la Corte Interamericana emita rdenes genricas a los Estados
como un todo y defenda el principio de interpretacin autonma, recono-
ciendo escaso margen de apreciacin a las cortes nacionales. A finales de los
aos noventa, la Corte instaur un modelo de relacionamiento directo con
rganos estatales concretos, incluyendo el legislador y los jueces nacionales.
Esto propici el desarrollo de dilogos directos y policntricos entre cortes
nacionales y la Corte Interamericana (cfr. dilogo policntrico). Desde el caso
Almonacid Arellano et al. vs. Chile (2006), que introdujo la doctrina del control
de convencionalidad, los jueces nacionales deben verificar la compatibilidad
entre las normas nacionales aplicables al caso concreto y la normatividad
interamericana, teniendo en cuenta la interpretacin que de estas normas
haya realizado la Corte Interamericana; esto ha incentivado la adopcin de
estndares interamericanos en la jurisprudencia constitucional nacional. Adi-
cionalmente, la Corte Interamericana ha reiterado la aplicacin del principio
pro homine cuando los estndares nacionales sean ms garantistas que los es-
tndares interamericanos, y en casos como Castaeda Gutman vs Mxico (2008), 583
Manuel Cepeda vs. Colombia (2010), y Sarayaku vs. Ecuador (2012) ha mostrado
cierta deferencia hacia estndares nacionales de derechos humanos, abriendo
espacios de reciprocidad e influencia mutua entre las cortes del sistema.
Este modelo de dilogos coevolutivos entre las cortes nacionales y la Corte
Interamericana contrasta abiertamente con la tradicional solucin monista
internacionalista que resuelve los conflictos de interpretacin entre rde-
nes concediendo mayor jerarqua a la corte internacional y restringiendo el
margen nacional de apreciacin y con la solucin dualista que otorga
prevalencia a la corte nacional y condiciona la eficacia de la jurispruden-
cia internacional a su recepcin interna. El modelo coevolutivo concibe
a estas cortes como actores interdependientes cuyas posturas se influencian
recprocamente, lo que puede derivar en una confluencia de interpretacio-
nes similares o mutuamente compatibles dentro del sistema en conjunto si las
interacciones son mutualistas y cooperativas; sin embargo, las interacciones
tambin pueden ser competitivas o antagnicas y producir divergencias in-
terpretativas debido al carcter policntrico de los dilogos, ya que todas las
cortes involucradas pueden ser origen de estndares normativos garantistas
y a que el rol de la Corte Interamericana se asimila al de un primus inter pares.
Desde este enfoque, el sistema interamericano se concibe como un sistema
judicial multinivel de alcance regional que integra como propios tanto el nivel
Dilogo jurisprudencial
Dilogo jurisprudencial
Aparentemente el dilogo jurisprudencial es una de las ms recientes realida-
des que caracterizan las relaciones entre ordenamientos jurdicos diversos y
respectivas jurisprudencias. Segn una opinin frecuente, se habra producido
un intenso cambio interesante de las relaciones entre diversas cortes estatales
y entre cortes estatales y cortes internacionales. Este entramado de jurispru-
dencias vera inevitablemente la utilizacin del derecho extranjero por parte
de los jueces estatales y el recurso a la comparacin tanto por parte de los
jueces estatales como de aquellos internacionales.
La superacin de las barreras ideolgicas despus del fin de la contrapo-
sicin entre el bloque occidental y el bloque sovitico ha permitido el acer-
camiento de las elecciones constitucionales de numerosos ordenamientos a
aquellas propias de los Estados de consolidada democracia liberal, y ha facili-
tado la creacin de un espacio cultural comn que impulsa a la recproca homolo-
gacin de las jurisprudencias constitucionales e internacionales.
El dilogo resulta creble sobre todo en el sector de la tutela de los dere-
chos humanos, donde subsisten aquellos presupuestos de uniformidad que
podran asegurar el dilogo mismo en cuanto cada Estado est obligado a
observar la Declaracin Universal y las distintas cartas de derechos adoptadas
a nivel regional en los diversos continentes. Pero esta uniformidad de tutela
entre Constituciones y convenciones sobre los derecho a menudo resulta, en
584
realidad, meramente aparente si se pasa de la declaracin formal a la prctica
actuacin de los principios.
Hay que constatar que las hiptesis de dilogo no tienen absolutamente
una perspectiva universal, pero necesariamente resultan exclusivamente cir-
cunscritas a los ordenamientos de inspiracin liberal a prescindir de su colo-
cacin espacial en diversos continentes.
Los estudios desarrollados sobre el tema muestran que el dilogo se pre-
senta sensiblemente diverso segn si se desarrolla en el mbito de las relacio-
nes entre cortes de un ordenamiento internacional regional (Unin Europea,
Consejo de Europa, Pacto de San Jos) y cortes estatales incluidas en ste o
entre cortes estatales.
En un ordenamiento internacional regional es oportuno investigar el ne-
cesario equilibrio entre competencias de intervencin confiadas a los rganos
de la entidad interestatal de nueva constitucin, basada sobre una conven-
cin, y rganos de los Estados miembros, basados sobre una Constitucin. Al
adoptar sus propios pronunciamientos, una corte internacional debe tener en
cuenta las atribuciones residuales de los rganos estatales, y las cortes estatales
deben tener cuenta de cunto ha sido devoluto a los rganos de la comunidad
internacional. Se establecen inevitablemente nexos entre los dos niveles de
jueces. Existe, entonces, una verdadera interaccin entre cortes confirmada por
Dilogo jurisprudencial
la experiencia de las cortes de Luxemburgo, Estrasburgo y por la Corte Inte-
ramericana. Los tratados, las jurisprudencias y las prcticas ponen en relieve
los instrumentos a travs de los cuales la interaccin se manifiesta con el fin de
asegurar un aceptable nivel de compatibilidad entre los dos niveles.
En primer lugar, es norma general que los Estados y las respectivas ju-
risdicciones deben observar el derecho de los tratados y tambin la jurispru-
dencia de las cortes internacionales. Este vnculo de adecuacin sucesiva es
pretendido por las cortes internacionales y asegurado por aquella estatal, lle-
gando a imponer, cuando es necesario, modificaciones legislativas y, a veces,
constitucionales de adecuacin. Adems, las cortes estatales deben asegurar
una interpretacin del derecho estatal conforme al derecho convencional y
efectuar un control de convencionalidad para garantizar la correspondencia
de la normatividad interna con los vnculos asumidos con la convencin. En
algunos casos est expresamente previsto un reenvo prejudicial de la corte es-
tatal a aquella internacional para asegurar, en va preventiva, que el juez estatal
decida teniendo en cuenta el correcto modo de leer la fuente convencional y
las normas que le dan ejecucin a nivel internacional, siguiendo los principios
establecidos por el juez internacional. En general, las relaciones entre los dos
niveles de jueces se inspiran en un principio colaborativo que muestra una re-
cproca deferencia: se tiene cuidado en salvaguardar los propios recprocos, prin-
cipios fundamentales de referencia (la convencin y la Constitucin), como
demuestra la famosa historia de los denominados contralmites progresiva-
mente absorbidos por su inclusin en los ms recientes tratados en el caso de
las relaciones entre cortes de justicia y cortes constitucionales estatales. Pero
tambin en el mbito del Convenio Europeo encontramos tiles ejemplos de
colaboracin, como demuestra el reconocimiento por parte de la Corte de Es-
trasburgo del principio del margen de apreciacin nacional. 585
Mientras en las relaciones entre corte convencional y cortes estatales se
puede especificar un principio fundamental de colaboracin, que implica una
constante interaccin que permite hablar de dilogo, asimismo no puede afir-
marse para las relaciones entre cortes estatales del mismo nivel. Aqu es posi-
ble nicamente individualizar la presencia de una influencia ejercitada por par-
te de la jurisprudencia de cortes dotadas de particular prestigio sobre aquella
de otras cortes, el que siempre se ha dado por la natural sugestin ejercitada
por los sistemas jurdicos que se presentan como modelos dignos de imita-
cin. En similares casos se manifiesta una influencia unidireccional, faltando
aquella interaccin que es la esencia del dilogo. Adems, es tambin natural
que en ordenamientos que compartan los valores constitucionales liberales
se produzca una objetiva convergencia entre jurisprudencias que hacen resaltar
la homogeneidad de ordenamientos jurisprudenciales sobre temas comunes,
como la tutela ambiental, y sobre numerosas cuestiones ticamente sensibles,
como los smbolos religiosos, el aborto, el final de la vida, el rgimen de las
parejas homosexuales y similares.
Es interesante concluir resaltando que se presentan casos en los que el
dilogo se rechaza. Y esto puede suceder por diversas razones: o porque las
cortes consideran que la perfeccin, la autosuficiencia y finitud del proprio
ordenamiento no tiene necesidad de hacer referencia a contribuciones deri-
vadas de otros ordenamientos, como en el caso de la direccin de la Corte
Dilogo policntrico
Dilogo policntrico
La palabra dilogo proviene del vocablo griego dialogos (), que sig-
586 nifica a la vez discusin y conversacin. El trmino fue utilizado primero
por los sofistas como tcnica de argumentacin para la indagacin de nuevos
conceptos a travs de la deliberacin entre dos o ms personas en igualdad
de condiciones y conjuntamente responsables del resultado del dilogo. Esta
concepcin interdependiente y no jerarquizada del intercambio de ideas fue
recogida por Platn en sus Dilogos socrticos y se caracteriza por la promocin
del razonamiento individual, el respeto mutuo y el reconocimiento de los me-
jores argumentos.
En el mbito jurdico, el vocablo dilogo se ha empleado de manera
imprecisa en la doctrina contempornea para describir una gran variedad de
citaciones de jurisprudencia de cortes no nacionales como ejercicio de dere-
cho comparado, legitimadas por la autoridad persuasiva derivada de la sofis-
ticacin terico-argumentativa o el reconocimiento internacional de la corte
extranjera. En sentido estricto, el concepto de dilogo se ha utilizado como
metfora de anlisis de formas de interaccin transnacional entre jueces en
situaciones de pluralismo constitucional, en las que los jueces pertenecen a
una misma comunidad de derecho e interpretan normas comunes, y no hay una
ltima instancia que centralice jerrquicamente la solucin de controversias,
sino tantos centros como jurisdicciones involucradas; por ejemplo, tribunales
nacionales y regionales en el marco de sistemas regionales de derechos hu-
manos y de sistemas de integracin supranacional como la Unin Europea.
En este contexto, las citas a la jurisprudencia de cortes de pases vecinos no
Dilogo policntrico
se sustentan necesariamente en la autoridad o reconocimiento internacional
de la corte referenciada, sino que usualmente exploran cmo ha sido resuelto
un problema jurdico bajo normas de interpretacin comn. Adicionalmente,
la corte regional generalmente no se percibe a nivel nacional como una corte
extranjera, sino que se le concede a su jurisprudencia una autoridad con
relevancia diferenciada. En el caso del sistema interamericano de derechos
humanos, el dilogo se fundamenta en los principios de interpretacin con-
forme, pro homine y el principio de interaccin, segn el cual todo juez nacio-
nal o internacional que interprete derechos humanos debe considerar tanto
el derecho nacional como el derecho internacional vlidamente incorporado
al orden jurdico respectivo; por lo tanto, el juez no puede conformarse con
estndares mnimos fijados en su respectiva jurisdiccin, sino que debe aplicar
el estndar ms favorable a la persona, sea ste de fuente interna o inter-
nacional. Estos principios son reforzados por la doctrina interamericana del
control de convencionalidad, y en algunos pases, por la doctrina del bloque
de constitucionalidad. Dilogo, en sentido estricto, se define entonces como
la interaccin transnacional entre jueces que pertenecen a un sistema judicial
regional, en torno a criterios jurisprudenciales y estndares decisionales sobre
temas sustantivos de derechos humanos y obligaciones correlativas estatales.
Por ello, no toda citacin de la jurisprudencia de otra corte puede calificarse
como dilogo en sentido estricto.
En la doctrina se han propuesto diversas tipologas de dilogos, segn
las funciones que stos cumplen, los rdenes jurdicos de las cortes que in-
tervienen, el grado de reciprocidad manifestado por las cortes involucradas,
o el alcance de los dilogos. Bajo un modelo coevolutivo de relacionamiento
entre las cortes nacionales y la Corte Interamericana (cfr. dilogo coevolu- 587
tivo), el dilogo se caracteriza por relaciones no jerrquicas de respeto mu-
tuo, basadas en la interdependencia y reciprocidad entre cortes nacionales
y la corte regional, en la que sta ltima asume un papel de primus inter pares.
