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32
Abril 2010
ISONOMA se publica dos veces al ao, en abril y octubre, por el Instituto Tecnolgico
Autnomo de Mxico (ITAM), la Escuela Libre de Derecho y DISTRIBUCIONES
FONTAMARA, S. A.
www.isonomia.itam.mx
NDICE
Pg.
Ronald Dworkin
Deben nuestros jueces ser filsofos? Pueden ser
filsofos?............................................................................................... 7
Ermanno Vitale
Cambio poltico, Constitucin y derecho de resistencia....................... 31
ngeles Rdenas
La justificacin de la democracia: consensos aparentes y pseudo
dilemas................................................................................................. 49
Enrico Zoffoli
Jrgen Habermas: entre hechos y normas.......................................... 69
ARTCULOS
Giuseppe Zaccaria
La Jurisprudencia como fuente de derecho: una perspectiva
hermenutica...................................................................................... 93
Pablo Perot y Jorge Rodrguez
Desacuerdos acerca del derecho........................................................ 119
Paula Gaido
El privilegio conceptual de los participantes en la teora de Joseph
Raz..................................................................................................... 149
Ricardo A. Guibourg
Magia, cultura y derecho................................................................... 165
Notas
Martn Hevia
Contract as promise casi 30 aos despus...................................... 195
Luigi Ferrajoli
Garantismo penal........................................ 209
FILOSOFA, POLTICA Y DERECHO
DEBEN NUESTROS JUECES
SER FILSOFOS? PUEDEN SER
FILSOFOS?*
Ronald Dworkin
Resumen
-
lsofos. A partir de una valoracin de los dramticos asuntos que deben resolver
-
aliviar el punto nodal del dilema. En el proceso de toma de decisiones los jueces
afrontan problemas, especialmente en las reas del derecho pblico, que requie-
ren juicios sobre cuestiones morales polarizantes que son objeto de un profundo
Abstract
This essay analyzes a solution to the dilemma of whether judges must or should
be philosophers. Based on an assessment of the dramatic issues that judges have
* Traduccin del texto Must our judges be philosophers? Can they be philosophers?.
La versin original se present como conferencia en New York el 11 de octubre de 2000,
honrando el nombramiento de Dworkin como Scholar of the Year del Consejo Neoyorquino
para las Humanidades. La conferencia fue auspiciada por la Firma de Abogados Orrick, He-
rrington & Sutcliffe. El profesor Dworkin nos ha solicitado incluir esta nota en la presente tra-
duccin: Ofrec una conferencia diferente con un ttulo similar, en un seminario sobre Consti-
el 28 de noviembre de 2005.
Derechos de autor reservados (Copyright 2000) por Ronald Dworkin. Traduccin publica-
da con su gentil y expresa autorizacin.
motivacin para concluir esta traduccin y, con Everaldo Lamprea, por sus observaciones sobre
algunos aspectos puntuales de la traduccin.
-
-
tesis opuestas en una discusin. Lo que hacen los jueces es de una gran
importancia, no slo para las partes implicadas en el proceso sino tam-
bin, particularmente en el Derecho Constitucional, para la gobernabi-
lidad de la Nacin. Si los problemas que afrontan han sido debatidos
por personas educadas, hombres y mujeres, que les dedicaron sus vidas
a estas cuestiones, cmo los jueces pueden ignorar de manera respon-
sable lo que estas personas han escrito?
Esa es la primera parte del dilema (deben -
fos?). Ahora consideremos la segunda (pueden
Parece muy poco realista pedirles a los jueces que intenten obtener
-
-
ca. Adems de carecer de tiempo, los jueces consideraran absurdo que
les endilgaran nuevas responsabilidades como las de atender de golpe
cursos en los cuales aprendan las tesis y los argumentos principales de,
-
-
-
nal, ya que sus escritos deben ser ms accesibles al pblico en general,
y no menos. Realmente quisiramos encontrar a nuestros jueces divi-
-
gundo Circuito, y Hobbes el Sptimo? Acaso no sera una pesadilla si
-
cin del respectivo juez?
-
Judges must be philosophers, but judges cant and
perhaps shouldnt be philosophers]. Este es el dilema que pretendo
plantear, y hay dos maneras para intentar escapar de l. Podramos ar-
gumentar que no es verdad, despus de todo, que los jueces tengan que
-
-
jn del dilema. La primera de estas rutas de escape es en gran medida
la ms popular y le dedicar las siguientes secciones. Sin embargo, si
estoy en lo correcto, entonces todas las estrategias en esta direccin de
escape fallarn y tendremos que considerar, despus, qu tan exitosa
ser la segunda ruta de escape.
-
presin, no es cierto, entonces, que los jueces pueden sin riesgo algu-
los conceptos que usan los abogados y los jueces (tales como respon-
-
ren en realidad a conceptos estrictamente jurdicos que son diferentes
-
can estas palabras. Si bien es cierto que algunas veces los abogados uti-
lizan las mismas palabras y de la misma forma que son utilizadas en el
tal manera que la libertad que tiene el juez frente a un caso actual de in-
cierto que incluso en los casos difciles los jueces tienen la responsa-
bilidad de respetar la integridad con la historia jurdica pasada: no de-
ben apelar a los principios que no tienen fundamento en las decisiones
anteriores y en la doctrina. La integridad debiera prohibir lo que po-
outr]: si la
Por otra parte, en las reas ms pblicas del derecho, de las cuales
me estoy ocupando principalmente aqu, la necesidad que tienen los
-
sional cuando se presenta algn caso particularmente difcil, sino como
una cuestin de rutina. La alusin a la libertad de expresin conteni-
-
sofos liberales han celebrado y explorado, y si un juez debe determi-
nar si a una forma particular de expresin publicidad comercial, por
ejemplo la cobija esa misma libertad, afrontar las mismas cuestiones
-
cos han escrito en numerosos libros al respecto. Por supuesto que, in-
cluso en el derecho constitucional, los precedentes son un determinan-
te de crucial importancia en una decisin judicial y limitan la libertad
del juez para formar un concepto constitucional a partir de su propia
teora del concepto moral del cual se deriva. Pero los casos que requie-
ren nuevos juicios son ms frecuentes en el derecho constitucional. En
las decisiones judiciales que se toman en el derecho privado, los casos
nuevos son difciles debido a que, generalmente, se encuentran en las
fronteras de lo que se est decidiendo. En la decisin judicial de los
asuntos constitucionales, por otra parte, los casos son difciles a menu-
do no porque se encuentren en los bordes extremos de la doctrina, sino
porque cuestionan los fundamentos que estn en la base de la doctrina.
14 RONALD DWORKIN
-
lsofos para que las encontraran, sino que ms bien insiste en que los
jueces deben tener el propsito de descubrir la mejor teora de quienes
hicieron estas ideas parte del pensamiento jurdico, lo cual es una cues-
decir cosas muy diferentes cuando nos referimos, como un recurso in-
terpretativo, a la teora, la intencin o la comprensin de un numero-
so grupo de personas tales como quienes redactaron conjuntamente la
Constitucin y sus enmiendas. Pero algo que no podemos indicar o sig-
-
DEBEN NUESTROS JUECES SER FILSOFOS?... 15
-
cidio asistido a la Suprema Corte se le requiri que decidiera si hay
una diferencia moralmente relevante entre un doctor que retira el so-
-
te, en efecto, ha sostenido que los Estados pueden dejar de prohibir y
un doctor que ayuda al suicidio de una forma ms activa prescribien-
do pldoras que le permitiran a un paciente por s mismo acabar con su
vida, por ejemplo, o inyectndole una sustancia letal a un paciente que
ruega por su propia muerte y es incapaz de tomar pldoras. Si un Es-
tado puede abstenerse de prohibir la primera conducta, tiene el derecho
-
-
te de matarlo? y los magistrados de la Suprema Corte podran haber
-
gumentos, de hecho, entorpecen el sentido de justicia). El intuicionis-
-
de de una supuesta capacidad humana intrnseca para la intuicin no
1 Ver mi ensayo: Objectivity and Truth: Youd Better Believe It, en Philosophy & Public
-
ria de hecho ha formado los conceptos jurdicos, pero siguen estando
permanentemente abiertos al desarrollo, y los jueces deben hacerse las
postura vaca que no llega a nada porque la prueba que propone (son
buenas las consecuencias?) divide a las personas precisamente porque
discrepan sobre las mejores respuestas a las preguntas que el mismo
pragmatismo intenta evitar.
DEBEN NUESTROS JUECES SER FILSOFOS?... 21
-
-
ciales realmente fueran mecnicas. Aunque esto le parezca sorprenden-
te a un abogado de mi generacin, el espritu de Bentham est ms vivo
ahora que hace dos siglos. Hay un entusiasmo creciente por un sistema
jurdico que posibilite que la decisin judicial se vuelva cada vez ms
mecnica.
Encontramos este nuevo entusiasmo en la obra de varios estudio-
-
plo. El objetivo compartido de los nuevos formalistas (lo que tienen en
jueces para que realicen nuevas doctrinas que constituyan reglas rgi-
-
mente (en lugar de slo ofrecer principios generales), hasta la propues-
ta de Scalia de la interpretacin de las leyes [statutory interpretation]
en virtud de la cual los jueces no deben especular sobre las intenciones
o los propsitos que los legisladores pudieron haber tenido al momen-
to de hacer las leyes que efectivamente hicieron, sino que exige que sea
ejemplo? Por supuesto que no quiero decir que los jueces deben con-
siderarse ellos mismos como sus discpulos, quiero decir exactamente
-
tudiarlos crticamente.
DEBEN NUESTROS JUECES SER FILSOFOS?... 27
-
nar o reducir la controversia, sino porque la har ms respetable o,
al menos, ms iluminada. Cmo no puede ayudar si cuando los jueces
discrepan sobre lo que es realmente la democracia, son conscientes de
-
ridad con las ideas de las personas que han dedicado mucho tiempo y
paciencia a depurar la controversia? Como mnimo, debe ayudarles y
ayudarnos a entender sobre lo que realmente estn discrepando.
-
nales en las principales facultades de derecho norteamericanas, inclu-
yendo las universidades de New York, Yale y Chicago. Las principales
facultades ofrecen cursos de Filosofa del derecho como parte integral
de su plan de estudios, y tales cursos estn generalmente mucho ms
28 RONALD DWORKIN
-
-
-
dicos ms bsicos. Un curso de responsabilidad civil extracontractual
[tort law], por ejemplo, debera hacer a los estudiantes ms concien-
dao, tal como en las teoras econmicas opuestas sobre las consecuen-
cias de la responsabilidad civil extracontractual en los costos totales de
los accidentes. En las clases de derecho constitucional deben estudiarse
diferentes concepciones de la democracia y de los diversos roles que la
comprensin de las ideas sobre libertad, igualdad y justicia social, jue-
gan en la interpretacin constitucional.
No tengo la menor duda de haber ofendido a muchos abogados en
-
-
ral sustantiva son temas apropiados para incluir, de diferentes formas,
en los planes de estudio de las facultades de derecho, sino que estimo
que las facultades de derecho pueden ser un mejor lugar para realizar
tales estudios que cualquier otra facultad en las universidades, inclu-
Resumen
Despus de un anlisis del trmino resistir, el autor distingue la idea de resis-
tencia de otras formas clsicas de cambio o mutacin poltica como la reaccin,
la restauracin, el reformismo, el conservadurismo y, en particular, la revolucin.
Posteriormente, se contrastan entre s las ideas de conservadurismo y reformismo
social.
En la segunda seccin del texto, se revisan diversos argumentos a favor del de-
recho a la resistencia en las doctrinas histricas ms relevantes al respecto, hasta
llegar a las posturas actuales de tribunales constitucionales y de Luigi Ferrajoli.
Finalmente, el autor ofrece argumentos tendientes a conciliar al derecho a la resis-
tencia con el actual orden democrtico constitucional, al ubicarlo como un posi-
ble derecho (fundamental) ms dentro del mismo.
Palabras clave: cambio poltico, derecho de resistencia, democracia constitucio-
nal, revolucin.
Abstract
After an analysis of the term resistance, the autor distinguishes this idea from
other classic forms of change or mutation in politics such as reaction, restora-
tion, reformism, conservatism and, particularly, revolution. Subsequently, he con-
trasts the ideas of conservatism and social reformism.
In the second part of the text, many arguments in favour of the right of resist-
ance are reprised, ranging from the most important historical doctrines to the cur-
rent opinions of constitutional courts and of Luigi Ferrajoli. Finally, the author
offers certain arguments aimed at reconciling the right of resistance within con-
temporary constitutional democracies, when he characterizes it as a posible (fun-
damental) right alongside others.
Keywords: political change, right of resistance, constitutional democracy, revolu-
tion.
Derecho de la UNAM).
