PRIMERA PARTE

EL CONTEXTO DEL PROBLEMA

INTRODUCCIN
En la dogmtica de la estafa, el estudio del contenido y lmites del engao tpico se ha abordado, con
frecuencia, sin enmarcarlo en el contexto de este delito. Ciertamente en el tratamiento del engao tpico
por la doctrina se manifiesta en ocasiones, el mismo defecto que presenta el anlisis de otras cuestiones de
este tipo penal, a saber, la pretensin de resolver problemas interpretativos concretos sin contar con un
concepto de estafa sin tener en cuenta el significado global del tipo. As, pocos de los trabajos que tratan
problemas interpretativos de este tipo realizan el esfuerzo de definir el injusto de este delito y la mayor
parte se limita ms bien a aceptar acrticamente los postulados de la doctrina dominante. Sin embargo, en
mi opinin, es imprescindible definir el injusto propio de la estafa para poder llevar a cabo un estudio
satisfactorio del engao tpico, pues de la concepcin de la estafa que se sostenga derivan consecuencias
concretas para la definicin del engao.

Un aspecto importante es la cuestin del bien jurdico protegido por el tipo de estafa La historia dogmtica
de este delito pone de relieve que la discusin sobre el bien jurdico ha sido y es todava hoy muy intensa.
En efecto, no siempre se ha considerado que la estafa es un delito contra el patrimonio y, aun cuando hoy
existe cierto consenso al respecto, el concepto de patrimonio sigue siendo objeto de un debate quela
doctrina dominante no ha resuelto con su concepcin mixta jurdico-econmica (Captulo I). En realidad la
importancia de la discusin sobre el bien jurdico se explica porque tras ese debate se esconde una serie de
preguntas que son decisivas para definir los rasgos esenciales del delito de estafa. En efecto, por una parte,
existe una tensin doctrinal entre una concepcin de estafa como delito contra el patrimonio y una
concepcin de estafa como delito contra la libertad de disposicin. Esta tensin plantea la cuestin de cul
es el verdadero injusto de este delito y la respuesta a esta pregunta tiene obviamente consecuencias en la
interpretacin del engao tpico (Capitulo ll). Por otra parte, se han de establecer las bases adecuadas para
la construccin del concepto de patrimonio. A este respecto, debe tomarse postura, en primer lugar, sobre
las relaciones entre Derecho penal y Derecho civil en la definicin de patrimonio, para estar en condiciones
de pronunciarse a favor de una perspectiva fctica o de una de carcter jurdico (Capitulo lll). En segundo
lugar, debe analizarse la cuestin de si el titular del patrimonio desempea algn papel en la definicin de
este ltimo o si, por el contrario, debe rechazarse toda <<personalizacin del concepto de patrimonio
(Capitulo IV). Por ltimo, una vez aclaradas estas cuestiones, hay que proponer un concepto de patrimonio
(Capitulo V).

Los problemas que se tratan en esta primera parte se analizan especialmente de la mano de la discusin
alemana. La adopcin de este mtodo puede sorprender, pues el objetivo de este trabajo es definir el riesgo
tpico del delito del artculo 248.1 del Cdigo penal espaol. Sin embargo, la decisin de prestar especial
atencin a la doctrina alemana tiene sentido porque, aun cuando nuestro Cdigo penal sigui durante aos
un modelo casustico de inspiracin francesa que no ofreca una definicin general de estafa, la reforma del
Cdigo penal de 1983 incorpor a nuestra legislacin una definicin general de estafa que aproxim nuestro
modelo al alemn el cual, por cierto, ya haba sido tenido en cuenta por la doctrina antes de la reforma
. As reza el artculo 248.l CP:

<<cometen estafa los que, con animo de lucro, utilizaren engao bastante para producir error en otro,
inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio o ajeno>>

Ciertamente, con la adopcin de una definicin general de estafa nuestro cdigo penal se aproxim mucho
al 263 SIG B. Adems, la doctrina puso enseguida los ojos en la dogmtica alemana de la estafa. De
doctrina, al igual que la alemana, exige como elementos de la estafa el engao, el error, el acto de
disposicin, el perjuicio patrimonial y, en el tipo subjetivo, junto al dolo, el nimo de lucro. Y, aunque es
cierto que existen algunas diferencias entre el articulo 248 CP y el 263 StGB que justificaran que la
dogmtica de este delito presentara sus peculiaridades cada pas, nuestra doctrina se ha esforzado por
salvarlas y acercar as nuestra discusin ala alemana. Para la-comprensin de las diferencias, conviene tener
a la vista el 263 StGB:

<<Quien, con el nimo de obtener para si o para un tercero una ventaja patrimonial jurdica, lesione el
patrimonio de otro, provocando o manteniendo un error mediante la simulacin de hechos falsos ola
deformacin u ocultacin de hechos verdaderos, ser castigado con pena privativa de libertad de hasta
cinco aos o con pena de multa.

En primer lugar, el precepto espaol se refiere a la <<utilizacin de engao>> mientras que el alemn, a la
<<simulacin de hechos falsos o deformacin u ocultacin de hechos verdaderos. Esta diferencia se logra
superar, por una parte, porque la doctrina alemana considera que todas las modalidades previstas en el 263
estn abarcadas por el supraconcepto <<engao y, por otra, porque el hecho de que nuestro artculo 248
no exija que el objeto del engao sea un <<hecho no tiene apenas consecuencias, en la interpretacin del
precepto. En segundo lugar, el 263 StGB exige la <<provocacin o el mantenimiento en el error, mientras
que el artculo 248 CP exige que el engao sea <<bastante para producir error en otro. De ello podra
deducirse que en el StGB el error es un elemento autnomo, mientras que nuestro Cdigo penal permite
entender que el error es solamente un elemento con la funcin normativa de delimitar el mbito del
engao relevante. Sin embargo, en los ltimos aos existe una tendencia importante en la doctrina alemana
a normativizar el error, as que, de nuevo, las diferencias se salvan. En temer lugar, el acto de disposicin no
aparece expresamente en el 263 StGB, mientras que Si lo hace en el artculo 248 CP. Sin embargo, la
doctrina alemana acepta unnimemente que el acto de disposicin es un elemento no escrito de la estafa,
porque entiende que este elemento es una exigencia de la estructura del tipo de estafa, que es un delito de
autolesin. En cuarto lugar; para afirmar la consumacin, el precepto alemn exige la concurrencia del
perjuicio, mientras que el precepto espaol, al referirse a un <<acto de disposicin en perjuicio propio o
ajeno, no expresa de modo inequvoco que para poder hablar de estafa consumada se deba haber
producido un perjuicio patrimonial. Ello explica que en nuestra jurisprudencia exista cierta confusin en lo
que se refiere a la necesidad del perjuicio. Sin embargo, la doctrina dominante exige la concurrencia de un
perjuicio efectivo. En quinto y ltimo lugar, en el tipo subjetivo, el articulo 248 CP exige nimo de lucro,
mientras que el 263 StGB exige nimo de enriquecimiento, esto es, de <<obtener una ventaja patrimonial.
Ciertamente, la proximidad o lejana de ambos elementos depende de cmo se interprete el nimo de
lucro, pero, desde luego, bien puede decirse que el nimo de lucro del articulo 248 C P es ms amplio que el
nimo de enriquecimiento del & 263 StGB. En todo caso, pese a la existencia de ciertas diferencias, la toma
en consideracin de la dogmtica de la estafa desarrollada en Alemania, donde el modelo de definicin
general de estafa existe desde hace casi un siglo y medio, es un esfuerzo necesario y til para la
interpretacin de nuestro artculo 248 CP.

CAPTULOI
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

I. EL NACIMIENTO DE LA ESTAFA COMO DELITO CONTRA EL PATRIMONIO

El 263 StGB. en el que se inspira nuestro articulo 248 CP, tiene sus orgenes en el 241 del Cdigo penal de
Prusia [Preubisches strafgesetzbuch] de 1851, cuya redaccin acogi el 263 del Cdigo penal del Reich
[Reichsstrafgeetzbuch] de 1871. El PStGB muer respecto al perodo anterior una ce5ura importante en la
configuracin legal del tipo, pues por primera vez la estafa apareca como un deliro contra el patrimonio y
era posible diferenciarla de los engaos que afectaran a otros derechos. A partir de ese momento, la
discusin sobre el derecho a la verdad perdi fuerza en el mbito de !a estafa y solamente encontr
continuidad en el mbito de las falsedades. Y en la doctrina, MITTERMAIER, KOSTLIN y ADOLF MERKEL se
ocuparon de desarrollar la dogmtica de la estafa como delito contra el patrimonio.

Ahora bien, desde los principios de esta nueva dogmtica de la estafa se percibe, en primer lugar, que
algunos autores mantuvieron opiniones divergentes respecto a la opinin mayoritaria de que la estafa era
una lesin del patrimonio. As, hubo quienes definieron la estafa como un delito contra la buena fe en el
trfico [Treu und Glauben], contra la confianza o contra la honradez que deben presidir las relaciones
econmicas. Ahora bien, la legislacin vigente no permita ignorar al patrimonio, un referente ineludible en
la definicin de este delito, as que muchos de estos autores exigan, junto a la afectacin de la confianza o
de lo buena fe, la lesin del patrimonio. Lo interesante de estas posiciones doctrinales que concibieron la
estafa como <<engao de la confianza ajena y al estafador, como explotador de esta ltima, corno un
<<lobo con piel de oveja que <<traiciona la verdadera voluntad del sujeto pasivo es que plantearon la
cuestin de si en la <<instrumentalizacin>> de la victima no exista ya una lesin de su libertad. Y esa
cuestin es todava hoy muy importante para la interpretacin del tipo de estafa. En segundo lugar, el
elevado consenso en cuanto a la definicin de la estafa como delito contra el patrimonio fue acompaado
desde un principio por una fuerte discusin sobre qu deba entenderse por patrimonio, concepto a cuyo
estudio se dedican las lneas que siguen.

ll. EL CONCEPTO JURDICO DE PATRIMONIO

La primera concepcin de patrimonio que irrumpi con fuerza en la doctrina fue la jurdica o jurdico
tcnica, cuyo principal representante es BINDING. Segn este autor, la estafa era <<la lesin dolosamente
antijurdica de derechos patrimoniales ajenos a travs del engao del titular del patrimonio con la intencin
de obtener, para el autor o para un tercero, un enriquecimiento antijurdico; y el patrimonio no era ni una
masa informe de valor, ni la suma de los valores patrimoniales posedos fctica mente por un sujeto
(wertsummenbegriff) sino la suma de derechos patrimoniales (Additionsbegriff), Por tanto, las posiciones
fcticas no reconocidas como derechos subjetivos patrimoniales no pertenecan al patrimonio, aun cuando
revistieran valor econmico. De este modo, se identificaba prcticamente el concepto de patrimonio con el
de propiedad, pues lo relevante era el derecho sobre la cosa y no la cosa en si. En el marco de este
planteamiento, el perjuicio se defina tambin jurdicamente, a saber, como la prdida de un derecho
subjetivo o la adquisicin de un deber sin recibir a cambio el equivalente pactado. Por tanto, haba perjuicio
si el movimiento de derechos subjetivos patrimoniales se haba producido contra la voluntad del titular, es
decir, mediante engao; as que, en cierto sentido, el concepto jurdico de perjuicio era <<subjetivo, Para la
concepcin jurdica, el Derecho penal cm accesorio respecto al Derecho civil, por lo que el concepto penal
de patrimonio deba dotarse de contenido acudiendo a la categora civil del derecho subjetivo patrimonial.
As, esta concepcin evitaba las contradicciones normativas entre estas dos ramas del ordenamiento
jurdico y respetaba el principio de unidad del ordenamiento jurdico.

Sin embargo, a la concepcin jurdica sele pueden formular algunas objeciones En primer lugar se ha
criticado que, en ella, el Derecho penal renuncia a la elaboracin de un concepto propio de patrimonio y
que formula un concepto de perjuicio formal, de modo que falsea la formulacin inicial de la estafa como
delito contra el patrimonio y la conviene en un delito contra la libertad de disposicin. En segundo lugar, el
concepto jurdico de patrimonio ha sido denominado <<concepto antieconmico de patrimonio porque
ignora la dimensin econmica de este ltimo. Ahora bien, el concept0juridico tiene el mrito de poner de
relieve que a la hora de elaborar los conceptos penales, es importante tener en encuentra que hay que
tomar en consideracin las regulaciones provenientes de otras ramas del ordenamiento jurdico.

III LA INTRODUCCIN DE ASPECTOS ECONMICOS EN LA DEFINICIN DE PATRIMONIO Y EL CONCEPTO

OBJETIVO INDIVIDUAL DE PERJUICIO

Fue ADOLF MERKEL quien introdujo en el concepto jurdico consideraciones de carcter material, al exigir,
para afirmar la concurrencia de perjuicio, junto a la afectacin de un derecho patrimonial, una perdida
material. Su propuesta encontr eco en la RGSt 16, 1 (de 20 de abril de 1887). Esta sentencia y la RGSt
44,230 establecieron la doctrina del Reichsgericht en materia de patrimonio. En el caso de la RGSt 16, 1, el
engaado haba contratado en seguro que no era el que el quera, sin que fue evidente que el contrato
celebrado le genera desventaja econmica alguna. Si el tribunal hubiera seguido la concepcin de BINDING,
debera haber apreciado perjuicio si de constataba una disminucin en dinero del valor global del
patrimonio, porque el 263 StGB exiga, adems del acto de disposicin, un perjuicio patrimonial con un
contenido propio, esto es, una disminucin del valor monetario del patrimonio. Por consiguiente, la
equivalencia econmica eliminaba, en principio, el perjuicio.