Por lo tanto, las interacciones entre las cortes del sistema pueden producirse
en mltiples direcciones; un dilogo puede comenzar como una interaccin
entre dos cortes nacionales que puede luego derivar en una interaccin con
la Corte Interamericana; o una interaccin entre la Corte Interamericana y
una corte nacional puede recibir tambin influencias de otras cortes nacio-
nales. Bajo este modelo de relacionamiento entre cortes del sistema, resulta
significativo emplear una tipologa que distinga el alcance y efectos del di-
logo; esto es, si se trata solamente de una interaccin bilateral con efectos
limitados a las partes involucradas, o si genera una respuesta multilateral que
pueda considerarse como una deliberacin de alcance regional con efectos
convergentes o divergentes predicables frente al conjunto. En este sentido, se
distingue entre dilogos directos y dilogos policntricos. El dilogo directo es
toda interaccin entre dos cortes de un sistema regional, en la que la comu-
nicacin iniciada por una corte es respondida por la otra. En el sistema in-
teramericano, estas interacciones se han desarrollado progresivamente como
producto del enfoque de relacionamiento directo de la Corte Interamericana
con instituciones nacionales singularizadas, especialmente a travs de rdenes
de reparacin y del mecanismo de supervisin de cumplimiento de sentencias.
Dilogo policntrico
Dignidad humana
vivo debate). Un ejemplo: en el debate sobre la legalizacin de la eutanasia, la
dignidad se alega para justificar su prohibicin, ya que su prctica constituye
por s misma un atentado a la dignidad, ya que elimina al sujeto que es sopor-
te de esa dignidad; pero tambin para fundamentar la validez de la eutanasia,
porque formara parte de la dignidad el derecho a elegir el momento, lugar y
modo de la propia muerte frente a terceros como una opcin a respetar por
formar parte del plan de vida querido por la propia persona.
(2) La idea de dignidad tambin se encuentra abierta no solo en su con-
tenido, sino tambin en el tiempo. Se trata de un concepto en permanente
estado de construccin. Lo que una sociedad considera digno e indigno
muta en el tiempo. Es un absoluto que debe concretarse histrico-cultural-
mente. Lo que ayer era un tipo penal hoy puede considerarse ejercicio de un
derecho fundamental (pinsese, por ejemplo, en la homosexualidad: la sen-
tencia de la Suprema Corte de Justicia de Mxico del 16 de agosto de 2010,
sobre adopcin de menores por parejas homosexuales, claramente conecta la
homosexualidad con el proyecto de vida y, en consecuencia, con la dignidad
de la persona).
(3) La dignidad, a diferencia de lo que ocurre con otros bienes constitu-
cionales fundamentales, como la libertad, la igualdad, la intimidad, etc., no se
cuida de aspectos ms o menos particulares de la existencia humana, sino de
la cualidad que se considera inherente a todo ser humano, de modo que es el
valor propio que identifica genuinamente a todo ser humano como en cuanto
tal. De ah que se trate de un concepto demasiado radical o tajante como
para ser empleado rpidamente en cualquier disputa jurdica sin cerrarla de
593
inmediato a favor de cualquiera de las partes y en detrimento de las dems,
sin posibilidad de ponderacin o balance alguno.
No obstante, pese a estas dificultades tericas, lo cierto es que el con-
cepto de dignidad cumple relevantes funciones en todos los ordenamientos.
Se trata, en efecto, de un concepto slidamente establecido en el derecho
internacional de los derechos humanos (a partir de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos), as como en muchas Constituciones (a partir de la
Grundgesetz alemana), que, en manos de los tribunales, es extraordinariamen-
te fecundo para interpretar las disposiciones ms conflictivas y novedosas de
derechos fundamentales e, incluso, para permitir el reconocimiento de nue-
vos derechos o de nuevas dimensiones de derechos ya existentes. Cualquier
observador atento podr concluir que es un concepto jurdico realmente til
y no una simple promesa tan deseable como intil, pura retrica. Por ejem-
plo, el Tribunal Constitucional espaol ha deducido de la clusula constitu-
cionalidad de la dignidad diversos efectos: el principio de la no instrumenta-
lizacin o patrimonializacin de la persona (entre otras cosas para impedir la
venta de embriones humanos o de rganos humanos); el condicionamiento
de la extradicin al respeto por el Estado requirente de la dignidad; la co-
nexin entre dignidad y principio de culpabilidad penal; la fijacin legal de
lmites a la embargabilidad a fin de no sacrificar el mnimo vital del deudor;
la conexin con la proporcionalidad entre el ilcito penal y su castigo, etc. De
Dignidad humana
Directivas de la interpretacin
constitucional
Desde la matriz de las teoras de la argumentacin se sostiene ms all
de las variantes en las propuestas tericas que el jurista a la hora de tener
que brindar la respuesta jurdica frente a un caso jurdico transita por las
siguientes genricas etapas: a) la primera es conocer la verdad de los enun-
ciados fcticos implicados; b) la segunda es identificar en el derecho vigentes
las respuestas jurdicas disponibles; c) en el tercer momento escoge la mejor
o la ms integralmente justa, y d) finalmente, el jurista debe brindar la justifi-
cacin racional interna y externa que avale la eleccin concretada. Sin
duda que es este ltimo momento el ms decisivo en orden a procurar que sea
aceptada racionalmente la decisin adoptada, pues en ella aparece la capaci-
dad del jurista para brindar respetando todas las exigencias previstas en la
lgica las razones o argumentos vlidos, suficientes, coherentes, idneos y
persuasivos que respalden al discurso y sus enunciados o premisas.
595
A las directivas de la interpretacin constitucional las vamos a entender
con relacin a la argumentacin jurdica constitucional, en tanto tiene por
objeto guiar el trabajo del jurista cuando recurre a encontrar la respuesta jur-
dica en el material constitucional disponible, y, especficamente, ellas lo orien-
tan en cuanto a identificar respuestas, seleccionar premisas o aducir razones o
argumentos que avalen o justifiquen al discurso jurdico del cual se concluye
la respuesta jurdica en cuestin. En un sentido amplio, las directivas entran
dentro de la argumentacin, aunque no coincida con toda su temtica; por
ejemplo, ellas no se ocupan de la nmina de argumentos, pero s de orientar
su uso.
Corresponde advertir que la adjetivacin incluida de constitucional
forma parte de la argumentacin jurdica a secas, pero sirve para dotarla de
ciertas caractersticas peculiares. De todas maneras, lgica y necesariamente
hay que escoger inicialmente una teora de la argumentacin y luego discurrir
sobre la especificidad que tiene la constitucional; as, por ejemplo, si en
definitiva la teora argumentativa escogida se asimila a pura persuasin o solo
Directivas de la interpretacin constitucional
Discriminacin
que todas las restantes son preparatorias como para que el operador acierta
axiolgicamente en su eleccin.
Rodolfo Vigo
Discriminacin
Discriminacin es olvido, omisin, abandono, exclusin, ideologa y cultura
(Rincn Gallardo, Gilberto). Definitivamente, la discriminacin es todo eso
y mucho ms, porque no hay que olvidar que no nacemos tolerantes; se nos
educa para la tolerancia desde el hogar y desde la escuela, y si la educacin
no es la adecuada, lo que se produce es, precisamente, el efecto contrario: un
desprecio a la dignidad de los seres humanos (Bornot Crbessac, Sophie).
A partir de esa premisa, la discriminacin la sufrimos desde el momento en
el que no hay igualdad de oportunidades; la sufrimos incluso en los trazos ur-
banos, en los diseos arquitectnicos con sus barreras arquitectnicas, en el uso
comercial de los avances de la tecnologa, e incluso en el uso de los transportes.
En la vida cotidiana se despliegan una multiplicidad de actos de exclu-
sin, actos discriminatorios a los que es difcil escapar, ya sea porque seamos
mujeres, nios, ancianos, de una determinada tnia, estatus social, religin,
nacionalidad o tengamos una preferencia sexual, por ejemplo. Por ello, por esa
arbitrariedad injustificada e irrazonable, la lucha contra la discriminacin se
basa en la absoluta inviolabilidad de los derechos y dignidad de las personas.
No obstante, hay que sealar que, en trminos generales, discriminar significa
separar o distinguir unas cosas de otras, un concepto que no necesariamente
tiene una carga negativa. 599
El origen de la doctrina sobre discriminacin que en nuestros das se est
manejando, y ms concretamente en Europa, es heredera del derecho anti-
discriminatorio norteamericano (vase voz discriminacin directa e indirecta).
Es importante destacar que hay una tendencia a sealar al principio de
no discriminacin como el opuesto a la igualdad, como obligacin del Estado;
no obstante, las normas internacionales no obligan al Estado a lograr una
igualdad de trato hacia las personas.
A partir de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948,
la clusula de no discriminacin se ha incluido prcticamente en todos los
instrumentos universales de proteccin de los derechos humanos bien de-
clarando la obligacin de los Estados parte de un tratado solo a reconocer,
garantizar o satisfacer los derechos y libertades reconocidos en el respectivo
instrumento a todos sin discriminacin o bien a travs del establecimiento del
principio general de no discriminacin.
De esta manera, el primer Convenio que atiende esta definicin se da en
el Convenio sobre la Discriminacin (Empleo y Ocupacin) nm. 111 de la
Organizacin del Trabajo de 1958, que establece que A los efectos de este
Convenio, el trmino discriminacin comprende: a) cualquier distincin, ex-
clusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin
poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efectos anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin;
posteriormente tambin la tenemos en la Convencin Internacional sobre la
Discriminacin
Divisin de poderes
contexto sociohistrico donde surgi y, sobre todo, el tipo de problemas a los
que pretendi dar respuesta. Entre los autores que se han pronunciado en ese
sentido destacan los siguientes: Juan Jacobo Rousseau cuestion en el Contrato
social o principios de derecho poltico, que la soberana del pueblo es indivisible y,
por ende, inalienable, en consideracin de que la voluntad general lo es o no
lo es; de ah que el Ejecutivo quede sometido al Legislativo. Immanuel Kant,
en la Metafsica de las costumbres, sostuvo que los tres poderes estn coordinados
entre s, y cada uno es complemento necesario del otro; por ello, uno no pue-
de usurpar la funcin del otro al cual presta su concurso. Len Duguit, en la
Separacin de poderes y la asamblea nacional, difiere que sea factible la separacin
de los poderes, pues el ejercicio de cualquier funcin del Estado se traduce
siempre en una orden dada o convencin concluida, como un acto de vo-
luntad o manifestacin de su personalidad; implica el concurso de todos los
rganos que constituyen la persona de aqul. Karl Loewestein sostiene en su
Teora de la Constitucin, que resulta ms atinada una divisin del poder estatal
acorde con su dinmica, como la siguiente: decisin poltica conformadora;
ejecucin de la decisin poltica, y control poltico. Hans Kelsen cuestiona la
pertinencia del trmino usado para designar la fragmentacin del ejercicio del
poder. En su obra Teora general del Estado y del derecho sostiene que no se trata
de una divisin, mucho menos de una separacin. Wolfgang Hoffmann-
Riem afirma que el concepto de la divisin de poderes es hoy en da mucho
ms que un mero principio de ordenamiento de la organizacin interna del
Estado-nacin. Adems de que existen otros depositarios del poder, entre ellos
los de carcter econmico, como las empresas de dominio global, cuya in-
fluencia y podero supera a la de algunos Estados-nacin; sin olvidar que el
607
Estado no es solo el mayor peligro para libertad del individuo, sino tambin
su principal garante.
Pero una de las principales crticas al concepto de divisin de poderes se
ha enfocado a cuestionar cmo puede dividirse el ejercicio del poder estatal y
no afectar a la soberana, la cual reside en el pueblo. sta obedece a que los
vocablos poder y poderes son indistintamente usados para denominar
tanto la potestad como la funcin del Estado (delineada con base en la
distribucin material de las actividades que lleva a cabo). La redaccin del
art. 49 de la Constitucin mexicana es acorde con esta nocin funcional: El
Supremo Poder de la Federacin se divide para su ejercicio en Legislativo,
Ejecutivo y Judicial. Jorge Fernndez Ruiz seala que las funciones esenciales
o primarias que lleva a cabo el Estado para atender el inters pblico deben
ser adicionadas mediante otras que denomina funciones emergentes, entre
ellas la fiscalizadora o de control, la electoral, de regulacin monetaria y re-
gistral.
Si se considera a la divisin de poderes como un principio abstracto,
Doctrina de la sustitucin constitucional
ms que como un valor, cuya justificacin reside en que est orientado a pre-
servar una esfera de libertades bsicas del individuo, hoy en da amenazada
no solo por el Estado, sino cada vez en mayor medida por los llamados po-
deres fcticos, puede concluirse que el principio de la divisin del poder o
separacin de poderes no ha perdido trascendencia, sin negar la necesidad de
robustecer su conceptualizacin para adecuarlo a nuevos desafos, inexistentes
cuando fue concebido por pensadores de la talla de Montesquieu y de John
Locke. De ah que autores ms actuales expliquen la actividad estatal en
consideracin de las relaciones entre sus rganos e incluso de la forma en que
stos lo hacen con los nuevos poderes.