** Profesor de la Universidad del Valle de Aosta, Italia.
S
i tomamos un diccionario de lengua italiana, encontraremos
que del sustantivo resistencia y del verbo resistir encontra-
mos dos acepciones bien distintas, incluso aparentemente opuestas. De
-
deradas como fundamentales o, como quiera que sea, de un rango su-
CAMBIO POLTICO, CONSTITUCIN Y DERECHO DE RESISTENCIA 33
-
no consolidado por lo menos por tres grandes eventos: la revolucin
inglesa, la francesa y la rusa y considerando, con Locke, la resisten-
cia como un rebellare; es decir como el regreso al estado de gue-
rra, en mi opinin, entre revolucin y resistencia existe una diferencia
esencial. La resistencia evoca un orden anterior que se pretende rees-
tablecer; la revolucin, en cambio, evoca un orden nuevo, nunca visto
y nunca practicado que solo existe como un proyecto poltico, que se
busca establecer por primera vez. Si se opone resistencia a un conquis-
tador o a un usurpador en nombre del soberano legtimo; si se opone
resistencia a un soberano que se convirti en tirano porque viol las le-
yes naturales (divinas) o el pacto constitucional, (luchando por reesta-
blecerlo), aunque pueda parecer, la resistencia implica un intento por
reestablecer, por conservar el orden poltico legtimo precedente. Hoy
diramos que se resiste contra todas las posibles formas de ejecucin de
un golpe de estado.
-
tre revolucin y resistencia, sta ltima no debe confundirse con otras
formas de cambio poltico y social, como es el caso de la reaccin,
la restauracin, el reformismo y el conservadurismo. Veamos qu sig-
-
tuciones consideradas como legtimas. Por su parte, el reformista es
quien pretende mejorar y perfeccionar ms o menos incisivamente el
ordenamiento existente, pero sin buscar subvertirlo para sustituirlo in-
tegralmente, como pretendera un revolucionario. En otras palabras, el
reformista no espera que el ordenamiento peligre para proponer mejo-
-
te, dentro del marco de la legalidad). En cambio, la resistencia es esen-
cialmente una respuesta frente a acciones que pretenden cambiar total
o parcialmente el orden constituido, mediante la fuerza de las armas, o
violando principios y normas constitucionales o fundamentales (aun-
que una ley fundamental tambin es la ley de sucesin al trono). Por su
parte, el conservador acta en la direccin opuesta respecto del refor-
CAMBIO POLTICO, CONSTITUCIN Y DERECHO DE RESISTENCIA 37
2 [N. del T.] Relacin cuyos honores fnebres presenciamos regulados por ritos o costumbres
parte del derecho positivo, o del propio soberano terreno que lo produ-
3
-
tus en 1579 y que expone la doctrina de los hugonoter franceses a raz de la matanza de San Bar-
tolom en 1552. (N.T.).
4 Cfr. Norberto Bobbio, Teora general de la poltica, edicin a cargo de Michelangelo Bove-
5
Segundo tratado del gobierno civil, cap. XIX, secc. 227.
CAMBIO POLTICO, CONSTITUCIN Y DERECHO DE RESISTENCIA 41
6
, de opo-
sicin de la fuerza con la fuerza, parece ser una cuestin de hecho ms
que de derecho. Un hecho que siempre puede suceder en ciertas cir-
cunstancias histricas, pero que no es necesario prever en el ordena-
miento jurdico; en una especie de excusatio non petita que se convier-
te en accusatio manifesta (de duda legtima al poder constituido), en un
supuesto jurdico de un derecho positivo a la resistencia. Y esto resul-
ta ser aun ms cierto cuando el estado territorial moderno se transfor-
ma en un sentido democrtico y constitucional; cuando se dota, sobre
la va abierta del principio de la separacin de poderes, de instituciones
positivas de resistencia y eventuales arbitrios de estos mismos pode-
res como, por ejemplo, las cortes constitucionales. En este sentido, en
el pensamiento liberal y democrtico y en la doctrina constitucionalis-
ta ha prevalecido la indicacin kantiana de la libre discusin que debe
6
42 ERMANNO VITALE
-
de lo alto. Un derecho de resistencia, (ya sea ejercitado singular o co-
lectivamente), cuya legitimidad es moral, extrajurdica y que evoca la
idea del derecho subjetivo hobbesiano en el estado de naturaleza, al
que no le corresponde, evidentemente, ninguna obligacin por parte de
instituciones pblicas que se han convertido, o al menos as son con-
sideradas por los rebeldes, como enemigas, como instrumentos de la
subversin desde lo alto.
La delimitacin de la actuacin completa de las normas constitucio-
nales, o incluso de la implementacin del derecho, nos lleva a la segun-
da cuestin, relativa a la relacin entre constituciones vigentes, nuevas
reivindicaciones de derechos, transformaciones sociales y luchas pol-
ticas. Si bien no se trata propiamente de resistencia, por lo menos en el
-
Resumen
Este trabajo trata, en primer lugar, de poner orden en la discusin relativa a los
principales argumentos que desde diferentes concepciones vienen esgrimin-
dose en defensa del sistema poltico democrtico. Se trata de que quede claramen-
-
sin normativa de la autoridad desde una perspectiva que no atae exclusivamen-
-
-
cin de la pretensin normativa de la autoridad: la paradoja de la autoridad, plan-
Abstract
-
ments in defense of the democratic political system from different conceptions.
-
-
-
*
Universidad de Alicante, Espaa.
companies any authority, whether democratic or not. This leads us to address the
is relevant, not only for political philosophy, but also for the philosophy of law.
1. Consensos aparentes
es determinar cules son las razones que sirven de fundamento a esta ex-
tendida creencia: los autores no estn de acuerdo acerca de qu aspec-
ste es, de entre todos los sistemas polticos concebibles, el nico leg-
timo o menos enfticamente acerca de qu rasgos del sistema demo-
crtico permiten fundar la pretensin de que ste es un sistema poltico
que, frente a otras formas de gobierno, goza de cierta legitimidad pri-
ma facie.
LA JUSTIFICACIN DE LA DEMOCRACIA: CONSENSOS APARENTES... 51
1
Sunstein, C. R.: Constitucional Agreements Whithout Constitucional Theories, Ratio
Iuris, vol. 13, nm. 1, pp.117 a 130.
52 NGELES RDENAS
-
-
2
crtica estn basados en las bondades del procedimiento democrtico de
toma de decisiones; se trata, por lo tanto, de -
tales de la democracia. Ahora bien, dicho esto, es posible trazar una clara
-
-
nes.
(a) Caractersticamente son las llamadas teoras de la participacin las
que atribuyen un valor intrnseco al procedimiento democrtico3. Dicho
muy sucintamente, quienes argumentan desde este punto de vista sostie-
nen que los nicos mecanismos formales de toma de decisiones que pue-
den ser legtimos son los democrticos, ya que slo estos mecanismos
resultan compatibles con los principios morales que deben guiar las re-
laciones entre las personas: la regla procedimental bsica de la democra-
cia, la regla de la mayora, al atribuir el mismo valor al voto de cada uno
de los ciudadanos, es la nica regla de toma de decisiones capaz de hacer
valer exigencias morales bsicas para la adopcin de decisiones polticas,
tales como la igual consideracin de todos los afectados, la autonoma
personal o la dignidad de la persona; de ah que los derechos de partici-
pacin poltica aparezcan en estas concepciones en el mismo plano en el
que puedan estar los restantes derechos fundamentales. En suma, la legi-
timidad que se predica del sistema democrtico sera independiente de la
calidad de las decisiones a las que se llega como resultado y provendra
de la legitimidad intrnseca de los mecanismos formales de los que este
sistema se vale para adoptar decisiones; la democracia es legtima porque
hay un valor moral subyacente al procedimiento mediante el cual sta
opera.
-
cacin es que, an suponiendo que un sistema poltico cumpla con ta-
les exigencias morales, nada garantiza la justicia de las decisiones que
continuacin.
3
Cfr., entre otros, los trabajos de Pateman, C.: Participation and Democratic Theory, Cam-
-
Frontiers of Democratic Theory, Random House, New
York, 1970, pp. 227 a 247. Para una caracterizacin general de las teoras de la participacin cfr.
Nelson, W.: , ob.cit., cap. III. Comnmente los tericos de la partici-
54 NGELES RDENAS
exclusividad y la
correccin de la autoridad
4
Cfr., entre otros, los trabajos de Downs, A.: Teora econmica de la democracia, Aguilar,
The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan,
Chicago-Londres, 1975.
5
Capitalism, Socialism and Demo-
cracy, Harper, New York, 1945 (hay trad, cast. Capitalismo, socialismo y democracia, Aguilar,
Madrid, 1968); Dahl, R.: Preface to Democratic Theory Teo-
ra de la Democracia
6
Cfr., entre otros, los trabajos de Nelson, W.: , ob.cit, y de Nino,
C.S.: Etica y derechos humanos, Ed. Paidos, Buenos Aires, 1984 y La constitucin de la demo-
cracia deliberativa
LA JUSTIFICACIN DE LA DEMOCRACIA: CONSENSOS APARENTES... 55
7
Sobre esta cuestin me he ocupado con ms detalle en Rdenas, A.:
de la autoridad, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996.
56 NGELES RDENAS
normativa de la autoridad
-
cin del acto requerido; si el Derecho exige obediencia an en ausencia
de otras razones para ello es porque el propio Derecho presenta sus re-
querimientos como tal razn.
8
La autoridad del Derecho. Ensayos sobre derecho y moral, (trad. de R. Tamayo
Salmorn), UNAM, Mxico, 1982, pp. 47-51.
58 NGELES RDENAS
mantiene que las normas de mandato que provienen del Derecho pre-
sentan las mismas ventajas que las reglas de la experiencia para el ra-
zonamiento prctico de quienes las siguen; las normas de mandato se-
ran instrumentos para ahorrar tiempo o trabajo, o para reducir errores
al decidir lo que se debe hacer. Segn Raz, aceptar una norma de man-
dato supone que actuamos sobre la base de la creencia de que la nor-
ma es una razn vlida para que, cuando se den las condiciones de apli-
cacin, realicemos la conducta prescrita y de que simultneamente es
tambin una razn vlida para no considerar razones subyacentes a la
regla9. Seguir normas de mandato supone que, de antemano, ya est
decidido qu hacer. Cuando se presenta la ocasin para la accin no se
ha de considerar el asunto pues la decisin est ya tomada. La norma
no se considera slo como una razn para realizar la conducta prescri-
-
5. La paradoja de la autoridad
dos grandes grupos: los que niegan la tesis conceptual sobre la preten-
11
Wolff, R. P.: In Defense of Anarchism, Harper and Row, New York, 1970.
60 NGELES RDENAS
12
The Morality of Freedom, Oxford U.P., Oxford, 1986.
LA JUSTIFICACIN DE LA DEMOCRACIA: CONSENSOS APARENTES... 61
acuerdo con las dos tesis que acabamos de examinar deben constituir
-
62 NGELES RDENAS
-
cacin de la pretensin normativa del Derecho.
Pero no es este el nico obstculo con el que tropieza la concepcin
de Raz. A mi juicio, el otro gran problema de esta concepcin es que
la forma de gobierno resulta irrelevante a la hora de determinar la legi-
timidad de una autoridad poltica: si una autoridad se reconoce como
legtima en tanto que cumpla con las exigencias de la concepcin de
la autoridad como servicio qu relevancia tiene que sea o no una au-
toridad democrtica? Por supuesto, se puede refutar este argumento
como hace Raz en uno de sus ltimos trabajos sobre este tema sea-
-
13
mocrtico de gobierno . El precio a pagar por este desapego hacia la
forma de gobierno es el desplazamiento de la concepcin de la autori-
dad como servicio
13
como servicio, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, 2006, p. 196, especial-
mente la nota 20.
LA JUSTIFICACIN DE LA DEMOCRACIA: CONSENSOS APARENTES... 63
14
He criticado con mayor profundidad este desapego de Raz hacia la forma democrtica de
gobierno en Rdenas, A.: La concepcin de la autoridad como servicio puesta a prueba, Doxa.
Cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante, 2006, pp. 178 a 193.
15
Nino, C.S.: tica y derechos humanos, ob. cit., pp. 387-400.
16
Nino, C.S.: La constitucin de la democracia deliberativa, ob. cit., pp. 66 a 180.
64 NGELES RDENAS
epistmico excluyente17 -
tulo, es la de que, en general, las prescripciones de una autoridad demo-
crtica generan una razn para obedecerlas que subsiste an cuando, en
ocasiones particulares, se tenga la percepcin de que cierta decisin de-
mocrtica es moralmente errnea. Nino fundamenta esta obligacin en
la existencia de un principio que todo sistema moral debera incluir
que establece que se deben maximizar las posibilidades de obrar en for-
ma moralmente correcta, empleando los procedimientos epistemolgicos
ms adecuados para ello. Puesto que, segn nuestro autor, la discusin
17
Ibid., p. 182.
LA JUSTIFICACIN DE LA DEMOCRACIA: CONSENSOS APARENTES... 65
que se sigui para adoptar las decisiones se haya producido alguna des-
viacin sustancial con respecto a las exigencias del discurso democrtico.
Una tesis como la de Nino slo sera aceptable si el respeto a las reglas
-
cin del resultado; dicho en otros trminos, si el procedimiento democr-
-
te imparciales. Adems, me parece indudable que la concepcin de Nino
demuestra la importancia que tiene la participacin en un proceso demo-
-
tnomo de los sujetos. En este sentido, baste con recordar la importancia
que tiene la participacin de los sujetos en la discusin democrtica para
el conocimiento de los intereses ajenos, o la deteccin de errores fcticos
Resumen
En este artculo se ofrece una visin panormica del pensamiento de un autor
Abstract
This article offers a panoramic vision of the thought of an author already con-
-
tures and themes, considered as core of the habermasian thought, such as the lin-
guistic basis of communicative action, the model of inclusive democracy and
the recovery of kantian morality. Later on, the debate between ethics and moral-
ity and their relation with religious visions of the world is analysed. Finally, in the
last part, the author surveys some issues of international justice.
