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El Estado de Abandono
El Estado de Abandono
I.-Introduccin:
Muchos son los interrogantes y controversias que se abren en torno al estado de abandono y
declaracin de preadoptabilidad de menores de edad. No podemos dejar de reconocer, que
frente a la existencia de NNA en riesgo, en situacin de abandono, se alzan diversas voces:
unas reclamando la pronta inclusin de los menores de edad en hogares adoptivos a fin de
preservarlos y brindarles estabilidad; otras reclamando su permanencia con la familia de origen,
exigiendo apoyos y sostenimiento de los roles parentales. Se suma otro dilema: los pedidos de
reintegro de la familia biolgica, frente al arrepentimiento de sta ante la guarda preadoptiva ya
declarada. Qu inters se prioriza, adems del inters superior del nio? Cmo se conjugan
los derechos e intereses de las partes involucradas? Tiene mayor relevancia el vnculo
biolgico por sobre el adoptivo?
Todas estas cuestiones, resultan altamente movilizadoras.-
Pero ello, no debe paralizar a quienes estn llamados a decidir, frente a stos y otros tantos
casos, de difcil resolucin. Se debe agregar el factor tiempo. Los tiempos judiciales no se
condicen con los tiempos de la infancia, en la vida de los nios. El mismo es fundamental
vinculado con las decisiones judiciales y el impacto que tiene sobre la vida de los nios. No
debemos olvidar el marco de estabilidad que necesitan para que el resto de su infancia,
transcurra dentro de los estndares que marca la Convencin sobre los derechos del nio.[3]
En el presente trabajo, abordaremos como tema troncal[4], el anlisis sobre la determinacin y
caractersticas del estado de abandono y desamparo moral o material, cul es el alcance de
esos conceptos y sobre el inters superior del nio por sobre el inters de los adultos. Todo
ello, desde un enfoque de derechos de la infancia y adolescencia.-
Es desde ese enfoque de derechos humanos, donde encontrar adecuada realizacin la
proteccin integral los derechos de los ms vulnerables, los nios, nias y adolescentes [5], en
cuanto a su condicin de menores [6].-
Cobra de esta manera vigencia, teora de las necesidades subjetivas[7]. Al tener el NNA la
necesidad de que se respete el desarrollo integral de su personalidad, careciendo de la
capacidad para exigir de los dems ese respeto, surge la figura de la necesidad subjetiva como
forma jurdica tendiente a lograr esa proteccin integral. Es la necesidad subjetiva " un poder
recibir cuanto le es imprescindible al menor- para que el proceso evolutivo de su
personalidad se produzca adecuadamente"." La necesidad subjetiva es la figura que
fundamente la existencia de un mandato jurdico que directamente capacita a los menores para
poder recibir cuanto precisan para que el proceso evolutivo de su personalidad se desenvuelva
en forma armnica e integral".[8]
Esto es, sin dejar de lado el apego a las normas y los recaudos que ella impone, dado que se
relaciona justamente con la proteccin del inters superior del nio, evitando situaciones
abusivas, que pretenden torcer la finalidad de la ley.-
Vemos por ejemplo que en los casos de un menor en situacin de desamparo o en riesgo[29],
previo a la entrega en guarda con miras a la adopcin, resulta imprescindible que el juez
constate dicha circunstancia de desamparo, estado que comprende al abandono. Constatado
ste, resultar innecesario el consentimiento de los progenitores para la entrega de la guarda
con fines adoptivos. Pero hay que tener en cuenta, por otro lado, que si bien la norma es clara
en cuanto que no es necesario el consentimiento de los progenitores si media desamparo del
menor para entregar la guarda pre adoptiva, la totalidad de la doctrina resalta la conveniencia
de la citacin de los padres en la medida que se los pueda identificar. En definitiva y en
principio, comprobado el hecho desgarrador del desamparo, se deber citar a los progenitores
previo la entrega de la guarda con fines de adopcin, si se los conoce y si se los puede ubicar.-
La cuestin radica en determinar qu hacer con los menores mientras se cumplen con estas
citaciones.-
Todo ello, teniendo en cuenta que los principios de interpretacin comunes a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, prescriben la interpretacin integradora y pro
homine es decir, la interpretacin ms favorable a la persona humana.[35]
Coincidimos con Solari, en que "La problemtica social en relacin a nios en situacin de