Erndira Salgado
Doppia pronuncia
Doppia pronuncia
Doppia pronuncia
611
e
Efectos abrogativos de las sentencias
El principal elemento que define la existencia de una jurisdiccin constitu-
cional, y una de las garantas de la supremaca constitucional, consiste en
el poder de emitir sentencias que abroguen preceptos legales si se aprecia la
existencia de una contradiccin entre el precepto legal y la Constitucin. Los
efectos abrogativos de las sentencias dictadas por una jurisdiccin constitucio-
nal se expresan con diversas consecuencias segn el modelo de jurisdiccin
constitucional, la regulacin legislativa y la tradicin jurisprudencial de cada
sistema constitucional en particular.
La consecuencia ms frecuente en el modelo de jurisdiccin constitucional
concentrada en el que un tribunal constitucional ostenta el monopolio de re-
chazo de normas legales es la nulidad con efectos generales de la norma decla-
rada inconstitucional. La norma legal estimada inconstitucional es expulsada
del ordenamiento jurdico y en algunos modelos (vase efectos constitutivos de
las sentencias), adems de prohibir su aplicacin en el futuro, se entienden
nulos los efectos de la norma aplicada en el pasado. Normalmente, el prin-
cipio de seguridad jurdica impone algunos lmites a la nulidad asociada a
Efectos ex nunc
Efectos ex nunc
La expresin efectos ex nunc (palabra latina que significa efectos desde aho-
ra) alude a los efectos no retroactivos de una normativa o acto jurdico. As
las cosas, la decisin que posea esos efectos se aplicar hacia adelante en el
tiempo, tomando como referencia la fecha de la misma o la de su publicacin.
Las situaciones nacidas con anterioridad a tal fecha se regirn por la norma-
tiva o acto vigente en el momento de ese nacimiento.
En el mbito del derecho procesal constitucional, sobre todo en los siste-
mas de control sucesivo, una cuestin de la mxima relevancia es la eficacia
temporal de las decisiones, sobre todo de las sentencias. Dicha eficacia tempo-
ral se traduce tcnicamente en efectos ex nunc, si la sentencia es irretroactiva, o
efectos ex tunc, si la misma es retroactiva. Esta cuestin ha sido debatida doc-
trinalmente, sin llegar a una postura comn, como lo demuestra el derecho
comparado, en el que hay ejemplos diversos de ambos efectos. Sin embargo,
como reflejamos en el comentario de la voz de los efectos ex tunc, entendemos
que tcnicamente la declaracin de inconstitucionalidad de una ley debe te-
ner efectos retroactivos, los propios de la nulidad.
De cualquier forma, Kelsen defendi un esquema en el que los efectos
eran ex nunc, o sea, irretroactivos. La razn de ello era la configuracin del
tribunal constitucional como legislador negativo, configuracin superada en
la actualidad.
Para este autor, el tribunal constitucional, que monopoliza el control de
constitucionalidad de las leyes, no es realmente un tribunal ya que no apli-
ca normas a hechos concretos, sino un legislador negativo, porque analiza
la compatibilidad lgica entre dos normas abstractas (Constitucin y ley), y 621
cuya actividad est absolutamente determinada por la carta magna. El juez
constitucional acta sobre la ley misma y no sobre su aplicacin en un litigio
determinado. A l le corresponde eliminar la ley incompatible con la Consti-
tucin, y al hacerlo pone de manifiesto la incompetencia en la que ha incurri-
do el legislador al intentar ocupar el lugar del poder constituyente. El tribunal
constitucional es un guardagujas que indica que la va correcta que deba
haberse seguido para introducir la norma era la constitucional y no la legis-
lativa, o sea, que deba haberse procedido a una reforma de la Constitucin
para incorporar esa norma al ordenamiento.
La eliminacin de la ley inconstitucional tiene, en Kelsen, efectos ex nunc
(irretroactivos) y erga omnes (frente a todos), que son los propios de la actuacin
del legislador y de la abrogacin. En este sentido, dicho jurista afirmaba que
la anulacin de la ley tiene el mismo carcter de generalidad que su elabo-
racin, no siendo ms que la elaboracin con signo negativo (Kelsen, 1928).
Por lo tanto, la ley inconstitucional recibe la sancin de anulabilidad, que es
irretroactiva, en consecuencia lgica con la naturaleza de legislador negativo.
Y la derogacin opera, como es sabido, ad futurum. Todos los proyectos, de Kel-
sen, de Constitucin para la Austria de la Primera posguerra, que sern la base
el proyecto oficial, prevn estos efectos ex nunc para las declaraciones de incons-
titucionalidad. La sentencia que declara la inconstitucionalidad ser, por ello,
constitutiva. De esta forma, trataba de huir de los riesgos de un gobierno de
jueces, que en la poca del jurista austraco poda venir favorecido por ciertos
Efectos ex nunc
Efectos ex tunc
La expresin efectos ex tunc (locucin latina que significa efectos desde en-
tonces) alude a los efectos retroactivos de una normativa o acto jurdico. As
las cosas, la decisin que posea esos efectos se aplicar hacia atrs en el tiem-
Efectos ex tunc
po, tomando como referencia la fecha de la misma. Las situaciones nacidas
con anterioridad a esa fecha y todava no cerradas se regirn por esa disposi-
cin o acto retroactivo, y no por la disposicin o acto vigente en el momento
de ese nacimiento.
Como dijimos en la voz anterior, en el mbito del derecho procesal cons-
titucional, una cuestin de la mxima relevancia es la eficacia temporal de las
decisiones, sobre todo de las sentencias. Dicha eficacia temporal se traduce
tcnicamente en efectos ex nunc, si la sentencia es irretroactiva, o efectos ex tunc,
si la misma es retroactiva. Se trata de una cuestin en la que la doctrina se
ha mostrado discrepante, y el derecho comparado tambin, dado que acoge
ejemplos diversos de ambas opciones.
De todos modos, a nuestro entender y desde un punto de vista terico, en
el control de constitucionalidad de la ley por parte de un tribunal constitucio-
nal parece que la solucin ms acertada respecto de la decisin estimatoria
de la inconstitucionalidad son los efectos ex tunc o retroactivos. La sancin de
nulidad de la norma contraria a la carta magna entraa la expulsin de esa
disposicin con efectos retroactivos (si los efectos fueran irretroactivos habra
que hablar ms bien de anulabilidad, no de nulidad). La ley inconstitucional
incurre en un vicio sumamente grave, el mayor vicio que puede contener una
norma: ser contraria a la lex superior que objetiva la soberana del pueblo. Por
ello, el vicio de inconstitucionalidad debe ser castigado con la mayor sancin
posible, la nulidad y sus consiguientes efectos retroactivos. Es necesario elimi-
nar, desde su nacimiento, la propia norma y los vestigios que ha dejado, con
las lgicas limitaciones, segn veremos ms abajo, que impone la seguridad
jurdica. 623
La naturaleza de la sentencia que contiene la declaracin de nulidad de la
norma inconstitucional es declarativa, no constitutiva, al limitarse a reconocer
una situacin ya existente de por s (la nulidad de la ley inconstitucional).
A pesar de defender que el efecto de la declaracin de inconstitucionali-
dad de una ley debe ser retroactivo, en el esquema de Kelsen, sin embargo,
los efectos eran ex nunc, o sea, irretroactivos, tal y como vimos en el comen-
tario a la voz sobre dicho efecto. La razn de ello era la configuracin del
tribunal constitucional como legislador negativo, configuracin superada en
la actualidad.
La nulidad es un rgimen de ineficacia indisponible que viene exigido por
la efectividad de la ley imperativa (en este caso la Constitucin) en inters de
los valores que sta trata de salvaguardar. La Constitucin, al ser fundamento
de validez de la norma en causa, debe prevalecer incondicionalmente desde
el momento en que sta entra en vigor. No obstante a lo dicho, no se puede
aplicar en todos sus trminos la construccin de la nulidad de la teora general
del derecho. En efecto, la nulidad, como categora general, consiste en una
ineficacia automtica, originaria, estructural, absoluta e insanable. A la que
se deriva de la accin de inconstitucionalidad se le pueden aplicar los carac-
teres de automtica (el pronunciamiento judicial es declarativo), originaria e
insanable, pero no resulta estructural (no est originada por un defecto que
afecta a alguno de los elementos estructurales de un contrato) ni absoluta (no
puede ser hecha valer por cualquiera que tenga un inters legtimo, incluso
Efectos ex tunc
Los dos primeros conceptos han sido tomados de Douglass C. North (Ins-
tituciones, cambio institucional y desempeo econmico, 1993). La imparticin de justi-
cia es eficiente desde el punto de vista de su funcin institucional cuando logra
contribuir a la reduccin de los costos de transaccin, es decir, los costos (sobre todo
de informacin) que hay que afrontar para poder realizar operaciones de in-
tercambio de bienes y servicios (por ejemplo, los costos de valuacin). Al pro-
teger efectivamente los derechos de propiedad y hacer cumplir los contratos,
los tribunales contribuyen a reducir los costos de transaccin en una sociedad,
esto es, facilitan o abaratan el intercambio econmico, lo cual se traduce en
condiciones favorables para la inversin y el crecimiento.
La eficiencia organizacional se refiere a la capacidad de procesamiento que
tienen los tribunales en cuanto organizacin. Una organizacin consiste en
un conjunto de roles o funciones especializados que se interrelacionan para
el logro de un objetivo comn, en este caso, la produccin de resoluciones
judiciales. Este producto puede lograrse de manera eficiente aumentando,
mediante diversas intervenciones, la capacidad de procesamiento de la orga-
nizacin. En primer lugar, pueden acelerarse los procedimientos reduciendo los
plazos para su conclusin, o especializando el procedimiento mismo para que
se ajuste de mejor manera al tipo de conflicto o controversia que maneja el
tribunal. Esta opcin incluye la posibilidad de introducir mecanismos de solucin
alternativa de conflictos dentro de la organizacin de un tribunal (conciliacin,
arbitraje). En segundo lugar, tambin puede aumentarse la capacidad de pro-
cesamiento modificando la divisin del trabajo, mediante la implementacin de
distintos modelos internos de organizacin o a travs de la creacin de funcio-
nes de gestin y administracin especializadas (court management).
Por eficiencia instancial entenderemos la regulacin de la oferta y demanda de
servicios judiciales ante los tribunales. Idealmente, la justicia ser eficiente si
logra un equilibrio entre la oferta y la demanda de tales servicios, para lo cual
requiere operar de manera selectiva. Selectividad significa que, en principio,
solamente sean atendidos por la justicia los asuntos aptos para su tratamiento
judicial.
630
La selectividad tiene dos aspectos: uno vertical y otro horizontal. Desde el
punto de vista vertical, la selectividad exige que en cada instancia del apara-
to judicial se procesen solamente aquellas controversias que lo ameriten de
algn modo. Por ejemplo, sera ineficiente que todos los asuntos resueltos en
una primera instancia se revisaran en apelacin; sera eficiente, en cambio,
que solamente se apelaran aquellos asuntos en que exista una probabilidad
cierta de error. Para regular este tipo de eficiencia resultan de gran relevancia,
por un lado, las normas competenciales y su interpretacin por los tribunales
mismos y, por el otro, el nmero y la distribucin territorial de los rganos
jurisdiccionales.
Desde el punto de vista horizontal, la selectividad implica la existencia de
alternativas o filtros externos para el procesamiento de los conflictos, como
los despachos de abogados y otras instancias profesionales, los mecanismos
alternativos de solucin de conflictos (conciliacin, mediacin, arbitraje) y los
llamados mecanismos de estabilizacin sistmica, como los seguros, las fian-
zas y las hipotecas, que permiten prevenir y resolver los conflictos de manera
institucional y con baja probabilidad de recurso al litigio judicial.
En resumen, en las sociedades contemporneas, los ciudadanos esperan
no solo que los jueces y tribunales hagan justicia, es decir, que dicten reso-
luciones que sean aceptables desde el punto de vista de los valores sociales,
sino que tambin sean eficaces, esto es, que tengan efectos reales y eficientes,
entendiendo por tales aquellas que hagan o promuevan el mejor uso posible
Empoderamiento
de los recursos sociales. Solamente la justicia que satisface estas expectativas
cumple tambin con los requisitos que dispone la Constitucin.
Hctor Fix-Fierro
Empoderamiento
Las primeras acepciones en torno al empoderamiento hacen su aparicin en
lengua inglesa en textos datados del siglo XVII. En ellas, empowermet es sin-
nimo de capacidad e impulso (Len, 2001). Ms recientemente, la dcada de
los sesenta fue la base para la reflexin y accin de un movimiento social im-
portante llevado a cabo en Estados Unidos de Amrica. Las reivindicaciones
y los anlisis tericos desarrollados en torno al movimiento Black Power o Black
Empowerment, a la vez que precursores, son indispensables para llevar a cabo
cualquier reflexin crtica en torno al poder y al cambio en las estructuras
sociales.
Por otro lado, en lo referente a las mujeres, relaciona los primeros usos
del trmino empowerment a las investigaciones de Mujeres en Desarrollo (women
in development). Su procedencia, concretamente, se sita en el texto que Sen
y Grown prepararon para la Tercera Conferencia Mundial sobre la Mujer,
celebrada en Nairobi en 1985. Dicho escrito se public en 1987 y se tradujo
al espaol como Desarrollo, crisis y enfoques alternativos: perspectivas de la mujer en el
tercer mundo. En el citado contexto, el concepto se determin como estrategia
impulsada por las mujeres del Sur.