Adems, la RGSt 16, 1, elaboro la teora objeto-individual de perjuicio, segn la cual, para el calculo de este
ultimo deba tenerse en cuenta el <<impacto individual>>que la perdida tenia en la esfera patrimonial del
engao. As, deba averiguarse, en primer lugar, si el patrimonio haba disminuido en valor monetario de
mercado y en segundo lugar, deba examinarse si se haba producido una disminucin del valor de utilidad
para el engaado. La utilidad deba entenderse como la efectiva posibilidad del individuo de emplear la cosa
en el contexto de sus relaciones econmicas, de modo que no haba perjuicio: (1) si el fin del engaado era
adquirir una cosa para cambiarla por dinero y la cosa obtenida tena el mismo valor monetario; (2) si lo
adquirido poda cubrir otra finalidad que el titular tuviera a la vista en el momento del acto de disposicin:
(3) o si el adquirente poda revender la cosa y recuperar el dinero invertido. sin tener que realizar esfuerzo
alguno; (4) si el objeto dela estafa eran intereses de afeccin, cosas carentes de valor de mercado ola mera
libertad de disposicin. De la mano de estos criterios, la sentencia impeda que la existencia del perjuicio
dependiera de la arbitrariedad de la victima. Ahora bien, con ello se abra la discusin sobre el concepto de
utilidad y sobre la amplitud con la que se deban tener en cuenta las peculiaridades del titular del
patrimonio en la determinacin del perjuicio.

IV EL CONCEPTO ECONMICO DE PATRIMONIO

El concepto econmico de patrimonio, cuya formulacin expresa debe atribuirse a la RGSt 44, 230 (14 de
diciembre de 1910), supone el abandono del formalismo y la adopcin de una perspectiva econmico-
material. Esta concepcin defini el patrimonio como <<conjunto de bienes de valor monetario de una
persona y el perjuicio, como un <<hacer al engaado econmicamente ms dbil.

La RGS! 44. 230 resolvi el caso de un vendedor que haba entregado a diversas mujeres, en vez de
abortivos, unos polvos inocuos. El Tribunal conden por estafa pese a que las engaadas saban que se
trataba de un negocio ilcito y, por tanto, que no tenan un derecho a la contraprestacin, con el
argumento de que no poda aceptarse la afirmacin de que exista un patrimonio jurdicamente no
protegido. Segn el Tribunal, el patrimonio era <<la suma de los bienes de valor monetario de una persona
y el nico papel del Derecho privado al respecto era el de determinar la pertenencia de un determinado
elemento a la esfera patrimonial de un sujeto. En consecuencia, el perjuicio deba entenderse como <<algo
fctico, algo que el hombre puede percibir econmicamente y que no desaparece por el hecho de que el
derecho civil niegue la accin para recuperar lo entregado.

El concepto de patrimonio propuesto por la RGSt 44, 230 fue doctrina dominante durante muchos aos y,
con correctivos de Corte jurdico, se ha mantenido como definicin bsica de patrimonio hasta el da de hoy.
Es cierto que el concepto econmico tiene la virtud de contemplar el patrimonio en su dimensin de poder
para la interaccin en el mercado. Sin embargo, es posible dirigir algunas crticas a esta concepcin, en
especial, a la versin radical que pretende prescindir absolutamente del Derecho privado. En primer lugar;
una concepcin econmica radical introduce contradicciones valorativas en el ordenamiento Jurdico que
son difciles de armonizar con el principio de unidad del ordenamiento jurdico, pues defiende la proteccin
penal posiciones fcticas de poder que merecen un juicio negativo del Derecho privado. En segundo lugar,
la concepcin econmica, al buscar el concepto de patrimonio en el sistema econmico, repite el fenmeno
de remisin que reproch a la concepcin jurdica. En tercer lugar, esta concepcin tiene que acudir
irremediablemente al Derecho para establecer cules son los lmites de un patrimonio concreto. En cuarto
lugar, es complejo fijar criterios para valorar el patrimonio y el perjuicio es lo que se ha denominado la
<<venganza de BINDING>>. Por ltimo la concepcin econmica no es <<neutral, pues no vincula el
concepto de patrimonio a una realidad objetiva sino que requiere decisiones de carcter valorativo; por
ello, puede decirse que CRAMER fue excesivamente generoso al definir el concepto econmico como un
<<ilimitado positivismo del hecho.

V. LA ARTICULACIN DE ELEMENTOS ECONMICOS Y JURIDICOS EN EL CONCEPTO DE PATRIMONIO

La concepcin econmica radical sustituye el criterio del <<Derecho por el del <<poder y, as, conviene al
Derecho penal en un instrumento de proteccin de situaciones fcticas de poder econmico, entre las que
se cuentan tanto Rechte como Nicht-Rechte. Sin embargo, ni siquiera un juicio puramente emprico de
valoracin debera ignorar el juicio del Derecho sobre el objeto de tal valoracin. Adems, <<el Derecho
penal puede determinar con qu amplitud pretende proteger el patrimonio [] pero no puede emanciparse
de las normas competentes para la distribucin jurdica de los bienes; por ello, hoy es difcil encontrar
partidarios de una concepcin econmica radical de patrimonio y la mayor parte de la doctrina admite que
el patrimonio tiene limites jurdicos. En la articulacin de elementos econmicos y jurdicos, una primera
opcin consiste en partir de los postulados del concepto jurdico de patrimonio y exigir que los derechos
patrimoniales encamen objetivamente un valor monetario, segn esta construccin, el patrimonio es la
<<suma de los derechos patrimoniales de valor monetario de una persona. Una segunda opcin consiste
en partir del patrimonio como conjunto de elementos de valor econmico y someterlo a limites jurdicos.
Aqu debe clasificarse, en primer lugar, la posicin de la doctrina dominante, la cual considera que
pertenecen al patrimonio los elementos de valor que estn a disposicin de alguien sin la desaprobacin del
ordenamiento jurdico. En segundo lugar, la opinin de quienes entienden que el patrimonio debe gozar de
la proteccin del ordenamiento bajo alguna de sus instituciones. En tercer lugar; la posicin de algn autor
que considera que esa exigencia de reconocimiento o de no desaprobacin es excesiva y entiende que hasta
que los bienes revistan apariencia jurdica; en mi opinin, este ltimo criterio abre la puerta a eventuales
contradicciones valorativas, pues lo aparentemente jurdico puede no serlo en realidad.

Aunque las concepciones mixtas pueden parecer satisfactorias, no son fruto de una reflexin sobre el
concepto de patrimonio, sino dela necesidad de resolver casos problemticos que ni la propuesta jurdica ni
la econmica eran capaces de solucionar adecuadamente por si solas. Por ello, algunos autores consideran
que estas concepciones no superan un control de sistematicidad porque adolecen del tpico defecto de
construccin de las teoras eclcticas, a saber, que combinan un principio jurdico y uno fctico que se
limitan mutuamente de tal modo que, en realidad ninguno de ellos se aplica de modo completo.

VI EL CONCEPTO DINAMICO DE PATRIMONIO

Aos despus, a raz del caso de un sujeto que vendi a unos campesinos mquinas de ordear a su precio
normal de mercado afirmando mendazmente que se trataba de una oferta especial, la jurisprudencia se
plante si deba apreciarse perjuicio en ese caso por el hecho de que los adquirentes, con el fin de tener
capacidad econmica suficiente para llevar a cabo el acto de disposicin patrimonial, hubieran tomado
medidas que lastraban especialmente su economa personal, en la conviccin (errnea) de estar llevando a
cabo una adquisicin especialmente ventajosa. De haber conocido las verdaderas circunstancias de
mercado en que se haca la oferta, los campesinos no habran lastrado su patrimonio para estar en
condiciones de adquirir la mquina: no obstante, lo adquirido tena el valor de mercado correcto y era til
para los adquirentes. El BGH entendi que deba afirmarse el perjuicio: (1) si, por la obligacin contrada, el
engaado se vea obligado a tomar medidas lesivas del propio patrimonio o a omitir la celebracin de un
negocio beneficioso. siempre que tales medidas lesivas no se vieran compensadas econmicamente por la
contraprestacin; (2) si sufra una seria falta de medios para cumplir con otras obligaciones o para mantener
las relaciones adecuadas a su modo de vida y a su economa, de tal modo que un observador objetivo
habra considerado que su patrimonio haba experimentado una prdida de potencia, siempre que tal
prdida no se hubiera visto compensada por determinadas ventajas econmicas como, por ejemplo, el
haber adquirido a un precio excepcionalmente bajo.

Al respecto, SCHRODER manifest la opinin de que las medidas que habran resultado absurdas en el
marco de una planificacin econmica racional y que la vctima adopt porque medi un engao deberan
haber sido consideradas perjuicio, porque el autor haba conducido al engaado a organizar sus bienes de
modo antieconmico; en cambio, consider que deba negarse el perjuicio si las medidas tomadas para
tener capacidad financiera para la adquisicin resultaban ser despus perjudiciales. Con todo, este autor
entendi que el problema poda resolverse satisfactoriamente examinando si el error priv a la victima del
conocimiento del sentido econmico o, en su caso en los supuestos de estafa de mendicidad o de
donaciones, del sentido social de su acto de disposicin. A su entender, en el Melkmaschinenfall, el error
de los compradores respecto al precio afectaba a un factor irrelevante (la pretensin de ahorrar dinero)
para un concepto de patrimonio objetivamente orientado, de modo que las consecuencias econmicas
negativas derivadas del acto de disposicin no podan calificarse como perjuicio.

Por su parte, a propsito de este mismo caso, ESER propuso una reformulacin del concepto de patrimonio:
el concepto dinmico. Segn este autor, el patrimonio no solamente constaba de una dimensin esttica
(Vermgen), sino tambin de una dimensin dinmica (Vermgens-Zuwachs); por tanto, la proteccin del
patrimonio deba abarcar tanto su conservacin (tener) como su aumento (poder tener). La libertad de
disposicin que resultaba afectada porque el engaado se habra comportado de otro modo de haber
conocido la verdad no deba considerarse parte del patrimonio, pero en este ltimo si se deba incluirla
libertad econmica de movimiento, esto es, la organizacin racional y adecuada de los propios medos
financieros. A su entender, la libertad econmica de movimiento resultaba afectada cuando, como
consecuencia del error, el engaado hubiera empleado <<sus medos financieros inapropiadamente y sin
sentido desde una perspectiva econmica y. en concreto: (1) cuando el titular hubiera utilizado sus medios
financieros para adquirir una cosa o para un fin que no le iban a proporcionar el aumento patrimonial
esperado; (2) cuando el titular hubiera celebrado un contrato que le impidiera llevar a cabo en el futuro una
estructuracin econmica racional de su patrimonio: (3) cuando, para cumplir el contrato, el titular se
hubiera visto en la necesidad de tomar medidas econmicas desfavorables. Este concepto dinmico era una
muestra ms de la necesidad de tener en cuenta aspectos personales del titular en la definicin de
patrimonio.

VII LAS TEORAS DE LA FRUSTRACIN DEL FIN

Las teoras de la frustracin del fin (Zweckverfehlung) abundan en el proceso de la <<personalizacin del
concepto de patrimonio. Estas teoras surgen para solucionar el problema de la definieron del perjuicio en
los casos de estafa en los negocios unilaterales. En estos ltimos, el miento de calcular el perjuicio con base
en el criterio del valor monetario de mercado o en el del valor de utilidad fracasa, pues se trata de negocios
cuya esencia es la inexistencia de una contraprestacin <<valiosa. En efecto, quien engaa en un negocio
gratuito no oculta al titular del patrimonio la disminucin econmica vinculada a su acto de disposicin; por
ello, estas teoras afirman que, en estos casos, el perjuicio debe definirse como la frustracin del fin
perseguido con la disposicin y, con ello, dan un paso importante en el proceso de desmaterializacin de la
idea de utilidad. Lo cierto es que, aun cuando las teoras de la frustracin del fin surgen para solucionar el
problema del perjuicio en los negocios gratuitos, dan respuesta a una cuestin de mayor alcance que puede
plantearse en todas las clases de negocios (mixtos e incluso onerosos), a saber, la de qu tratamiento debe
recibir la defraudacin de cualquier fin perseguido por el disponente que vaya ms all del contenido
econmico del negocio. Que este problema dogmtico afecta en realidad a todos los casos de estafa puede
verse en estos grupos de casos:

(1) El titular del patrimonio conoce la disminucin econmica que experimenta su patrimonio, pero ve
frustrados los fines no econmicos que persegua con su acto de disposicin. (a) El autor introduce en la
lista donaciones inexistentes, para lograr que otros donantes sean generosos: (b) Un sujeto simula, para
obtener limosnas, sordomudez (RGSt 4. 352): (c) Una persona afirma recaudar donaciones para los
refugiados yugoslavos, cuando en realidad pretende financiarse una buena comida; (d) Un hombre y una
mujer se ponen de acuerdo para simular ante los amigos que se van a casar y estos ltimos les hacen
regalos: (e) Segn el contrato, los mineros de una explotacin tienen derecho a recibir carbn para su
consumo domstico personal y un minero solicita carbn con la intencin de venderlo(BGHSt . 3253
<<Deputatkohlenfall).

