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Codigo Civil Comentado Tomo III PDF
Codigo Civil Comentado Tomo III PDF
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DECLARACINJUDICIALDEFILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL
DECLARACINJUDICIALDEPATERNIDADEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO402
Lapaternidadextramatrimonialpuedeserjudicialmentedeclarada:
1.Cuandoexistaescritoindubitadodelpadrequelaadmita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobadoporactosdirectosdelpadreodesufamilia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuandounvarnyunamujer,sinestarcasadosentres,hacenvidadetales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la
pocadeldelitocoincidaconladelaconcepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
6.Cuandoseacrediteelvnculoparentalentreelpresuntopadreyelhijoatravs
de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igualo mayor
gradodecerteza.Antelanegativadesometerseaalgunadelaspruebasluegode
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del de
mandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole
losderechoscontempladosenelartculo415,
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer
casadacuyomaridonohubiesenegadolapaternidad.
El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubierarealizadounapruebagenticauotradevalidezcientficaconigualomayor
gradodecerteza,(*)
(*) TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27048de60199,
CONCORDANCIAS:
C.C. arts141,239,326,361,39
C.P.C.arts.229,831
LEY26497 arto44inc. 1) .
D.S.01598PCMarto3inc.5)
Comentario
LuzMongeTalavera
Ellegisladorde1984,queriendosuprimirtodadistincindiscriminatoriaentrehijos
concebidosonacidosdentrodelmatrimonioyaquellosconcebidosonacidosfuera
delmatrimonio,hapreferidodescartarlaterminologa,consideradaoprobiosa,de
hijosilegtimosutilizadaporelCdigoCivilde1936.Sinembargo,lautilizacinde
los trminos hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales no hace ms que
disimular la subsistencia de la discriminacin entre ambas filiaciones. Dos
argumentosnospermitenponerenrelieveestehecho.
Por un lado, el artculo 392 que prohbe revelar el nombre del otro progenitor,
cuandoelpadreola madrehacenelreconocimientoseparadamente,precisando
ademsque"todaindicacinalrespectosetienepornopuesta".Sielnimoera
suprimir discriminaciones, el legislador hubiera podido exigir que en la filiacin
extramatrimonial, como en la filiacin matrimonial, el nombre de ambos padres
figure obligatoriamente en la partida de nacimiento a fin de facilitar el
establecimiento posterior del vnculo de filiacin. Es la solucin adoptada en
Suecia, dondela legislacinexigea la madrenatural designaral presunto padre
delnio.
1.Existenciadeescritoindubitadodelpadrequeadmitalapaternidad
Laexistenciadecartasocualquierotrotipodecorrespondencia(tarjetas,e
mails)quecontenganunaconfesininequvocadepaternidaddelsupuestopadre,
puede probar la paternidad. Podra interpretarse como admisin tcita de
paternidadlareferenciaporescritoaconsejosdeabortoolapromesadesolventar
losgastos queorigine laintervencin mdica.Contrariamente,el ofrecimientode
hacer frente a los gastos del embarazo y el parto o el ofrecimiento de prodigar
cuidadosyproveeralasubsistenciadelnioydelamadre,permitiraninterpretar
la manifestacin como un reconocimiento expreso de paternidad. Cabe precisar
que el escrito ser revelador de paternidad aun cuando el supuesto padre no
aludaalnio.Bastarquedemuestrequeconocaelhechodelaconcepcinyla
gestacin, sin manifestar dudas acerca de la fidelidad de la madre
(CARBONNIER).SeraprobablementejuzgadacomosignificativodeadmisindeI
paternidad la existencia de una frase como la siguiente: "me habas asegurado
quetecuidabas".
En cualquier hiptesis, la calidad de indubitado del escrito donde el supuesto
padre admite su paternidad puede ser contestada. La prueba queda siempre
sujetaalaapreciacinsoberanadelosjueces.
c)Laimagensocial(fama).Elniotienelareputacinoesconsideradocomohijo
del presunto padre, por su medio familiar, por la sociedad (vecindad, amigos,
conocidos) y por la autoridad pblica (documentos expedidos por la
administracin,centrodesalud,colegio,etc.).
Elsimplehechodellevarelapellidodeunapersona,sertratadoporesapersona
como hijo, y considerado comotalpor lafamilia y lasociedad, permite probar el
vnculodefiliacin.Eslafuerzadelutipossidetis.Sinembargo,laconstitucinde
laposesindeestadonoexigenecesariamentelareunindelostreselementos.
En efecto, el artculo bajo comentario enuncia pero no define lo que debe
entenderse por posesin de estado tampoco enumera de manera precisa los
elementos que la constituyen. El legislador se limita a exigir la prueba de la
realizacindeactosdirectosporpartedelpadreodesufamilia.Talseraelcaso
deproveeralasubsistenciadelmenor,hacerfrentealosgastosdevestido,salud,
educacin, albergarlo en su domicilio o visitarlo frecuentemente, asistir a las
reunionesdepadresdefamiliaenloscentroseducativos,correspondencia,etc.
Laverdaderadificultadradicaenlaexigencialegislativarespectodelplazoparala
interposicin de la accin judicial. El artculo 402 establece que la filiacin
extramatrimonial puede ser declarada "cuando el hijo se halle, o se hubiese
halladohastaunaoantesdelademanda,enlaposesinconstantedelestadode
hijoextramatrimonial". Prev as lahiptesisenla cual laposesindeestadose
haya extinguido y exige que la demanda sea interpuesta dentro del ao de la
cesacindeactosocomportamientosqueconstituyeniaposesindeestado.
El inciso4serefierealoscasos,enprimer lugar,deviolacinesdecir la
conjuncin sexualsinel consentimientodela vctima. Luegoalude alrapto ya la
retencin violenta que suponenel ejerciciosobrela mujer de violenciafsica (vis
absoluta) y/o violencia moral o coercin (vis compulsiva). Sin embargo, estos
hechosserntomadosencuentanicamentesisedemuestra,deunaparte,que
lamadredelniohasidovctimadeunaviolacin,raptooretencinviolentayde
otraparte,silacomisindeldelitocoincideconelperiododelaconcepcin,para
locualseutilizarnlaspresuncionesrelativasaladuracindelagestacin.
ElCdigocontemplaelcasodelaobtencinderelacionesntimasmediante
seduccin dolosa. As, la sola promesa de matrimonio, acreditada de manera
indubitable, es suficiente si ha sido la causa determinante de las relaciones
sexuales,parasometeralaapreciacinsoberanadelosmagistradoslaexistencia
del vnculo de filiacin paterno. Poco interesa la buena o mala fe del presunto
padre, la ausencia de culpa de este ltimo en la ruptura del noviazgo, la
ingenuidadolatimidezdela madre,lacondicinsocialoelgradode instruccin
entre las partes. Corresponder establecer nicamente el vnculo de causalidad
entrelapromesadematrimonioylasrelacionesntimas.Siempreycuandoestas
ltimas se hayan producido durante la poca de la concepcin.Por otro lado, el
establecimiento de estos hechos no est subordinado a la existencia de prueba
escrita(cartas,partematrimonialetc.),tampocoalacelebracindelosesponsales
(artculo239).Cualquiermediodepruebaesidneo.
6.Cuandoseacrediteelvnculoparentalentreelpresuntopadreyelhijoatravs
de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor
gradodecerteza.Antelanegativadesometerseaalgunadelaspruebasluegode
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del
demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista,
correspondindolelosderechoscontempladosenelartculo415
Lasdificultadesrespectodelapruebajustificanelhechodequeellegisladorhaya
siempre tomado largamente en cuenta lasdiversas presunciones: presuncin de
paternidad legtima, presuncin relativa a la fecha de la concepcin, presuncin
relativa a la duracin de la gestacin, y tambin la presuncin fundada en la
posesindeestado.
a)Elementostcnicos
Laexpresin"testsgenticos"designaelconjuntodemtodosyprocedimientos
destinados a recoger e interpretar las informaciones genticas. Las "huellas
genticas",esdecirlosdiferentesmtodosdeidentificacinfundadosenelestudio
del ADN, forman parte de ese conjunto (DICT. BIOTHIQUE ET
BIOTECHNOLOGIES).
Elmtodo llamado"huellasgenticas"sedesarrollenGranBretaaapartirde
los estudios realizados por el profesor Alec Jeffreys de la Universidad de
Leicester, en 1985. El origen del nombre "huellas genticas" se debe a una
comparacin analgica con la tcnica de las huellas digitales, pues los dos
mtodospermitenidentificaralapersona.Ambosprocedimientossefundanenel
hechodequeningnserhumanoesidnticoaotro.Lastcnicasdeidentificacin
porelanlisisdelcidodesoxirribonucleico(ADN)seapoyanprecisamentesobre
la constatacin mayor de la gentica moderna: la unicidad biolgica de los
individuos.
ElmtododeAlecJeffreyssecomponedediferentesetapas:separacindelADN
con la ayuda de enzimas especiales, seleccin de fragmentos obtenidos por
electrofosforecencia, identificacin ymarcado desecuencias repetitivasgraciasa
sondas radioactivas, y finalmente autorradiografa. Elresultadoobtenidoconsiste
en la visualizacin del perfil gentico del individuo, cuyo ADN ha sido analizado
bajo la forma de un cdigo de barras (DICT. BIOTHIQUE ET
BIOTECHNOLOGIES).Deestaforma,lashuellasgenticaspermitenidentificara
una persona y, particularmente, distinguirla de una u otras personas. Puede
practicarseinclusivepostmortem.
Actualmenteesposible,entonces,apartirdelanlisisdeunaclulacualquierade
una persona (sangre, esperma, piel, cabellos, uas), establecer su cdigo
gentico.Esecdigo,queleespropio(pueselriesgodeencontrardospersonas
quetenganlasmismascaractersticasgenticasesestadsticamenteinexistente),
permiteestablecerquinessonsusprogenitorespormediodelacomparacincon
loscdigosgenticosdeestosltimos.
b)Fuerzaprobatoria
Lapruebaenmateriadefiliacinhapresentadosiempremltiplesdificultades.Es
riesgosa.Hoylapruebacientficadelapaternidadatravsdelexamencomparado
dehuellasgenticasdelpresuntopadreydelhijo,essuficienteparaestablecer,a
cienciacierta,lapaternidad.
Eltestgenticopermitedisipartodadudarespectodelaexistenciadelvnculode
filiacin biolgico. Por lo mismo, algunos autores consideran la prueba biolgica
de las huellas genticas como la "reina de las pruebas" (CORNU) otros se
refierenaellacalificndolacomola"pruebaperfecta"(GALLOUX).Efectivamente,
sufiabilidadnoesmsfuentedecontroversias.Sinembargo,siloscientficosse
jactan de la posibilidad de obtener un diagnstico positivo de paternidad con un
porcentaje de 99% de certitud, es importante poner en relieve que la casi
infalibilidad del test gentico est sometida al hecho de que el examen sea
practicadodemanerametodolgicamenterigurosa.
Siendo as, es dable pensar que los progresos de la ciencia han dejado atrs,
demostrandosucarcterobsoleto,losprimeroscincoincisosdelartculo402bajo
comentario. En efecto, ellos fundan la declaracin judicial de paternidad
exclusivamente en presunciones o suposiciones y, en realidad, no existe
fundamentojurdicoquejustifique laimposicindelvnculodefiliacinapartirde
un hecho no comprobado. Contrariamente, la pericia gentica designa
certeramentea los padresbiolgicos delnio.Porestarazn,sera conveniente
quelastcnicasbiolgicasseanconsideradascomoelnicomediodepruebaen
materiadefiliacin.
c)Condicionesdelarealizacindelapericiabiolgica
Larealizacindelapericiabiolgicaestsubordinadaaciertascondiciones:
1)Debeserordenadaporeljuezdentrodelcuadrodeunprocesoconcernienteal
establecimientodelafiliacinextramatrimonial.
2) La notificacin judicialest, asuvez,condicionadaa laexistencia de indicios
quepermitanpresumirlapaternidaddelsupuestopadre.Esdecir,sernecesario
establecer previamente la existencia de circunstancias, que permitan suponer la
existencia de relaciones sexuales durante la poca de la concepcin. De lo
contrario,elmandatoqueordenalarealizacindelapericia gentica sera
arbitrario.
3) El consentimiento del presunto padre. La ley peruana exige, como es
mayoritariamente la solucin adoptada en Derecho comparado, la manifestacin
devoluntadexpresadelinteresado.Enefecto,elincisosextoprevexplcitamente
la hiptesis de que el presunto padre rehse someterse a la prueba luego de
habersidonotificadobajoapercibimientoporsegundavez.
d)Negativadelpresuntopadreasometersealapericiabiolgica
Quedapreguntarsesilosjuecesdisponendelafacultaddeobligaraldemandado
asometersealapruebadelADN.Existealgnfundamentojurdicoqueampare
la coercin? La respuesta es negativa. En materia civil, la oposicin del
demandadoconvierteenimposiblelarealizacindelaprueba.
Laimposibilidaddeejerceralgntipodecoercinparaobligaralsupuestopadrea
someterse a la pericia gentica, se funda esencialmente en el principio de
inviolabilidad del cuerpo humano. El cuerpo humano es intangible. Como dice el
aforismo latino: noli me tangere ("no me toquen"). Tradicionalmente invocado en
calidad de principio general del derecho en la generalidad de los pases
pertenecientes al sistema romanista, el principio de inviolabilidad del cuerpo
humanoimpideatentarcontralaintegridaddelcuerpoajeno,eimpidetambinque
lapersonaatentecontralaintegridaddesupropiocuerpo.
Laextraccindelosfragmentosnecesariosparaelestablecimientodelashuellas
gen ticas, auncuandosetrate nicamentede un anlisis sanguneo,constituye
un atentado a la integridad fsica (por ms ligero que sea), al cual la persona
puede legtimamente oponerse. Podemos preguntarnos si sera justificada la
oposicindelapersonaalaobtencindemuestrasbiolgicas,comoporejemplo
cabellos o saliva, que no implican un atentado real a la 11 itegridad fsica. La
respuesta es, a nuestro entender, positiva. Nuevamente, el principio noli me
tangere y la libertad fundamental de la persona autorizan la expresin de
oposicin.Esadmitidoendoctrinaquelapersonapuedanegarseaprestarseala
"confesincorporal",quesignificaproporcionarelementosbiolgicosdestinadosa
unapericiabiolgica(GALLOUX).
e)Consecuenciasdelaoposicinalapericiabiolgica
Msall,esnecesarioreflexionarsobrelaconvenienciadeimponeraldemandado
laobligacindesometersealapericiabiolgica,ennombrede laprimacadela
determinacin de la verdad biolgica para el establecimiento de la paternidad
extramatrimonial. Es la solucin adoptada por la legislacin alemana que
establece que la realizacin de la pericia biolgica puede ser impuesta al
interesado(FRANKR.).
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Sibienesciertoqueelconceptodelconcubinatoporelqueseconsiderabacomo
tallauninilegtimadeunhombreyunamujerlibres,quehacenvidaencomnsin
haber llenado las formalidades establecidas para celebrar el matrimonio y que
viven bajo el mismo techo, ha sido superado en el Derecho moderno, ya que
dadas las caractersticas de la vida actual y la relacin de las normas morales,
quedaran desamparados los hijos nacidos de las relaciones ilcitas tenidas por
hombre casado con mujer distinta a su cnyuge, tambin es cierto que debe
probarse el requisito del mismo techo y que las relaciones ilcitas tuvieron el
carcterdepermanenciayhabitualidad".
(Exp.N215686Lima,EjecutoriaSupremadel25/08/87,SPIJ)
"Elhechoquelosabueloshayanacogidoycobijadovoluntariamentealacriatura
constituyeunafehacientedemostracindetenerconocimientodelaexistenciade
la criatura y de su ascendencia, por lo que resulta de estricta aplicacin lo
dispuestoenelinciso2delartculo402".
(Exp. N 45198, Resolucin del 12/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"Lafiliacinextramatrimonial, puededeclararseenelcasoqueelpresuntopadre
hubiese vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin,
implicandostelahabitualidadynotoriedaddelasrelaciones".
(Exp.N10094Lima,DilogoconlaJurisprudenciaN1,p.179)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997:
ACUERDON11:PRUEBADELADNENLOSPROCESOSDEDECLARACIN
DEPATERNIDAD
INTRODUCCIN:
1.Laconfrontacinqueseproduceenaquelmenorquequieresabersuorigeny
elpresuntopadrequeseresisteasometersealaprueba.
2. El versus que se experimenta entre el accionan te y el presunto padre de
mandado.
3.Eljueztienefacultadparaordenarpruebasdeoficio,artculo194delCPC.
4.1.Puedeconsiderarsecomounsupuestoindependientelaaprobacingentica
depaternidadparalaadmisibilidaddelademanda?
CONSIDERANDO:
Que,sibienelartculo402delCCnolocontempla,sinembargoelartculo413
delpropioCdigoprevlaadmisibilidaddeotraspruebasdevalidezcientfica,lo
que concuerda con lo dispuesto en el artculo 193 del CPC, que faculta la
admisibilidad de pruebas cientficas, en calidad de pruebas atpicas acudiendo
paratalefectoalafacultadqueconfiereelartculo194delcitadoCdigoAdjetivo.
Que, asimismo, el juez no puede dejar de administrar justicia, conforme al
artculoVIIIdelTtuloPreliminardelCC.
Que, el derecho invocado es el derecho ala identidad que implica un nombre,
conocerasusprogenitoresyperteneceraunafamilia.Noobstantequeelartculo
402 del CC no ha previsto esa prueba, debe admitirse la demanda estando al
inters superior del nio, sin perjuicio que el demandado haga valer su derecho
conformealey.
ELPLENO:PORCONSENSO
ACUERDA:
S puede considerarse como un supuesto independiente la aprobacin de
paternidadparalaadmisibilidaddelademanda(29votos).
POSICINPERSONAL:
LasolapruebadelADN,especialmenteenloscasosenqueelobligadoseniegaa
sometersealaprueba,noessuficienteparadeclarar lapaternidad,siesqueno
sedaningunodelossupuestosdelartculo402delCdigoCivil.
4.2.Enqumedidalaleycivilsiguerestringiendolainvestigacindepaternidad?
CONSIDERANDO:
LaLeyCivilsiguerestringiendolainvestigacindepaternidad,enlossiguientes
casos:
Artculo 402 CC. Cuando la madre ha tenido una convivencia informal, o sea
cuandosuhijoesproductoderelacionessexualesespordicas.Artculo403CC.
Esunanormadiscriminatoriaporquejuzgalaconductadelamadrecondesmedro
del derecho a la identidad del hijo, debe resaltarse que no es el derecho de la
madre el que est en juego, sino del hijo. Artculo 404 CC. El caso de la mujer
casada,porquedebeesperarqueelmaridocontestelapaternidad.
Artculo416CC.Tambinrestringeelderechodeloshijosalimentistas.
Lasnormasdebenadecuarsealoscambioscientficos,quepermitanaljuzgador
llegar a la verdad en forma concluyente, cumplindose con ellos los fines del
proceso.
ELPLENO:PORMAYORIAACUERDA:
Queshaylimitaciones (19votos).
Minora: (11votos).
LaLeyCivilnorestringelainvestigacindepaternidadextramatrimonial,aunque
presenta situaciones legales contrapuestas que, sin embargo, el juzgador debe
superar, pues la parte accionante puede probar su acierto en el proceso, si las
pruebasqueaportasloacreditan.
Por otro lado, podra entenderse que la limitacin se dara en la prctica por la
dificultadeconmicadequiensolicitalapruebaodelobligadoaasumirelpago.
(IIPlenoJurisdiccional,AcuerdoN4,Cajamarca1998)
PLENOJURISDICCIONAL1999:
ACUERDON5:DECLARACINDEPATERNIDADYMATERNIDAD
INTRODUCCIN
1.QuelaLeyN27048(promulgadael31dediciembrede1998)serefierea
laadmisibilidaddelapruebadelADNopruebadepaternidadbiolgicaogentica.
2. Que el artculo 361 del Cdigo Civil consagra la presuncin pater ist: "El hijo
nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucintieneporpadrealmarido".
3.Queelartculo402delCdigoCivil,endondesesealanlaspresuncionesde
lapaternidadextramatrimonial,hasidomodificadoporlaLeyN27048.
4.Queelartculo1delaLeyN27048preceptaque:"Enloscasosdenegacin
depaternidadmatrimonial,impugnacindematernidadyaccindefiliacinaque
se refieren los artculos 363, 371 Y 373 del Cdigo Civil, es admisible la prueba
biolgica, genrica u otras, de validez cientfica con igualo mayor grado de
certeza". Es decir,sehabilita la presentacin dedichaspruebasenloscasos en
queelpadreolamadrenieguenlafiliacinconelpresuntohijoqueseleatribuye,
ocuandoelpresuntohijosolicitesufiliacin.
5.Queelartculo2delaLeyN 27048modificaelartculo363delCdigoCivil,
que se refiere a la impugnacin de la paternidad matrimonial, agregndole el
inciso 5 que precepta: "El marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puedenegarlo(...).5)CuandosedemuestreatravsdelapruebadeADNuotras
pruebas de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza que no exista
vnculoparental".
7.Quecuandodicedeotraspruebasdevalidezcientfica,serefierealaspruebas
de los grupos sanguneos o hematolgicas, del sistema de histocompatibilidad
(humano leucocito antgeno HDL), de protena srica, de los polimorfismos
cromosomticos, de dactiloscopia y pelmatoscopa, odontograma, examen
radiolgicodelacolumnavertebral, yotrosquepuedenexistirenlaactualidado
enelfuturo.
8.Queelartculo363delCdigoCiviltambinhacemencinaotrossupuestos:
1)Cuandoelhijonaceantesdecumplidosloscientoochentadassiguien
tesaldelacelebracindelmatrimonio.
2)Cuandoseamanifiestamenteimposibledadaslascircunstancias,que
hayacohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelos
trescientosanterioresaldelnacimientodelhijo.
3)Cuandoestjudicialmenteseparadoduranteelmismoperodoindicado
enelinciso2,salvoquehubieracohabitadoconsumujereneseperodo.
4)Cuandoadolezcadeimpotenciaabsoluta.
9. Que en relacin con estas presunciones, la Ley N 27048 dispone: "El juez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizadounapruebagentcayotrasdevalidezcientficaconigualomayorgrado
decerteza".
10.QuelaLeyN 27048regulalasconsecuenciasdelaaplicacindelaprueba:
reintegro del pago por el demandado,enel caso quese declare la paternidad o
maternidadcomoconsecuenciadelaaplicacindelapruebadelADNuotrasde
validezcientficaconigualomayorgradodecerteza.
l. El juez debe considerar al ADN como una prueba o como una causal de la
filiacin?
CONSIDERANDO:
Que pese a que el artculo 402 del Cdigo Civil, mediante la modificacin
dispuestaporlaLeyN 27048,indebidamenteconsideraalADNcomocausalde
flacinextramatrimonial,elJuezdebeconsiderarlacomounaprueba.
Que elADN debeser consideradocomouna pruebadecarcter pericial, porque
esunmecanismomedianteelcualsevaalograrlacertezadelaflacin.Queel
ADNnopuedeserconsideradocomocausal,puesloqueaportaalprocesoesla
evidenciabiolgica.
ELPLENO:PORUNANIMIDAD
ACUERDA:
QueelJuezdebeconsideraralADNcomounaprueba.
1/. Es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiacin matrimonial y
extramatrimonial?
CONSIDERANDO:
Que en laflacin matrimonial lapruebadelADN va adeterminar laflacinen
sentido negativo, pues se utiliza para contestarla o negarla, en aplicacin del
artculo363delCdigoCivil.
QueenlafiliacinextramatrimoniallapruebadelADNvaadeterminarlafiliacin
ensentidopositivo,puesconellasepersiguedemostrarlarelacinpaternofilialy
declararlafiliacin.
QueelADNsirveparareconocerlafiliacinextramatrimonial,conformealartculo
402delCdigoCivil.
ELPLENO:PORUNANIMIDAD
ACUERDA:
QuenoessimilareltratamientodelapruebadelADNenlafiliacinmatrimonialy
extramatrimonial.
111.CmodebeactuarselapruebadelADN?
CONSIDERANDO:
Que el ADN debe actuarsecomo una prueba pericial, sujeta al cumplimiento de
losrequisitosprevistosenelCdigoProcesalCivil,loquepermitealJuezejercer
eldebidocontrolsobrelamisma.
QueelADNdebeactuarsecomounmedioprobatorio,bajolascaractersticasde
unapruebapericia.
ELPLENO:PORMAYORIACALIFICADA(40votos)ACUERDA:
QuelapruebadelADNdebeactuarsecomopericia.
OPININPARTICULAR(3votos):
LapruebadelADNdebeactuarsecomodocumento.
IV.DebeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos?
CONSIDERANDO:
Que en los procesos de alimentos no se discute la filiacin sino el derecho
alimentara.
Queenlosprocesosdealimentosdeloshijosnoreconocidos,sloesnecesario
quelamadreacreditequemantuvoconeldemandadorelacionessexualesenla
pocadelaconcepcin.
ELPLENO:PORMAYORIASIMPLE(24votos)
ACUERDA:
QuenodebedeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos.
POSICINENMINORA(17votos):
Debe aplicarsela prueba del ADNen losprocesosdealimentos,siempreque la
ofrezcaeldemandadoalamparodelartculo415delCdigoCivil.
V. Debe modificarse el inciso 6 del artculo 402del Cdigo Civil (en su versin
reformadaporlaLeyN27048),enlapartequeestablecequesepuededeclarar
al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el
artculo415delmismoCdigo?
CONSIDERANDO:
Que el artculo 402 del Cdigo Civil se refiere a las causales de filiacin
extramatrimonialynoversasobrealimentos.
Queparalasmateriascitadaslasvasprocedimentalessondiferentes.
Que de acuerdo al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el Juez no
puede ir ms all del petitorio resolviendo una pretensin no demandada. Que
antelanegativadeldemandadoslocabelaposibilidaddedeclararlapaternidad.
Quedeberaeliminarselaerrneadenominacindehijoalimentista.
ELPLENO:PORMAYORIACALIFICADA(35votos)
ACUERDA:
Quedebemodificarseelinciso6delartculo402delCdigoCivil,enlaparteque
establece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondindole los
derechoscontempladosenelartculo415delmismoCdigo.
OPININPARTICULAR(5votos):
No debe modificarse el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, porque el
demandado tambin puede solicitar la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonialparaliberarsedeunapeticinmaliciosaporalimentos.
(IIIPlenoJurisdiccional,AcuerdoN5,1999)
DEROGADO
Elartculo403delCdigoCivilfuederogadoporelartculo6delaLeyN27048
de60199,normamediantelacualsemodificaron,adems,diversosartculosdel
Cdigo Civil referidos a la declaracin de paternidad y maternidad y se
establecieron algunas disposiciones sobre la admisibilidad de las pruebas
biolgicas,genticasyotrassimilares.
Enefecto,elartculo1delaLeyN27048disponequeenloscasosdenegacin
depaternidadmatrimonial,impugnacindematernidadyaccindefiliacinaque
se refieren los artculos 363, 371 Y 373 del Cdigo Civil, es admisible la prueba
biolgica, gen tica u otras de validez cientfica con igualo mayor grado de
certeza.
El artculo 2 de la referida ley modifica los artculos 363, 402, 413 Y 415 del
CdigoCivil,yelartculo3sealaqueenloscasoscontempladosenlosartculos
373 y 402 del Cdigo Civil cuando se declare la paternidad o maternidad como
consecuencia de la aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igualo mayor grado de certeza el demandado deber reintegrar el
pagoporlarealizacindelamismaalaparteinteresada.
Deotrolado,elartculo5delamencionadaleyserefierealaresponsabilidadpor
mala fe, en el sentido de que si una persona inicia de mala fe un proceso de
declaracin de paternidad valindose de la prueba de ADN u otras pruebas de
validez cientfica con igualo mayor grado de certeza, deber pagar una
indemnizacinfijadaacriteriodeljuez,siconsuaccionarocasionaundaomoral
yeconmicoaldemandado.
Finalmente, cabe sealar que la derogatoria del artculo 403 del Cdigo Civil se
fundamentaenqueestanormaeradiscriminatoria,enelsentidodequejuzgabala
conductadelamadrecondesmedrodelderechoalaidentidaddelhijo,debiendo
resaltarsequenoeselderechodelamadreelqueestenjuego,sinoelderecho
del hijo. As fue expuesto en el punto 4.2. del Acuerdo N 4 del 11 Pleno
Jurisdiccional(Cajamarca,1998).Eltextodelartculo403eraelsiguiente:
Artculo403.Laaccin,enelcasodelartculo402,inciso3,esimprocedentesi
durante la poca de la concepcin la madre llev una vida notoriamente
desarregladaotuvotratocarnalconpersonadistintadelpresuntopadreosienla
misma poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal
conlamadre.
DECLARACINJUDICIALDEPATERNIDADDELHIJODEMADRECASADA
ARTICULO404
Silamadreestabacasadaenlapocadelaconcepcin,slopuedeadmitirsela
accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido
sentenciafavorable.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.361,363Y55.,396
Comentario
PatriciaSimnRegalado
EstanormatienesuantecedenteenelCdigoCivilde1936queestableca:"Sila
madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo puede admitirse la
accin para que se declare la paternidad en el caso de que el marido hubiera
negadoalhijoyobtenidosentenciafavorable.
Elplazoparaintentarlaaccincorredesdelafechadelasentencia"(artculo372).
Lanormabajocomentariosebasaenlapresuncin"pateris':contempladaenel
artculo361delCdigoCivil,yaqueelhijodemujercasadasepresumequeesde
su marido. Por consiguiente, corresponder al marido interponer la demanda de
contestacin de paternidad matrimonial y si sta es declarada fundada por
sentenciafirme,recinelhijopodrinterponerlademandadedeclaracinjudicial
defiliacinextramatrimonial.
Asimismo,lanormacontravienelaConvencindelosDerechosdelNio,tratado
internacionalsobrederechoshumanossuscritoporelPer,lacualestableceque
"todo nio tiene derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos"
(artculo 7 de la Convencin). El precepto bajo anlisis extingue entonces la
posibilidad de que el hijo pueda interponer una demanda de reclamacin de
paternidad extramatrimonial, salvo que el cnyuge de su progenitora haya
accionado en primer lugar y adems, dentro del plazo legal, impugnando la
paternidadquenolecorresponde.
Consideramos que tal condicin, a la cual est sujeto el hijo para accionar el
desplazamiento del estado de familia que no le corresponde, es atentatoria del
derechoalalibertad,allibredesenvolvimientodesupersonalidad,alproyectode
vidadetodapersonay,loqueesmsimportante,asuidentidad.
Somosdelaopinindequetodooperadordelaadministracindejusticiadeber,
endefensadelasupremacaconstitucional,emplearelcontroldifusoinaplicando
alcasoconcretolasleyesuotrasnormasdemenorjerarquaquecontravenganla
Constitucin.
Deotrolado,estepreceptonosecondiceconlaexistenciadelaspruebasdeADN
u otras de validez cientficq, que permitiran demostrar, con un alto grado de
certeza,quineselpadre.
Sealanmuchosautoresquenormascomolaaqucomentada"seimponencomo
consecuencia de la necesaria estabilidad y consolidacin del estado de familia"
(AZPIRI).Sinembargo,resultanatentatoriascontraelderechoalaidentidaddela
persona.
Es importante resaltar que existe en nuestra legislacin actual una norma que
interpretadacontrariosensufacultaraalhijosobreelcualrecaeunafalsafiliacin,
interponerunaaccindedesplazamientodelafiliacinrespectodelmaridodesu
progenitora. Esta norma est referida a la inimpugnabilidad de la filiacin
matrimonialyeselartculo376delCdigoCivil,elcualestableceque"cuandose
renen a favor de la filiacin matrimonial la posesin constante del estado y el
trtuloquedan laspartidasdematrimonio y nacimiento, no puedesercontestada
porningunoniaunporelmismohijo".
Unanlisisdeestepreceptonospermitiraconcluirquelafiliacinmatrimoniales
impugnable por el propio hijo si no coexisten en favor de la misma la posesin
constantedeestadoyelttuloquedanlaspartidasdematrimonioydenacimiento.
En consecuencia, el artculo 367 del Cdigo Civil referido a los titulares de la
accin contestatoria deber interpretarse en conjunto con el artculo 372 del
mismo cuerpo legal facultndose al propio hijo a impugnar la filiacin que no le
corresponde,desplazndosedelestadodefamiliaindebidoparaestarpreparadoa
plantearlaaccinjudicialquelepermitadeclararsuverdaderafiliacin,estoes,la
accindedeclaracinjudicialdepaternidadextramatrimonial.
EnArgentina,hasta1985,nicamentesepermitalaimpugnacindelapaternidad
por el marido. La Ley 23.264 modific el artculo 259 del Cdigo Civil argentino
estableciendo: "La accin de impugnacin de la paternidad del marido podrser
ejercidaporste,yporelhijo...".
Alrespectoseseala:"elreconocimientodelaaccinencabezadelmaridoyde
los herederos d~ ste, no hace ms que reproducir a los legitimados que ya
estabanreconocidosenelCdigoCivil.
Porelcontrario,laposibilidaddeaccionardelhijo,y,ademsconlapeculiaridad
de que su accin no est sujeta a caducidad, refleja en la letra de la ley la
concepcinfilosficaalaquerespondelanuevanormativaalreconocerentonces
laverdadbiolgicaysucoincidenciaconelvnculojurdicocomounvaloresencial
queinspirlareforma...".
EnelCdigoCivilseresguardabacelosamentelafamiliamatrimonial,rodendola
de derechos y deberes recprocos y se deslentaban las uniones no
matrimoniales,privndolasdeefectosjurdicostantoentrehombreymujer,como
con relacin a los hijos. De esta manera se procuraba encaminar el
comportamiento de una sociedad hacia las conductas queridas por el legislador
comomsbeneficiosasparaelordensocial.
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDON5:VINCULOCONYUGAL,RELACINFILIALYEXIGENCIA
DEALIMENTOSAUNTERCERO
5.1.Puedeunamujercasadademandarporalimentosauntercero?
Sepresentarondosposiciones:
PRIMERAPOSICIN:
Quelamujercasada,cuyovnculomatrimonialnoseencuentradisuelto,nopuede
demandaralimentosparasuhijoauntercero.
CONSIDERANDO:
Queelhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos300dassiguientesasu
disolucin,tieneporpadrealmaridoyque,elhijosepresumematrimonialaunque
la madre declare que no es de su marido o sea demandada por adltera, de
conformidadconlosartculos361y362delCdigoCivil.
Queelartculo415delCdigoacotadoyquetratasobrehijosalimentistas,parte
delapresuncinjuristantumdequecuandonoestacreditadoelentroncamiento
delhijo,sepresumequequienmantuvorelacionessexualesconlamadredurante
lapocadelaconcepcineselpadre,deallsuobligacindeacudiralhijodela
mujer conquienmantuvo relacionessexualesdurantela poca de laconcepcin
conunapensinalimenticia.Quealexistirnormaexpresaquesealaqueelhijo
de mujer casada se reputa hijo del marido y ms an que slo es ste el que
puedecontestarla paternidad, estaraacreditadoel entroncamiento, porlo tanto,
devendraenimprocedenteunademandadealimentosinterpuestaporunamujer
casada contra una persona que no es su marido, ya que no cabra all la
presuncin juris tantum de que el demandado es padre de ese nio alimentista
queentodocasoparaqueprocedaunademandadealimentoscontrauntercero
tendraquehabersidocontestadalapaternidadporelcnyugedelademandante
yhaberobtenidosentenciafavorable.
SEGUNDAPOSICIN:
Quelamujercasadaspuededemandaralimentosauntercero.
CONSIDERANDO:
Que no hay contraposicin entre la presuncin juris tantum contenida en el
artculo 362 del Cdigo Civil, y la contenida en el artculo415del mismo cuerpo
legal,porqueambasestnplanteadasparaotorgarderechosyfavoreceralnio.
Que en el artculo 362 del Cdigo Civil, se busca proteger al menor
concedindole los derechos que le corresponden sin generar y evitar dudas o
incertidumbressobresufiliacin.
Que la presuncin contenida, en el artculo 415 del Cdigo Civil, no es
declarativadederechosdefiliacin,sinoquebuscaelotorgarunderechobsico
desubsistenciaaunserdesprotegido.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Que la mujer casada puede demandar alimentos a un tercero siempre que
acreditefehacientementelanoconvivenciadelademandanteconelmarido,yque
stahayamantenidorelacionessexualesconeldemandadodurantelapocade
laconcepcin.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN5,Cajamarca1998)
PROCEDENCIADELAACCINANTESDELNACIMIENTO
ARTICULO405
Laaccinpuedeejercitarseantesdelnacimientodelhijo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,1Y392
Comentario
PatriciaSimnRegalado
EsteartculoconstituyeunainnovacinconrespectoalCdigoCivilde1936,que
permitealconcebido,atravsdesumadre,investigarjudicialmentesupaternidad.
Se refiere a que el hijo simplemente concebido tendr derecho a iniciar accin
investigatoriadesupaternidad,yaqueenvirtuddelartculo1delCdigoCivilel
concebidoessujetodederechoparatodoloquelefavorece.Deberesperarseal
nacimiento del nio para anotarse en su partida de nacimiento la sentencia de
declaracinjudicialdepaternidad.
"El ser capaz para todo cuanto le favorece debe ser interpretado del modo ms
amplio. Al concebido favorecen derechos como el de la vida, que carecen de
significacineconmica,eldeserreconocidoparaefectosdefiliacin,eladquirir
por herencia o donacin, el recibir indemnizaciones por daos cometidos a
terceros comopodraserel queorigine la muerte delpadre, ascomootros de
quegozaatravsdelamadreentantodependedeellaparasusubsistenciaenel
claustro materno. En este ltimo sentido cabe aludir a los alimentos y a los
derechos sociales de que goza la mujer embarazada que trabaja. La somera
mencindederechosdelconcebidoquehemosrealizadodebeentendersecomo
meramenteenunciativa".(FERNNDEZSESSAREGO).
Enloreferentealatitularidaddelaaccin,starecaeatenordelodispuestoenel
artculo407delCdigoCivil,enelconcebido,quiendeberserrepresentadopor
sumadre.
Es lgico entender que si el legislador ha dado legitimidad para obrar al hijo
concebido para emplazar judicialmente a su padre con la finalidad de que se
declare su relacin paternofilial, ste pueda hacer el reconocimiento de su hijo
antes de su nacimiento tal como lo dispone el artculo 392 del Cdigo Civil. Sin
embargo, este acto voluntario y unilateral de reconocer a su hijo solo podr
plasmarse va testamento o por escritura pblica, mas no en la partida de
nacimientoporquenohanacido.
Aldeclararselapaternidadjudicialdelconcebidoyaltenersteunacapacidadde
goceperoincapacidadabsolutadeejerciciosolopodraccionar,representadopor
su madre en la va del proceso nico, la determinacin de una pensin de
alimentosasufavor,comprendindosedentrodeesteconceptolosgastosprey
posnatales,talcomolodisponeelartculo414delCdigoCivil.Asimismo,gozar
de derechos sucesorios en el caso de que su padre fallezca configurndose la
figuradelhijopstumo.
DOCTRINA
ARTICULO406
Laaccinseinterponecontraelpadreocontrasusherederossihubiesemuerto.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,660.
Comentario
EdgardLastarriaRamos
El Cdigo Civil de 1936 estableca en el artculo 378 que "la accin puede ser
intentadacontraelpadreosusherederos".
Lapretensindedeclaracinjudicialdefiliacinextramatrimonialsedirigecontra
elpresuntopadreocontrasusherederosencasodefallecimientodeaqul.Esel
presunto padre quien tiene la legitimidad para obrar pasiva en los procesos de
esta naturaleza,ya que se trata de establecer la filiacin extramatrimonialcon el
demandante(elhijo).
Encasodefallecimientoseemplazaralosherederos,yaquelapretensinnose
extingue con el fallecimiento del padre. Se deber notificar con la demanda a
todoslosherederos,delocontrarioelprocesonoservlido.Denosabersecon
certezalosnombresdelosherederosselesnotificarmedianteedictos(atravs
del diario oficial El Peruano y otro de los de mayor circulacin del lugar). Si no
comparecen los herederos dentro del plazo que el juez fije, se les nombrar un
curadorprocesal.
Enestaclasedeprocesos,sielpadrehafallecido,eldemandantepuedesolicitar
comomedidacautelarlaanotacindelademandaenlosRegistrosPblicos,tanto
enelRegistrodePersonasNaturales,comoeneldePropiedadInmuebleyende
Bienes Muebles a fin de dar publicidad al proceso judicial y evitar que terceros
puedanadquirirbienesdelasucesin,alegandobuenafe.
Este problema puede presentarse ya que los herederos del presunto padre
pueden seguir un procedimiento de sucesin intestada y declararse ellos como
nicos herederos, en perjuicio del hijo no reconocido para luego disponer de los
bienesysorprenderatercerostransfiriendobienessobreloscualestambintiene
derechoselhijo no reconocido.Sibien la anotacin de lademanda no impide la
transferenciadelosbienescomoloestableceelartculo673delCdigoProcesal
Civil,ssirveparadestruirlapresuncindebuenafedelostercerosadquirentes
quienessevernsujetosalresultadodelprocesodefiliacin.
Porotrolado,sielpadrehafallecidosepuedeordenarlaexhumacindelcadver
pararealizarlapruebadelADN,diligenciaalacualdebercitarsealosherederos
emplazados y al fiscal de familia. Es importante la presencia de los otros
herederosparaquepuedanejercersuderechodecontradiccindeserel
caso, situacin que de no producirse acarreara la nulidad de la diligencia por
contravencin de las leyes que inspiran el debido proceso. Sucede que muchas
veces los herederos emplazados se oponen a la exhumacin del cadver. Sin
embargo,antelosinteresesenconflictoconsideramosqueeljuezdebepreferirel
establecer la identidad del demandante, ordenar la realizacin de la diligencia y
practicarlapruebadelADN.
Alapretensindedeclaracinjudicialdefiliacinextramatrimonialsepuede
acumular la de indemnizatoria por los daos y perjuicios causados al hijo por la
negativaalreconocimientoporpartedelpadre,locualhaafectadoelderechoala
identidaddelhijo.
Obviamente, cuando el padre no saba de la existencia del hijo no incurrir en
responsabilidad.Eldaoquesehubieracausadoesdecarctermorale,incluso,
decarcterpatrimonial.
Cuando no ha mediado un reconocimiento voluntario y el emplazamiento en el
estado de hijo resulta de la sentencia, es evidente que el progenitor no ha
cumplidoconeldeberquelaleyestableceparaprocurarsedcoincidenciaentre
elvnculobiolgicoyelvnculojurdico.
Para que la conducta antijurdica se configure, debe haber existido un
conocimiento previo del vnculo que se reclama y una negativa injustificada a
efectuarelreconocimiento.
Sielpadrenosabaqueexistaestehijonohayconductaantijurdicaylo
mismo sucede cuando existe una duda razonable y justificada acerca de su
paternidad.
Si el padre no saba que exista este hijo, no hay conducta antijustificada
acercadesupaternidad.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO407
Laaccincorrespondesloalhijo.Empero,lamadre,aunqueseamenordeedad,
puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minora de ste. El tutor y el
curador,ensucaso,requierenautorizacindelconsejodefamilia.
La accin no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes
puedencontinuareljuicioquedejiniciado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.VI,421,647inc.10)
C.P.C.arl.IV
Comentario
EdgardLastarriaRamos
ElCdigoCivilde1936sealabaenlosartculos375y376losiguiente:
"Laaccinparaquesedeclarelapaternidadolamaternidadnocorrespondesino
alhijo".
"La madre, aunque sea menor de edad, puede intentar la accin en nombre del
hijo durante la minora de ste. El tutor, en su caso, no podr hacerlo sin
autorizacindelconsejodefamilia".