Keywords:
communicative action, facticity, validity.
*
Traduccin de Antonella Attili (UAM-I ) y Luis Salazar (UAM-I).
**
Universidad de Frankfurt.
-
cias de Rousseau, Hegel, Marx, del realismo poltico, del pragmatismo
estadounidense y de la escuela de Frankfurt.
3
[N. del T.] En la traduccin espaola este trmino se vierte como validez. De hecho, el
autor hace referencia a Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de dere-
cho en trminos de teora del discurso, publicado por la editorial Trotta en 2008.
72 ENRICO ZOFFOLI
-
-
Fakti-
zitt/Geltung, a travs de la cual es posible seguir con continuidad el
trayecto con el que Habermas aplica el modelo de la accin orientada
al entendimiento a los mbitos del derecho, de la moral, de la poltica,
enunciado.5
-
-
raje comunicativo, explicando cmo es posible que una proposicin
enunciada hic et nunc puede pretender ser vlida ms all de la con-
tingencia comunicativa. La tesis de Peirce, que Habermas hace propia,
es que la verdad puede ser aceptada como tal slo si quien la susten-
ta aduce razones
est presente el tema de la trascendencia desde el interior tematizado
explcitamente por Habermas: lo inteligible es des-trascendentalizado
-
tes de carne y hueso; contemporneamente, sin embargo, quien habla
4
Cfr. Peirce, Charles, Collected Papers, Cambridge, 1966, vol. 5.
5
Fatti e Norme -
sociati, Milano, 1996 (tit. or. Faktizitt und Geltung Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts
und des demokratischen Rechtstaats, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1992), p. 23.
JRGEN HABERMAS: ENTRE HECHOS Y NORMAS 73
6
Cfr. Hobbes, Thomas, Elementorum philosophiae sectio tertia de cive, III, 5 y Leviathan or
the Matter, Forme & Power of a Common-wealth Ecclesiasticall and Civill, XV, 11.
7
Brunkhorst, Hauke, Habermas, Reclam Verlag, Leipzig, 2006.
JRGEN HABERMAS: ENTRE HECHOS Y NORMAS 75
8
En suma, una posicin puramente kantiana hara ut-
pica la extensin del modelo cooperativo de Peirce a los discursos nor-
inclu-
sin (Einbeziehung) de todos los interesados directamente, los cuales
producen un consenso motivado recurriendo a razones pblicas defen-
didas por ellos mismos. En otros trminos, lo que hay que valorizar en
un modelo inclusivo de democracia participativa. Desde este punto de
vista, el modelo comunicativo no slo no es utpico, sino que es el ni-
co camino polticamente viable para obtener modelos iuspolticos que
puedan reivindicar al mismo tiempo validez universal y aceptabilidad
de hecho.
Geltung abstracta de la ley
moral pueda hacerse valer, segn Habermas, slo si se la relaciona con
la Faktizitt de los procedimientos polticos, esto es, de las prcticas
democrticas concretas a travs de las cuales los ciudadanos son direc-
tamente autores de las normas jurdicas. Leyendo la cuestin en trmi-
-
seau. Segn Rousseau, aquel derecho a iguales libertades individuales
3. tica y moral
-
-
todolgico de la pareja conceptual Faktizitt/Geltung. Anlogamente
otra parte, Habermas se pone las ropas del realista poltico cuando por
ejemplo contesta a Otfried Hffe que los derechos humanos no pue-
den estar fundados antropolgicamente10 mediante la deduccin de
un derecho natural superior. Y es siempre el Habermas realista aqul
que, en Der gespaltene Westen (2004)11, rechaza por utpico un mode-
10 Ibid., p. 538.
11
El Occidente dividido.
JRGEN HABERMAS: ENTRE HECHOS Y NORMAS 77
12 Ibid., p. 303.
13
Cfr Der Sinn fr Angemessenheit, Suhrkamp, Frankfurt/M, 1988.
78 ENRICO ZOFFOLI
14
Es en el ltimo Dworkin, esto es a partir de sus Tannen Lectures de 1990, que se asiste
a un progresivo desplazamiento hacia una interpretacin tica del principio de equal concern
and respect.
JRGEN HABERMAS: ENTRE HECHOS Y NORMAS 79
-
mas de justicia en sentido procedimental: ellas no son propiamente
verdaderas, porque no son deducidas de un ideal de verdad de tipo
platnico, trascendente y sustrado al cambio histrico. Si en efec-
terminara por volverse ella misma una visin del mundo fuerte, en
competencia con todas las otras, y no neutral con respecto a ellas. Las
normas liberales, contina Rawls, son simplemente justas, en el sen-
tido de que son el resultado de un procedimiento democrtico aceptado
por todos los ciudadanos. Para que el procedimiento funcione correcta-
mente, empero, se necesita que los ciudadanos se abstengan de presen-
tar razones derivadas de los contextos ticos propios, limitndose a dar
15
Contextos de la justicia.
80 ENRICO ZOFFOLI
en este modo, insiste Forst, que los discursos pueden ser capaces de ge-
nerar principios y no slo de interpretar a posteriori unos principios ya
previamente establecidos.
Regresa aqu en el terreno terico la misma posicin que hemos en-
contrado, desde una perspectiva sociolgica, en Hauke Brunkhorst:
slo a travs de una verdadera garanta democrtica de inclusin de to-
dos los ciudadanos nosotros podemos aspirar a un modelo de Estado
liberal que est a la vez ligado a la primaca de lo justo sobre el bien y
sea aceptable tambin por parte de aquellos ciudadanos que se identi-
utilizar una bella metfora de Rainer Forst, es como una gema, que
puede brillar en modo diferente segn los puntos de vista ticos desde
los cuales se le mira, aunque sus caractersticas no dependan de stos.
Y no obstante ella puede brillar en modos ticos diferentes, porque
no presupone una exclusin de los argumentos ticos, sino por el con-
trario su inclusin mediante una reelaboracin racional. Las perspecti-
vas ticas pueden ser declaradas incompatibles con el ideal de justicia
slo si perseveran en su radicalismo; es decir, slo si no fueron exclui-
das a priori de los discursos de fundamentacin, sino que se han auto-
excluido rechazando traducir en lenguaje pblico sus argumentos.
La condicin de admisin en los discursos de fundamentacin, que
en Rawls posee un valor contenidista, es entonces sustituida por Ha-
bermas con un parmetro procedimental. Mas qu se entiende exacta-
mente (y prcticamente) por traduccin? Habermas ha proporciona-
do una respuesta a este interrogativo en una reciente participacin en
-
dicin cultural que garantiza la traducibilidad de contenidos ticos es
un change in epistemic attitudes, o sea, en trminos ms simples, un
cambio de mentalidad.16 El modelo histrico que Habermas tiene en
mente es el del desarrollo de la teologa racional del siglo XVII, que
19
El futuro de la naturaleza humana.
20
Sobre una posicin biotica similar a la de Habermas se encuentra Ronald Dworkin en su
Lifes Dominion - An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom, 1993.
21 Cfr Gattungsethik - Schutz fr das
Menschengeschlecht?, Peter Lang Verlag, Frankfurt /M., 2005.
84 ENRICO ZOFFOLI
24
-
desencadenados por problemas de aplicacin. Si una norma es reconocida como vlida en los
discursos de fundamentacin, ella no puede ser limitada en su validez universal a causa del
carcter limitado de su mbito aplicativo, so pena de la prdida de su carcter deontolgico for-
mal. En estos casos hace falta ms bien emprender discursos de aplicacin (Anwendungs-
diskurse), sucesivos a los discursos de fundamentacin e independientes de ellos, para esta-
todas categricamente vlidas, sea adecuada (angemes-
sen) al contexto aplicativo en cuestin. Cfr. Der Sinn fr Angemessenheit, cit.
86 ENRICO ZOFFOLI
discursos morales y que entonces sea una cuestin que hay que dejar al
juicio tico de cada individuo.25
Este ltimo punto nos ayuda a hacer luz sobre otro aspecto de la da-
da Faktizitt/Geltung -
ma del aborto como una cuestin tica o moral depende del hecho de
que es slo a travs de los discursos que se puede delimitar el confn
entre tica y moral. Regresa aqu la idea habermasiana, sostenida por
a priori (esto es an-
tes de los discursos) lo que es pertinente a la tica ms que a la moral.
Tambin en los discursos morales como en los discursos jurdicos, por
ende, la Faktizitt de los valores particularistas debe ser tomada en se-
rio. Tambin la moral debe acoger argumentos tradicionalmente prerro-
gativa de las visiones ticas, previa traduccin en lenguaje pblico.
Si no obstante, en su defensa del principio procedimental habermasia-
no, Forst subraya la va de transformacin de los contenidos ticos en
argumentos morales, la mencin enigmtica de Habermas al caso del
aborto arroja luz sobre la posibilidad del proceso contrario. En otros
trminos, una discusin pblica de un problema como el del aborto po-
dra no encontrar argumentos morales decisivos y entonces la interrup-
cin del embarazo podra ser degradada a cuestin tica. Los discur-
sos de fundamentacin pueden concluirse con una moralizacin de lo
que antes de los discursos se supona era dominio de la tica, pero tam-
bin con el resultado contrario.
Ahora bien, si los discursos morales pueden reaccionar ante esta po-
sibilidad simplemente restringiendo su radio de accin, los discursos
jurdicos corren el riesgo de perder en este caso su fuerza legitimante.
En el caso de que el aborto sea reconocido como cuestin exclusiva-
mente tica, cmo se puede esperar obtener una solucin legislativa
que aparezca neutral con respecto de las visiones del mundo y entonces
aceptable para todos los interesados? La respuesta a esta interrogacin
puede ser deducida del cuarto captulo de Faktizitt und Geltung, en el
que Habermas distingue en el mbito jurdico tres tipos de cuestiones
26
Cfr. Brunkhorst, Hauke, Habermas, cit., cap. 4.
88 ENRICO ZOFFOLI
27
Sddeutsche Zeitung, 16-6-2008; www.sued-
deutsche.de/ausland/artikel/ 310/180753/
28
-
tionalisierung. Europas zweite Chance, in P. Niesen, B. Herborth (Hg.), Anarchie der kommu-
nikativen Freiheit, Suhrkamp, Frankfurt/M., 2007, pp. 321-349.
JRGEN HABERMAS: ENTRE HECHOS Y NORMAS 89
Giuseppe Zaccaria**
Resumen
El ensayo ofrece una breve reconstruccin de la evolucin acaecida en las l-
timas dcadas en la doctrina alemana acerca de la jurisprudencia como fuente del
derecho, desde las teoras tradicionales que le negaban carcter de fuente formal
ampla la categora de costumbre judicial hasta las doctrinas que reconocen clara-
-
te, de manera similar a la que se le atribuyen en los sistemas de common law.
Estos cambios en la doctrina jurdica estn, naturalmente, acompaados de un
amplio proceso de transformacin del derecho en todos los niveles y en todos los
sectores. Es decir, ante mltiples fuentes de derecho, el papel de la interpretacin
y la responsabilidad del intrprete se fortalecen y se dilata considerablemente el
tamao y el peso de los tribunales, a la vez que el derecho permite la comunica-
cin transcultural y la convivencia entre extraos. Pero la jurisdiccin no puede
resumir en s misma toda la realidad jurdica: la evolucin del derecho hoy no es
Palabras Clave: teora del Derecho, fuentes del Derecho, jurisprudencia, com-
mon law, soft law.
Abstract
-
count for the sources of legal doctrine, namely, with reference to the character and
the role of judicial law. By moving from the traditional view, according to which
force, very similar to the role they have within common law systems.
*
Agradezco a Hernn Bouvier, Antonella Cancellier, Pablo Cardozo, Mariana Carniel y
Ana Messuti su colaboracin en la lectura y la traduccin de este ensayo.
** Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad de Padua, Italia.
Those changes in legal doctrine naturally produce a strong change in law at all
levels, with a new wave among domestic, supranational and global law. In the face
of legal pluralism, the interpreters role and responsibilities increase. Meanwhile,
the dimension and the relevance of judicial decisions become weaker. Law makes
transcultural communication and coexistence among foreigners possible. Never-
theless, one should not forget that judicial law cannot contain the whole legal rea-
Keywords: theory of law, sources of law, jurisprudence, common law, soft law
1
Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnneitsrecht, en Festschrift fr Fritz
von Hippel zum 70. Geburtstag
95 ss.
2
Richterrecht. Il problema della libert e autorit giudizia-
le nella dottrina tedesca contemporanea
contribuciones sobre el tema de Richterrecht
Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht Richter-
recht als Rechtsquelle, en Festschrift fr Wolfgang Zllner
948; F. Bydinski, Richterrecht ber Richterrecht, en 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus
der Wissenschaft
(eds.), Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europischen Rechtsgemeinschaft, Mohr Sie-
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO: UNA PERSPECTIVA... 95
-
rrientes anti-logsticas de la argumentacin jurdica de Toulmin a Vie-
hweg, a Perelman de la rehabilitacin de la razn prctica y de las
propuestas de la hermenutica jurdica, el derecho jurisprudencial es
visto exclusivamente como fuente material, pero no como fuente for-
mal del derecho. En el rea cultural alemana la nica va a travs de la
3
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin-Heidel-
berg-New York-Tokio, 1995, pp.176 ss.
4
Die unbegrenzte Auslegung
ss., y adems R. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Duncker und Humblot, Berlin
1978, p. 37.