(2) El titular del patrimonio no sufre disminucin econmica alguna, pero ve frustrado algn fin no
econmico. El ejrcito, en un contrato con una de sus empresas proveedoras, establece determinados
beneficios econmicos en favor de sus trabajadores. La empresa cumple su prestacin, pero no respeta lo
establecido en favor de sus trabajadores (RGSt 50. 316).

(3) Negocios mirlos. En un comercio, el vendedor establece precios distintos, segn sea el comprador
nacional o extranjero. Un individuo, extranjero, se hace pasar por ciudadano del pas para poder adquirir a
precio ms bajo (ROSt 64, 181).

Algunos autores han considerado que la defraudacin del fin en si no puede ser considerada perjuicio
tpico_ porque el engaado es consciente de la gratuidad de su accin y el error existente en la motivacin
es irrelevante. Segn esta propuesta, la frustracin delos fines no econmicos no constituye perjuicio,
solucin coherente con un concepto econmico de patrimonio que se gue por el criterio del Valor
monetario. En cambio, las dems opiniones aprecian perjuicio con base en diferentes argumentos. En
primer lugar, hay quienes reconducen la frustracin de los fines no econmicos a la lgica de las relaciones
bilaterales, entendiendo que en los negocios gratuitos el perjuicio consiste en la frustracin de la
<<contraprestacin ideal. En segundo lugar; abandonando la lgica de los negocios bilaterales, otros
consideran que hay perjuicio si se frustra un fin del acto de disposicin de tal modo que este ltimo deja de
tener sentido econmico o si se frustra un fin inmanente al acto de disposicin, o el fin objetivo del acto de
disposicin. Obviamente, la dificultad radica en determinar qu fines son inmanentes y cules no lo son.
Pero adems, en el plano de los fundamentos, estas teoras presentan un problema adicional, a saber, su
difcil armonizacin con el concepto jurdico-econmico de patrimonio defendido por la doctrina dominante
y, por ello, su admisin exige o bien asumir que no existe una correspondencia entre los conceptos de
patrimonio y de perjuicio, o bien reformular coherentemente el concepto de patrimonio.

VIII. EL CONCEPTO PERSONAL DE PATRIMONIO

Las concepciones personales profundizan en la toma en consideracin del titular del patrimonio que ya
haban iniciado la teora objetivo-individual del perjuicio, el concepto dinmico de patrimonio y las teoras
de la frustracin del fin, situando ala persona como eje de la definicin de patrimonio, Aun cuando
normalmente se atribuye a OTTO el desarrollo del concepto personal, ya antes de 1970 otros autores
haban apostado por esta concepcin. Para las teoras personales, los bienes que constituyen el patrimonio
no se protegen porque <<objetivamente considerados, posean un valor monetario, sino porque garantizan
a la persona un espacio de libre desarrollo: el patrimonio <<es una unidad personalmente estructurada que
garantiza el desarrollo de la persona en el mbito material y est constituida por relaciones de dominio
(Herrschaftsbeziehungen) jurdicamente reconocidas entre la persona y aquellos bienes patrimoniales
(verntogensguter) que puedan ser objeto de negocios jurdicos. Para una concepc1n personal, el perjuicio
es la disminucin del <<poder de dominio sobre unos bienes que posibilitan la satisfaccin de los
necesidades de su titular, de modo que el perjuicio se excluye si, segn el juicio de un espectador objetivo,
el bien obtenido por la victima se integra tan bien en su organizacin patrimonial individual como lo habra
hecho el bien que debera haber adquirido.

Las concepciones personales suponen un avance importante en la fundamentacin del concepto de

patrimonio, porque superan las propuestas que se limitaban a introducir correctivos en el clculo del
perjuicio (teora objetivo-individual. teoras de la frustracin del fin. etc.) En efecto, estas concepciones se
dan cuenta de que, por razones de coherencia, la <<personalizacin>> del perjuicio debe ir acompaada de
una reformulacin del concepto de patrimonio en trminos tambin personales, de manera que el titular
del patrimonio debe dejar de ser el mero aglutinador de los bienes para convenirse en instancia vlida de
establecimiento de fines.

Ahora bien, mi primer lugar, la concepcin personal de patrimonio ha sido criticada por la vaguedad de sus
criterios y porque no ofrece una solucin general para establecer los limites del patrimonio. Puede que la
crtica lleve razn, pero la alternativa del criterio del valor de mercado no es satisfactoria, en la medida en
que niega a la persona la legitimacin para valorar lo acaecido en su patrimonio Por atm parte, se ha
objetado que la concepcin personal tiende al subjetivismo y que ello es incompatible con el mandato de
determinacin. A este respecto, debe decirse que es cierto que el concepto personal de patrimonio tiene en
cuenta al sujeto, pero tomar en consideracin al sujeto no es subjetivismo, y solamente este ltimo impide
ofrecer una interpretacin del tipo como norma de orientacin. Con otras palabras, es compatible tener en
cuenta determinadas peculiaridades del titular del patrimonio si se someten a criterios objetivos; a la
determinacin de estos ltimos han dedicado sus esfuerzos los partidarios de la concepcin personal. En
segundo lugar: se ha criticado que la concepcin personal del patrimonio convierte a la estafa en un delito
contra la libertad de disposicin. Es cierto que las concepciones personales conducen a la conclusin de que
no se protege el bien en si, sino la funcin que el titular ha asignado a ese bien que puede ser muy
distinta en cada caso, hasta alcanzar configuraciones apuestas, de modo que es lgico preguntarse si de
este modo no se conviene a la estafa en un delito contra la libertad de disposicin. Sobre esta crtica se
vuelve ms adelante.

IX. LA ESTAFA COMO DELITO CONTRA EL PATRIMONIO Y LA LIBERTAD DE DISPOSICIN O COMO DELITO
CONTRA EL PATRIMONIO ENTENDIDO COMO LIBERTAD

En la doctrina algn autor ha planteado si la estafa no lesiona en realidad dos bienes jurdicos distintos, a
saber, el patrimonio y la libertad de disposicin libertad en la formacin de la voluntad en un proceso de
toma de decisinde modo que en la estufa habra, por una parte, un resultado de autolesion no libre [el
perjuicio patrimonial) y. por otra, una afectacin de la libertad a travs de la lesin del derecho a la verdad
de la victima.

En un trabajo titulado <<Engao y derecho a la verdad en la estafa. KINDHAUSER entiende que si la

frustracin de mi fin es perjuicio tpico, ello significa que la estafa protege el fin establecido, con lo cual se
debe reconocer a la libertad de disposicin como bien jurdico protegido junto al patrimonio, sin embargo
en mi opinin, no es evidente que estas reflexiones deban conducir necesariamente a la conclusin de que
la estafa es un delito contra el patrimonio y contra la libertad, porque tambin puede entenderse que la
estafa es un delito que lesiona al patrimonio entendido como la libertad. De hecho, en un trabajo posterior,
este mismo autor modifica su opinin y afirma que la estafa es un delito contra el patrimonio. del cual
forma parte la libertad de disposicin, de modo que el perjuicio se puede definir como <<disminucin
patrimonial no libre. En esta nueva concepcin, el engao es el elemento necesario para consular que ha
existido una instrumentalizacin de la victima por parte del autor, pero la afectacin de la libertad no
pertenece al injusto del resultado. <<En el engao no hay una lesin de bienes jurdicos especfica de la
estafa, sino un criterio ubicuo de autora mediata en caso de error del hombre de delante.

CAPTULO II
EL INJUSTO DEL DELITO DE ESTAFA

En la discu5|n sobre el bien jurdico protegido por el tipo de estafa, se plantea la pregunta de cul es el
injusto de este delito. Tras una primera aproximacin a este tipo, se descubren dos aspectos relevantes: en
primer lugar, el perjuicio patrimonial, es decir, la lesin del patrimonio y, en segundo lugar, el engao, esto
es, la instrumentalizacin del acto de disposicin de la victima. Segn la importancia que se otorgue a cada
uno de estos dos aspectos, surgen diversas tendencias en la concepcin del tipo. As, en primer lugar, la
definicin de la estafa como delito contra el patrimonio en el que el injusto es la lesin del patrimonio y la
instrumentalizacin es el elemento cuya constatacin sirve para imputar el perjuicio patrimonial al autor. En
segundo lugar, la interpretacin de la estafa como delito contra la libertad de disposicin en el cual el
injusto lo constituye la afectacin de la libertad dela victima, la suplantacin de la victima en la
administracin de su patrimonio, mientras que las consecuencias del acto de disposicin son irrelevantes.
En tercer lugar, una interpretacin segn la cual la estafa lesiona tanto la libertad como el patrimonio.
Ahora bien, podra pensarse que, a la luz de la actual redaccin legal del tipo de estafa como delito contra el
patrimonio, su definicin como delito contra la libertad de disposicin es insostenible. La objecin es cierta,
pero el anlisis de esta concepcin tiene sentido porque se trata de una tendencia real en la concepcin del
tipo y porque plantea una cuestin dogmtica importante, a saber, la de si la instrumentalizacin de la
victima tiene un contenido de injusto propio.

I. LA ESTAFA COMO DELITO CONTRA EL PATRIMONIO

La concepcin de la estafa como delito contra el patrimonio es defendida por la doctrina absolutamente
mayoritaria 3 y seguida por la jurisprudencia. Para esta interpretacin, en primer lugar. Es necesario, como
resultado, un perjuicio patrimonial, el cual, evidentemente, se interpretar de modos distintos segn la
concepcin de patrimonio por la que se opte: en segundo lugar, debe existir una instrumentalizacin de la
victima mediante engao, elemento que sirve para imputar el perjuicio al autor. As pues, la constatacin de
que el autor ha privado a la Victima mediante engao de su acto de disposicin no basta para afirmar el
perjuicio, pues este ltimo es un elemento distinto de la afectacin de la libertad presente en la
instrumentalizacin. Lo cierto es que esta interpretacin, segn la cual existe una diferencia entre perjuicio
e imputacin del perjuicio, no obliga a concebir estos dos elementos como dos piezas completamente
aisladas; sin embargo, en ocasiones, se encuentran propuestas doctrinales en las que la dogmtica del
perjuicio se encuentra un tanto desvinculada de la del engao.

De esta concepcin de la estafa derivan una serie de consecuencias. En primer lugar, constatar un acto de
disposicin no libre sirve para afirmar la instrumentalizacin de la] victima, pero no para poder hablar de
estafa, pues esta ltima requiere que la instrumentalizacin sea idnea para conducir a un acto de
disposicin perjudicial, siendo el perjuicio algo distinto a la afectacin de la libertad de la victima en la toma
de una decisin de disposicin. Por ello, en los casos en que existe una instrumentalizacin de la vctima
para conducirla a un acto de disposicin beneficioso o, simplemente, no perjudicial, no hay estafa. Esta
interpretacin cumple con la exigencia legal de que exista un perjuicio patrimonial como elemento distinto
del error y, adems, es coherente con la ubicacin de la estafa entre los delitos contra el patrimonio. En
segundo lugar, esta interpretacin permite entender la estafa como una autora mediata tipificada en la que
instrumento y vctima coinciden. Podra llegar a afirmarse que la diferencia entre <<sustraccin y <<acto
de disposicin instrumentalizado por lo menos en la estafa de cosases tcnica y no normativa, porque
el injusto dela conducta de quien sustrae no es distinto del de la conducta de quien, mediante engao, logra
que la vctima disponga. En tercer lugar, la libertad es, por una parte, el objeto sobre el que recae la
instrumentalizado y, por otra, puede entrar en juego en la determinacin del perjuicio, en el caso de que se
ad0ptc un concepto personal de patrimonio que reconozca al titular como fuente de determinacin libre de
lo que es beneficioso y de lo que es perjudicial.

Ahora bien, es posible formular algunas crticas contra esta posicin. En primer lugar, se puede objetar
quela instrumentalizacin (el engao) tiene un contenido de lesin, en la medida en que afecta la libertad
individual de decisin, al sustituir <<coactivamente al titular del patrimonio en la administracin de este
ltimo. De ser as las cosas reducir la estafa a lesin del patrimonio resultara insatisfactorio. Sin embargo. a
la objecin podra responderse diciendo que el engao lesiona siempre, en efecto, la libertad pero que una
afectacin de la libertad que sea inidnea para conducir al perjuicio no tiene relevancia penal para el tipo
de estafa.