Eltitulardelapretensindedeclaracinjudicialdefiliacinextramatrimonialesel
hijo.Esdecir,eslquientienelegitimidadparaobrarenestetipodeprocesos.La
madre,cuandoelhijoesmenordeedad,actuarcomosurepresentantelegal.Por
ello se hace necesario precisar en la demanda que la madre acta en
representacin del menor, para evitar nulidades procesales posteriores. "La
legitimacinactivaseencuentraencabezadelhijo,quienpodrejercerlaentodo
tiempo.Susherederospodrncontinuarlaaccininiciadaporl"(AZPIRI)."Quien
no hasido reconocido como hijotiene a su alcance laaccin de reclamacinde
filiacin"(BOSSERTyZANNONI).
"Representacinprocesal:Ejercenlarepresentacinprocesal:
(...)
2.Elpadreolamadredelmenoralimentista,aunqueellosmismosseanmenores
deedad".
El derecho para reclamar la filiacin corresponde solo al hijo, por lo que sus
herederos no podrn interponer una demanda con ese objeto. Solo podrn
continuar la ya iniciada por su causante en su calidad de sucesores procesales
conforme al artculo 108 del Cdigo Procesal Civil. Solucin distinta se presenta
para los herederos del hijo matrimonial que pueden reclamar su filiacin en los
casosprevistosenelartculo374delCdigoCivil:
"Laaccinpasaalosherederosdelhijo:
1.Sistemuriantesdecumplirveintitrsaossinhaberinterpuestolademanda.
2.Sidevinoenincapazantesdecumplirdichaedadymurienelmismoestado.
3.Sielhijodejiniciadoeljuicio.
Enelcasodelosdosprimerosincisos,losherederostendrndosaosdeplazo
parainterponerlaaccin"..
CoincidimosconMaxARIASSCHREIBERcuandoseala:"Noencontramosrazn
para mantener esta diferencia que resulta discriminatoria, pues otorga un
tratamiento ms favorable para los hijos matrimoniales en perjuicio de los
extramatrimoniales y, por lo tanto, atenta contra el principio constitucional de
igualdaddetodosloshijos".
Creemos que no hay razn alguna para impedir a los herederos interponer una
demanda de filiacin extramatrimonial, por lo que debera modificarse el artculo
bajocomentario.
El Cdigo Civil italiano permite que la accin pueda ser ejercida por los
descendientes si hubiera muerto el hijo. Creemos que esta solucin puede
adaptarseennuestralegislacin.
DOCTRINA
ARTICULO408
La accin puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.
CONCORDANCIA:
C.P.C.arts.14,24nc.3),560
Comentario
EdgardLastarriaRamos
Reglasimilarastarigeparalaspretensionesalimenticias:Artculo24delCdigo
ProcesalCivil:
"Adems del juez del domicilio del demandado, tambin es competente, a.
eleccindeldemandante:
(...)
3.Eljuezdeldomiciliodeldemandanteenlaspretensionesalimenticias.
Artculo560delCdigoProcesalCivil:"Correspondeelconocimientodelproceso
dealimentosaljuezdeldomiciliodeldemandadoodeldemandante,aeleccinde
ste.
Eljuezrechazardeplanocualquiercuestionamientoalacompetenciaporrazn
delterritorio".
Al igualqueenelcasodelprocesodealimentos,elartculo408delCdigoCivil
deberaprecisarquesetratadeunaopcindeldemandante,paralocualbastara
conagregarlafrase:"aeleccindeldemandante".
Estoesimportante,afindeevitarquehayacuestionamientosalacompetenciadel
juezvainhibitoriaocontiendadecompetenciaporpartedeldemandado.
Por otro lado, se corrige el defecto advertido en la norma derogada, la cual
sealaba que la demanda se interpona ante el juez del domicilio que el
demandante tena al tiempo del nacimiento, o ante el juez del domicilio del
demandado.Esdecir,sieldemandantehabavariadosudomicilioaotraciudad,
distantedelaanterior,nopodainterponerlademandaanteeljuezdesudomicilio
actual,sinoanteeljuezdeundomicilioanterior.
Deotrolado,estadisposicinnoguardaarmonaconelcriterioobservadoporla
leyprocesal en casossemejantes,comoes,por ejemplo,el delinciso5aadido
porlaLeyN12601alartculo45deltextoadjetivoy,segnelcual,tratndosedel
juicioalimentario, eldemandantepuede accionarensu propiodomicilio actual (y
no en elque tena al ocurrir el nacimiento) criterio ste ratificado por el D.L. N
20177YporelD.Leg.N128"(CORNEJOCHAVEZ).
DOCTRINA
ARTICULO409
CONCORDANCIAS:
C. art.6
C.C. arts.2,371,406,407,408
C.N.A. art.7
LEY26497 arto44incs.a),1),n)
D.S.0159SPCM arto22a41
D.S.3S94JUS art.3
R.J.0259SIDENTIDADarto1yss.
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
PaulaSiverinoBavio
Elparentescoylafiliacinsiemprehanestadoafianzadosalamadre.Unanlisis
etimolgiconosllevaaencontrarsusorgenesenlavozParents=Madredelos
Dioses. Proviene del latn parentes (padre y madre), participio activo del verbo
parere (parir), de all su descomposicin partus, de la que se deriva la voz
parentesco, parentela y parientes: es decir individuos paridas por una mujer
evidenciandolaprimitivadependenciamatriarcalenlassociedadesmatrilineales.
La maternidad est dada por la propia naturaleza, pero para que genere
consecuencias jurdicas debe ser legitimada por el Derecho, a travs del
reconocimientoounainvestigacinjudicial.Enestaaccinsedebeprobarelparto
delasupuestamadreylaidentidadconelhijoquehadadoaluzesamujerpara
obtener una sentencia que acredite su filiacin (MAZEAUD). Esta accin de
estado procede cuando se desconoce la identidad de la madre (casos de
orfandad, nios abandonados, expsitos, padres solteros), es decir, procede
respectodeloshijossinfiliacinmaternaacreditada.
Comosupuestosimilaralartculo402,esteartculo409consideraaquelloscasos
en losque se admitea debatela relacin maternofilialextramatrimonial. Implica
un reconocimiento forzoso en oposicin al reconocimiento voluntario pues la
filiacin ser determinada por la sentencia expedida por el rgano jurisdiccional
respectivo.
Los Mazeaud nos dicen que resulta preferible evitar ese lenguaje, por el de
reconocimiento forzoso, pues si produce los mismos efectos del reconocimiento
voluntario, no constituye en nada un reconocimiento: el vnculo de filiacin se
afirmapor eltribunal,fuera de lavoluntad de lospadres y,generalmente,contra
esavoluntadincluso.Peroensladoctrinaunnimementeestdeacuerdoenque
esta forma de determinacin de la maternidad extramatrimonial es una muestra
msdelcomplejosistemadeprobanzajudicialparaobtenerlaverdadbiolgica.
Ladeterminacindelamaternidad,comparativamenteconlapaternidad,presenta
menor dificultad, ya que es constatable fsicamente, por medios directos: se
anunciaelembarazo ysemanifiestaporel parto,esdecirsepruebaporhechos
fsicosposiblesdeobservarporterceros(SCHMITDVELOSO).
1.Antecedentes
ElaxiomatomadoporPaulodelDIGESTO,mater.sempercertaestetiamsivulgo
concepterit (Lib. 11, tt. IV, ley 4, 3) nos deca que la maternidad era siempre
indubitableyquesupruebaerasencilla,directaydemostrabaunhechosimpley
comn: el solo ver en estado gestante a una mujer, el hijo que luego viramos
llevara en sus brazos entendamos que era de ella (partus squiturventrem,
INSTITUTA: 2, 1, 19). El sustento es que tanto la gestacin como el nacimiento
sonhechosbiolgicosquepuedenserprobadosdemaneramsseguraatravs
delparto,noaslaconcepcin.
2.Presupuestos
3.Parto
ComorefiereelCdigodelosNiosyAdolescentes(artculo7),enelcertificado
denacimientovivoconstarlaidentificacindactilardelamadreylaidentificacin
pelmatoscpica del recin nacido, adems de los datos que corresponde a la
naturaleza del documento. En igual sentido, el artculo 3 del D.S. 3894JUS
(Disponen que los nacimientos que ocurran en maternidades y hospitales
estatales, debern inscribirse antes que el recin nacido abandone el centro de
salud), en el que se establece que en el certificado mdico que acompaa y
sustentalainscripcindelnacimientodeberconstareneldorsolaident:ficacin
decadactiloscpica del recin nacido y de su madie, a fin de establecer
indubitablementelaidentidaddeambos.Asuvez,laResolucindeGerencia05
2003GO/RENIEC adiciona al reverso del formato del certificado de nacimiento
vivoelrubrodestinadoalaimpresinpelmatoscpicadelrecinnacido.Asimismo,
ydemaneramsgeneral,lasnormasquedisponenlaexpedicindelDNIdelos
recinnacidos.
4.Identidaddelhijo
Como dice Mndez Costa, la identidad del hijo est en relacin directa con la
identificacindelaparturienta,loquedeberealizarseduranteeltrabajodeparto,
producidoelnacimientoyantesdecortarelcordnumbilical.Laidentificacinse
efecta mediante impresin decadactilar de la madre y los calcos papilares
palmares y plantares derechos del neonato y la clasificacin de ambos. El
identificadar y el profe.sional mdico a cargo del parto son responsables por la
proteccin de la identificacin del binomio madrehijo, al margen de la
responsabilidad del establecimiento mdico asistencial por incumplimiento de la
ley.
5.Contenidodelartculo
Adiferenciadelamaternidadmatrimonial,quesepruebaconlapartidade
nacimiento y la partida de matrimonio (ttulos de estado) (artculo 375) y que
puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o suplantacin de hijo
(artculo 371), para la acreditacin de la maternidad extramatrimonial debemos
recurrir, de acuerdo a lo mencionado, al hecho directo del parto y consecuente
identidaddelhijo(hechosbiolgicos).Esenesteordendeideasquelamaternidad
extramatrimonial tambin puede ser declarada judicialmente cuando se prueben
estos dos hechos. El supuestoconsiderado es atribuir la maternidad a la madre
quedioaluz.
Porotroladopodramosentenderqueelsupuestodelartculoesbastantecurioso
puesalegaqueeltrmino''tambin''puedeserinterpretadoenelsentidodeque
existen otros casos en los que se puede solicitar la determinacin judicial de la
maternidad extramatrimonial, fuera de aquellos expresamente establecidos en la
norma,comosonelhechodelpartoylaidentidaddelhijo.Estasituacinquepor
lo dems es obvia de acuerdo con el criterio de la investigacin amplia de la
filiacinenlaqueseadmitenotraspruebas,inclusolasgenticas(LeyN27048),
las que, es ms, han desplazado la tradicional forma de demostracin de la
maternidad en la que era indispensable llegar a la comprobacin de la misma
fueradeloshechosbiolgicosconsideradosenlanorma.
Tngase en cuenta que la Ley N 27048 olvid la actualizacin de este artculo
pues debi referirse que la maternidad extramatrimonial ser judicialmente
declaradacuandoseacrediteelvnculoparentalentrelapresuntamadreyelhijo
"atravsdelapruebadelADN,talcomosemodificenelartculo402delCdigo
Civil,incorpotandoelinciso6.
Enefecto,estaleytratalamateriadelautilizacindelaspruebasgenticasenlas
siguientesaccionesdeestado:laimpugnacindelapaternidad(artculo363)yde
lamaternidadmatrimonial(artculo371),reclamacindelafiliacin(artculo371),
declaracin de la paternidad extramatrimonial (artculo 402) y determinacin del
hijo alimentista, olvidando la modificacin de la declaracin de la maternidad
extramatrimonial.
Comosevienemencionando,elcriteriotradicionalparaestablecerlamaternidad
es la conexidad del parto y la identidad del nacido, pero dado en avance de la
determinacin filial a travs de laspruebasgenticas stasvienena presentarse
comounmedioadhocparaello.
6.TratamientoenelDerechoComparado
ElCdigodeFamiliadePanamesigualalnuestro,ascomoloscdigossuizo,
italiano y el argentino, este ltimo hace referencia a la inscripcin registral
(situacinsimilarensuProyecto).El CdigodeFamiliadeBolivia conredaccin
similaralanuestraaadequeenlainvestigacinsepuedehacerusodetodoslos
medios de pruebas conducentes, redaccin que asume el Cdigo Federal de
Mxico,peroagregaquelaindagacinnoserpermitidacuandotengaporobjeto
atribuirelhijoaunamujercasada(artculo385),normasimilaresladelCdigode
QuintanaRoo,haciendolasalvedaddequeenlapocadelaconcepcinnohaya
vivido con el marido (artculo 917) equivalentes restricciones estuvieron
consideradas en el Cdigo de Brasil de 1916, pero el nuevo Cdigo de 2003 ha
eliminadocualquiertipodelmiteenlainvestigacindelamaternidad(DINIZ).
ElCdigoespaolconsagraquerespectodelamadresufiliacinseracreditada
cuando se haga constar en la inscripcin de nacimiento practicada dentro de
plazo,deacuerdoconlodispuestoenlaLeydeRegistroCivil(artculo120,inciso
4),ademsmencionaqueaunquenohayapruebadirectadelageneracinodel
parto,podrdeclararselafiliacinqueresultedelreconocimiento,delaposesin
de estado, de la convivencia o de otros hechos de los que infiera la filiacin
(artculo135).
7.Procreacinasistida
Lastcnicasdematernidadsubrogadahanllevadoaqueelaxiomamatersempre
certaresultedeltodoinaplicableyhoyseencuentraenplenarevisin,puesyano
es posible ser tan categricos en esta afirmacin. Actualmente, es viable que
hastacuatromujerespuedenparticiparenelprocesobiolgicoysociojurdicode
gestarunhijo.
Puedehaberunaqueaportaelvulo(madregentica),otraquelogeste(madre
biolgica),unaqueenriquezcaconsuconmaterialgentico(madrebiogentica)
conloqueserandoslasmadresgenticasyfinalmenteunacuartamujerquelo
adopte(madrelegal)(VARSI).Deacuerdoconeltextodelartculo409,ycomoas
lohadeterminadounnimementelajurisprudenciacomparada,esmadrelamujer
que da a luz aunque hubiese empleado el vulo de otra mujer para posibilitar la
fecundacindeseada.
Elusodetcnicasmdicaspermiteaunamujergestarunhijoparaterceroscon
diversas variantes, mucho ms complejas que la ovodonacin y la
embriodonacin, tales como: a) que los gametos sean aportados por la pareja
requiriente b) que ambos gametos provengan del cedente c) que la gestante
aporteunvuloyelvarndelaparejarequirienteelsemend)quelagestacinlo
seaconvulodelamujerrequirienteysemencedido.Entodosestoscasosdebe
tenersemuypresentelavoluntadprocreacional.
ALVAREZ,JosdeJess.Elexamendelos grupossanguneoscomomedio de
prueba jurdica (Tesis doctoral de la Universidad Autnoma de Santo Domingo).
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para la investigacin de la filiacin. 21 edicin. Buenos Aires. AbeledoPerrot,
1996ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamla.21edicin.BuenosAires.Astrea,
1989.
CARCTERINEXTINGUIBLEDELAACCiN
ARTICULO410
Nocaducalaaccinparaquesedeclarelafiliacinextramatrimonial.
CONCORDANCIA:
C.C. arto664
Comentario
EdgardLastarriaRamos
El Cdigo de 1984 dej de lado los plazos de caducidad previstos enel Cdigo
derogadoparala declaracinextrajudicialde paternidadextramatrimonial.El hijo
puede interponer la demanda en cualquier momento pues la pretensin de
declaracin judicial de filiacin extramatrimonial no est sujeta a plazo de
caducidad ni de prescripcin alguno. Ello debe ser as pues no debe existir
restriccindelderechoalaidentidaddelmenor,locualguardaconcordanciacon
lasdisposiciones de los artculos7 y 8 de laConvencinsobre losDerechosdel
Nio:
"Artculo7:
"Artculo8:
1.LosEstadosPartessecomprometenarespetarelderechodelnioapreservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidadconlaley,sininjerenciasilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y
proteccinapropiadasconmirasarestablecerrpidamentesuidentidad".
Sinembargo,otraslegislacionessestablecenplazos,enlamayoradeloscasos
muy cortos, para la reclamacin de la filiacin. Se seala al respecto que "el
legisladorencierra la accinenplazos brevsimos.Estaexigenciasefundaen el
deseodeevitar,deuna parte,chantajesprolongadosy, de otra, ladesaparicin
de laspruebas...Secomprende,sinduda,el desvelo dellegisladorpor evitarun
excesivonmerodeinvestigacionespocofundadasperoelrigordelplazoresulta
difcildeexplicar..."(MAZEAUD).
Consideramos,porotrolado,queconelfindeevitarproblemasdeinterpretacin
delanormaensedejurisdiccionaldeberamodificarseelartculobajocomentario
establecindose: "no se extingue la accin para que se declare la filiacin
extramatrimonial",locualcomprendealacaducidadyalaprescripcin.
Lacaducidadesunainstitucinporlaqueseextingueelderechomaterialporel
transcursodeltiempo.Elartculo2003delCdigoCivilestablecequelacaducidad
extingue el derecho y la accin correspondiente, a diferencia de la prescripcin
queextinguenicamentelaaccin(lapretensinprocesal)masnoelderecho.
DOCTRINA
ARTICULO411
Sonaplicablesalamadreyasusherederoslasdisposicionesdelosartculos406
a408.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.406,407,408
Comentario
EdgardLastarriaRamos
DOCTRINA
ARTICULO412
CONCORDANCIA:
C.C. arts.386,387,388,389,398
Comentario
PatriciaSimnRegalado
Existendosformasdedeterminarlafiliacinextramatrimonial:elreconocimientoy
ladeclaracinjudicialdematernidadodepaternidadextramatrimonial.Laprimera
esunactovoluntarioyunilateralpormediodelcualunapersonadeclaraqueese
niooniaessuhijo
Alaluzdelartculoantescitadodeberemosentenderqueelprogenitordeclarado
judicialmente no tiene el derecho de ejercer patria potestad sobre su hijo
declaradoporcuantostasoloseejerce,enelcasodehijosextramatrimoniales,
por el progenitor que voluntariamente determin su relacin filial a travs del
reconocimiento.
DOCTRINA
ARTICULO413
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27048de60199.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.402nc.4),1183Yss.
C.P.C.arts.192,193,194,197,262,282
Comentario
PatriciaSimnRegalado
Laspruebasnegativaspermitendescartarenalgunoscasoslapaternidadperono
permiten afirmar que una persona sea el progenitor de otra. Algunas de estas
pruebassonladelosgrupossanguneosmayoresyladelosgrupossanguneos
menoresylapruebadelHLA(histocompatibilidad).
Existandoctrinayjurisprudenciaquealaluzdelpreceptomencionadosealaban
que las pruebascientficas quese permitan ofrecer en procesos de declaracin
judicial de paternidad y maternidad extramatrimonial siempre deban ser de
descartedelvnculobiolgico,entendiendodemanerarestrictivaelpreceptoantes
referido. Es as que en el Expediente 860 85/ Lima, la Cuarta Sala Civil de la
CorteSuperiordeJusticiadeLimaresolvilosiguiente:"quelapruebaqueofrece
elaccionanteyrechazaeljuzgadoesadmitidaporelartculocuatrocientostrece
primer pargrafo. Cuando expresa y exclusivamente tiende a negar la identidad
de los grupos sanguneos entre el titular de la accin y el emplazado presunto
padre CONFIRMARON el auto de fojas... en la parte apelada que desestima el
medioprobatorioofrecidoporlaaccionante...".
"Enlosprocesosdondeelactorniegalapresuntapaternidaddeunmenorhabido
conlademandadaparadilucidarlacontroversia,laSaladebiordenarserealice
lapruebacientficadelADNconformeloestableceelartculo413delCdigoCivil"
(Expediente 261 96 / Cuzco, Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema,
publicada en Jurisprudencia Civil y Comercial de Eugenio Mara Ramrez, Lima
1997,Grijley,pp145149).
"Queeljuzgadorestfacultadodeacuerdoconelartculotrescientoscuarentadel
Cdigo Procesal Civil, aplicable al caso de autos, para adoptar las medidas que
estime convenientes para obtener el total esclarecimiento de la verdad de los
hechos y emitir un adecuado pronunciamiento a las exigencias de la ley que la
prueba del ADN permitida por el artculo 413 del Cdigo Civil elimina cualquier
dudasobrelapaternidad"(Expediente3496/Lima,SentenciadelaSalaCivilde
la Corte Suprema, publicada en Jurisprudencia Civil y Comercial, Lima 1997,
Grijley,pp.221223).
ConladacindelaLeyN27048,publicadael6deenerode1999,nosurgeduda
algunadequeenlosprocesosdedeclaracinjudicialdepaternidadomaternidad
extramatrimonial son admisibles las pruebas biolgicas, genticas u otras de
validezcientficasconigualomayorgradodecerteza,sinimportarsisonpositivas
o negativas, para la determinacin de la filiacin. De lo que se trata es de
favorecer la determinacin biolgica de la paternidad a travs de pruebas
cientficasconaltogradodecerteza.
De otro lado, la redaccin actual del artculo 402 del Cdigo Civil establece la
sancin que se generar para el presunto padre que se negara a practicarse la
pruebadeADNdespusdehabersidonotificadobajoapercibimientoporsegunda
vezparadichofin,estableciendoqueeljuezevaluardichanegativa,laspruebas
presentadasylaconductaprocesaldeldemandado,declarandolafiliacinoalhijo
comoalimentista.Deberemosentenderqueeljuezdeclararlafiliacinenelcaso
de que adems de la negativa injustificada del demandado (presunto padre) a
someterse a la prueba cientfica, existan medios probatorios que acrediten la
filiacinreclamada.Delocontrariosoloseledebernotorgaraltitulardelaaccin
investigatoria de la paternidad extramatrimoniallos derechos conferidos por el
artculo415delCdigoCivil.
No obstante ello, existe una corriente doctrinaria que sostiene que la negativa a
sometersealaspruebasbiolgicaspuedeconstituirunelementosuficientecomo
para que, por s solo, se pueda dictar una sentencia favorable a la pretensin
filiatoria.Seargumentaentalsentidoquedadoelavanceycertidumbredeeste
tipo de pruebasse puede esclarecer laverdad acercadelvnculobiolgico,para
incluirlooparaexcluirlo,yquesinosefacilitalarealizacindeestaspruebas,se
estentorpeciendoelprocesoyocultandolarealidad.
"La negativa a someterse a los exmenes que se indican en el artculo 253 del
Cdigo Civil, sin existir razones de peso, otorga al juez la facultad ineludible de
hacerlugaralafiliacinquesepeticiona,sinnecesidaddeningnotroelemento
probatorio.
Cualquiera que no aporte todo lo que est a su alcance para que puedan ser
ejercidoslosderechoshumanos,losestviolando,ysielaportedeldemandado
primero,ofrecidoyluego,eludidoentorpeceelderechodelaniaaccionante,tal
procederconstituyeunaactitudviolatoriadelosargidosderechoshumanos.
Sieldemandadoamparasunegativaasometersealosestudiosbiolgicosenla
ConvencinAmericanasobreDerechosHumanos e invocael honor,la dignidad,
el buen nombre, preocupndose porque hombres y mujeres no sean presas de
'extorsiones' que puedan vulnerar esos valores como los de ia intimidad, el
domicilio y la familia, evidencia una actitud de poca credibilidad si, luego de
comprometerse a someterse a dichos estudios si los ordena el sentenciante,
incumple su compromiso sirvindose de argumentos estriles. Con tal actitud
contradictoria, evidencia el temor a que se le practiquen los anlisis por ser el
padredelareclamante"(AZPIRI,pp.153Y154).
Deotrolado,sifuerandosomslosquesenegarenasometersealaspruebas
cientficasseestablecelasolidaridaddelaobligacinalimentariaentreellos,silos
dems fueran descartados por las mismas. Es decir, el titular de la accin
investigatoria de la paternidad se favorecer con una pensin de alimentos
aunquenosehayapodidodeterminarsufiliacin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Lapruebanegativadelosgrupossanguneosuotrasdevalidezcientfica,noes
procedenteenaccionesporexclusindenombre,enquenosediscutelafiliacin,
sino si en el caso del hijo no reconocido por el demandante puede figurar en la
partidadenacimientoelnombredelpadredelmenor".
(Cas.N34695Cajamarca,NormasLegalesN255,p.A13)
"La prueba del ADN... elimina cualquier duda sobre la paternidad que habiendo
aceptado eldemandadola realizacindeestapruebacientfica,debiordenarse
de oficio a cuenta y costo de dicho demandado que, por economa procesalla
CorteSuperiorpuedeordenarlarealizacindedichomedioprobatorio':
(Exp. N 3496Lima,11/10/96,SalaCivildela Corte Suprema,JurisprudencIay
PlenosJurIsdIccionalesdeDerechodeFamilia)
"Lapruebabiolgicanovulneraderechosfundamentalescomolavida,lasaludo
laintegridadcorporal,porquelaextraccindeunospocoscentmetrosdesangre,
siserealizapormediosordinariosadoptadosporlacienciamdica,ocasionauna
perturbacinnfimaencomparacinconlosinteresessuperioresderesguardode
lalibertaddelosdems,ladefensadelasociedadylapersecucindelcrimen".
(SentenciapublicadaenJuiciosdeFiliacinyPatriaPotestad.JorgeAzpiri,p.146)
"LapruebacientficadelADNdevieneinapelable,nosloencuantoesesencialy
dirimente para la solucin de la accin de filiacin y su dilucidacin interesa de
mododirectoalordenpblico,sinoademsporelpropiocarctercientficodela
misma".
(SentenciapublicadaenJuiciosdeFiliacinyPatriaPotestad.JorgeAzpiri,p.150)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997:
ACUERDON11:PRUEBADELADNENLOSPROCESOSDEDECLARACIN
DEPATERNIDAD
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDON4:LAPRUEBAGENTlCACOMOSUPUESTODISTINTODELO
PREVISTO POR EL ARTCULO 402 DEL CDIGO CIVIL PARA LA
DECLARACINJUDICIALDELAPATERNIDAD
INTRODUCCIN:
1.Laconfrontacinqueseproduceenaquelmenorquequieresabersuorigeny
elpresuntopadrequeseresisteasometersealaprueba.
2. El versus que se experimenta entre el accionante y el presunto padre de
mandado.
En el caso del demandado, invoca su derecho a su integridad fsica, para
contrarrestarlaaccin,amparadoenelartculo2,inc.1delaConstitucinyenel
CdigoCivil.
El menor tambin invoca que toda persona tiene derecho a su identidad,
amparado en el artculo 2, inc. 1 de la Constitucin, en el artculo 4 de la
Constitucin,lacomunidadyelEstadoprotegenespecialmentealnio,elartculo
8delTtuloPreliminardelC.N.A.,elinterssuperiordelnio.
Artculo6delCNA,elnioyeladolescentetienenderechoaconocera sus
padres.
LaConvencindelasNacionesUnidassobreDerechosdelNio,3.1, 7.1Y8.1.
3.Eljueztienefacultadparaordenarpruebasdeoficio,artculo194delCPC.
CONSIDERANDO:
Que,sibienelartculo402delCCnolocontempla,sinembargoelartculo413
delpropioCdigoprevlaadmisibilidaddeotraspruebasdevalidezcientfica,lo
que concuerda con lo dispuesto en el artculo 193 del CPC, que faculta la
admisibilidad de pruebas cientficas, en calidad de pruebas atpicas acudiendo
paratalefectoalafacultadqueconfiereelartculo194delcitadoCdigoAdjetivo.
Que, asimismo, el juez no puede dejar de administrar justicia, conforme al
artculoVIIIdelttuloPreliminardelCC.
Que, el derecho invocado es el derecho ala identidad que implica un nombre,
conocerasusprogenitoresyperteneceraunafamilia.Noobstantequeelartculo
402 del CC no ha previsto esa prueba, debe admitirse la demanda estando al
interssuperiordelnio,sinperjuiciodequeeldemandadohagavalersuderecho
conformealey.
ELPLENO:PORCONSENSO
ACUERDA:
S puede considerarse como un supuesto independiente la aprobacin de
paternidadparalaadmisibilidaddelademanda(29votos).
POSICINPERSONAL:
LasolapruebadelADN,especialmenteenloscasosenqueelobligadoseniegaa
sometersealaprueba,noessuficienteparadeclarar lapaternidad,siesqueno
sedaningunodelossupuestosdelartculo402delCdigoCivil.
4.2.Enqumedidalaleycivilsiguerestringiendolainvestigacindepaternidad?
CONSIDERANDO:
LaLeyCivilsiguerestringiendolainvestigacindepaternidad,enlossiguientes
casos:
Artculo 402 CC. Cuando la madre ha tenido una convivencia informal, o sea
cuandosuhijoesproductoderelacionessexualesespordicas.Artculo403CC.
Esunanormadiscriminatoriaporquejuzgalaconductadelamadrecondesmedro
del derecho a la identidad del hijo, debe resaltarse que no es el derecho de la
madreelqueestenjuego,sinoeldelhijo.Artculo404CC.Elcasodelamujer
casada,porquedebeesperarqueelmaridocontestelapaternidad.
Artculo416CC.Tambinrestringeelderechodeloshijosalimentistas.
Lasnormasdebenadecuarsealoscambioscientficos,quepermitanaljuzgador
llegar a la verdad en forma concluyente, cumplindose con ellos los fines del
proceso.
ELPLENO:PORMAYORIAACUERDA:
Queshaylimitaciones (19votos).
Minora: (11votos).
La Ley Civil no restringe la investigacindepaternidad extramatrimonial, aunque
presenta situaciones legales contrapuestas que, sin embargo, el juzgador debe
superar, pues la parte accionante puede probar su acierto en el proceso, si las
pruebasqueaportasloacreditan.
Por otro lado, podra entenderse que la limitacin se dara en la prctica por la
dificultadeconmicadequiensolicitalapruebaodelobligadoaasumirelpago.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN4,Cajamarca1998)
PLENOJURISDICCIONAL1999:
ACUERDON5:DECLARACINDEPATERNIDADYMATERNIDAD.
INTRODUCCIN
1.QuelaLeyN27048(promulgadael31dediciembrede1998)serefierea
laadmisibilidaddelapruebadelADNopruebadepaternidadbiolgicaogentica.
2. Que el artculo 361 del Cdigo Civil consagra la presuncin pater ist: "El hijo
nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucintieneporpadrealmarido".
3.Queelartculo402delCdigoCivil,endondesesealanlaspresuncionesde
lapaternidadextramatrimonial,hasidomodificadoporlaLeyN27048.
4.Queelartculo1delaLeyN27048preceptaque:"Enloscasosdenegacin
depaternidadmatrimonial,impugnacindematernidadyaccindefiliacinaque
se refieren los artculos 363, 371 Y 373 del Cdigo Civil, es admisible la prueba
biolgica, genrica u otras, de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza". Es decir,sehabilita la presentacin dedichaspruebasenloscasos en
queelpadreolamadrenieguenlafiliacinconelpresuntohijoqueseleatribuye,
ocuandoelpresuntohijosolicitesufiliacin.
5.Queelartculo2delaLeyN 27048,modificaelartculo363delCdigoCivil,
que se refiere a la impugnacin de la paternidad matrimonial, agregndole el
inciso 5 que precepta: "El marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puedenegarlo(...).5)CuandosedemuestreatravsdelapruebadeADNuotras
pruebas de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza que no exista
vnculoparental".
6. Que cuando se habla de la prueba del ADN, se refiere a la del cido
desoxirribonucleico.
7.Quecuandodicedeotraspruebasdevalidezcientfica,serefierealaspruebas
de los grupos sanguneos o hematolgicas, del sistema de histocompatibilidad
(humano leucocito antgeno HDL), de protena Srica, de los Polimorfismos
cromosomticos, de dactiloscopia y pelmatoscopa, odontograma, examen
radiolgicodelacolumnavertebral, yotrosquepuedenexistirenlaactualidado
enelfuturo.
8.Queelartculo363delCdigoCiviltambinhacemencinaotrossupuestos:
1)Cuandoelhijonaceantesdecumplidosloscientoochentadassiguien
tesaldelacelebracindelmatrimonio.
2)Cuandoseamanifiestamenteimposibledadaslascircunstancias,que
hayacohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelos
trescientosanterioresaldelnacimientodelhijo.
3)Cuandoestjudicialmenteseparadoduranteelmismoperodoindicado
enelinciso2,salvoquehubieracohabitadoconsumujereneseperodo.
4)Cuandoadolezcadeimpotenciaabsoluta.
9. Que en relacin con estas presunciones, la Ley N 27048 dispone: "El juez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizadounapruebagenticayotrasdevalidezcientficaconigualomayorgrado
decerteza".
10.QuelaLeyN 27048regulalasconsecuenciasdelaaplicacindelaprueba:
reintegrodelpagoporeldemandado,enelcasodequesedeclarelapaternidado
maternidadcomoconsecuenciadelaaplicacindelapruebadelADNuotrasde
validezcientficaconigualomayorgradodecerteza.
11.QuelaLeyN27048establecequeenelcasodequeunapersonademalafe
solicitelapruebadelADNuotrasdevalidezcientfica,ocasionandoundaomoral
yeconmicoal demandado, deberindemnizarlocon elmonto queser fijadoa
criteriodeljuez.
l. El juez debe considerar al ADN como una prueba o como una causal de la
filiacin?
CONSIDERANDO:
Que pese a que el artculo 402 del Cdigo Civil, mediante la modificacin
dispuestaporlaLeyN 27048,indebidamenteconsideraalADNcomocausalde
filiacinextramatrimonial,eljuezdebeconsiderarlacomounaprueba.
Que elADN debeser consideradocomouna pruebadecarcter pericial, porque
esunmecanismomedianteelcualsevaalograrlacertezadelafiliacin.Queel
ADNnopuedeserconsideradocomocausal,puesloqueaportaalprocesoesla
evidenciabiolgica.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
QueeljuezdebeconsideraralADNcomounaprueba.
1/. Es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiacin matrimonial y
extramatrimonial?
CONSIDERANDO:
Que en la filiacin matrimonial la prueba del ADN va a determinar la filiacin en
sentido negativo, pues se utiliza para contestarla o negarla, en aplicacin del
artculo363delCdigoCivil.
QueenlafiliacinextramatrimoniallapruebadelADNvaadeterminarlafiliacin
ensentidopositivo,puesconellasepersiguedemostrarlarelacinpaternofilialy
declararlafiliacin.
QueelADNsirveparareconocerlafiliacinextramatrimonial,conformealartculo
402delCdigoCivil.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
QuenoessimilareltratamientodelapruebadelADNenlafiliacinmatrimonialy
extramatrimonial.
III.CmodebeactuarselapruebadelADN?
CONSIDERANDO:
ELPLENO:PORMAYORACALIFICADA(40votos)ACUERDA:
QuelapruebadelADNdebeactuarsecomopericia.
OPININPARTICULAR(3votos):
LapruebadelADNdebeactuarsecomodocumento.
IV.DebeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos?
CONSIDERANDO:
ELPLENO:PORMAYORASIMPLE(24votos)
ACUERDA:
QuenodebedeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos.
POSICINENMINORA(17votos):
Debe aplicarsela prueba del ADNen losprocesosdealimentos,siempreque la
ofrezcaeldemandadoalamparodelartculo415delCdigoCivil.
V. Debe modificarse el inciso 6 del artculo 402del Cdigo Civil (en su versin
reformadaporlaLeyN27048),enlapartequeestablecequesepuededeclarar
al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el
artculo415delmismoCdigo?
CONSIDERANDO:
Que el artculo 402 del Cdigo Civil se refiere a las causales de filiacin
extramatrimonialynoversasobrealimentos.
Que para las materias citadas, las vas procedimentales son diferentes. Que de
acuerdo al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el juez no puede ir
ms all del petitorio resolviendo una pretensin no demandada. Que ante la
negativadeldemandadosolocabelaposibilidaddedeclararlapaternidad.
Quedeberaeliminarselaerrneadenominacindehijoalimentista.
ELPLENO:PORMAYORACALIFICADA(35votos)
ACUERDA:
Quedebemodificarseelinciso6delartculo402delCdigoCivil,enlaparteque
establece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondindole los
derechoscontempladosenelartculo415delmismoCdigo.
OPINiNPARTICULAR(5votos):
No debe modificarse el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, porque el
demandado tambin puede solicitar la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonialparaliberarsedeunapeticinmaliciosaporalimentos.
(IIIPlenoJurisdiccional,AcuerdoN5,1999)
ALIMENTOSPARALAMADREEINDEMNIZACINDELDAOMORAL
ARTICULO 414
Enloscasosdelartculo402,ascomocuandoelpadrehareconocidoalhijo, la
madretienederechoaalimentosdurantelossesentadasanterioresylossesenta
posterioresalparto,ascomoalpagodelosgastosocasionadosporsteyporel
embarazo. Tambin tiene derecho a ser indemnizada por el dao moral en los
casos de abusodeautoridadodepromesadematrimonio,si esta ltimaconsta
de modo indubitable, de cohabitacin delictuosa o de minoridad al tiempo de la
concepcin. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del
nacimiento del hijo o dentro del ao siguiente se dirigen contra el padre o sus
herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.472,1969,1984
Comentario
PatriciaSimnRegalado
Este precepto permite que la madre tenga derecho de alimentos respecto del
progenitor de su hijo durante sesentadas anteriores al parto y los sesenta das
posterioresaste,sinperjuiciodelpagoasufavordelosgastosincurridosenel
partoyenelembarazo,ascomounaindemnizacinpordaomoralenloscasos
expresamentesealados.
Consideramosquelosalimentossonprincipalmenteparalamadrefavorecindose
al hijo que se encuentra ensuvientre, por cuantosi ste falleciere antesde los
sesenta das posteriores al parto o incluso siendo concebido dentro del claustro
materno,elprogenitordeberacudiralamadreconalimentosduranteelperodo
sealado en el artculo bajo comentario, en consecuencia, no solo es al hijo a
quienrealmenteseauxiliasinotambinalamadre.
Sinperjuiciodelderechoindemnizatorioconferidoa lamadre,elhijo,quienesel
titular de la accin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial, tambin
est facultado a demandar el resarcimiento de los daos que el progenitor o los
herederos de ste le hubieran ocasionado por la negativa del reconocimiento,
caso en el cual, de ser el hijo menor de edad, ser representado por su madre
quienpodrdemandarporderechopropioyenrepresentacindesuhijodurante
laminoradeste.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
PRIMERAPOSICION:
Quelamujercasada,cuyovnculomatrimonialnoseencuentradisuelto,nopuede
demandaralimentosparasuhijoauntercero.
CONSIDERANDO:
Queelhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos300dassiguientesasu
disolucin,tieneporpadrealmaridoyque,elhijosepresumematrimonialaunque
la madre declare que no es de su marido o sea demandada por adltera, de
conformidadconlosartculos361y362delCdigoCivil.
Queelartculo415delCdigoacotadoyquetratasobrehijosalimentistas,parte
delapresuncinjuristantumdequecuandonoestacreditadoelentroncamiento
delhijo,sepresumequequienmantuvorelacionessexualesconlamadredurante
lapocadelaconcepcineselpadre,deallsuobligacindeacudiralhijodela
mujer conquienmantuvo relacionessexualesdurantela poca de laconcepcin
conunapensinalimenticia.Quealexistirnormaexpresaquesealaqueelhijo
de mujer casada se reputa hijo del marido y ms an que solo es ste el que
puedecontestarla paternidad, estaraacreditadoel entroncamiento, porlo tanto,
devendraenimprocedenteunademandadealimentosinterpuestaporunamujer
casada contra una persona que no es su marido, ya que no cabra all la
presuncin juris tantum de que el demandado es padre de ese nio alimentista
queentodocasoparaqueprocedaunademandadealimentoscontrauntercero
tendraquehabersidocontestadalapaternidadporelcnyugedelademandante
yhaberobtenidosentenciafavorable.
SEGUNDAPOSICIN:
Quelamujercasadaspuededemandaralimentosauntercero.
CONSIDERANDO:
ELPLENO:PORMAYORIAACUERDA:
ACCiNALlMENTARIADELHIJOEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO 415
Fueradeloscasosdelartculo402,elhijoextramatrimonialslopuedereclamar
del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la
concepcinunapensinalimenticiahastalaedaddedieciochoaos.Lapensin
continavigentesi elhijo, llegadoala mayoradeedad,nopuedeproveera su
subsistencia por incapacidad fsica o mental. El demandado podr solicitar la
aplicacin de la prueba gentica u otra de validez cientfica con igualo mayor
grado de certeza. Si stas dieran resultado negativo, quedar exento de lo
dispuestoenesteartculo.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27048de6.0199.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.363incs.1),2)402,472,473,480,487
C.N.A.arto93
LEY27048 arts.3,5
Comentario
RosarioRodrguezCadillaPonce
Este artculo trata del hijo extramatrimonial, es decir, aquel hijo que no ha sido
voluntariamente reconocido ni judicialmente declarado respecto de su padre.
Ahorabien,elsolohechodequelamadrehayatenidorelacionessexualesconun
hombre durante la poca de la concepcin no significa que necesariamente la
paternidaddeeseniorecaeendichosujetosoloesindicativodequeexisteuna
posibilidad ms o menos razonable de que esa persona podra ser el padre. Es
por eso que se propuso que el derecho alimentario de tal hijo cubriese solo lo
estrictamente necesario para subsistir ya que, si bien es inhumano privar a un
inocentedelosalimentos,tampocoesjustoqueunapersonaquepuedenoserel
padre, tenga que asumir el sostenimiento del hijo con la misma amplitud que si
fueraunhijomatrimonialounoextramatrimonialreconocidoodeclarado.
Amaneradecomentariopodemosdecirqueenmarzodelao2000sepresent
unProyectodeLeyquepretendeconfigurarunabaseybancodedatosdeADN,
aplicnd0!r: j di rea policial, social, administrativa y jurdica. Esta base sera
administrada por la Polica Nacional del Per y en losprocesos de investigacin
de la paternidad o maternidad, a peticin de parte, del Ministerio Pblico o del
Tribunal, de oficio, se podra ordenar el examen de ADN al hijo, a sus
ascendientes y a terceros que sean indispensables para reconocer parcialmente
las caractersticas que permitan la identificacin gentica entre el hijo y su
prescritopadreomadre.
Deotrolado,podemosmencionarcomoantecedentesdeesteartculoelnumeral
464 del Proyecto de la Comision Reformadora (1981), el artculo 183 del
Anteproyecto de la Comision Reformadora (1980) y los artculos 367 y 368 del
CdigoCivilde1936.
DOCTRINA
"No obstante que el hijo extramatrimonial solo puede reclamar una pensin
alimenticia del que ha tenido relacionessexualescon la madre durante lapoca
delaconcepcin,esprocedenteotorgaralimentossiseacreditaquelaactoraha
tenido relaciones convivenciales con el demandado por un perodo de dos aos
ininterrumpidos, dentro del cual ha nacido el menor, en observancia del artculo
415delCdigoCivil"
(Exp.N62394Lima,1/09/94,EjecutoriasSupremasCiviles,MarianellaLedesma
N.,p.228).
"Es nulo el acto jurdico que contiene un anticipo de legtima de un bien comn
otorgadoahijosextramatrimoniales"
(Exp. N 97895Lima, 30/11/96,JurisprudenciaCivil yComercial,Eugenia Mara
Ramrez,p.275).
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997
ACUERDON9:ALIMENTOS
Cul es el juez competente para conocer de los procesos de alimentos con
vnculoacreditado:eljuezdefamiliaoeljuezdePaz?Criteriosparadiscernirsise
da alimentos a los hijos no reconocidos Hasta cundo rige la pensin de
alimentosentrecnyugesdivorciados?
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDON5:VNCULOCONYUGAL,RELACINFILIALYEXIGENCIA
DEALIMENTOSAUNTERCERO
PRIMERAPOSICIN:
Quelamujercasada,cuyovnculomatrimonialnoseencuentradisuelto,nopuede
demandaralimentosparasuhijoauntercero.
CONSIDERANDO:
Queelhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos300dassiguientesasu
disolucin,tieneporpadrealmaridoyque,elhijosepresumematrimonialaunque
la madre declare que no es de su marido o sea demandada por adltera, de
conformidadconlosartculos361y362delCdigoCivil.