96 GIUSEPPE ZACCARIA
9
-
diziale, en Enciclopedia Giuridica Treccani, XXIII, Roma 1990, p. 13 ss. han sido publicados
nuevamente en Id., Diritto comparato e diritto comune europeo,
10 Duncker und Humblot, Berlin 1967. Otro exponente de la metodologa jurdica contempo-
rnea que considera a los precedentes como vinculantes es Wolfgang Fikentscher, Methoden des
Rechts in vergleichender Darstellung, vol. IV, Mohr,
11
Recht und
praktische Vernunft Grundprobleme
der Rechtsphilosophie
12
R. Dworkin, Limpero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo di San Vito, Il Saggiatore, Mi-
Linterpretazione della legge -
Dibattito introduttivo, en La giurisprudenza per massime e il
valore del precedente
98 GIUSEPPE ZACCARIA
13
14
En un plano ms amplio la tesis de la convergencia creciente entre sistemas de civil law y
de common law Grundsatz und Norm in der ri-
chterlichen Fortbildung des Privatrechts 4.
15
Teora tradicional representada en Alemania por Larenz, Methodenlehre, cit.
100 GIUSEPPE ZACCARIA
interpretacin17.
estructural del derecho, que parte del caso individual pero debe ir ms
all del caso individual, que debe garantizar igualdad de trato, certeza
de derecho, continuidad y previsibilidad de las decisiones. Al decidir el
caso individual sobre la base de los precedentes, y por lo tanto del pa-
sado, el intrprete sabe que su decisin se proyecta en el futuro y podr
ser a su vez utilizada como nuevo precedente. La mxima individual de
decisin se transforma kantianamente en mxima general18, y por lo
tanto la responsabilidad del intrprete aumenta, hacindose cargo del
efecto de su decisin. Desde aquel momento la norma vale en el signi-
16
cit., p. 522.
17 Precomprensione e scelta del metodo nel processo de indivi-
duazione del diritto, pp. 113 ss. y 121.
18
19
Sobre el cual ver U. Vincenti, Argomenti e decisioni argomentate correttamente, en F.
Cavalla (ed.), Retorica, processo, verit, Cedam, Padova 2005, p. 101 ss.
20
Diritto penale in trasformazio-
ne Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale
Napoli 1991; A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensio-
ne in action della legalit Interpretazione e precedente giudiziale in
diritto penale
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO: UNA PERSPECTIVA... 101
21 -
nomia, en Sistema penale in transizione, cit, p. 129 ss.
22
Sobre el asunto ver Roberto Rampioni, In nome della legge (ovvero considerazioni
a proposito di interpretazione creativa), en Casac. pen., 2004, p. 310 ss.; N. Mazzacuva, A
proposito della interpretazione creativa in materia penale: nuova garanzia o rinnovata viola-
zione di principi fondamentali?, en Studi in onore di Giorgio Marinucci, al cuidado de E. Dol-
23
Vase sobre todo Sistema penale in transizione e ruolo del diritto giurisprudenziale, al
Il diritto penale tra legge e giudice, Cedam, Pa-
dova 2002, en el cual la ponencia de Perugia, citada en el texto, est en las pp. 33-64; Diritto
penale giurisprudenziale e ruolo della Cassazione, en Casac. pen., 2005, p. 1722 ss.; Spunti
-
30
Sobre el punto, W. Hassemer, Rechtstheorie, Methodenlehre und Rechtsreform, en A.
Rechtstheorie. Anstze zu einem kritischen Rechtsverstndnis
185 ss.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO: UNA PERSPECTIVA... 105
32
Sobre los diferentes aspectos de la interpretacin constitucional vase por ltimo Linter-
pretazione costituzionale
33
Principi e voti. La Corte Costituzionale e la politica, Einaudi, Torino
2005, pp. 30-31.
34
Vanse sobre todo los ensayos La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice
constitutionelle) (1928) y Wer soll der Hter der Verfassobrengs sein? (19301931), ahora en
La giustizia costituzionale,
35
La Corte in-politica, en Quaderni costituzionali, 2 (2005), p. 273 ss.
36
A. Ruggeri, Ragionevolezza e valori, attraverso il prisma della giustizia costituzionale,
en Diritto e societ, 2000, 4, p. 569 ss.; F. Viola, Costituzione e ragione pubblica: il principio
de ragionevolezza tra diritto e politica, en Persona y Derecho, 46, 2002, p. 36 ss.
106 GIUSEPPE ZACCARIA
37 Paradigmtica, desde este punto de vista, la poltica de los precedentes de la Corte Su-
The Politics of precedent on the U.S. Su-
preme Court, Princeton U.P., Princeton and Oxford 2006.
38
La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna 19923,
cap. 2.
39
Duncker und Humblot, Berlin 19982.
40
Fragilit e forza dello Stato costituziona-
le
41 A. Vermeule, Judging under Uncertainty. An Institutional Theory of Legal Interpretation,
42
L. Lombardi Vallauri, Saggio sul diritto giurisprudenziale
43
De B. Pastore, Il diritto giurisprudenziale in un mondo in trasformazione, en Ars in-
terpretandi
-
balisation, en Columbia Journal of Transnational Law, 43, 2005, p. 100 ss., O. A. Hathawai,
Between Power and Principle. An Integrated Theory of International Law, en Univ. of Chica-
go Law Review, 72, 2005, p. 469 ss.
44 M. R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Il Mulino, Bo-
les est visto como forma jurdica profundamente sinrgica con las ten-
dencias de la globalizacin. Por lo dems, la actividad jurisdiccional
Corte EDH50.
47
Sobre la aplicacin y la interpretacin del derecho comunitario en sus relaciones con el
juez nacional , ver E. Picozza, Diritto amministrativo e diritto comunitario, -
no 20042, p. 67 ss.
48
cuidado de), I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti -
nunzio, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, en S.P. Panunzio (al cuidado de), I diritti
110 GIUSEPPE ZACCARIA
54
M.R. Ferrarese, Il diritto al presente, cit., p. 228 ss., p. 232 ss.
55
Sobre el tema crucial de las relaciones entre jurisdiccin y democracia ver M. Barberis,
Separazione dei poteri e teoria giusrealista dellinterpretazione, en Analisi e diritto, 2004, p.
1 ss.; nuestro Il giudice e linterpretazione, en Politica del diritto, XXXVII, 2006, n. 3, p. 461
ss.; y adems A. Barak, The Judge in a Democracy, Princeton U.P., Princeton 2005.
56
Sobre la comunidad interpretativa, adems de R. Dworkin, Limpero del diritto, cit., p. 49
Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto,
Laterza, Roma-Bari 20024 Il giudice e linterpretazione, cit., p. 469 ss.
57
F. Rigaux, La legge dei giudici, cit., p. 314.
112 GIUSEPPE ZACCARIA
-
tes de numerosos Estados gobierna a nivel global el sistema para asig-
nar las direcciones Internet.
El fenmeno de la proliferacin de estos ordenamientos paralelos
o directamente alternativos al Estado-nacin61, incluso cuando no se
58
60
Sobre el cual ver P. Picone, A. Lingustro, Diritto dellOrganizzazione Mondiale del Com-
mercio, Cedam, Padova 2002.
61
Il gioco delle regole, Adelphi, Milano 2006, p. 79.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO: UNA PERSPECTIVA... 113
un mondo globale, en Ars interpretandi, 11, 2006, p. 79. Sobre el nexo semntico entre mbito
de accin de los Estados y positivizacin, ver, de A. Catania tambin Stato, cittadinanza, diritti,
64
N. Irti, Le categorie giuridiche della globalizzazione, en Rivista di diritto civile,
XLVIII, 2002, n. 5, p. 634.
65 B. Pastore, Soft law, gradi di normativit, teoria delle fonti, en Lavoro e diritto, 1/2003,
p. 12 ss.
114 GIUSEPPE ZACCARIA
cidente giuridico
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DE DERECHO: UNA PERSPECTIVA... 115
73
M.R. Ferrarese, Laterza,
Roma-Bari 2006, p. 117 ss.
74
A. M. Slaughter, A New World Order, cit., p. 75 ss.
75
Sobre esto ver U. Mattei, Il diritto giurisprudenziale globalizzato ed il progetto imperia-
le. Qualche spunto, en Inchiesta sulla legge in Occidente -
li, Torino 2005, p. 95 ss.; R. B. Schlesenger y otros, Comparative Law, Foundation Press, New
York 1998.
76
Y. Shany, The Competing Jurisdictions of International Courts and Tribunals, Oxford U.
P., Oxford 2003.
77 A. Rheinisch, International Organizations Before National Courts, Cambridge U. P., Cam-
bridge 2000.
116 GIUSEPPE ZACCARIA
Ruggeri, Prospettive metodiche di ricostruzione del sistema delle fonti e Carte internazionali
dei diritti tra teoria delle fonti e teoria dellinterpretazione, en Ragion pratica, X (2002), n. 18,
p. 63 ss.
DESACUERDOS ACERCA DEL
DERECHO
Pablo Martn Perot y Jorge Luis Rodrguez*
Resumen
Uno de los aspectos centrales de las crticas de Dworkin al positivismo jur-
dico consiste en que desde tal punto de vista no podran explicarse satisfactoria-
mente los desacuerdos existentes en la prctica jurdica. En el presente trabajo se
intenta demostrar que esta objecin slo resulta admisible bajo una particular in-
terpretacin de la tesis de las fuentes sociales: si se sostiene que las normas jur-
dicas son convencionales en el sentido de que su existencia depende del acuerdo
acerca de sus casos de aplicacin correcta, entonces sera correcto que los des-
acuerdos respecto de su alcance siempre indicaran que no existe una solucin ju-
rdica para el caso. No obstante, resultara equivocado suponer que esta interpre-
tacin es necesaria para el positivismo. Si se acepta como punto de partida lo que
convencionalismo profundo, el acuerdo que resulta
-
bre los casos de aplicacin de las normas jurdicas, sino el que recae sobre los cri-
terios que guan el uso de tales normas. Bajo esta interpretacin de la tesis de las
fuentes sociales el positivismo no slo puede dar cuenta de los desacuerdos acer-
ca del derecho sino que dispone de una explicacin mucho ms interesante que la
que ofrece Dworkin.
Palabras clave: desacuerdos, normas, convencionalismo, positivismo.
Abstract
One of the main aspects of Dworkins arguments against Legal Positivism is
that from a positivistic point of view there would be no satisfactory explanation
for disagreements in legal practice. In the present paper we intend to show that
this objection rests on an inadequate interpretation of the sources thesis. If legal
rules were conventional in the sense that their existence depended upon a social
agreement regarding their correct applications, it would be right to claim that di-
sagreements would always indicate the absence of legal solutions for those cases
under the scope of the given rules. However, Legal Positivism is not committed to
deep conventio-
nalism
*
Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina.
explicit agreement regarding the cases of application of legal rules but one regar-
ding the criteria that guides their use. Under this interpretation of the sources the-
sis, Legal Positivism not only has an adequate explanation of legal disagreements,
but a much more interesting one than Dworkins.
Key words: Disagreements, Rules, Conventionalism, Legal Positivism.
-
lo, Dworkin plantea el siguiente caso imaginario: la seora Sorenson
ha consumido durante muchos aos un medicamento que es fabricado
por distintas compaas farmacuticas y cuyo nombre genrico es in-
ventum. El inventum posee graves efectos colaterales que no fueron
descubiertos debido a la negligencia de sus fabricantes, los que le han
provocado a la seora Sorenson serios problemas cardacos. La pecu-
liaridad del caso est dada porque la seora Sorenson no puede probar
cul o cules de todas las compaas que fabrican inventum son las que
han causado su padecimiento: indudablemente tom pastillas hechas
por una o ms de tales compaas farmacuticas, pero tambin sin lu-
gar a dudas no consumi pastillas fabricadas por algunas de ellas. Los
abogados de la seora Sorenson demandan a todas las compaas far-
macuticas que fabricaron inventum durante el periodo en el que ella
tom la droga para que reparen los daos provocados en proporcin a
la porcin del mercado de ventas que posea cada una durante los aos
relevantes.
Dworkin considera que desde una concepcin positivista del dere-
cho como la de Hart debera solucionarse este caso rechazando la de-
manda de la seora Sorenson. Debido al alcance de la tesis de las fuen-
tes sociales, para los positivistas slo sera posible incorporar valores
morales en la argumentacin jurdica cuando ciertas fuentes sociales
dispongan que ellos son parte del derecho. Como por hiptesis ninguna
DESACUERDOS ACERCA DEL DERECHO 121
-
ciendo referencia a fuentes sociales.