abandono material y moral, que recurrentemente provoca la intervencin judicial, requiere
abordar una nueva visin, tanto institucional como social, siendo pertinente destacar el enfoque
actual, superador del rgimen interno, propiciado por la Convencin sobre los derechos del
nio, que adems de significar un precepto constitucional, nos brinda una alternativa moderna
para disear un esquema sobre la niez...."[40].-
El nico objetivo a tener en cuenta es el inters superior del nio. Obvia reflexin, pero no
menos central a la hora de definir e identificar de manera precisa, objetiva y oportuna, la
situacin en la que los nios se encuentran, a fin de decidir, mediante una adecuada
ponderacin de los derechos en juego, lo mejor para ellos en cuanto sujetos de derecho.-
[1] Abogada, graduada con Medalla de Oro de la Universidad de Mendoza. Doctora en Ciencias
Jurdicas y Sociales por la Universidad de Mendoza. Juez de Cmara de la Sala III en lo Civil y
Comercial Federal. Miembro del Grupo Asesor para el proyecto de la Oficina de Atencin de
casos de violencia domstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Profesora Titular
de la Universidad Argentina de Derecho de la Empresa. Profesora de Posgrado de la
Universidad de Buenos Aires. Profesora de Posgrado de la Universidad de Belgrano. Profesora
de Doctorado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Profesora Asociada de la
Universidad Central de Cochabamba, Bolivia. Profesora Visitante de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Per. Profesora Honoraria de las Universidades Catlica de Santa
Mara, Lima, Per; Universidad Nacional San Agustn de Arequipa, Per; Universidad San
Martn de Porres, Lima, Per.
[2] Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1, Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del
Fuego. Magster en Minoridad (Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades
pblicas de la 36 Sesin del rgano de Tratado de la Convencin de los Derechos del Nio,
Comit de los Derechos del nio, Ginebra, Suiza. (Mayo 2004).
[3] Yuba, Gabriela, El estado de preadoptabilidad y el inters superior del nio, RDFyP
noviembre 2010, Editorial La Ley, noviembre 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 116.
[4] Ello, habida cuenta de que a partir de dicha declaracin de abandono y desamparo moral o
material, pueden desprenderse las distintas situaciones arriba descriptas, como conflictos a
resolver tales como el reclamo de reintegro a la familia biolgica, qu intereses y valores se
priorizan ante la tensin existente entre dos derechos y con qu herramientas se resuelven,
etc.
[5] NNA . El art.75 inc. 23 de la C.N. expresamente dispone que corresponde al Congreso "
legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los nios, ".
[6] Conforme el art.19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos
de Costa Rica) " Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado".
[7] Mendizbal Oses,L. Derecho de Menores. Teora General, Madrid, Ed. Pirmide, 1977.
[8] Conf. Ob. Cit. en Yuba, Gabriela, El estado de adoptabilidad y el inters superior del nio,
RDFyP, noviembre 2010, p.112, Ed. La Ley.
[9] Medina,Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visin desde la ptica del
corpus juris de los derechos humanos,RDFyP agosto 2010,Editorial La Ley, agosto 2010,
Provincia de Buenos Aires, p. 145.
[10] " Se ha dicho que la guarda otorgada con fines de adopcin no genera un "derecho
adquirido" sino imperfecto, cuyo logro final est supeditado a lo que se resuelva respecto a la
demanda de adopcin; es decir, la misma se conceder siempre y cuando el guardador haya
cumplido con el resto de los requisitos que se le impusieron al otorgarle la guarda" ( CCcom.
De mar del Plata, 107284, 27/8/98, RSI 680-98, L.L.B.A. 1999-82". Citado por Medina ,Graciela
y Fernndez Hctor Daniel,Proceso de adopcin, Revista de Derecho Procesal, 2002-1
Derecho Procesal de Familia-I, Rubinzal Culzoni Editores, abril 2002, Santa Fe, p. 309.
[11] LLoveras, Nora, Nuevo Rgimen de adopcin. Ley 24.779.Ediciones Depalma,Buenos
Aires, mayo 1998, p. 47.
[12] "Los principios esenciales de la ley 24.779 de adopcin se encuentran expresados en el
vnculo de filiacin que crea la adopcin, en el origen del vnculo generado, que es judicial y en
el inters del adoptado que preside la adopcin". LLoveras-Salomn, El Derecho de Familia
desde la Constitucin Nacional, Editorial Universidad, marzo 2009, Provincia de Buenos Aires,
p.154.