Queelartculo415delCdigoacotadoyquetratasobrehijosalimentistas,parte
delapresuncinjuristantumdequecuandonoestacreditadoelentroncamiento
delhijo,sepresumequequienmantuvorelacionessexualesconlamadredurante
lapocadelaconcepcineselpadre,deallsuobligacindeacudiralhijodela
mujer conquienmantuvo relacionessexualesdurantela poca de laconcepcin
conunapensinalimenticia.Quealexistirnormaexpresaquesealaqueelhijo
de mujer casada se reputa hijo del marido y ms an que solo es ste el que
puedecontestarla paternidad, estaraacreditadoel entroncamiento, porlo tanto,
devendraenimprocedenteunademandadealimentosinterpuestaporunamujer
casada contra una persona que no es su marido, ya que no cabra all la
presuncin juris tantum de que el demandado es padre de ese nio alimentista
queentodocasoparaqueprocedaunademandadealimentoscontrauntercero
tendraquehabersidocontestadalapaternidadporelcnyugedelademandante
yhaberobtenidosentenciafavorable.
SEGUNDAPOSICIN:
Quelamujercasadaspuededemandaralimentosauntercero.
CONSIDERANDO:
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
PLENOJURISDICCIONAL1999:
ACUERDON5:DECLARACINDEPATERNIDADYMATERNIDAD
INTRODUCCIN
9. Que en relacin con estas presunciones, la Ley N 27048 dispone: "El juez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizadounapruebagenticayotrasdevalidezcientficaconigualomayorgrado
decerteza".
10.QuelaLeyN 27048regulalasconsecuenciasdelaaplicacindelaprueba:
reintegrodelpagoporeldemandado,enelcasodequesedeclarelapaternidado
maternidadcomoconsecuenciadelaaplicacindelapruebadelADNuotrasde
validezcientficaconigualomayorgradodecerteza.
11.Quela Ley N 27048 establece que en elcaso queunapersonademala fe
solicitelapruebadelADNuotrasdevalidezcientfica,ocasionandoundaomoral
yeconmicoal demandado, deberindemnizarlocon elmonto queser fijadoa
criteriodeljuez.
l. El juez debe considerar al ADN como una prueba o como una causal de la
filiacin?
CONSIDERANDO:
Que pese a que el artculo 402 del Cdigo Civil, mediante la modificacin
dispuestapor la Ley N 27048, indebidamente consideraba al ADNcomocausal
defiliacinextramatrimonial,eljuezdebeconsiderarlacomounaprueba.
Que elADN debeser consideradocomouna pruebadecarcter pericial, porque
esunmecanismomedianteelcualsevaalograrlacertezadelafiliacin,Queel
ADN no puede ser considerado como causal, pues aporta al proceso es la
evidenciabiolgica.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
QueeljuezdebeconsideraralADNcomounaprueba.
CONSIDERANDO:
ELPLENO:PORUNANIMIDAD
ACUERDA:
QuenoessimilareltratamientodelapruebadelADNenlafiliacinmatrimonialy
extramatrimonial.
III.CmodebeactuarselapruebadelADN?
CONSIDERANDO:
IV.DebeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos?
CONSIDERANDO:
Que en los procesos de alimentos no se discute la filiacin sino el derecho
alimentario.
Queenlosprocesosdealimentosdeloshijosnoreconocidos,soloesnecesario
quelamadreacreditequemantuvoconeldemandadorelacionessexualesenla
pocadelaconcepcin.
ELPLENO:PORMAYORASIMPLE(24votos)
ACUERDA:
QuenodebedeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos.
POSICINENMINORA(17votos):
Debe aplicarsela prueba del ADNen losprocesosdealimentos,siempreque la
ofrezcaeldemandadoalamparodelartculo415delCdigoCivil.
V. Debe modificarse el inciso 6 del artculo 402del Cdigo Civil (en su versin
reformadaporlaLeyN27048),enlapartequeestablecequesepuededeclarar
al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el
artculo415delmismoCdigo?
CONSIDERANDO:
Que el artculo 402 del Cdigo Civil se refiere a las causales de filiacin
extramatrimonialynoversasobrealimentos.
Queparalasmateriascitadaslasvasprocedimentalessondiferentes.
Que de acuerdo al Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el juez no
puede ir ms all del petitorio resolviendo una pretensin no demandada. Que
antelanegativadeldemandadosolocabelaposibilidaddedeclararlapaternidad.
Quedeberaeliminarselaerrneadenominacindehijoalimentista.
ELPLENO:PORMAYORACALIFICADA(35votos)
ACUERDA:
Quedebemodificarseelinciso6delartculo402delCdigoCivil,enlaparteque
establece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondindole los
derechoscontempladosenelartculo415delmismoCdigo.
OPINl6NPARTICULAR(5votos):
No debe modificarse el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, porque el
demandado tambin puede solicitar la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonialparaliberarsedeunapeticinmaliciosaporalimentos.
(IIIPlenoJurisdiccional,AcuerdoN5,1999)
ARTICULO416
DEROGADO
Elartculo416delCdigoCivilfuederogadoporelartculo6delaLeyN27048
de60199,normamediantelacualsemodificaron,adems,diversosartculosdel
Cdigo Civil referidos a la declaracin de paternidad y maternidad y se
establecieron algunas disposiciones sobre la admisibilidad de las pruebas
biolgicas,genticasyotrassimilares.
Enefecto,elartculo1delaLeyN27048disponequeenloscasosdenegacin
depaternidadmatrimonial,impugnacindematernidadyaccindefiliacinaque
se refieren los artculos 363, 371 Y 373 del Cdigo Civil, es admisible la prueba
biolgica,genticauotrasdevalidezcientficaconigualomayorgradodecerteza.
El artculo 2 de la referida ley modifica los artculos 363, 402, 413 Y 415 del
CdigoCivil,yelartculo3sealaqueenloscasoscontempladosenlosartculos
373 y 402 del Cdigo Civil, cuandose declare la paternidad o maternidad como
consecuencia de la aplicacin de la prueba de ADN u otras pruebas de validez
cientfica con igualo mayor grado de certeza, el demandado deber reintegrar el
pagoporlarealizacindelamismaalaparteinteresada.
Finalmente,cabesealarqueladerogatoriadelartculo416delCdigoCivil,que
se remita al artculo 403, se fundamenta igualmente en su carcter
discriminatorio, en el sentido de que juzgaba la conducta de la madre con
desmedro del derecho a la identidad del hijo, debiendo resaltarse que no es el
derechodelamadreelqueestenjuego,sinoelderechodelhijo.Adems,dicha
normarestringaelderechodeloshijosalimentistas.Asfueexpuestoenelpunto
4.2.delAcuerdoN4del11PlenoJurisdiccional(Cajamarca,1998).
Eltextodelartculo416eraelsiguiente:
Artculo 416. Es de aplicacin al caso que se refiere el artculo 415, lo
dispuestoenelartculo403.
A su turno, el artculo 403 tambin derogado por la Ley N 27048
establecalosiguiente:
Artculo403.Laaccin,enelcasodelartculo402,inciso3,esimprocedentesi
durante la poca de la concepcin la madre llev una vida notoriamente
desarregladaotuvotratocarnalconpersonadistintadelpresuntopadreosienla
misma poca fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal
conlamadre.
TITULARYDESTINATARIOSDELAACCiN
ARTICULO417
CONCORDANCIA:
C.C. arts,403,415,423,661
Comentario,
RosarioRodrguezCadillaPonce
Ahora bien, en el caso de que las acciones se dirijan contra los herederos del
padredelhijoextramatrimonial,stossoloestarnobligadosapagar,concargoa
la herencia, una suma total que no exceda de lo que hubiera recibido ese hijo
comoherenciadehabersidoreconocidoojudicialmentedeclarado.
Podemos mencionar como antecedentes de este artculo el numeral 466 del
ProyectodelaComisinReformadora(1981),elartculo185delAnteproyectode
laComisinReformadora(1980)yelmencionadoartculo381delCdigoCivilde
1936.
DOCTRINA
DELAPATRIAPOTESTADDefinicin
ARTICULO418
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C.art.287
C.P.C.arts.21,483,579,677
C.N.A.arto74
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
EslaConvencinsobrelosDerechosdelNiolaqueresaltalafuncintuitivadela
patriapotestadalindicarqueseejerceenbeneficiodeloshijos:elprincipiodeque
ambos padres tienen obligacionescomunesen lo que respectaa la crianza y el
desarrollodesushijos,imponeaaquellosquelapreocupacinfundamentalesel
inters superior del nio (artculo 18, numeral 1 ). Por ello, se postula que en el
ejercicio conjunto de la patria potestad, ambos padres atiendan al inters de los
hijos.
Estanormativarevelalaverdaderafuncindelospoderesqueseatribuyenalos
padresenrelacinconsushijos,puescomomuestra laevolucinhistricadela
institucin, esospoderesseotorganparael cumplimientodelos deberes quese
imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo. Aunque la actual
regulacin legal no expresa esa funcin en inters del hijo, la Convencin sobre
losDerechosdelNiocompletaelvaco.
El inters del hijo como fin de la potestad paterna preside las relaciones
personales como las patrimoniales y es el fundamento, enalguna medida, de la
propuestaparalasupresindelusufructopaterno.
NuestroCdigoCivil,yenformareiterativaelCdigodelosNiosyAdolescentes,
enumeran los deberes y facultades de la patria potestad los que se pueden
resumir de la siguiente manera: velar por los hijos, tenerlos en su compaa,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral, corregirlos
moderadamente,representarlos,administraryusufructuarsusbienes.
Enelmododeejerceresasfacultadestambinsetieneencuentalapersonalidad
del hijo a travs de la necesidad de considerar sus opiniones, en funcin de la
edadymadurez.
Sobreeldeberdeobediencia,steseimponesoloalosmenoresdeedadsujetos
apatriapotestad.Conrelacinalosdeberesderespetoycuidado,encambio,se
imponenaloshijosconindependenciadequeestnsujetosalapatriapotestad,
yaquehandetributarrespetoycuidadosasuspadressiempre.Noson,portanto,
losdeberesderespetoycuidadounamanifestacindelapatriapotestad,sinoun
efectopermanentedelarelacinpaternofilial,queaunquetieneuncarctertico
acentuado,nodejadetenersancionescivilesypenales.
En el orden civil las faltas graves de respeto y reverencia hacia sus padres
cometidas por los hijos, as como abandonarlos encontrndose aqullos
gravemente enfermos o sin poder valerse por s mismos, se constituyen como
justascausas dedesheredacincuando renanlascaractersticas marcadaspor
laley(artculo744delCdigoCivil).Enelordenpenal,esconstitutivodeunafalta
contralaspersonas,imponindoselascorrespondientespenalidadesaloshijosde
familia que falten al respeto y sumisin debidos a sus padres (artculo 442 del
CdigoPenal).
Por ello, la patria potestad es una funcin reflejo del deber de los padres de
educar y mantener a sus hijos y de protegerlos en sus intereses pecuniarios
mientras son menores de edad, reconocindola como institucin establecida en
beneficiodestos.EnellaestnestrechamenteconexoselintersdelEstadoyel
de la familia, por lo que la misin encomendada al padre asume un carcter de
importancia social, del que deriva la peculiar naturaleza de orden pblico que
revistenlasnormassobrepatriapotestad,cuyocontenidonopuedeserobjetode
pactosprivados,dirigidosamodificarlasrelaciones,lasatribucionesylosefectos
y la imposibilidad porparte de lospadres de renunciar alpoderaellosconferido
porlaley.
DOCTRINA
"Elejerciciodelapatriapotestaddemenoreshabidosdentrodelauninconyugal
y en estado de separacin de hecho de lospadres, lo regula el juez atendiendo
esencialmentealosinteresesdecadahijo,cuidandoqueelpadrequenotengala
tenenciaoconduccindelmenorguardeefectivasrelacionespersonalesconste"
(Exp.N 3986,SegundaSalaCivilde laCorteSuperiordeLima,CorteSuperior
deJusticiadeLima,"JurisprudenciaCivif",p.47).
"Lapatriapotestadeseldeberyelderechoquetienenlospadresdecuidardela
persona y bienes de sus hijos menores, y no puede ser materia de convenio,
acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposicin de los
padres, precisamente, porque constituye, fundamentalmente, el derecho que les
asistealoshijosmenoresrespectodesuspadres"
(Exp.N9998,Resolucindel5/03/98,SextaSaladeFamiliadelaCorteSuperior
deLima).
"Nodebeconfundirsepatriapotestadcontenencia,siendoestaltimaatributode
lapatriapotestad,lacual,sibienesciertopuedesermateriadeconvenio,tambin
lo es que dicho acuerdo no tiene carcter definitivo, pues siempre estar
supeditadoaloqueseamsconvenientealmenoroadolescente"
(Exp. N 52798, Resolucin deI21/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima).
"La patria potestad, como dirigida ante todo al auxilio, proteccin, vigilancia y
representacin de los hijos menores de edad, forma una red o constelacin de
facultades Y deberes ntimamente unidos que, lejos de dar ocasin para que se
destaquenlasatribucionesdelpadrebajolamodalidaddederechossubjetivos,...
no puede servir de apoyo para legitimar situaciones anormales que ni siquiera
quedarancubiertasporlaexplcitamanifestacindelpadredefamiliaansiosode
exonerarsedelosdeberesquelapatriapotestadleimpone"
(DezPicazo,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.133).
EJERCICIOCONJUNTODELAPATRIAPOTESTAD
ARTICULO419
(*)TextodelprrafosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),cuyo
TextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.010.93.JUSde23.04.93.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arts.287,340,355,466inc. 4)
C.P.C.arto546
C.N.A.arto74
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Enlaactualidadcoexistenlossiguientessistemasenordenalaautoridadopatria
potestadsobreloshijoscomunes:
a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la madre: Era el sistema del
CdigoCivilespaolhastalaLeydel13mayode1981.Elpadreejerceporssolo
lapotestadsobreloshijos,yensudefectolaejercelamadre.
b)Potestadpaternaycoparticipacindelamadre:Estesistema,aunquereconoce
alamadreunacoparticipacinenladireccindeloshijos,otorgaelpredominioen
laautoridadsobreeliosalpadre,quienostentalajefaturafamiliar.Eraelsistema
queinstaurenFrancialaLeyde22deseptiembrede1942y13dejuliode1965,
que suprimieron el sistema de autoridad marital, pero confiaron al marido la
jefaturadelafamiliacomofuncinqueseejerceeninterscomndelmatrimonio
ydeloshijos.Peroestesistemahasidoyaderogado,aunquefueseguidoporel
Cdigoportugusde1966.
c)Potestadconjunta,conpoderdecisoriopaterno:Enestesistemaseconcedena
ambos cnyuges los poderes de autoridad sobre los hijos comunes
conjuntamente, teniendo que actuar de comn acuerdo, pero en caso de
disidencia se otorga al padre el poder decisorio, si bien contrarrestado con la
finalidadparalamadredeacudiralavajudicialcuandoestimecontrariaalinters
familiar ladecisindelpadre.EselsistemainstauradoenAlemaniapor laleyde
equiparacinjurdicadelmaridoydelamujerde18dejuniode1957,yenHolanda
porelLibroPrimerodelnuevoCdigoCivilde1970.
NuestroCdigoCivilsigueesteltimosistemasinembargo,conservaelejercicio
delapatriapotestaddiscriminandosobreelorigendelafiliacin~omoseobserva
del artculo 419, en contravencin al principio constitucional que impone lo
contrario.Deotrolado,mantieneelusufructopaternosobrelosbienesdeloshijos,
rezago del Derecho Romano figura que afecta gravemente el derecho de
propiedaddeestosltimos.FinalmenteyporimperiodelaConvencinsobrelos
ARTICULO420
Encasodeseparacindecuerpos,dedivorcioodeinvalidacindelmatrimonio,la
patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro
queda,mientrastanto,suspendidoensuejercicio.
CONCORDANCIAS:
Comentario
RoxanaSotomartnoCceres
1.Planteamientodelartculo420yantecedentes
Seregulaaquelejerciciounilateraldelapatriapotestaddelhijo matrimonialpor
unodelospadres,encontraposicinasuejercicioconjunto,ylasuspensindela
patriapotestad.
Lafrmuladelartculo393delCdigoCivilde1936mostrabamayorbrevedadal
indicarque"encasodedivorcioodenulidaddematrimonio,lapatriapotestadse
ejerceporelcnyugeaquienseconfanloshijos".No'seespecificenelmismo
artculo cmo quedaba la patria potestad del padre o a la madre a quien no se
confiaban los hijos menores, aunque la respuesta se hallaba por la va de la
interpretacinsistemtica.
Enefecto,elartculo434,sobrelascausalesdesuspensindelapatriapotestad,
sealaba en su inciso 4) que sta, la patria potestad, se suspenda en el caso
sealadoporelartculo255(sobrelosefectosdeldivorcio),confindoseloshijos
al cnyuge que obtuvo el divorcio, a no ser que el juez determine una frmula
diferente,porelbienestardeloshijos.
Segn el artculo 256, si ambos cnyuges eran culpables del divorcio, los hijos
varonesmayores desieteaos quedaran acargodelpadreylas hijas menores
deedadalcuidadodelamadre,anoserqueeljuezdetermineotracosa.Deba
entenderse que los hijos menores de siete aos tambin estaran a cargo de la
madre.
2.Panoramainterpretativo
Lascaractersticasdelossupuestoscontenidosenelcitadoartculo420,comoel
significado y alcances de la institucin, son elementos importantes en la
interpretacin. Para tal efecto, es necesario recurrir tambin al Cdigo de los
NiosyAdolescentes.
Asuvez,FRANCESCOMESSINEOaportaaladefinicindelapatriapotestad,la
consideracin de las personas sobre las que recae, describindola como un
conjunto de poderes a los que corresponden deberes, en los cuales acta
orgnicamentela funcin confiadaalos progenitores, deprotegerydeeducar al
hijomenordeedadydecuidarsusinteresespatrimonialesenconsideracinasu
falta de madurez psquica y de su consiguiente incapacidad de obrar. La patria
potestad se concretara respecto de cada uno de los hijos, como poderes de
voluntad no referidos a un inters propio del titular sino dirigidos a actuar el
cumplimientodeundeber,segnharesaltadotambinAntonioCicu.
LLAMBASadvertaquelaautoridadpaternaera,enelCdigocivilargentino,un
hecho ante el cual el Derecho nada innova, tendiendo esasituacin natural a la
realizacintotaldelhijo.
ParaCORNEJOCHVEZladoctrina jurdicacontemporneahabraacogidouna
tendenciaeclcticaporlaquelapatriapotestadnopuedeserconsideradanicomo
un derechodelospadres frente aloshijos nisolocomo un derechodeloshijos
frentealospadres,sinomsbiencomouncomplejodederechosyobligaciones
recprocosqueimponealospadreslaresponsabilidadporvelarpor lapersonay
losbi~nesdesushijosmenores,ylespermitetambinaprovecharlosserviciosde
stosyusufructuaravecessusbieneseimprimirorientacinasupersonalidad.
La patria potestad se ha nutrido, en todo caso, del avance de los derechos
humanos,delrespetoalapersonaylaproclamacindelprincipiodeigualdadde
los sexos que la Constitucin de 1979 fijara por primera vez y que fue
implementadaenelterrenodelasregulacionesfamiliaresdemaneraexpresaen
elartculo4delCdigoCivilvigenteypreceptoscomplementarioscomoelreferido
alejercicioconjuntodelapatriapotestadaqueserefiereelartculo419.
La minoridad que justifica la patria potestad, crea lazos de afecto pero tambin
generaabusosporpartedelosmismosprogenitoresyporterceros.Dehecho,hay
unafragilidadparaladefensadirecta,todolocualhallevadoaestructurarlateora
de la proteccin integral que sustenta la puesta en marcha de instrumentos
jurdicos diversos con principios garantistas. Bajo dicha teora se estructuran los
deberesyderechosdemanerarecprocaentrepadresehijos,peroseincideenla
atencin del inters superior del nio y del adolescente en el mbito legislativo,
ejecutivo o judicial. Otro principio es el de la humanizacin de los procesos que
involucranatalespersonas,deacuerdoconloqueordenanlosartculosIXyXdel
TtuloPreliminaryartculo74ysiguientesdelCdigodelosNiosyAdolescentes.
Se enlaza este tratamiento nacional con instrumentos como la Convencin
Internacionalsobre losDerechosdel Nio aprobada porla AsambleaGeneralde
lasNacionesUnidasde20denoviembrede1989,declaracionesyreglasmnimas
que buscangarantizar oreforzar losderechosdelos niosyadolescentescomo
DerechosHumanos.
Aunquesehareforzadolapercepcindequeelcentrodeimputacinfundamental
sonloshijos,yadesdelapocadeJOSSERANDseentendayentiendeanque
la patria potestad es una institucin de orden pblico, por lo que no puede ser
ampliada o reducida por voluntad de los interesadosni ser objeto de abdicacin
por parte del padre. sta est fuera del comercio y quien la detenta no puede
hacer de ella "moneda de cambio", cederla ni en su totalidad ni en parte al ser
indispensableeintangibleconlasexcepcionesdeley.Elgocelegalnopuedeser
vendidoni hipotecado niembargado, estandofijado a favordel hijo, razn por la
que se asume como derecho relativo. Podr el juez pronunciarse sobre ella en
funcindelashiptesisprevistasenlaley,porloquenoesinamoviblenitampoco
perpetua.Noesexclusivadelpadreodelamadre.
Coincidimos con D'ANTONIO quien resalta que la patria potestad abarca una
constelacindederechosalosquecorrespondendistintosdeberesejecutadosde
maneraparticular.Lasmltiplesfacetasenlasqueelpadrey/olamadrelahacen
efectiva, alteran las tradicionales nociones de titularidad y ejercicio de derechos.
No sepuedeconsiderar que la patria potestad se restrinja o limite a un aspecto
estticoy,almismotiempo,comosealaD'ANTONIO,suejercicionocomportala
puesta en movimiento del complejo funcional en forma exclusiva, por la persona
llamada a ejecutarla. Su suspensin o prdida debe limitarse a los supuestos
fijadosexpresamenteenlaleyysiempreenfuncindeloqueconvengaaloshijos
menores.
3.Lashiptesisylasconsecuenciasdelartculo420delCdigoCivil
LoqueD'ANTONIOdenominalasujecindelasvoluntadesalpoderorganizador
que representaba la comunin de las adhesiones individuales, se ve
sustancialmenteafectadaporlascircunstanciasantesdescritas.
Larespuestadellegislador,consagradaenelartculo420delCdigoCivil,son:a)
fijarlapatriapotestadafavordelpadreodelamadreaquienseconfanloshijos
y, b) suspender mientras tanto a la otra, en el ejercicio de la potestad que le
correspondademaneraconjunta.
Lamaneracomoseconfanloshijosestfijadaporlosartculossobreseparacin
decuerposporcausal.Enestasreglasconfluyenlosartculossobreinvalidezde
matrimonioydivorcio.Elartculo282delCdigoCivilespecificaqueeltratamiento
delapatriapotestadsesujetaralasregulacionessobredivorcio,mientrasqueel
artculo 355, referido a dicho supuesto, nos remite a los preceptos sobre
separacindecuerposcontenidosenlosartculos334a342.
Segn el artculo 340 del Cdigo Civil, los hijos se confan a quien obtuvo la
separacinporcausaespecfica,anoserqueeljuezdetermine,porelbienestar
deellos,queseencarguedetodosodealguno,elotrocnyuge,o,sihaymotivo
grave,unatercerapersona(queejercertutela).Ladesignacinseaplicaporsu
orden, segn la posibilidad y conveniencia, "en alguno de los abuelos, los
hermanos o tos". Agrega el segundo prrafo de este artculo 340, que la
culpabilidaddeamboscnyugesencuantoaldivorcioolaseparacindecuerpos,
genera la aplicacin de una aeja frmula que incide en la determinacin de la
patriapotestad:loshijosvaronesmayoresdesieteaosquedanacargodelpadre
ylashijasmenoresdeedadyloshijosmenoresdesieteaos,conlamadre,salvo
queeljuezdetermineotracosa.
Lavariacindeesteesquemaestaradadaporlapresenciadecircunstanciasque
revelenqueelpadreolamadre,enlossupuestosindicadosenelartculo420del
CdigoCivil,nosonidneosparaejercerdemaneraunilaterallapatriapotestad.
Porotrolado,elmismoartculo340reproduceensupartefinallaregladelartculo
420,bajocomentario,sealandoque elpadreo la madrea quienseconfanlos
hijos, asume la patria potestad, quedando el otro suspendido pero, agrega el
citado artculo, que la reasume de pleno derecho, si el primero muere o resulta
legalmenteimpedido.
Con este enunciado se centran los alcances del artculo 420 del Cdigo Civil, el
queregulaelejerciciounilateralylasuspensindelapatriapotestadsoloparalos
casos de separacin de cuerpos y divorcio por causal especfica, como
invalidacindematrimonio.
LaCorteSuperiordeLima,mediantesentenciasdefecha21dejuliode1997y5
de marzo de 1998, recadas en los expedientes nmeros 9998 y 154797, ha
resaltadoelconceptodepatriapotestadcomoinstitucinreguladoradelarelacin
paternofilialparadestacarqueellanopuedeserobjetodeconvenioorenunciaen
tantonotienecarcterindisponibledelospadres.
4.Alcancesdelejerciciounilateralysuspensindelapatriapotestadenelartculo
420delCdieoCivil
LataxativaprecisinquerealizaelCdigodelosNiosyAdolescentesen
cuanto a considerar que solo estn excluidos de la suspensin de la patria
potestad y, por esa va, del ejercicio unilateral, los casos de separacin
convencional y divorcio ulterior, ratifica la indudable aplicacin de tales figuras
paralosdemssupuestosprevistosenelartculo420delCdigoCivil.
Cualquierlimitacintendraquesustentarseencausasespecficasyperjudiciales
alosinteresessuperioresdelnio,niaoadolescente.
Sobreelparticular,aunqueelartculo75delCdigodelosNiosyAdolescentes,
demaneraposterioralapuestaenprcticadelCdigoCivil,amplilascausasde
suspensin de la patria potestad, introduciendo otras que no aparecan en el
artculo 466 del referido Cdigo Civil, no todas las causales involucran hechos
ofensivosocriticablesporpartedelospadresparaafirmarqueenlasuspensin
siemprehayun reprochealaconductadelpadreode lamadresobrelacualse
aplica.
Somosdelaopinindequeelejerciciounilateralylasuspensin,cuandodepor
medio hay separacin de cuerpos o divorcio por causal y en la invalidacin del
matrimonio,noconllevanenesenciaunjuiciovalorativodelaconductadelpadreo
delamadreparaconsiderarquetalesfigurasdebanaplicarsesiempreattulode
sancin.
As, el Cdigo Civil en su artculo 466 inciso 2) y el inciso 2) del artculo 75 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes coinciden en ordenar la suspensin de la
patria potestad ante la ausencia judicialmente declarada, situacin que hace
necesaria la figura y la determinacin del ejercicio unilateral por el padre o la
madre que queda para simplificar la toma de decisiones a efecto de que no se
insistaenlapresenciayenlasdecisionesdeunapersonaencalidad jurdicade
ausente. Lo que pretendemos destacar es que hay situaciones que tambin
resaltan los aspectos de hecho de la relacin paternofilial y en las que no hay
ningnjuiciosobrelaconductadelpadreolamadre.
Creemosquelapercepcindequehayobstculosdehechoparaelconsensode
lospadresenlainvalidacindelmatrimoniooenlaseparacindecuerposoenel
divorcio por causal, es el hecho objetivo que motiva el ejercicio unilateral y la
suspensin. La finalidad es, a nuestro parecer, la de simplificar la toma de
decisionesmsquesancionar.
Sielejercicioconjuntodelapatriapotestadenunanormalconvivenciadelmarido
y la mujer, involucra discrepancias, es previsible que la invalidacin o la
separacinoeldivorcioporcausaespecfica,produzcanundistanciamientofsico
y/oemocionaldelospadres,susceptibledeafectarladeliberacincompartida.
Laredaccindelartculo466inciso4)yelincisog)delartculo75delCdigode
los Nios y Adolescentes es bastanteobjetiva y no induce necesariamente a un
reprochedeculpabilidadqueaunquepodrahallarsepresentedeserprobadauna
conductadainahacialoshijos,noesrequeridanecesariamenteparaaplicaresta
frmula.
Larespuestadelartculo420antelassituacionesalldescritasbuscaraen
nuestraopininminimizaroreducirlosconflictos,noparafacilitarlasrelacionesde
quienesfueronmaridoymujer,sinoparaevitarmayoresconfusionesoproblemas
paraloshijos.
Lasdecisiones,entodosloscasos,debenadoptarserespetandoelprincipio
delinterssuperiordelnioy/oadolescente.
Hayjurisprudencianacionalqueestablecequelasuspensindelapatriapotestad
solo se llevaracabo pormandatolegal yconcarcter desancin estecriterio
aparece en las sentencias dictadas por la Sexta Sala de Lima, con fecha 30 de
abrilde1998y21dejuliode1997,enlosexpedientesnmeros36498y154797.
La suspensin con la atribucin correlativa de la patria potestad a uno de los
padres de hijos matrimoniales, se aplica indudablemente, por mandato legal
expresoperonoentodosloscasos, a ttulodesancinsinoderespuesta a una
situacinque,dehecho,generaobstculosparaelnormalejercicio.
Alnohabernecesariamenteenlasuspensindelapatriapotestadderivadadela
invalidacindelmatrimonio,separacindecuerposydivorcioporcausal,lacarga
valorativadela conducta de los padres, presenteenotroscasos desuspensin,
ser necesario que se admita un trato particular para el padre o la madre
suspendido segn la regla del artculo 422 del Cdigo Civil. Ms que nunca en
estoscasos,ellostendrnderechoaconservarconloshijosquenoestnbajosu
patria potestad, las relaciones personales indicadas por las circunstancias e
inclusive,porelbienestardeloshijosmenores,tienenderechoadarsuopinine
intervenirenelfuturodesushijos,paraaceptarporejemploqueelhijomenorde
edadvivafueradelpas,resolviendolaautoridadjudicial.
Peronosoloenlatenencia,sinotambinenlossupuestosdelosartculos449y
459 del Cdigo Civil referidosa las facetasde lapatria potestad, tienenloshijos
menoreselderechoahacerorsuopininyquestaseatomadaencuenta.
Por una cuestin de tcnica legislativa, convendra que se dictaran normas que
armonicen los artculos del Cdigo Civil con los del Cdigo de los Nios y
Adolescentesconrelacinalafiguradelejerciciounilateraldelapatriapotestady
lasuspensin.
JURISPRUDENCIA
"Eljueztienefacultadparadecidiraculdelospadrescorrespondeelcuidadode
loshijosmenoresdeedad,atendiendoalosinteresesdestos"
(AnalesJudicialesdelaCorteSuprema,1960,p.20).
"Lapatriapotestadeseldeberyelderechoquetienenlospadresdecuidardela
persona y bienes de sus hijos menores, no pudiendo ser materia de convenio,
acuerdo o renuncia, por no constituir, su ejercicio, acto de disposicin de los
padres, precisamente porque constituye el derecho que les asiste a los hijos
menoresrespectodesuspadres"
(Exp. N 9998, 5/03/98, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador
Jurisprudencial.GacetaJurdica).
"Lasuspensindelapatriapotestadesunasancinparalosprogenitoresqueno
cumplenconlasobligacionesestablecidasenlaley,endesmedrodelbienestarde
los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos, una causal para su
determinacin"
(Exp. N 36498, 30/04/98, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador
Jurisprudencial.GacetaJurdica).
"Deloactuadosecoligequeloscnyugessehanseparadodehecho,porlotanto
ambos padres conservan la patria potestad consecuentemente el sealar en el
proceso de tenencia un rgimen de visitas, adems de resolver un extremo no
solicitado, el fijar el mismo significara recortar un derecho no solo de la madre
sino tambin de los propios hijos, por cuanto, cuando no existe suspensin de
patriapotestad,todoprogenitortieneobligacinyalavezfacultaddevisitarasus
hijosenformairrestricta,conlasalvedaddeloshorariosarespetarporraznde
estudiosydescanso"
(Exp. N 118797, 31/07/99, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Explorador
Jurisprudencial.GacetaJurdica).
"Nodebeconfundirselapatriapotestadconlatenencia.staltimaesatributode
lapatriapotestad,laquepuedesermateriadeconvenio,elquenotienecarcter
de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea ms
convenientealniooadolescente.Lapatriapotestadeseldeberyelderechoque
tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. No
puedesermateriadeconvenio,acuerdoorenuncia,pornoconstituirsuejercicio,
actodedisposicindelospadres"
(Exp. N 82697, 16/10/97, Sexta Sala Corte Superior de Lima, Exp/orador
Jurisprudencia/.GacetaJurdica).
PATRIAPOTESTADDELOSHIJOSEXTRAMATRIMONIALES
ARTICULO421
Lapatriapotestadsobreloshijosextramatrimonialesseejerceporelpadreopor
lamadrequeloshareconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quin
corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los
interesesdelmenor.
Las normas contenidas en este artculo son de aplicacin respecto de la madre
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la
guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo exige el inters de ste,
cuandoelpadrenotengalapatriapotestad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.388,390,418,423nc.5)435nc.1)502,549
C.N.A. art.74
D.S.0159BPCM art.3nc.j)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
As,enelCdigoCivilseestablecequeduranteelmatrimonio, lapatriapotestad
se ejerce conjuntamente por el padre y la madre en caso de disentimiento,
resuelve el juez de familia (artculo 419). Para los casos de separacin de
cuerpos,dedivorcioodeinvalidacindelmatrimonio,lapatriapotestadseejerce
por el cnyuge a quien se confan los hijos el otro queda, mientras tanto,
suspendido en su ejercicio (artculo 420). No se trata la situacin de que los
cnyugesestnsoloseparadosdehecho.Deotraparteyconrelacinaloshijos
extramatrimoniales, se seala que la patria potestad se ejerce por el padre o la
madrequelosreconociseparadamente.Siambospadreshanreconocidoalhijo,
eljuezdefamiliadeterminaaquincorrespondelapatriapotestad,atendiendoa
laedadysexodelhijo,alacircunstanciadevivirjuntososeparadoslospadresy,
entodocaso,alosinteresesdelmenor(artculo421).
Nosepronunciasobrela situacin de los padresdeclaradosjudicialmente como
tales,admitindosequenoqueriendovoluntariamentereconocerlafiliacinmenos
anquerrnasumirlasfuncionesdelapatriapotestadnoobstanteysilarelacin
paternofilial se recompone, debe permitirse su ejercicio progresivo. Tampoco se
refierealoshijosadoptivosaunqueporlaasimilacinquesehacedelaadopcin
alafiliacinmatrimonial,puedesostenersequeparaellossontambinaplicables
lasdisposicionesdelapatriapotestadsobreloshijosdelmatrimonio.
Entalvirtudyensituacinnormaldeconvivencia,bastaconreconocerqueenel
ejercicio conjunto de la patria potestad, los padres debern tener en cuenta las
opiniones de sus hijos en funcin de su edad y madurez, antes de adoptar
decisiones que les afecten sean stos matrimoniales, extramatrimoniales o
adoptivos.
Admitindose,enestesistema,quelaactuacinconjuntadeambospadrespuede
ocasionardilaciones,cabedistinguirloscasosdeactuacinseparadaparacuando
setratadeatenderlasnecesidadesordinariasourgentesdeloshijos.Siendoas
sedebecontemplarquelapatriapotestadpuedaserejercida,enesoscasos,por
unosolodelospadresconelconsentimientoexpresootcitodelotro.
Encasodedesacuerdo,cualquieradelospadrespodracudiral juezdefamilia,
quien,despusdeescucharaambosyalhijo,deacuerdoconsuedadymadurez,
atribuir sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre,
resolviendolo queseaconveniente al inters delhijo.Si losdesacuerdosfueran
reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el
ejerciciodelapatriapotestad,eljuezpodratribuirlatotaloparcialmenteaunode
lospadresodistribuirentreellossusfunciones.Sobreestasposibilidades,caben
anotarlassiguientesconnotaciones:
a)Eljuezescucharaambospadres,loquepuedeplantearladificultaddequeno
sea posible por su incomparecencia or al que no solicit la intervencin judicial,
dificultadquedeberesolversedeformanoobstaculizantedeladecisinjudicial.
Deotraparte,enestesistemaseadmiteelejercicioexclusivodelapatriapotestad
porunodelospadres,cuandoelotrosehallaimpedidodehechoparaejercerlao
ha sido privado total o parcialmente de su ejercicio por sentencia fundada en el
incumplimientodelosdeberesinherentesaella.
Ademsdelaimposibilidad,transitoriaoduradera,deunpadreodesuprivacin
del ejercicio de la patria potestad, puede ocurrir que los progenitores vivan
separados sea porque los padres estn separados judicialmente o de hecho,
estn divorciados o se ha invalidado el matrimonio. En este supuesto, en este
sistemasepermiteolaatribucindelejercicioaaquelconquienconvivaelhijoo
ladecisinjudicialsobreejercicioconjuntoodistribuidoentreelpadreylamadre
desusfuncionesinherentes,considerandoloqueacuerdenambosyelintersdel
hijoasignndose,enestossupuestos,latenenciadeloshijosaunodeellosyal
otro un rgimen que permita a aqullosmantener conl relacionespersonalesy
contactodirectodemodoregular.
Elltimoprrafodelartculo421delCdigoCivilestablecequelasdisposiciones
sobre el ejercicio de la patria potestad para los hijos extramatrimoniales son de
aplicacinrespectodelamadreaunqueseamenordeedad.Noobstante,eljuez
puedeconfiarauncuradorlaguardadelapersonaodelosbienesdelhijo,sias
loexigeelintersdeste,cuandoelpadrenotengalapatriapotestad.
Comoseaprecia,elsistemaquesiguenuestroCdigoCivilmsquepromoverla
asuncin de una paternidad o maternidad responsable por parte del menor
progenitor,parteerrneamentedeconsiderarsurelativaincapacidaddeejercicio
loqueseapreciamarcadamenteconlamodificacinintroducidaalartculo46del
Cdigo Civil por la Ley N 27201 como un impedimento para asumirla
desconociendo que en su propia organizacin se reconoce al menor capaz de
discernimientoelejerciciodesusderechosestrictamentepersonales,comoesel
caso de la patria potestadsobre sus hijos (artculo 455 del Cdigo Civil), lo que
concuerdaconladisposicindelartculoIVdelTtuloPreliminardelCdigodelos
NiosyAdolescentesporelqueseadmitequeeladolescentetienecapacidadde
ejercicioparalarealizacindelosactoscivilesautorizadosporlaley.
Ms an, la Ley N 27201 al referirse a la edad de 14 aos, evita pronunciarse
sobre una realidad social insoslayable: las madresnias, es decir aquellas
menores de 14 aos que efectivamente procrean a un hijo. La informacin del
MinisteriodeSaludregistrapartosdemenoresdeentre10Y12aos.
Siendoasyenatencinalcarcterpersonalsimodelosderechosareconocera
los hijos extramatrimoniales y a ejercer sobre ellos la patria potestad, nuestro
sistema debe prever expresamente su ejercicio. En tal virtud, se postula que el
menorejerzalapatriapotestadsobresushijosconlaasistenciadesuspadres o
responsables y, en casos de desacuerdo o de imposibilidad, con la del juez de
familia.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 422
En todocaso, los padres tienen derecho aconservar con los hijos que no estn
bajosupatriapotestadlasrelacionespersonalesindicadasporlascircunstancias.
CONCORDANCIA:
C.N.A.arto88
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Laasignacindelatenenciadeloshijosaunodelosprogenitoresnosuponepara
el otro una sancin, ni constituye motivo de prdida o supresin del derecho de
patria potestad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse
forzosamenteafavordeunodeellos.Porello,esnaturalqueelprogenitorqueno
tienealoshijosensucompaa,tengaderechoavisitarlos.
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a mviles tan humanos y
respetables, que nisiquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstculo para
que nose loreconozca.Esrazonable queassea, yaqueresultaracontrario al
intersdelhijofracturarsusvnculosfamiliares.Deestoseapreciaque,nosolola
relacin padrehijo es la que debe procurarse conservar, sino tambin todas
aquellasotrasrelacionesfamiliaresvinculadasdirectamenteconlosmenores.En
este sentido amplio, el derecho de visitar corresponde a todos quienes pueden
invocarunlegtimointersmoralbasadoenlazosdeparentesco.Talseraelcaso
del derecho de visitas de los abuelos y dems ascendientes, hermanos y
mediohermanos,tos,etc.ytambindetercerosnoparientes,comolospadrinos
debautismoOdeconfirmacin,etc.Portanto,eldenominado"derechodevisitas"
es el derecho a conservar relaciones personales con el menor con quien no se
convive.
EslaConvencinsobrelosDerechosdelNiolaquerefieredirectamentealhijo
este derecho.As,ensuartculo9, numeral3, reconoce elderechodel nio que
est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contactodirecto con ambospadres de modo regular, salvosi elloescontrario al
interssuperior del nio.A pesar deello,elCdigo de los Nios y Adolescentes
(artculo 88), antes de seguir este postulado, sigui manteniendo este derecho
comoestablecidoafavordelospadresdelamismaformaquelohaceelCdigo
Civilensuartculo422.
Elderechoamantenerrelacionespersonalesycontactodirectodemodoregular,
implica el derecho de vigilancia del cuidado y educacin del hijo, el derecho de
sostener todo tipo de comunicacin adecuada con el mismo, el derecho de
visitarloensulugarderesidenciahabitualyelderechoderetirarlodellugardonde
viveparaguardarconluntratomspleno,enunambientedeprivacidad.
Paraelestablecimientojudicialdeunrgimenquepermitaelejerciciodelderecho,
debeacreditarseelcumplimientoactualdelaobligacinalimentariasalvoquese
demuestrenlas razones no imputables que impiden su atencin(artculo 88).Se
trata de un requisito de admisibilidad y evidencia la legitimacin activa del
demandante. Se dispone que deber acreditarse con prueba suficiente el
cumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento de la obligacin alimentaria. Lo
primero, queda acreditado con las consignaciones judiciales, en procesos
contenciososonocontenciosos,oconlasconstanciasdeentregasvoluntariasde
alimentos que realice el obligado. Lo segundo, queda acreditado con la
certificacinmdicadelosimpedimentosfsicosodecualquierotranaturaleza,as
comocualquierotracircunstanciaqueimposibiliteelcumplimientodelaobligacin
alimentaria. La prueba de una u otra situacin deber ofrecerse conjuntamente
conlademanda,deconformidadconelartculo425,inciso5,delCdigoProcesal
Civil.
DOCTRINA
ARTICULO 423
Sondeberesyderechosdelospadresqueejercenlapatriapotestad:
1.Proveeralsostenimientoyeducacindeloshijos.
2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo
conformeasuvocacinyaptitudes.
3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridadjudicialsolicitandosuinternamientoenunestablecimientodedicadoala
reeducacindemenores.
4. Aprovechardelosserviciosdesushijos,atendiendoasu edadycondiciny
sinperjudicarsueducacin.
5.Teneraloshijosensucompaayrecogerlosdellugardonde estuviesen sin
supermiso,recurriendoalaautoridadsiesnecesario.
6.Representaraloshijosenlosactosdelavidacivil.
7.Administrarlosbienesdesushijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo
dispuestoenelartculo1004.(*)
(*) Confrontar con el artIculo 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N
27337de7082000.
CONCORDANCIAS:
C. arts.6,13
C.C. arts.45,235,287,300,440,443,444,445,446,447,454,455,456,
463incs.2)y3),472,1004
C.T. arto16
C.N.A.arto74
C.P. arts.424,426
Comentario
EnriqueVarsiRospligliosi.
Medianteesteconceptogeneralpodemosapreciarqueelcuidadoesreferidoala
integralidad de la vida de los hijos, sea aquella sicosomtica (salud, educacin),
social(recreo,diversin)ypatrimonial(pecuniaria).