-
cho. Sin embargo, la informacin que brinda Dworkin acerca del caso
-
de que el poder coercitivo del estado debe ser ejercido slo de acuerdo
con pautas establecidas con anterioridad a tal ejercicio. Sin embargo,
Endicott parece suponer que si los jueces hacen uso de esa competen-
-
rdico. Esto es problemtico en primer lugar porque un sistema jurdi-
co puede conferir a los jueces la potestad para colmar las lagunas del
DESACUERDOS ACERCA DEL DERECHO 123
Sorenson. Decir esto puede servir para mostrar que la tesis de las fuen-
tes sociales no implica iii, pero tambin podra servir para dar apoyo a
la posicin de Dworkin en cuestiones de mayor relevancia que forman
parte de su desafo al positivismo De qu forma se puede establecer la
existencia y contenido del derecho a partir de la tesis de las fuentes so-
ciales en casos en los que existe un desacuerdo persistente acerca de lo
-
able para una discusin intelectual sincera y bien intencionada. Nada
en la teora de Hart apoya el punto de vista de que, de acuerdo con el
derecho, la demanda de la seora Sorenson deba ser rechazada. Dwor-
kin pretende mostrar con su ejemplo que la teora de Hart se encuentra
necesariamente comprometida con valores morales y, por ello, que no
es posible una teora del derecho valorativamente neutral. Ms all de
que ambas cosas son altamente controvertibles, lo sorprendente es que
3 Seramos injustos con Endicott si no aclarsemos que en su trabajo brinda una explicacin
de los trminos en los que se puede dar cuenta de los desacuerdos desde el positivismo de Hart.
124 JORGE RODRGUEZ Y PABLO PEROT
-
5
-
to al suponer que cualquier comunidad poltica que posee un derecho
en el sentido sociolgico tambin posee un conjunto de reglas y otras
clases de pautas que son jurdicas, como algo opuesto a morales, con-
suetudinarias o alguna otra clase de pautas de conducta. Por ltimo, se
empleara un concepto ideal (aspirational) de derecho cuando se hace
referencia al ideal de la legalidad o del Estado de derecho.6 Es impor-
tante destacar que Dworkin considera que no se est aqu frente a una
delimitacin de diferentes usos de un nico concepto. A su juicio, se
tratara genuinamente de conceptos distintos, aunque fuertemente rela-
uno de tales conceptos seran diferentes. As, por caso, el concepto doc-
-
posiciones, mientras que el concepto sociolgico tendra como instan-
cias instituciones o patrones de conducta.7
Dworkin se preocupa por dejar en claro que su desafo al positivis-
mo jurdico siempre habra tenido por objeto el concepto doctrinario
de derecho y no el taxonmico.8 En tal sentido, critica a los positivistas
por confundir los conceptos de derecho que l propone diferenciar, con
lo que tambin confundiran los problemas de diversa naturaleza que
6
Cf. Dworkin, 2006, pp. 1-5.
7 Cf. Dworkin, 2006, primera nota de la introduccin.
8
Cf. Dworkin, 2006, pp. 228 y ss.
126 JORGE RODRGUEZ Y PABLO PEROT
-
cia del aguijn semntico que cometeran los positivistas analticos en
la actualidad. Ella radicara en presuponer que todos los conceptos de-
-
alara la extensin del concepto a travs de un criterio de aplicacin
compartido o por asociar el concepto a una clase natural diferenciada.
La infeccin del aguijn semntico consistira en que todos los con-
ceptos de derecho, incluido el doctrinario, dependeran de una prcti-
ca convergente en alguna de esas dos formas. En otras palabras, el po-
sitivismo analtico insistira en sostener que el concepto doctrinario de
derecho no es interpretativo sino de otra clase, cuya elucidacin cons-
tituira un proyecto enteramente conceptual o descriptivo en el que la
moral sustantiva no tendra lugar.12
De acuerdo con Andrei Marmor, la forma ms interesante de en-
tender la argumentacin de Dwrokin consiste en sealar que existe
11
Cf. Dworkin 2006, pp. 11-12. Otra diferencia importante radicara en la idea de que el an-
lisis de un concepto interpretativo no podra ser neutral (cf. Dworkin 2006, pp. 224-225).
12
Cf. Dworkin, 2006, pp. 11-12 y 225.
128 JORGE RODRGUEZ Y PABLO PEROT
social (lo que sera el rasgo distintivo del positivismo excluyente), sino
que se exija una fuente social slo para la regla que establece los cri-
terios de validez jurdica.15 En similar sentido, Moreso considera que
el positivismo incluyente no niega la tesis de las fuentes sociales, sino
15
Cf. Coleman, 1998, pp. 257-297.
DESACUERDOS ACERCA DEL DERECHO 131
-
recho en cierta sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales
(i.e., un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad), los
que pueden contingentemente recurrir a consideraciones morales que,
en tal caso, se tornaran jurdicamente vlidas.16
Si se descarta la alternativa de abandonar la tesis 1, otra forma de
evitar la derivacin de la conclusin de que el positivismo no podra
dar cuenta de manera satisfactoria de los desacuerdos acerca del dere-
cho podra consistir en rechazar la premisa 3. Para ello sera necesario
mostrar que es posible sostener a la vez la tesis de las fuentes sociales y
que el concepto doctrinario de derecho es interpretativo. Sin embargo,
esta estrategia parece insatisfactoria por dos razones: por un lado, por-
que sigue concediendo demasiado a Dworkin, ya que implica aceptar
-
-
nacin sealando que los conceptos de clases naturales y los polticos
se distinguen por los siguientes rasgos. Por una parte, las entidades a
-
tado civil de las personas como soltero.
Pero ms all de lo anterior, la principal razn por la que debera
descartarse la estrategia de negar la premisa 3 es que ello no resulta su-
como derecho es algo que se puede hacer sin valoraciones; pero nada
dira sobre cmo determinar su contenido.21 -
-
pretacin, segn la cual la legislacin es fuente de formulaciones nor-
mativas (i.e., de smbolos a travs de los cuales se expresan las normas
jurdicas) y no de normas en sentido estricto (i.e., de sig
22
23
136 JORGE RODRGUEZ Y PABLO PEROT
regla, tiene que existir una captacin de una regla un modo de com-
prender su alcance que no sea ella misma una interpretacin.24 Wil-
frid Sellars ofrece un argumento similar: parece natural considerar que
aprender a usar un lenguaje consiste en aprender las reglas que estable-
cen cmo deben emplearse sus trminos. Sin embargo, si esto fuera as,
para aprender un cierto lenguaje L deberamos aprender las reglas de L,
pero esas reglas deberan tambin estar formuladas en algn lenguaje,
llammoslo ML. Por consiguiente, para aprender L deberamos previa-
mente aprender otro lenguaje ML. Y, por supuesto, siguiendo idntico
razonamiento, debera admitirse que para poder aprender ML debera-
mos previamente comprender sus reglas, formuladas en otro lenguaje
MML, lo que llevara a concluir que aprender a usar cualquier lenguaje
25
24
Cf. Wittgenstein, 1953.
25 Cf. Sellars, 1954, pp. 204-228.
26
En este sentido, Brandom, 1994, captulo I.
138 JORGE RODRGUEZ Y PABLO PEROT
ros de trabajo cada maana),27 actuar de acuerdo con una norma sera
simplemente producir la accin que resulta regular de acuerdo con ella,
de modo que no habra ninguna diferencia entre el modo en el que, por
ejemplo, cumpliramos con la norma que nos obliga pagar nuestros im-
puestos y el modo en el que los objetos inanimados cumplen con las
leyes de la naturaleza. Existe tambin un argumento concluyente de
Wittgenstein contra esta reduccin de las normas a simples regulari-
dades de conducta: cualquier conjunto de conductas pasadas no revela
una sino una multiplicidad de regularidades, de modo que una conduc-
ta futura puede ser juzgada como correcta o incorrecta de acuerdo con
cualquiera de esas distintas regularidades, lo que lleva a que prctica-
mente cualquier conducta futura pueda hacerse concordar con alguna
-
28
to como decir que no disponemos de ninguna pauta de correccin.
Existe un notorio paralelismo entre estas dos concepciones reduc-
29
140 JORGE RODRGUEZ Y PABLO PEROT
sitivismo para dar cuenta de los desacuerdos acerca del derecho deriva
de la postura que asume respecto de las caractersticas del concepto de
derecho cuando, en realidad, es independiente de esa cuestin. Cuar-
to, no advierte todas las consecuencias que se siguen de aceptar la idea
de que una norma slo existe si hay acuerdo sobre sus casos de aplica-
cin, que van mucho ms all de la imposibilidad de explicar los des-
acuerdos acerca del derecho. Resaltar estas equivocaciones resulta til
30
Cf. Bayn, 2002, pp. 78-81. Conviene aclarar que el aceptar la distincin claramente pre-
sentada por Bayn entre el acuerdo acerca de los casos de aplicacin y el acuerdo acerca de los
criterios que guan esa aplicacin, no implica aceptar que una convencin que remite a un cri-
terio no convencional es una convencin vaca. Por razones que fueron expuestas en otro traba-
jo, consideramos que una convencin semejante es una convencin parcial pero no vaca, como
tambin lo son las convenciones profundas respecto de los criterios que guan la aplicacin de
reglas (Cf. Orunesu-Perot-Rodrguez, pp. 73 y ss.).
142 JORGE RODRGUEZ Y PABLO PEROT
-
tir que existe una solucin jurdica para el caso porque al desacuerdo
i.e., se tratara de una si-
-
son posea un derecho a la indemnizacin de los daos preexistente a
la decisin del juez, y si el juez no se lo reconoce su decisin sera por
tal razn equivocada. Si en cambio no existen tales acuerdos acerca de
los criterios que guan la aplicacin de las reglas, entonces no podra
-
renson que sea preexistente a la decisin del juez (i.e., se tratara de la
situacin de tipo b)). De todos modos, conviene aclarar que esto no im-
31
Estas posibilidades estn explicadas en Rodrguez, 2008.
DESACUERDOS ACERCA DEL DERECHO 143
mejor manera las intuiciones de los juristas. Si bien es cierto que abo-
gados y jueces muchas veces consideran que el derecho existe a pesar
de persistentes desacuerdos acerca de la aplicacin de las reglas jurdi-
cas, parece exagerado que ello obligue admitir apriorsticamente que
todos los desacuerdos que puedan presentarse en la prctica del dere-
cho, en cualquier comunidad y acerca de la aplicacin de cualquier re-
-
terio sustantivo que determina una respuesta correcta. Por otra parte,
como algunos autores ya lo han sealado con precisin,32 su concep-
cin de la nica respuesta correcta parece exigir compromisos semn-
ticos y metaticos mucho ms robustos que los que Dworkin pretende
asumir explcitamente. Si eso es cierto, como parece serlo, entonces
habra que evaluar con precisin si su explicacin de los desacuerdos
puede satisfacer la doble exigencia de ser internamente consistente con
la abstinencia metafsica que invoca y, a la vez, no colapsar con las ex-
plicaciones internamente consistentes que pueden brindar las distintas
versiones del positivismo y el iusnaturalismo.
Las dudas expresadas presuponen que el enfrentamiento entre el po-
sitivismo y la teora interpretativa de Dworkin es un desacuerdo teri-
co, en el sentido de que discrepan acerca de cul es la mejor forma de
32
Cf. Moreso, 1997, p. 205 y 2008; Raz, 2001 y Rodrguez-Blanco, 2001.
144 JORGE RODRGUEZ Y PABLO PEROT
dito. 2008.
Orunesu, Claudina, ,
tesis doctoral indita. 2008.
Estudios sobre la
interpretacin y dinmica de los sistemas Constitucionales, Distri-
buciones Fontamara, Mxico, 2005. Coleccin Biblioteca de tica,
y Rodolfo Vzquez.
-
Harts Postscript, Oxford,
Oxford University Press, 2001. Captulo 1.
2008.
-
terpretation of Dworkin, en Oxford Journal of Legal Studies, 2001,
21, pp. 649-671.
DESACUERDOS ACERCA DEL DERECHO 147
-
El contrato social, Ediciones Altaya,
Barcelona, 1993.
Philoso-
phy of Science, vol. 21, nm. 3. (jul., 1954), actualmente publicada
por The University of Chicago Press, pp. 204-228.
Wittgenstein, Ludwig, Philosophische Untersuchungen, Oxford, Ba-
-
rez y Ulises Moulines, , Barcelona, Cr-
tica, 2002.
Resumen
que dice que en la elucidacin del concepto de derecho el punto de vista de los
participantes tiene primaca conceptual. Para Raz no slo sera necesaria la exis-
tencia de participantes para la existencia del derecho, sino que la manera en que
ellos comprenden al derecho es la va de acceso a la comprensin de su naturale-
za. En este trabajo me propongo analizar el alcance de esta tesis en su teora del
derecho.
Palabras clave: Participantes, punto de vista interno, concepto de derecho, meto-
dologia, teora del derecho.
Abstract
-
tains the thesis that says that in elucidating the concept of law, the point of view
of the participants had conceptual priority. For Raz then, not only is the existence
of participants necessary for the existence of law, but the manner in which they
understand the law is the means of access to our understanding of its nature. In
this paper my purpose is to assess the scope of this thesis in his theory of law.
Key words: Participants, concept of law, methodology, theory of law, internal po-
int of view.
Hart respecto a la manera de entender el punto de vista interno y al rol que dice tiene que tener
tal punto de vista en la explicacin del concepto de derecho. Raz expresa la idea de la primaca
conceptual de los participantes en diferentes textos de diferente manera. Lo sostiene de manera
-
en tica en el mbito pblico, op. cit., p. 321 (ttulo original: The Relevance of Coherence, en
Ethics in the Public Domain, Oxford University Press, Oxford, 1994, pp. 261-309). En particu-
lar seala: Como para entender el derecho tenemos que entender la forma en que el derecho se
entiende a s mismo (esto es, la forma en que sus funcionarios y aquellos que aceptan su legiti-
midad lo entienden), lo tenemos que entender como sera entendido por la gente que lo conside-
trad. R. Tamayo y Salmorn, Isonoma, Nro. 5., octubre (1996), pp. 34-35 (Why Interpret?,
Ratio Juris, Vol. 9, No. 4, December (1996), pp. 349-63). Para una lectura de Raz en este senti-
do ver Ricardo Caracciolo, El concepto de autoridad normativa. El modelo de las razones para
la accin, Doxa 10 (1991)., p. 74 y ss.. Aunque cabe aclarar que Caracciolo equipara privile-
gio conceptual con privilegio epistmico, ideas que considero relevante distinguir. Ms adelante
desarrollar esta idea.