[13] Herrera,Marisa, El Derecho a la identidad en la adopcin, Tomo I, Editorial Universidad,
febrero 2008, Ciudad de Buenos Aires, p.492 y ss.
[14] Art. 264 C.C.
[15] Yuba ,Gabriela,El estado de abandono y declaracin de preadoptabilidad, RDFyP abril
2011, Editorial La Ley, abril 2011, Provincia de Buenos Aires, p. 78.
[16] CC. Y Com. , Mar del Plata, sala III, 2010/05/17, O. , J. y otros. En RDFy P, abril 2011,
Editorial La Ley, p.77, abril 2011, Provincia de Buenos Aires. En la misma lnea , se ha
decretado el estado de abandono y preadoptabilidad de cinco menores, " pues de los
elementos aportados de la causa surge evidente, manifiesto y continuo desamparo por parte de
sus progenitores, y su falta de capacidad para contener la problemtica de sus hijos, dado que
ni siquiera han evidenciado inters en ayudarlos con los recursos humanos con los que
cuentan", en CCiv. Y Com., Mar del Plata, sala III, 2010/10/22, R.J.M. y otros. , en RDFyP
citada. P. 86/7.
[17] Kielmanovich, Jorge L., Procesos de Familia, Editorial Abeledo Perrot, junio 1999,
Buenos Aires, p.21, 29.
[18] Art.3 CDN; art.3 Ley 26.061.
[19]En ob. Cit. Kielmanovich se refiere a la cooperacin interdisciplinaria. Para ampliar sobre el
tema interdisciplina, se sugiere la lectura del artculo de Villaverde, Mara Silvia, Los equipos
tcnicos en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho
Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia , I, Rubinzal- Culzoni Editores, abril 2002 ,
Santa Fe, p.268
[20] Villaverde, Mara Silvia, Los equipos tcnicos en el proceso de familia de la Provincia de
Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal, 2002-1-, Derecho Procesal de Familia, I, Rubinzal-
Culzoni Editores, abril 2002, Santa Fe, p.268.
[21] Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Causa N 100.970, 10/02/2010, "A., C.
Adopcin Acciones vinculadas". A.J. Familia & Minoridad, N 78, citado en El inters superior
del nio, nia y adolescente: Una vez ms como ncleo central de una decisin jurisdiccional,
de Lloveras, Nora; Oviedo, Mara Natalia .Publicado en: LA LEY 04/04/2011, 10.Comentario a
fallo: Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fecha: 31/08/2010. Partes: A. M., M. A.
y A. M., C. s/ proteccin especial. Publicado en: LA LEY 13/09/2010, 13/09/2010, 11 - DFyP
2010 (noviembre) , 112, con nota de Gabriela Yuba; LA LEY 10/11/2010, 10/11/2010, 9 - DJ
22/12/2010 , 18, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto; LA LEY 2010-F, 223 - LA LEY
04/04/2011 , 11, con nota de Nora Lloveras; Mara Natalia Oviedo; LA LEY 2011-B , 390, con
nota de Nora Lloveras; Mara Natalia Oviedo; Cita Online: AR/JUR/45872/2010.
[22] Cmara Apel. Civil, Comercial y de Minera Gral. Roca, "Asesora de Menores c/ E.A.M. s/
privacin de patria potestad". 24-02-2011. Cita: IJ-XLIII-362.
[23] Sobre el tema se recomienda la lectura de: Cmara Nac. De Apelaciones en lo Civil, sala E
(CNCiv.) (Sala E); 12/11/2009. "M.M.D.". LL3/5/2010, 9, con nota de Nstor E. Solari; LL 2010-
C, 157, con nota de Nstor E. Solari. Cita Online: AR/JUR/45732/2009.
[24] 29/4/2004.Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II, "P.C.M.
s/adopcin plena". Cita: RJ:EA2311.
[25] CSJN. Fecha: 16/09/2008. Partes: G., M. G. Publicado en: LA LEY 01/10/2008,
01/10/2008, 11 - LA LEY 10/10/2008 , 4, con nota de Rodolfo G. Juregui; LA LEY 2008-F , 59,
con nota de Rodolfo G. Juregui; DJ 22/10/2008, 1766 - DJ 2008-II, 1766 - LA LEY
09/02/2009 , 7,con nota de Silvia E. Fernndez; LA LEY 2009-A , 450, con nota de Silvia E.