El concepto sigui su andadura en la Cuarta Conferencia sobre la Mujer,
celebrada en 1995 en Beijing. En dicha ocasin, por primera vez, se relacion 631
el impulso de las mujeres con la construccin social, sin condiciones y sin po-
ner en tela de juicio sus capacidades. De este modo se reforz la participacin
social de las mujeres. De esta cita en adelante, el concepto de empoderamien-
to, o empowerment, junto con el de transversalidad o mainstreaming fueron dos
estrategias esenciales recomendadas a los gobiernos para el trabajo que tiene
como objetivo la igualdad entre mujeres y hombres.
Si entre los diferentes autores se difunde el uso de trmino despus de la
Cuarta Conferencia sobre la Mujer de Beijing (1995), en lo que se refiere a los
movimientos feministas, ste empieza a emplearse paulatinamente en la d-
cada de los sesenta. Las autoras Maxine Molyneux, Carolyn Moser eta Kate
Young, entre otras, trabajaron en torno al empoderamiento haciendo una
diferenciacin entre intereses y necesidades prcticas y estratgicas. De esta
manera, sealan que los diferentes tipos de necesidades que tienen las muje-
res estn relacionadas directamente con el estatus que ocupan en la sociedad
(Rowlands, 1997). Las necesidades prcticas suelen ser inmediatas y urgentes,
y hacen referencia a las necesidades materiales y primarias; en la mayora de
las veces estn relacionadas con la supervivencia. Las necesidades estratgicas,
en cambio, son respondidas a largo plazo y posibilitan cambios indispensa-
bles en las relaciones de poder entre mujeres y hombres (Len, 2001). Las
necesidades prcticas las sufren algunas mujeres; las estratgicas, en cambio,
todas las mujeres. La diferenciacin entre ambas no siempre es evidente, dado
que muchas de las veces podemos responder a las condiciones estratgicas de
Empoderamiento
las mujeres una vez dando respuesta a las necesidades prcticas. De tal ma-
nera, trabajar en solucionar las estratgicas necesariamente toma en cuenta a
las prcticas (Len, 2001).
Desde el punto de vista analtico, existen al menos dos dimensiones dife-
rentes de empoderamiento: el individual y el colectivo.
El empoderamiento individual o personal se puede definir de la siguiente
manera: es un proceso personal en el cual cada mujer desarrolla instrumentos
que la refuerzan y le brindan la posibilidad de defenderse y hacer frente a la
opresin dejando de estar sometida (Lagarde, 2000). Se abre la posibilidad
de que haga cosas por s sola (Len, 2001), y ms an, que sea capaz de des-
hacerse las consecuencias de la opresin sufrida (Rowlands, 2005), al mismo
tiempo que desarrolla la confianza en s misma. Muchas de las veces, las ac-
tividades que posibilitan el empoderamiento de las mujeres, aquellas que son
impulsadas por diferentes instituciones, se desarrollan en trminos individua-
les, identificando y poniendo el valor la autoconfianza personal antes que la
cooperacin, la cual pone en duda las estructuras de poder que oprimen a las
mujeres (Oxaal y Baden, 1997).
Por otro lado, el empoderamiento colectivo se lleva a cabo cuando las per-
sonas consiguen de manera conjunta ms efectividad de lo que lograran de
manera individual (Rowlands, 2005). Hay quien hace referencia a la idea
de que en confianza y en alianza se hace frente al orden social antiguo y a la
capacidad colectiva de construir la cotidianidad mediante modos de convi-
vencia social, econmica, poltica y cultural (Lagarde, 2000).
Los puntos de vista que se limitan al empoderamiento individual han re-
632 cibido muchas crticas. stos no reconocen la relacin entre las estructuras de
poder y las prcticas en la cotidianeidad del colectivo y el individuo. Adems,
desconecta a las personas del contexto sociopoltico e histrico, de la solida-
ridad que presenta el empoderamiento, alejndose del significado de preocu-
parse por el prjimo (Len, 2001).
Mientras que algunos autores defienden que el empoderamiento sola-
mente puede darse a nivel individual, otros autores sostienen que es un pri-
mer paso esencial para lograr el empoderamiento colectivo, a pesar de que
limitar el empoderamiento a ese mbito no es suficiente (Rowlands, 2005). En
general, si no se lleva a cabo el empoderamiento en un contexto donde haya
ilusin, y si el proceso poltico no est relacionado con acciones colectivas, es
muy difcil que tenga xito, puesto que no se puede limitar el empoderamien-
to a sus acciones y olvidarnos del contexto histrico y poltico donde se quiere
implementar. El empoderamiento incluye el cambio y las acciones colectivas
(Len, 2001).
Maider Zilbeti Prez
Entrada en vigor
De acuerdo con el Diccionario de la lengua espaola, la locucin vigor (del latn
vigor, -ris) significa, para los efectos que aqu importan, viveza o eficacia de
las acciones en la ejecucin de las cosas, o bien, fuerza de obligar en las
Entrada en vigor
leyes u ordenanzas. Por su parte, la locucin entrada hace referencia a la
accin de entrar y, a su vez, la locucin entrar (del latn intrre) significa
empezar o tener principio, formar parte de la composicin de ciertas co-
sas, o bien, dar principio a la accin de algo, por lo que hablar de la entrada
en vigor de cualquier norma jurdica significa apelar al principio a partir del cual
una norma comienza a formar parte del orden jurdico adquiriendo fuerza para obligar a sus
destinatarios y produciendo los efectos jurdicos a los que est llamada.
Por lo que hace al derecho procesal constitucional concretamente des-
de el punto de vista del juicio de amparo, toma especial importancia este
concepto debido a que, por regla general, cuando se promueve un amparo
en contra de normas jurdicas autoaplicativas, es decir, normas que por su
sola entrada en vigor comienzan a generar afectaciones a los derechos de los
particulares aun sin existir actos de aplicacin de las mismas, ser la fecha
de entrada en vigor el momento en que comience a computar el plazo para su
impugnacin.
As, por ejemplo, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Mxico ha es-
tablecido que el juicio contra una ley autoaplicativa puede interponerse
dentro de los treinta das hbiles contados desde que entra en vigor [por lo
que] el cmputo del plazo sealado inicia desde el da de su vigencia a las cero
horas, porque resultara incongruente que si la ley de esta naturaleza causa un
perjuicio desde la misma fecha en que su observancia es obligatoria, el plazo
para promover el juicio empezara a contar hasta el da siguiente (Tesis:
2a./J. 26/98, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. VII,
mayo de 1998, p. 461).
Criterio diverso debe aplicarse en tratndose de la impugnacin de nor-
mas generales va accin de inconstitucionalidad, toda vez que, por regla ge- 633
neral, la tambin denominada accin abstracta de inconstitucionalidad debe
interponerse en el plazo que establezca la norma procesal correspondiente,
computando dicho plazo a partir de la fecha de publicacin de la norma ob-
jeto de impugnacin. Lo anterior es as debido a que en la accin abstracta,
a diferencia de lo que acontece en el amparo, no resulta trascendente que
la norma impugnada produzca ya los efectos jurdicos a los que est llama-
da, afectando derechos de los particulares, sino que lo que importa es que la
norma ya haya sido promulgada de acuerdo con las normas sobre la produc-
cin jurdica, es decir, con las normas que establecen los procedimientos de
creacin, modificacin y reforma de las normas jurdicas que componen un
sistema normativo.
Francisco Vzquez Gmez Bisogno
Enunciados dogmticos
En la segunda edicin de la Teora pura del derecho, Hans Kelsen (1960) sostiene
que las oraciones de la ciencia jurdica deben distinguirse, en cuanto enunciados
jurdicos, de las normas jurdicas producidas por los rganos de derecho. Las nor-
mas jurdicas n<o constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos
sobre un objeto dado de conocimiento.
Como resulta evidente, el clebre profesor viens marca una clara distin-
cin entre dos tipos de discurso: a) el derecho positivo y b) el de la ciencia del
derecho o dogmtica jurdica. La descripcin del primero constituye el objeto
de estudio del segundo.
No obstante su indudable importancia en la historia de la filosofa jurdica,
muchos avances han ocurrido en el campo de la metodologa de la filosofa del
derecho desde la fecha en que se escribi la paradigmtica teora pura. A con-
tinuacin tratar de proporcionar una versin actualizada del pensamiento
kelseniano, incorporando elementos de la filosofa analtica contempornea.
Desde el lenguaje hablamos del mundo que nos rodea, para lo cual em-
pleamos, de manera fundamental, enunciados mediante los que se expresan
proposiciones descriptivas, cuya propiedad definitoria ms relevante es poder
ser determinadas como verdaderas o falsas (sobre la diferencia entre enun-
ciado y proposicin (vase enunciados de los precedentes). Al respecto, y
636 en defensa de una teora de la verdad por correspondencia, Tarsky establece
que una proposicin p es verdadera, s y solo si p. Por ejemplo, la proposi-
cin la nieve es blanca ser verdadera s y solo si es el caso que efectivamente
la nieve es blanca.
Sin embargo, a travs del lenguaje no solo podemos hablar del mundo na-
tural, sino tambin del lenguaje mismo en un nivel diferente. Para referirnos al
lenguaje desde el cual se habla de otro lenguaje empleamos la expresin metalen-
guaje, mientras que para el lenguaje del cual se habla, la expresin utilizada es
lenguaje objeto. Una vez conscientes de esta diferencia, nuestra percepcin
discursiva del derecho, en una dimensin plana en la que todo es simplemente
discurso, se revela como una dimensin multinivel. Desde esta nueva visin
es posible ver distintos niveles de lenguaje en las ms diversas manifestaciones
jurdicas: la cita del pensamiento de un autor es metalingstica respecto de
lo que el autor citado dijo; lo que se predica como la interpretacin correcta
de una artculo legal es metalingstico respecto del precepto legal que es su
lenguaje objeto; un contra-argumento, por definicin, es una entidad metalin-
gstica cuyo lenguaje objeto es el argumento refutado, etctera.
Lenguaje objeto y metalenguaje pueden pertenecer a la misma clase l-
gica de proposiciones lingsticas, pero no necesariamente. Por ejemplo, la
descripcin de un reporte de investigacin constituye un metalenguaje des-
criptivo cuyo lenguaje objeto es tambin de ndole descriptiva. En el caso
Enunciados dogmticos
del derecho, buena parte de lo que denotamos con la expresin dogmtica
jurdica es un metalenguaje descriptivo, cuyo lenguaje objeto es de un tipo
lgico distinto: el derecho positivo, en tanto est constituido por normas, es
fundamentalmente prescriptivo.
Con base en lo anterior, resulta claro que al menos parte del discurso de
la dogmtica, precisamente al que se refiere Kelsen cuando habla de propo-
siciones de la ciencia del derecho, constituye un metalenguaje cuyo lenguaje
objeto es el derecho positivo. Si ste es el caso, en congruencia con lo dicho
precedentemente, las proposiciones que describen al sistema normativo estn
sujetas a ser evaluadas como verdaderas o falsas.
El problema de las condiciones de verdad de dichas proposiciones es un
tema complejo que no puede ser abordado en poco espacio, sin embargo,
algunas reflexiones generales pueden ser esclarecedoras. Para algunos auto-
res, como Alexy (1983), el criterio de evaluacin de las proposiciones de la
dogmtica, a diferencia de las del discurso cientfico, no puede ser considerar
si son verdaderas o falsas, sino correctas o incorrectas. No obstante las bue-
nas razones que subyacen a esta propuesta y sin poder fundamentarlo ms
detalladamente, en este texto asumir que las proposiciones de la dogmtica
pueden ser evaluadas como verdaderas o falsas, y que una teora consensual
de la verdad, como la defendida por Alexy, permite reconducir los criterios de
correcto-incorrecto a verdadero-falso. Por otra parte, el uso de estos trminos
es ms congruente con la calificacin de ciencia estipulada para la dogm-
tica jurdica.
Otro problema que se nos presenta es el de las condiciones de verdad
de las proposiciones dogmticas, sobre todo si se pretende adoptar una teo-
ra de la verdad por correspondencia. En el caso de la nieve es blanca, la
contrastacin de la proposicin se hace directamente con el mundo natural. 637
Sin embargo cul sera el mundo de los hechos con el cual confrontar a las
proposiciones de la dogmtica, si las normas no son hechos, o al menos no el
mismo sentido que la nieve, sino entidades lingsticas? La respuesta es que las
condiciones de verdad de las meta proposiciones dogmticas son dadas por su
relacin con el lenguaje objeto, es decir, con el derecho positivo.