Astenemosque:
1.Sostenimientoyeducacin
a)Sostenimiento
Hablardesostenimientoesreferirsealaasistencia.
staesrecproca,esdeciresdebidadepadresahijosydehijosapadres.Ensu
sentidogenrico,implicacuidado,resguardoyatencinenlapersonaybienesdel
asistido.Ensusentidoespecial,laasistenciasehavinculadoconlainstitucinde
losalimentos.
b)Educacin
2.Dirieirlaeducacinycapacitacinparaeltrabajo
Lospadrestieneneldeberdedirigirelprocesoeducativodesushijos,esdecirla
formacinacadmica,fsica,espiritualymoralquepermitaalmenorintegrarsede
manerasatisfactoriayplenaenlasociedadconuntrabajodigno.
Habra que agregarse que es indispensable tener en cuenta la vocacin y
aptitudesdelhijo,puessedanmuchoscasosenquestossonobligadosaseguir
determinadasprofesionesuoficioscontrasuvoluntad,elloenaquellasfamiliasen
lasquequieremantenerseunatradicin(abogados,militares,sacerdotes).
3.Corregir
ElCdigodeQubec,comoescomnenotrosmuchoscdigos,indicaquecada
nio, sin tener en cuenta la edad, debe el respeto a su padre y madre (artculo
597). Ms que una obligacin es un deber de los hijos. Este deber de los hijos
resideenrespetar,obedeceryhonrarasuspadres.Esundeberdeordenticoy
moral (Cuarto mandamiento) y tambin legal (artculo 454) y su incumplimiento
puedeacarrearmedidasdisciplinariaslegtimascomolacorreccinoaplicarselas
causalesdedesheredacin.
Lacorreccinimplicagarantizaryestablecerlaautoridaddelospadressobrelos
hijos.
Debeserrealizadademaneramoderada,formandoaspartedelaeducacin.No
es underechoabsoluto,porelcontrario est limitado,deallqueel CdigoCivil
(artculo 423, inc.3) y el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes digan
corregir/os moderadamente (artculo74, inc.d).Estaltimanorma indica que de
nobastardichamedidapodrnrecurriralaautoridadcompetente.Porsuexceso
se puedeincurrir en unacausal de restriccino destitucin de lapatria potestad
(artculo75,inc.e,CNAartculo463,inc.2,CC).Todoabusoessancionado.por
la ley, de all que el poder de correccin debe ejercerse moderadamente,
excluyndoselosactosquelesionenlaintegridadsicofsicadelhijo.Suabusose
encuadradentrodelapolticadeviolenciafamiliar(artculo2,inc.d.,D.S.N006
97JUS,TUOLeydeProteccinfrentealaViolenciaFamiliar).
Tngasepresentequeestacorreccinpuedeserejercida:
Deformadirecta,ejercidaporsuspadres,o
Deformaindirectaasolicituddeellosporlaautoridadpertinente.
4.Valersedelosserviciosdesushijos
Laprestacindeserviciosesunderechodeberderivadodelaguardaque
Consisteenrecibirayudayaprovecharlosserviciosdeloshijos,conlalimitacin
correspondienteasuedadycondicinsinperjudicarsueducacinyatencin
(artculo 74, inc. g. CNA, artculo 423, inc. 4, CC.). Como el valerse de la
prestacin deserviciosdelos hijos implicainculcarleshbitosenel trabajo,esta
situacin se vinculacon eldeberderecho de los hijosa la educacin, ya que se
lespreparaparaelfuturodeunamaneradirecta.
Se trata de una relacin netamente familiar, sincontenido laboral, de all que se
tome en cuenta de manera esencial que la labor sea beneficiosa y que no
perjudiqueeldesarrollodelmenor.
El Cdigo plantea que los padres puedan aprovechar los servicios de los hijos,
entendidos stos como recibir la ayuda o colaboracin por parte de ellos con la
limitacin correspondiente a su edad, condicin y sin perjudicar su educacin.
Debe tenerse presente que se trata de una relacin netamente familiar, sin
contenidolaboral.
5.Tenerlosensucompaa
Esto es lo que se conoce dentro del rgimen familiar general (no tuitivo)
comolaguarda.
Enestesentidoelejerciciodelapatriapotestadrequieredemanerafundamental
laconvivenciadepadresehijosenelmismohogaryesunderechodeberdelos
padresdetenerasushijosconsigo.Estederechoseconsagraenelartculo423,
inc. 5, del Cdigo Civil, y en el artculo 74, nc. e del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
Esta facultad tambin incluye la posibilidad legal de recogerlos del lugar donde
estuviesensinsupermiso,inclusorecurriendoalaautoridadsiesnecesariopara
recuperarlos.
Estanormatieneciertarelacinconelartculo602delCdigoCivildeQubecen
elsentidodeque,adems,ningnincapazmenorpuededejarsudomiciliosinel
consentimientodelapersonaquetienelaautoridadpaternal.
Al referimos a esta facultad de los padres debe tenerse en cuenta que es
recproca al hijo, es decir que ellos tienen el derecho natural, tambin, de estar
consuspadres.
Esteestarencompaamutuapadrehijopuedesertotal,quesedaenlasfamilias
establecidas,esdecirqueviven juntas,opuedeserparcial, casoquesesuscita
en las familiasseparadas. Para este segundo caso, es de lgica aplicacin esta
facultadparaaquellospadresquenoconvivenciannigozandaadadesushijos,
enotraspalabrasquenotienenlatenenciadesushijos.Paraellolaleyreconoce
el denominado derecho de visitas, que est especialmente considerado en el
artculo422.
Enestesentido,esdeimportanciareferirnosadosinstitucionesfundamentales:
Comotal,estederecholoejerceelpadrequenogozadelatenenciadesuhijo,de
manera que se le faculta tenerlo en das y horas establecidas, siempre que no
interfieraensushorasdeestudio,recreacinoderelacinconelprogenitorcon
quienvive.
Laprivacindelasvisitassolodebetenerlugarporcausasgraves,tomndoseen
consideracinquetantocomounderechodelospadresesunderechodelhijoel
estarconellos,locualdebeprotegersey,sobretodo,promocionarse.
Paraelcumplimientodeestergimenseexigelademostracindeunaobligacin
esencial como son los alimentos o, en su defecto, acreditar su imposibilidad
(innovacin del artculo 88, del nuevo CNA), pues no puede pretenderse ejercer
los derechos correlativos ni alegar un cario cuya inexistencia se demuestra
(BELLUSCIO).
En nuestro medio falta robustecer esta institucin, puessi bien el Cdigo de los
Nios y Adolescentes (artculo 91) indica que el incumplimiento del rgimen de
visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de
resistencia podr originar la variacin de la tenencia, es muy comn que,
decretadounrgimendevisitas,muchasvecesnoesrespetadoporlaparteque
tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras
legislaciones, el no permitir el cumplimiento del rgimen debera determinar un
delitoquepodradenominarsenopresentacindelhijo(MAZEAUD).
6.Representacindeloshijos
Larepresentacindeloshijosesunadetipolegal,enelsentidodequeeslaleyla
que faculta y posibilita a los padres a ejercer los actos propios de la actividad
jurdicaysocialdesushijos.
Contraermatrimonio(artculo241,CC).
Reconocerasuhijo(artculo393,CC).
Prestarsuasentimientoparacasosdeadopcin(artculo378,inc.4,CC).
Lamadremenordeedadpuedesolicitarladeclaracinjudicialdesuhijo(artculo
407,CC).
Ejercer derechos personales y decidirsi adquierea ttulogratuito (artculo 455,
CC).
Contraerobligacionesorenunciaraderechos(artculo456,CC).
El menor con discernimiento puede trabajar con autorizacin de sus padres
(artculo457,CC).
Elmenorcondiscernimientorespondeporsusactosilcitos(artculo458,CC).
Decidirlaadministracindesusbienes(artculo459,CC).
Elmayorde14aospuederecurriraljuezporlosactosdesututor(artculo530,
CC).
Elmayorde14aospuedepedirlaremocindesututor(artculo557,CC).Los
padresmenoresdeedadpuedensertutores(artculo421,CC).
Los menores no privados de discernimiento pueden celebrar contratos
relacionadosconlasnecesidadesordinariasdesuvida(artculo1358,CC).
El incapaz de ejercicio responde por los daos causados con discernimiento
(artculo1975,CC).
De esta manera, los padres representan asus hijos en los actos de la vida civil
con la excepcin de aquellos que puedan ser practicados por los menores con
perfecta validez, como los que se contemplan en los artculos 455 y 1358 del
vigenteCdigo.
7.Administrarsusbienes
Laminoradeedadnoimplicaqueelmenornopuedasertitulardederechosyde
obligaciones. Su propia situacin de ser humano lo califica como un sujeto de
derecho, por lo que puede ser un agente activo o pasivo de relaciones jurdicas
patrimoniales.Enestesentido,puedecomprar,vender,arrendarbienesascomo
obligarse frente a terceros, pero ello no lo realiza per se sino a travs de sus
padres,quienesadministransusbienesprotegiendointeresespatrimoniales.
El patrimonio de los hijos, tambin llamado peculio, se divide (NAYMARK y
CAADAS)en:
Peculio profecticio, son los bienes adquiridos por el hijo por intermedio de los
bienesdelpadreoporhabersidodadosporste.
Peculioadventicio,sonlosbienesadquiridosporelhijoporsutrabajo,herenciao
donacin.
Peculiocastrense,eselformadoporlosbienesadquiridosporelejerciciodelas
armas.
Peculiocuasicastrense,sonbienesadquiridosporelhijoporelejerciciodelas
ciencias,empleospblicosodignidadeclesistica.
En el orden econmico la patria potestad presenta tres aspectos esenciales: la
administracin,elusufructoydisposicinsobreelpatrimoniodeloshijos.Veamos,
analizandoesteinciso,dosdeellos,laadministracinyladisposicin.
A.Administracin
a)Actosprohibidosporlospadres
Contratarconelhijo.
Celebrarconveniosconsushijosmenoresdeedad(artculo429,CC).
Enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos
obligacionesqueexcedandeloslmitesdelaadministracin(artculo447,CC).
Constitucindederechosrealessobreinmuebles(artculo448,CC).
b)Actosparalosqueserequiereautorizacin
c)Actosquesepuedenejecutarlibremente
Se presume que los actos realizados por uno de los padres cuenta con el
asentimiento del otro, en su defecto, ste puede oponerse. Los actos que se
pueden realizar sin autorizacin del otro padre son actos de conservacin, de
mera administracin y de defensa de los bienes del menor. En este sentido
tenemos:
El sustento est en que sern vlidos los actos que realice uno de los padres
conforme a la costumbre y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad(artculo320,CdigodeFamiliadePanam).
d) Fin de la administracin Por concluir la patria potestad. Por prdida de la
misma.
Por decisin del consejo de familia cuando el padre o madre contraiga nuevo
matrimonio(artculo433y434,CC.).
Pordeclaracindequiebra(artculo443,CC.).
Cuandoelpadreomadresecasesinsolicitarladecisindelconsejodefamilia
antesindicada(artculo444,CC.).
Cuandoseentregalaadministracinauncurador(artculo435,incs.1y2,CC.).
Pormalaadministracin(artculo446,CC.).
Porquiebra(artculo443,CC.).
Estafacultaddeadministracinsedesarrolladentrodelossiguientesparmetros:
Lospadresejercenunmandatoderepresentacinlegal.
Debenpracticarseactosdeadministracinyconservacin.
Seprohbenlosactosdedisposicin,salvoautorizacinjudicial.
Los bienes muebles tienen un estatuto legal distinto de los inmuebles. Existen
actosquedebenserautorizadosporeljuez.
B.Disposicin
Elhechodequelospadrestenganlafacultaddeadministrarlosbienesdesus
hijosnoimplicaquepuedandisponerdeellos,yaquelaadministracincomotal
tiene lmites e implica, esencialmente, la capacidad y atribucin para cautelar
efectivamenteelpatrimonio.
Enestesentido,nosepuededisponer(esdecirenajenarnigravar)delosbienes
deloshijosnicontraerobligacionesqueexcedandesusfacultades,salvomotivos
justificadosdebidamenteautorizados porel juez. Setratadeunareglagenrica,
es decir, que incluye a todos los bienes de los hijos, sin excepcin. En algunas
legislaciones(comoelcasodePuertoRico,CdigoCivil,artculo159)lalimitacin
de disposicin est referida al monto de los bienes del hijo (por ejemplo US$
2,000.00),situacinqueparecepositivadeacuerdoconeltrficocomercialdelos
bienes, pero es negativa porque puede darse el caso de que sean muchos los
bienescondichovaloroserelnicoquetenga.
8.Usufructuarsusbienes
Elusufructoeselderechoquetienenlospadresdeusarygozardelosbienesde
sushijossujetosapatriapotestadydepercibirsusrentasyfrutossinobligacin
derendircuentas,peroconcargoainvertirlosenelcumplimientodelosdeberes
legales.Setratadeunavlidayjustacontrapartidadeldeberdelospadres.
Tienecomofundamento:
Lospadresdebenresarcirsedelosgastosdeeducacinymantenimientodelos
hijosy,
Loshijosdebencontribuirconlasgananciasdesusbienesalmantenimientodel
hogar.
a)Definicin
ElDerechomodernoreputaquelafuncinpaternaeslucrativay,porconsiguiente,
se atribuye al padre o, en su caso, a la madre el disfrute de los bienes de los
hijos que estn sometidos a su administracin ministerio legis (ZANNONI). El
usufructoeselderechoquetienenlospadresdeusarygozardelosbienesdesus
hijos sujetos a patria potestad y de percibir sus rentas y frutos sin obligacin de
rendircuentas,peroconcargoainvertirlosenprimerlugarenelcumplimientode
losdebereslegalesque lesoninherentes (BELLUSCIO). Estederechosobrelos
bienesdelhijosedenominaelderechodegocelegal(MAZEAUD),detalmanera
quelospadres(usufructuarioslegales)tienenelderechodepercibirlasrentasde
losbienesdesuhijo(nudopropietario).
b)Fundamento
c)Naturalezajurdica
ElusufructocomotalesunatpicainstitucindelosDerechosReales,puestiene
comofinelusoydisfrutedeunbienajeno.
Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren
que se trata de un usufructo legal, es decir una figura tpica de los Derechos
Reales aplicadaporley a lasinstituciones delDerecho de Familia. Sinembargo,
considerando los fines de la familia determinamos que en nuestro ordenamiento
estetipodeusufructotieneunanaturalezajurdicamixta,engeneralsetratadeun
usufructo especial en el que rigen las normas del Derecho de Familia y de los
DerechosReales,segnseaelcaso(artculo423,inc.8,CC.,artculo74,incs.he
i,CNA).
Indiscutiblemente,setratadeunusufructodenaturalezaespecial.d)Caracteres
Elusufructolegaldelospadresespropiodelapatriapotestadysuadministracin
corresponde al ejercicio de la misma. Como institucin legal cuenta con las
siguientescaractersticas:
DOCTRINA
ARTICULO424
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27646de23012002.
CONCORDANCIAS:
c. arts.6,13
C.C. arts.4,42,235,287,472,999
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Laobligacindeproveeralsostenimientodeloshijosesundeberdelospadres
queejercenlapatriapotestad(artculo423,inc.1delCC).
Estaobligacindeberaextinguirseconjuntamenteconlaterminacindelapatria
potestad. Sin embargo, siendo el sostenimiento de los hijos una obligacin
esencial y por dems natural, pues permite su desarrollo, sta se prolonga y
permanece,inclusoluegodeextinguidalapatriapotestadporlaadquisicindela
mayoradeedaddeloshijos.
Este artculo, similar a su precedente 399 del Cdigo de 1936, formula dos
supuestosquedeterminanlaobligacindesostenimientodeloshijos:
Atodosloshijosqueestnsiguiendoconxitounaprofesinuoficio,estecaso
eslgicopuestoquelaobligacindelpadreincluye laeducacinsuperiorque le
hadepermitiralhijoingresaralcampolaboralyejerceruntrabajodigno.Lafrase
utilizada por el artculo, que estnsiguiendo con xito una profesin u oficio, es
meramente subjetiva y depender del grado de apreciacin de los padres y del
juez.
A las hijas mujeres solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su
subsistencia, indiscutiblemente este artculo no se inspira en el derecho a la
igualdad pues da preferencia a que la mujer sea atendida por el padre dado su
estadocivilysufaltadecapacidadparasubsistirporsmisma.Tngaseencuenta
quelafraseutilizada,quenoseencuentreenaptituddeatenderasusubsistencia,
es pordemssubjetiva y no implica unadiscapacidado disminucinlatentesino
solo un estado para ser atendida. Estasituacin ya no es aplicable en nuestros
das, pues tanto el hombre como la mujer tienen igualdad de condiciones, los
mismosderechosdesereducadosysimilaresderechoslaborales.Podradecirse
que es un tpico caso de discriminacin por razn de sexo que atenta contra el
principiodeque"elvarnylamujertienenigualcapacidaddegoceydeejercicio
de los derechosciviles" (artculo 4, CC). Por otro lado, es preciso aclarar que la
normagenricaenestamateriadealimentoseselartculo473,elcualindicaque
"el mayor de dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentraenaptituddeatenderasusubsistencia",porloquemalhaceelartculo
424enespecificarelcasoconcretodelashijas.
Loshijosalosquehacereferencialanormatienenplenacapacidad,sonmayores
de 18 aos, por lo que es conveniente situar este artculo en el captulo
correspondiente a alimentos, puesto que estos hijos ya nose encuentran dentro
delosalcancesdelapatriapotestad.
DOCTRINA
ARTICULO 425
CONCORDANCIA:
C.C. arts.436,607,608,670,755
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
1.Generalidades
La regla considerada en el inciso 7 del artculo 423 del Cdigo Civil (a cuyo
anlisis integral nos remitimos) es que los padres tienen el deberderecho de
administrar los bienes de sus hijos. Ello es reconocido unnimemente en el
Derecho comparado nacional, cuya fuente la tenemos en el artculo 415 del
Cdigode1936ascomoenelCdigoCivilalemnyenelespaol.
Es as que los padres deben actuar como mandatarios generales a efectos de
cautelar efectivamente el patrimonio de sus hijos. Le corresponde la
administracinalpadrequeseencuentreenejerciciodelapatriapotestadapesar
de que los actos conservatorios pueden ser realizados indistintamente por
cualquieradelosprogenitores.
Estafacultadsedesarrolladentrodelossiguientesparmetros:
Lospadresejercenunmandatoderepresentacinlegal.
Debenpracticarseactosdeadministracinyconservacin.
Seprohbenlosactosdedisposicin,salvoautorizacinjudicial.
Losbienesmueblestienenunestatutolegaldistintodelosinmuebles.
Existenactosquedebenserautorizadosporeljuez.
2.Bienesexcluidosdelaadministracinlegal
Respectodelosbienesdejadosentestamentoaloshijosconlacondicindeque
suspadresnolosadministren,lacondicinsoloservlidaenlamedidaenque
se trate de un legado o herencia voluntaria, mas no en el caso de la herencia
legitimaria,envirtuddelopreceptuadoenelartculo733delCdigoCivil,elcual
seala que el testador no puede privar de la legtima a sus herederos forzosos,
sinoenloscasosexpresamentedeterminadosporlaley,niimponersobreaqulla
gravamen,modalidad,nisustitucinalguna.
DOCTRINA
ARTICULO 426
Lospadresnoestnobligadosadargarantaparaasegurarlaresponsabilidadde
suadministracin,salvoqueeljuez,apedidodelconsejodefamilia,resuelvaque
la constituyan, por requerirlo el inters del hijo. En este caso, la garanta debe
asegurar:
1.Elimportedelosbienesmuebles.
2.Lasrentasqueduranteunaorindieronlosbienes.
3.Lasutilidadesqueduranteunaopuedadejarcualquierempresadelmenor.
Losincisos2y3solosondeaplicacincuandolospadresnotenganelusufructo
delosbienesadministrados.
CONCORDANCIAS:
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Los padres deben actuar como mandatarios generales con el fin de velar por el
patrimoniodesusmenoreshijos.
Estafacultaddeadministrarquelescorrespondealospadresqueejercenlapatria
potestad debe realizarse dentro de los lmites que exige el buen manejo de los
bienes. Esta administracin proporciona a los padres todos los derechos y
accionesparaunadecuadomanejo,prohibiendocualquieractoqueexcedadelos
lmites.
NuestroactualCdigo,al igualquelohizoelCdigoCivilde1936ensuartculo
407,consideracomoprincipioquelospadresnotienenlaobligacindeestablecer
ningntipodegarantaparaasegurarlaresponsabilidaddesuadministracin.Sin
embargo,estareglatieneunaexcepcin,demaneraquesibienlaleyestipulaque
noessuobligacin,tampocoloprohbe,dejandolaposibilidaddequelospadres
la otorguen de acuerdo a su conveniencia o tranquilidad. Esto se debe a que
cualquier accin que los padres tomen en beneficio del menor se encuentra de
acuerdoconlaley.
Por otro lado la propia ley establece algunas excepciones a la regla y se dan
cuando, por solicitud del consejo de familia, el juez resuelva que es necesario
constituirgarantasuficientequesirvaparacubrir:
Elimportedelosbienesmuebles,
Elmontodelasrentasanualesdelosbienesdelmenory,
Lasutilidadesanualesquepuedaproducircualquierempresaqueformapartedel
patrimonio del menor, siempre y cuando losbienesestnexcluidosdelusufructo
legal.
DOCTRINA
ARTICULO 427
Lospadresnoestnobligadosadarcuentadesuadministracinsinoalterminar
sta,anoserqueeljuez,asolicituddelconsejodefamilia,resuelvaotracosa.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.423nc.7),428,619,1793nc.3)
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi ,
Sibienhemossealadoenelartculoanteriorquelospadresqueejercenlapatria
potestad deben actuar como mandatarios generales, podramos considerarlos
como una forma sui gneris de mandatarios, puesto que a diferencia de los
mandatarios,talcomolosealaelpresenteartculo,lospadresnoestnobligados
adarcuentadesuadministracinsinoalterminarsta,siendoellaunaobligacin
fundamental de los mandatarios recogida en el artculo 1793 inciso 3, el que a
tenor dice lo siguiente: "el mandatario est obligado... 3) A rendir cuentas de su
actuacinenlaoportunidadfijadaocuandoloexijaelmandante".
Esdecir,lareglaes:
Laexcepcin
Serarecomendable,puesasloexigelaprctica,queenunafuturamodificacin
seaclarelaformacomoesquedebeextenderselacuentafinal,sea:
Porescriturapblica,o
Anteeljuez.
Deestamanera,veramoscomplementadoslossupuestosdelartculoenanlisis
que es unacopia fieldelartculo408 delCdigo de 1936.Es preciso,asimismo,
respondemoslasiguientepregunta:
Qudebemosentenderporcuentafinal?
Lacuentafinalvieneaserunaexpresinformalydetalladadelalaborrealiza
da por el padre respecto de la administracin de los bienes de sus hijos. Esta
cuentadebercontener:
Inventario valorizado de los bienes, tanto de los existentes antes de la
administracincomodelosquequeden,y
Detalleyjustificacindelosactosdeadministracinmsimportantes.
DOCTRINA
ARTICULO 428
Eljuez,apedidodelconsejodefamilia,puedemodificarosuspenderencualquier
tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artculos 426 y
427.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.426,427,615,618,619a630
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Esteartculoeselsustentolegaldelosartculosanteriores,yaquefacultaaljuez
paraquemodifiqueosuspendalagestinquevienenrealizandolospadres.Esta
potestadquelaleyleconfierealjuezsolopodrserejercidaapedidodelconsejo
de familia, por lo que el juez de oficio no puede modificar ni suspender la
administracindelospadres.
Alparecer,laexistenciadeesteartculoesinnecesaria,yaqueparaamboscasos
consideradosenelCdigo,esdecirquelospadresdarngarantaparaasegurar
la responsabilidad de su administracin (artculo 426) y darn cuenta de su
administracin, terminada sta (artculo 427), la facultad del juez de determinar
dichosefectoslohacesiempreapedidoosolicituddelconsejodefamilia.
Deestamanera,podemosdecir,queapartirdelprincipioadmaiorsadminus,si
elconsejodefamiliapuedepedirlealjuezqueseconstituyaunagarantaoquese
dcuentadelaadministracin,conmayorraznpodrsolicitar lamodificacino
suspensin de cualquiera de estos actos. Este razonamiento lgico, por el
contrario, no ha sido tomado en consideracin por la ley y ha preferido incidir
literalmenteeneltema.
DOCTRINA
ARTICULO429
Elhijollegadoalamayoradeedadnopuedecelebrarconveniosconsuspadres
antesdeseraprobadaporeljuezlacuentafinal,salvodispensajudicial.
Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el
hijodejeafavordesuspadresconcargoasuterciodelibredisposicin.
CONCORDANCIAS:
C. arto2nc.14)
C.C. arts.42,737,738,1244,1354
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Esasqueestanormacondicionalavalidezdelosactosjurdicosquecelebreel
hijo con sus padres, a que la cuenta final de la administracin haya sido
debidamente aprobada por el juez o que se cuente con dispensa judicial, caso
contrarioelactojurdicoserainvlido,puesnosehacumplidoconlasexigencias
formalesparasuvalidez.
Lossupuestosquelanormaindicason:
Queelhijoseamayordeedad,
.Quelaadministracinhayaconcluidoy,
Que exista unacuentafinalaprobadaporel juezo, ensu defecto, autorizacin
judicialexpresa.
Aunqueelartculoesclaroensufinalidad,noprecisalegalmentelosefectosdesu
incumplimiento.Efectivamente,utilizafrasespocoefectivas,"nopuedecelebrar"...
"tampoco tiene efecto", para indicar que se trata de actos invlidos al no haber
respetadolossupuestoslegales.Sinduda,estasfrasesnegativassesustentanen
el aforismo latino que dice Particula negativa praeposita verbo potest, tollit
potentiam juris el facti (La partcula negativa antepuesta al verbo poder, quita
eficaciadehechoydederecho).
Noobstante,sibienelartculonosancionademaneraexpresasusefectos,debe
aplicarseelcriteriogeneralde lanulidadvirtual(artculoVdelTtuloPreliminary
artculo219,inc.8.CC)parainvalidarlosactoscontrariosaestanormaqueesde
ordenpblico.
La Subcomisin de Familia ha sugerido derogar este artculo. No obstante ello,
consideramosquesetratadeunanormanecesaria,puesprotegeelpatrimoniode
loshijos.Esms,comoregulacinesfundamental,apesardehabersealigerado
suorigenlegislativodadoenlosartculos410Y536delCdigode1936,quetom
laesenciadelalegislacinfrancesa.
DOCTRINA
ARTCULO 430
CONCORDANCIA:
C.C. arts.425,427,1088,1183,1244,1245
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Comosemanifiestaenelartculo427,alterminarlaadministracindelosbienes
del hijo o a solicitud del consejo de familia, el padre deber dar cuenta de la
administracin.
Si de dicha cuenta final se llega a determinar que existe un saldo contra los
padres, es decir que adeudan o deban, no puede perjudicarse el patrimonio del
menordemaneratalqueestadeudadebeserresarcidarpidayoportunamente.
En este sentido, el Cdigo establece que los padres deben pagar una suma
adicional de dinero por la deuda que se tiene, aplicndose, para tal efecto, los
intereseslegalesdesdeelmomentoenqueseproducelaterminacindelapatria
potestad,sinnecesidadderequerimiento(interpellatio).
Estanormafuncionacomounagarantaafavordelpatrimoniodelhijoatalpunto
que la obligacin (en este caso de dar suma de dinero) es solidaria, es decir
respondentantoelpadrecomolamadreporelntegrodeladeudaresultantedel
saldodelacuentafinalporlaadministracindelosbienesdesushijos.
DOCTRINA
ARTICULO431
Siresultasaldoenfavordelospadres,solodevengaintereseslegalesdesdeque
elmenorrecibesusbienes.
Buenos Aires, 1953 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. Derecho de Familia en la
legislacin comparada. UTHEA. Mxico, 1947 LAFAILLE, Hctor. Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.2!edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.427,1244,1245
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Elconsejodefamiliadeterminarsielpadredebedarcuentadelaadministracin
delosbienesdesushijos,conformedictaelartculoanterior.
DOCTRINA
ARTICULO 432
Las acciones que recprocamente asistan a los padres y al hijo por razn del
ejerciciodelapatriapotestadseextinguenalostresaosdeaprobadalacuenta
final.
Esteartculonoesaplicablea laaccinrelativaalpagodelsaldoqueresultede
dichacuenta,lacualprescribedentrodelplazosealadoparalaaccinpersonal.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.427,430,431,1993,2001inc. 1)
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
steesunartculodecontenidonetamenteprocesalenelqueseconfierealtitular
delarelacinjurdicafamiliarqueemergedelapatriapotestad,esdeciralpadrey
al hijo, la facultad de recurrir a la funcin jurisdiccional a efecto de hacer
prevalecer sus derechos dentro de determinado plazo, transcurrido el cual
prescribelaaccinperonoelderecho.
Deestamanera,lanormaindicalosplazosdeprescripcin:
1.Lasaccionesgeneralesderivadasdelejerciciodelapatriapotestadprescriben
alos3aos.
2.Lasaccionesdecobrodesaldodelacuentafinalprescribenalos10aos.
Considrese que existe un error en la primera parte de este artculo, pues ste
utilizalaexpresin"seextinguen"siendo"prescriben"eltrminomsadecuado.
DOCTRINA
ARTICULO 433
El padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio debe pedir al juez,
antes de celebrarlo, que convoque al consejo de familia para que ste decidasi
conviene o no que siga con la administracin de los bienes de sus hijos del
matrimonioanterior.
En los casos de resolucin afirmativa, los nuevos cnyuges son solidariamente
responsables.Encasonegativo,ascomocuandoelpadreolamadreseexcusan
deadministrarlosbienesdeloshijos,elconsejodefamilianombraruncurador.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.243inc.2),434,444,1183yss.
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
ElactualCdigoutilizalamismafrmulaquepropusoelCdigoCivilde1936en
su artculo 418, pues pone como condicin para el padre o la madre que desee
contraernuevasnupcias, queel consejo defamilia, previa convocatoria del juez,
decidasi esconvenientequestos prosiganconla administracin de losbienes
delhijodelmatrimonioanterior.
Conformeindicamosalcomentarelartculo 420,elejercicioconjuntodelapatria
potestadporpartedelospadressolosedasiexistedepormediounmatrimonio,
por lo que cuando se pone fin a ste, o sea invalidado o se produzca una
separacin de cuerpos, el juez confa la patria potestad a uno de los padres, el
cualpermaneceensuejercicio.
En un punto seguido este artculo seala que de ser afirmativa la respuesta del
consejo de familia, es decir que continen con la administracin, los nuevos
cnyugessernsolidariamenteresponsables.
DOCTRINA
ARTICULO 434
CONCORDANCIA:
Comentario
EnriqueVarsiRosplgliosi
Adiferenciadelartculo419delCdigoCivilde1936esteartculoutilizaeltrmino
hijo extramatrimonial en vez del trmino hijo ilegtimo, que resultaba peyorativo,
estigmatizanteyhastadiscriminatorio.
DOCTRINA
ARTICULO 435
CONCORDANCIA:
C.C. arls.76,421,565,607
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
a)Cuandolopidaelmismopadreindicandolapersonadelcurador.
b) Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare
convenienteestamedida.
Enelprimerpaso,elpadreestrenunciandoalaadministracindelosbienesdel
hijo y designa en su reemplazoa un curador,el cual asistira las reunionesdel
consejodefamilia.
EnunafuturareformaalLibrodeDerechodeFamiliaesconvenientemodificarla
terminologa utilizada, de manera tal que, en vez de utilizar el trmino curador
debiramos referimos al nombramiento de un administrador que es, en sentido
tcnico,loquecorresponderaenestoscasos.Comoestelartculoimplicauna
desnaturalizacin de lacuratela. Asimismo, en ambossupuestos (es decirenlos
incs.1Y 2)elnombramientopuederecaer en unapersona jurdica, esto implica
unamodernizacinconlacorrienteactualdelDerechoFamiliarmoderno.
Seraadecuado,porotrolado,incluirunsupuestoadicionalquelepermitaaljuez,
segnsucriterio,nombraraladministradorcuandoelintersdelhijoasloexija.
DOCTRINA
ARTICULO436
Estnexceptuadosdeusufructolegal:
1.Losbienesdonadosodejadosentestamentoaloshijos.
conlacondicindequeelusufructonocorrespondaalospadres.
2. Los bienes donados odejados en testamento a los hijos para quesus frutos
seaninvertidosenunfinciertoydeterminado.
3.Laherenciaquehapasadoaloshijosporindignidaddelospadresoporhaber
sidostosdesheredados.
4.Losbienesdeloshijosquelesseanentregadosporsus padres para que
ejerzanuntrabajoprofesinoindustria.
5.Losqueloshijosadquieranporsutrabajoprofesinoindustriaejercidosconel
asentimientodesuspadres.
6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombre de los
hijos.
CONCORDANCIA:
e.e. arls.425,606,607,608,609,667,670,686,890
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
La regla general es que los padres tienen el usufructo legal de todos losbienes
pertenecientesasushijos.
Sinembargo,estnexceptuadosdelusufructolegallossiguientesbienes:
1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos,con la condicin de
queelusufructonocorrespondaalospadres.
Estanormaradicaenelprincipiodequeeldonanteotestadorpuedeporsupropia
decisin determinar expresamente la persona a quien otorga su liberalidad. El
hechodequese excluya de manera expresa alospadres delusufructolegalde
losbienesdesushijosdebeestarestablecidodemaneraexpresaenladonacin
otestamento,quesonactosjurdicosqueadmitenmodalidad.
2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos
seaninvertidosenunfinciertoydeterminado.
Labasedeestedispositivoestenelprincipiodequeeldonanteotestadorpuede
por su propia decisin determinar los fines, condicin o modo como ha de
aplicarsesuvoluntad.Es elcasodequelospadres nogozarandel usufructo de
losbienesdesushijoscuandolosmismosfueroncedidosbajolaindicacindela
forma o modo como deben destinarse los frutos o rentas, los cuales podrn ser
aplicadosainversionesfijadasporelautordelaliberalidad.
3.Laherenciaquehapasadoaloshijosporindignidaddelospadresoporhaber
sidostosdesheredados.
Cuandolospadrespierdesuherenciaporindignidadodesheredacin,losbienes
quelaconformanpasanasushijosvalasreglasdelarepresentacinsucesoria,
nopudiendostosgozardelusufructodedichosbienes.
La restriccinpara participar de unaherenciapor indignidadodesheredacin es
total y absoluta, es decir existe una limitacin integral a participar de I~ masa
hereditaria,demaneratalquemalpodraelindignoodesheredadousufructuarlos
bienesquesushijoshanadquiridodeellosvarepresentacinsucesoria.
4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que
ejerzanuntrabajo,profesinoindustria.
Aqu,enesteincisosesalvaguardandemaneraeficienteydirectalosinteresesy
bienesdelmenorquehayansidoentregadosporsuspadrescomoinversin,esto
conelfindequepuedanrealizaryejercersuactividadprofesionalolaboral.
5.Losadquiridosporloshijosporsutrabajo,profesinoindustriaejercidosconel
asentimientodesuspadres.
Losbienesqueformanpartedelpeculiode loshijossonaquellosqueadquieren
por su trabajo, empleo, profesin o industria, y as como tienen la libre
administracindelosmismosgozantambindesusfrutosyrentas.
ARTICULO 437
Lascargasdelusufructolegalson:
1. Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar
garanta.
2.Losgastosdeloshijoscomprendidosenelartculo472.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.423,nc.1)426,439,472,1006a1013
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Las cargas del usufructo son aquellas situaciones jurdicas por las cuales se
comprometenlosbienesmateriadelusufructoporlospadres,demaneratalque,
con ellos,secubren las obligaciones asumidas y gastos generados. Las fuentes
de esta norma las encontramos en el artculo 402 del Cdigo de 1936 y en el
DerechocomparadoenlosCdigosargentino,uruguayoyalemn.
Lascargasson:
1.Cargasordinarias,lasobligacionespropiasdelusufructuario
Entreestetipodecargas,conocidastambinenladoctrinacomocomunes,
tenemos:
Realizarelinventarioytasacinjudicialdelosbienesmueblesantesde
ejercerelusufructo(artculo1006delCC).
Pagartributos,mejoras,rentas,reparaciones,garantasydemsgastos
propiosdelbien(artculo1010Yss.delCC).
Noesobligacindelospadresgarantizarlosbienesusufructuadosdesushijosya
que la misma ley impide losactosdedisposicino administracin excesivay se
entiendequetienenespecialintersenpreservarlosbienesdelhijo.
2.Carl!asextraordinarias,losI!astosdesubsistenciayeducacindeloshijos
Sibienlaobligacinalimentariaesindependientedequeelhijotengaono
patrimonioeinclusoseprolongamsalldelaadquisicindesucapacidadydel
ejercicio de patria potestad sobre l, los gastos de subsistencia en general son
unacargaexpresadelusufructolegaldelospadres.Yeslgicoqueasseapues,
sielmenortienebienesstosdebenservirparabeneficiarentodasuexpresiny
magnitudalmenorynoaterceros.
La imposicin expresa de esta carga debe entenderse bajo los siguientes
supuestos:
Debe diferenciarse la obligacin alimentaria que emerge de la patria potestad
(artculo 472 del CC) de la carga. Los padres sean o no usufructuarios deben
alimentosasushijos.
Lospadresnopuedenbeneficiarsedelosfrutosorentasdelosbienesdeloshijos
entantonocubransusnecesidades.
Los acreedores de los padres no podrn embargar el usufructo sino una vez
cubiertaslascargas.
Por lo dems, debemos considerar que existe un vaco en este artculo, que el
Derecho Comparado ya lo ha salvado, en lo referente a que no se consideran
comocargasdelusufructolegallosgastosdeenfermedad,entierroyfunerales.
DOCTRINA
ARTICULO 438
CONCORDANCIA:
C.C. arto1008
Comentario
EnriqueVarstRospigliosi
Dentrodelpatrimoniodeunhijopuedeexistirunasociedad,esdecirqueelmenor
puede ser accionista o socio de una persona jurdica estando debidamente
representadoenlatitularidadporsuspadres.
En este sentido, son los padres los que administran la sociedad, y si sta deja
prdida algn ao la misma debe ser cubierta, considerndose que de existir
utilidad lamisma debecompensardemanerainmediataeldesmedropatrimonial
sufridoporelmenor.
Sehasugeridoderogaresteartculo.DiscrepamosdelaSubcomisindeFamilia,
pues a nuestro entender la norma es conveniente para el amparo, proteccin y
cauteladelpatrimoniodeloshijos.Ellohasidocorroboradoensuaplicacincon
la legislacin anterior, artculo 403 del Cdigo de 1936 y por el Derecho
Comparado,enespeciallalegislacinalemana.
DOCTRINA
ARTICULO 439
El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los padres,
exceptuando lo necesario para cubrir las obligaciones sealadas en el artculo
437.
CONCORDANCIA:
C.C.art.437
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Elartculo437delCdigoCivilenumeralasdenominadascargasdelusufructo,es
decirlospagosquedebenseratendidosylasobligacionesqueentraasugoce.
Esteusufructolegalpuedeserembargadoporhechosopordeudasdelospadres,
exceptundoselonecesarioparaatenderalascargasindicadas(artculo439).Se
tratadelembargodelosfrutosyproductosdelosbienesdeloshijospordeudas
delospadres,exceptuandolonecesarioparacubrirlasobligacionessealadasen
elartculo437.Demaneraquelosacreedoresdelpadresolopuedenembargarel
remanentedelusufructounavezcumplidaslascargasquelogravan.Encuantoa
losacreedoresdel hijo,enprincipio no tienenderechodeembargar elusufructo,
que no pertenece a su deudor. Sin embargo, si se trata de acreedores por
obligaciones comprendidas en las cargas del usufructo, tienen derecho de
embargarloeinclusivepreferenciasobrelosacreedoresdelpadre.
Comosehaexplicado,elusufructolegalpaternoesunrezagodelviejosistemade
patriapotestadestablecidoenfuncindelintersdelospadres.Esevidentequeel
usufructopaternolesionaelderechodepropiedaddeloshijossobresusbienesy
los frutos y productos de stos. Ello se comprueba cuando se dispone: que los
padres percibirn los frutos provenientes de los bienes de sus hijos que tales
frutos estn dirigidos a atender, en primer lugar, las obligaciones legales de los
padres como usufructuarios y, en segundo lugar, que los acreedores de los
padres pueden embargar y ejecutar los frutos y productos generados por los
bienes de los hijos. Por estas razones, se postula la derogatoria del usufructo
paterno y, en su lugar, se sugiere establecer la obligacin de los padres de
destinar los frutos y productos de los bienes de sus hijos al cuidado de estos
mismosydelafamilia,debindolosentregaralaconclusindeI~patriapotestad.
DOCTRINA
ARTICULO 440
Lospadresnopuedentransmitirsuderechodeusufructo,perosrenunciaral.
CONCORDANCIA:
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Pero veamos que el trmino transmitir tiene un sentido amplio, implica actos de
disposicin en general, como enajenar, vender, donar, permutar, adjudicar en
pago,ceder,legarogravar.Deallqueexistanlaslimitacionescorrespondientes.
El usufructosolo puedesermateriaderenuncia.Estecriterio se da porla razn
que elusufructoexistetanto enbeneficiodel intersfamiliar como en intersdel
padre. Los casos ms comunes de renuncia se dan porque el usufructo es
innecesario,intilodeimposibleejercicio.
La Subcomisin de Familia sugiere derogar este artculo. Nosotros discrepamos,
ya que creemos que la norma es importante para la proteccin, cautela y
resguardo del patrimonio de los hijos. Ello ha sido corroborado en su aplicacin
con lalegislacin anterior y porel derechocomparado, en especial la legislacin
alemana.
DOCTRINA
ARTICULO 441
Elcnyugequeejerza lapatriapotestaddespusdedisueltoelmatrimonio,est
obligado a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo sancin de
perder el usufructo legal. Mientras no cumpla con esta obligacin, no puede
contraernuevomatrimonio.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.243,inc.2)420,423,420,1006
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Ladisolucindelmatrimonio(seapormuerteodivorcio)implicaunanuevoestado
civildelpadreodelamadre.Aquelquefuecasadopasaaserviudoodivorciado,
lo que implicar nuevos derechos y obligaciones. Es por ello que esta norma
buscaprotegerelpatrimoniodeloshijossujetosapatriapotestadrespectoaaquel
progenitor que ejerce la patria potestad al contraer nuevo matrimonio, pues esto
podracomprometerlosbienesdesushijos.Esporelloqueseexigeelinventario
correspondiente.Elincumplimientodeestareglaimplicarlaprdidadelusufructo
legal.
Ntesequeademsdelaprdidadelusufructolegal,seestableceunarestriccin
aaquelpadrequenorealizaelinventario,cualeselnopodermatrimoniarse.ste
es uncasodeimpedimentoimpidiente (artculo243,inc.2) y,enespecial,dentro
de la teora de la invalidez del matrimonial se conocen actos jurdicos
matrimonialesilcitosperovlidos.
Elartculobajocomentarioindicalaconsecuenciageneradaporelincumplimiento
delpresupuestoconsideradoenelartculo243.inc.2),queesque:elviudo(a)o
divorciado(a) que desee casarse debe acreditar la existencia de un inventario
judicial, con interVencin del Ministerio Pblico, respecto de los bienes que est
administrando pertenecientesasus hijos.Lainfraccin de esta norma acarrea la
prdidadelusufructolegalsobrelosbienesdedichoshijos.
Lospresupuestosdelosartculos243,inc.2,y441,soniguales.
DOCTRINA
ARTICULO 442
Tratndosedelosbienescomprendidosenelusufructo,yporeltiempoqueste
dure,lospadresrespondensolamentedelapropiedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.436,443,1539
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Dadoquelospadrestienenlafacultaddedisfrutardelosbienesdesushijospor
elhechopropiodeadministrarlos,asimismoasumenunaresponsabilidadencaso
de desmedro, deterioro o prdida de los mismos, pero solo respondern por la
propiedad,esdecirporelbienens,noporlosfrutos,rentasointeresesyaque
stos operan como beneficio o ganancia de los padres, siendo incoherente
responderporlosbienesdeunomismo.