Fernndez; Cita Fallos Corte: 331:2047. Cita Online: AR/JUR/7453/2008
[26] Yuba, Gabriela, El derecho del nio a estar libre de toda forma de violencia. Observacin
General nro.13 ( 2011) sobre el artculo 19 de la Convencin de Derechos del nio, RDFyP,
mayo 2011, Editorial La Ley, mayo 2011, p. 17.
[27] Convencin sobre los Derechos del Nio; Convencin Americana sobre Derechos
Humanos ( Pacto San Jos de Costa Rica) : art.19; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos: art.24; Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer: art.16 inc. D); Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales:
art.10; Declaracin Universal de los Derechos Humanos: art. 25.
[28] Informacin General , Captulo I de la Relatora sobre los derechos de la niez, de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, creada en su 100 perodo ordinario de
sesiones, en Washington DC, 24/9 al 13/10 de 1998.
[29] "La niez en riesgo constituye una clase o categora de personas con carcter de bien
jurdico protegido", en CCiv. Y Com., La Matanza, sala I, 2009/12/09, NN o Axel , NN o
Miguel s/ medida de abrigo, RDFyP, agosto 2010, con comentario de Natalia Menndez Ebrett
y Graciela Medina, Editorial La Ley, agosto 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 150.
[30] Medina, Graciela, Entrega de guarda y abandono de menores. Una visin desde la ptica
del corpus iuris de los derechos humanos, comentario a fallo causa nro. 1694/1, "NN o A. NN o
M s/ medida de abri", Cmara Civil y Comercial de La matanza ( Buenos Aires),sala I,
9/12/2009. RDFyP, agosto 2010, Editorial La Ley, p. 150.
[31] El caso: "Corresponde revocar la resolucin que rechaz in limine la guarda con fines de
adopcin soliitada, por dos parejas inscriptas en el registro de postulantes a adopcin ,
respecto de dos menores encontrados en la va pblica , con sustento en que an se
encontraban pendientes las medidas destinadas a ubicar a la familia biolgica de los menores
si, el plazo de guarda institucional se encuentra ampliamente vencido pues, la prolongada
internacin de los menores en un instituto dificulta la chance de vinculacin de los mismos con
un grupo familiar". Idem cita anterior.
[32] Conf. Ob. Cit. ,el fundamento supraconstitucional de esta medida lo encontramos en la
CDN art. 20, su antecedente inmediato en la "Declaracin sobre los principios sociales y
jurdicos relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular referencia a la
adopcin y la colocacin en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional",
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas como resolucin 41/85, el 3 de
diciembre de 1986.
[33] El nio requiere "cuidados especiales". Idem cita anterior.
[34] dem cita anterior de Medina, Graciela: La Corte Europea, haciendo alusin a los arts.19 y
37 de la Convencin sobre los derechos del nio, ha reconocido que si los nios han sido
descuidados por sus padres y carecen de satisfaccin para afrontar sus necesidades sociales
bsicas, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos.
[35] Courtis, Christian, La aplicacin de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y la proteccin jurisdiccional del derecho a la salud: apuntes crticos, en La aplicacin
de los tratados sobre derechos humanos en el mbito local. La experiencia de una dcada, de
Abramovich, Bovino, Courtis. Editores del Puerto, agosto 2006,Buenos Aires, p.707. Tambin:
Pinto Mnica, Los derechos humanos del nio, en La familia en el nuevo derecho, Tomo II,
Kemelmajer de Carlucci-Herrera Marisa. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, marzo 2009, p.
121.
[36] Yuba, Gabriela, Derechos del Nio: difusin de los contenidos de la Convencin y de los
informes de Estados Partes, en RDFyP, marzo 2011, Editorial La Ley, marzo 2011, Provincia de
Buenos Aires, p.114.
[37] Observacin General nro. 12 (2009) el derecho del nio a ser escuchado, Comit de los
Derechos del Nio, 51 perodo de sesiones, Ginebra 25 de mayo al 12 de junio de 2009.
[38] Observacin General nro. 7 Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia,
2005, Comit de los Derechos del Nio.
[39] Conf. Cita anterior, primera infancia es el perodo comprendido hasta los 8 aos, segn
definicin de trabajo propuesta por el Comit de los Derechos del Nio. Entendemos que debe
extenderse la mirada hacia la infancia y adolescencia, a fin de proporcional la proteccin
integral, conforme Ley 26.061.
[40] Medina, Graciela, conf. Ob. Cit. ut supra, en RDFyP agosto 2010, p.152.