Por ejemplo, una norma jurdica que establezca: a quien cometa el de-
lito de robo se le sancionar con una pena de 10 aos de prisin tendr un
estatus lgico de proposicin prescriptiva. El mismo enunciado encontrado
en un libro de dogmtica jurdica penal al decir: en el sistema jurdico S se
establece que: a quien cometa el delito de robo se le sancionar con una pena
de 10 aos de prisin, contendr una proposicin descriptiva, que en este
ejemplo sera verdadera. La diferencia funcional de las distintas proposiciones
expresadas por el mismo enunciado en diferentes niveles de lenguaje se pone
de manifiesto si imaginamos que ha ocurrido una reforma legislativa por la
que la sancin por robo se ha incrementado de 15 a 20 aos y el autor del
tratado de dogmtica no ha tenido tiempo de actualizar su obra en una nueva
edicin. En este supuesto, la proposicin que era verdadera antes de la refor-
ma, habr pasado a ser falsa.
Desde luego que las proposiciones de la dogmtica no se limitan a para-
frasear al derecho positivo, sino que lo reelaboran y sistematizan mediante las
reglas de procesamiento cognitivo propias de la profesin. Por otra parte, el
discurso de la dogmtica no se agota en proposiciones sino que incluye otros
elementos, como son definiciones, redes semnticas y, en ocasiones, propo-
Equidad
Equidad
El trmino equidad (del latn aequitas, de aequus, igual; del griego ,
virtud de la justicia del caso en concreto) puede definirse como la bondadosa
templanza habitual, la propensin a dejarse guiar por el deber o por la con-
ciencia, ms que por la justicia o por la ley escrita, o como la justicia natural,
opuesta a la ley escrita. Este ideal est ntimamente enlazado con el precepto
jurdico de Ulpiano en sus Tria Praecepta Iuris (tres principios del derecho), el
suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo).
En el derecho civil, el recurso a la equidad es excepcional y al margen,
pero coetneo con un derecho formal y riguroso, hoy diramos positivo, que
cumple una funcin muy importante pero que sigue siendo en esencia la mis-
638 ma: amoldar el derecho a las circunstancias concretas de cada caso.
La legislacin suiza recurre a la equidad de manera supletoria, aunque
depende de los tribunales en ausencia de leyes aplicables para decidir de
acuerdo a las mismas normas que se tomaran si tuviera que actuar como
legislador.
En las leyes de matriz francesa e italiana, la equidad cumple varias funcio-
nes: criterio de valoracin; criterio para juzgar en la resolucin de controver-
sias; criterio para la integracin o interpretacin del contrato.
En la Constitucin colombiana de 1991 se consagr la equidad como
criterio auxiliar de interpretacin de la ley o, mejor, del derecho, acto cons-
tituyente con el que elev a categora de canon constitucional la facultad del
juez de aplicar la ley para asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un
orden justo.
En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se encuentra
varias veces la palabra equidad, como en el art. 2o. que establece: garan-
tizando la participacin de las mujeres en condiciones de equidad frente a los
varones.
Resulta importante sealar que en el lxico jurdico ingls, el trmino equi-
ty no indica la equidad o la aequitas, sino un conjunto de reglas jurisprudencia-
les que histricamente se unen a las del derecho comn (es decir, aquellas que
encuentran su fuente original en las decisiones de las cortes de Westminster).
De esta manera el trmino equity representa una particular fuente del derecho,
Equidad de gnero
inicialmente de carcter discrecional, que se desarrolla para compensar las
deficiencias que han surgido en la administracin de justicia por los tribunales
de derecho comn como resultado de las restricciones introducidas en el siglo
XIII, los writs y el sistema de las forms of actions.
Fundada como un tribunal dependiente de la ideologa del Chancellor, ins-
pirada en las normas del derecho cannico y marcada por un procedimiento
que no implicaba la participacin del jurado, la equidad despus de 1616
(cuando Jaime I le reconoci la primaca sobre el Common Law) comenz a
endurecerse tambin en los precedentes, situndose como un sistema de casos
judiciales complementarios al mismo Common Law.
Mara Vallarta Vzquez
Equidad de gnero
La equidad es un principio de justicia relacionado con la idea de igualdad sus-
tantiva y el reconocimiento de las diferencias sociales. Ambas dimensiones se
conjugan para dar origen a un concepto que define la equidad como una
igualdad en las diferencias, entrelazando la referencia a los imperativos ti-
cos que obligan a una sociedad a ocuparse de las circunstancias y los contextos
que provocan la desigualdad con el reconocimiento de la diversidad social, de
tal forma que las personas puedan realizarse en sus propsitos de vida segn
sus diferencias (vase equidad).
Gnero, por su parte, se refiere a la construccin cultural basada en las
diferencias biolgicas entre los sexos. En 1955 el sexlogo John Money in-
trodujo el trmino gender en ingls, diferenciando sexo biolgico de gnero,
como una construccin cultural basada en una poca y un lugar. Sin embar- 639
go, fue hasta 1968 que Robert Stoller la desarroll a travs de una investi-
gacin emprica en la que demostr que lo que determina la identidad y el
comportamiento masculino o femenino no es el sexo biolgico, sino las expec-
tativas sociales, ritos, costumbres y experiencias que se ciernen sobre el hecho
de haber nacido mujeres u hombres. Esta observacin permiti concluir que
la asignacin y adquisicin del gnero es una construccin sociocultural con la
que se desnaturalizan las relaciones sociales entre los sexos. En los aos seten-
tas el movimiento feminista retom esta teora, y la desarroll basndose en
la frase clebre de Simone de Beauvoir: una no nace mujer, se hace mujer.
En otras palabras, se refiere al conjunto de ideas, creencias y atribuciones
sociales, construidas en cada cultura y momento histrico, tomando como
base la diferencia sexual. A partir de ello se construyen los conceptos de mas-
culinidad y feminidad, los cuales determinan el comportamiento, las fun-
ciones, oportunidades, valoracin y las relaciones entre mujeres y hombres.
Se refiere a los atributos y oportunidades sociales vinculadas con el hecho
de ser hombre o mujer y las relaciones entre mujeres y hombres, y nias y ni-
os, as como a las relaciones entre mujeres y entre hombres. Estos atributos,
oportunidades y relaciones se construyen socialmente y se aprenden mediante
procesos de socializacin. Dependen del contexto y el momento, y pueden
cambiar. El gnero determina qu se espera, permite y valora en una mujer o
un hombre en un contexto especfico. En la mayora de las sociedades hay di-
ferencias y desigualdades entre hombres y mujeres en cuanto a las responsabi-
lidades que se les asignan, las actividades que realizan, el acceso a los recursos
Erga omnes
Erga omnes
Las sentencias constitucionales suelen tener efectos erga omnes, que quiere de-
cir que alcanza a todos. Esa generalidad contrae profundas implicancias, y
provoca efectos jurdicos y polticos. Los primeros son comprensibles; los otros
suelen quedar cuestionados porque convierte a la sentencia en un formato
legislativo.
El efecto jurdico tiene estas caractersticas:
a) Son retroactivas (ex tunc). Es decir, que actan hacia el pasado, permitin-
dose suprimir las situaciones creadas al amparo de la norma que se declara
inconstitucional, con algunas pocas excepciones. Debido a esta caracterstica
algunos autores pretenden desvincularlo del efecto propio de la cosa juzgada,
donde es ms relevante atender el resultado de los recursos que se articulen
contra la sentencia constitucional. Por eso se tiene al efecto erga omnes como un
valor, un criterio axiolgico que obliga a la revisin de las situaciones pasadas
como una manifestacin de justicia intrnseca del fallo.
La influencia de Kelsen en esta cuestin ha sido muy clara. Sostena el
640 mentor de estos tribunales constitucionales que la decisin de la autoridad
constitucional significa la casacin del acto, y la decisin opera con efecto re-
troactivo al tiempo en que el mismo fue realizado. Esta interpretacin se im-
pone porque la decisin es el resultado de un pronunciamiento que tiene por
objeto la nulidad del acto que es en principio, simplemente afirmada por el
interesado y que, por tanto, la nulidad no puede ser considerada, de ninguna
manera, como adquirida antes de la terminacin del procedimiento, pudiendo
ste conducir a una decisin en que se niegue; porque la decisin debe necesa-
riamente tener un carcter constitutivo, incluso si, conforme su texto, se enun-
cia que el acto era nulo. Desde el punto de vista del derecho positivo, esto es, de
la autoridad que decide el susodicho acto nulo, no existe ms que anulabilidad,
y en este sentido es que puede presentarse la nulidad como un caso lmite de
la anulacin con efecto retroactivo (Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la
Constitucin La justicia constitucional).
b) Afectan derechos consolidados. La norma que se declara inconstitucional
deja de tener vigencia, y como la decisin es retroactiva alcanza a todas las
relaciones jurdicas nacidas en orden al problema que se resuelve. En Italia,
donde la actuacin del Tribunal Constitucional es incidental (es decir, que se
origina la cuestin constitucional por un planteo entre partes), la inconstitu-
cionalidad afecta no solo al proceso donde se proclama, sino tambin a todas
los derechos que la norma derogada alcance.
Ello significa que la ley se expulsa inmediatamente del ordenamiento ju-
rdico sin darle posibilidad al legislador de revisar el texto cuestionado, o de
sancionar otra en su lugar; menos an se puede circunscribir el tema al caso
Erga omnes
resuelto. Por tanto, la propia sentencia adquiere un valor normativo o fuerza
de ley, como dice el Tribunal Constitucional alemn.
c) Tienen efectos derogatorios o anulatorios. Las sentencias derogan la ley, norma
o reglamento interpretado. Esta anulacin inmediata marca una diferencia
muy importante a la hora de trazar distancias con otros modelos y con las
implicancias que ello significa.
En primer lugar aparece el problema del efecto temporal, porque la abro-
gacin es consecuencia directa, de manera que produce una laguna legislativa
que no es de fcil resolucin.
En Europa, sealados los inconvenientes de esta eficacia inmediata del fa-
llo constitucional, llevaron a reglamentar puntualmente el problema. Alema-
nia, en el art. 78 de la ley que regula al Tribunal Constitucional, estableci la
doble eficacia de las sentencias, en el sentido de declarar la incompatibilidad
con la norma fundamental y la nulidad subsiguiente; sin embargo, cuando
la decisin genera situaciones jurdicas insoportables, muestra cierto nivel
de discrecin y solo declara la inconstitucionalidad aplicable en el caso, sin
resolver la nulidad normativa.
En Austria no se quieren correr riesgos y las sentencias tienen efectos
ex nunc (hacia el futuro), aunque obliga al canciller federal o al gobernador
regional competente a publicar sin demora la derogacin. El art. 140.7 regla-
mentario determina: anulada una ley como inconstitucional o pronunciada
sentencia por el Tribunal constitucional, quedarn vinculados a dicho fallo
cualesquiera tribunales y rganos administrativos. Sin embargo, se seguir
aplicando la ley en cuestin a las situaciones de hecho consumadas antes de la 641
anulacin, excepto aquella que haya dado origen al fallo, si el Tribunal Cons-
titucional no hubiere dispuesto otra cosa en su fallo derogatorio. Si el Tribunal
Constitucional hubiese fijado en dicho fallo un plazo conforme a lo previsto
en el prrafo 5, la ley se aplicar a todos los hechos que se consumen antes a
que expire el plazo, con excepcin precisamente del caso que dio origen a la
sentencia.
El segundo orden de planteos se suscita con el tipo de sentencia emitida.
Puede exhortar al Parlamento para que considere los fundamentos del fallo y
adopte el temperamento correspondiente; podr fijar una fecha o tiempo para
que se cubra el vaco normativo; hasta puede actuar como legislador y crear
el derecho desde la fundamentacin de la sentencia, entre otras de las tantas
actitudes que puede adoptar conforme se clasifiquen los tipos de sentencias
constitucionales.
d) La sentencia cobra fuerza normativa (propiamente, es casi una ley). La duda
constitucional puede ser resuelta, a grandes rasgos, con dos tipos de senten-
cias: las denominadas estimatorias, que declaran la inconstitucionalidad, y las
desestimatorias, que rechazan total o parcialmente la cuestin constitucional.
Las primeras tienen varios tipos, y son las que adquieren carcter vinculante
y fuerza legal propia.
Las sentencias constitucionales trascienden la doctrina legal, que es la ca-
racterstica de las sentencias pronunciadas por jueces del sistema difuso.
La llamada legislacin negativa propia del pronunciamiento anulatorio
Erga omnes
Estado laico
La caracterstica principal de esta forma de organizacin estatal indispen-
sable para la existencia de la democracia se sintetiza en la siguiente idea:
separar el Estado de la Iglesia, o el poder poltico del poder religioso. Se trata
de una separacin que en los hechos puede adquirir diversas modalidades
pero que solo se verifica cuando ambas esferas mantienen una recproca au-
tonoma. En el plano terico son tiles algunas tesis de John Locke para en-
tender el sentido de esta emancipacin simultnea: es menester distinguir el
inters de la sociedad civil y de la religin y (deben) establecerse las fronteras
que separan a la Iglesia y al Estado porque si esta separacin no se lleva a
cabo, es imposible resolver los conflictos entre las personas que desean, o que
646 fingen desear, la salvacin del alma y la del Estado.