2
las razones para la accin pueden ser distinguidos dos tipos de razones: subjetivas y objetivas.
Mientras que la existencia de razones subjetivas depende de la existencia de un componente
motivacional subjetivo (deseos, intereses, creencias, aceptacin, etc.); la existencia de razones
objetivas es independiente de todo componente motivacional subjetivo. Para profundizar sobre
este punto se puede recurrir a Bernard Williams, Internal and external reasons, en Moral Luck.
Philosophical Papers 1973-80, Cambridge University Press, Cambridge, 1981, pp. 101-113; C.
Redondo, Razones internas vs. razones externas?, Isonoma, N 4, abril (1996), p. 134; R.
Caracciolo, Realismo moral vs. Positivismo jurdico, Analisi e diritto (2000), pp. 67-90.
EL PRIVILEGIO CONCEPTUAL DE LOS PARTICIPANTES EN LA TEORA... 151
3
Tal como se recordar Hart no considera que sea necesario ni que todos los integrantes de
respecto de todas las reglas que conforman el sistema jurdico. En particular, ser necesario que
al menos los integrantes de la estructura de gobierno en especial los jueces adopten el punto
de vista interno respecto de la regla de reconocimiento que es considerada la regla maestra del
sistema. A su vez, al decir que es necesaria la aceptacin de la regla de reconocimiento por par-
te de los funcionarios del sistema no quiere concluir que de hecho las restantes reglas del siste-
ma no se acepten, sino que dicha aceptacin no es una condicin necesaria para la existencia y
estabilidad del sistema jurdico en general. Cfr. H. Hart, CD, pp. 101 y ss., 145.
4 Cfr. H. Hart, CD, pp. 71-2, 129-137.
5
Cfr. H. Hart, CD, pp. 111-2.
152 PAULA GAIDO
6
-
rar en lo dicho por Coleman: Para Hart, la investigacin del uso no est, como algunos han sos-
-
nes de aplicacin del trmino derecho. Ms bien, la investigacin del uso sirve para proveer,
de una manera provisional y revisable, ciertos casos paradigmticos de derecho, as como para
ayudar a individualizar qu caractersticas del derecho necesitan ser explicadas. La sociologa
descriptiva no se incorpora en la instancia de proveer a la teora del concepto, sino en la instan-
cia preliminar de proveer los materiales crudos sobre los cuales teorizar. (la traduccin es ma;
The
Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford University Press, Oxford,
2002, p. 33. En esta clave se podra relacionar la manera que Hart entiende el concepto de dere-
cho con los tipos ideales de Max Weber. Es posible retomar la caracterizacin que hace Ernesto
Max Weber es ms bien una versin lgica, en donde desaparece toda referencia a ideales po-
lticos, sociales, tcnicos o culturales, que impliquen una connotacin valorativa laudatoria. Lo
que queda es una idealizacin lgica... Por esto es posible, dentro de la concepcin weberiana
hablar de un tipo ideal no slo de la Ilustracin o del estado moderno sino tambin, por ejemplo,
de la prostitucin. Este tipo ideal est vinculado a datos empricos, especialmente a relaciones
y procesos de la vida histrica y, mediante elevacin conceptual de ciertos elementos de la rea-
lidad y teniendo en cuenta ciertos elementos difusos y dispersos de los fenmenos singulares es
posible reunirlos en una estructura conceptual. De esta manera, el tipo ideal no es el resultado
de la libre invencin sino que tiene su fundamento emprico y puede ayudarnos a comprender
Valds, Derecho y naturaleza de las cosas. Anlisis de una nueva versin del derecho natural
en el pensamiento jurdico alemn contemporneo, tomo I, Universidad Nacional de Crdoba,
Crdoba, 1970, p. 39.
7
Cfr. H. Hart, CD, pgs. 250-1; H. Hart, Postscript, p. 257; H. Hart, Commands and Au-
Authority, Basil Blackwell, Oxford, 1990, p. 103; H.
Hart, Legal and Moral Obligation, op. cit., p. 92-3.
8
Cabe aqu recordar que Hart opone a la idea de punto de vista interno la de punto de vista
externo. De acuerdo con Hart, quienes adoptan el punto de vista externo respecto de las reglas
pueden tener o bien un inters terico o bien un inters prctico. Tienen un inters terico quie-
EL PRIVILEGIO CONCEPTUAL DE LOS PARTICIPANTES EN LA TEORA... 153
en cambio, quienes buscan adecuar su conducta a ellas, pero slo por temor a un posible casti-
puede querer decir que el concepto de derecho es uno, y que los partici-
pantes tienen sobre l una ventaja en su acceso (opcin b). Es la opcin
b) la que considero ms plausible atribuir a Raz. De acuerdo con esta
interpretacin, para Raz es un concepto de derecho, el nuestro,11 el que
hay que elucidar, y la manera como lo entienden quienes aceptan al de-
recho marca la lnea de su comprensin correcta.12 Ello llevara a Raz
-
13
tando el concepto asumido desde el punto de vista interno.
Es importante tener en cuenta que, para Raz, los conceptos son en-
tidades sociales, en el sentido de que sus rasgos son productos de una
construccin social.14 En este sentido, nuestro concepto de derecho es
propio de un determinado grupo cultural i.e. el de la sociedad moder-
11
Para Raz hablar del concepto de derecho es hablar de nuestro concepto de derecho en
-
Una discusin sobre teora
del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2007, pgs. 47-86 (ttulo original: Can there be a Theory
The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Le-
gal Theory, , pgs. 324-342. En adelante citar
la versin original como CBTL
Doxa 29 (2006), pp. 141-
175 (ttulo original: The Problem of Authority: Revisiting the Service Conception, Minnesota
Law Review (2006), pp. 1003-1044).
12
15
CBTL, pgs. 332, 335.
16
Seala en esta lnea que: La nocin del derecho como designacin de un tipo de institu-
cin social no es, sin embargo, parte del aparato escolar de ninguna disciplina desarrollada. No
es un concepto introducido por los acadmicos para ayudar en la explicacin de algunos fen-
menos sociales. Ms bien, es un concepto imbricado en la auto-comprensin de nuestra socie-
dad En gran medida lo que estudiamos cuando estudiamos la naturaleza del derecho es la na-
derecho no es introducida por socilogos, politlogos, u otros acadmicos como parte de su es-
tudio de la sociedad. Es parte de la auto-consciencia, del modo en que concebimos y compren-
CBTL p. 331.
17
-
P. G.) es poner en claro la manera en que el
derecho es concebido por quienes estn sujetos a l, hasta el punto en que esto es una investi-
-
sofo del derecho tendra que consistir si se acepta este punto de parti-
da en la elucidacin del concepto que ellos tienen.
-
ciones, y diferentes las objeciones que se les podran oponer. Numero-
sos han sido los autores que cuestionan la naturaleza convencional de
los conceptos,18 que niegan la primaca conceptual de los participan-
tes,19 o que desestiman la relevancia de una explicacin del derecho
que de cuenta del sentido en que es fuente de razones objetivas para la
accin.20 Sin embargo, en este trabajo lo que me interesa es precisar la
tesis de Raz, ofreciendo la articulacin que considero ms plausible, y
evaluar la consistencia de la misma teniendo en cuenta el contexto ge-
neral de sus compromisos tericos.
En razn de los intereses afectados, sostiene Raz, los participantes
no pueden aceptar al derecho sino en virtud de consideraciones mora-
les. Su argumento para alcanzar esta conclusin se podra resumir di-
ciendo lo siguiente. Dentro de nuestra prctica conceptual toda imposi-
-
sas. De este modo, se sostiene que los conceptos estn vinculados a la realidad por una conexin
necesaria. Esto quiere decir que, de acuerdo con el esencialismo, no hay conceptos correctos o
sentido, no se pueden cambiar o crear, sino slo reconocer. Carlos Nino, Introduccin a anlisis
del derecho, editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 12.
19
Como es, tal cual lo visto, el caso de Hart.
20
-
sofa del derecho basada en un error?, Doxa 27 (2004), pp. 15-26.
21 -
-
raciones morales. Mi auto-inters no puede explicar por qu ellos deben hacer una cosa u otra,
a menos que se asuma que tienen un deber moral de proteger mi inters, o que es en su inters
asuma que tiene una razn moral para proteger su inters. (P.G.) HMRLD, p. 130. Se
-
bargo, no disputar en este trabajo tal presupuesto.
EL PRIVILEGIO CONCEPTUAL DE LOS PARTICIPANTES EN LA TEORA... 157
-
mado lo que intento poner de relieve es que, para Raz, el concepto de
aplicar una norma, de imponer un deber a otro, exhibe en nuestra prc-
tica conceptual la existencia de una creencia moral. En esta direccin,
quien reclama el cumplimiento de un deber a un tercero puede no tener
esa creencia pero no puede negarla si es que entiende que el concepto
de imponer un deber a otro la requiere; hacerlo implicara desconocer
22
seguirse que no puedo aceptar reglas que imponen deberes a otras personas a menos que, si soy
sincero, tenga razones morales. Los jueces que aceptan la regla de reconocimiento aceptan una
regla que les requiere aceptar otras reglas que imponen obligaciones a otras personas. Ellos, por
lo tanto, aceptan una regla que slo puede ser aceptada de buena fe por razones morales. Ellos,
por lo tanto, o bien la aceptan por razones morales o, al menos, pretenden hacerlo. (P.G.)
Raz, HMRLD
pura, op. cit., p. 84.
23
Idem.
158 PAULA GAIDO
Hay que tener en cuenta que para Raz sera concebible la aceptacin
de las directivas de la autoridad donde la creencia efectiva en su legi-
timidad est ausente. Si por una razn conceptual la aceptacin de la
Las pretensiones del derecho, trad. R. Tamayo y Salmorn, en La autoridad del derecho, op.
cit., p. 45 (ttulo original: The Claims of Law, ein The Authority of Law. Essays on Law and
Morality, Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 28-33). En otro texto Raz sostiene: Una perso-
debe creer en la existencia de tales razones. Si una persona acepta una regla, debe tambin com-
su aceptacin. Una persona que acepta una regla, por lo tanto, debe creer que hay razones del
tipo correcto para ello. He sugerido que si la regla es aceptada sinceramente y de buena fe, en-
tonces, es aceptada por las razones correctas. Pero tambin puede haber aceptacin insincera o
pretender aceptar por razones de un tipo diferente. (P. G.) HMRLD, p. 130. En esta mis-
Doxa 20
The Autonomy of
Law. Essays on Legal Positivism, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 249-8). Dejo a un lado en
este trabajo el anlisis sobre la posibilidad de que todos los aceptantes sean insinceros.
EL PRIVILEGIO CONCEPTUAL DE LOS PARTICIPANTES EN LA TEORA... 159
26
Recurdese la nota 9 de este trabajo.
27
-
ritativa es una razn para la accin. (P.G.) The Morality of Freedom, Clarendon Press,
Oxford, 1986, p. 46 (lo citar como TMF) ONL, p. 14.
28
El carcter legtimo de la autoridad se evala, para Raz, desde el punto de vista de cada in-
TMF, pgs. 71-104) y teniendo en cuenta el conjunto de sus directivas (Cfr.
ONL, p. 11). Con ello, lo que busco destacar es que, para Raz, no cabra evaluar la legi-
timidad de una autoridad teniendo en cuenta cada una de sus directivas ni respecto de todos los
destinatarios de manera general. La muestra a partir de la cual evaluar la legitimidad de una au-
toridad es el conjunto de sus directivas, y la relacin relevante para determinar su legitimidad no
es grupal, sino individual. En esta lnea, predicar respecto del derecho un deber general de obe-
diencia no sera posible para Raz.
29
Tal como lo expresa Raz: Si hay una autoridad que es legtima, entonces, sus sbditos
estn debidamente vinculados a obedecerla, estn de acuerdo o no . (P.G) -
Authority, Blackwells, Oxford, 1990, p. 4. Son numerosos los problemas
que plantea esta conclusin, y diferentes las crticas que ha recibido esta idea de Raz en los l-
-
Doxa 10 (1991), pp. 25-66; C. Redondo,
Normas jurdicas como razones protegidas, Archiv fur Recht und Sozial Philosophie, vol. 79
(1993), pp. 321-332; R. Caracciolo, El concepto de autoridad normativa, op. cit.; donde esta
idea se somete a una crtica exhaustiva.