La redaccin de este artculo essimilar a su antecedente, el 409 del Cdigo de
1936.
DOCTRINA
ARTICULO 443
Laadministracinyelusufructolegalescesanporladeclaracindequiebra.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.423,446,2030
LEY27809 arts.1yss.
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
DOCTRINA
ARTICULO 444
El padre o la madre que se case sin cumplir la obligacin que le imponen los
artculos 433 y 434 pierde la administracin y el usufructo de los bienes de los
hijos del matrimonio anterior, as como los de los hijos extramatrimoniales y los
nuevoscnyugesquedansolidariamenteresponsablescomolostutores.
CONCORDANCIA:
C.C. ar1s.433,434,445,1183
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
DOCTRINA
ARTICULO445
CONCORDANCIA:
C.C. arts.274,348,354,444
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
DOCTRINA
BELLUSCIO,Augusto,ManualdeDerechodeFamilia,BuenosAires,EditorialDe
Palma 3ra. edicin, 1981. BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia,
Buenos Aires, Astrea, 1989. CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho Familiar
Peruano, Lima, Studium, 6ta. Edicin, 1987. DAZ DE GUIJARRO, Enrique,
Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, Editora Argentina, 1953.
FERNNDEZ CLERIGO, Luis, Derecho de Familia en la legislacin comparada,
Mxico, UTHEA, 1947. LAFAILLE, Hctor, Derecho de Familia, Buenos Aires,
BibliotecaJurdicaArgentina,1930.ZANNONI,Eduardo,DerechodeFamilia,2da.
edicin,BuenosAires,Astrea,1989.
PRDIDA DE LA ADMINISTRACiN Y DEL USUFRUCTO POR GESTiN
RIESGOSA
ARTICULO446
Quienponeenpeligrolosbienesdeloshijosalejercerlapatriapotestadpierdela
administracinyelusufructolegal.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.423,443,463,464,467,468,606
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Esclaroquelaprdida,comosupuestosubjetivo,debeserprobadaydeterminada
por el juez en el proceso iniciado por el curador contra los padres. Para estos
efectos,lacuratelaserigeporlosartculos467y468,respectivamente.
En trminos estrictamente jurdicos, no podemos referimos a la prdida de la
administracin y del usufructo sino a la privacin de los mismos, pues estas
atribucionespuedenserperfectamenterecobradas.
La redaccindeesteartculoessimilara su antecedente, el424,del Cdigode
1936.
DOCTRINA
ARTICULO 447
Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en
nombre de ellos obligaciones que excedan de los lmites de la administracin,
salvoporcausasjustificadasdenecesidadoutilidadypreviaautorizacinjudicial.
El juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasacin y en
pblicasubasta,cuandolorequieranlosinteresesdelhijo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.423,nc.7)447,449,451,453,531,568
C.N.A.arls.109,110
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Lafacultaddeadministrarlosbienesdeloshijospermitealospadrespoder
disponerdeellosdentrodeloslmitesqueestablecelaley.
Deforma indicativa,estanorma establece una limitacin a laautoridad de
lospadressobreelpatrimoniodeloshijos,demaneratalquestosnopueden:
Enajenar,
Gravar,ni
Contraerobligacionesqueexcedanloslmitesdesuadministracin.
Paraello,debesolicitarseautorizacinaljuezmediantesolicitudenlaqueindique:
Causa y fundamentacin del pedido Individualizacin del bien a disponer, y
Valordelmismo.
Conelloeljuezevaluarlapretensinyotorgarlaautorizacinjudicialen
beneficiodelintersdelhijo.
Debemosdiferenciarlosactosdeadministracindelosactosdedisposicin,enel
sentidodeque,normalmente,losprimerosbuscanlaconservacin,mientrasque
lossegundos,lasalvaguardaoacrecentamientodelpatrimonio.
DOCTRINA
ARTICULO448
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.449,450,451,452,453,531,532,534,538,674,677,
773,855,987,991,1307,1651,1688,1906
C.P.C.arto786
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Y es que sobre la base del principio de mxima proteccin de los intereses del
menor funciona la taxatividad de los actos que requieren, tambin, autorizacin
judicial.
Larazndeconsiderarexpresamenteyenespecialalgunosactosjurdicosseda
porelhechodequestosgeneranefectoscuasideterminantesparaelpatrimonio
de los hijos, de all que como cautela del destino y amplia administracin de los
bienessedicta este dispositivo. Sinembargo,la proteccinnoesplenaparalos
intereses del menor pues pueden existir otrosactos jurdicos que indirectamente
comprometansuhaciendaydemsbienes.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El inciso 2 del artculo 448 del Cdigo Civil establece que los padres necesitan
tambin autorizacin judicial para practicar, en nombre del menor, entre otros
actos, la particin extrajudicial, lo que es concordante con el artculo 987 del
Cdigo acotado que dispone que si alguno de los copropietarios es incapaz, la
particinconvencionalsesometealaaprobacinjudicial"
(Exp. N 45398, Resolucin del 8/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima).
INTERVENCiNDEMENORESENCASODEDISPOSICiNDESUSBIENES
ARTICULO 449
En los casos de los incisos 2, 3 Y 7 del artculo 448, se aplican tambin los
artculos987,1307Y1651.Adems,enloscasosaqueserefieren losartculos
447 y 448, el juez debe or, de ser posible, al menor que tuviere diecisis aos
cumplidos, antes de prestar su autorizacin. sta se concede conforme a los
trmites establecidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para enajenar u
obligarbienesdemenores.(*)
(*) Vanse los arts. 749 nc. 4) y 786 Y ss. del TU.O. del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.447,448ines.2),3)Y7)451,452,453,531,855,987,
991,1307,1651
C.P.C. arts.749inc.4)786Y55.
C.N.A.arts.9,109,110,162ine.e)y164Y55.
Comentario
EnrriqueVarsiRospigliosi
Conunaredaccinsimilarensuantecedente,elartculo413delCdigode1936,
esteartculoestablecedosprincipiosfundamentales:
1.Laproteccinjurisdiccionaldelmenor
Laintervencindeljuezparaaquellosactosenlosqueexisteninteresesde
unmenoresesencialaefectosdepreservarelpatrimoniodelmismo.Esasque:
Siunodeloscopropietariosesincapaz,laparticinconvencionaldebeser
aprobadaporeljuez(artculos855y987,CC).
Todatransaccindebeseraprobadaporeljuez,previodictamendelfiscal
yopinindelconsejodefamilia(artculo1307,CC).
El mutuo debe ser aprobado por el juez, previo dictamen del fiscal y
opinindelconsejodefamilia(artculos1307y1651,CC).
2.Elderechodelmenordeserodo
Elmayorde16aos(yaadolescente)tienederechoaopinarlibrementerespecto
de aquellos asuntos que le conciernan o afecten, expresando libremente su
opinin,laquesetendrencuentaencuestindesuedadymadurez.Esasque
elmenorcontarconelderechodeserescuchadoentodoprocedimientojudicial
oadministrativoqueafectesuinters,tomndosecomofuenteelartculo12,2de
laConvencinsobrelosDerechosdelNio.
Tngase en cuenta que las normas procesales aplicables son las disposiciones
generalesestablecidasparael procesonico contempladasporel Cdigodelos
Nios y Adolescentes y de manera especial por las normas delCdigo Procesal
Civil.
DOCTRINA
ARTICULO 450
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,45,46,220,447,448,449,660,816
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Ladisposicindelosbienesdeloshijos,celebracindeactosjurdicosennombre
de menores, realizacin de particin convencional, celebracin de transaccin o
mutuo requieren para su validez de una autorizacin judicial asimismo debe
respetarseelderechodelmenoraserodoencasodedisposicindesusbienes.
El incumplimiento de estos supuestos implica que pueda demandarse la nulidad
de los actos practicados por haberse infringido los principios rectores de
proteccindelosbienesdelmenor.
Esteartculofacultaalhijo,asusherederosyasurepresentantelegalasolicitarla
nulidad de los actos practicados por los padres con infraccin de las normas
protectoras.
Deestamanera,serestringela legitimacinactivaaestaspersonasadiferencia
de laregla planteadaenel artculo 220queestableceunalegitimacin amplia al
facultar al juez, al fiscal o a quien tenga legtimo inters para poder accionar la
nulidadporquedeberaser,msbien,deanulabilidad.
Con una redaccin similar estsu antecedente, el 414, del Cdigo de 1936 y la
esenciadeambasnormasescautelardelamejormaneraelpatrimoniodelmenor.
DOCTRINA
ARTICULO451
Eldinerodeloshijos,mientrasseinviertaconsujecinalodispuestoenelartculo
453,debesercolocado encondicionesapropiadaseninstitucionesdecrdito ya
nombredelmenor.
CONCORDANCIA:
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Tngaseencuentaquelanormaesclaraenestablecerquelainversindebeser
"encondicionesapropiadas", esdecirque generenuna rentabilidadal capitaldel
menor, sea en intereses u otras ganancias adicionales que impliquen una
retribucinporlautilizacindeldinero.Actualmente,laspromocionesdelsistema
bancario son muy variadas (cuentas de ahorro a plazo fijo, fondos mutuos)
depende,enestecaso,delcriteriodelospadres.
DOCTRINA
ARTICULO 452
El dinero a que se refiere el artculo 451 no puede ser retirado sino con
autorizacinjudicial.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.448,449,451
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Con el mismo propsito de cautelar el patrimonio del hijo menor, todo dinero
depositadoeninstitucionesdecrditodeberserretiradoconautorizacinjudicial.
En este proceso judicial se deber comprobar fundamentalmente la necesidad o
utilidad que la operacin de retiro del dinero es en beneficio exclusivo de los
interesesdelmenor.
Debemos aclarar que cuando se habla de este dinero el Cdigo no se est
refiriendo a los frutos del capital, ya que tales frutos corresponden al titular del
usufructolegal,enestecasoalospadres.
DOCTRINA
ARTICULO453
Eldinerodelmenor,cualquierafueresuprocedencia,serinvertidoenpredioso
en cdulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan
autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o
aconsejenlosinteresesdelhijo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.448,451,524,545
C.N.A.arto9
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Como es lgico, el patrimonio del hijo puede estar conformado por bienes,
mueblesoinmuebles,ydineroenefectivo.Paraelcasodelosprimerosexisteuna
limitacin especial (artculo 447, CC) que determina una restriccin a los padres
paradisponerdelosbienesdesushijos.Respectodeldinerodeloshijos,comolo
sealalanormaaquanalizada,lospadresnopuedendisponerlibrementedel,
puesnoexisteeldenominadocuasiusufructolegal.
Losartculos451,452Y453,enunafuturareformadebenintegrarseyconsiderar
una redaccin acorde con el sistema de inversin actual, de manera tal que se
protejantantolosinteresesactualescomolosfuturosdelmenor.Laideacentrales
que su dinero pueda ser invertido en condiciones que resguarden el inters del
hijo.
Losantecedenteslegaleslostenemosenlosartculos411,505Y507delCdigo
Civilde1936.
DOCTRINA
ARTICULO 454
Loshijosestnobligadosaobedecer,respetaryhonrarasuspadres.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arto744
C.N.A.arto24
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Esteartculoesunadeclaracindeprincipiosquecomodeberlegalresumetodo
lo referente a la relacin existente entre los hijos y sus padres. El antecedente
legallotenemosenlosartculos397delCdigoCivilde1936.
Artculo24.Deberes.Sondeberesdelosniosyadolescentes:
a)Respetaryobedecerasuspadresolosresponsablesdesucuidado,siempre
quesusrdenesnolesionensusderechosocontravenganlasleyes
b)Estudiarsatisfactoriamente
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su
enfermedadyancianidad
d)Prestarsucolaboracinenelhogar,deacuerdoconsuedad
e)Respetarlapropiedadpblicayprivadaf)Conservarelmedioambiente
g)Cuidarsusaludpersonal
h)Noconsumirsustanciaspsicotrpicas
i) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias
religiosasdistintasdelassuyasy
j)RespetaralaPatria,susleyes,smbolosyhroes.
DOCTRINA
ARTICULO455
Elmenorcapazdediscernimientopuedeaceptardonaciones,legadosyherencias
voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervencin de sus padres.
Tambinpuedeejercerderechosestrictamentepersonales.
CONCORDANCIA:
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
1.ElderechodelhijodeaceptaractosjurdicosI!ratuitospurosysimples
Enestesentido,lanormaencomentariopermitequeelmenorcapazdedis
cernimiento pueda por s mismo, sin la intervencin ni consentimiento de sus
padres,aceptardonaciones,legadosyherenciasvoluntariassiemprequetengan
la caractersticas de ser puras y simples, es decir que no estn sujetos a
modalidad,llmesecondicin,plazoocargo.
Lossupuestosdelanormason:
b)Conderechopropioaaceptar,loqueimplica,conunrazonamientoaparquesi
bienelmenortienederechoaaceptar losactosjurdicossealados,estoimplica
quepueda,tambin,renunciaraellos,loqueestlegitimadoporsucapacidadde
discernimiento.
c)Losactosjurdicosgratuitospermitidosestnexpresamenteestablecidos,yno
deben ser modales, es decir solo deben presentar los elementos esenciales del
acto,nolosaccidentales.
Esta facultad permite al hijo ejercer sus derechos personales, es decir aquellos
derechosquelesoninnatosyconcernientesdemaneraintrnsecaasucalidadde
sujetodederechoyasuestadocivildehijo.
Esimportanterescatarlapalabraestrictamenteadverbiodemodoutilizadapara
calificar losderechosque elhijo puedeejercer,enestesentido debeentenderse
quese refiere aaquellos derechos quesolopuedenser realizadospor elmismo
menor,porejemplo:
Declaracinparacontraermatrimonio(artculos248,241Y244,CC).
Asentimiento para ser adoptado (artculo 378, incA, CC). Reconocimiento
(artculo393,CC).
Derecho de la madre a investigar judicialmente la paternidad de su hijo (artculo
407,CC).
Velarporsuinterspersonalypatrimonial(artculos459,530,533Y557,CC).
Celebrarcontratos(artculo1358,CC).
Elantecedentelegalsonlosartculos438y511delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
ARTICULO 456
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.44,45,227,228,229,277,458,1227,1358,1954,1975,
1976
C.N.A.arto65
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
staesunanormapordemsobvia.
Elincumplimientodeestesupuestolegalequivaleaqueelactojurdicorealizado
porelmenorseaanulable(artculo277,CC)ydebadevolverlacontraprestacin
que lo benefici (caso contrario esto implicara un enriquecimiento sin causa
(artculo1954,CC).
Aplicandounaregla,asimismogeneral,seestablecequeelmenorquerealizalos
actosindicadoscondolorespondeporlosdaosyperjuiciosquecause.
Esteartculotienequeserconcordadoconelartculo65delCdigodelosNiosy
Adolescentesquepartedelprincipiodelacapacidadjurdicadeladolescentepara
celebraractosocontratosrelacionadosconsuactividadlaboralyeconmica.
Problema aparte puede presentarse si se discutiera la correcta ubicacin del
supuestoconsideradoenesteartculo.Indiscutiblemente,tratndosedeunaforma
de adquirir capacidad, es mejor queel temasearegulado en una futurareforma
porelLibrodeDerechodelasPersonas.
Elantecedentelocaldeesteartculolotenemosenel438delCdigoCivilde1936
ysuprecedenteenelderechocomparadoenelCdigoCivilsuizo.
DOCTRINA
ARTICULO 457
El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para
dedicarseauntrabajo,ocupacin,industriauoficio.Enestecaso,puedepracticar
los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes
que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de
aquella actividad, usufructuarIos o disponer de ellos. La autorizacin puede ser
revocadaporrazonesjustificadas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.227,532inc.4),1227
C.N.A.arts.22,48Yss.
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Paraqueelhijomenorpuedatrabajarrequierelaautorizacindesuspadres,caso
enelcualpodrrealizarlosactosjurdicosnecesariosparaelejercicioregularde
la actividad, administrar los bienes relacionados con la misma, usufructuarIos o
disponer de ellos. Este artculo otorga una libertad plena del hijo solo sobre los
bienesdesupeculioadventicio.
Laautorizacinparatrabajardadaporlospadrespuedeserrevocadaporrazones
justificadas.Enesteltimocasodebercesarensusactividadesorecurriraljuez
siconsideraquetaldecisinrevocatoriacarecedefundamentooesinjustificada.
EstanormahasidocomplementadaporelCdigodelosNiosyAdolescentesen
elsentidoprincipaldeque:
Losadolescentesrequierenautorizacinparatrabajar,salvoelcasodeltraba
jadordomsticoydeltrabajadorfamiliarnoremunerado(artculo63delCNA).
Las edades requeridas para autorizar el trabajo del adolescente son: 15 para
labores agrcolas no industriales, 16 para labores industriales, comerciales o
mineras, 16 para labores de pesca industrial y, para el caso de las dems
modalidadesdetrabajo,12aos(artculo51delCNA).
Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o
responsablesparatrabajar,cuandohabitenconellos,salvomanifestacinexpresa
encontrariodelosmismos(artculo51delCNA).
La autorizacin para el trabajo requiere: a) Que el trabajo no perturbe la
asistencia a la escuela, b) Certificado mdico que acredite la capacidad fsica,
mental y emocional para las labores que deber realizar, c) Ningn adolescente
podrseradmitidoaltrabajosinladebidaautorizacin(artculo54delCNA).
Eltrabajodelosadolescentesentrelos12y14aosnoexcederdecuatro(4)
horas diarias ni de veinticuatro (24) horas semanales. El trabajo de los
adolescentes entre 15 y 17 aos no exceder de seis (6) horas diarias ni de
treintisis(36)semanales(artculo59).
Se prohbe el trabajo nocturno (entre las 19:00 y las 7:00 horas), salvo
autorizacin judicial para quienes tienen 15 o 18 aos, siempre que ste no
excedade4horasdiarias(artculo57delCNA).
Se prohbe el trabajo en subsuelo, en labores en que se manipulen pesos
excesivos y en actividades en las que su seguridad o la de otras personasest
sujetaalaresponsabilidaddeladolescente(artculo58delCNA).
La remuneracin no podr ser inferior a la de los dems trabajadores de su
misma categora para trabajos similares. No se podr pactar el pago de la
remuneracin por obra, por pieza, a destajo o por cualquier otra modalidad de
rendimiento(artculo59delCNA).
Los adolescentes trabajadores contarn con las facilidades para su asistencia
regularalaescuela(artculo61delCNA).
El derecho avacacionesremuneradas pagadasseconceder en losmeses de
vacacionesescolares(artculo61delCNA).
Los adolescentes trabajadores gozan del derecho a la seguridad social
obligatoria(artculo64delCNA).
Reconcesealosadolescentescapacidadjurdicaparacelebraractosycontratos
relacionados con su actividad laboral y econmica. Podrn reclamar ante las
autoridadescompetentesadministrativasyjudicialeselcumplimientodetodaslas
normas jurdicas relacionadas con su actividad econmica, sin necesidad de
apoderado(artculo65delCNA).
La Subcomisin de Familia ha sostenido que este numeral sea derogado.
Nosotros discrepamos de esta sugerencia, pues es recomendable reproducir lo
que dispone elCdigodelosNiosyAdolescentes.Adems,debentomarse en
cuentasusprecedentes,elartculo438delCdigoCivilde1936yelCdigoCivil
suizo.
DOCTRINA
ARTICULO458
CONCORDANCIA:
c.c. arts.229,456,1969,1975,1976,1977
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Sibienesciertoquelospadressonresponsablesporlosactosdesushijos,esta
responsabilidadnoesabsolutaoplenayaqueloshijos,inclusomenoresdeedad,
asumenlasconsecuenciasdesusactoscuandolaleyaslodetermina.
Enelcasodelaresponsabilidaddelospadres,esdesealarquestaesunade
tipoinvigilando,porlocuallospadresestnobligadosaindemnizaratercerospor
losactosrealizadosporsushijos.
Debetenerseencuentalosiguiente:
Si el hijo convive con los padres, siendo ambos los que ejercen la patria
potestad,laresponsabilidadessolidariadelpadreylamadre.
Encasodequelospadres noconvivan,la responsabilidadser del padre que
ejercelapatriapotestad.Noobstante,elotroresponderporlosactoscometidos
porelhijoeneltiempoenqueestuviereasucuidado.
Laresponsabilidaddelospadressederivaauntercerocuandoelhijoespuesto
enunestablecimientoqueejerzalaguardadelmismo(ejm.:colegio),siempreque
losactosserealicenestandobajodichocontrol.
Sinembargo,existelaresponsabilidaddelhijoderesponderporsusactos
ilcitos(artculo458,CC).
EltextooriginaldelCdigoCivilestablecaque"elmenorcapazdediscernimiento
responde por los daos y perjuicios causados por sus actos ilcitos" con la
reformaseeliminaelhechodequelacausadelosdaosseaproductodeunacto
ilcito, precisamente para permitir aquellas responsabilidades que nacen aun
cuando el dao resulte del ejercicio regular de un derecho, lo que ampla la
responsabilidaddelmenor.
Este artculo podra ser derogado pues, como hemos visto, el supuesto ya est
considerado y regulado en los artculos 1975 y otros de la responsabilidad
extracontractualdelCdigoCivil.
DOCTRINA
ARTICULO 459
CONCORDANCIAS:
C.C. arto449
C.N.A.arto9
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
La regla general es que los bienes del menor sonadministrados por los padres,
debiendo aplicarse en cuanto al ejercicio de esta administracin las normas ya
examinadas sobre la actuacin conjunta de los dos progenitores y la decisin
judicialencasodedesacuerdo.
Cabe anotar que las restricciones a los actos de disposicin (artculo 448 del
CdigoCivil)ylasprohibicionesalosdeenajenacinygravamen(artculo447del
CdigoCivil)puedendispensarsepordecisinjudicialenformaexcepcionalypor
razonesdenecesidadoutilidadparaloshijos.
El asentimiento del menor que tuviere diecisis aos cumplidos, que trata el
artculo459,estreferidoparalosactosdeadministracinenlosque,porregla
general,existelibreejecucin.
Enesesentido,lanormaimponealospadresconsultaral menorquetengams
dediecisisaoslosactosimportantesdelaadministracin.
Adiferenciadeloscasosaqueserefierenlosartculos447,448Y449delCdigo
Civil, para cuya inobservancia se sanciona expresamente la nulidad del acto
practicado por lospadressin lasnecesariasformas habilitativas,lainfraccindel
artculo 459 constituye un caso de ineficacia del acto practicado por los padres
respectodelmenorporellosrepresentado.
DOCTRINA
ARTICULO460
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arts.435,506,507,606,618,674nc.1)
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Estoesloconsideradoenelartculobajocomentario,demaneratalqueafinde
evitarquelapatriapotestadexistacomounarelacinjurdicafamiliarmeramente
referencialencasodeoposicindeintereses,esquesehaestablecidolaentrada
envigenciadelacuratela,delatutelaodelconsejodefamilia,segnseaelcaso
exclusivamenteenprodelhijo.
Deberaexistirunafrmulamsamplia,de maneratalqueencasodeoposicin
de intereses se le nombrar al hijo un defensor que lo represente, salvando la
limitacindeltextoexpreso.
Redaccinsimilarestabaconsideradaenelartculo417delCdigoCivilde1936y
en el Derecho comparado sienta sus precedentes en los Cdigos argentino,
chileno,ecuatorianoyespaol.
DOCTRINA
ARTICULO 461
Lapatriapotestadseacaba:
1.Porlamuertedelospadresodelhijo.
2.Porcesarlaincapacidaddelhijoconformealartculo46.3.Porcumplirelhijo
dieciochoaosdeedad.
CONCORDANCIAS:
e. arto30
e.e. arts.42,46,462,469,470,471
e.N.A. arto77
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Lapatriapotestadcomoderechoseextingueporlamuertedeambospadresodel
hijo, porllegarel hijoala mayoradeedadocesar ensu incapacidadrelativa,y
porlaadopcin,respectodelospadresoriginarios.
Deacuerdoaello,enelartculo461delCdigoCivilfaltareferirsealsupuestode
laadopcin.
Concordantemente,losincisosa),b)yf)delartculo77delCdigodelosNiosy
Adolescentestambinserefierenalasmismascausalesdeextincindelapatria
potestadreguladasenelartculo461delCdigoCivilconlamismaomisindeno
contemplaralaadopcin.
ARTICULO 462
Lapatriapotestadsepierdeporcondenaapenaquelaproduzcaoporabandonar
alhijoduranteseismesescontinuosocuandoladuracinsumadadelabandono
excedadeesteplazo.(*)
(*) Confrontar eon el artculo 77 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N
27337de7 082000,que incluyeestos supuestosligeramenteprecisadosentrelascausalesde
extincinoprdidadelapatriapotestad.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.461,469,470,471,2030inc. 3)
C.N.A.arto77
LEY26497 arto44inc. f)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
ElrgimencontempladoenelnuevoCdigodelosNiosyAdolescentesregulaa
la declaracin judicial de abandono (inciso c), a la condena por delito doloso
cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los mismos (inciso d) y a la
reiteranciaenlasuspensindelapatriapotestadporloshechosaqueserefieren
los incisos c), d), e) y f) del artculo 75, como casos de prdida de la autoridad
paterna.
Apesardelamalatcnicalegislativaanotada,estostressupuestossoncasosde
prdida de la patria potestad, que implican la extincin de todo!> los derechos y
deberesemergentesdeella,exceptolaobligacinalimentaria.As,laueclaracin
judicialdeabandonoesrequisitoprevioparalaadopcindemenoresdeedad,de
acuerdoconelartculo117delCdigodelosNiosyAdolescentesportanto,es
laadopcinynounrequisitoprevioexigidoporlaley,loqueproducelaextincin
delapatriapotestad.Porsuparte,lacondenapordelitodolosoenagraviodelos
hijosoenperjuiciodeellosylareiteranciaenlasuspensindelapatriapotestad
por hechos imputables a los padres, lo que genera es la no restitucin de su
ejercicio,peronolaextincindelderecho.
DOCTRINA
ARTICULO 453
Lospadrespuedenserprivadosdelapatriapotestad:
1.Pordarrdenes,consejos,ejemploscorruptosodedicaralamendicidadasus
hijos.
2.Portratarloscondurezaexcesiva.
3.Pornegarseaprestarlesalimentos.(*)
(*) Confrontar con el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N2
27337de7 082000,que incluyeestos supuestosligeramenteprecisadosentrelascausalesde
suspensindelapatriapotestad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.423incs.1)y3),467,472,474
C.N.A.arto75
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Por ello, se debe precisar que por el principio de la derogacin tcita de la ley
cuandolamateriadelaanterioresntegramentereguladaporuna,,,:,osterior,a
que se refiere el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, las causales de
privacin de la patria potestad contenidas en el artculo 463 de este ltimo, han
sidoderogadasporelartculo75delCdigodelosNiosyAdolescentes.
Lareformahaimplicadotratarlosmismossupuestosdehechoaquesereferael
artculo 463 del Cdigo Civil bajo la denominacin de suspensin de la patria
potestad.Assecompruebadela revisindelosincisosc), d), e) y f)delcitado
artculo75.
Msan,lareformadelCdigodelosNiosyAdolescenteshaprovocadotratar
enunmismoartculoloscasosderestriccinalejerciciodelapatriapotestadpor
eventualidadesquedehechoimpidansuejercicio,sinquelospadreslesionenel
inters de sus hijos, con los supuestos de hecho que suponen incumplimientos
imputables a los padres que lesionan los interesesde los hijos recargando, con
ello, intilmente el trabajo judicial por cuanto los primeros no requieren ser
evaluados,calificadosoimpuestosporeljuezdefamilia.
Porello,sepostulaunsistemaenelquesedistingaclaramentelosdossupuestos
querestringenelejerciciodelapatriapotestadyenelqueseestablezcaque:
a)Todoincumplimientodelosatributosdelapatriapotestad,queseaimputablea
lospadresylesioneelintersdeloshijos,provocalaprivacindesuejercicioy,
b) Toda eventualidad que de hecho impida el ejercicio de la patria potestad, sin
que se lesione el inters de los hijos, genera la suspensin de ese ejercicio. La
privacin ser evaluada y establecida en sede judicial. La suspensin operar
automticamente.
ElsistemadelCdigoCivilserefierealossiguientessupuestosdeprivacindela
patriapotestad:
a)Pordarrdenes,consejos,ejemploscorruptosodedicaralamendicidadasus
hijos. En general, en estos supuestos se incumplen los deberes de velar por el
desarrollointegral,dedirigirelprocesoeducativodeloshijosy,principalmente,de
darlesbuenosejemplosdevida.Entreellos,quedarcomprendidatodaconducta
desrsnrosaimputablealospadresqueafectedirectaoindirectamentealoshijos.
As, el que uno de los progenitores se dedique a la microcomercializacin de
drogas a la delincuencia a la trata de blancas, etc. De otro lado, tambin se
abusa del aprovechamiento de los servicios de los hijos, perjudicando su
educacin. Enel caso de dedicarlosa lamendicidad, se losexponeocoloca en
situacionesdepeligromaterialomoral.
c)Pornegarseaprestarlesalimentos.Se incumpleeldeberdesostenimientode
loshijosysuponelasustraccinvoluntariaalcumplimientodeldeberdeasistencia
material.
De declararse judicialmente la restriccin, se impide al padre afectado continuar
ejerciendo los derechos de lapatriapotestad,mientras queel otro progenitor los
ejercerexclusivamente.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Sidelaevaluacindelaconductadeldemandadoseapreciarazonessuficientes
para declarar la prdida de la patria potestad, se ordenar la privacin de la
misma,siemprequeexistanrazonesatendibles"
(Exp.N177186,PrimeraSalaCivildelaCorteSuperiordeLima,"Jurisprudencia
Civil",p.49).
DEROGADO
ARTICULO464
El artculo 464 del Cdigo Civil fue derogado por la primera disposicin final del
Cdigo de los Nios y Adolescentesaprobado porDecretoLeyN 26102de29
1292.Posteriormente,dichaderogatoriafuerecogidaenelTextonicoOrdenado
delmencionadoCdigo,aprobadoporDecretoSupremoN00499JUSde804
99.
NoobstantequeelanteriorCdigode losNiosyAdolescentes(DecretoLeyN
26102)YsuTextonicoOrdenado(DecretoSupremoN00499JUS)hansidoa
suvezderogadosporelnuevoCdigodelosNiosyAdolescentes,aprobadopor
Ley N 27337 de 7082000, ello no implica que el artculo 464 del Cdigo Civil
hayarecobradovigencia,puesenaplicacindeloestablecidoenelltimoprrafo
delartculoIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil"porladerogacindeunaleyno
recobranvigencialasqueellahubierederogado".
Eltextodelartculo464eraelsiguiente:
Artculo 464. Cuando la conducta de los padres no bastare para declarar la
privacin o producir la prdida de la patria potestad, el juez puede limitar sta
hastadondeloexijaelintersdeloshijos.
AUTORIZACiN JUDICIAL A LOS HIJOS PARA VIVIR SEPARADOS DESUS
PADRES
ARTICULO 465
El juezpuedeautorizara loshijos,porcausasgraves,paraquevivanseparados
del padre o de la madre que hubiese contrado matrimonio, ponindolos bajo el
cuidadodeotrapersona.
Eljuezfijalasatribucionesquestadebeejercer.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto421
C.N.A.arto104
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Estadisposicinsiempregenercontroversiaentornoalacondicinbajolacual
elterceroasumeelcuidadodelosmenores.
Debe apreciarse que el juez solo autoriza a los hijos para vivir separados del
padreodelamadrequecontrajomatrimonio.Valedecir,quelosdemsatributos
delapatriapotestad,diferentesalacustodiaytenencia,seguirnsiendoejercidos
por los padres, quienes no sufren ninguna restriccin en el ejercicio de la patria
potestad.Enconsecuencia,nosetratadeuncasodetutelaporelqueseencarga
el cuidado de la persona y bienes del menor, con mayor amplitud que la sola
custodiaytenencia.
Tampocoesuncasoespecialdecuratela,nosolopornoestarcontempladocomo
un supuesto expreso en el artculo 606 del Cdigo Civil, como s ocurre con el
casodelartculo460sinoysobretodo,porquelascuratelasespecialestienenpor
objetolaadministracindebienesenformatemporal.
Esporelloque,ubicandoelsupuestodelartculo465delCdigoCivildentrodela
normatividad vigente,se trata de uncaso de colocacin familiar de acuerdo con
las disposiciones del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Al respecto, debe
recordarse que, conforme al artculo 104 de este ltimo cuerpo de leyes, por la
colocacin familiar un nio o adolescente es acogido por una persona, familia o
institucinparaquesehagaresponsabledeltrasitoriamente.
Dispuestalacolocacinfamiliar,eljuezfijarlasatribucionesdelresponsablede
lapersonadelosmenores.
Pornotratarsedeunarestriccindelejerciciodelapatriapotestad,porcuantolos
demsatributosdesta,seguirnsiendoejercidosporlospadres,secomprueba
que las "causas graves" no estn referidas a los supuestos que provocan la
prdida, privacin o suspensin de la autoridad paterna. Deben tratarse de
circunstancias que, sin constituir casos de restriccin del ejercicio de la patria
potestad,evidencianlainconvenienciadequeelmenorcontineconviviendocon
el padre o la madre que contrajo matrimonio. Enese sentido, ms apropiado es
indicarenlanorma"causasjustificadas".
DOCTRINA
ARTICULO466
Lapatriapotestadsesuspende:
1. Por lainterdiccindel padre o de lamadreoriginadaencausal denaturaleza
civil.
2.Porlaausenciajudicialmentedeclaradadelpadreodelamadre.
3.Cuandosecompruebequeelpadreolamadresehallanimpedidosdehecho
paraejercerla.
4.Enelcasodelartculo340(*)
(*) Confrontar con el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N
27337 de 7082000, que incluye estos supuestos ligeramente precisados entre las causales de
suspensindelapatriapotestad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.49yss.,340,421,467,469,470,471
C.N.A.arts.75,79,94
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
a)Todoincumplimientodelosatributosdelapatriapotestad,queseaimputablea
lospadresylesioneelintersdeloshijos,provocalaprivacindesuejercicioy
d)Enelcasodelartculo340.Serefierealoscasosdeseparacindecuerposo
divorcioporcausalinvolucrndose,tambin,alainvalidezdelmatrimonio.Nose
comprendealaseparacinconvencionalyeldivorcioulterior,pordisponerseque
enestecasoambospadrescontinanejerciendolapatriapotestad.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Sesuspenderelejerciciodelapatriapotestadsiseevidencialasustraccindel
padre del cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales, omitiendo la
prestacinalimentariaconducentealasubsistenciadelmenor'
(Exp. N 331897, Resolucin del 9/03198, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima).
A tenordelodispuestoporlosartculos340y466delCdigoacotado,loshijos
seconfanalcnyugequeobtuvolaseparacinporcausalespecfica,quedando
suspendidoelotroenelejerciciodelapatriapotestad"
(Exp. N 57198, Resolucin deI25/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima).
"Lasuspensindelapatriapotestadesunasancinparalosprogenitoresqueno
cumplenconlasobligacionesestablecidasenlaley,endesmedrodelbienestarde
loshijos"
(Exp. N 36498, Resolucin del 30/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima).
NOMBRAMIENTODECURADORPARAREPRESENTARALHIJOENJUICIO
ARTCULO 467
Enloscasosdelosartculos446,463,464Y466,inciso3,elconsejodefamilia
proveerdeuncuradoralhijoparaquerepresenteasteeneljuiciorespectivo.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.446,463,464,466nc.3),468,576,647
C.P.C.arts.74,75
Comentario
EnriqueVarsiRospigliosi
Crasoerrorcontieneesteartculo.
Efectivamente,partamosenprincipioquejurdicamenteloquecorrespondeesel
nombramientodeuntutoryaquesteprocedeenloscasosenqueunmenorno
estbajolapatriapotestad(artculo502delCC),situacinquesedaenloscasos
de restriccindelamisma. Tcnicamente,el nombramiento de uncurador no es
adecuado, ya que como sabemos sta se instituye bsicamente para los
incapaces mayores de edad (artculo 565, inc.1 y artculo 576 del CC). Esta
situacindebesertomadaencuentaenunafuturareforma.
Por lgica normativa aquellos procesos judiciales referidos a la prdida de la
administracin y usufructo de los bienes delhijo (artculo 446 del CC), privacin
(artculo463delCC) ysuspensindelapatriapotestad,elconsejodefamiliaen
ejerciciolegtimoypropiodesusfunciones(comoinstitucindesupervigilanciade
los intereses de los hijos que carecen de padres o que tenindolos estn
incapacitadosdeejercerlapatriapotestad)seencargardenombraruncuradora
efecto de que vele por los intereses del menor en los procesos judiciales
correspondientes.
Sin embargo, la responsabilidad expresa detallada en este artculo resulta
diminuta si consideramos que el curador debe brindar una proteccin integral al
incapaz,velandoporsurestablecimiento,porsucolocacinenunestablecimiento
adecuadoyrepresentndolooasistindolo,segnelgradodelaincapacidad,en
sus negocios (artculo 576 del CC). De all, que su funcin no estlimitada
exclusivamente a velar por sus intereses en los procesos judiciales entablados
sinoporsudesarrolloybienestargeneral.
DOCTRINA
ARTICULO468
Eljuez,asolicituddeparteodeoficio,nombrarcuradorparaloshijosyproveer
asuseguridadyaladesusbienesconformealasnormaspertinentesdelCdigo
deProcedimientosCiviles(*),encasodequeelconsejodefamilianocumplacon
lodispuestoenelartculo467,oquepuedaresultarperjuicio.
(*) Vanse los arts. 749 inc. 2) y 769 ss. Del T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768),
autorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.467,514,654
C.P.C.arts.749nc.2)769yss.
Comentario
EnriqueVarsiRospigltosi
Esteartculofuncionacomouncomplementodelartculoanterior.
De manera tal que, si el consejo de familia no cumple con sus funciones de
nombraruncuradorqueprotejalosinteresesdelmenorenlosprocesosjudiciales
correspondientesoquenombradoresultesudecisinperjudicial,elnombramiento
del curador ser judicial, promovido por el juez de oficio o, caso contrario, a
solicituddeparte.
ARTICULO 469
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.461,462,463,466
C.N.A.arts.74a80
Comentario
ManuelMuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Fundamentojurdico
Enestesentido,caberecordarquelapatriapotestadesunpodernico,entendido
comounconjuntodederechosdeberesquesetienenrespectodeloshijosyque
no asumen el carcter de poder mltiple o acumulativo. Por el contrario, dichas
facultadesnotienenrelacinconlacantidadonmerodeloshijosy,porende,no
son una suma de potestades de contenido idntico sino distintos (URIARTE, p.
56).
Lanormabajoanlisisestsustentadaenelprincipiodelinterssuperiordelnio,
recogido por laConvencinInternacionalsobre losDerechosdel Nio.Enefecto
"uno de los aportes de la Convencin ha sido extender la vigencia del principio
garantistadelinterssuperiordelnio,msalldelosmbitoslegislativos(como
laDeclaracinde1959)ojUdicial (comolodisponennumerosaslegislacionesen
materia de familia), sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones
privadaseinclusolospadres"(CillERO,p.83).
En efecto, "el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero
tambinel deber de garantizara los niosque sucrianza y educacinsedirijan
hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Los roles
parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderesdeberes, son
derechoslimitadosporlosderechosdelospropiosnios,esdecir,porsuinters
superior'(CILLERO,p.84).
2.Inaplicacindelarestriccinparaloshijossobrevinientes
Deacuerdoconestaposicin,lainfraccindelosdeberesdelospadresdebeser
analizadacasoporcasoyenrelacinalhijorespectodelcualsehayaproducido
la infraccin que motiva la prdida de la patria potestad. En consecuencia, la
prdida de la patria potestad se produce respecto de cada uno de los hijos, de
manera individual, no pudiendo extenderse a los dems hijos las consecuencias
delcomportamientodelospadresrespectodeunodeellos.
Aellosesumancuestionesdecarcterprocesal.Enefecto,"silaaccinhasido
deducida limitando la peticin de prdida de patria potestad en relacin al hijo
vctima o damnificado porel ilcito,nopuedeampliarseel marco de lasentencia
sinincurrirenviciosdeincongruenciadeentidadnulificante,porlocualhabrque
demostrarenla especieque,adems, elhechocometidocoloca ensituacin de
abandono a los otros hijos, y solicitar concretamente la sancin a su respecto"
(D'ANTONIO,p.177).
Sobreelparticular,esprecisoadvertirquelaposicinquepropugnalaextensin
delosefectosdelarestriccindelapatriapotestadatodosloshijosserefierea
causalesgenerales,queporsupropianaturalezasoncapacesdeafectarnosolo
alhijoperjudicado,sinotambinalosdemshijos.As,porejemplo,lainterdiccin
delpadreodelamadreoriginadaencausasdenaturalezacivilnotienequeestar
referida a alguno de los hijos para que le sea aplicable por el contrario, la
naturaleza de esta causal determina que la restriccin de la patria potestad se
extiendaatodos.
Supuestodistintoesaqulenquelarestriccindelapatriapotestadtengacomo
sustento la conducta del padre respecto de uno de sus hijos (la negativa a
prestarle alimentos, por ejemplo). De ser el caso, queda claro que procede la
restriccin de la patria potestad respecto del hijo agraviado no obstante, esta
conclusinnoparecetancontundentecuandosepretendenampliar losalcances
dedicharestriccinalosdemshijos,respectoaloscualesnosehaverificadola
causalinvocada.
3.Consideracionesentornoalaprdida,privacin,limitacin ysuspensindela
patriapotestad
Desdesuentradaenvigencia,lanormabajocomentariohaexperimentado
elintentodediversasmodificaciones.As,laSegundaDisposicinFinaldelTexto
nico Ordenado del anterior Cdigo de los Nios y Adolescentes, aprobado por
D.S. N 00499JUS, declar la modificacin del artculo bajo comentario. Sin
embargo,dichanormanosealaexpresamenteeltextomodificatorio.Estanorma
fue posteriormente derogada mediante Ley N 27337, por la que se aprob el
nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual no efecta referencia a la
normaenresea.
Ellomotivqueladoctrinasepronunciarasealandoque"sehacenecesariauna
ley que, aclarando el Cdigo de los Nios y Adolescentes, seale en qu
consisten las modificaciones del Cdigo Civil en lo pertinente" (CHUNGA
LAMONJA,p.380).
Sibienlamodificacinexpresareclamadanollegadictarse,esprecisosealar
que el artculo bajo comentario debe ser concordado con lo dispuesto por el
CdigodelosNiosyAdolescentesactualmentevigente,LeyN 27337.Eneste
sentido, cabe tener en cuenta que mientras que el Cdigo Civil mantiene las
categoras de prdida, privacin,limitacinysuspensin de lapatria potestadde
manera separada, el Cdigo de los Nios y Adolescentes ha optado por reducir
estas categoras a dos, la extincin o prdida y la suspensin de la patria
potestad.
Enefecto,delanlisisdelasnormascitadassedesprendequeelartculo75del
Cdigo de los Nios y Adolescentesharecogidodentrodel rubrodesuspensin
de la patria potestad, las causales de privacin y suspensin a que hacen
referencialosartculos463y466delCdigoCivilrespectivamente.
Por su parte, las causales de extincin y prdida de la patria potestad a que se
refieren los artculos 461 y 462 del Cdigo Civil, respectivamente, han sido
subsumidasdentrodelartculo77delCdigodelosNiosyAdolescentes,elcual
regula las causal es de extincin o prdida de la patria potestad de manera
conjunta.
a)Laprimera,referidaalasupresindelascategorasdelCdigoCivil (prdida,
privacin, limitacin y suspensin) para incorporarlas a las categoras reguladas
porelCdigodeNiosyAdolescentes(suspensinyprdida).Enconsecuencia,
el supuesto de hecho de la norma deber entenderse referido a las categoras
contempladasenelCdigodelosNiosyAdolescentes.