En segundo lugar, puede objetarse que para una concepcin personal del patrimonio es complejo encontrar
casos en los que haya instrumentalizacin sin perjuicio. Ciertamente, si se opta por un concepto (jurdico)
econmico de patrimonio, el perjuicio se fija segn parmetros <<externos al titular de la esfera
patrimonial, de modo que la libertad personal no es relevante para la determinacin del perjuicio; en tal
caso, puede, por tanto, existir instrumentalizacin (A compra una mercanca que no quera adquirir porque
es intil para sus fines) y, a la vez, no haber acto de disposicin perjudicial (la mercanca adquirida tiene el
mismo valor que la que A deseaba adquirir). En cambio, si se opta por un concepto personal de patrimonio,
en casi todos los casos en que haya instrumentalizacin debe afirmarse tambin el perjuicio, pues el engao
relevante recae normalmente sobre los aspectos esenciales para una toma de decisin de disposicin, los
cuales son, a la vez, los factores relevantes en la estructuracin del patrimonio por su titular. Por ello, el
engao sobre esos factores decisivos va normalmente acompaado por la frustracin de estos. Ejemplo: C.
comprador, quiere adquirir tela de una determinada composicin; el vendedor V miente sobre la
composicin de la tela y C adquiere otra tela del mismo valor, pero de diferente composicin; en tal caso, el
extremo sobre el que recae el engao es el expresado por C como Fin esencial de su acto de disposicin. La
raz de la aproximacin (casi <<identificacin) de la libertad como objeto de la instrumentalizacin y la
libertad como fuente de personalizacin del patrimonio se encuentra en que, para las concepciones
personales, la libertad es un elemento de definicin del patrimonio. Frente a esta objecin se puede
responder que el hecho de que normalmente el engao recaiga sobre los aspectos relevantes en la escala
de preferencias del titular del patrimonio no significa que la afectacin de la libertad y el perjuicio sean lo
mismo. Es ms, la existencia de una conexin material entre instrumentalizacin y perjuicio no slo no es
un defecto, sino que es una exigencia lgica de la relacin existente entre comportamiento y resultado
tpico, pues el perjuicio es simplemente la cristalizacin del injusto ya existente en el comportamiento
tpico.

En tercer lugar, puede objetarse que, si en los delitos patrimoniales el consentimiento libre vlido
[Einverstndnis] del titular elimina la tipicidad porque el patrimonio es un bien disponible, el injusto de
la estafa solamente puede consistir en la lesin de la libertad de disposicin de la vctima. Sin embargo, a
esto se puede responder que el hecho de que un movimiento econmico carezca de sentido inequvoco
porque tanto puede ser fruto de la libre organizacin patrimonial del titular como de la instrumentalizacin
de un tercero no significa que la constatacin de la instrumentalizacin baste para hablar de estafa: la
instrumentalizacin es condicin 'necesaria pero no suficiente para afirmar estafa, porque la estafa requiere
adems que la instrumentalizacin pueda cristalizar en un acto de disposicin perjudicial.

II. LA ESTAFA COMO DELITO CONTRA LA LIBERTAD DE DISPOSICIN

Para la concepcin de la estafa como delito contra la libertad de disposicin, el injusto consiste en quela
vctima ha sido ilegtimamente sustituida en su decisin de disposicin y no en el menoscabo patrimonial
que pueda derivarse de la decisin <<instrumentalizada. Esta interpretacin se basa en la idea de que el
propietario puede organizar su patrimonio segn le parezca dentro de los lmites del Derecho, de modo que
reemplazar a la victima en sus decisiones econmicas constituye una afectacin penalmente relevante de su
libertad de disposicin. As pues, si se constata un acto de disposicin en error (esto es, no libre) concurre
estafa, siendo indiferente si la victima sufre un menoscabo econmico o si el patrimonio permanece estable
(o incluso aumenta) en su valor. Por ejemplo, si A engaa a B y le vende una alfombra persa valiossima por
un precio muy inferior a su valor, con la intencin de hacerle un regalo <<discretamente, cometera estafa
por haber lesionado con su <<manipulacin la libertad de disposicin de B.

A primera vista, parece que esta concepcin simplifica enormemente la estructura del tipo, porque ahorra
la discusin en materia de patrimonio y perjuicio, as como los problemas dogmticos referidos a la
vinculacin de este ltimo al acto de disposicin. Sin embargo estas ventajas son solamente aparentes,
porque esta propuesta trae consigo una serie de problemas que explican por qu no ha cuajado en la
doctrina. As, en primer lugar, es una interpretacin difcil de armonizar con la ubicacin de la estafa entre
los delitos contra el patrimonio, si se parte de la premisa de que la clasificacin de los tipos en el Cdigo
penal no es algo arbitrario o casual, sino que responde a una reflexin sobre el injusto de los
comportamientos tpicos. En segundo lugar, para esta concepcin, el tipo de estafa no exige perjuicio o. por
lo menos, este elemento carece de contenido. Sin embargo, el articulo 248 CP exige <<un acto de
disposicin en perjuicio propio o ajeno, lo cual significa que, aun cuando se entienda que no es necesaria
la efectiva, produccin de perjuicio, el acto de disposicin debe tendera ser perjudicial. Adems, la
referencia del artculo 249 CP a la cuanta de la defraudacin como el criterio de diferenciacin entre el
delito y la falta (art. 623.4 CP) refuerza el argumento. Lo mismo ocurre en Alemania, donde el 263 StGB
dispone que el autor debe <<perjudicar el patrimonio de otro y contempla, entre los casos de esta fa
especialmente graves, la <<provocacin de una desventaja de grandes dimensiones. En tercer lugar, si se
siguiera esta interpretacin, habra que admitir que la ley penal protege ms la libertad de disposicin que
la libertad general de obrar, pues tanto en Espaa como en Alemania la libertad general de obrar se protege
frente a la violencia ola intimidacin, pero no frente al engao. Y, por que se han de proteger ms las
decisiones en el mbito de lo patrimonial que las dems?

Cuestin distinta es que se defienda la tesis de que las coacciones mediante engao deberan ser tpicas,
con el argumento de que engao, violencia e intimidacin son equiparables en cuanto a los efectos de
restriccin de las posibilidades de organizacin individual, en la medida en que <<quien lesiona una garanta
de veracidad coacciona violentamente. Sin embargo, contra esto puede sostenerse que la violencia lleva
consigo, adems de la afectacin de la libertad general de obrar, una afectacin de la seguridad que explica
por qu no se castigan las afectaciones de la libertad cometidas mediante engao y si, en cambio, las
cometidas mediante violencia o intimidacin. Esta ltima consideracin aclara el porqu de la regulacin
vigente y, con ello, pone de manifiesto que el legislador ha recogido dos tradiciones distintas: por una parte,
la de la <<coaccin como afectacin de la libertad general de obrar y, por otra, la tradicin del crimen vis,
en la que lo relevante en la violencia era su dimensin de perturbacin del orden, de lucha de carcter
manifiesto, y no el efecto de menoscabo de la libertad de obrar.

Ahora bien, aun cuando se lograra fundamentar que lo nico relevante en las coacciones es el efecto de
restriccin de la libertad y, con esa base, se tipificaran las afectaciones de la libertad general de obrar
cometidas mediante engao, el Cdigo penal seguira protegiendo ms la libertad de disposicin que la
libertad general de obrar, pues la pena de la estafa es superior a la de las coacciones. Ante esto cabra
adoptar dos posturas: en primer lugar: entender que el legislador debera, adems, haber previsto la misma
pena para las afectaciones de la libertad de disposicin que para las de la libertad general de obrar; aunque
entonces, no se debera exigir la supresin de la distincin entre las dos clases de agresiones? En segundo
lugar, se podra sostener que hay un elemento diferencial entre la libertad de disposicin y la libertad
general de obrar que justificara la diferencia de pena; y quiz la bsqueda de esta diferencia conducira ala
conclusin a la que la concepcin de la estafa como delito contra la libertad de disposicin no querra llegar,
a saber, que la diferencia radica en que en la estafa se produce una afectacin del patrimonio. Por los
problemas que presenta esta concepcin de la estafa, actualmente no tiene partidarios y solamente ha
habido alguna propuesta de carcter intermedio que ha entendido que la esta fa protege junto al
patrimonio, la libertad de disposicin.

III CONCLUSIN

A mi entender, la interpretacin ms correcta y coherente con nuestra regulacin es la que concibe el tipo
de estafa como delito contra el patrimonio y entiende que el <<engao bastante debe constituir un riesgo
de perjuicio patrimonial, es decir, que la instrumentalizacin debe ser un proyecto de lesin del patrimonio
y el perjuicio, la cristalizacin en el resultado de la instrumentalizacin. Engao y perjuicio no son dos
desvalores distintos, sino que entre ellos existe una conexin material esencial, porque la
instrumentalizacin tpica debe constituir un proyecto de lesin del patrimonio. Por tanto, la manipulacin
del acto de disposicin que sea inidnea para cristalizar en un perjuicio patrimonial no es un
comportamiento tpico de estafa, independientemente de que exista una afectacin de la libertad general
de obrar. Ahora bien, podra objetarse que, con esta solucin, queda sin respuesta penal una lesin de la
libertad de la victima. A ello debe responderse que, aun cuando en un sentido fctico se lesione la libertad
de la victima, esa afectacin no es relevante a efectos de estafa.

CAPTULO III
LA RELEVANCIA DEL DERECHO PRIVADO PARA LA CONSTRUCCIN DEL CONCEPTO DE PATRIMONIO

I. EL PROBLEMA

Para estar en condiciones de definir que es patrimonio, hay que responder a la pregunta de si la
constatacin del hecho de que otras ramas del ordenamiento en especial, el Derecho civil, pero tambin
el Derecho pblico definen y regulan aspectos del patrimonio es relevante para el concepto penal de
patrimonio. La cuestin seria ms sencilla de resolver si el concepto de patrimonio solamente fuera una
construccin tcnica del Derecho civil (como lo es, por ejemplo. el concepto de usufructo), o si solamente
fuera un concepto de la vida econmica. Sin embargo, el trmino <<patrimonio se emplea en Derecho, en
el sistema econmico y en el lenguaje ordinario y, en cada caso, con matices distintos. Ante la diversidad de
conceptos de patrimonio, el Derecho penal puede adoptar actitudes muy diversas, a saber, puede acoger la
definicin de patrimonio del Derecho privado, la del sistema econmico, la del lenguaje ordinario, o puede
elaborar su propio concepto, tomando como punto de partida algn concepto extrapenal. La cuestin de si
el concepto de patrimonio del Derecho civil interesa o no al Derecho penal y, en caso afirmativo, en que
medida, se enmarca en una discusin ms amplia que tiene por objeto las relaciones entre Derecho civil y
Derecho penal en la construccin de los conceptos. En algunos casos, el problema desaparece porque la
misma ley penal ofrece una definicin legal de los conceptos (por ejemplo. la definicin de documento o de
funcionario en nuestro Cdigo penal). Sin embargo, hay trminos que el legislador penal no ha definido y
para cuya interpretacin es necesario decidir si el Derecho penal tiene plena autonoma o si, por el
contrario, est vinculado de algn modo por los conceptos Civiles.

Esta cuestin concierne al mismo mtodo interpretativo del Derecho penal y su respuesta viene
condicionada por la misin que se adscriba a esta rama del ordenamiento. As, existen dos soluciones
radicales al problema: por una parte, de la comprensin del Derecho penal como un Derecho sancionador
que refuerza posiciones jurdicas preconfiguradas por otras ramas del ordenamiento, deriva la propuesta de
la accesoriedad total de los conceptos penales respecto a las definiciones del Derecho privado (as,
BINDING); por otra, de la tesis de que el Derecho penal tiene funciones distintas de las de otras ramas del
Derecho, deriva la autonoma (total o relativa, segn la concepcin) del Derecho penal en la construccin de
sus conceptos.

II. LA CONCEPCIN CIVILISTA

Segn esta concepcin, de la que son representantes ADOLF MERKEL y, sobre todo, BINDING, el Derecho
penal ha de adoptar el concepto de patrimonio preexistente en Derecho civil (modelo de accesoriedad
total). En concreto, BINDING define el patrimonio como la suma de derechos subjetivos patrimoniales
civilmente reconocidos. Su solucin es coherente con su concepcin del Derecho penal, segn la cual este
ultimo tiene como funcin castigar la infraccin de normas que existen fuera de y antes que la norma penal.
Es cierto que la concepcin de BINDING respeta el principio de unidad del ordenamiento jurdico y, adems,
ahorra el esfuerzo de elaborar un concepto penal de patrimonio. Sin embargo, por una parte, no ofrece un
concepto de patrimonio preciso, pues los iusprivatistas no han llegado a una definicin unitaria del
concepto de derecho subjetivo patrimonial y, por otra, su modelo de accesoriedad total obliga al Derecho
penal a renunciar a la autonoma en la construccin de sus conceptos.
La doctrina reaccion con rechazo frente a la concepcin civilista y propuso una liberacin del Derecho
penal . Ahora bien, la <<liberacin puede llevarse a cabo de modos muy diversos: en primer lugar, es
posible, como hizo BRUNS, proponer una perspectiva fctica que no toma en consideracin el
ordenamiento civil; en segundo lugar, puede adoptarse una perspectiva fctica que incorpore el Derecho
civil como <<hecho; y en tercer y ultimo lugar, es posible defender la autonoma relativa del
Derecho penal en la construccin de conceptos y, a la vez, admitir cierta dependencia material de los
conceptos penales respecto alas definiciones del Derecho privado.