160 PAULA GAIDO
30
Si se acepta esta lectura de las tesis de Raz hay que concluir que des-
de el punto de vista de los participantes la relacin entre derecho y mo-
ral es necesaria. Desde esta perspectiva el derecho tiene autoridad leg-
162 PAULA GAIDO
31
Como Raz lo sostiene: Equivocadas como estas creencias puedan ser, deben ser creencias
morales o polticas recognocibles, y no toda actitud hacia, o creencia acerca de otras personas u
35
Tal cual Raz lo seala: Lo que hace al derecho diferente, lo que hace a su excelencia in-
trnseca una excelencia moral, es el hecho de que es una estructura de autoridad, de que se en-
cuentra en la tarea de decirle a las personas lo que deben hacer. Necesariamente, el derecho pre-
tende tener autoridad legtima moral sobre sus sbditos. De ah que su virtud intrnseca es tener
tal autoridad. Decir esto es decir que su virtud es ser moral pero de un modo especial, reuniendo
las condiciones de legitimidad. Como las ciudades y las universidades, tambin puede alcanzar
la excelencia de otros modos, incluyendo otros modos morales. La posesin de legitimidad mo-
ral es slo su excelencia intrnseca, esa que debe poseer, no la nica que puede o idealmente de-
bera tener. (P.G.) The American Journal of
Jurisprudence, Vol. 48 (2003), p. 14.
36
realmente deberes que vinculan a las personas, mas que demandas que los gobiernos imponen a
las personas. Todo lo que estoy diciendo es que cuando es asumido que cualquier sistema jur-
dico es legtimo y vinculante, que impone los deberes que se propone imponer y generalmen-
te voy a proceder en esta discusin bajo la asuncin de que los sistemas jurdicos que estamos
considerando gozan de tal legitimidad en tales casos no podemos separar derecho de moral
como dos puntos de vista normativos independientes, en tanto que el jurdico deriva la validez
que tiene del moral. (P.G.) Legal Theory, 10 (2004), p. 7. En
la misma lnea sostiene: Dicho de otra manera: es parte del ideal del derecho el que debe tener
tal autoridad, aunque a menudo fracase en realizar tal ideal (P.G.)
Raz, ONL, p. 10.
37
164 PAULA GAIDO
Resumen
En este trabajo el autor advierte de los problemas que entraa el pensamiento
mgico, ese que cuando lo analizamos y confrontamos con los hechos solemos re-
chazar, pero que en nuestra vida cotidiana, envuelto en discursos estticos, sole-
mos dejar pasar inadvertido. Este pensamiento mgico permea al derecho, y pese
Abstract
In this paper the author warns of the problems involved in magical thinking,
one that we tend to reject once we confront it with facts, but also one that, wrap-
ped in aesthetic discourses, passes unnoticeably through our daily lives. This ma-
gical thinking permeates the law, and despite attempts made by some positivists
-
hts and individual autonomy. The incorporation of evaluative statements (princi-
ples) in constitutional texts, declarations, etc., seems to lead to the correct solu-
-
tice in the hope that judges will be politically correct and that our liberal and de-
mocratic convictions will have reached the end of history.
Keywords: magical thinking, culture, law, legal argumentation, legal methodology.
E -
ble del Universo escribi al diario Sun de Nueva York la siguien-
te carta:
Querido Editor: Tengo 8 aos. Algunos de mis amiguitos dicen que Pap
Noel no existe. Mi pap dice: Si aparece en el Sun, tiene que ser as.
Por favor, dgame la verdad: existe Pap Noel? Virginia OHanlon.
siempre. Dentro de mil aos, Virginia, es ms: dentro de diez mil aos
multiplicados por diez, Pap Noel seguir alegrando los corazones de
los nios.
1
Los textos han sido tomados del diario Pgina 12, Buenos Aires, 26/12/04.
MAGIA, CULTURA Y DERECHO 167
acepcin, libre de culpa; en la tercera, cndido, sin malicia, fcil de engaar y, en la quin-
ta, dicho de un nio: Que no ha llegado a la edad de discrecin. Es posible conjeturar que la
ternura (calidad de afectuoso, carioso y amable, segn el mismo Diccionario) que sentimos
acepcin al contenido descriptivo de la tercera, toda vez que la quinta parece poco menos que
analtica.
3
Este fenmeno, llamado yeta en la Argentina y iella o iettatura en Italia, que en Espaa
gafe, no atribuye necesariamente a esta persona una natura-
leza maligna, sino la calidad de inocente catalizador de la mala suerte que ser sufrida por su en-
torno y no por l mismo.
168 RICARDO A. GUIBOURG
guiarnos hacia la suerte que nos ha sido reservada. En este aspecto los
6
-
nes curiosamente contradictorias, como la del buen ladrn, la del homicida clemente o la del
amable estafador.
7
La doctrina penal, desde la ptica liberal de las garantas y de los derechos humanos, re-
acciona fuertemente contra el llamado delito de autor. Sin embargo, la gente comn tiende a
-
ducacin. Pero aun estos ltimos tres benevolentes vocablos, a su vez, dan por supuesto que la
comisin de un delito implica que en el autor hay algo intrnsecamente perverso (irredento, in-
adaptado, mal educado) que ha de conducirlo a reincidir a menos que se haga algo para corregir
esa falla.
MAGIA, CULTURA Y DERECHO 173
eso nos parece tan absurdo or cmo los torturadores, luego de una lar-
ga jornada de trabajo con picana, parrilla y submarino, llegan a su casa,
besan a su mujer y juegan amorosamente con sus hijos: nos parecera
ms lgico que se entretuviesen pinchando los ojos de su beb recin
nacido.
Por otra parte, se supone que los jueces hacen justicia. El sistema
judicial suele llamarse administracin de justicia, lo que indica que la
-
tribuyen entre los ciudadanos como los panes y los peces del relato
evanglico. Pero tambin se encuentran sujetos a la ley, y por eso se les
exige que juren aplicarla. La ley es vaga y la justicia es materia de apre-
ciacin subjetiva, pero es obvio que, desde el punto de vista de un mis-
mo observador, la aplicacin de la ley puede no ser justa. La tradicin
ha elevado esta perspectiva a la categora de adagio: summum ius, sum-
ma iniuria. Y ha supuesto la existencia de un valor auxiliar, la equidad,
que no slo suaviza los excesos de la ley, sino incluso los de la justi-
lo que no deja de ser curioso ya que todos los casos concretos son par-
ticulares y, si la equidad fuera su justicia, la justicia general carece-
ra de campo de aplicacin8. Pero la tradicin elige no prestar atencin
a las contradicciones que ella misma seala: seguramente supone que
augusta9, reciben
alguna clase de poder mgico que los habilita para satisfacer a la vez
-
ra), la justicia (que no depende de ella) y la ley (que el juez ha jurado
aplicar). As como la magia de los prestidigitadores consiste en la ha-
bilidad de los movimientos unida a la capacidad de distraer al pblico
con sus palabras y gestos para ocultar el truco, la magia que permite a
los jueces cumplir a la vez esas dispares exigencias opera mediante la
-
ga que se emplea para reconocer el derecho, la realidad que se supone
livianamente detrs de cada vocablo, la verdad que se atribuye a cier-
8 La relacin y la diferencia entre los ms que vagos conceptos mencionados con las palabras
El
fenmeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pp. 118 y ss).
9
Diccionario Vox, Barcelona,
Bibliograf, 1983). En castellano, el Diccionario de la Real Academia le atribuye el sentido de
que infunde o merece gran respeto y veneracin por su majestad y excelencia.
174 RICARDO A. GUIBOURG
o las palabras, no sucede estrictamente con las ideas. La idea del emi-
otra cosa que suscitar una idea en la mente del interlocutor. El lengua-
je tiene la capacidad para suscitar ese fenmeno, pero la perfeccin
de esta supuesta transmisin depende de la coincidencia de cdigos
(otro tanto pasa con el telfono o el fax: a diferencia de la carta, que s
se transporta fsicamente, slo generan cambios en elementos que ya
formaban el entorno del receptor: papel, tinta, aparato, aire. Y, adems,
el mensaje est en el medio pero no es el medio (pese a la aguda met-
fora de McLuhan): su lectura correcta depende del cdigo del receptor
y de su coincidencia con el del emisor.
MAGIA, CULTURA Y DERECHO 175
10
Si se analiza mediante algn ejercicio de introspeccin el uso que damos a la idea de pro-
blema
un modelo descriptivo de cierto segmento de la realidad, que abarca ciertas caractersticas que
juzgamos relevantes; 2) un modelo prescriptivo (deseable) del mismo segmento, trazado a partir
de juicios de relevancia semejantes que permitan la comparacin; 3) una divergencia entre los
dos modelos y 4) que la magnitud de esa divergencia supere cierto umbral de tolerancia subjeti-
vamente determinado.
11
-
presa su idea mediante una comparacin implcita y seguramente susceptible de varias interpre-
taciones, con la esperanza de que el receptor, desde su propio sistema de pensamiento y afecta-
quiso darles.
176 RICARDO A. GUIBOURG
12
-
mente lgico, o en el juego de categoras racionales presentes en el dilogo, no en la red con-
las Ideas ganadas a partir de los sucesos del amor. Desinteresarse del enlace entre Eros y Eidos,
romper el proceso de produccin de las formas y las ms altas verdades; apartar la red que se
arroja sobre los placeres del vino y del amor para ubicar a stos en el cuadriculado del Saber y
el conocimiento. Desarticular los montajes formados para que el Filsofo pueda en la cspide
celebrar al Eros-Verdad, he aqu todo lo que se propone el nuevo rgimen de lectura de Hans
y otros, Materiales para una teora crtica del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, pp.
29-30).
13
Cfr. Carnap, Rudolf, La superacin de la metafsica por medio del anlisis lgico del len-
guaje, Mxico, UNAM , Cuaderno 10, 1961, p. 33.
14 Es un lugar comn en la Argentina la cita de un poltico que era considerado un gran ora-
dor: El que camina el camino de su tiempo argentino no llegar nunca, pero llegar siempre.
MAGIA, CULTURA Y DERECHO 177
-
citos en los cuentos de hadas. La mente poco dada al anlisis da todos
los cdigos por sentados y supone que otros no son posibles: ste es el
primer y decisivo paso para adoptar una actitud conformista de creduli-
un modo de pensar que tiene sus propias reglas, ajenas en parte a las
del mundo real, y que dispone nuestras emociones para que, en las cir-
cunstancias apropiadas, tiendan un velo capaz de disimular sus incon-
que preferimos que otros crean, lo que algunos han credo en el pasado
y lo que simplemente juzgamos hermoso aunque nadie lo haya credo
jams. Esta suave confusin tiende a liberar la metfora de su necesa-
rio anclaje en el mundo de lo concreto y, por va de imgenes osadas,
vagos sobreentendidos, sutiles toques en las emociones subconscien-
tes y el poder musical del lenguaje, nos conduce a menudo a aceptar la
magia fuera de la literatura y a no ejercer un alto nivel de rigor metodo-
lgico para valorar las palabras con las que sostenemos u omos soste-
ner la realidad de aquello que deseamos.
15
La rama dorada, Mxico, FCE, 1969.
MAGIA, CULTURA Y DERECHO 179
las que exhiben algn valor como variables jurdicas del caso. El culto de la incertidumbre en-
cubre aqu la perspectiva de aplicar discrecionalmente diversas normas en casos sucesivos. Se
cfr. Alchourrn, Carlos E., y Bulygin,
Eugenio, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, As-
trea, 1974, pp. 157 y ss.).
180 RICARDO A. GUIBOURG
E l tema del que me ocupo aqu, gira alrededor de una sola pregun-
ta. La que tratar de contestar aunque sea de manera parcial y no
-
te, echar a andar el mecanismo de la tolerancia?
-
pliamente aceptado que la tolerancia es algo (y digo algo, pues
para algunos autores es una virtud, para otros, una actitud, para otros,
un procedimiento, otros la ven como un clculo, etctera.) que se pre-
senta en tres circunstancias que, comnmente, son llamadas circuns-
tancias de la tolerancia.
Estas circunstancias son: (1) la lesin de una conviccin relevante;
(2) la competencia adecuada para prohibir, frenar, obstaculizar o disua-
dir el acto que es objeto de tolerancia y, (3) la ponderacin entre la con-
viccin lesionada y otro grupo de principios que nos proveen de razo-
nes para no intervenir en contra del acto en cuestin.1
Advirtase, que dichas circunstancias estn en un orden cronolgi-
co de aparicin. Es decir, se requiere que haya tenido lugar la primera
circunstancia para que las dos posteriores puedan aparecer. En ese sen-
tido, la primera circunstancia a la que nos enfrentamos consiste: en el
acto de un tercero que lesiona una de nuestras convicciones relevantes.
Es decir, el mecanismo de la tolerancia se echa andar cuando alguien
UNAM.
1
Vanse entre otros trabajos, Annette Schmitt en Las circunstancias de la tolerancia, Doxa.
Valds, No pongas tus sucias manos sobre Mozart. Algunas consideraciones sobre el con-
cepto de tolerancia, en del mismo autor, Instituciones Suicidas. Ensayos sobre tica y poltica,
Paids- Facultad de Filosofa y Letras UNAM , Mxico, 2000, p. 190. Rodolfo Vzquez, Libera-
lismo, Estado de Derecho y minoras, Paidos-Facultad de Filosofa y Letras UNAM, Mxico,
2001, pp. 31-81.
2 Isaiah Berlin, Dos conceptos de libertad, en el libro del mismo autor, Cuatro ensayos so-
bre la libertad, Alianza, Madrid, Espaa, 2004, p. 215. los corchetes son mos.
UNA NOTA SOBRE LA TOLERANCIA 187
3
Luis Villoro, Creer, saber, conocer, Siglo Veintiuno ed., Mxico, 1982, p. 119.
4 Annette Schmitt, Las circunstancias de la tolerancia,
derecho, No.11, Alicante, Espaa, 1992, p. 73.