DOCTRINA
BORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.EditorialPerrot.BuenosAires,
1988 CILLERO BRUOL,Miguel.E/IntersSuperior del Nioenel marco de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En: Infancia, Ley y
Democracia en Amrica Latina. De Palma. Buenos Aires, 1998 CHUNGA
LAMONJA, Fermn. Derecho de Menores. Grijley. Lima, 1995 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. Gaceta Jurdica. Lima,
1998 D'ANTONIO, DanielHugo.PatriaPotestad.Editorial Astrea. Buenos Aires,
1979 PLCIDO, Alex. Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la
jurisprudencia. Lima, Gaceta Jurdica, 2003 MEJA SALAS, Pedro. La Patria
Potestad. Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 2002 URIARTE, Jorge Alcides.
PatriaPotestad.GhersiEditor.BuenosAires,1981.
SUBSISTENCIADELOSDEBERESDELOSPADRES
ARTICULO 470
Laprdida,privacin,limitacinosuspensindelapatriapotestadnoalteranlos
deberesdelospadresconloshijos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.287,423,461,462,463,466
C.N.A.arts.74a80
Comentario
ManuelMuroRojoAlfonsoRebazaGonzlez
1.Fundamentodelapreservacindelosdeberespaternos
De acuerdo al tenor de la norma bajo comentario, pese a restringirse al padre
culpable los derechos que emanan de la patria potestad, persisten las
obligacionesqueellainvolucra.
Aligualqueelartculo469delCdigoCivil,elcualtambinincorporacomo
supuestodehecholascategorasdeprdida,privacin,limitacinysuspensinde
la patria potestad desde su entrada en vigencia, la norma bajo comentario ha
experimentadoelintentodediversasmodificaciones.
As, la Segunda Disposicin Final del Textonico Ordenado del anterior Cdigo
de los Nios y Adolescentes, aprobado por D.S. N 00499JUS, declar la
modificacin del artculo bajo comentario. Sin embargo, dicha norma no seala
expresamente el texto modificatorio. Esta norma fue posteriormente derogada
mediante Ley N 27337, por la cual se aprob el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes,elcualnoefectareferenciaalanormaenresea.
Ellomotivqueladoctrinasepronunciarasealandoque"sehacenecesariauna
leyqueaclarandoelCdigodelosNiosyAdolescentes,sealeenquconsisten
lasmodificacionesdelCdigoCivilenlopertinente"(CHUNGALAMONJA,p.380).
Sibienlamodificacinexpresareclamadanollegadictarse,esprecisosealar
que elartculobajocomentariodebe ser concordadoconlo dispuesto porla Ley
N 27337, por la cual se aprob el Cdigo de los Nios y Adolescentes
actualmentevigente.
Enestesentido,debetenerseencuentaquemientraselCdigoCivilmantienelas
categoras de prdida, privacin,limitacinysuspensin de lapatria potestadde
manera separada, el Cdigo de los Nios y Adolescente ha optado por reducir
estascategoraados,laextincinoprdidaylasuspensindelapatriapotestad.
Enefecto,delanlisisdelasnormascitadassedesprendequeelartculo75del
Cdigo de los Nios y Adolescentesharecogidodentrodel rubrodesuspensin
de la patria potestad, las causales de privacin y suspensin a que hacen
referencialosartculo463Y466delCdigoCivilrespectivamente.
3.Propuestadereforma
Lafrmulapropuestaestranscritaacontinuacin:
"Artculo470.Losefectosdelasuspensinydelaextincindelapatriapotestad
no alteran los deberes de los padres paracon los hijos" (ARIASSCHREIBER, p.
133).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:ReformadelCdigo
Civil peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 1998 BELDA Y PREZ DE NUEROS,
FranciscoJos y BERBEIN Y JIMENEZ, Antonio. Instituciones de Derecho Civil.
Madrid,1889CABELLOMATAMALA,CarmenJulia.DivorcioyJurisprudenciaen
elPer.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer,Lima,1999
CHUNGA LAMONJA, Fermn. Derecho de Menores. Grijley, Lima, 1995
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. Gaceta
Jurdica,Lima,1998D'ANTONIO,DanielHugo.PatriaPotestad.EditorialAstrea,
BuenosAires,1979DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil. Volumen IV. 7ma edicin. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1995 PLCIDO,
Alex.Filiacinypatriapotestadenladoctrinayenlajurisprudencia.Lima,Gaceta
Jurdica, 2003. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Tratado Prctico de
DerechoCivilFrancs.LaHabana,1946.
RESTITUCiNDELAPATRIAPOTESTAD
(*)ARTICULO 471
(**) Confrontar con el artculo 78 del Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N
27337de7082000, queseocupaderegularestamismamateria.
(*)ArtculomodificadoporlaLeyN29194publicadael24deenerodel2008.
Artculo471.Restitucindepatriapotestad
Los padres a los cualesse les haprivado de la patria potestad o limitado en su
ejercicio, pueden pedir su restitucin cuando cesen las causas que la
determinaron.Laaccinslopuedeintentarsetranscurridostresaosdecumplida
la sentencia correspondiente. El juez restituir la patria potestad total o
parcialmente,segnconvengaalintersdelmenor.
En los casos de prdida y suspensin, los padres volvern a ejercer la patria
potestad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron salvo la
declaracindeprdidadelapatriapotestadporsentenciacondenatoriapor
lacomisindedelitodolosoenagraviodelhijooenperjuiciodelmismo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.461,462,463,466,469,470
C.N.A.arto78
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Comosesabe,porelprincipiodeproteccindelafamilia,elsistemajurdicotiene
por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento. Este postulado
aplicablealoscasosderestriccindelejerciciodelapatriapotestad,exigequela
relacin paternofilial se restablezca, se recomponga, cuando ello convenga al
interssuperiordeloshijos.
Porello,sepostularegresaralsistemadelCdigoCivil:larestitucindelapatria
potestadenloscasosdeprivacin,serealizarjudicialmentey,enlossupuestos
desuspensin,operarautomticamente.
DOCTRINA
CAPTULOPRIMEROALIMENTOS
DEFINICIN
ARTICULO 472
(*)Confrontareonelarto92delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN27337
de7082000,queseocupaderegularestamismamateria.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arts.235,287,423inc. 1),437,526
C.p.e.arts.483,546inc. 1),560,579,675
C.N.A.arto92
C.T. arto6
D.S.01793JUSarts.57inc. 4)65inc. 1)
D.S.00197TRarts.37,38
D.S.00497TRarts.12,13,14
Comentario
CarmenChungaChvez
Enprimerlugar,antesdecomentaresteartculodebemostenerpresentecules
el origen del vocablo "alimentos" el mismo proviene del latn "almentum"o "ab
alere",quesignificanutrir,alimentar.
Cabanellaslorefierecomo"lasasistenciasqueenespecieoendinero,yporley,
contrato o testamento, se dan a una o ms personas para su manutencin y
subsistencia esto es, para comida, bebida, vestido e instruccin cuando el
alimentistaesmenordeedad".
Con relacin a la naturaleza jurdica de los alimentos, vale mencionar las dos
tesis:
Nuestralegislacinseadhiereaestatesis,aunquenolosealademanera
expresa.
Respectoaladiferenciaquepodemosapreciarencuantoalaredaccindeeste
artculoenelactualCdigoCivilconladelCdigoCivilde1936essimplemente
posicional, ya queenesencia, lanorma tieneel mismo espritu,enel sentido de
quelosalimentossetienenqueregulardeacuerdocon"lasituacinyposibilidad
de la familia". Esto se da porque lo que se quiere es que no haya diferencia o
discriminacin entre los hijos. Y, de qu hijos estamos hablando? Pues, nos
referimos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, mxime cuando la
ConstitucinPolticadelPerensuartculo2)inciso2)establece:
"Todapersonatienederecho:
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole".
Esdecir,debeprimarlaigualdad,locualesttambinenconcordanciacon
loestablecidoenelCdigodelNioydelAdolescente.
Adems,aldecir"segnlasituacinyposibilidadesdelafamilia",lanorma
serefiereaquesielnioestacostumbradoaunmododevida,acomodidades,
aunstatus,alfijareljuezunacantidadoporcentajeporalimentos,debemerituar
estasituacin,claroest,teniendoencuentalosingresosdelospadres.
Estepuntoesimportanteporquelaobligacinalimentariaparaelhijoesde
los dos padres por igual, ya que ambos tienen iguales derechos y, por ende,
igualesobligacionesparaello.
ElCdigodelNioydelAdolescenteensuartculo92definequesalimentosy
agrega en cuantoala definicindelartculo472 delCdigo Civilel concepto de
"recreacin"y"tambinlosgastosdelembarazodelamadredesdelaconcepcin
hastalaetapadepostparto".
Encuantoalarecreacin,sindudasetratadeunaspectonecesarioeimportante
porqueesparteintegraleneldesarrollode lapersonaymsanenelnio yel
adolescente.Lonovedoso,pordecirloas,esquedentrodelconceptodelderecho
dealimentosseconsideranlosgastosquerealizalamadreduranteelembarazoy
elpostparto.AqusepartedeunprincipioqueconsagranuestraCartaMagnayes
quelavidaempiezadesdelaconcepcinyporellodesdeallhayqueprotegerlay
darletodalaseguridadsociojurdicadelcaso.
Tambinseconsideraalimentoslosgastosdelembarazoydelpartodelamadre,
desdelaconcepcinhasta90dasposterioresalparto".
ComoseapreciaeneltextopropuestoporlaComisindeReformadeCdi
gosdelCongreso,sehanconciliadoyconcordadolasdefinicionesdelCdigoCivil
yladelCdigodelNioydelAdolescente,locualanuestroparecerescorrecto
porque de ese modo se logra una uniformidad en cuanto a lo que abarcan los
alimentosydesdecuandounoestobligadoadarlos.
DOCTRINA
ARTICULO 473
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27646de23012002.
CONCORDANCIAS:
C. arts.6,30
C.C. arts.415,424
Comentario
CarmenChungaChvez
Encuantoalsegundoprrafodelartculoeslgicoalamedidaqueallseregula
sinembargo,enprimerlugardebemossaberqusignifica"inmoralidad":espues
loqueseoponealamoralidadoalasbuenascostumbresentonces,siaunhijo
que se le ha brindado una gama de oportunidades, cario, etc. y ste no la ha
sabidoaprovecharloyalcontrariolahamalgastado,nohavaloradotodoellopor.
culpasolamentedel,esbuenoqueatravsdeestanormapuesselesproteja
tambinalosprogenitoresoalosqueestnobligadosaprestaralimentos,claro
est,sindejarabandonadoasusuertealalimentista,dndoseleloestrictamente
necesario para su subsistencia, basado, reiteramos, en el fundamento moral y
humano,locualesacogidoenlanormajurdica.
Elltimoprrafodelartculoserefiereaquelaleynoobligaaquesecumplacon
lo normado en el segundo prrafo, en el caso de los ascendientes que son los
padresdelobligado,esdecir,losabuelos.
LapropuestadelaSubcomisindelLibrodeFamiliadelaComisindeReforma
de Cdigos del Congreso de la Repblica del Per, en lo concerniente a este
artculo,eslasiguiente:
"El mayor de dieciocho aos slo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentranenaptituddeatenderasusubsistencia.
Tal propuesta nos parece acertada porque se estaran cubriendo los puntos
bsicos y se precisara de mayor manera la obligacin, lo cual resulta tambin
msequitativo.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"El hecho de que los cnyuges y sus hijos viven juntos en la casa conyugal no
obstaparaquesurgidoelconflictodeinteresessesealaunapensinalimenticia
fijaypermanenteenfavordelosalimentistassielobligadonovieneatendiendo
ensuintegridadlosconceptosqueinvolucraaqulla"
(Exp.N59793Lima,NormasLegales~232,p.J11).
ARTICULO474
Sedebenalimentosrecprocamente:
1.Loscnyuges.
2.Losascendientesydescendientes.
3.Loshermanos.
CONCORDANCIAS:
C. art.6
C.C. arts.291,300,342,350,475,478,479
C.N.A.arts.VI,93
Comentario
ChristianHernndezAlarcn
La doctrina coincide en sealar que por medio del instituto jurdico de los
alimentos,elDerechorecogeeldebernaturaldesolidaridadycolaboracinfrente
a las necesidades de subsistencia de los integrantes de un grupo familiar y lo
convierteenobligacincivilexigibleensedejudicial(CORNEJO,BOSSERT).
ElTextonicoOrdenadodelanteriorCdigodelosNiosyAdolescentes(D.S.N
00499JUS) en su Segunda Disposicin Final sealaba la modificacin de este
artculo, noobstante al nocontener el textomodificatorio, ni sersubsanada esta
omisinporlaLeyN27337conlaqueseaprobelnuevoCdigodelosNiosy
Adolescentes (06082000), estimamos que la norma sigue vigente con su
redaccinoriginal.
1.Unaobligacinpatrimonialypersonal
Unproblemaansinsolucinenladoctrinaeselrelativoalanaturaleza jurdica
de laobligacin alimentara, y siella tieneunalcancepatrimonialo personal. La
razndeestasituacinesqueenladoctrinatradicionalnoseconcibeunderecho
queinvolucreamboselementos.
Un sector de la doctrina lo ha concebido como un derecho estrictamente
patrimonial (MESSINEO) otros, en cambio lo han calificado como un inters,
tuteladoporrazoneshumanitarias,quetienecarcterextrapatrimonial(CICU),sin
embargo,enlosalimentosestabipolaridadesinadmisible.
Elcontenidopatrimonialoeconmicodelaobligacinalimentariaestenelpago
dedinerooespecie,peroalserintransferiblepormandatodelaley(artculo487
del CC), se entra en conflicto con una de las caractersticas del Derecho
Patrimonialqueesladepodersercedidoorenunciaral.
2.Fuentesdelaobligacinalimentaria
3.Condicionesparaexiirsucumplimiento
Es muy difcil determinar las posibilidades del que debe prestar los alimentos,
razn por la cual nuestra legislacin ha sealado incluso que no es necesario
investigarrigurosamenteelmontodelosingresosdelquedebeprestaralimentos,
(artculo 481 del CC, segundo prrafo), lo que significa que el juez si bien no
puede determinar la realidad puede apreciar las posibilidades que tiene el
obligado.
Enelcasodeladeterminacindelestadodenecesidad,esprecisosealarqueel
artculo373,modificadoporlaLeyN27646publicadael23deenerodel2002,ha
restringidoelmbitodeinterpretacindelestadodenecesidaddelmayordeedad,
alaincapacidaddeatenderasupropiasubsistenciaencasodeincapacidadfsica
omental.
4.Sujetosdelaobliacinrecprocadedarsealimentosa)Cnyuges
Loscnyugestienenelderechodeberdemutuaasistencia(ayuda,colaboracin,
socorro espiritual, emocional y material) en razn de su estado familiar (artculo
288delCC).
Nosotrosconsideramosqueporelhechodequenosehagaunamencinexpresa
aloscnyugesyhermanos,esteartculonodejadeseriesaplicableenraznde
que no podemos hacer una diferenciacin donde la ley no la hace.En el mismo
sentido,nopodemosconsiderarqueestdirigidonicamentealosdescendientes
(hijos),puessu partefinalhace referenciaalos ascendientes.Adems,paralos
descendientesexisteuna normaespecfica modificada por la misma ley(artculo
424 del CC), la cual es acertada porque trata de limitar la 0ullyacin de
mantenimientodelospadreshacialoshijos.
Noobstante,entantolaleyestvigenteloscnyugesalsolicitarselosalimentos
recprocos no pueden sustraerse de las condiciones que se exigen a todos los
adultosparasolicitarlosyqueestnreguladasenlosartculos473y481delCC,
salvo las excepciones que emergen de la interpretacin sistemtica del artculo
bajocomentario,alasquemsadelantenosreferiremos.
Lasdificultadescomolaacotadaenlainterpretacindelanormabajocomentario,
nosobliganahaceralgunasprecisionesconceptualespreviasantesdeexaminar
algunassituacionesdeaplicacinprctica.
a.1)Elprincipiodeigualdadylosrolesquecadacnyugedesempeaenelhogar
Laigualdadlegalproclamadapornuestraley(artculo234delCC)secontrapone
con los rolessocialmente asignadosa losvaronesymujeres, dondelasmujeres
mayoritariamente se dedican alaslaboresdomsticasyel varnaltrabajo fuera
delhogar.
Sinembargo,existensituacionesenlasquelavaloracindelestadodenecesidad
adquiereunmatizdistintodelexigidoporel artculo473delCCquelolimitaala
incapacidadfsicaomentaldemantenerseasmismo.
steeselcasodeltrasladodelaobligacindesosteneralafamiliaaunodelos
cnyuges cuando el otro se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos (artculo 291 del CC). En este caso, el trabajo domstico
adquiere una valoracin econmica como parte del sostenimiento del hogar y
cumplimientodeldeberdeasistencia.
Noobstante,consideramosqueelcnyugesolicitante,ademsdeprobarlalabor
domsticaquerealizayquenopercibeingresosfueradelhogar,debedeacreditar
que no tiene bienes propios capaces de producir rentas o que por su edad y
capacitacinestencondicionesdeobteneruntrabajoremunerado,puesdeotro
modoseestaraamparandounaactitudabusivadepartedeunodeloscnyuges
alcargarsumantenimientontegramentesobreelotro.
Enconclusindeberacreditarelestadodenecesidadquetieneenfuncindelrol
ylasactividadesquedesempeaylasqueestenposibilidadesderealizar.Esto
tienealgunosmaticesquepasaremosaexaminar.
a.2)Cumplimientodelaobligacincuandoloscnyugesvivenjuntos
Enelcasodequeloscnyugesvivanenelmismotechoseabajoelrgimendela
sociedaddeganancialesodeseparacindepatrimonios,esobligacindeambos
elsostenimientodelhogarsegnsusposibilidadesyrentas,pudiendosolicitaren
caso necesario que el juez regule la contribucin de cada uno (artculo 300 del
CC) o la administracin de los bienes propios del otro (artculo 305 del CC),
recayendo esta obligacin solo en uno de los cnyuges en el caso comentado
anteriormente(artculo291).
Elartculobajocomentarioregulaestrictamentelaobligacinalimentariarecproca
personal.
Distintaeslasituacinenelcasodelaseparacindehechounilateral,dondese
protegealabandonadoquemantienesuderechoalimentario,cesandoparaelque
se retira sin justa causa o rehsa regresar a ella (artculo 291, segundo prrafo)
pudiendo solicitar incluso el embargo de sus rentas, la administracin de los
bienessociales(artculo314delCC)olospropiosdelotro(artculo305delCC).
Por otro lado, alser de orden pblico las normas del Derecho deFamilia, no es
procedentequelaspersonasregulenporconvenioextrajudiciallasuspensindela
cohabitacin, por lo que una vez que cualquiera de los cnyuges solicite la
reanudacin de laconvivencia siel otro serehsa,laconsecuencia ser elcese
delaobligacinalimentaria.
Esdeadvertirqueenelcasodelcnyugeinocenteoperjudicadoconeldivorcio,
seestableceenelartculo350delCCunavaloracindistintadelasealadaenel
artculo 473 del CC, para la determinacin de su estado de necesidad cuya
finalidadesprotegersuestabilidadeconmica.
Unejemploquepodragraficarloanteriormenteexpuestoseraelsiguiente:Daro
(65) y Mara (60) han convivido matrimonialmente durante 30 aos Daro es un
ejecutivodeunaempresaimportante,Maraencambioesamadecasa,laborque
ha desarrollado pese asuprofesin de ingeniera de minas por haber convenido
entreambos que eraimportante que ellasededicara alaslaboresdomsticasy
organizacin del hogar, habiendo logrado que sus hijos sean profesionales de
xitoyhaganunavidaindependiente.
En este caso no se trata de premiar al inocente por los cuidados que dio a los
hijos, los cuales incluso emergan del deber de padre o madre, sino considerar
quedenoejercereserolpodrahabersededicadoaotrasactividadesasalariadas
o hacerlo a tiempo completo. Adems, debe considerarse que en la mayora de
casos,quiensededicalaslaboresdomsticasluegodeladisolucindelvnculo,
loseguirhaciendoalejercerlatenenciadeloshijos.
Paraelculpabledeldivorcio,lavaloracindesuestadodenecesidadnicamente
se reduce a la indigencia, lo cual es un grado superlativo de necesidad
(AGUILAR).
a.4)Elcasodelaseparacinconvencional
Comoquieraquealpresentarselademandaesrequisitoespeciallapropuestade
convenioqueincluyalaregulacinsobrelosalimentos(artculo575delCPC),es
frecuenteenlaprcticaforensequeendichosconveniossehagareferenciaaque
los cnyuges renuncian al deber que tienen de alimentarse mutuamente, en
abiertacontraposicinalairrenunciabilidaddelderechoalimentarioconsagradaen
elartculo487delCC,cuando lo pertinenteessealar quenohayunestado de
necesidad en ambos cnyuges, el cual al reaparecer har exigible la obligacin
mientrassubsistaelvnculoconyugal.
Porotrolado,enlaseparacinconvencional,apesardenohacersereferenciaa
lasmotivaciones queseencuentrandetrsdelademanda,seescondenopocas
veces una causal que no se quiere mencionar, que es la verdadera razn de la
ruptura. Por estas razones al plasmarse el convenio puede convenirse el
otorgamiento de alimentos a favor de uno de los cnyuges, acordndose su
mantenimiento despus del divorcio en el entendimiento del evidente estado de
necesidadodelperjuicioquelecausaeldivorcio.
Abarcalasatisfaccindetodaslasnecesidadesdelhogarynonicamentelasdel
cnyuge.Noobstanteello,enelcasodelavidaencomnesdifcilestableceruna
diferenciacinentreunayotra.
Elartculobajocomentarioregulaestrictamentelaobligacinalimentariarecproca
personal.
a.3) Cumplimiento de la obligacin en caso de suspensin de la cohabitacin y
separacindecuerposydivorcio
Distintaeslasituacinenelcasodelaseparacindehechounilateral,dondese
protegealabandonadoquemantienesuderechoalimentario,cesandoparaelque
se retira sin justa causa o rehsa regresar a ella (artculo 291, segundo prrafo)
pudiendo solicitar incluso el embargo de sus rentas, la administracin de los
bienessociales(artculo314delCC)olospropiosdelotro(artculo305delCC).
Por otro lado, alser de orden pblico las normas del Derecho deFamilia, no es
procedentequelaspersonasregulenporconvenioextrajudiciallasuspensindela
cohabitacin, por lo que una vez que cualquiera de los cnyuges solicite la
reanudacin de laconvivencia siel otro serehsa,laconsecuencia ser elcese
delaobligacinalimentaria.
Esdeadvertirqueenelcasodelcnyugeinocenteoperjudicadoconeldivorcio,
seestableceenelartculo350delCCunavaloracindistintadelasealadaenel
artculo 473 del CC, para la determinacin de su estado de necesidad cuya
finalidadesprotegersuestabilidadeconmica.
Unejemploquepodragraficarloanteriormenteexpuestoseraelsiguiente:Dara
(65) y Mara (60) han convivido matrimonialmente durante 30 aos Dara es un
ejecutivodeunaempresaimportante,Maraencambioesamadecasa,laborque
ha desarrollado pese asuprofesin de ingeniera de minas por haber convenido
entreambos que eraimportante que ellasededicara alaslaboresdomsticasy
organizacin del hogar, habiendo logrado que sus hijos sean profesionales de
xitoyhaganunavidaindependiente.
EsevidentequeMara,conlaedadquetieneyhabindosededicadotodasuvida
alhogar,notieneningunaoportunidadlaboral.Haciendoanmsrealelejemplo
podemos rebajar la edad de Mara a 40 aos y se encontrara en la misma
situacin.
Por ello, al momento de valorar las necesidades de alimentos del cnyuge
inocente no debe considerarse nicamente si carece de bienes propios o
gananciales suficientes o si est imposibilitado(a) de trabajar o satisfacer sus
necesidades por otro medio, sino tambin debe tenerse en cuenta el rol que el
cnyugeinocenteha estadodesarrollandoenel hogar antesdela disolucindel
vnculo,afindegarantizarelmantenimientodesuniveleconmicoencuantosea
posible.
En este caso no se trata de premiar al inocente por los cuidados que dio a los
hijos, los cuales incluso emergan del deber de padre o madre, sino considerar
quedenoejercereserolpodrahabersededicadoaotrasactividadesasalariadas
o hacerlo a tiempo completo. Adems, debe considerarse que en la mayora de
casos,quiensededicalaslaboresdomsticasluegodeladisolucindelvnculo,
loseguirhaciendoalejercerlatenenciadeloshijos.
Paraelculpabledeldivorcio,lavaloracindesuestadodenecesidadnicamente
se reduce a la indigencia, lo cual es un grado superlativo de necesidad
(AGUILAR).
a.4)Elcasodelaseparacinconvencional
Comoquieraquealpresentarselademandaesrequisitoespeciallapropuestade
convenioqueincluyalaregulacinsobrelosalimentos(artculo575delCPC),es
frecuenteenlaprcticaforensequeendichosconveniossehagareferenciaaque
los cnyuges renuncian al deber que tienen de alimentarse mutuamente, en
abiertacontraposicinalairrenunciabilidaddelderechoalimentarioconsagradaen
elartculo487delCC,cuando lo pertinenteessealar quenohayunestado de
necesidad en ambos cnyuges, el cual al reaparecer har exigible la obligacin
mientrassubsistaelvnculoconyugal.
Porotrolado,enlaseparacinconvencional,apesardenohacersereferenciaa
lasmotivacionesqueseencuentrandetrsdelademanda,seescondenopocas
veces una causal que no se quiere mencionar, que es la verdadera razn de la
ruptura. Por estas razones al plasmarse el convenio puede convenirse el
otorgamiento de alimentos a favor de uno de los cnyuges, acordndose su
mantenimiento despus del divorcio en el entendimiento del evidente estado de
necesidadodelperjuicioquelecausaeldivorcio.
En este caso, es urgente que nuestro Cdigo posibilite un acuerdo de este tipo
dondeelcontenidodelaprestacinylaspartesqueparticipan,dejanenclaroque
no obstante el cambio de la fuente de la obligacin, no se ha desvirtuado su
naturalezaalprolongarseeldeberalimentariolibrementeasumidoporunodelos
cnyuges entendiendo el estado de necesidad del otro. Su modificacin deber
estarreguladadelmismomodoquelapensinfijadaparaelcnyugeinocenteen
nuestralegislacinactual.
b)Obligacinrecprocaentredescendientesyascendientes
Todos los hijos tienen los mismos derechos (artculos 6 de la Const. y 235 del
CC),porloqueenelcasodequeseanniosoadolescentessuspadresestn
obligados a educarlos y alimentarlos (artculo 287 del CC), incluso a pesar de
estar suspendidos o perder la patria potestad (artculo 94 del CNA). Subsiste la
obligacin entre los 18 y 28 aos si estudian una profesin u oficio con xito
(artculo 424 del CC). En caso deno hacerla, nicamente tienen derechosi son
solterosyestnincapacitados fsicao mentalmente de subsistirpor s mismoso
su cnyuge no puede drselos, reducindose los alimentos a los necesarios en
caso de que su propia inmoralidad los redujo a este estado, es indigno o
desheredado(artculos473y485delCC).
Lareciprocidaddelaobligacintienealgunasexcepcionesenelcasodequelos
padresseanacreedoresalimentarios:as,frenteelreconocimientodelhijomayor
de edad solo genera derecho alimentario para el padre si el hijo consiente el
reconocimiento,ocuandoelreconocimientoregularizasuestadoconstantedehijo
(artculo 398 del CC). De la misma manera, la declaracin judicial de paternidad
tampococonfierealpadrederechoalimentario(artculo412delCC).
e)Laobligacindedarsealimentosentrehermanos
Entrehermanosexisteobligacinunilateralsielacreedoresmenordeedad
(artculo93delCNA)yrecprocaqueeslanormadaenelartculobajocomentario.
En ambos casos se incluye tanto a los hermanos de padre y madre como a los
mediohermanos.Debiendonicamenteenelcasodesermayordeedadacreditar
su estado de necesidad conforme la regla general establecida en el artculo 473
delCC,noassiesmenordeedaddondesuestadodenecesidadsepresume.
DOCTRINA
AGUILARLLANOS,Benjamn.ElinstitutoJurdicodelosAlimentos,Materialesde
Enseanza PUCo Lima, 2001 BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho
Privado,DerechodeFamilia.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,
pp. 191205 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia.
Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1983. pp. 388402 BOSSERT, Gustavo A.
Rgimen Jurdico de los alimentos. 1" reimpresin. Buenos Aires. Astrea, 1995
CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1961. Tomo 1, pp. 109
113CICU,A. GIiAlimentiScrittiminoriDerecho de Familia.Tomo11.Vol.1. p.
714 CORNEJO CHVEZ, Hctc' nerecho Familiar Peruano. 10" edicin
actualizada.GacetaJurdicaEditores,1999,pp.567627ENNECCERUS,Ludwig
y ALGUERT, Jos. Derecho de Familia. Bosch. Barcelona. Tomo 11. 1979. pp.
225265ESPN,Diego.ManualdeDerechoCivilespaol.Vol.IV.Familia.Madrid.
Ed.RevistadeDerechoPrivado,1982,pp.217501LACRUZBERDEJO.Vol.1.
3" edicin. Bosch. Derecho de Familia. pp. 4271 LPEZ DEL CARRIL, Julio.
Derechoyobligacinalimentaria.AbeledoPerrot.BuenosAires,1981MAZEAUD,
Henry, Len y Jean. Derecho Civil. Parte 1. Volumen IV. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. Buenos Aires, 1976. pp. 131188 MESSINEO, Francesco.
Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111. Ed.Jurdicas Europa Amrica.
Chile,1955,p.189.
JURISPRUDENCIA
"Eljuezregulalosalimentosenproporcinalasnecesidadesdequienlospideya
lasposibilidadesdelasquedebedarlos,la quedeningunamaneraexigequeel
solicitante de los alimentos se encuentra en total imposibilidad de proveer a sus
necesidades"
(Cas.N306598BasedeDatosJurisprudencia/,Ed.NormasLega/es2002).
"Eljuezenunaaccindedivorciodebefijardeoficiolapensindealimentospara
loshijossolocu~ndonoexistandecisionesfirmesalrespectoenotrasacciones"
(Cas.N144197.BasedeDatosJurisprudencial,Ed.NormasLegales2002).
"Lareglageneralesqueelderechodealimentosterminaalosdieciochoaosde
edadysoloporexcepcinsemantienemsalldeesaedadcuandoseesten
estadodenecesidad,mientrasqueenelcasodelcnyugesiempretienederecho
alimentara por regla general no obstante lo anterior, para solicitar alimentos
(cualquiera sea el caso), debe acreditarse el estado de necesidad, las
posibilidades econmicas del obligado y una norma legal que establezca la
mencionadaobligacin"
(Cas.N283399.BasedeDatosJurisprudencial,Ed.NormasLegales2002).
PRELACiNDEOBLIGADOSAPRESTARALIMENTOS
ARTICULO 475
(*)Confrontarconelarto93delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN27337
de7082000,queseocupaderegularestamismamateria.
CONCORDANCIAS:
C. arto6
C.C. arto291,474
C.N.A.art.93
Comentario
ChristianHernndezAlarcn
La segunda disposicin final del TUO del anterior Cdigo de los Nios y
Adolescentes (D.S. N 00499JUS) seala que modifica el artculo bajo
comentario,sinquehastalafechasehayaestablecidountextosustitutorio.
Sin embargo, debe hacerse una obligatoria concordancia del artculo bajo
comentario con el artculo 93 de la Ley N 27337, nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes, que seala el siguiente orden de prelacin: los padres, los
hermanos mayores de edad, los abuelos, parientes colaterales hasta el tercer
grado(to)yotrosresponsablesdelniooadolescente.
Elordendeprelacinreguladoporelartculobajocomentarioseconcatenaconla
subsidiariedadosucesividadqueescaractersticadelaobligacinalimentaria,la
cualconsisteenqueparapediralimentosalparientemslejanoesprecisorecurrir
previamentealmscercano(LPEZDELCARRIL).
Deestemodo,noobstantelaleysealaquetodoslosparientestienenobligacin
potencial respecto del solicitante, el alimentista debe respetar el orden de
prelacin alsolicitar los alimentos,debiendopor ellorealizar,sin tenerresultado,
todaslasgestionesconducentesalograrqueelprimerobligadoenelartculobajo
comentario satisfaga su necesidad para solicitrselas al segundo obligado y as
sucesivamente.
Sin embargo, mientras que el orden sucesorio se extiende hasta los primos, la
obligacin recproca de darse alimentos y el orden de prelacin comentado
terminanenloshermanos(artculos474y475delCC).
Alrespecto,consideramosquesienelcasodelaherenciaseextiendelasucesin
hasta los primos, debe extenderse tambin la obligacin de alimentarse y
prelacin a los parientes colaterales en el tercer grado de consanguinidad (tos,
sobrinos)comoalosdelcuartogradodeconsanguinidad(primos).
Un avance en ese sentido ha sido la inclusin de los tos como obligados a dar
alimentos al sobrino en el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo 93 del
CNA).Noobstante,esinjustoqueeltoquealimentalsobrinocuandoeramenor
de edad, no tenga derecho a exigirle alimentos al encontrarse en estado de
necesidadynotenerotrosparientesanterioresenelordendeprelacinregulado
porlanormabajocomentario.
A continuacin, examinaremos la forma en la que opera el orden de prelacin
normadoporelartculobajocomentario.
a)Cnyuges.Elartculobajocomentariohaconsideradocomoprimerobligadoal
cnyuge, pese a no ser pariente, debido a la comunidad de vida econmica y
espiritualquenaceconelmatrimonio,lacualimplicaundeberdeasistenciamutua
(artculo288delCC),elcualincluyeensuaspectomaterialalosalimentos.
Enelordensucesorioelcnyuge,peseaserdeltercerorden,concurretantocon
descendientescomo conlos ascendientesdelprimer y segundoordensucesorio
respectivamente. Podra decirse porello quesiendosiempredelprimer orden es
tambinelprimeroenobligacinrespectodesucnyuge.
Elartculobajocomentariocolocaalcnyugecomoprimerobligadoalimentarioa
lasubsistenciadesuconsorte.Sinembargo,laalianzamatrimonialvainclusoms
all cuando establece como una de las cargas de la sociedad conyugal a los
alimentosque uno de loscnyuges est obligado por leyadar aotraspersonas
(inc2,artculo316delCC)comoessabidolaremuneracinalserunbiensocial
respondera adems porla obligacinalimentaria questetienepor ley (artculo
310delCC).
c)Ascendientes.Entercerlugarseencuentranlospadresydemsascendientes.
En este caso el fundamento de la obligacin del mismo modo que en los
descendienteseselparentescoenlnearecta.
DOCTRINA
AGUILARLLANOS,Benjamn.ElInstitutoJurdicodelosAlimentos.Materialesde
Enseanza PUC. Lima, 2001 BARBERO Domnico. Sistema del Derecho
Privado,DerechodeFamilia.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires.
pp. 191205 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia.
Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1983, pp. 388402 BOSSERT, Gustavo A.
RgimenJurdicodelosalimentos.IIIreimpresin.Astrea.BuenosAiresBORDA,
Guillermo.TratadodeDerechoCivilArgentino.FamiliaPerrol.411edicin.Buenos
Aires, 1969, 1995 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo 1. Bosch.
Barcelona, 1961, pp. 109113 CICU, A GIi Alimenti Scritti minoriDerechode
Familia. Tomo II. Vol. 1, p. 714 CORNEJO CHVEZ, Hector. Derecho Familiar
Peruano. 1011 edicin actualizada. GacetaJurdica Editores, 1999, pp. 567627
ENNECCERUS,LudwigyALGUERT,Jos.DerechodeFamilia.Tomo11.Bosch.
Barcelona, 1979, pp. 225265 EspN, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Vol. IV. Familia.Ed. Revista de DerechoPrivado.Madrid,1982,pp. 217501LA
CRUZ BERDEJO. Derecho de Familia. Vol. 1. 311 edicin. Bosch. pp. 4271
LAFAILLE.CursodeDerechoCivil,Familia. pp.407Yss.LPEZDELCARRIL.
Julio. Derecho y obligacin alimentara. AbeledoPerrol. Buenos Aires, 1981
MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Derecho Civil. Parte 1. Volumen IV. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1976. pp. 131188 MESSINEO,
Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.Tomo111.Ed.JurdicasEuropa
Amrica.Chile,1955,p.189.
JURISPRUDENCIA
"En aplicacin del principio del inters superior del nio, las normas legales,
aplicablesalosmenores,debenserinterpretadasdemanerafavorablealmenor,
por ello si bien el artculo 98 del derogado Cdigo de Nios y Adolescentes,
sustituidoporel artculo 93 delvigente Cdigo,establecequeensegundoorden
deprelacinsonlosabuelosmaternoslosobligadosaprestaralimentosalmenor
enausenciadelospadres,alhabersedeterminadoenelprocesoquelosabuelos
se encuentra incapacitados, econmicamente, de solventar los gastos de
manutencin del referido menor y que la demandada, ta paterna del menor, se
encuentraenposibilidaddecontribuirconelmenorasistindoloconsusalimentos,
la Sala libera de la obligacin a los abuelos y considera legtima la accin
interpuestacontralatapaterna"
(Cas. N 26022000 (261001) Base de Datos de Jurisprudencia, Ed. Nomas
Legales2002).
PRELACiN ENTRE LOS OBLIGADOS DENTRO DE UNA MISMA LlNEA
CONSANGUINEA
ARTICULO 476
Entrelosdescendientesylosascendientesseregulalagradacinporelordenen
quesonllamadosalasucesinlegaldelalimentista.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.816
C.N.A.arto93
Comentario
ChristianHernndezAlarcn
Enestesentido,antelaconcurrenciadeascendientesodescendientesencalidad
de deudores alimentaros, para determinarse la prelacin en la obligacin debe
determinarseprimeramenteelordensucesorio.
Paraesteefectonosdebemosremitiralartculo816delCCenelqueseestablece
elordensucesorio, sealndose:quesonsucesoresdel primer orden loshijosy
dems descendientes del segundo orden los padres y dems ascendientes,
mencionandodespusalosdemssucesoresdistintosdelosquesonmateriadel
artculobajocomentario.
Elmismorazonamientosesiguealmomentodeestablecerelordendeprelacin
especfico en el caso de la concurrencia de ascendientes del mismo orden
sucesorio(padre,abuelo,bisabuelo).Elobligadoprincipalrespectodelalimentista
serel ascendienteque excluye al restoal momento de sucederlo.As,el padre
porserascendientedeprimergradoexcluyealabueloqueesdesegundogrado.
Tantoenelmbitosucesoriocomoalimentariolaproximidadenelparentescoes
el fundamento del beneficio sucesorio, y de la obligacin alimentaria. Esta
proximidad est determinada entre ascendientes y descendientes por el grado o
nmero de generaciones existente entre el alimentista (causante) y el obligado
alimentario(heredero).
Enefecto,lanormabajocomentariohacereferenciaaquelagradacinseregula
porelordenenquesonllamadosalasucesin,enotraspalabras,sedebeprestar
alimentosenelordenenquesevaaheredar.
Ahorabien,existeenelderechosucesoriounafiguradenominadarepresentacin,
porlacuallosdescendientestienenelderechodeentrarenellugarygradodesu
ascendiente a recibir la herencia que a ste le corresponde si viviese, o la que
hubierarenunciadooperdidoporindignidadodesheredacin(artculo681del
Enelcasonohemoshechomencinalacausadelarepresentacin,puesopera
en varioscasos yentodos ellossepresenta el mismo problema que no ha sido
resueltosatisfactoriamenteporladoctrina.As,LACRUZBERDEJOalreferirseal
problemaafirmaquelasolucinesrealmentedudosa.Alaceptarselacontribucin
de todos los descendientes sin mediador sucesorio, se plantea el problema de
sabersienlasatisfaccindelaobligacinalimentariacontribuirnporcabeza,en
cuyocasolodebernhacerenproporcinasusposibilidadesoporestirpe.
As,Manueltendracuatrodeudoresalimentarios:suhijo ysustresnietos.Elno
tomarencuentalaporcinquerecibirancomoherenciaescoherenteconlabase
ticaymoralsobrelaquedescansaelinstitutodelosalimentos.Porello,aunque
lagradacindelaobligacinseregulaporlaconcurrenciaalasucesin,noest
condicionada a porcin de la herencia ni a la existencia siquiera de la masa
hereditaria.
Por otro lado, el hecho de que los nietos hayan abonado la cuota del padre
representado en caso de indignidad o desheredacin, no convierte en injusta la
situacin cuando ste es perdonado. En todo caso ellos no pueden juzgar ni el
perdndelabuelosobreelpadrenilaconductadeste,puesnuestralegislacin
no quiere que los descendientes se vuelvan jueces de sus ascendientes. Este
aspectoescoherenteconk>sealadoenelltimoprrafodelartculo473delCC.
En el caso de los ascendientes no existe mayor problema, al no presentarse la
concurrencia de obligados alimentarios ascendientes de diverso grado por no
operarenestesentidolarepresentacin(cfr.CORNEJOLACRUZBERDEJO).
DOCTRINA
AGUILARLLANOS,Benjamn.ElInstitutoJurdicodelosAlimentos.Materialesde
Enseanza PUCo Lima, 2001 BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho
Privado,DerechodeFamilia.EdicionesJurdicasEuropaAmrica,BuenosAires,
pp. 191205 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia.
Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1983, pp. 388402 BOSSERT, Gustavo A.
Rgimen Jurdico de los alimentos. 1 ~ reimpresin. Astrea. Buenos Aires
BORDA,Guillermo.TratadodeDerechoCivilArgentino.FamiliaPerrot.4~edicin.
Buenos Aires, 1969, 1995 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo 1. Bosch.
Barcelona, 1961, pp. 109113 CICU, A GIi Alimenti Scritti minori Derecho de
Familia.Tomo 11.Vol.1, p.714 CORNEJO CHVEZ, Hctor. DerechoFamiliar
Peruano. 1O~edicinactualizada. GacetaJurdica Editores, 1999,pp. 567627
ENNECCERUS,LudwigyALGUERT.Jos.DerechodeFamilia.Tomo11.Bosch.
Barcelona, 1979, pp. 225265 EspN, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Vol. IV. Familia. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982, pp. 217501
LACRUZ BERDEJO. Derecho de Familia. Vol. 1. 3~ edicin. Bosch, pp. 4271
LAFAILLE.CursodeDerechoCivil,Familia. pp.407Yss.LPEZDELCARRIL,
Julio. Derecho y obligacin alimentaria. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1981
MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Derecho Civil. Parte 1. Volumen IV, Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1976. pp. 131188 MESSINEO,
Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.Tomo111.Ed.JurdicasEuropa
Amrica.Chile,1955,pp.189Yss.
PLURALIDAD DE OBLIGACIONES Y DIVISIBILlDAD DE LA PENSiN
ALIMENTICIA
ARTICULO 477
Cuandoseandosomslosobligadosadarlosalimentossedivideentretodosel
pagodela pensinencantidad proporcionalasusrespectivasposibilidades.Sin
embargo, en casode urgente necesidad y por circunstancias especiales, el juez
puedeobligaraunosoloaquelospreste,sinperjuiciodesuderechoarepetirde
losdemslapartequelescorresponda.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.816
C.N.A.arts.93,95
C.P.C.arto570
Comentario
ChristianHernndezAlarcn
Alrespecto,debemossealarqueelartculobajocomentariosealaqueelpago
delapensinesdivisibleentrelosobligados.Sinembargo,conelemplazamiento
el alimentista le est solicitando a un obligado determinado los alimentos en su
totalidadynolapartequelecorresponderatodavezquelohaceporlarelacin
personalexistenteentreellos.
De este modo, si bien todos los deudores del mismo orden y grado pueden
dividirselapensin,estadivisibilidadsolosurteefectoentreellos,porquefrenteal
acreedor alimentario cada coobligado tiene una deuda personal y diferente de
cadaunodesusobligados(LPEZDELCARRIL).