III. LA PERSPECTIVA FCTICA EN DERECHO PENAL

En su escrito de habilitacin. BRUNS desarroll la idea de <<la liberacin del Derecho penal de la
concepcin civilista, idea que ya haba sido propuesta por algunos autores, as como por la jurisprudencia
del RG. En efecto, ya SCHROEDER haba contribuido a la construccin de la perspectiva fctica. Este autor
haba sostenido que el Derecho penal podra cumplir dos funciones: en algunos casos, la de refuerzo de la
proteccin de intereses civiles (en esos supuestos, deba asumir los conceptos del Derecho privado) y, en
otros, la de castigar al sujeto por el espec1al desvalor del ejercicio de la voluntad humana. Y. en concreto. a
su entender, el Derecho penal castigaba las conductas dirigidas contra el patrimonio (como la estafa)
porque eran comportamientos reprochables y hostiles a la sociedad, y no porque constituyeran
afectaciones del patrimonio entendido en sentido jurdico. Por su parte, BRAUWEILER haba defendido la
tesis de que el Derecho penal no protega el patrimonio en su forma Jurdica, sino en su contenido
econmico. Por ltimo, HELMUT MAYER abon el terreno a BRUNS con su concepcin del delito, segn la
cual el Derecho penal tema la funcin de expresar ante la comunidad la validez del orden moral, la
superioridad del Derecho sobre el delincuente el cual pretenda que su comportamiento contrario al
orden moral tuviera validez en el mundo exterior, y no la funcin de reforzar la proteccin civil, pues su
aplicacin no presupona que se hubiera producido un resultado lesivo o un peligro real. Por ello, el
Derecho penal tena que elaborar su propio concepto de patrimonio, que era un concepto jurdico, pero
jurdico en el sentido del Derecho penal, y que se deba construir sobre la base de la representacin del
profano, del uso natural del lenguaje de la vida ordinaria.

BRUNS se apoy en las construcciones de estos autores y en el precedente de la liberacin de la concepcin

civilista llevada a cabo por la doctrina del Derecho tributario. Este autor sostena que la construccin penal
de conceptos deba partir de la realidad y que el delito deba entenderse como ejercicio de la voluntad
criminal [Bettigung des verbrecherischen Willens], cuyo castigo no poda depender de casualidades
jurdicas, esto es, civiles. Para fundamentar el postulado de la autonoma del Derecho penal, este autor
recurri a la interpretacin teleolgica: en efecto, el reconocimiento de que Derecho penal tena sus
propios fines, distintos de los del ordenamiento privado, era un argumento a favor de la emancipacin del
Derecho penal. Adems. BRUNS se apoy tambin en las aportaciones de la jurisprudencia de intereses,
segn la cual haba que aceptar la relatividad de los conceptos jurdicos, tanto entre las diversas ramas del
Derecho como dentro de una misma rama. Este planteamiento general condujo a BRUNS a proponer un
concepto econmico de patrimonio, el cual abarcaba todos los bienes que tenan, para una persona, un
valor susceptible de ser expresado en dinero; por consiguiente, el perjuicio se deba determinar segn los
efectos fcticos (econmicos) que el acto de disposicin realizado en error hubiera desarrollado en las
relaciones patrimoniales del engaado siendo a tal efecto irrelevante tanto si el negocio en el que se
produca la defraudacin era civilmente ilcito como si la estafa se cometa contra un ladrn o un estafador.

En la doctrina se han formulado diversas crticas contra la perspectiva fctica. As TIEDEMANN ha afirmado
que esta per5pectiva conduce a una interpretacin ampliatoria ilegtima de los tipos penales. Aplicada al
concepto de patrimonio, la crtica significa que entender el patrimonio en sentido fctico conduce a
apreciar estafa en casos en los que la concepcin jurdica negara la tipicidad. Sin embargo, la critica de este
autor no es convincente, pues solamente puede hablarse de ampliacin <<ilegtima si se justifica antes que
solamente es legtima la perspectiva desde la cual se ofrece un concepto ms restrictivo. Por ello, el mero
hecho de que la perspectiva fctica conduzca a un concepto de patrimonio ms amplio que la concepcin
civilista no es susceptible de crtica. En cambio. BOMMER ha formulado una objecin de peso contra el
planteamiento de BRUNS, al advertir de que este ltimo autor emplea argumentos que difcilmente son
compatibles entre si, porque, por una parte, se basa en la idea de que y el Derecho penal debe castigar el
delito como ejercicio de la voluntad criminal, independientemente de que bienes resulten afectados por la
conducta y por otra propone una concepcin fctica de patrimonio y con ello recurre al bien jurdico como
criterio de definicin del injusto de la estafa; y este ltimo argumento es incompatible con el primero.

Adems, en la concepcin fctica existen otros puntos dbiles. En primer lugar; debe criticarse la falta de
fundamentacin del planteamiento, pues BRUNS se esforz por desacreditar a la concepcin civilista y
poner de relieve que sta no era compatible con la autonoma del Derecho penal en el conjunto del
ordenamiento jurdico, pero no explic por qu esa autonoma implicaba necesariamente el abandono de
todo referente jurdico en la definicin de patrimonio. As plante como necesaria una consecuencia (la
perspectiva fctica) que era solamente posible ya que bien podra haber defendido la autonoma del
Derecho penal y a la vez, haber aceptado ciertos vnculos con los conceptos extrapenales. En segundo lugar,
la perspectiva fctica no se ha esforzado ni en definir que es lo <<fctico>>, qu son los <<hechos, ni en
establecer cmo se accede epistemolgicamente a ellos. Es un <<hecho la regulacin jurdica que
estructura una serie de relaciones entre las personas?, con otras palabras, existen <<hechos jurdicos?,
es el Derecho un <<hecho? O, por el contrario, debe entenderse que lo <<fctico es la realidad
despojada de todas las valoraciones jurdicas que se proyectan sobre ella? La perspectiva fctica es un
enunciado de rechazo de la concepcin civilista que no ofrece ningn contenido positivo mnimo. En tercer
lugar, puede ponerse incluso en duda la pretensin de la perspectiva fctica de ser precisamente <<fctica,
en la medida en que es una propuesta de mtodo interpretativo y lo propio de todo mtodo interpretativo
es la normatividad, esto es, la introduccin de criterios valorativos. Por ello, la perspectiva fctica ni es
puramente fctica ni puede serlo, pues necesita criterios para escoger los <<hechos relevantes. En ese
sentido, ya es valorativa. Aunque, desde luego, lo sea en un sentido diverso al de la concepcin civilista,
pues los criterios valorativos de decisin no los encuentra en el sistema jurdico-civil. Esto queda
especialmente claro si se analiza el concepto econmico de patrimonio. Algunos autores lo han presentado
como un concepto <<fctico con el argumento de que no ha sido construido sobre la base del Derecho
sino sobre la de la realidad del trfico econmico. Sin embargo, lo que en realidad hace la perspectiva
econmica es remitir a otros criterios valorativos que no son los del Derecho. En efecto, cuando en la
construccin del concepto de patrimonio se acude a la economa, se escoge como criterio de determinacin
de lo fctico un sistema con sus criterios valorativos.

IV. LAS SOLUCIONES INTERMEDIAS

Las dos posturas radicales expuestas no son las nicas opciones posibles para decidir qu actitud debe
adoptar el Derecho penal frente a los conceptos jurdicos extrapenales. En efecto, el rechazo de la
concepcin civilista no conduce necesariamente a la perspectiva fctica (a la BRUNS), ni el rechazo de esta
ltima al primero, pues es posible construir soluciones intermedias. En concreto, dos son las vas para llegar
a un concepto penal de patrimonio que goce de autonoma y que, al tiempo, tome en consideracin el
concepto de patrimonio del Derecho privado. La primera posibilidad consiste en adoptar un punto de
partida tctico y. al seleccionar los hechos relevantes, considerar que el Derecho es un <<hecho en la
medida en que tiene efectos en la configuracin fctica de a realidad. Ahora bien, con este proceder, el
Derecho se toma en consideracin solamente <<en cuanto aplicado, de modo que no se logra establecer
una articulacin entre el sistema jurdicocivil de normas y el sistema penal de conceptos, sino solamente
entre este ltimo y la aplicacin del Derecho privado. Una segunda posibilidades la de entender que el
concepto de patrimonio es normativo y que, por ello, ha de recurrir a las normas jurdicas extrapenales.
Esta solucin parte de la autonoma del Derecho penal en la construccin de sus conceptos pero, al tiempo,
no olvida que existen otras ramas del Derecho que se proyectan sobre la realidad. Por ello; aunque admite
que el principio de unidad del ordenamiento jurdico no debe conducir a una unidad de fines en todo el
Derecho, si exige que no se produzcan contradicciones valorativas entre las diversas ramas del
ordenamiento jurdico. En concreto, entiende que las valoraciones provenientes del ordenamiento civil
sobre las situaciones de poder fctico que se generan en la interaccin econmica preconfiguran
jurdicamente la sociedad; all donde el Derecho civil emite un juicio de rechazo y, por ejemplo, deja una
situacin patrimonial fuera del mbito de lo jurdico, el Derecho penal tiene un limite en su funcin de
proteccin. En mi opinin, esta propuesta es la ms convincente.

En la doctrina, muchos autores han defendido soluciones de carcter intermedio. As, por ejemplo ya en
tiempos de BRUNS. LOBE reconoca la autonoma del Derecho penal, pero consideraba que existan tres
conexiones entre el Derecho penal y el civil: en primer lugar, algunas normas penales tenan naturaleza de
leyes en blanco [Blankettnamr], as que haba que <<rellenarlas con conceptos del Derecho civil: en
segundo lugar, el Derecho penal dependa del Derecho civil cuando haca referencia a construcciones
propias del Derecho privado, como por ejemplo, el concepto de propietario; en tercer y ltimo lugar, la
unidad del ordenamiento jurdico exiga armona entre las diversas ramas all donde se tratara de regular las
mismas realidades. Tambin por aquel entonces. HIRSCHBERG propuso un pensamiento penal autnomo
materialmente accesoria al Derecho civil, segn el cual era posible sostenerla accesoriedad material de los
conceptos penales respecto a su preconfiguracin civil y, a la vez, mantener la autonoma del Derecho
penal. En su opinin, el Derecho penal deba proteger bienes jurdicos que tuvieran un mnimo de
reconocimiento jurdico extrapenal. Pese alas crticas que le dirigi BRUNS, debe reconocerse que
HIRSCHBERG logr precisamente lo que se echaba de menos en la Befreiung, a saber, armonizar la crtica a
la concepcin civilista con la autonoma del Derecho penal en el marco de un ordenamiento jurdico libre de
contradicciones valorativas. En el desarrollo posterior de la doctrina, las soluciones intermedias se han
impuesto al pensamiento puramente fctico.

V PROPUESTA DE SOLUCIN

Por una parte, el Derecho penal tiene sus propios fines y, por tanto, ha de gozar de cierta autonoma en la
construccin de sus conceptos. En efecto, el Derecho penal no tiene una mera funcin de servir de refuerzo
en los casos en los que el Derecho privado resulta insuficiente. As pues, el principio de unidad del
ordenamiento jurdico no puede exigir ni una uniformidad de las ramas del ordenamiento jurdico que
elimine las diferencias estructurales y metodolgicas existentes entre ellas, ni la subordinacin del Derecho
penal al Derecho civil, de tal modo que este ltimo determine absolutamente el mbito de intervencin del
primero. Ahora bien, por otra parte, el principio de unidad del ordenamiento jurdico determina que existan
lmites jurdicociviles al concepto penal de patrimonio. La aceptacin de esos lmites no exige volver a la
concepcin de BINDING. Pero si tomar en consideracin las valoraciones del Derecho Civil, de manera que
se eviten las contradicciones valorativas entre las diversas ramas del ordenamiento. Por ello, en concreto, es
necesario el reconocimiento jurdico extrapenal de las posiciones de poder del titular del patrimonio para
afirmar su pertenencia al patrimonio en sentido penal. Dentro de esos limites, el Derecho penal podr
decidir cules son los presupuestos para que exista un injusto contra el patrimonio.
El modelo de accesoriedad que se propone aqu podra considerarse un modelo de accesoriedad valorativa,
segn el cual la valoracin negativa de una posicin de poder emitida por el Derecho civil obliga a excluir
esa posicin de poder del patrimonio penalmente protegido. Ahora bien, esto no significa que siempre que
el Derecho privado vincule consecuencias negativas a determinados presupuestos exista una valoracin
negativa. As, cuando el Cdigo civil establece la nulidad de un negocio por incumplimiento de
determinados requisitos formales, no emite un juicio material negativo sobre la realidad objeto de la
transaccin econmica, sino solamente sobre la validez del contrato como ley entre las partes y, por
consiguiente, no hay que excluir el objeto de ese negocio del patrimonio penalmente protegido. En cambio,
cuando el Derecho privado niega toda accin para recuperar lo entregado en caso de que el negocio sea
ilcito (ejemplo: solicitar los servicios de un asesino a sueldo), si existe un juicio negativo sobre el objeto de
la relacin econmica y ese juicio material negativo si obliga a excluir del patrimonio esa posicin de poder.