La separacin es sana para las dos entidades involucradas: el Estado, sepa-
rado de la Iglesia, cuenta con la autonoma necesaria para fundar sus manda-
tos en fuentes de legitimidad polticas; la Iglesia, separadas del Estado, siem-
pre que respete los derechos de las personas y las normas de inters pblico,
puede delinear las reglas que moldean las conductas de sus fieles en un mbito
de autonoma. Desde esta perspectiva, el principio de la separacin entre el
estado (el poder poltico) y la Iglesia (el poder religioso) es valioso en las dos
direcciones y debera ser salvaguardado por ambas instancias. Adems, en
contextos de pluralidad religiosa en los que existen diversas religiones y/o
iglesias la separacin es condicin de no discriminacin porque otorga le-
gitimidad a todas las manifestaciones religiosas en igualdad de condiciones, e
impone al Estado el deber de velar por su convivencia pacfica. En un Estado
laico, entonces, ninguna iglesia o religin debe tener una posicin privilegiada
ni recibir un trato especial.
Los ejes cardinales del Estado laico pueden, entonces, sintetizarse de la
siguiente manera: el Estado no debe discriminar ni privilegiar a ninguna ex-
presin religiosa, sino que debe generar las condiciones de coexistencia pac-
fica entre todas las religiones e Iglesia; ninguna religin o Iglesia debe recibir
un trato privilegiado; ninguna religin o Iglesia debe imponer sus dogmas o
normas a la colectividad poltica (pecado y delito deben distinguirse, deca
Beccaria); todas las religiones y la Iglesia deben someterse a las normas cons-
titucionales y legales vigentes; el Estado debe contener las pulsiones hegem-
nicas de esta o aquella religin o Iglesia en donde las mismas existan.
Estado laico
Pierluigi Chiassoni ofrece una puntualizacin de estas premisas partiendo
de la tesis de que en un Estado laico las asociaciones religiosas deben ser con-
sideradas asociaciones privadas como cualquier otra. Esto se traduce en los
siguientes principios propios del Estado laico:
1. Principio de la neutralidad negativa del Estado (principio de no-inter-
vencin negativa) que implica que, salvo algunos casos extremos, el Estado no
debe prohibir actos de culto, individuales o de grupo, en aras de garantizar
la libertad religiosa de las personas; 2. Principio de la neutralidad positiva del
Estado (principio de no-intervencin positiva) que impone al Estado omitir
cualquier ayuda o subvencin, directa o indirecta a favor de las religiones y
sus organizaciones;
3. Principio de la libertad de apostasa que establece la igual dignidad
jurdica del atesmo;
4. Principio de neutralidad de las leyes civiles frente a las normas morales
religiosas que impone la separacin entre derecho y normas ticas normati-
vas religiosas.
Tericamente resulta atinado afirmar que cuando estos cuatro principios
se encuentran debidamente garantizados estamos ante un Estado laico en
sentido pleno. Un Estado que no prohbe ni persigue a las religiones (garanti-
zando as el derecho fundamental a la libertad religiosa); que no subvenciona
ni ofrece tratos preferenciales a las iglesias (entindase: a ninguna de ellas); que
respeta, en igualdad de condiciones, a los creyentes de las diferentes religiones
y a los no creyentes (agnsticos, ateos, apostatas, etctera) y que garantiza la
laicidad del derecho, es un Estado laico. Sin embargo, como suele suceder 647
con todos los modelos tericos, la distancia entre los principios tericos y la
realidad prctica es inevitable, por lo que existen Estados modernos, consti-
tucionales y ms o menos democrticos que no observan todos los principios
a cabalidad.
Esto es interesante si miramos, por ejemplo, a los Estados latinoamerica-
nos porque existen importantes diferencias en la manera en que las Consti-
tuciones de los pases de la regin regulan las relaciones entre el Estado y las
Iglesia o religiones. El art. 2o. de la Constitucin argentina, por ejemplo, sea-
la que El Gobierno Federal sostiene el culto catlico, apostlico, romano.
Algo similar sucede en Per, en donde la Constitucin fue promulgada invo-
cando a Dios Todopoderoso, y tambin otorga un lugar especial a la religin
catlica en su art. 50: Dentro de un rgimen de independencia y autonoma,
el Estado reconoce a la Iglesia catlica como elemento importante en la for-
macin histrica, cultural y moral del Per, y le presta su colaboracin. Sin
embargo, lo cierto es que ambas Constituciones reconocen legitimidad a otras
religiones y respetan la libertad de conciencia y religin.
Estas normas contrastan de manera significativa con lo que seala la
Constitucin mexicana en su art. 40: Es voluntad del pueblo mexicano cons-
tituirse en una Repblica representativa, democrtica, laica, federal.... Esta
disposicin debe leerse de manera complementaria con el art. 24 que garanti-
za la libertad de convicciones ticas, de conciencia y de religin; con el art.
3o. que garantiza la laicidad de la educacin pblica, y con el art. 130 que
Estado laico
Estndar de racionalidad
Como puede observarse, solo la modalidad del Estado laico rene los
principios tericos propuestos por Chiassoni, y es el nico arreglo que ofrece
de manera simultnea: a) libertad de conciencia y libertad religiosa; b) recono-
cimiento igualitario a todas las confesiones religiosas; c) por lo mismo, garan-
tas de no discriminacin por motivos de creencias, y d) laicidad del derecho.
Se trata del arreglo idneo para reconocer carta de identidad a la diversidad
y a la pluralidad caractersticas de nuestras sociedades y para asentar las ins-
tituciones que permiten la convivencia pacfica. Por lo mismo, se dice que la
laicidad es una condicin necesaria que no suficiente para la existencia
de una verdadera democracia.
Pedro Salazar Ugarte
Estndar de racionalidad
La expresin estndar de racionalidad significa la existencia de un parmetro
objetivo para determinar la constitucionalidad de una ley o acto que es some-
tido a la valoracin de un rgano jurisdiccional o un juez.
No debe confundirse con el trmino ponderacin, pues mientras que ste
se refiere al balance de normas para llegar a una conclusin correcta, estndar
de racionalidad hace referencia al nivel de deferencia o acatamiento que se
utilizar para advertir la validez de una norma. Al utilizar un estndar de ra-
cionalidad se asume, a priori, una posicin con respecto a la constitucionalidad
de una norma.
En revisin constitucional existen dos posiciones o metodologas jurdicas
extremas: el examen de racionalidad (rational basis test) y el escrutinio estric-
to (strict scrutiny). El examen de racionalidad surgi originalmente como un
examen de medios-fines, utilizado por primera vez por la Suprema Corte de 649
los Estados Unidos en el caso McCulloch vs. Maryland en 1819. No obstante, la
actual forma del examen de racionalidad apareci en 1938 en el caso United
States vs. Calonene products CO., en el que el examen de racionalidad se separ
del escrutinio estricto.
El examen de racionalidad (rational basis test) es, en el mbito constitucio-
nal, el ms bajo de los tres niveles de escrutinio aplicado por las cortes al con-
siderar asuntos de constitucionalidad, incluyendo el debido proceso y la igual
proteccin garantizados por la Cuarta Enmienda y la Quinta Enmienda.
Cuando un tribunal concluye que no est en riesgo una libertad fundamental,
se presume que la ley es constitucional, a menos que no pase el examen de
racionalidad bsica. Bajo este examen, el rgano jurisdiccional confirmar la
decisin si est relacionada racionalmente a un propsito legtimo del gobier-
no. Es decir, la decisin en cuestin est racionalmente ligada a una razn
gubernamental legtima que lo justifica. Quien controvierta la constituciona-
lidad del estatuto tiene la carga de probar que no existe un propsito legtimo,
creble o que la ley no se relaciona con ste. Tal examen o estndar es el ms
deferencial, o menos riguroso, de revisin en el anlisis del debido proceso
o de igual proteccin, y solo necesita un mnimo de escrutinio judicial. Por
Estatuto de la Corte Interamericana
prende los arts. 22 a 26, se determinan las sesiones, qurum, audiencias, deli-
beraciones y decisiones, reglamento y normas de procedimiento, as como el
presupuesto y rgimen financiero.
En el sexto captulo, atinente a las relaciones con Estados y organismos,
los arts. 27 a 30 del Estatuto establecen los siguientes temas: relaciones con el
pas sede, con estados y organismos, relaciones con la Comisin Interamerica-
na de Derechos Humanos, acuerdos de cooperacin, informe a la Asamblea
General de la Organizacin de Estados Americanos. Por ltimo, el captulo
sptimo, relativo a las disposiciones finales, contiene en los arts. 31 y 32 las
reformas al Estatuto y la vigencia.
Jorge Meza Prez
Eutanasia
Comencemos que el concepto de eutanasia es un neologismo. Se encuentra
por primera vez en la historia en la obra de Francis Bacon, titulada: Historia
vita et mortis (Serrano Ruiz-Caldern, J. M., Eutanasia y vida dependiente). El fil-
sofo ingls la utiliz para referirse al homicidio compasivo, asistido mdica-
mente, de los pacientes que sufran gravemente. En nuestra lengua, la entrada
del vocablo es bastante reciente. Data, segn Juan Corominas (Breve diccionario
etimolgico de la lengua castellana), de 1925.
Es bien conocida la etimologa griega de este trmino: eu, que significa
bueno, y thanatos, que significa muerte. Sin embargo, su significado es suma-
652 mente equvoco porque se encuentra ideologizado. Para los antiguos, la bue-
na muerte por antonomasia era la de Scrates, quien sacrifica su vida por un
bien superior: la verdad. Para los medievales, por otra parte, una muerte dig-
na es la que corona una vida de logros. El medieval no quera morir repenti-
namente; antes bien, quera ir preparando su muerte en el continuo sacrificio
por los ideales, lo que constitua un autntico ars mortis (o arte de morir). Para
nuestra cultura, en cambio, la muerte se ha convertido en un tab, mientras
menos se hable de ella, mejor. La reflexin sobre el propio fenecimiento se ha
vuelto incmoda. As, por ejemplo, y respecto a la conciencia en el momento
de la muerte, mientras que el ideal medieval fue la muerte consciente y el
horror estaba representado por la muerte sbita, en el presente el ideal es la
muerte indolora y, a ser posible, sin enterarse (Corominas, Juan, Breve diccio-
nario etimolgico de la lengua castellana). La mejor muerte para nuestra cultura es
la que llega repentinamente y de forma definitiva.
La buena muerte, en su acepcin contempornea, tiene que ver mucho
con el concepto moderno de libertad. Si el nico derecho absoluto es la libre
voluntad, entonces, debe existir un derecho a decidir sobre la propia muerte
en caso de necesidad. Es decir, la base fundamental de la eutanasia es el poder
irrestricto de disponer de la propia vida. De ah que algunos autores sustitu-
yan el trmino eutanasia por el de suicidio asistido o suicidio pusilnime.
La actual utilizacin del trmino eutanasia es muy reducida. Es curioso
que en ninguna de sus modernas acepciones se remita a la culminacin de la
vida, a la imagen que el hombre deja en la memoria de los hombres, o incluso
a la coherencia con algn valor libremente asumido (EVD). Todo esto podra
Eutanasia
verse en la idea de buena muerte clsica, pero difcilmente en una eutanasia
del presente.
Es difcil encontrar una definicin contempornea de eutanasia, debido
a que se la ha intentado definir desde diversas ciencias, lo que trae como
consecuencia un acento en tal o cual aspecto parcial. Analizaremos algunas
definiciones que, a nuestro modo de ver, renen los elementos necesarios para
una definicin integral de la eutanasia.
La primera es la que da el profesor Jess Ballesteros: muerte provocada
de modo activo o pasivo para evitar los sufrimientos del enfermo (Ortotanasia:
El carcter inalienable del derecho a la vida). Enrique Snchez nos dice que euta-
nasia son aquellas intervenciones mediante acciones u omisiones que
en consideracin a una persona, buscan causarle la muerte para evitar una
situacin de sufrimiento, bien a peticin de ste, bien al considerar que su
vida carece de la calidad mnima para que merezca el calificativo de digna
(La eutanasia ante la moral y el derecho). Ana Mara Marcos del Cano, por su par-
te, define la eutanasia como la accin u omisin que provoca la muerte de
una forma indolora a quien, sufriendo de una enfermedad terminal de carc-
ter irreversible y muy dolorosa, la solicita para poner fin a sus sufrimientos.
Mencionaremos, por ltimo, la definicin de Edmund D. Pellegrino, quien
acenta el lado activo de la eutanasia y la inclusin expresa del personal m-
dico: la muerte intencional de un paciente por un mdico, con el consenti-
miento del paciente, sin el consentimiento por ser ste imposible, o cuando el
consentimiento es posible pero no se solicita (Doctor must not kill, The Journal
of Clinical Ethics). 653
Sergio Cotta, en su artculo Aborto ed Eutanasia: un confronto, exige de una de-
finicin de eutanasia cuatro condiciones: 1. Que sea decida voluntariamente
por el sujeto; 2. Que sea reclamada de un tercero; 3. Que no sea configurable
como el rechazo de medios curativos extraordinarios o inciertos respecto a su
capacidad curativa, y 4. Que no sea configurable como eutanasia lenitiva, es
decir, consecuencia del uso de frmacos con funciones puramente antidolor-
ficas y no curativas (Dirritto e corporeit).