Elemplazadopodrsinembargohacerunadenunciacivil(artculo102delCPC)
indicandolaexistenciadeparientesdeobligacinpreferenteodeotrosdelmismo
grado que tienen mejores o iguales posibilidades, debiendo acreditar los hechos
que seala, pudiendo integrarse la relacin procesal. No obstante si esto no se
realiza, no podr solicitar la nulidad argumentando la existencia de un
litisconsorcionecesariopor las razonesexpuestas en losprrafosprecedentesy
debersatisfacerlaobligacinsinexcusas.
Luego del proceso, podra iniciar una accin de regreso solicitando adems la
concurrenciadelosotrosobligadosyladivisibilidaddelapensin.
Sinperjuiciodeloanteriorporcircunstanciasespecialesdeurgentenecesidad,el
juez obligar a uno solo de los obligados para que satisfaga la prestacin
alimentaria,manteniendosuderechoarepetir.
Lafinalidaddeestanormaesevitarunadilacindelprocesoquedesnaturalizara
su tutela urgente por tratarse de la satisfaccin del Derecho Humano de
Subsistencia.
Entodosestoscasoslaapreciacindeurgenciaquehacefuncionarlaobligacin
como solidaria con concentracin judicial queda al arbitrio del juzgador. Sin
embargo,estonosignificaquelaobligacinseasolidariapuesaunenestecasoel
alimentistanicamentesepodrdirigirporeltodocontraeldeudordesignadopor
eljuez(LACRUZBERDEJO).
DOCTRINA
AGUILARLLANOS,Benjamn.ElInstitutoJurdicodelosAlimentos.Materialesde
Enseanza PUCo Lima, 2001 BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho
Privado,DerechodeFamilia.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,
pp. 191205 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia.
Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1983, pp. 388402 BOSSERT, Gustavo A.
Rgimen Jurdico de los alimentos. 1RA reimpresin. Buenos Aires, Astrea
BORDA,Guillermo.TratadodeDerechoCivilArgentino.FamiliaPerrot.4~edicin.
Buenos Aires, 1969, 1995 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo 1. Bosch.
Barcelona, 1961, pp. 109113 CICU, A GIi Alimenti Scritti minori Derecho de
Familia. Tomo 11.Vol. l., p. 714 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 1 O~ edicin actualizada. Gaceta Jurdica Editores, 1999, pp. 567627
ENNECCERUS,LudwigyALGUERT,Jos.DerechodeFamilia.Tomo11.Bosch.
Barcelona, 1979, pp. 225 265EspN, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol.
Vol. IV. Familia. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1982, pp. 217501
LACRUZ BERDEJO. Derecho de Familia. Vol. 1. 3ra edicin. Bosch, pp. 4271
LAFAILLE.CursodeDerechoCivil,Familia, pp.407Yss.LPEZDELCARRIL,
Julio. Derecho y obligacin alimentaria. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 1981
MAZEAUD, Henry, Len y Jean. Derecho Civil. Parte 1. Volumen IV. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1976, pp. 131188 MESSINEO,
Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial.Tomo111.Ed.JurdicasEuropa
Amrica.Chile,1955,p.189.
JURISPRUDENCIA
"Noesprocedenteelprorrateodealimentossilasumadelasdistintaspensiones
noexcedelaporcinembargablede lasrentasdelobligado,oseadelcincuenta
porcientodesuhabermensual"
(Exp. NP 13598, Resolucin del 25/05/98, Sexta Sala de Famla de la Corte
SuperiordeLima).
"Laobligacinalimentariapuedeserprorrateadaentrelosobligadossiesque,a
criterio del juez, aqullos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha
obligacin en forma individual y tambin cuando existen varios acreedores
alimentariosyelpagodelapensinalimentariaexcedeelmontoembargable,es
decir,elsesentaporcientodesusingresos"
(Cas.N43201(DS1101BasedeDatosdejurisprudencia,NormasLegales).
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1999:
ACUERDON4:AMPAROFAMILIAR
(...)
11.ElprorrateodelosalimentosentredosomsalimentistasPuedeplantearlo
elobligado?
CONSIDERANDO:
Que si bien son los alimentistas los que inicialmente estn legitimados para
plantearelprorrateo,nadaimpidequeelobligadopuedahacerlo,pueselArtculo
481 del Cdigo Civil dispone que hay que estar a las obligaciones del deudor,
conmsraznsisteponeenevidenciasuintersencumplir.
Que el prorrateo solicitado por el obligado, estara encaminado a establecer la
igualdaddelosderechosalimentarosdetodasuprole.
Que no hay ninguna norma que prohib al obligado plantear el prorrateo de los
alimentos.
ELPLENOPORMAYORIASIMPLE(31votos):ACUERDA:
POSICINENMINORIA(12votos):
ARTICULO 478
CONCORDANCIA:
C.C. arts.58,414,474,475,856,870
Comentario
MaraOfeliaEspinozaBerrios
Debemostenerpresentequelosalimentosnacencomoefectodelparentescopor
consanguinidad, concepto que lo encontramos definido en el artculo 236: "El
parentescoconsanguneoeslarelacinfamiliarexistenteentrelaspersonasque
desciendenunadeotraodeuntroncocomn..."
Finalmente,elartculo93delCdigodelosNiosyAdolescentesincorporaenel
incisoterceroalosparientescolateraleshastaeltercergrado,esdecirlostosy
enelincisocuartootorgalaobligacindeprestaralimentosaotrosresponsables
delnioodeladolescentecomoobligadosaprestaralimentosenausenciadelos
padresodesconocimientodesuparadero.
Ahora bien, pudiendo ser varios los obligados a dar alimentos, se establece el
orden de prelacin, en el que el cnyuge se encuentra en el primer grado de
prelacinprevistoenelartculo475delCdigoCivil.
Para que opere este traslado, debemos tener presente que los alimentos se
regulanteniendoencuentalaposibilidaddeprestarlosporelobligado,nosiendo
necesario investigar rigurosamente el monto de sus ingresos en aplicacin del
ltimo prrafo de artculo 481 (tngase presente que aqu debe aplicarse la
posibilidad que tiene de generar ingresos, la cual tambin debe ser valorada al
momentodeaplicarselasposibilidadeseconmicasdelacreedoralimentara).
1.LasdemsobliS!acionesdelcnyuS!eysupropiasubsistencia
2.Lasituacindelcnyuge
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.TomoII.GacetaJurdica,
1998, LimaPer AGUILAR LLANOS, Benjamn. Instituto Jurdico de los
Alimentos. Cultural Cuzco, 1998, LimaPer COLlN, A. CAPITANT, H. Curso
Elemental de Derecho Civil. Tomo 1. Editorial Reus SA Madrid, 1975
ENNECCERUS, Ludwig / KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo IV. Volumen 11. Bosch, BarcelonaEspaa MESSINEO, Francesco.
Manuel de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica. Chile, 1955 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis / SANCHO REBULLlDA,
Franciso de Ass LUNA SERRANO, Agustn RIVERO HERNNDEZ, Francisco
RAMS ALBESA, Joaqun. Derecho de Familia. Volumen Primero. 3~ edicin.
Bosch.BarcelonaEspaa,1990.
TRASLADODELAOBLIGACiNALlMENTARIAENTREPARIENTES
PORCAUSADEPOBREZA
ARTICULO 479
Entrelosascendientesylosdescendientes,laobligacindedarsealimentospasa
porcausadepobrezadelquedebeprestarlosalobligadoquelesigue.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.398,412,475,480,485,667,744,745
Comentario
MaraOfeliaEspinozaBerrios
Paraesteefecto,sedebetenerpresentequeseregularlagradacinporelorden
en queseanllamados ala sucesinlegtima de lapersonaquetenga derechoa
losalimentosenaplicacindelartculo476,enconcordanciaconelartculo816.
De esta forma el padre est obligado a dar los alimentos antes que los
abuelos, siempre que se halle capacitado para atender, pero pueden
reclamarselos alimentos a un abuelo cuando el padre no pueda prestarlos por
carecerdebienes, yelatenderlos,afectesupropiasubsistencia.
Debetenerseencuentaquelosascendientes(padres,abuelos,bisabuelos,
etc.), al solicitar la obligacin alimentaria a sus descendientes, no siempre se
encuentraneonelderechoparaaccionar.Veamosalgunosejemplos:
Nosotrosconsideramosquela leynoestableceenformaexpresaestasanciny
que en todo caso la extensin de la misma es nicamente un asunto de
interpretacin.
Asimismo, debemos tener presente que el artculo 480, al que nos referiremos
ms adelante, tampoco extiende la obligacin alimentara a los descendientes y
ascendientes de la lnea paterna del hijo alimentista, porque al no existir una
relacinpaternofilialtampocoseextiendeelparentescoenlnearecta.
DOCTRINA
ARTICULO 480
CONCORDANCIA:
C.C. arts.415,417,486,728
Comentario
MaraOfeliaEspinozaBerrios
El texto bajo comentario remite al artculo 415 oel CC, el cual legisla sobre los
llamados HIJOSALlMENTISTAS, trmino quenoescorrectoyaqueensulugar
sedebiconsignarnicamenteALlMENTISTAS,elloporquesoloeshijoaquelque
es reconocido voluntariamente ante el registro civil, por escritura pblica o
testamentoo,ensudefecto,aquelcuyafiliacinhasidodeclaradajudicialmente.
Alalimentistanoleesaplicablelodispuestoenelartculo424delCdigoCivilpor
notratarsedeunhijolegalmente(AGUILAR).Sinembargoelmismoartculo415
regulalasubsistenciaporcausasdeincapacidadfsicaomental.Encasodeser
menor de edad, los alimentos comprenden su instruccin, educacin y recreo,
ademsdelonecesarioparaelsustento,vestido,habitacinyasistenciamdica.
(artculo472delCC,artculo92delCNA).
Eldeberquetieneelestadodeprotegerlosderechosdetodoserhumano,hace
surgirlafigurajurdicadelhijoalimentistapormediodeunaficcinjurdicaconla
finalidaddecubrir lasnecesidadesbsicasdelos niosquenoson reconocidos
porsuspadres.AlrespectoCORNEJOsealaque:un.sefundaenelderechoala
vida que tiene todo ser humano por el hecho de serio. Alguien ha de proveer,
pues, a la subsistencia de ese hijo sin padres, de ese ser privado de status
famifiae y del amparo de la patria potestad y ese alguien, all donde no es el
Estadomismopornopermitirlosuorganizacinsociopolticaosusrecursos,no
puede ser otro que aqul a quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente
verosimilitud o probabilidad, mas s con razonable posibilidad, puede reputarse
comoelprogenitor".
Conloshijosalimentistas,enrealidadseregulaunaposibilidaddepaternidad,por
ello genera efectos alimentarios y de impedimento matrimonial (artculos 415 y
242,inciso1delCC).
Noobstante,elartculobajocomentarionopermitelatransmisindelaobligacin
alimentariaenlnearecta.ElmismoCdigopermiteestatransmisinmortiscausa,
cuandoregulaenelartculo728quesieltestadorestuvieseobligadoalpagode
unapensinalimenticiaporhijoalimentista,laporcindisponiblequedargravada
hasta donde fuera necesaria para cumplirla. En todo caso esta porcin,como lo
sealaelartculo417delCC,nopodrexcederaloquelehubieracorrespondido
si hubiese sido reconocido o declarado judicialmente. Del mismo modo, esta
norma permite que la accin de hijo alimentista pueda ser dirigida contra los
herederosdelpresuntopadre.
Esta pensin alimenticia debe de considerarse como una deuda hereditaria,
sealndosesuformadepagoenelartculo874delCC.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.TomoII.GacetaJurdica,
1998, LimaPer AGUILAR LLANOS, Benjamn. Instituto Jurdico de los
Alimentos. Cultural Cuzco, 1998. LimaPer COLlN, A. CAPITANT, H. Curso
Elemental de Derecho Civil. Tomo 1. Editorial Reus S.A. 1975, Madrid
ENNECCERUS, Ludwig / KIPP, Theodor y WOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil. Tomo IV. Volumen 11. Editorial Bosch. BarcelonaEspaa MESSINEO,
Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo III. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. Chile, 1955 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis / SANCHO
REBULLlDA, Francisco de Ass / LUNA SERRANO, Agustn / RIVERO
HERNNDEZ, Francisco / RAMS ALBESA, Joaqun. Derecho de Familia.
VolumenPrimero.3raedicin.Bosch.BarcelonaEspaa,1990.
JURISPRUDENCIA
"Esteartculoestablecelaobligacinalimentaraafavordelhijoextramatrimonial
noreconocidonideclarado,yfueradeloscasosdelartculocuatrocientosdos,la
demandantesolopuedereclamardelquehatenidorelacionessexualesdurantela
pocadelaconcepcinunapensinhastalaedaddedieciochoaos"
(Exp.N440794,LedesmaNarvez,Marianella.Ejecutorias,p.29).
CRITERIOSPARAFIJARALIMENTOS
ARTICULO 481
Losalimentosseregulanporeljuezenproporcinalasnecesidadesdequienlos
pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo adems a las
circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se
hallesujetoeldeudor.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.472,482
Comentario
ClaudiaMornMorales
Nuestrocuerpolegalcivilestableceenelartculo481quelosalimentosdebenser
regulados por el juez en proporcin a las necesidades del alimentista y a las
posibilidadesdelapersonaquedebedarlos.As,nuestroCdigoreconoceunade
lascaractersticasmenoscontrovertidas y ms aceptadas porla doctrina civil en
materia de derecho de alimentos, segn la cual los elementos objetivos de la
obligacinhandeserproporcionales (PADIALALBS).Consecuentemente,y tal
como se analizar en el apartado correspondiente, esto supone que la pensin
alimenticia podr ir variando de acuerdo con las circunstancias que afecten al
alimentistayalalimentante.
Mas ste no es el nico elemento objetivo que debe tomar en cuenta el juez al
momento de determinar la pensin de alimentos, siendo igualmente importantes
lasposibilidadeseconmicasdequiendebeprestarlos.As,quedaratificadoenel
artculo bajo comentario cuando establece que debe existir proporcin entre las
necesidades del alimentista y los ingresos de quien debe prestarlos. Esta
caractersticadelaproporcionalidadapareceyaenelDigesto,yesrecogidaenla
mayor parte de los Cdigos Civiles vigentes, como el espaol (artculo 146),
italiano(artculo438).
DOCTRINA
ALBALADEJOGARCA.ManualdeDerechoCivil.TomoV.Barcelona,1991BEL
TRN DE HEREDIA Y ONIS, P. De los alimentos entre parientes. En:
ComentariosalCdigoCivilyCompilacionestorales(dirigidosporALBALADEJO
GARCA, M.) Madrid, 1982 CORNEJO CHVEZ, H. Derecho Familiar Peruano.
Tomo11.Lima,1998LACRUZBERDEJO,J.L.YSANCHOREBULLlDA,F.La
obligacindealimentos.En:ElementosdeDerechoCivilIV.Barcelona,1990,pp.
4570O'CALLAGHANMUOZ, X. Cdigo Civilcomentado y conjurisprudencia.
Madrid, 1996 P ADIAL ALBS, A. La obligacin de alimentos entre parientes.
Barcelona,1997SERRANOALONSO,E.ManualdeDerechodeFamilia.Madrid,
2000.
JURISPRUDENCIA
"Si bien es cierto que el artculo 481 del Cdigo Civil no establece que debe
investigarse rigurosamente el monto de los ingresos de quin est obligado a
prestar los alimentos,deber tenerseencuenta quesi el demandado no cuenta
con trabajo estable ni ingresos permanentes, los alimentos debern fijarse en
formaprudencial"
(Exp. N 270787, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
"JurisprudenciaCivil",p.57).
"Elsealamientoporcentualdelapensindevieneenlafrmulaquemejorsecie
a la proyeccin tuitiva de la legislacin sobre alimentos, puesto que, para
adecuarsealaposicinsocialyeconmicaqueanteriormentetuvieranlaspartes
y para mantener el equilibrio, nada mejor que subordinar el quantum a una
relacinporcentualdelcostodevida"
(Exp.N64185Llma,NormasLegalesN140,p.250).
"Soncondicionesparaejercerelderechoapedirlosalimentoslaexistenciadeun
estado de necesidad de quien los pide, la posibilidad econmica de quien debe
prestarlosylaexistenciadeunanormalegalqueestablezcadichaobligacin"
(Cas.N137196Hunuco,GacetaJurdicaN57,p.19A).
REAJUSTEDELAPENSiNALIMENTICIA
ARTICULO482
Lapensinalimenticiaseincrementaoreducesegnelaumentooladisminucin
queexperimentenlasnecesidadesdelalimentistaylasposibilidadesdelquedebe
prestarla.Cuandoelmontodelapensinsehubiesefijadoenunporcentajedelas
remuneracionesdelobligado,noesnecesarionuevojuicioparareajustarla.Dicho
reajuste se produce automticamente segn las variaciones de dichas
remuneraciones.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.472,481
Comentario
ClaudiaMornMorales
Comoseafirmenelapartadoanterior,elartculo481establecequelaprestacin
alimenticiadebeserfijadadeacuerdoconelcriteriodelaproporcionalidad,segn
lasnecesidadesdelalimentistaylosingresosdelalimentante.Enestesentido,el
artculo482secomplementaconelanterioralsealarlascausasporlascualesla
pensindealimentospuedeaumentarodisminuir.
El artculo 567 del Cdigo Procesal solo establece la obligacin del juez de
actualizar,almomentodeexpedirsentenciaodeejecutarla,lapensinalimenticia
a su valor real. As, en aplicacin del artculo 1236 del CC, la prestacin de
alimentosseactualizarconformealndicedePreciosalConsumidoracumulado
en el tiempo en el que dur dicho proceso (PLCIDO VILCACHAGUA). No
obstante, reitero, no existe inconveniente (legal) para que el juez a pedido de
parte o de oficio pueda ordenar la aplicacin de alguna clusula de reajuste
automtica(p.ej.deperiodicidadanual),siemprequeaslopermitanlosingresos
delacreedoralimentario.
Tratndosedecualquieradeestossupuestos,nuestraleyprocesal(artculos568
y571)establecequelasvariacionesenlapensindealimentostendrnvigenciaa
partirdelafechadeldasiguientealafechadelanotificacindelademandaenla
que se solicita el aumento o disminucin, una vez que hubiesen sido aprobadas
porresolucinjudicial.
DOCTRINA
"Eneljuiciosobreaumentodealimentosnosediscuteelderechoalimenticio,sino
elmontodelapensin.Elrecursodenulidadsoloprocedecuandosedeniegael
derecho"
(Exp.N56487Lima,NormasLegalesN183,p.257).
ARTICULO 483
Elobligadoaprestaralimentospuedepedir queseleexoneresidisminuyensus
ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia
subsistencia,osihadesaparecidoenelalimentistaelestadodenecesidad.
Tratndose dehijos menores, a quienesel padre o la madre estuviese pasando
unapensinalimenticiaporresolucinjudicial,stadejaderegiralllegaraqullos
alamayoradeedad.
Sinembargo,sisubsisteelestadodenecesidadporcausasdeincapacidadfsica
omentaldebidamentecomprobadasoelalimentistaestsiguiendounaprofesin
uoficioexitosamente,puedepedirquelaobligacincontinevigente.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN"27646de23012002.
CONCORDANCIA:
C.C. arto424
Comentario
ClaudiaMorultiMorales
Sienelartculo481secontemplabanlaseventualesmodificacionesenelmonto
de lapensin alimenticia, en stese reconoce laposibilidad delceseprovisional
delaobligacincuandofalteunodelosrequisitosobjetivos,oloqueeslomismo,
silafortunadelalimentantedisminuyeraosilanuevasituacindelalimentistale
permitiera mantenerse por s mismo. Esto quiere decir que el aumento en los
ingresos del alimentante o la reduccin de los ingresos del alimentista que le
impidiesenatenderasupropiasubsistencia,actualizaralaobligacin,puestoque
el derecho a percibirla no se extingui (LACRUZ BERDEJO y SANCHO
REBULLIDA,PADIALALBS).
Deacuerdoconelprimersupuestoladisminucindelosingresosdelalimentista,
se exige que el obligado carezca de los medios para atender a su propia
subsistencia,yaunquenosemencioneenlaley,ladesufamiliasilatuviera.No
esnecesario,encambio,queelalimentanteseencuentreenestadodeindigencia
sino que haya disminuido la disponibilidad econmica de que disfrutaba
anteriormente.
Lafinalidaddelanormaesdoble:protegerelderechoalavidadelalimentantey
nodescuidarlosgastosparamanutencindesufamiliaaquepudieseestarafecto
aqul,interesesqueellegisladorconsiderapreferentesalpagodelosalimentos,
demaneraque,solounavezsatisfechaslasnecesidadespersonalesylascargas
familiares,esposibleexigirelcumplimientodelaobligacinalimenticia.
Cabe precisar que se trata de una exoneracin que afecta solo al alimentante,
puesto que, subsistiendo el estado de necesidad del alimentista, ste podr
ejercerlibrementesuderechofrentealosdemsobligadossiguiendoelordende
preferenciasestablecidoporellegislador.Elaumentodeingresosdelalimentante
originara una nueva obligacin entre las partes para cuya exigibilidad ser
necesario iniciar otro proceso judicial en el que se fije el nuevo monto de la
pensin,atendiendoalasnuevascircunstancias.
Encuantoaladesaparicindelestadodenecesidad,ellosepuededebernosolo
a que el alimentista cuente ya con recursos propios para atender a su
subsistencia,comoporejemplo,sirecibeunacuantiosaherencia,sinotambina
que pueda contar con los medios necesarios para proporcionrselos, lo que
ocurrira si hubiese estado impedido de trabajar temporalmente por motivos de
salud. Esta solucin es coherente con el propio fundamento de la institucin: la
solidaridadfamiliaryladefensadelderechoalavida,causasquealdesaparecer
originanlaextincin(temporal)delaobligacin.Deigualmanera,sielalimentista
volvieraalasituacindenecesidadpodrsolicitarunapensindealimentosenun
nuevoprocesojudicial.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 484
Elobligadopuedepedirqueselepermitadarlosalimentosenformadiferentedel
pagodeunapensin,cuandomotivosespecialesjustifiquenestamedida.
CONCORDANCIA:
C.C. arto1265
Comentario
ClaudiaMornMorales
Elartculo484delCCsealineaconlamayoradelegislacionescomolafrancesa,
la alemana y la portuguesa, que prescriben que la forma normal de prestar los
alimentosserealizamedianteelpagodeunacantidadenmetlico,reconociendo
comoformaexcepcionalosubsidiariaelpagoinnatura.Encambio,legislaciones
comolaitalianaylaespaolareconocenaldeudoralimentariolafacultaddeelegir
elmododecumplirconsuobligacin,siemprequeellonoperjudiqueelintersdel
alimentista.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,H.Derechofamiliarperuano.TomoII.Lima,1998PLCIDO
VILCACHAGUA,A.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,2001PERALTAANDA,
J.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,2002.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 485
El alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado por el
deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo estrictamente necesario para
subsistir.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.667,748
Comentario
ClaudiaMornMorales
EnelDerechohistricoespaolyenelvigente(artculo152.4),lamalaconducta
delalimentistaoelhaberincurridoenalgunacausadedesheredacindalugara
laextincindelderechodealimentos.Adiferenciadeotraslegislacionescomoel
artculo 1611 del BGB alemn, nuestro Cdigo Civil distingue claramente la
institucindelosalimentosdelasucesinmortiscausa(CORNEJOCHVEZ).
Teniendo presente que los alimentos legales entre parientes tienen por objeto la
proteccin del derecho a la vida de la persona, no existe relacin lgica con la
sucesin mortis causa, que establece las reglas jurdicas de la transmisin de
derechosyobligacionesqueseproduceporelhechodelamuertealossucesores
del fallecido. Sin embargo, atendiendo a la ofensa que suponen esos hechos
respectodelalimentante,ellegisladorhaconsideradoqueenestecasolapensin
de alimentos deber limitarse al mnimo indispensable para sobrevivir, sin
descuidarporellolaproteccindelavidadelalimentistanecesitado(BORDA).
Lascausasdeindignidad(artculo667delCC)ydedesheredacin(artculos744,
745 Y 746 del CC) debern acreditarse debidamente, pudiendo invocarse todas
ellas respecto a cualquier obligado, incluso, frente a aquellos que no sean
herederosforzososcomosonloshermanos.
DOCTRINA
BORDA, G. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo 11. Buenos Aires, 1993
CORNEJO CHVEZ, H. Derecho familiar peruano. Lima, 1998 PADIALALBS,
A.Laobligacindealimentosentreparientes,Barcelona,1997.
EXTINCiNDELAOBLIGACiNDEPRESTARALIMENTOS
ARTICULO486
CONCORDANCIA:
C.C. arts.61,728
Comentario
ClaudiaMornMorales
Elartculo486delCCsientaelprincipiode laintransmisibilidadmortiscausadel
derecho y de la obligacin de alimentos. Lo anterior es consecuencia de su
carcterintuitupersonae(BORDA,FERRI),pueslaobligacinlegaldealimentos
se fundamenta en la estrecha relacin personal que existe entre alimentista y
alimentante y, adems, porque la fijacin de la pensin se realiza tomando en
cuentaelestadodenecesidaddelprimeroylafortunadelsegundo,situacinque
podra y as ser en la mayora de los casos modificarse si se admitiera la
transmisin sucesoria de uno u otro. Por tanto, la muerte natural o la presunta,
declaradaporsentenciajudicialdecualquieradelossujetosimplicados,extingue
laobligacin de alimentos. No obstantelo anterior ysegnel tenordela norma,
consideroque no existe impedimentolegalpara queel alimentista reclamea los
herederosdelalimentantelaspensionesyadevengadaseimpagas(COSPITE).
DOCTRINA
BORDA, G. Tratado de Derecho Civil. Familia. Tomo 11. Buenos Aires, 1993
COSPITE, N. Degli alimenti. En: Commentario breve al Codice Civile (a cura di
ClAN, G. e TRABUCCHI, A.). Padova, 1992, pp. 412420 FERRI, G. Degli
alimenti. En: Commentario al Diritto italiano della famiglia (a cura di ClAN, G.,
OPPO,TRABUCCHI,A.).TomoIV.Padova,1991,pp.573676.
JURISPRUDENCIA
"Sinoseacreditaqueloshijosmayoresdeedadsiganconxitoalgunaprofesin
y oficio, ni se encuentren en estado de necesidad, entonces se extingue la
obligacinalimentaria"
(Exp.N244095,LedesmaNarvez,Marianella.Ejecutorias.Tomo3,p.47).
292.1
INDISPONIBILIDADDELDERECHOARECIBIRALIMENTOS
ARTICULO 487
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.486,1288,1302,1305
C.P.C.arto648ncs.3),6)Y7)
D.S.OO197TRart.37
D.S.OO497TRarts.12,13,14
Comentario
ClaudiaMornMorales
Elartculo487delCCenumeraalgunasdelascaractersticasfundamentalesdel
derecho de alimentos, recogidas y aceptadas por la mayor parte de las
legislaciones y la doctrina civilista (entre otros, FERRI, LACRUZ BERDEJO Y
SANCHOREBULLlDA,ZANNONI,yCORNEJOCHVEZ).
Enprimerlugar,lanormareconocequeelderechodealimentosesintransmisible,
peronosolomortiscausacomoseestableceenelartculoanterior,sinotambin
medianteactointervivos,porlasmismasrazones,altratarsedeunaobligacinde
carcter personalsimo. Dentro de esta prohibicin quedan comprendidos la
constitucin de derechossobre las pensionesalimenticias quese realice a favor
de terceros y el embargo para garantizar cualquier clase de deuda, de acuerdo
conelartculo648.7delCdigoProcesalCivil.
DOCTRINA
FERRI,G.Deglialimenti.En:CommentarioalDirittoitalianodellafamiglia(acura
di ClAN, G., OPPO, TRABUCCHI, A.). Tomo IV. Padova, 1991, pp. 573676
LACRUZBERDEJO,J.L.YSANCHOREBULLlDA,F.Laobligacindealimentos.
En:ElementosdeDerechoCivilIVBarcelona,1990,pp.4570PERALTAANDA,
J.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,2002PLCIDOVILCACHAGUA,
A.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,2001ZANNONI,E.DerechodeFamilia.
Tomol.1999.
CAPTULOSEGUNDO
PATRIMONIOFAMILIAR
CARACTERESDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO 488
Elpatrimoniofamiliaresinembargable,inalienableytrasmisibleporherencia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.487,492
C.P.C.arts.648nc.2)749nc.6),795
LEY26662 arts.1nc.3),24a28
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Debeobservarsequelaafectacindelinmuebleenpatrimoniofamiliarnoimplica
transferencia desupropiedad solo se trasmite el derecho de disfrutar de l. De
otra parte, el inmueble afectado en patrimonio familiar puede ser arrendado solo
ensituacionesdeurgentenecesidad,transitoriamenteyconautorizacindeljuez
requirindose tambin autorizacin judicial para arrendar una parte del predio
cuandoseaindispensableparaasegurarelsustentodelafamilia.
Por otro lado, los frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos
terceras partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas
penales,delostributosreferentesalbienydelaspensionesalimenticias.
Debetenersepresentequelainalienabilidadestreferidasoloalpropioinmueble
afectado en cambio, los frutos que produce el mismo, pueden ser enajenados
librementeporelpropietario,yaquenoexisteningunaprohibicinalrespecto.
El carcter inembargable del rgimen actual del patrimonio familiar, destinado a
protegerlaviviendadelafamilia,impidelaobtencindealgncrditocongaranta
del propio inmueble. En el Derecho argentino se permite que el propietario del
inmueble pueda gravarlo, si cuenta para ello con la conformidad de su cnyuge
solucin razonable que permite obtener fondos que son necesarios al grupo
familiar, sin necesidad de desafectarlo. En este caso, el gravamen constituido
impide que se embargue o ejecute el inmueble por deudas posteriores a su
inscripcin.
Deotrolado,esemismocarcterinembargablegeneraunasituacindeexcepcin
respecto a la prelacin del crdito fiscal por deudas referidas a los tributos que
gravan el propio bien inmueble, conforme al artculo 6 del Cdigo Tributario. En
este sentido, el crdito fiscal no podr ser satisfecho con cargo al inmueble
afectadoenpatrimoniofamiliar.
Apesardeello,estimamosqueelcrditofiscalnodeberaquedarperjudicadoy,
por ello, debe contemplarse que el propio inmueble pueda ser susceptible de
embargo y ejecucin por deudas provenientes de tributos que lo graven
directamenteloque actualmente, conforme alartculo492delCdigoCivil,solo
estpermitido, hasta las dos terceras partes, sobre los frutos del patrimonio
familiar.
DOCTRINA
ARTICULO489
Puedeserobjetodelpatrimoniofamiliar:
1.Lacasahabitacindelafamilia.
2.Unprediodestinadoalaagricultura,laartesana,laindustriaoelcomercio.
El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el
sustentodelosbeneficiarios.
CONCORDANCIAS:
C.C. art,732
C.P.C.arts,795,796
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Yasehasealadoqueporelpatrimoniofamiliarseafectaafavordelafamiliaun
inmuebleurbanooruralsobreelquesehaconstituidolacasahabitacindeellao
en el que se desarrollan actividades agrcolas, artesanales, industriales o de
comercio,respectivamente.
De otro lado, no surge de norma expresa, pero est implcito que para la
afectacindeeseinmueblecomocasahabitacin,aqueldebeestarhabitadopor
la familia. Como lugar donde la familia desarrolla cualquiera de las actividades
indicadas,stasdebenrealizarse en eseinmueble. Asse deduce de loprevisto
en los artculos 489 y 499, inciso 2, del Cdigo Civil, segn los cuales el
patrimoniofamiliarseextinguecuando,sinautorizacindeljuez,losbeneficiarios
dejandehabitarenlaviviendaodetrabajarelpredioduranteunaocontinuo.En
casodequeseinobservaraesterequisito,laafectacinquedarsinefecto.
DOCTRINA
ARTICULO490
Laconstitucindelpatrimoniofamiliarnotransfierelapropiedaddelosbienesdel
queloconstituyealosbeneficiarios.stosadquierensoloelderechodedisfrutar
dedichosbienes.
CONCORDANCIA:
C.P.C.arto795
Comentario
MarthaSilvestreCasas
Conocido el aludido patrimonio familiar como el bien que la ley seala como
temporalmente inembargable, inalienable y transmisible por herencia la
determinacindelosefectosdesuconstitucin,establecidosenelartculo490del
Cdigo Civil tal vez nos lleve de primera impresin a planteamos interrogantes
sobre las formas y condiciones que se deben cumplir respecto de las figuras
involucradas en el artculo en comentario, tales como son la constitucin, el
constituyente,losbeneficiariosylosbienes,cuyadeterminacinpuntualdaforma
alaexistencialegaldelainstitucinjurdicadelpatrimoniofamiliar.
Ensuma,setratadedefinirclaramenteculessonlosalcancesdelosefectosde
la constitucin del patrimonio familiar, para lo cual en primer lugar debemos
precisarelsignificadodelanotransferenciadelapropiedadqueselesatribuyea
los bienes constituidos como patrimonio familiar y en segundo lugar, se debe
determinar culesson losalcances delderechoa disfrutar de dichosbienes que
otorgalaley.
Porlotanto,laafectacindebiencomopatrimoniofamiliarimplicalaconservacin
delatitularidaddelderechorealdepropiedadparaelconstituyente,ydeninguna
formaconfiguraunaformadetransmisindelapropiedadalosbeneficiariosdelo
contrario,estaramosanteunanuevaformadetransmisinpatrimonialintervivos.
Porotraparte,elartculoencomentariosealatambinque,sibienlaconstitucin
del patrimonio familiar no lleva consigo la transmisin del derecho de
propiedad,los beneficiarios s adquieren el derecho al disfrute de los bienes
constituidoscomopatrimonio familiar.Quiere decirentonces que a pesar de que
losbeneficiariosnoobtienenlatitularidadcomopropietarios,lesasisteelderecho
aejercerunodelospoderesjurdicosquesetienencuandoseespropietario,yes
elderechoaldisfrutedelbien.
Tal como seala CORNEJO CHVEZ (p. 311), es posible constituir tambin el
patrimoniofamiliarsobreunpredioagrcola,artesanal,industrialocomercialyeso
no solo cuando tal explotacin sea anexa a la vivienda, sino en cualquier otro
caso,osea,aunsilafiguranocomprendealavivienda,siempreque,esos,tal
explotacinseafuentedesustentodelafamilia.
DOCTRINA
ARTICULO 491
CONCORDANCIAS:
C.C. art732
C.P.C. arto795
Comentario
MarthaSilvestreCasas
Elcomentariodelpresenteartculosecentraendelimitarenqucasospuedenser
arrendadoslosmencionadosbienesobjetodepatrimoniofamiliar.
Asimismo,tambindebecontemplarselaobligacindequetalafectacinsobreel
bien deber darse solo transitoriamente, esto es, hasta el cese inmediato de la
situacinqueoriginlaurgentenecesidad.
El segundo prrafo de este artculo, siguiendo la misma pauta del anterior, trata
sobrelaposibilidaddearrendarunapartedelpredio,destinadaalaagricultura,la
artesana, la industria o el comercio. Aqu, el presupuesto que origina el
arrendamientoesqueseaindispensableparaasegurarelsustentodelafamilia.
En esta situacin, tambin ser el juez quien debe otorgar la autorizacin para
afectar una parte del bien, examinando para ello que no exista otra forma de
asegurarelsustentodelafamilia.
Ensuma,podrpermitirseelarrendamientodelosbienesopartedeellossoloen
doscasos:eneldeexigirloas,ajuiciodeljuez,unaemergenciasobrevinientey
de carcter temporal, o el de necesitar la familia, para su mismo sostenimiento,
reducirseunapartedelinmuebleparaalquilarotra.
Asimismo, seala el mismo autor (CORNEJO CH VEZ, p. 311) que como "es
posibleconstituirtambinelpatrimoniofamiliarsobreunpredioagrcola,artesanal,
industrial o comercial y esto no solo cuando tal explotacin sea anexa a la
vivienda, sino en cualquier otro caso, o sea, aun si la figura no comprende a la
vivienda,siempreque,estos,talexplotacinseafuentedesustentodelafamilia"
puedeconcluirsequesetiendeentoncesaprotegeralafamilianosolodesdeuna
perspectiva pasiva o defensiva (la "casa hogar" donde se vive), sino una visin
mas activa,promotora y afirmadora del grupo familiar, extendiendo la proteccin
hacia la posible actividad empresarial, que desarrollada dentro de la misma
familia,lepermiteelsustentodelosbeneficiarios.
DOCTRINA
ARTICULO 492
CONCORDANCIAS:
C. arto4
C.C. arts.890a895
C.P.C.arto795
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Lasexcepcionesalprincipiodeinembareabilidad
a)Lascondenaspenales.Laintencindellegisladorenestesupuestohasido"la
demantenerlagarantaentodosloscasosquenolleguenalextremodesacrificar
ellegtimoyavecesvitalintersdelosdeudosdelavctimadeundelitoantelos
intereses, aunque tambin sean legtimos, de los familiares del delincuente"
(CORNEJO,p.335).Enestesentido,debetenerseencuentaqueelfundamento
deestaexcepcinnopodraencontrar"seenimponerunasancinaldelincuente,
sinoenlafinalidadderesarciralosdeudosdelavctima.
Deotrolado,surgelainterrogantedesilaexcepcindeberahacerseextensivaa
lasindemnizacionescivilesderivadasdeilcitospenalesolosmontosqueordene
pagar elrgano jurisdiccionalo la AdministracinPblicacomo consecuencia de
delitoscometidosenejerciciodelafuncinpblica.
b)Lostributos.Paraalgunosautores(CORNEJO,p.336),setratadeunprivilegio
queelEstadosehairrogadodemaneraarbitraria,puesnohabranmotivospara
quenosecoloqueenlamismasituacinquelosdemsacreedores.
No obstante, comentando la legislacin norteamericana, Cockburn (citado por
CORNEJO,p.334)justificaesteprivilegio,sosteniendoque"esjustoquegozando
las habitaciones familiares de los servicios pblicos como los dems bienes
soportentambinsuparteproporcionalenlascargaspblicas".
Sinperjuiciodeloexpuesto,cabeanalizarelsupuestoenquelapropiafamiliase
encuentreocupandoelbien(unacasa,porejemplo)sobreelquesehaconstituido
patrimoniofamiliar.Enestesupuesto,el inmueblenogeneraningntipodefruto
que pueda ser embargado no obstante, los tributos propios del bien se siguen
devengando.
Enelcasopropuesto,elbuensentidonosindicaquelaexcepcinaqueserefiere
la norma bajo comentario no resulta aplicable. En nuestra opinin, la opcin de
embargarelinmuebleyluegorematarelpredionoresultaunasolucinadmisible.
Enefecto,conforme hemosindicado,la excepcinque estableceel artculobajo
comentario no faculta a embargar el predio, sinosolo las dos terceras partes de
losfrutos.SetratadeunsupuestoenquelosinteresesdelEstadocomoacreedor
debencederantelosinteresesdelafamilia.
Enestesupuesto,lareparticindelporcentajeembargadodeberregirseporlas
normas sobre concurrencia de acreedores o, de ser el caso, por las normas
relativasalosprocesosconcursales.
2.Posibilidaddeembargarlosproductosderivadosdelbien
Ahorabien,sitenemosencuentalaausenciadeexclusinexpresaentornoala
aplicacindelasnormassobrefrutosalosproductos,deberamosconcluirquela
excepcinaqueserefierelanormabajocomentarioresultaigualmenteaplicablea
105 productosquese deriven del bien que constituyepatrimonio familiar, lo cual
determinara que stos puedan ser embargados en 105 supuestos establecidos
hastaporlasdosterceraspartesdesuvalor.Deadmitirseestainterpretacin,la
pregunta que se suscita a continuacin es si ello no importara en la prctica el
embargo del bien mismo, supuesto enfticamente prohibido por nuestra
legislacin.
En efecto, si adoptamos el ejemplo propuesto para ilustrar el concepto de
producto, tendremos que, de haberse constituido patrimonio familiar sobre una
mina, sera vlido embargar los productos de sta hasta por sus dos terceras
partes.Essabidoque,porsunaturaleza,lasminastienenunperiodolimitadode
produccin.Enestesentido,unembargoporlosdosterciosdelaproduccindela
mina durante todo su periodo de produccin, en la prctica determinara la
afectacin de 105 dos terciosdel bien mismo con lo cual se estara incurriendo
precisamenteenelsupuestoquesequisoevitar.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:ReformadelCdigo
Civil Peruano. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998 ARIASSCHREIBER, Max.
Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo IV. Gaceta Jurdica Editores,
Lima, 1998 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 11.
Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998 DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Tomo 111. Tecnos S.A., Madrid, 1997 PERALTA
ANDIA,JavierR.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Idemsa,Lima,1996.
PERSONASQUEPUEDENCONSTITUIRPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO493
Puedenconstituirpatrimoniofamiliar:
1.Cualquieradeloscnyugessobrebienesdesupropiedad.
2.Loscnyugesdecomnacuerdosobrebienesdelasociedad.
3.Elpadreomadrequehayaenviudadoosehayadivorciado,sobresusbienes
propios.
4.Elpadreomadresolterossobrebienesdesupropiedad.
5. Cualquier persona dentro de los lmites en que pueda donar o disponer
librementeentestamento.
CONCORDANCIAS:
C. arlo4
C.C. arls.302,310
C.P.C.arls.795a801
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Generalidades.Marcoconceptual
Delaenunciacindelanormabajocomentariosedesprendeque,siendoquelos
beneficiariosdelpatrimoniofamiliarnopuedensersinomiembrosdelafamiliadel
constituyente, en los cuatro primeros casos, el patrimonio tiene por finalidad
beneficiarprincipalmentealoscnyugesy/oaloshijos.Enelsupuestoprevistoen
el inciso 5, en cambio, el constituyente soltero y sin descendencia puede
beneficiarasuspadres,hermanosyotrosparientes.
Comentandoestanorma,CORNEJO(p.324)sealaque"lafrmulaempleadapor
el nuevo texto sustantivo, al precisar quines pueden constituir el patrimonio de
familia y sobre qu bienes pueden hacerlo, salva los problemas y dudas que
originaba el anterior al referirse genrica y vagamente al 'jefe de familia' y a los
bienes que hayan de resultar afectados por la figura(sin precisar si han de ser
propiosositambinpuedensercomunes)".
Sinperjuiciodelasvirtudesdelanormaenresea,cabeadvertirquesepresentan
matices derivados del matrimonio del constituyente. Estas particularidades han
sidoadvertidasporlaleyfrancesa,lacualestablecequeelpatrimoniofamiliarsea
constituido por el propietario que se halle en el pleno dominio del bien no
obstante, el marido podra, dentro de un rgimen de comunidad de bienes,
constituirlo sobre un bien pertenecientea la sociedad,y la mujer que ejerce una
profesinpodraconstituirlosobesusbienespropiosoreservados.Enelfondo,no
setatadecasosenqueelconstituyentepuedaserpersonadistintadelpropietario,
sino de casos en que el representante legal es el marido (caso del rgimen de
comunidad) o en que esa representacin, circunscrita a los bienes que sean
producto del trabajo, es ejercida por la mujer (caso de los bienes reservados)
(CORNEJO,p.323).
2.Posibilidaddelosconcubinosdeconstituirpatrimoniofamiliar
Enatencinaestosfundamentos,elproyectodellibrodefamiliaquedioorigenal
Libro de Familia de Cdigo Civil vigente, incluy a los concubinas entre las
personas que podan constituir patrimonio familiar. No obstante, esta posibilidad
fuesuprimidaporlaComisinRevisoraatendiendoaque"dadaslasimplicancias
del reconocimiento del concubinato como fuente generadora de derechos y
obligacionesylanovedaddetalreconocimiento(aunqueconlimitadosefectos)en
lanuevaConstitucin,loprudenteesnoextender,almenosporel momento,los
mbitos en que la unin de hecho puede generar consecuencias jurdicas, sino
circunscribirlos al campo estrictamente sealado en la Carta Fundamental"
(CORNEJO,p.325).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:ReformadelCdigo
CivilPeruano.GacetaJurdicaEditores,Lima,1998CORNEJOCHVEZ,Hctor.