Interesa ahora analizar algunos casos complejos: (1) la estafa al poseedor ilcito y (2) la estafa a quien paga
por una prestacin calificada de ilcita por el Cdigo civil y la estafa del precio a quien realiza una prestacin
ilcita segn el Cdigo civil. Estos supuestos no plantean problemas a quien opte por un concepto
econmico de patrimonio, pero si a quien adopte una perspectiva jurdica, que es la que se defiende en este
trabajo. A efectos de comprender bien las diferencias entre estos casos, conviene clasificarlos bienes objeto
de la relacin econmica en tres grupos: en primer lugar, los que pertenecen al Derecho (bienes y
prestaciones que no han recibido un juicio negativo del Derecho) y estn en la esfera patrimonial en la que
deben encontrarse (la del propietario o la del poseedor legitimo); en segundo lugar; los bienes que el
Derecho reconoce, pero que han sido adquiridos de modo contrario a Derecho (posesin ilcita): en tercer
lugar; los bienes que el Derecho no reconoce (rei extra commercium, como las prestaciones ilcitas). Los
bienes del tercer grupo no pueden formar parte del patrimonio. Ahora bien, la estafa que afecta a bienes
reconocidos por el Derecho que se encuentran en una situacin contraria a Derecho (segundo grupo)
presenta la peculiaridad de que la relacin entre el titular y sus bienes ya ha sido afectada por el primer
ilcito (hurto, estafa) y, por ello, debe plantearse si tiene sentido la prohibicin de un engao ulterior como
proteccin del patrimonio del legtimo titular o como proteccin de la posesin del ladrn o del primer
estafador si se demuestra que es una posicin jurdico-civilmente reconocida.

1. La estafa al poseedor ilcito

En los casos de estafa al ladrn y estafa al estafador, la concepcin econmica entiende que hay estafa
porque las cosas adquiridas ilcitamente forman parte del patrimonio. A esta postura subyace la conviccin
de que la falta de merecimiento de proteccin del ladrn estafado no afecta al merecimiento de pena del
estafador. Por su parte, la doctrina dominante considera que el bien ilcitamente posedo tiene valor
econmico y pertenece, en sentido jurdico-penal, al patrimonio del engaado. Los autores llegan a esta
conclusin, bien con el argumento de que basta la <<apariencia jurdica para considerar que un bien
pertenece al patrimonio, bien con el de que la posesin ilcita goza de reconocimiento civil, porque el
Cdigo civil no permite que el poseedor ilegtimo sea privado de la cosa salvo mediante accin
reivindicatoria (art. 464 CC). En lo que sigue, no se dedica especial atencin a la solucin proveniente del
concepto econmico de patrimonio, pues en este captulo se han rechazado sus premisas. Adems, tambin
se deja de lado la solucin que considera que la <<apariencia jurdica supone el reconocimiento de un bien
como parte del patrimonio del engaado, porque, en mi opinin, la apariencia jurdica no es suficiente para
afirmar la pertenencia jurdica de una posicin de poder al patrimonio y solamente puede servir para
enjuiciar si existe tentativa inidnea de estafa. En cambio, se analizan las tres soluciones siguientes:
primera, la que entiende que la conducta engaosa posterior no puede <<volver a lesionar lo que ya ha
sido lesionado y que, en todo caso, es constitutiva de una tentativa inidnea de estafa por parecer ex ame
idnea para lesionar el patrimonio y resultar, ex post, no serlo; segunda, la que afirma que es posible
<<volver a lesionar de algn modo el patrimonio del titular legtimo mediante una estafa posterior; y,
tercera, la que sostiene que la posesin ilcita goza de <<reconocimiento jurdico suficiente por parte del
Derecho privado, de modo que siempre es posible cometer estafa contra el poseedor ilcito.

La primera solucin niega la posibilidad de que exista una estafa al poseedor ilcito con base en dos
argumentos: por una parte, el de que el primer ilcito ya ha perjudicado al titular del patrimonio, de modo
que la conducta engaosa posterior resulta inidnea ex pust para afectar a la relacin de poder entre el
titular y el bien: y, por otra, el de que lo posedo ilegtimamente no pertenece al patrimonio. Por tanto,
segn este planteamiento la estafa al ladrn y la estafa al estafador deben considerarse tentativas
inidneas, porque el comportamiento del autor resulta ser inidneo ex post para generar un perjuicio al
titular del patrimonio no hay patrimonio (relacin reconocida) entre el poseedor y los bienes objeto del
engao. As pues, para esta opinin, carece de relevancia la disminucin de poder que experimente el
poseedor ilcito como fruto del engao. Lo cierto es que esta propuesta logra compatibilizar la afirmacin de
la existencia de un desvalor de la conducta, el engao, con la de que el segundo ilcito no tiene capacidad
real de generar un nuevo perjuicio. Ahora bien, en el caso en que se sabe ex ame que la victima del engao
posee en Virtud de hurto o estafa anterior, no habra una tentativa inidnea sino una tentativa irreal y, por
tanto, la solucin debera ser la de la impunidad.

La segunda solucin sostiene que la estafa al poseedor ilcito es una especie de estafa en tringulo en la que
el perjuicio consiste en perpetuar el quebranto del patrimonio del titular legtimo que el primer ilcito
genero. En mi opinin, para defender esta postura debe 1ndamentarse que la perpetuacin del perjuicio
del primer ilcito es un nuevo perjuicio y, adems, que se dan los requisitos de la estafa en trtngul0. As, en
primer lugar, se debe poder fundamentar que la perpetuacin en el tiempo del perjuicio generado por el
primer ilcito constituye un nuevo perjuicio. Para ello quiz podrian ser tiles los argumentos empleados por
la doctrina alemana para definir el perjuicio en la <<estafa de aseguramiento [Sichemngsbetrug], que es
aquella que el autor de un delito patrimonial comete para asegurar la ventaja patrimonial adquirida y que,
segu la doctrina dominante, debe ser considerada un hecho posterior copenado [mitbesfrqffe Nachtat]. Sin
embargo, por una parte, la figura de la estafa de aseguramiento es controvertida, ya que la doctrina tiene
sus dudas sobre si el perjuicio de la estafa de aseguramiento puede consistir en la perpetuacin del
perjuicio del primer ilcito.

Y, adems, por otra, la fundamentacin de un nuevo perjuicio resulta ms difcil en el caso de la estafa al
poseedor ilcito que en el de la estafa de aseguramiento, porque en la estafa de aseguramiento el autor
logra que el perjudicado por el primer ilcito omita determinadas acciones dirigidas a recuperar su
patrimonio (acto de disposicin por omisin); en cambio en la estafa al poseedor ilcito no se impide que el
titular legitimo tome medidas dirigidas a recuperar el patrimonio menoscabado. Adems, en la estafa al
poseedor ilcito, la perpetuacin de la situacin de lesin patrimonial no es un hecho del mismo autor que
cometi el ilcito inicial ni entra en la lgica propia del aseguramiento de los beneficios del primer delito. En
resumidas cuentas, los argumentos de la estafa de aseguramiento no son aplicables a los casos de estafa al
poseedor ilcito. En segundo lugar: junto a la afirmacin del perjuicio, debera poder fundamentarse que la
estafa al poseedor ilcito cumple los requisitos de la estafa en tringulo. Sin embargo, ni siquiera las
concepciones ms flexibles de la estafa en tringulo aceptaran como suficiente la relacin fctica existente
entre poseedor ilegtimo y propietario.

La tercera solucin admite la estafa del poseedor ilcito porque considera que la posesin ilcita es objeto de
proteccin jurdica y, por tanto, forma parte del patrimonio. Esta solucin parece partir de la premisa de
que el bien ilegtimamente posedo se integra en el patrimonio del poseedor ilegitimo y no en la esfera
patrimonial del titular legitimo: ello sorprende, porque se da prevalencia a una posicin de poder fctica (la
del ladrn o primer estafador) respecto a una posicin jurdica (la del propietario), de manera que el
<<perjudicado por la estafa no coincide con el perjudicado civil. El problema esencial de esta solucin es
que la <<proteccin que el Derecho civil otorga a la posesin ilcita tiene un alcance discutido. As, algunos
autores le dan un alcance muy amplio y consideran que de la prohibicin civil de perturbar la posesin
ilcita (464 CC, 858 ss. BCB) se deduce la pertenencia de esta ltima al patrimonio; Otros entienden que la
posesin ilcita se protege como patrimonio solamente frente a terceros, pero no frente al propietario. Sin
embargo. a mi entender, la <<proteccin civil de la posesin ilcita solamente tiene la finalidad de evitar las
vas de hecho, para asegurar la paz jurdica y el esclarecimiento de las situaciones patrimoniales a travs de
los procesos previstos por la ley, de modo que tal proteccin no constituye el <<reconocimiento de la
posesin como patrimonio. Ahora bien, el hecho de que el engao al poseedor ilcito no constituya una
afectacin del patrimonioni una va de hecho punibleno impide plantearse si ese engao constituye
una restriccin de la libertad general de obrar.

La ms convincente de las posiciones examinadas es la formulada en primer lugar: quien engaa al

poseedor ilcito comete una tentativa inidnea de estafa, pues la conducta que ex ame se manifest idnea
para lesionar el patrimonio, entendido como relacin de poder jurdicamente reconocida entre un titular y
sus bienes, resulta ser ex post inidnea. El engao al poseedor ilcito es la instrumentalizacin de una
decisin y, por tanto, constituye una afectacin de la libertad general de obrar, pero no es una lesin del
patrimonio.

En los casos de estafa entre ladrones o entre estafadores, el comportamiento del autor afecta a un bien
posedo ilcitamente, as que, si se aplican las conclusiones recin expuestas, no puede afirmarse la
existencia de estafa tampoco de tentativa inidnea, porque en este caso el autor sabe que no afecta al
<<patrimonio de la victima, sino a una posicin de poder fctico. Adems, en estos casos, el engao se
produce respecto a acuerdos tomados en un contexto de ilicitud que pueden calificarse de negocios con
causa ilcita, en los que las prestaciones merecen un juicio de valoracin negativa del Derecho privado.

2. La estafa en negocios con causa ilcita

En los negocios con causa ilcita como son los negocios delictivos (trfico de influencias) o los negocios no
delictivos pero civilmente ilcitos (prostitucin), el Derecho civil excluye la accin para reclamar lo
entregado. La cuestin es si hay estafa cuando el engao se produce en el marco de uno de estos negocios.
Tres son las posturas bsicas al respecto: en primer lugar, la concepcin econmica considera que debe
apreciarse estafa tanto en el caso en que se entrega dinero a cambio de una prestacin ilcita como en el
supuesto de realizacin de la prestacin ilcita sin recibir dinero a cambio; en segundo lugar, la doctrina
mayoritaria entiende que en el primer caso si hay estafa, porque el engaado entrega <<buen dinero,
mientras que no la hay en el segundo, por ser la prestacin ilcita un elemento que no pertenece al
patrimonio segn la concepcin jurdicoeconmica; en tercer y ltimo lugar, algunos autores sostienen
que en todos los casos de negocio ilcito se afecta el patrimonio a fines desaprobados por el ordenamiento
jurdico, de modo que su defraudacin no debe considerarse estafa. En mi opinin, es esta ltima solucin
la correcta, porque hace justicia a la dimensin jurdica del patrimonio.