Destaca de este bloque de definiciones, por un lado, el carcter voluntario de
la eutanasia y, por otro, su carcter de pasiva o activa. En el caso de la vo-
luntariedad, sta puede ser bien la de la propia persona que sufre o la del un
tercero, normalmente un pariente cercano, para el caso de que el propio afec-
tado no pueda ejercerla. Hay, como se ve, una sustitucin de la voluntad. De
ah que tambin se distinga entre la eutanasia voluntaria e involuntaria. En el
caso de la actividad o pasividad del homicidio compasivo se hace referencia
a los actos positivos que el personal mdico realiza para acarrear la muerte, o
las omisiones, causndole igualmente la muerte.
Excepcin/cuestin de inconstitucionalidad
Excepcin/cuestin de inconstitucionalidad
Cuando en el curso de un proceso, el juez, de oficio o a peticin de parte, duda
de la constitucionalidad (o estima inconstitucional de conformidad con el or-
denamiento) de una norma aplicable al caso pendiente (y/o de cuya validez
dependa la resolucin final y/o dependa la definicion del proceso) podr sus-
pender el juicio y proponer la correspondiente excepcin/cuestin de incons-
titucionalidad a la corte o al tribunal constitucional. Tcnicamente, por tanto,
el juez ad quo individualiza una cuestin prejudicial (de constitucionalidad)
que no puede resolver incidenter tantum, por lo que se encuentra obligado a la
suspensin del procedimiento en espera de la resolucin del juez competente,
en este caso, de la corte o del tribunal constitucional. Consecuentemente, en
primera instancia, la excepcin/cuestin de inconstitucionalidad se identifica
como una va de acceso a aquellos rganos de justicia constitucional estable-
cidos ad hoc, en contraposicin a la va directa a trves del recurso interpuesto
por rganos especfamente establecidos por la ley o la Constitucin (vase
control difuso de constitucionalidad). Mientras estos ltimos impugnan una
disposicin sobre la carta (en los Estados Unidos se dira on its face), la oca-
sin para promover la cuestin de inconstitucionalidad se encuentra en la
aplicabilidad de la norma al interior de un proceso ordinario dirigido a la so-
lucin de un caso concreto (vase control concentrado de constitucionalidad).
Para la doctrina, este sistema representa un verdadero y propio mode-
lo hbrido de control de constitucionalidad, definido como incidental, que
vincula el elemento de la concentracin del control con el de la difusin de
la iniciativa (vanse modelos). El nomen elegido, no obstante, puede generar
desconcierto sobre la clasificacin de los ordenamientos. De hecho, el carcter
654 incidental se ha reconocido inicialmente a los sistemas de control difuso, como
el estadounidense, en donde el juez es tcnicamente competente para resolver
la cuestin incidenter tantum (Calamandrei). Al interior de esta modalidad se
encuentran las experiencias italiana, alemana y espaola, a las que se han
agregado recientemente casi todos los pases de Europa del este y muchos de
Amrica Latina, hasta acabar con la reforma constitucional francesa de 2008,
que ha introducido la cuestin incidental en el contexto de violaciones a los
derechos y libertades constitucionales elevadas por la casacin y el Consejo
de Estado. Empero, la doctrina comparada se muestra crtica respecto a los
modelos tradicionales, ya que, de hecho, tiende a descubrir en el funciona-
miento real de los sistemas incidentales un elemento distintivo adicional res-
pecto a las diferentes vas de acceso, que no puede caracterizar en s mismo
un modelo autnomo en funcin de que ningn ordenamiento con control
concentrado lo prev como el nico instrumento de acceso al rgano de jus-
ticia constitucional.
Silvia Bagni
(traduccin de Csar Astudillo)
Excepcin/cuestin de inconstitucionalidad
655
f
Facultad de investigacin de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin
La expresin facultad de investigacin de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin tiene diversas significaciones. Por un lado, puede entenderse como
un mecanismo de control de la constitucionalidad porque vigila que los actos
de autoridad se ajusten al texto constitucional; formalmente es judicial ya que
los conflictos que se dirimen son resueltos por un rgano calificado para rea-
lizarlo, con las caractersticas de imparcialidad, objetividad e independencia,
es decir, por un rgano judicial y jurisdiccional. De la misma forma, puede
entenderse como un procedimiento administrativo porque el resultado no cul-
mina en una resolucin judicial, sino en un mero informe con peso moral
especial. Las resoluciones judiciales forman parte de los actos de los rganos
jurisdiccionales y deben diferenciarse de los actos de ejecucin y de los actos
de administracin que resuelven de manera definitiva una controversia, y que
pueden ser estimatorios cuando le otorgan la razn al demandante, ya sea un
particular o una autoridad, es decir, la pretensin se estima y con ello se validan
las peticiones que se solicitan, y desestimatorias o absolutorias, en el supuesto
de que se consideren infundadas las pretensiones que hace valer el actor o la
cir una opinin autorizada con un peso moral especial, por tratarse de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, quien emita dicho dictamen, aunque
careca de algn tipo de coercin.
Al proclamarse la Constitucin federal de 1917, en el tercer prrafo del
art. 97 se estableci por primera vez la facultad de investigacin, sealando
que la Suprema Corte poda nombrar a alguno o algunos de sus miembros,
o algn juez de distrito o magistrado de circuito, o designar a uno o varios
comisionados especiales, cuando as lo juzgara conveniente o lo pidiere al
Ejecutivo Federal, o alguna de las cmaras de la Unin, o el gobernador de
algn Estado, nicamente para que averiguara la conducta de algn juez o
magistrado federal, o algn hecho o hechos que constituyeran violacin de
alguna garanta individual, o la violacin del voto pblico, o algn otro delito
castigado por la ley federal.
En 1977 se elimin del texto constitucional lo referente a la violacin del
voto pblico y se cre uno especial para regularlo, es decir, la reforma de ese
ao dividi el artculo en dos partes, para formar dos prrafos, el segundo
y el tercero; estableciendo de manera inmediata violaciones a las garantas
individuales, en el segundo y cambiando de lugar su intervencin respecto a
la violacin del voto pblico, que se incluy en el tercer prrafo, indicando
que la Suprema Corte de Justicia estaba facultada para practicar de oficio la
averiguacin de algn hecho o hechos que constituyeran la violacin del voto
pblico, pero solo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la
legalidad de todo el proceso de eleccin de alguno de los poderes de la Unin.
Los resultados de la investigacin se tendran que hacer llegar oportunamente
a los rganos competentes. En virtud de la evolucin jurdica y poltica de la
materia electoral y con la creacin del Tribunal Electoral como un rgano es-
pecializado e independiente y su inclusin al Poder Judicial de la Federacin,
hoy los asuntos de esta naturaleza son resueltos por un rgano cualificado
para ello, como nica y ltima instancia.
660
La facultad de investigacin permita que los comisionados que realiza-
ban dicha actividad fueran nombrados por el Pleno de la Corte en un proce-
dimiento que tena eficacia inmediata, por lo que la Suprema Corte estim
que no exista la necesidad de que se detallara en una ley o reglamento y, en
ausencia de disposicin normativa emitida por el rgano legislativo, expidi
un acuerdo que indicaba cul sera el procedimiento para la tramitacin de
los asuntos sometidos a su competencia.
Este procedimiento no tiene carcter jurisdiccional, ya que toda investiga-
cin se limitaba exclusivamente a los hechos consumados determinados por el
Pleno en la resolucin en la que se acordara el ejercicio de la facultad de inves-
tigacin. Las investigaciones podran durar hasta seis meses, correspondiendo
al Pleno decidir si dicho plazo podra ser ampliado cuando la investigacin as
lo requiriera, asimismo, solicitar la colaboracin de las personas fsicas o mo-
rales que resultara necesaria para la investigacin, a fin de que manifestaran
los hechos o datos que les constaran. Dentro de los quince das siguientes a la
designacin de la Comisin investigadora, sta deba elaborar el protocolo de
investigacin, y lo hara del conocimiento del Pleno, el cual tena las faculta-
des de modificarlo en cualquier momento.
El ejercicio de la atribucin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
para investigar este tipo de violaciones solo poda originarse en dos supuestos:
a) por solicitud del presidente de la Repblica, alguna de las Cmaras del
Congreso de la Unin o el gobernador de algn estado y b) cuando la Supre-
ma Corte lo juzgara conveniente. La distincin con los sujetos anteriores, que
Federalismo
pueden solicitar su ejercicio, radica principalmente en que al surtirse la prime-
ra hiptesis, la actuacin es obligatoria, mientras que en el segundo supuesto
constitua una facultad discrecional.
En noviembre de 2007, despus diversas crticas a la disposicin contem-
plada en el art. 97 constitucional correspondiente a las violaciones graves del
voto pblico, se suprimi el prrafo tercero, dejando sin esa facultad a la Cor-
te. En 2011, con la reforma constitucional en derechos humanos del 10 de ju-
nio, la facultad que an se contemplaba por violaciones graves a los derechos
humanos, y con la finalidad de fortalecer el sistema de tutela no jurisdiccional
de los derechos humanos, se traslad a la Comisin Nacional de los Derechos
Humanos, dejando sin esta atribucin al tribunal constitucional.
Fabiola Martnez Ramrez
Federalismo
El tema del federalismo, como una forma que puede adoptar el Estado, ha
sido objeto de incontables estudios. Desde los bien conocidos documentos de
El Federalista, escritos por Hamilton, Madison y Jay, hasta la fecha se ha pro-
ducido gran cantidad de trabajos que, desde diversas perspectivas y teniendo
en mente distintos objetivos, han tratado de dar luz acerca de la naturaleza y
el funcionamiento de dicha forma estatal, bajo la cual viven en la actualidad
por lo menos 25 pases.
Sin embargo, a pesar de la abundancia de los trabajos sobre este tema,
no existe en la literatura una definicin de federalismo que a todos satisfaga 661
y que a la experiencia de todos los sistemas federales corresponda. Algunas
definiciones, por ejemplo, se han desarrollado en un terreno estrictamente
institucional. Tal sera el caso de la definicin de K. C. Wheare, para quien
hablar de una Federacin significa aludir a un tipo de organizacin poltica
en el cual dos niveles de gobierno, el federal y el regional, son independientes
uno del otro pero operan de manera coordinada. En esa misma perspectiva
podramos ubicar a Preston King, para quien una Federacin es un Estado
soberano que se distingue de otros Estados por el solo hecho de que su go-
bierno central incorpora, a nivel constitucional, a unidades regionales dentro
de su proceso de toma de decisiones. Por su parte, Carl Friedrich estima que
solamente es posible hablar de federalismo cuando un conjunto de agrupacio-
nes polticas coexisten e interactan como entidades autnomas, unidas en un
orden comn que tambin tiene su propia autonoma.
Otros autores, como W. S. Livingston, han intentado enfatizar la base
social o material del federalismo como una variable bsica de la que depende
cierto tipo de estructura institucional. As, para este autor, la esencia del fe-
deralismo se encuentra no en la estructura institucional o constitucional, sino
en la sociedad misma. Una organizacin de tipo federal es un instrumento
por medio del cual las cualidades federales de una sociedad son articuladas y
protegidas. A su vez segn King una sociedad tiene la calidad de federal
cuando la diversidad (econmica, religiosa, racial, histrica) de la poblacin
estn agrupadas territorialmente.
Federalismo
Fueros aragoneses
El derecho de la Alta Edad Media en los reinos de la Pennsula ibrica fue
recogido parcialmente en textos que reciben la genrica denominacin de
Fueros. La palabra romance fuero deriva de latn forum, que significa foro y
hace referencia al compilado de normas que implican privilegios y exenciones
otorgados a una poblacin, mismos que representan, en general, mayor bene-
ficio respecto de otras localidades o respecto de las leyes generales del reino, y
tienen su origen en la costumbre o en las decisiones judiciales. Regularmente
dichas exenciones son de naturaleza fiscal o militar, y los privilegios se relacio-
nan con condiciones de autogobierno, condicin privada de los vecinos o con
privilegios para regular la materia criminal y procesal. Los fueros aragoneses
reflejan esencialmente una garanta de libertad de la poblacin frente a la
autoridad regia, y son fruto de la actividad que en conjunto realizaron el rey
y los estamentos representados en las Cortes.
Desde el punto de vista del desarrollo del ordenamiento foral en la penn-
Fueros aragoneses
sula, podemos hablar de tres etapas, es decir, la formacin de fueros breves
(siglos X y XII); la difusin de fueros que da lugar al fenmeno de las familias
de fueros, periodo que, a su vez, marca la etapa de plenitud del ordenamien-
to foral (siglos XI y XII), y finalmente el fenmeno de recoleccin por escrito de
los fueros (aunque existen algunos fueros breves escritos), dando espacio a los
llamados fueros extensos (siglo XIII), que se distinguen de los breves no solo
por la extensin, sino porque intentan agotar toda la problemtica jurdica de
una localidad al regular no solo las cuestiones de gobierno y administracin
de la localidad, sino tambin de todas aqullas relativas al derecho privado,
criminal y procesal.