188 REN GONZLEZ DE LA VEGA
Con estas cartas sobre la mesa, es fcil apreciar que ambas posturas
sostienen un mbito de circunferencia muy distinta. Mientras que, se-
gn las posturas de Schmitt y Warnok cualquier conviccin que un in-
dividuo considere relevante puede echar andar el mecanismo de la to-
lerancia. Filsofos como Nicholson y Raphael cierran ese mbito para
las convicciones moralmente relevantes.
Pongmoslo en otras palabras. Una postura considera que las con-
vicciones que parten de nuestros gustos e inclinaciones pueden activar
actos de tolerancia, la otra postura no.
Un argumento, bastante usual por cierto, para aceptar convicciones
que se derivan de nuestros gustos e inclinaciones es, que de lo contra-
rio, excluiramos del mbito de la tolerancia todos los casos de prejui-
cio racial. Esto es, los casos de racismo.
No s hasta qu punto sea sensato incluir el prejuicio racial dentro
del mbito de la tolerancia. Sensatamente se puede hablar de toleran-
cia haca los negros, judos o latinos por cuestin de raza? No olvide-
mos que para hablar de tolerancia no es nicamente necesario que exis-
ta un rechazo haca algo sino tener el poder o la competencia para
prevenir, detener o prohibir ese algo. Me parece que en el caso de
prejuicios raciales no es posible encontrar esta condicin.
6
D.D. Raphael,The intolerable, Susan Mendus (ed.), Justifying Toleration. Conceptual and
Historical Perspectives, Cambridge University Press, 1988 , p. 139. Los corchetes son mos.
7 Cfr.,
momento9, razones por las que debemos tolerar a otras personas que
adopten un credo religioso distinto al nuestro. Y, sobre todo, nos sona-
ra an ms extrao que al hacerlo no mencionarn los derechos huma-
8
Bernard Williams, Toleration: An Impossible virtue?, en David Heyd (ed.), Toleration.
An elusive Virtue, , p. 19.
9 Carta sobre la tolerancia,
1997.
UNA NOTA SOBRE LA TOLERANCIA 191
nos. Cmo vamos a hablar de tolerancia a los herejes, a los ateos, a los
musulmanes, a los judos o a los catlicos, cuando todos los seres hu-
manos, desde hace varios aos ya, tenemos y reconocemos el derecho
universal de adoptar cualquier creencia religiosa.
A estas alturas, seguramente, algn crtico me podra contra-argu-
mentar con algunos de los hechos sucedidos a partir del 11-S y con el
desate de lo que varios diarios han llamado la moderna guerra santa.
-
-
munidades tnicas y religiosas que habitan dentro de los mismos pa-
ses europeos: como es el caso de Blgica, Holanda, Espaa, Irlanda del
norte y Francia, entre otros.
Mi crtico me dira que tengo que pensar, por ejemplo, en casos que
reiteradamente se han usado como representaciones claras de intoleran-
10
, o las
declaraciones anti-islmicas del lder del partido de extrema derecha
Vlaams Belang,11 en Blgica, o los argumentos de la minora musulma-
na en Paris, Francia, con los que defendan el uso del velo islmico.
Sin embargo, pese a estos ejemplos, y precisamente por el recono-
cimiento de esta clase de derechos (humanos), es que estos hechos son
criticables.12
razones de fe, es criticable que haya lderes polticos que arremetan
contra otro credo religioso, y es criticable que grupos minoritarios ten-
gan que defender costumbres religiosas que prima facie no afectan a
nadie.
Me parece obvio. Pero repito que baso mi argumento en el recono-
cimiento universal de un derecho a la libertad de creencias fundado en
los derechos humanos.
Y, fundamentalmente, en la idea de que los derechos humanos deben
ser entendidos como una clase de derechos morales. En este sentido,
la alusin a derechos humanos adquiere una importancia radical para
cuestionar leyes, instituciones, medidas y acciones, esos derechos no
dice que los derechos (aun cuando no sean absolutos y puedan ceder
frente a otros derechos u objetivos sociales colectivos especialmente
urgentes) constituyen un lmite o umbral en contra de medidas funda-
das en la persecucin de objetivos sociales colectivos.14
Me parece que esta postura puede aclarar tambin, y hasta cierto
grado, la pregunta de si tendramos la capacidad o no de tolerar algu-
na regla del derecho positivo que dae alguna conviccin moralmente
relevante?
Ahora bien, puede ser que haya ido demasiado rpido. Para ejempli-
-
caturas del profeta islmico Mahoma. Este hecho llev a una serie de
violentas protestas encabezadas por la comunidad musulmana. Las ca-
ricaturas fueron por ellos acusadas de ser insultos culturales, islamo-
fbicas, blasfmicas y de llevar consigo la intencin de humillar a la
minora musulmana que habita en Europa. Por otra parte, algunos sim-
patizantes del peridico dans argumentaban que ste tiene el derecho
de expresarse libremente.
Represe que en este caso estamos frente a convicciones considera-
das moralmente relevantes y que la opinin pblica citaba la palabra
tolerancia y el papel que sta juega en las sociedades multiculturales
continuamente. Sin embargo, no considero que este problema, en la ac-
tualidad, involucre actos de tolerancia, sino, ms bien, se trata de un
-
tad de expresin) y de su efectiva aplicacin y reconocimiento.15
13
Carlos S. Nino, op. cit., p. 15
14
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Massachussets, 1977, pp. 91-2
15
Ya, qu tanto peso se est dispuesto a atribuirle a cada uno de estos derechos es cuestin
de otra discusin. Pues, si bien, esto en gran parte tambin depende desde qu peldao interpre-
temos los derechos en cuestin, es decir, cul es ms importante o de mayor peso. Este punto
UNA NOTA SOBRE LA TOLERANCIA 193
ha sido discutido por Manuel Atienza en, Las caricaturas de Mahoma, La Informacin, 21 de
marzo de 2006.
16 -
ciones sobre el concepto de tolerancia, op. cit., p. 190. Los corchetes son mos.
194 REN GONZLEZ DE LA VEGA
17
Teora del
discurso y derechos constitucionales,
UAM/INACIPE, Mxico, 2005, pg. 24.
CONTRACT AS PROMISE
CASI 30 AOS DESPUS
Martn Hevia*
I. Contract as Promise
tes sino que era una sancin del Estado determinada por la eleccin en-
tre diferentes polticas disponibles.2
Fuller y Perdue no estaban solos en su cruzada. Su ataque a las teo-
ras voluntaristas era contemporneo de la crtica del realismo jurdi-
co a la propiedad privada y al contrato.3 Por ejemplo, en 1930, un te-
rico reconocido del derecho contractual, Arthur Corbin, sostuvo que
resultaba irrelevante que los jueces subsuman los derechos de las par-
tes de un contrato como derechos contractuales, como derechos que
II.
-
tos. Esta convencin es un modo en el que una persona puede generar
expectativas a los dems. En virtud de los principios kantianos de con-
8
Ibid., p. 16.
9
Ibid. p 17 [nfasis omitido].
10 Ver Ernest Weinrib, The Idea of Private Law, Cambridge, Mass., Harvard University
de su acuerdo.11
11
Ibid., p. 17. Ahora bien, a veces el valor de mercado del bien prometido no equivale al
valor que el demandante le asignaba a la prestacin debida. Por ejemplo, quiz el demandante
planeaba utilizar la cosa prometida para destinarla a algn uso en particular, o quiz tambin el
demandante le asigna un valor especial al bien en cuestin. En esos casos, estas cuestiones tam-
bin deberan estar contempladas por la indemnizacin que el demandado tendr que pagarle al
demandante.
Para determinar si el demandante tiene derecho a que la indemnizacin por incumplimien-
to incluya tales cuestiones, es necesario determinar si es razonable que el demandado se haga
responsable por los daos que el demandante sufre por la privacin de la posibilidad de utilizar
law se conoce como consequential damages. Para determinar si corresponde indemnizar por
los consequential damages, es necesario establecer si, al momento de la celebracin del acuer-
do, era razonable exigir al demandado que ste conociera los usos a los que el demandante iba a
destinar la prestacin contractual.
12 En este punto, sigo mi Notas sobre Fuller y Perdue y las Acciones por Incumplimiento
-
ciendo referencia a Security Stove & Mfg. Co. v. American Railway Ex-
press Co.16 En el caso citado, un fabricante de Stove esperaba un mo-
delo nuevo de estufas que tena que ser enviado por barco a una feria
de comercio. En la feria, el fabricante esperaba obtener clientes nue-
vos. El fabricante haba invertido en la feria; por ejemplo, el presidente
de la fbrica y sus empleados haban viajado para estar presentes en la
feria. El problema fue que no tuvieron nada para mostrar all: como la
empresa encargada de enviar la estufa incumpli con su obligacin, el
fabricante perdi la oportunidad de intentar ganar clientes nuevos. Por
supuesto, era imposible saber con certeza cunto dinero hubiera gana-
do el fabricante si hubiese podido mostrar en la convencin el producto
en cuestin. Sin embargo, haba certeza respecto del uso que el fabri-
cante le iba a dar al bien: su intencin era utilizarlo para atraer clientes
nuevos, que podran ser fuente de ganancias en el futuro. En este caso,
como era imposible determinar cunto dinero hubiera ganado el fabri-
cante si hubiese exhibido su producto, el tribunal le concedi daos en
17
Para Fried, hay que obligar a los promitentes a cumplir con sus pro-
mesas porque, de lo contrario, no se respetara la capacidad que como
individuos libres y racionales tienen para elegir su propio bien y para
responsabilizarse por lo que eligen. Segn Fried, si se liberara a los
promitentes de la obligacin de cumplir con sus promesas, se tratara a
los promitentes como nios que no entienden las consecuencias de sus
acciones.18 En resumen, en palabras del propio Fried,
16
227 Mo. App. 175, 51 S.W. 2D 572 (1932).
17
Fried, supra nota 7, p. 21-22. Ntese que Fried no discute si, en este caso, deberan con-
cederse tambin al demandante consequential damages - Fried simplemente asume que tiene
que ser as.
18
Ibid., p. 21. Aqu tendra sentido formularse la siguiente pregunta: asumiendo que un indi-
viduo es perfectamente racional y que sabe muy bien qu es lo mejor para su vida, se lo tratara
como Fried, pensamos que lo nico relevante es que, si el individuo es autnomo, es capaz de
entender las consecuencias de obligarse contractulamente. Sin embargo, si hay otros elementos
que consideramos relevantes, por ejemplo, su inters en obligarse a hacer cosas que son incom-
patibles con las obligaciones contractuales que ya contrajo, recibira el trato que le damos a los
nios si le permitiramos incumplir con sus obligaciones contradas previamente sin que pague
costo alguno por hacerlo?
202 MARTN HEVIA
III.
19
Ibid.
20
Ibid.
21 Michael Trebilcock, The Limits of Freedom of Contract, Cambridge, Mass., Harvard Uni-
sugiere correctamente que dar razones morales para que alguien con-
fe en el cumplimiento de una promesa no depende de la invocacin de
una prctica social; de hecho, en ausencia de una convencin social al
204 MARTN HEVIA
cumplir.23 -
gacin moral es necesario proveer al lector de un argumento adicional;
el problema es que Fried no lo hace.
En segundo lugar, si lo que hace que una promesa sea vinculante ju-
rdicamente no es la invocacin de una convencin social, tiene sen-
tido pensar que Fried cree que las promesas tienen efectos vinculantes
jurdicamente debido a una idea pre-convencional de hacer responsa-
ble al promitente por sus decisiones? El problema con esta interpreta-
cin de Fried es que, tal como explica Weinrib, incluso si aceptamos
a los efectos del argumento que las obligaciones morales son o deben
ser vinculantes jurdicamente, y por ende, que todas las promesas son o
deben ser vinculantes jurdicamente, hay que mostrar mucho ms para
llegar a la conclusin de que es necesario disponer de una institucin
como el derecho contractual: la incorreccin de incumplir una pro-
mesa puede recibir expresin jurdica en modos que no sean necesa-
riamente el cumplimiento de los contratos mediante la aplicacin de
penas, por ejemplo, o mediante las acciones de responsabilidad extra-
contractual o de restitucin del derecho privado 24
La objecin anterior nos lleva a la tercera objecin. Dado que los
contratos son herramientas de las que disponen los individuos para dis-
22
From Promise to Contract towards a liberal theory of contract, Oxford,
Hart Publishing, 2003, p. 11-12.
23
Tomo prestado este ejemplo de Eduardo Rivera Lopez, Promises, Expectations, and
24
Weinrib, supra note 10, p. 51.
CONTRACT AS PROMISECASI 30 AOS DESPUS 205
Contract: Hegel and Contemporary Contract Theory (1989) 10 Cardozo L. Rev. 1077, p. 1116.
206 MARTN HEVIA
26
The Metaphysics of Morals,
-
ishment and Disgorgement as Contract Remedies 78, Chicago-Kent L. Rev., 55 at 67, de donde
anlisis terico del fundamento del estado liberal de derecho y del po-
sitivismo jurdico. En efecto, es sobre la base del derecho penal que se
*
Texto preparado por Luigi Ferrajoli para ser ledo en la inauguracin del I Seminario sobre
Teora y Dogmtica Penal Contemporneas, que lleva su nombre. Instituto Tecnolgico Autno-
mo de Mxico, 9 de febrero de 2009. Traduccin de Rodolfo Vzquez.
** Universidad de Roma, Italia.