La negacin de estafa en estos casos no se basa en motivos ticos, ni en un propsito de <<compensar

culpas, sino en la consideracin de que la introduccin de un bien en un negocio ilcito implica sustituir
una expectativa normativa por una de carcter cognitivo. El cambio de naturaleza dela pretensin de la
vctima se debe a que el Derecho privado le niega toda accin para recuperar lo entregado. y ello constituye
un juicio de valoracin negativa que vincula al Derecho penal. Ahora bien, solamente existe una valoracin
negativa del Derecho privado cuando la nulidad civil se basa en consideraciones de carcter material sobre
las prestaciones objeto del negocio jurdico y no cuando la nulidad se basa en el incumplimiento de
requisitos formales.
 CAPTULO IV
LA TOMA EN CONSIDERACIN DEL TITULAR EN LOS CONCEPTOS DE PATRIMONIO Y PERJUICIO: BASES
PARA UN CONCEPTO PERSONAL DE PATRIMONIO

En el capitulo anterior no se han aclarado todas las tensiones que hay que resolver para poder definir el
patrimonio protegido por el tipo de estafa, pues todava debe responderse a la pregunta de que instancia es
la legtima para establecer que un bien o posicin econmica tiene valor econmico y para determinar ese
valor. En ese punto aparecen diversas posibilidades interpretativas: la primera consiste en contemplar el
patrimonio desde una perspectiva abstracta, sin tener en cuenta al titular concreto, recurriendo al valor
monetario de mercado: la segunda concibe el patrimonio desde una perspectiva subjetivista, segn la cual
lo que sea y lo que valga el patrimonio lo decide su titular: la tercera y ltima es la adopcin de una
perspectiva concreta o personal consistente en contemplar el patrimonio teniendo en cuenta al titular en
cuanto que ocupa una concreta posicin en una relacin econmica. Las diversas perspectivas en la
definicin del patrimonio son el reflejo de distintos modos de entender las relaciones entre el titular y sus
bienes: para una perspectiva abstracta, el titular del patrimonio no es ms que el centro que ana una serie
de elementos de valor econmico, sin que sus preferencias tengan relevancia alguna; en cambio, para la
perspectiva subjetivista y para la concreta o personal, el patrimonio es un conjunto de bienes al servicio de
su titular y su valor depende, en distinta medida en cada caso, dela voluntad del titular. La decisin de
adoptar una determinada perspectiva para definir el patrimonio tiene consecuencias en la resolucin de
casos concretos. En efecto, en algunos supuestos, la perspectiva abstracta conduce a negar el perjuicio,
mientras que la perspectiva concreta obliga a afirmarlo, y ello influye directamente en la delimitacin del
engao, ya que sr este ultimo hace referencia a aspectos irrelevantes para el patrimonio no constituir un
riesgo tpico del delito de estafa.

I. LA PERSPECTIVA ABSTRACTA

Segn la perspectiva abstracta, el patrimonio es un conjunto de bienes de valor econmico y, para calcular
su valor, los bienes deben traducirse a su valor monetario de mercado. As pues, esta perspectiva no tiene
en cuenta las peculiaridades del titular del bien jurdico: no importa ni la posicin que aqul ocupe en la
relacin econmica, ni sus preferencias. Por ello, puede afirmarse que la perspectiva abstracta tiene un
carcter esttico y que contempla al titular como centro que ana formalmente una serie de bienes. Lo
cierto es que el desarrollo de este planteamiento es ms complejo de lo que parece, pues para traducir los
bienes a valor monetario se necesitan criterios de conversin. El resultado del proceso de <<traduccin es
una cifra exacta, pero la precisin es solamente aparente, porque, aunque el valor monetario en si es
concreto, para llegar a l hay que emplear criterios valorativos y hay que <<escoger criterios econmicos:
cmo deben valorarse los bienes?, cmo deben compararse las situaciones patrimoniales en el clculo
del perjuicio?, en qu momento debe efectuarse la comparacin?

Con frecuencia, se vincula la perspectiva abstracta al concepto econmico de patrimonio. Sin embargo, tal
vinculacin no debe existir necesariamente, pues es posible construir un concepto econmico de
patrimonio y, al tiempo, tomar en consideracin las valoraciones de su titular. En efecto, el concepto
econmico se opone al jurdico, pero no predetermina qu criterio de valoracin del patrimonio se debe
adoptar. Prueba de ello es que, desde los albores del concepto econmico, la perspectiva abstracta (valor
monetario de mercado) fue nicamente un punto de partida que se correga con una perspectiva concreta
(valor de utilidad).

La perspectiva abstracta considera que el mercado es una instancia de valoracin que est por enc1ma del
titular del patrimonio. Sin embargo, la legitimidad de esta premisa es discutible, porque, en un contacto
econmico concreto, quien pone en juego su patrimonio ocupa una posicin determinada en una relacin
econmica (consumidor de alimentos, proveedor, interesado en las obras de un determinado pintor. etc.) y
ello implica que el titular afecta su patrimonio a determinados fines (propias de la posicin que ocupa). La
objecin que entonces se plantea es clara, por que rechaza la perspectiva abstracta toda
<<personalizacin?, acaso tiene sentido el patrimonio si no se contempla como una realidad al servicio de
su titular? Qu legitima la imposicin al sujeto dela valoracin que el mercado hace de una situacin
patrimonial, si el mercado, en primer lugar, surge de un cmulo de decisiones econmicas personales y, en
segundo lugar, esta al servicio de la interaccin econmica entre las personas?

ll. LA PERSPECTIVA SUBJETIVISTA

Segn la perspectiva subjetivista, la calificacin como patrimonio de una serie de bienes, as como la
valoracin de stos, debe depender nicamente de su titular porque, si el titular del patrimonio tiene la
facultad de estructurar su esfera patrimonial segn su parecer, con total y absoluta libertad dentro de los
nicos limites del Derecho, no hay razn por la que el mercado pueda imponerle su criterio, Qu le
importa al titular que el mercado valore un acontecimiento patrimonial como valioso si para el es per-
judicial? Sin embargo, dejar en manos del titular la decisin sobre el bien jurdico plantea problemas. En
efecto, la subjetivizacin absoluta del concepto de patrimonio y de perjuicio puede parecer, a primera vista,
coherente con la idea de que el titular del patrimonio lo puede utilizar segn le parezca. Sin embargo, por
una parte, esta perspectiva no es compatible con la necesidad de que quien interacciona con l pueda
orientarse segn la norma penal y. por otra, no es la nica alternativa a la perspectiva abstracta, ya que es
posible tener en cuenta las preferencias del titular del patrimonio y, a la vez no dejar en sus manos la
definicin de patrimonio. En concreto, es posible adoptar una perspectiva concreta o personal que tenga
cuenta la posicin del sujeto en el mercado y. con ello, algunas de sus preferenciasy que, al tiempo,
deje de lado las peculiaridades subjetivas que no hayan alcanzado relevancia en la interaccin;

III. LA PERSPECTIVA CONCRETA O PERSONAL

La perspectiva concreta o personal, en la que pueden clasificarse las concepciones personales, pretende
satisfacer la necesidad de tomar en consideracin al titular del patrimonio y superar, as, los dficits de la
perspectiva abstracta y dotar al tipo de unos contornos precisos que no puedan variar segn el arbitrio
del titular del patrimonio sanando as los defectos de la perspectiva subjetivista. Gracias a la toma en
consideracin de los fines perseguidos por el titular, esta perspectiva evita el encorsetamiento de este
ltimo en un modelo de homo oeconomicus y, con ello, logra ajustar mejor el concepto de patrimonio a la
realidad del mercado, en el que hay relaciones econmicas a las que es inherente el <<empobrecimiento
monetario del titular del patrimonio. Para la perspectiva concreta, la valoracin emitida por el titular del
patrimonio tiene prioridad respecto a la del mercado. Ahora bien, esta perspectiva <<personal no tiene en
cuenta todas las peculiaridades del titular del patrimonio, sino nicamente las que son intersubjetivamcnte
relevantes en esa relacin econmica. Lo complejo es, Entonces, trazar la frontera entre las valoraciones
relevantes e irrelevantes del titular del patrimonio. A mi entender, las preferencias del titular son relevantes
cuando aparecen como vinculantes en la relacin econmica concreta. Lo cierto es que la perspectiva
concreta ofrece un concepto de patrimonio dinmico y permeable a la variedad de relaciones econmicas
que existen en el mercado, ya que la definicin de patrimonio depende de la posicin ocupada por su titular
en la relacin econmica.

IV. PROPUESTA: UNA PERSPECTIVA CONCRETA O PERSONAL AJUSTADA A LA POSICIN DEL TITULAR EN LA
RELACIN ECONMICA

1. La cuestin dela legitimacin

La eleccin de una u otra perspectiva de valoracin requiere una justificacin que va necesariamente ms
all de la ponderacin de las ventajas e inconvenientes de su aplicacin prctica. En efecto, en el plano
prctico, la determinacin de cul es el juicio del mercado respecto a una situacin patrimonial no es
sencillo, as como tambin plantea dificultades la averiguacin del juicio de valoracin del titular. Sin
embargo, antes de analizar estos aspectos, conviene analizar la cuestin de si es legtimo negar toda
relevancia a lo personal a favor de un criterio abstracta de valoracin, o si lo legitimo es, precisamente, lo
contrario.

1.1. Legitimidad de la perspectiva abstracta?

Afirmar que el mercado es la nica instancia que tiene legitimidad para definir el patrimonio significa
imponer al titular la racionalidad del mercado, de modo que el patrimonio, que se supone que ha de ser
protegido porque otorga poder a su titular, se puede llegar a proteger contra la voluntad del titular. As, en
los casos de equivalencia de las prestaciones el titular ha de aceptar una especie de <<compensacin
forzosa. Sin embargo, segn el Derecho civil, el titular puede manejarse con la cosa segn su parecer,
dentro de los lmites de la ley, lo cual abarca tambin las decisiones antieconmicas, absurdas y
caprichosas. Y entonces, qu justifica que el Derecho penal proteja solamente las decisiones de
organizacin patrimonial que el mercado considere econmicamente racionales? Adems, el mismo
mercado es un contexto de interaccin generado por un cmulo de intereses personales en el que los
sujetos pueden satisfacer sus necesidades de modo menos costoso que si tuvieran que cubrirlas contando
solamente con su esfuerzo individual. Por tanto, aquello que explica la existencia del mercado no debera
ser olvidado en la valoracin de la situacin patrimonial de quien interviene en el.

1.2. Legitimidad de la perspectiva concreta

Para una perspectiva concreta, los movimientos patrimoniales son, en si neutrales. Esto significa que a
diferencia de lo entiende la perspectiva abstracta, las disminuciones del valor monetario que se produzcan
en la estera patrimonial de un sujeto no deben interpretarse necesariamente como perjuicio; de hecho, no
lo sern si se corresponden con la planificacin patrimonial del titular. Esta perspectiva concreta tiene
diversos argumentos a su favor; en primer lugar, que el valor de un bien no le es inherente, sino resultado
de una interpretacin; en segundo lugar, que si la determinacin del valor de los bienes por el mercado no
topa con ms barreras que con las del Derecho, no se justifica por qu el titular del patrimonio no puede
manifestar una valoracin divergente a la imperante en el mercado; y, en tercer lugar, que la dinmica de las
relaciones econmicas demuestra que, cuando los sujetos logran expresar determinadas valoraciones de
modo vinculante, estas ltimas devienen relevantes en esa interaccin.

2. La concrecin de los criterios de valoracin

El reconocimiento de la perspectiva concreta o personal como legtima no exonera de la tarea de precisar

los presupuestos cuya concurrencia permite afirmar que, en el caso concreto, la valoracin personal es
relevante para la definicin del patrimonio. As, la teora objetivo-individual del perjuicio se esforz por
concretar el alcance de esa <<personalizacin; para ello, estableci el criterio objetivo de que lo relevante
era si el engaado poda utilizar lo adquirido y no si quera utilizarlo. Tambin las teoras de la frustracin
del fin establecieron criterios objetivos de relevancia de los fines personales. Por ltimo, algo semejante
hicieron la concepciones personales, la cuales, para evitar el subjetivismo, sometan los fines del titular a un
filtro objetivo. En definitiva, cualquier teora que adopte una perspectiva concreta o personal en la
construccin del concepto de patrimonio debe esforzarse por concretar el alcance de la <<personalizacin.
A tal efecto, lo ms acertado no es, a mi entender, introducir limites materiales e la personalizacin, y dejar
fuera del mbito de lo relevante los fines que puedan calificarse de absurdos, caprichosos o extraos a la
lgica de un hombre racional, sino que lo ms conveniente es exigir que la mediacin para ser vinculante,
supere un filtro procedimental que garantice que he alcanzado relevancia intersubjetiva.
CAPITULO V
CONCEPTOS DE PATRIMONIO Y DE PERJUICIO

En mi opinin, el patrimonio protegido por el tipo de estafa es un poder jurdicamente reconocido del que
goza el titular de una serie de bienes. El patrimonio tiene una base material, los bienes de los que el sujeto
es titular, que son la fuente de poder y que deben estar jurdicamente reconocidos. Ahora bien, el
patrimonio no es la simple suma de esos bienes, sino el poder que surge de la relacin entre el titular y
aqullos. Esta definicin de patrimonio determina que este ltimo tenga una dimensin <<personal. Pero,
adems, el hecho de que la estafa se caracterice por la existencia de un proceso de interaccin entre autor y
vctima (aspecto dinmico) hace posible que el titular exprese en esa interaccin sus preferencias y, con
ello, se produzca una personalizacin adicional del patrimonio. Admitir la personalizacin exige, por una
parte, precisar el grado de personalizacin que es admisible y, por otra, determinar el mtodo adecuado
para establecer cundo las preferencias del titular son vinculantes en la interaccin entre autor y vctima.

l. LA BASE MATERIAL DEL PATRIMONIO

El patrimonio no es un conjunto de bienes aislado de su titular, sino el poder para la interaccin en el

mercado que emana de la titularidad de esos bienes. La existencia de una serie de bienes sobre la que se
proyecte la escala de valores o fines del titular es el presupuesto de la existencia de patrimonio como
libertad, pero no el objeto de proteccin del tipo. Debe matizarse que la base material del patrimonio no
debe consistir necesariamente en bienes presentes del titular, sino que se extiende a todo lo que sea
(jurdicamente) susceptible de disposicin. Las condiciones para que un bien sea base material del
patrimonio son, en primer Jugar: que est jurdicamente reconocido y, en segundo lugar, que sea fuente de
poder econmico.