Desde el punto de vista de los contenidos esenciales de los fueros en el
derecho alto medieval aragons (siguiendo la propuesta del historiador del
derecho espaol Snchez-Arcilla Bernal) se pueden clasificar en los fueros no-
biliarios (Fueros de Sobrarbe y Buenos Fueros de los infanzones de Aragn),
los fueros burgueses (como el Fuero de Jaca de 1603 o 1604, que es uno de los
ms emblemticos y trascendentes fueros del reino de Aragn, y que ser base
importante de los Fueros de Aragn de 1247), y los fueros de frontera (Fuero de
Zaragoza).
Atendiendo a los grandes fenmenos histricos, podemos relacionar los fue-
ros, por una parte, con la reconquista (expulsin de los musulmanes de los reinos
peninsulares), pues tras ella, y con la respectiva misin de repoblacin de los terri-
torios recuperados, los fueros concedidos a la poblacin que habra de habitar
esos territorios (junto con las Cartas de poblacin) se convirtieron en uno de
los principales instrumentos normativos de la poca. Por otra parte, la historia
de los fueros guarda estrecha relacin con el fenmeno histrico-jurdico de
la recepcin del derecho romano justinianeo, que de fondo implicaba la necesidad 663
de evitar la dispersin del derecho y con ello facilitar la labor jurisdiccional.
En esta ltima etapa es donde ubicamos a los Fueros de Aragn, conocidos
tambin como Cdigo de Huesca o Compilacin de Huesca, por ser promul-
gados solemnemente en una curia celebrada en Huesca el 6 de enero de 1247.
Dichos Fueros de Aragn de 1247 son el resultado de la labor recopi-
ladora y de sistematizacin desarrollada por el obispo de Huesca, Vidal de
Canellas, por encomienda de Jaime I, esto con la intencin de terminar con
el grado de inseguridad jurdica que haba provocado la labor de los prcticos
del derecho que, desde inicios de siglo XIII, haban realizado sus prcticas con
base en colecciones privadas que contenan ese derecho foral aragons disper-
sos de los siglos anteriores y sobre las que se hacan interpretaciones conforme
a las necesidades de la poca. Debido a este problema de seguridad jurdica
se solicit la intervencin del rey para que se procediera a ordenar en texto
oficial el derecho del reino, dejando sin valor oficial al resto de las colecciones
privadas una vez promulgados dichos Fueros de Aragn. Aunque no hay una-
nimidad entre los historiadores del derecho espaol a la hora de reconocer la
autora de dichos fueros, no se niega como trascendente la labor de Vidal de
Canellas al proyectar el fuero a la luz de formacin romanista para la prctica,
como queda demostrado en la obra que el obispo redact como complemento
y aclaracin de los Fueros de Aragn, conocida como Vidal Mayor, facilitando
con ello la penetracin, indirecta, del ius commune en Aragn (de ah deriva la
Fueros aragoneses
idea de acudir al sentido natural o la equidad para resolver los pleitos en caso
de que en el derecho recogido no se encontrara respuesta). Sobre esta obra
tampoco existe unanimidad doctrinal a la hora de reconocer el grado de reco-
nocimiento oficial que ha tenido.
Los Fueros de Aragn se redactaron originalmente en latn y fueron orga-
nizados en ocho tomos que abarcan principalmente temas de derecho priva-
do, penal y procesal, tomando como modelo para su estructura una summa del
Cdigo de Justiniano. Sin embargo, tras su promulgacin, se fueron agregan-
do nuevos libros que contenan fueros derivados de la actividad conjunta
del rey y del reino reunidos en Cortes (de ah la caracterstica de pacciona-
dos), de esta forma se increment hasta 12 tomos.
Esa actividad conjunta (del rey y los estamentos) pronto se identific como
una pugna que deriv en grandes limitaciones impuestas al poder regio. En
ello jug un papel fundamental la figura del Justicia Mayor, una institu-
cin en principio creada para resolver los pleitos entre el rey y los nobles o
entre stos, era un juez privativo, nobiliario. Su naturaleza cambi con las
Cortes de Zaragoza de 1283 al comenzar a conocer de los pleitos de los habi-
tantes de las ciudades, representando los intereses del reino contra los abusos
de la Monarqua. Su fuerza radicaba en su independencia judicial, la cual
estaba basada en su inamovilidad. Por otra parte (como seala, entre otros, el
historiador del derecho espaol, Gacto Fernndez), ejerca la funcin de juez
de contrafueros, con facultades para juzgar los agravios al derecho tradicional
aragons del que era su ms potente instrumento defensivo. El trabajo de
reflexin y argumentacin del Justicia Mayor o de sus lugartenientes para
aclarar el sentido real de los fueros se refleja en las llamadas Observancias, las
664 que se han considerado trascendentes no solo por la misin de proteccin fo-
ral, sino porque a travs de ellas se completa el derecho tradicional (contenido
en los fueros) con el derecho comn, lo que constituye, en opinin de muchos
historiadores, otra manera indirecta de romanizar el derecho aragons, con-
cluyendo (como seala Snchez-Arcilla Bernal) que a partir del siglo XV la
vida jurdica aragonesa se puede decir que se encuentra totalmente romani-
zada. Este control ejercido por el Justicia Mayor fue eficaz hasta finales del
siglo XVI en que dicha institucin qued bajo el control del rey (Felipe II),
quien adquiere el derecho de nombrar al titular de dicha funcin. En el siglo
XVIII fue suprimida esta institucin por Felipe V, sin embargo, se recupera en
1982, estando vigente hasta nuestros das a travs del Estatuto de Autonoma
de Aragn y reconocida por la propia Constitucin Espaola de 1978.
En este contexto, los Fueros Aragoneses contienen un derecho que, de
alguna manera, es un smbolo de identidad de la comunidad aragonesa desde
la Alta Edad Media hasta nuestros das, pues en la actualidad el derecho civil
aragons mantiene races en los Fueros, lo cual implica una continuidad hist-
rica, avalada no solo por la Compilacin de Derecho Civil especial de Aragn,
promulgada en 1967, sino por la propia Constitucin Espaola de 1978, que
ampara y respeta los derechos histricos de los territorios federales.
Amelia Gascn Cervantes
Fundamentacin definitoria
Mara Dolores Madrid Cruz
Fundamentacin definitoria
Segn Robert Alexy (1983), la expresin fundamentacin definitoria deno-
ta a una de las cuatro vas que posibilitan encontrar reglas del discurso que
eviten lo que Albert (1968) ha designado como el trilema de Mnchhausen
(vase fundamentacin emprica). Las otras vas son la fundamentacin tcni-
ca, la fundamentacin emprica y la fundamentacin pragmtico-trascenden-
tal o pragmtico-universal.
La fundamentacin definitoria se basa en el concepto de juego de len-
guaje desarrollado por Wittgenstein en sus Investigaciones filosficas (1953).
La influencia de este concepto wittgensteiniano en el pensamiento de Ale-
xy es de gran trascendencia, lo que reconoce expresamente el autor en un
epgrafe dedicado al tema en su Teora de la argumentacin jurdica (1983).
Con respecto a este concepto cabe decir que para (el segundo) Wittgens-
tein, el significado de una proposicin es determinado por su uso dentro de
cierto contexto, el cual es un reflejo de la forma de vida de los hablantes, es
decir, de la manera en que se representan el mundo. A estos contextos, que
constituyen una praxis vital comn, es a lo que este filsofo se refiere con la
expresin juego de lenguaje.
Los juegos de lenguaje son mltiples y no existe entre ellos una propiedad
o conjunto de propiedades comunes que los caracterice, sino que ms bien
estn relacionados como por un aire de familia. Algunos ejemplos de esta
diversidad de juegos, citados por el propio Alexy, son: ordenar y actuar segn
ordenes, describir un objeto, relatar un suceso, etctera.
Una propiedad relevante del concepto de juego de lenguaje es que no se
restringe a los intercambios meramente lingsticos o proposicionales, sino 665
que se refiere a la totalidad de las actividades realizadas por los hablantes al
momento de participar en el juego. Es decir, que hablar y actuar estn estre-
chamente unidos.
Del hecho de que los juegos de lenguaje estn guiados por reglas no se
sigue que dichas reglas determinen todo lo que puede ocurrir durante la acti-
vidad que tiene lugar durante el juego. Siempre hay espacios que deben llenar
los jugadores durante el juego mismo. Por ejemplo, cuando una norma jur-
dica autoriza a la polica a irrumpir en un sitio donde podra estarse come-
tiendo un crimen no indica la fuerza con la que se deber golpear la puerta
para derribarla. En algn sentido, el juego se juega respetando las reglas, pero
tambin haciendo camino al andar.
Para que cierto tipo de reglas y las razones que con base en ellas se puedan
esgrimir tengan sentido es necesario considerarlas dentro del contexto natural
al que pertenecen. Descontextualizar una regla es privarla de su sentido.
En conexin directa con el concepto de juego se encuentra el concepto
de regla, y aqu, al igual que sucede con los juegos de lenguaje, no es posi-
ble encontrar un rasgo comn y necesario que defina a todas las reglas, sino
tambin una relacin de aire de un familia. Por ejemplo, entre las reglas de
la sintaxis, las reglas del ajedrez, las reglas de la poltica y las reglas jurdicas.
Fundamentacin definitoria
Fundamentacin emprica
Segn Robert Alexy (1983), la expresin fundamentacin emprica denota
a una de las cuatro vas que posibilitan encontrar reglas del discurso que evi-
ten lo que Albert (1968) ha designado como el trilema de Mnchhausen.
Las otras vas son la fundamentacin tcnica, la fundamentacin definitoria y
la fundamentacin pragmtico-trascendental o pragmtico-universal:
Fundamentacin emprica
El contexto problemtico y terico en que se expone dicho concepto es
el siguiente:
Inspirado en las teoras de tica analtica de Hare, Toulmin, Baier, as como
en la teora de la deliberacin de la escuela de Erlangen, la teora de la argumen-
tacin de Perelman, pero sobre todo en la teora consensual de la verdad de
Habermas, Alexy desarrolla una teora de la argumentacin jurdica como un
caso del discurso prctico general, es decir, del discurso moral.
Junto con Habermas suscribe la tesis de que al igual que los problemas
tericos, los problemas prcticos (los problemas morales) tambin pueden de-
cidirse de manera racional. Sin embargo, para que ello sea posible es necesario
contar con un criterio de validez diferente al del discurso terico. Mientras que
para ste es la verdad, el criterio de validez de la razn prctica es el de correc-
cin: todo argumento prctico se esgrime con la pretensin de ser correcto.
Inspirado en el concepto de accin comunicativa de Habermas, Alexy
conceptualiza a la argumentacin no como un sistema de proposiciones lin-
gsticas, sino como a un proceso de interaccin comunicativa entre entes
racionales.
Una propiedad esencial de la argumentacin entendida como proceso
racional estriba en la necesidad de la fundamentacin de sus proposiciones
normativas, entendiendo por tales a aquellas que expresan juicios de valor o
de deber tales como: A ha obrado mal.
Inspirado en Hare y Toulmin, Alexy considera que quien aduce a favor
de una proposicin normativa N (A ha actuado mal), una razn G (por
ejemplo, A ha insultado a B), presupone una regla R (por ejemplo, es malo
atentar contra la dignidad de los dems), de la que, conjuntamente con G, se
infiere lgicamente N. En esta caso, N queda fundamentada en G y R.
667
Sin embargo, una de las propiedades del discurso racional es que ninguna
fundamentacin tiene garantas absolutas y siempre est abierta a debate, lo
que significa que cualquier fundamentacin puede ser objetada.
Cuando una fundamentacin es objetada, quien desee defender su ar-
gumento original se ver obligado a presentar una fundamentacin de se-
gundo nivel con respecto a la primera fundamentacin. En congruencia con
lo dicho, esta segunda fundamentacin tambin podr ser objetada, lo que
implicar la necesidad de una nueva fundamentacin, y as sucesivamente.
Esta situacin parece llevar a un indeseable callejn sin salida en el que: a) se
cae en un regreso al infinito; b) hay que abandonar la fundamentacin para
adoptar una decisin sin fundamento, o c) se incurre en una circularidad. A
este aparente callejn sin salida es a lo que Alexy, citando a Albert, se refiere
como el trilema de Mnchhausen.
Para Alexy, la aparente paradoja que el trilema implica puede evitarse
si se encuentran reglas del discurso, es decir, reglas que, a diferencia de la
lgica, no se dirijan nicamente a las proposiciones lingsticas, sino a reglas
sobre la actividad de fundamentacin, es decir, sobre el comportamiento de
los hablantes. Segn este autor, para la posibilidad de encontrar dichas re-
glas se ofrecen cuatro vas: 1. Considerar a las regla del discurso como reglas
tcnicas, es decir, orientadas a fines; 2. Como reglas que definen un juego de
Fundamentacin emprica
668