As, en primer lugar, el bien debe poder ser objeto de una relacin jurdica y, para ello, tener la condicin de
la disponibilidad jurdica. En un sentido amplio, son propiedad de la persona tanto los bienes de valor
econmico como sus posibilidades de actuacin, su propio cuerpo, etc. Ahora bien, el criterio de la
disponibilidad impone unos lmites a este concepto amplio de <<propiedad. En efecto, la disponibilidad es
un lmite jurdico, as que las realidades que el Derecho excluye del trfico econmico (rei extra
conmzercium) no pertenecen al patrimonio en sentido jurdicopenal. Ahora bien, queda por responder la
cuestin de si la disponibilidad exige, adems de que el bien sea en si disponible, que el titular (o quien est
autorizado para actuar en su lugar) tenga una facultad jurdica de disposicin concreta sobre ese bien. En mi
opinin, el engaado ha de tener disponibilidad jurdica concreta sobre el bien; ello es as porque, en la
estafa, el autor pretende que el acto de disposicin d lugar a una nueva situacin jurdica aunque,
posteriormente, el acto de disposicin se considere civilmente ineficaz por concurrir un vicio del
consentimiento, as que lo propio de la estafa es la instrumentalizacin de una decisin, para la que el
engaado est jurdicamente facultado.

En segundo lugar, los bienes deben ser fuente de poder econmico. Ello determina que la pertenencia de
un bien a la base material del patrimonio depende de la configuracin del mercado en cada momento
histrico, pero, sobre todo, de que exista alguien dispuesto a negociar sobre ese bien. Por tanto, a ningn
bien se le puede negar ex ante el carcter de fuente de poder econmico, pues puede adquirir dicha
naturaleza si dos intervinientes en el mercado inician una interaccin que tenga por objeto ese bien.

Con base en esta definicin, por una parte, pueden pertenecer a la base material del patrimonio las
expectativas de gananciaque no tenan cabida dentro de la concepcin jurdica de BINDING, siempre
que sean fuente de poder econmico lo son cuando se convienen en objeto de una relacin econmica
y gocen de reconocimiento jurdico quedan fuera, por tanto, las expectativas que nacen en un negocio
ilcito Por otra parte tambin bienes carentes de valor monetario de mercado (un asno que genera ms
gastos que beneficios) pueden formar parte de la base material del patrimonio. En mi opinin, estos bienes
pueden ser base material del patrimonio, porque pueden convertirse en objeto de una relacin econmica.
Pero, adems, considero que quien se mantiene en la posesin de un bien carente de valor de mercado,
manifiesta con ello un juicio de valor en el que expresa que prefiere el bien <<antieconmico (el viejo
asno) a una situacin econmica que ajuicio del mercado es <<ms valiosa. Para el propietario, el asno
avale ms que lo que le cuesta mantenerlo, aunque para el mercado la comparacin del valor del asno con
los gastos que ste genera de como resultado un saldo negativo.

II EL PATRIMONIO COMO PODER

1. La dimensin de poder y la necesidad de reconocimiento jurdico

Ahora bien, el patrimonio no es la mera suma de bienes disponibles jurdicamente reconocidos de valor
econmico que son titularidad de un sujeto, sino que es poder econmico jurdicamente reconocido y,
adems, est personalmente estructurado. As, en primer lugar, el patrimonio es poder. La titularidad de
bienes (base material del patrimonio) otorga poder al sujeto para su libre desarrollo, pues le permite
interaccionar econmicamente y, as, definir y perseguir sus fines. A este respecto, establecer fines en una
relacin econmica no consiste simplemente en manifestarlos como deseos, sino en expresarlos de modo
vinculante en esa relacin. Y esos fines no tienen que avenirse necesariamente con la jerarqua de valores
vigente en el mercado. En segundo lugar: el patrimonio debe gozar de reconocimiento jurdico. Esto
significa que el patrimonio es nicamente poder para la persecucin de fines reconocidos por el Derecho y,
por tanto, que los fines ilcitos quedan mera del patrimonio. Por consiguiente, la frustracin de fines
prohibidos por el ordenamiento jurdico no constituye perjuicio patrimonial.

2. La personalizacin: concepto y grados

Cuando el titular del patrimonio ocupa una posicin en una relacin econmica estndar, asume con ello
los fines inherentes a esta ltima (de comprador, de vendedor, de proveedor, de consumidor de un
determinado producto. etc.) y ello supone ya de por si una personalizacin del patrimonio (personalizacin
de primer grado). Ahora bien, los intervinientes pueden <<reconfigurar (desestandarizar) la relacin,
introduciendo como vinculantes fines que no estaban adscritos a la posicin que inicialmente ocupaban en
la relacin econmica estndar (personalizacin de segundo grado). Esta facultad de desestandarizacin es
legtima porque el nico limite del patrimonio como libertad es el Derecho y porque el mercado tiene su
razn de ser en la satisfaccin de las necesidades de los operadores econmicos.

Ahora bien, para que se produzca la desestandarizacin de una relacin econmica no basta que uno de los
sujetos de la interaccin tenga preferencias diversas a las propias de su posicin en una relacin estndar,
mi hasta que las haya manifestado, sino que los fines personales se han de haber expresada de moda
vinculante en el contexto de interaccin. Por ello, cuando los sujetos de la interaccin no hayan realizado un
esfuerzo suficiente para desestandarizar la relacin econmica, estaremos nicamente ante una
personalizacin de primer grado; con otras palabras cuando el sujeto no expresa sus preferencias de modo
vinculante expresa con elfo que su voluntad individual coincide con la cristalizada en un modelo estndar de
relacin econmica. Bajo estos presupuestos, la admisin de la personalizacin de segundo grado no
menoscaba el carcter de norma de orientacin que debe tener el precepto de la estafa, pues se evita el
subjetivismo. Evidentemente, el criterio de relevancia de los fines personales que aqu se propone es de
carcter procedimental, as que hay que responder a la cuestin de si no es necesario, adems, introducir
limites materiales a la personalizacin.
Antes de responder a esta ltima cuestin, deben desarrollarse brevemente los dos niveles de
personalizacin a los que se ha hecho referencia. Por una parte, en las relaciones econmicas estndar, la
personalizacin consiste en la adopcin de una posicin econmica que ya tiene un contenido de fines
propios antes de que se inicie la interaccin. Para averiguar los fines propios de una posicin en una
relacin estndar, no es correcto definir un modelo general de preferencias, porque, por ejemplo, el
homo oeconomicus modelo vigente en algunas relaciones econmicas no es capaz de explicar la lgica
de otras, como los negocios gratuitos. A mi entender, la determinacin de los fines propios de una posicin
en una relacin estndar debe efectuarse a partir de la concreta clase de relacin econmica.

Por otra parte, para averiguar los fines relevantes en las relaciones econmicas <<desesiandarizados, hay
que determinar cules son los presupuestos de la personalizacin de segundo grado. De entrada, para
evitar el subjetivismo, es necesario prescindir de los fines del titular que, pesen existir, no han trascendido
al plano de la comunicacin. Pero adems, para afirmar la relevancia del establecimiento de un fin deben
cumplirse los siguientes requisitos procedimentales: en primer lugar, el fin debe haber sido expresado en la
relacin econmica y, en segundo lugar, el fin debe expresarse como <<vinculante. El carcter vinculante
es complejo de determinar 3'; sin embargo, hay indicios claros de que se da

el carcter vinculante: por ejemplo, cuando el fin se incorpora al contrato, o cuando, en un negocio
bilateral, el fin es un factor determinante del precio, Adems, en la averiguacin de cules son los fines
<<vinculantes>>, hay que partir de la premisa de que no existen contradicciones en la estructura personal
de fines del titular del patrimonio: esto significa que, cuando una nueva asignacin de fines sea, desde el
punto de vista social, incompatible con la hecha con anterioridad por el titular, se ha de considerar que, con
la nueva asignacin de fines, el titular deroga la anterior.

Queda por responder la cuestin de si es vlida toda personalizacin que supere los filtros procedimentales,
o si, por el contrario, deben introducirse, adems, limites materiales, como hacen muchas concepciones
personales. Esta cuestin se plantea porque no toda Frustracin de fines trae consigo la misma clase de
consecuencias: en ocasiones, la defraudacin de los fines afecta al patrimonio como poder (adquirir, en vez
de una enciclopedia de medicina, una de botnica, del mismo valor de mercado pero intil para el titular) y,
en otras ocasiones, adems de afectar al patrimonio como poder, se genera una situacin de menor
potencial econmico (adquirir, en vez de una enciclopedia de medicina, una de botnica, de inferior valor
de mercado e intil para el titular). Para quien entienda que el tipo dela estafa protege el patrimonio como
riqueza, se trata de casos claramente distintos, porque en el primero el titular puede revender y recuperar
el dinero y en el segundo, no. En cambio, para la concepcin que se defiende en este trabajo, no existen
diferencias esenciales entre los dos casos. Ahora bien, estos casos pueden (aunque no deben) ser tratados
de modo diferenciado con el concepto de patrimonio que se defiende en este trabajo, cuando, entre los
fines que persigue el titular del patrimonio, se encuentre el de mantenimiento de la riqueza. En tal caso,
debido a que el mantenimiento de la riqueza es un fin vinculante. el perjuicio es mayor si el adquirente
obtiene una enciclopedia intil y de menor valor de mercado, que SI la enciclopedia intil que ha adquirido
tiene el mismo valor de mercado.
III. CONCEPTO DE PERJUICIO

En mi opinin, la introduccin de correctivos personales en la definicin de perjuicio (teora objetivo-

individual, teoras de la frustracin del termin que la relacin de dependencia del concepto de perjuicio
respecto al concepto de patrimonio se fuera diluyendo, pues el concepto de perjuicio contemplaba
aspectos que no haban sido tenidos en cuenta en la definicin de patrimonio. Solamente con base en un
concepto personal de patrimonio puede ofrecerse de modo convincente un concepto personal de perjuicio.
A mi entender, este ltimo no puede definirse como la prdida de un bien, ni como el saldo negativo que
resulta de la comparacin de prestacin y contraprestacin, sino como la prdida de poder jurdicamente
reconocido que se constata tras comparar la pretensin intersubjetivamente relevante de la vctima con la
prestacin efectivamente recibida. Y, dado que la pretensin la constituyen los fines relevantes del titular,
bien puede decirse que el perjuicio es la frustracin de esos fines. El perjuicio es un concepto normativo
<<que es necesario llenar de valor, que no deduce su contenido normativo del hecho de la mera
disminucin patrimonial. Los movimientos econmicos como tales no son criterio sino objeto de
comparacin, as que pueden llegar a adquirir sentidos diversos e, incluso, opuestos. Si el perjuicio debe
buscarse a travs de una comparacin de situaciones, los trminos de la comparacin deben ser, por una
parte, los fines vinculantes del titular del patrimonio y, por otra, la efectiva organizacin acaecida en su
esfera patrimonial.

Ahora bien, podra objetarse, en primer lugar, que este concepto de perjuicio corre el peligro de abrir las
puertas a la arbitrariedad del sujeto. Este miedo existe frente a todas las concepciones que, de un modo u
otro, han dado entrada a criterios personales en la definicin de patrimonio y perjuicio, porque en ellas la
libertad forma parte del patrimonio. Sin embargo, la toma en consideracin de lo personal no conduce
necesariamente al subjetivismo, pues aqulla puede llevarse a cabo bajo estrictas exigencias de
intersubjetividad. En definitiva, lo personal no tiene que identificarse con los fines del titular existentes en
su mundo psquico.

En segundo lugar y en relacin con lo anterior, podra preguntarse este concepto de perjuicio conduce a
entender que el injusto de la estafa consiste en que el acto de disposicin ha sido llevado a cabo por el
sujeto contra su verdadera voluntad, de modo que la estafa se convierte en un delito contra la libertad de
disposicin. La respuesta ha de ser negativa, pues, as como para una concepcin de la esta fa como delito
contra la libertad de disposicin las consecuencias que el acto de disposicin desarrolle en el patrimonio del
sujeto pasivo son indiferentes, en la concepcin defendida en este trabajo. el perjuicio tiene un contenido
propio que puede diferenciarse del acto de disposicin no libre.

En tercer lugar, hay que preguntarse cmo se ha de interpretar, segn este concepto de perjuicio la
referencia que hace nuestro Cdigo penal a la cuanta de la defraudacin como criterio para diferenciar
entre el delito y la falta (articulo 249). La cuestin que se plantea es si estamos ante una barrera del
Derecho positivo que obliga a entender el perjuicio como disminucin de valor monetario y a rechazar una
concepcin personal como la propuesta en este trabajo. En mi opinin, nada obliga a entender que la
referencia de la ley a la cuanta de la defraudacin expresa la opcin del legislador por un concepto de
patrimonio concreto. El injusto de la estafa se explica al margen de la cuanta de la defraudacin. La cual
solamente es relevante para graduar cuantitativamente el injusto.