Derecho Familiar Peruano. Tomo l. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998
PERALTAANDA,JavierR.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Idemsa,Lima,
1996.
IMPROCEDENCIA DEL PATRIMONIO FAMILIAR POR EXISTENCIA DE
DEUDAS
ARTICULO494
CONCORDANCIAS:
e.e. arto195
e.p.e. arto795
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
El artculo 494 del Cdigo Civil seala que para ejercer el derecho de constituir
patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea
perjudicado por la afectacin. De esta forma, la no existencia de deudas al
momentodelaafectacinesunacondicindevalidez.
Estandoestablecidaporlaleycomounacondicindevalidez,lainobservanciade
esterequisitodeterminalanulidaddelaafectacinlaquepuedeserdemandada
portodoaquelquetengalegtimointers.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.2Tomos.Lima,Studium
Ediciones, 1985 PLCI DO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.
BENEFICIARIOSDELPATRIMONIOFAMILIAR
ARTICULO 495
Puedenserbeneficiariosdelpatrimoniofamiliarsloloscnyuges,loshijosyotros
descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se
encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del
constituyente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.art795
D.L.26002 arto24
Comentario
SharonAlvisInjoque
ParanuestroCdigoCivil,adiferenciadeladefinicinsealadaanteriormente,la
finalidad y razn de ser del patrimonio familiar se encuentra en garantizar la
unidaddelhogartratandodeevitareldesamparodesusmiembrosatravsdela
afectacindeuninmuebleafindequesirvademoradaaellosmismos.
a)Ensentidoamplio,losmiembrosdeunafamiliasontodoslosquevivenbajoun
mismo techo y estn subordinados al constituyente y que viven de los medios
econmicosqueproporcionaste.
b) En sentido restringido, estima que los miembros de una familia son todas las
personasquetienenderechoalimentarioconrelacinalconstituyente.
PerocuandoelCdigosealaqueenrelacinalospadresyotrosascendientes
stos deben encontrarse en "estado de necesidad". Podra interpretarse el
estadodenecesidad,alqueserefiereelCdigo,comounestadodeindigencia?,
omsbiendebeinterpretarsecomounestadodedependenciadelospadresy/o
delosascendientesrespectoalconstituyente,debidoasuavanzadaedad?,oa
unestadodedependenciaeconmica?
El artculo 495seala que los beneficiarios pueden ser "los cnyuges" es decir,
ambos. Cabe precisar que el inciso 1) del artculo 493 faculta a uno de los
cnyuges a SOLICITAR la constitucin de patrimonio familiar e inclusive que
puedeconstituirlorespectoabienesdesupropiedadbienespropios.
Sucede que este artculo puede llevar a confusin.El artculo 493 prescribe que
uno de los cnyuges (cuando se trate de bienes propios) puede solicitar la
constitucindepatrimoniofamiliarrespectodedichobienoqueamboscnyuges
(cuandosetratedebienessociales)puedensolicitarlaconstitucindepatrimonio
familiar del bien social pero sea que uno de ellos o ambos lo soliciten, sern
amboscnyugeslosquesepodrnbeneficiardelpatrimoniofamiliar.
DOCTRINA
ARTICULO 496
Paralaconstitucindelpatrimoniofamiliarserequiere:
1.Queelconstituyenteformalicesolicitudanteeljuez,enlaquedebeprecisarsu
nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio individualizar el predio que
propone afectar aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a
hipoteca, anticresis o embargo registrado y sealar a los beneficiarios con
precisindelvnculofamiliarquelouneaellos.
2.Queseacompaealasolicitud,laminutadeconstitucindelpatrimoniocuya
autorizacinpide.
3.Quesepubliqueunextractodelasolicitudpordosdas interdiarios en el
peridicodondelohubiereoporavisoenellocaldeljuzgadodondenolohubiere.
4. Que sea aprobada por el juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no
contencioso.(*)
5.Quelaminutaseaelevadaaescriturapblica.
6.Queseainscritaenelregistrorespectivo.
En los casos de constitucin, modificacin o extincin del patrimonio familiar, el
juezoirlaopinindelMinisterioPblicoantesdeexpedirresolucin.
(*)TextodelincisosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),cuyo
TextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arto2019inc.1)
C.P.C.arts.749,795,796,800,801
LEY26662 arts.1inc.3)24a28
REG.INS. arto60
Comentario
SharonAlvisInjoque
ElCdigoalreferirsealosrequisitosparaconstituirpatrimoniofamiliar,serefiere
tantoalaformacomosemanifiestaladeclaracindevoluntaddelconstituyente,
comotambinalosrequisitosprocedimentalesparasuconstitucin.
Enelderechocomparadosurgendiferentessistemassobrelaformaqueadoptala
constitucindepatrimoniofamiliar.Esasquetenemos:
c)Elsistemaanmsrestringidoqueexigeescriturapblica,inscripcinregistral
ypublicidadcomoocurreennuestralegislacin.
ElCdigoCivilde1936establecaqueelhogardefamiliapodaconstituirse
de dos maneras: por escritura pblica o por testamento en cualquiera de sus
formas. Pero, adems, haba que hacer que el hogar de familia sea aprobado
judicialmenteeinscritoenelregistrodelapropiedadcorrespondiente.
Esasqueelprocedimientonotarialseiniciaconlapresentacindeunaminutaa
laqueseanexarnlossiguientesdocumentos,segnlosealadoenelartculo25
delaLeydeCompetenciaNotarialenAsuntosnoContenciosos:
a)Declaracindenotenerdeudaspendientes.Seentiendequeestadeclaracin
puede estar inmersa dentro de la misma minuta o puede presentarse en
documento aparte, lgicamente, firmada por el o los constituyentes. La ley no
sealaquelasfirmasdebanestarlegalizadas.
b) Partidas que acrediten el vnculo con los beneficiados. Estos instrumentos
debernpresentarseenoriginalyencopiascertificadasactualizadas.
c)Certificadodegravmenesdelpredio.Elinc.1delartculo496establecequese
debe aportar prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca,
anticresis o embargo registrado. La prueba instrumental idnea para poder
acreditarqueelbienseencuentrarealengoeselcertificadodegravamen.LaLey
N26662daunamayorprecisinalestablecerculesesa"pruebainstrumental"
quesenecesitaparaacreditar lorequerido por elCdigoCivil. Esta precisin es
bastante saludable puesto que los Registros Pblicos expiden, en relacin a la
situacinregistraldelospredios,diversoscertificados.
Debern transcurrir 10 das contados desde el ltimo aviso para que el notario
proceda a extender la escritura pblica respectiva. Durante estos 10 das los
acreedorespodrnplantearalgunaoposicinaltrmite.
DelosseiscasoscontempladosenlaLeydeCompetenciaNotarialenAsuntosNo
Contenciosos,tresdeellosconcluyenconunaescriturapblica,dentrodelcualse
encuentra la constitucin de patrimonio familiar. En la escritura pblica siempre
hay una manifestacin de voluntad, siendo ello as, la escritura pblica de
constitucindepatrimoniofamiliardebesersuscritaporelolossolicitantes.
Finalmente,teniendo en cuenta queel patrimonio familiaresunactoconstitutivo
de derecho, debe inscribirse en el registro respectivo para que se le tenga por
constituido.LainscripcinseefectuarenelRegistrodelaPropiedadInmuebleo
en el Registro Predial Urbano, para ello el notario cursar el respectivo parte
notarial. En estecaso, el registrador tambin efectuar una calificacin legal del
ttulo.
DOCTRINA
ARTICULO497
CONCORDANCIA:
C.P.C.alt795
Comentario
SharonAlvisInjoque
FernndezClrigoconceptaalpatrimoniofamiliarcomounacantidadlimitadade
bienes de cierta naturaleza, adscrita al sostenimiento de la familia explotada
directamenteporlamismaque,enrazndesupropiaadscripcin yfinalidad,se
declaraporleyinembargableeinalienableysesometeadeterminadasreglasde
transmisin,dentrodelgrupofamiliaraquepertenece.
Sinembargo,elpatrimoniofamiliardebeseradministradocorrectamenteafinde
quecumplacondichoobjetivo.
Laadministracindelpatrimoniofamiliareslaaccinencaminadaacuidardelos
bienes y buscar su aplicacin ms conveniente para asegurar la normal
productividaddelbieny,deestamanera,proveerlahabitacinyelsustentodela
familia.
Elconstituyentepuedeser:
a)Unodeloscnyugesoambosalavez,segnsetratedeunbienpropioodela
sociedad,
b)Elpadreolamadrequesehayadivorciadooenviudado,
c)Ascomoelpadreolamadresolterossobrelosbienesdesupropiedad.
b)Sisedescuidaproveerconlosfrutosdesusbienesalosinteresesdelafamilia,
en este caso el otro cnyuge puede pedir que el patrimonio familiar constituido
pasealaadministracindelotro,conformealartculo305delCdigoCivil.
c)Pormalagestinenlaadministracin.
Por otro lado, disuelto el matrimonio sea por divorcio o muerte de uno de los
cnyuges,sepresentanlossiguientescasos:
a)Sielcnyugesuprstiteocuyomatrimoniohasidodisueltopordivorcioohaya
sido invalidado, siendo beneficiario y propietario al mismo tiempo del bien,
continuarenlaadministracin.
d)Encualquierotrocaso,eljuezdesignaraladministrador.
La institucin del patrimonio familiar busca proteger al grupo familiar,
asegurndole el uso y disfrute del bien destinado a morada, o el bien que sirve
comofuentedeingresofamiliar,porloqueelconstituyenteolapersonaqueste
designenopodrenajenarnigravardichobienancuandosteseaelpropietario.
DOCTRINA
ARTICULO498
Dejandeserbeneficiariosdelpatrimoniofamiliar:
1.LoscnyugescuandodejandeserIoomueren.
2.Loshijosmenoresoincapacesyloshermanosmenoresoincapaces,cuando
muerenolleganalamayoradeedadodesaparecelaincapacidad.
3. Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de
necesidad.
CONCORDANCIA:
C.P.C.arto795
Comentario
SharonAlvisInjoque
El presente artculo regula los casos en que las personas a favor de quin se
constituyelpatrimoniofamiliardejandetenerdichacondicin.
Esconvenientesealarqueelartculo495delCdigoCivilprecisalosmiembros
delafamiliaquepuedenserbeneficiadosconelpatrimoniofamiliarsinembargo,
laenumeracindestosnoesexcluyente.Esdecir,dejaasteenlalibertadde
decidirquinesdedichosfamiliaresositodoselloshabrndeacogersealamparo
delpatrimoniofamiliar.
Siendoelloasseentiendequesiunodelosbeneficiariospierdetalcondicinel
patrimoniofamiliarseextinguirrespectodelynodelosdemsbeneficiarios,y
ste slo se extinguir definitivamente cuando el ltimo de los beneficiarios deje
deserio.
a)Lamuertedelcnyugesobrevinientesinoexistenhijos
b)Lamayoradeedadalcanzadaporloshijos,unavezmuertosambospadres
c)Mientrasqueenloscasosdeexpropiacin,incendio,inundacinyotromotivo
quedlugaraindemnizacin,sta(indemnizacin)oelpreciodeberninvertirse
enunnuevoinmueblequetambinsedestineapatrimoniofamiliar,siesquehay
menoresinteresados.
Teniendoenconsideracinqueelobjetodelpatrimoniofamiliaresprotegeralos
miembros de la familia, esta institucin debe mantenerse hasta que el ltimo de
dichosmiembrosobtengalamayoradeedadohayadesaparecidolaincapacidad
delaprole.
DOCTRINA
ARTICULO 499
Elpatrimoniofamiliarseextingue:
1.CuandotodossusbeneficiariosdejandeserIoconformealartculo498.
2. Cuando, sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la
viviendaodetrabajarelpredioduranteunaocontinuo.
3.Cuando,habiendonecesidadomediadocausagrave,eljuez,apedidodelos
beneficiarios,lodeclaraextinguido.
4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso, el
productodelaexpropiacindebeserdepositadoenunainstitucindecrditopara
constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un ao, el justiprecio depositado
serinembargable.Cualquieradelosbeneficiariospuedeexigirdentrodelosseis
primeros meses, que se constituya el nuevo patrimonio. Si al trmino del ao
mencionado no se hubiere constituido o promovido la constitucin de un nuevo
patrimonio,eldineroserentregadoalpropietariodelosbienesexpropiados.
Las mismas reglas son de aplicacin en los casos de destruccin del inmueble
cuandoellageneraunaindemnizacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto498
C.P.C.arts.795,800
LEY26662 arto28
Comentario
SharonAlvisInjoque
El inciso 3 del artculo bajo comentario permite que los mismos beneficiarios
puedan solicitar la extincin del patrimonio familiar siempre y cuando acrediten
unacausagraveestetrmitedeberllevarseacaboaniveljudicialafindeque
con la facultad discrecional que posee pueda comprobar la "causa grave"
invocada.
b)Solicituddelamayoradelosherederos.
c)Cuandoelbiendefamiliasehubieraconstituidoportestamento,requirindose
delamayoradeloscobeneficiados,sihubieracondominio.
e)Porexpropiacin,reivindicacin,ventajudicialoexistenciadecausasgraves,a
juiciodelaautoridadcompetente.
Unpuntoquenoregulaesteartculoeslaextincindelpatrimoniofamiliarpor
muertedelconstituyente.
Elconstituyentedelpatrimoniofamiliareselpropietariodelbienafectoalmismo,
porlotanto,alproducirsesufallecimientodeberaextinguirseelpatrimoniofamiliar
paradarpasoalasucesindelcausanteylatransmisindeesebienyotrosque
pudieranexistirenfavordesuscausahabientes,segnlosealadoenelartculo
660 del Cdigo Civil sin embargo, ello no es as, ya que las normas sobre
patrimonio familiar sealan que en la medida en que los beneficiarios continen
sindolo,elpatrimoniofamiliarnoseextinguepesealamuertedelconstituyente,
sino que su condicin legal seguir vigente a favor de estos beneficiarios,
implicando ellounasuspensinenel derechodelosherederos ala particindel
bien.
Enestepuntolalegislacinuruguayaesmuchomsclarayprecisa,puesrefiere
queelpatrimoniofamiliarnoterminaconlamuertedelcnyugeconstituyente,en
este casoel administradordel bien de familiaserel cnyugesuprstite, ysi se
produjeralamuertedelosdoscnyuges,igualmentenoseextingueelpatrimonio
familiar en tanto existan beneficiarios menores de edad en esta situacin, el
administradorsereltutoroelcuradorencadacaso.
EnloscasossealadosporelCdigoCivilpuedenpresentarsevariassituaciones:
d.Queseproduzcalamuertedelconstituyenteylesobrevivenhijosmenoresde
edad matrimoniales e hijos menores de edad extramatrimoniales en este caso
primerodebemossealarquetodosloshijostienenlosmismosderechosyporlo
tantoelmismoderechodegozardelpatrimoniofamiliar,ystesubsistirhastala
mayoradelltimodelosmenoressinembargo,siloshijosextramatrimonialesno
fueron considerados como.beneficiarios por el constituyente, en la prctica no
usufructanelbien.
Porloanteriormentesealadopodemosafirmarquelasnormassobrepatrimonio
familiar tienen gran incidencia en las normas del Derecho Sucesorio sobre la
particin,afindeposibilitarqueestainstitucinsiguaextendiendosusbeneficiosa
favordelgrupofamiliar.
Finalmente, hay que preguntamos si es posible extinguir el patrimonio familiar
constituido en favor de hijos menores de edad y stos an siguen sindolo al
momentodesolicitarsuextincin.
El artculo bajo comentario seala que se extingue el patrimonio familiar cuando
susbeneficiariosdejandeserio,deconformidadconelartculo498.Elinciso2de
este artculo seala que dejan de ser beneficiados los hijos menores de edad
cuandoalcanzanlamayora.
Porlotanto,consideramosquenoesposibleextinguirelpatrimoniofamiliar
constituidoafavordehijosmenoresdeedadcuandostosannohanalcanzado
la mayora de edad, debidoaquela finalidaddeestainstitucin esgarantizar el
sustentoylacontinuidaddelafamiliaenestecasodelaprole.
DOCTRINA
ARTICULO 500
Laextincindelpatrimoniofamiliardebeserdeclaradaporeljuezyseinscribeen
losregistrospblicos.
CONCORDANCIAS:
e.e. arlo2019nc.1)
e.p.e. arls.795,800,801
LEY26662 arlo28
Comentario
SharonAlvisInjoque
Este artculo establece que la extincin del patrimonio familiar "debe" ser
declarada entendindose que para su extincin debe seguirse el mismo trmite
queparasuconstitucin.
Al comentar el artculo 496 se seal el procedimiento para la constitucin del
patrimonio familiar, resaltando que este trmite podra realizarse tanto a nivel
judicial como en sede notarialartculo 1 de la Ley de Competencia Notarial en
AsuntosNoContenciosos.
Elartculo28deestamismaleycontemplaqueelprocedimientoparalaextincin
delpatrimoniofamiliareselmismoqueparasuconstitucin.
Esconvenienteresaltarquenoexisteningunaprohibicinolimitacinlegal
para que la extincin de un patrimonio familiar constituido judicialmente pueda
seguirsenotarialmenteoviceversa.
El procedimiento de extincin del patrimonio familiar concluye con una
declaracin,seastadeljuezodelnotario, dependiendodelasedeantelacual
hasidotramitada.
Anivelnotarialesteprocedimientoconcluyeconlarespectivaescriturapblica,la
mismaquedebeserfirmadaporelsolicitante.Enestecaso,lafuncindelnotario
consiste enverificar que, efectivamente, losbeneficiados hayan dejado de serio
debiendoinsertarenlaescriturapblicalosrespectivosinstrumentospblicosque
acrediten este hecho. Una vez acreditadas las causales de extincin, el notario
declarar laextincin ladeclaracinestarcontenida en laescriturapblica que
origineestetrmite.
Finalmente, el artculo 500 seala que la extincin debe ser inscrita en los
RegistrosPblicos por lo tanto, en el caso de no ser trasladado de inmediato a
foliocorrespondientealinmueble,seconsiderarregistradodesdelafechadesu
presentacin.
Finalmente,debemosmencionarqueenloqueserefierealasolicituddeextincin
de patrimonio familiar por parte de los mismos beneficiarios, este procedimiento
deber llevarse a cabo en sede judicial, por cuanto se tendr que acreditar la
necesidad o la causa grave que ha mediado para ello a travs de documentos
sustentatoriosqueserndebidamentevaloradosporelrganojurisdiccional.
DOCTRINA
ARTICULO 501
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts.795,800,801
LEY26662 arto28
Comentario
SharonAlvisInjoque
Cuandoseproduceelcesedelacondicindebeneficiariodepatrimoniofamiliary
stesoloafectaaunodelosdemsbeneficiarios,debertramitarselarespectiva
modificacindelpatrimoniofamiliarafindequequedeconstanciadelaextincin
delrespectodelbeneficiarioquehadejadodeserio.
Parala modificacindelpatrimoniofamiliarsesigueelmismoprocedimientoque
elsealadoparasuconstitucinartculo496.Esteprocedimientopodrllevarse
acaboanivel judicialonotarial.Resaltandoquesilaconstitucindelpatrimonio
familiar ha sido efectuada a travs de trmite judicial, esto no impide que su
modificacinpuedaserhechaanivelnotarial.
DOCTRINA
PROCEDENCIADELATUTELA
ARTICULO502
Almenorquenoestbajolapatriapotestadselenombrartutorquecuidedesu
personaybienes.(*)
(*)Confrontarconlosarts.98a100delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN"
27337de7082000,queseocupaderegularlatutela.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts.418,520,527,563,580
C.p.e.arts.21,58,62,561,677
C.N.A.arts.98a100
C.p. arts.125,128,153
C.dee. art.5
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
ElCdigoCivilregulaunsistemadeamparoparaniosyadolescentesporelcual
se encargaala familiael cuidado de lapersona y bienesdelos menoresde tal
forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la
estructuradeesesistema,lapatriapotestadconstituyelafigurabsicayesafalta
deellaqueentraafuncionarlafigurasupletoriadelatutela.
Secompruebalaintegracindeambasfigurasenunasolainstitucinprotectora:
todasprocuranelmismofin,sesustentanensemejantesfundamentosysesirven
de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la
patriapotestad,quenoaparezcanmodificadasespecficamentepordisposiciones
propiasdeaquellafigura.
Deotraparte,seconfaalconsejodefamiliaelvelarporlapersonaeinteresesde
los menores que no tengan padre ni madre correspondindole, adems,
supervisaraltutorenelejerciciodelcargo.
Debeapreciarseque,adiferenciadelsistemaquesesigueenelCdigoCivil, la
Convencin sobre los Derechos del Nio postula un sistema de proteccin y
asistencia en favor de los nios temporal o permanentemente privados de su
mediofamiliar,ocuyointersexijaquenopermanezcanenesemedio.
Lacolocacinfamiliarpuedeserdispuestapor lainstanciaadministrativaocomo
medidadeproteccinporresolucinjudicial,pudiendoserremuneradaogratuita.
Eninstanciaadministrativa,correspondealMinisteriodePromocindelaMujery
del Desarrollo Humano o a las instituciones autorizadas por ste, decidir la
colocacin de un nio o adolescente. Para este efecto, debern considerar el
gradodeparentescoy,necesariamente,larelacindeafectividadconlapersona,
lafamiliaoinstitucinqueasumirsucuidado,ascomoubicarlopreferentemente
ensuentornolocal.
DOCTRINA
"ElCdigoCivilregulacongranescrupulosidadydetalletodalaorganizacinque
estableceparalaguardadelapersonaybienesosolamentedelosbienesdelos
menoresoincapacitados,dadalatrascendenciaylafuncineminentementesocial
y estatal de salvaguardar los intereses de todos aquellos que no pueden regirse
por s mismos, evitando los graves riesgos que su falta de plena capacidad
entraa"
(DiezPicaza,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.214).
FACULTADPARAELNOMBRAMIENTODETUTOR
ARTICULO563
Tienenfacultaddenombrartutor,entestamentooporescriturapblica:
1. El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estn bajo su patria
potestad.
2.Elabueloolaabuela,paralosnietosqueestnsujetosasututelalegtima.
3.Cualquiertestador,paraelqueinstituyaherederoolegatario,sistecareciera
de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo y la cuanta de la
herenciaodellegadobastareparalosalimentosdelmenor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.418,508
LEY26702 arlo275,inc. 6)
Comentario
MaraIsabelSvkolichAlva
Sinembargo,conlaevolucindelhombreseentendiquelapatriapotestadera
conferida porla naturaleza a lospadres, enatencina lanecesidad deconfiara
determinadas personas el cuidado de quienes se encontraban incapacitados de
valerseporsmismos.
Al respectoel artculo 418 del Cdigo Civil seala que por la patria potestad los
padrestieneneldeberyelderechodecuidardelapersonaybienesdesushijos
menores,correspondiendotantoalpadrecomoalamadreduranteelmatrimonioo
alpadreoalamadrequehaefectuadoelreconocimientoencasodetratarsede
hijosextramatrimoniales(artculos419y421delC.C.).
CabesealarqueinicialmenteenelDerechoRomanoseconsiderabaquelatutela
solo poda ser ejercida por el varn, dada la significancia y trascendencia del
cargo, en contraposicin con la visin de debilidad y flaqueza que se tena del
sexofemenino.
Elincisoprimerodelanormaencomentarioserefiereespecficamentealpadreo
lamadresobrevivienteporcuantoseentiendequeencasodemuertedelotro,el
ejercicio de la patria potestad corresponder ntegramente al primero y en
consecuenciaser'!'stequienseencuentrefacultadoparaefectuarladesignacin
algozardeunderechopreferente.
Resultaoportunodestacarquelafacultadreconocidaalprogenitorsuprstitedebe
encontrarse aparejada de capacidad de goce y ejercicio, as como del ejercicio
plenodelapatriapotestad,porcuantodemediarsuspensinoprdidadeaquella
(deconformidadalascausal es previstasen los artculos75y 77 del Cdigode
losNiosyAdolescentes),nocabeposibilidaddedesignacinalguna.
Laformadedesignacindetutorquedaaeleccindelprogenitor,seastaporva
testamentaria(cualquieradelasformasquereconoceelordenamientocivil)opor
escriturapblica.
La segunda parte del artculo 686 del Cdigo Civil seala que son vlidas las
disposiciones decarcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el
acto se limitea ellaspor locualel nombramiento de tutormediantetestamento,
ordinariooespecial,resultaprocedente.
Enconsecuencia,laatribucindenombramientodetutorconferidaalosabuelos
nacedel ejercicio de una tutelaquepreviamentehasidoreconocidapor la ley y
cuyafinalidad,aligualqueenelcasodelpadreodelamadre,esladeasegurarel
cuidadoybienestardelnio,niaoadolescentesujetoatutela.
Por ltimo se confiere igual derecho al testador que hubiese instituido como
herederoolegatarioaaquelquecarecedetutornombradoporelpadreomadreo
detutorlegtimo.
DOCTRINA
ARTCULO 504
Siunodelospadresfuereincapaz,valdrelnombramientodetutorquehiciereel
otro,aunquestemueraprimero.
CONCORDANCIA:
C.C. arto580
Comentario
MaraIsabelSokolichAlva
PorsuparteCabanellassealaquela"capacidadjurdicaeslaaptitudquetieneel
hombre para ser sujeto o parte, por s o por su representante legal en las
relacionesdederecho,yacomotitulardederechoofacultades,yacomoobligado
aunaprestacinoalcumplimientodeundeber".
Sinembargo,dichacapacidadpuedeverseafectadatotaloparcialmenteencaso
de concurrir los supuestos contenidos en los mencionados artculos 43 y 44 del
Cdigo Civil (privacin de discernimiento, retardo mental, deterioro mental,
toxicomana,etc).
Enconsecuencia lanormaaludealsupuestodelhijoque,teniendocomopadres
unoconcapacidadcivilyotroprivadodesta,tengaaseguradoelcuidadodesu
persona y bienes en caso de fallecimiento del primero en atencin al
nombramientodetutorqueenvidahubieseefectuadoste.
Ellegisladorpretendebrindarunaalternativadesolucinalproblemaalfacultaral
padre capaz de adelantarse a los acontecimientos y asegurar en vida el futuro
cuidadodesu prole, ms an queel derecho de nombramiento de tutor viene a
serunamanifestacindelejerciciodelapatriapotestad,todavezqueelinc.a)del
artculo74delCdigodelosNiosyAdolescentessealaqueesdeberyderecho
delospadresqueejercenlapatriapotestadel"velarporsudesarrollointegral".
Velarporeldesarrollo integraldeunhijoimplicaelcuidadopresenteyfuturodel
mismo, en consecuencia el nombramiento de tutor ante las circunstancias
hipotticasquedescribelanormavendraaserundeberderechodelpadre.
La forma de nombramiento deltutorqueda a criteriodel padreseatestamentoo
escriturapblicaconarregloalasformalidadesexigidasporley.
DOCTRINA
ARTICULO 505
Comentario
MaraIsabelSokolichAlva
ElCdigoCivilperuanoregulaensuartculo503lafacultaddelpadredenombrar
tutormediantetestamentooescriturapblicasinembargo,sibiendelanlisisde
lanormasedesprenderaquesealudealnombramientodeunsolotutor,locierto
esquenoexisteprohibicinalgunaparaelnombramientodeunnmeromayor.
El ejercicio de la tutela plural es considerado por algunos peligroso para los
intereses del tutelado ante la posibilidad de discrepancias inevitables entre los
tutores,msancuandodelaadministracindebienessetrataotrosconsideran
que el ejercicio nico del cargo del tutor significa otorgar un poder omnmodo a
unasolapersona,locualresultamsriesgosoparaeltutelado.
Alrespecto,noexisteuniformidadenlalegislacincomparadaas:
ElCdigoCivildePuertoRicosealaensuartculo169que"latutelaseejercer
porunsolotutor".
ElCdigoCivilargentinoensuartculo386sealaque"latuteladebeservirsepor
unasolapersona,estandoprohibidoalospadresnombrardosomstutoresque
funcionen como tutores conjuntos y si lo hicieren, el nombramiento subsistir
solamente para que los nombrados sirvan la tutela en el orden que fuesen
designados,enelcasodemuerte,incapacidad,excusaoseparacindealgunode
ellos".
ElCdigoCivilEspaolensuartculo236establecequelatutelaseejerceporun
solotutorsinembargoestableceexcepcionescomo:
1.Cuandoconcurrancircunstanciasespecialesenlapersonadeltuteladoodesu
patrimonio,queameritensepararcomocargosdistintoseldetutordelapersonay
eldelosbienes,cadaunodeloscualesactuarindependientementeenelmbito
desucompetencia,noobstantelasdecisionesqueconciernanaambosdebern
tomarlasconjuntamente.
2.Cuandolatutelacorrespondaalpadreyalamadre,enconsecuencialatutela
ser ejercida por ambos padres conjuntamente de modo anlogo a la patria
potestad.
3.Cuandosedesignaaltotutordeloshijosdesuhermanoyresultaconveniente
quesucnyugeejerzatambinlatutela.
4. Cuando el juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado
hubieran designado en testamento o documento pblico notarial para ejercer la
tutelaconjuntamente.
En nuestro pas, dejando de lado la tutela legtima y la tutela dativa que
indiscutiblemente deben ser ejercidas por una sola persona, se posibilita el
nombramientodemsdeuntutor,cuyoejercicioenprincipioseencuentrasujeto
aunordendeprelacin,enatencinalavoluntaddeltestadorodequienotorgala
escriturapblica,
Igualmente,sedesprendelaposibilidaddeejerciciodeunatutelaindependientey
otra mancomunada,detalformaque cabrael nombramiento de un tutor quese
encargue exclusivamente de la persona del tutelado y otro de sus bienes, as
como que ambas o ms personas se encarguen de dichos aspectos en forma
conjunta.
Unaspectoimportantederesaltarresultaserquelostutoresparaejercerelcargo,
sea en forma independiente o mancomunada, deben cumplir ciertas exigencias,
comoson:
a)Plenacapacidadcivil(todavezqueresultaraabsurdopensarqueunincapaz
seencarguedelcuidadodeotroincapaz).
b)Noencontrarseenlossupuestosalosquealudeelartculo515delCdigo
Civil.
c) Dar cumplimiento a las exigencias del artculo 520 del mismo ordenamiento
legal,sinlocualelnombramientoefectuadoportestamentooporescriturapblica
notendravalideznieficaciajurdica.
Enconclusin,seaquesetratedeunatutelaindependienteodeunatutela
mancomunada, lo que debe primar es la obligacin del tutor de velar por el
desarrollointegraldeltutelado,comoasloexigeelartculo526delCdigoCivilo
comoenformaamplialoregulaelartculo269delCdigoCivilespaol,alsealar
que "el tutor est obligado a velar por el tutelado y en particular a procurarle
alimentos,educarlo,apromover laadquisicinorecuperacindesucapacidady
mejorinsercinenlasociedad,etc",
DOCTRINA
ARTICULO 506
CONCORDANCIA:
C.C. arts.507,619Yss.
Comentario
MaraIsabelSokolichAlva
Tutelalegtimaeslaimpuestaporlaleyafavordedeterminadaspersonasquese
encuentranunidas alpupilopor razones deparentesco yque opera en ausencia
de tutor nombrado por testamento o escritura pblica y que nuestra legislacin
limitaalosascendientes.
Particular resulta ser el caso del Cdigo Civil mexicano que en forma expresa
regula que la tutela ser ejercida por los hermanos y que solo a falta de stos
corresponderalosparientescolateraleshastaelcuartogradodeconsanguinidad
(tosyprimoshermanos).
"... En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se
atenderserelinterssuperiordelnio". .
Esteprincipioobligaalaautoridadjudicialaadoptarunadecisinenatencinalo
quesignificarelbienestardelinfanteporencimadecualquierotraconsideracin,
y cuando se seala "bienestar" se entiende por ste a todo el conjunto de
aspectosquecaracterizarneldesarrollointegraldelnio,niaoadolescente.
De otro lado, no se debe olvidar que el Cdigo de los Nios y Adolescentes
consagra ensu artculo noveno elderechodetodo nio, nia yadolescente que
estuvieranencondicionesdeformarsuspropiosjuicios,aexpresarsusopiniones
entodoslosasuntosquelesafectenyporlosmediosqueelijanyaquesetengan
encuentasusopinionesenfuncindelaedadymadurez.
DOCTRINA
ARTICULO507
La tutela de que trata el artculo 506 no tiene lugar respecto de los hijos
extramatrimonialessinolaconfirmaeljuez.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.402,409,506
Comentario
MaraIsabelSokolichAlva
Loshijosextramatrimoniales,deconformidadalodispuestoporelartculo386del
Cdigo Civil, resultan ser los concebidos y nacidos fuera del matrimonio y cuya
filiacin surge en atencin al reconocimiento o a la sentencia declaratoria de la
paternidad o maternidad, como as lo seala expresamente el artculo 387 del
ordenamientosustantivo.
LaConstitucinPolticadelEstadoesclaraalsealarensuartculo6quetodos
loshijostienenigualesderechosydeberes,estandoprohibidatodamencinsobre
el estadocivil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros
civilesyencualquierotrodocumentodeidentidad.
Sinembargo,larazndeserdelanormaobedecebsicamentealanaturalezade
la filiacin del hijo extramatrimonial, toda vez que si bien en caso del
reconocimientovolunt?.~.10existemayor inconvenienteporcuantoelpadreola
madreoambos,libreyvoluntariamentemanifiestansupaternidadomaternidad,lo
mismonosucedecuandosetratadelafiliacin,quesurgeapartirdelasentencia
declaratoriadesta.
Enesteltimocasoexisteunadecisinjudicialexpedidaenatencinalosmedios
depruebaactuadosdentrodeunprocesojudicial,atenordelossupuestosalos
que alude el artculo 402 del Cdigo Civil, que en muchos de los casos no es
aceptadaporlapartevencida.
DOCTRINA
ARTICULO508
Afaltadetutortestamentariooescriturarioydetutorlegtimo,elconsejodefamilia
nombrartutordativoaunapersonaresidenteenellugardeldomiciliodelmenor.
Elconsejodefamiliasereunirporordendeljuezoapedidodelosparientes,del
MinisterioPblicoodecualquierpersona.
CONCORDANCIAS:
c. arto159
C.C. arts.563,619Yss.
D.LEG.052 arto1
Comentario
MaraIsabelSokolichAlva
Tutela dativa es aquella que es conferida por mandato judicial a falta de tutor
testamentarioo legtimovaledecir, que opera subsidiariamenteysoloa falta de
lasanteriores.
Elconsejodefamilia,enelquerecaelafacultaddenombrartutor,eslainstitucin
familiar integrada por los parientes paternos y maternos de los menores e
incapaceso los designadospor testamentoo pordecisin judicial, cuyafinalidad
esladecautelarsubienestareinterseconmicoymoral.
Elartculo619delCdigoCivilsealaquelafinalidaddelconsejodefamiliaesla
develarporlapersonaeinteresesdelosmenoresydelosincapacesmayoresde
edadquenotenganpadrenimadre.
Porsuparte,Josseranddefinealconsejodefamiliacomoelpoderdeliberantede
latutelaycentrodegravedaddelaorganizacintutelar.
Es en consecuencia a esta institucin familiar a la que corresponde el
nombramiento del tutor dativo, elcual se encuentra compuesto por las personas
designadasportestamentooescriturapblicaporelpadreomadresobreviviente,
oporlasdesignadasporelabuelooabuelaquehayaejercidolatutelalegtimadel
tutelado y a falta de stos por los parientes consanguneos ascendentes y
colateralesexistentes.
Elartculo102delCdigodelosNiosyAdolescentessealataxativamenteque
eladolescenteparticipar en lasreunionesdel consejo de familiacon derechoa
vozyavoto,entantoqueelnioserescuchadoconlasrestriccionespropiasde
suedad.
Como sabemos, se entiende por nio a todo ser humano desde su concepcin
hasta cumplir los doce aos, y adolescente desde los doce hasta cumplir los
dieciochoaosdeedad.
LanormarecogidaporelCdigodelosNiosyAdolescentesparteporreconocer
elderecho de todo nio yadolescente aemitir opinin en todoslos asuntos que
losafecten,comoasloconsagraelartculo10delreferidotextolegal,elcualasu
vez tiene su fuente en el inciso 1) del artculo 12 de la Convencin sobre los
DerechosdelNio.
Enelprimercasoresultaclaroquesonlosparienteslosprincipalesinteresadosen
elnombramientodeltutordativoenatencinaloslazosdeparentescoexistentes
entrestosyelnio,niaoadolescentequerequieredetutela.
DOCTRINA
ARTCULO509
CONCORDANCIA:
C.C. arto647,incs.3)y4)
Comentario
MaraIsabelSokolichAlva
Lasfacultadesdelconsejodefamiliasonampliasyseencuentranrecogidasenel
artculo 647 del Cdigo Civil, entre las que se encuentra la de declarar la
incapacidaddelostutoresdativosypropiciarsuremocinjudicial.
Esjustamentelafuncindevelarporelbienestareinterseconmicoymoraldel
tutelado que corresponde al consejo de familia, la que sustenta la necesidad de
ratificacin del ejercicio del cargo del tutor dativo, que la ley ha establecido en
periodosdedosaos.
Sinembargo,aefectosdequelafuncindeltutorseaviable,lapropialeyseala
que el silencio o la inaccin del consejo de familia dentro de los treinta das
posteriores al periodo de dos aos de ejercicio del cargo, equivale a su
ratificacin,todavezqueseentiendequeexisteconformidadconeldesempeo.
DOCTRINA
ARTCULO510
Los expsitos estn bajo la tutela del Estado o de los particulares que los
amparen.
La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos
establecimientos.
CONCORDANCIAS:
C. arto4
C.C.art.631
Comentario
MaraIsabelSoko/ichAlva
ElCdigodelosNiosyAdolescentesde1993marcuncambiosustancialenel
tratamiento de la niez del pas, toda vez que inspirado en los principios
consagrados en la "Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Nio" de 1989, propugn la denominada "Doctrina de la Proteccin Integral", en
sustitucin de la "Doctrina de la Situacin Irregular" recogida en el derogado
CdigodeMenoresde1962.
Ensuma,sonlosdirectoresosuperioresdeloshogaresoalberguesdeproteccin
quienes asumen la tutela de los albergados en tanto se encuentren
institucionalizados,correspondindolesporendelafuncindecuidado,asistencia
y representacin, lo cual adems de ser supervisado por el Ente Rector que de
conformidad a lo dispuesto por el artculo 28 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes corresponde al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (antes
PROMUDEH),tambinpuedeserverificadoporelfiscaldefamiliaenusodelas
atribucionesqueleconfiereelartculo144delmismoordenamientolegal.
DOCTRINA
ARTICULO 511
(*)Vanselosarts.98a100delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN27337
de7082000.
CONCORDANCIAS:
C. art.4
C.N.A. arts.98a100
Comentario
MaraIsabelSokolichAlva
Comoobservamos,lanormaconstituyeunrezagodela"DoctrinadelaSituacin
Irregular" que propugnaba el derogado Cdigo de Menores de 1962 y esto
obedece a que el Cdigo Civil es de fecha anterior a la "Convencin Sobre los
DerechosdelNio"yalpropioCdigodelosNiosyAdolescentes.
Esta doctrina que fue acogida en forma hegemnica por varios pases de
Latinoamrica signific la legitimacin de indiscriminadas acciones judiciales
respectodeaquellapoblacininfantilensituacindedificultad.
Cabe resaltar que la "Convencin sobre los Derechos del Nio" parte por
reconocer principios generales que constituyen el marco obligacional de los
Estados parte, como son: el principio a la no discrimincin y el principio del
interssuperiordelnio,elcualtienecomofuenteinspiradoraelprincipiosegundo
delaDeclaracinsobrelosDerechosdelNiode1959.
De esta forma, el Cdigo de los Nios y Adolescentes recogi todos los nuevos
preceptos y principios esbozados por la Convencin en lo concerniente al
tratamiento de la niez y adolescencia, incorporando en su libro IV un captulo
referido al tratamiento de los adolescentes que infringan la ley penal, as como
para aquellos nios, nias o adolescentes en causal de abandono, adems de
recogerensuTtuloPreliminartodoslosprincipiosreguladoresydirectricesenel
tratamientodelainfancia.
DOCTRINA
ARTICULO512
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arto2030nc.4)
LEY26497 arto44nc.g)
O.LEG.052 arto1
Comentario
MaraIsabelSokolichAlva
Eldiscernimientonovieneaserotracosaqueelactoporelcualeljuezencargaa
una persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se
denominaconfirmacin.
El inciso 3 del artculo 520 del Cdigo Civil seala que el tutor por el
discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente de la
personaybienesdeltutelado,ascomoadeclararsiessuacreedoryelmontode
sucrditobajosancindeperderloosiessudeudorofiadordeldeudor.
Deigualforma,elartculo515del.CodigoCivilsealaquesonimpedimentospara
ejercer el cargo de tutor, 'entre otros: el ser deudor o acreedor del menor por
cantidadesdeconsideracir,d"setfiadordelosprimeros,anoserquelospadres
loshubiesennombradosabiendoestacircunstancia.
Asimismo,seconsideracomoimpedimentoelmantenerunpleitopropioodesus
ascendientes, descendientes o cnyuge contrario al inters del menor, a menos
queconconocimientodeellohubiesensidonombradosporlospadres.
El CdigoCivilargentinoregula a partirdel artculo 399que nadie puedeejercer
las funciones de tutor, ya sea la tutela dada por los padres o por los jueces,sin
queelcargoseadiscernidoporeljuezcompetente,queautoricealtutornombrado
oconfirmadoparaejercerlasfuncionesdelostutoresasimismosesealaqueel
discernimientodelatutelacorrespondealjuezdellugardeldomicliodelospadres
a la fecha de su fallecimiento, en tanto que para discernirse la tutela, el tutor
nombrado o confirmado por el juez debe asegurar bajo juramento el buen
desempeodesuadministracin.
UnaspectoimportantequeincluyeelCdigoCivilargentinoeselrelativoaquelos
actos practicados por el tutor a quien an no se hubiere discernido la tutela, no
producirn efecto alguno respecto del menor pero el discernimiento posterior
importarunaratificacindetalesactos,sideellosnoresultaperjuicioalmenor.
DOCTRINA
ARTCULO513
Eldiscernimientoposterioralejerciciodelcargonoinvalidalosactosanterioresdel
tutor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.512,514
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Eldiscernimientoconstituyeunaformalidad envirtuddelacualeltutorasumeel
cargo de manera oficial. Se trata de un acto previo a la tutela consistente en la
"diligencia solemne por medio de la cual el tutor queda investido de la potestad
paralaquehasidodesignado,loquedebesersolicitadocasocontrario,el juez
deber ordenarlo de oficio, a pedidodelosparientes, delMinisterioPblicoo de
cualquierpersona"(PERALTA,p.446).
Enestesentido,seestablecequelaspersonascercanasalpupiloseencuentran
obligadas a "promover la constitucin de la tutela, desde el momento en que
conocieren elhecho quedlugar aella, losparientesllamadosala misma, y la
persona bajo cuya guarda se hallase el menor, y si no lo hicieren sern
responsablessolidariosde la indemnizacin delosdaosy perjuicios causados"
(DIEZPICAZO,p.320).
Sinperjuiciodelcarcterobligatoriodeestaformalidad,nuestroordenamiento,con
la intencin de brindar proteccin de manera rpida y oportuna al patrimonio del
menor,admitelaposibilidaddequeeltutorformalicelasfuncionesencomendadas
en caso de que la tutela sea de oficio, por ejemplo con posterioridad a la
asuncinefectivadelcargo.Ennuestraopinin,ellegisladorhasidoprudenteen
este aspecto, pues lejosdeproscribir la posibilidaddeasumir la tutelasin haber
discernido del cargo situacin que inevitablemente se produce en nuestra
realidad ha optadopor regularla, a fin de que la ventaja de proteccin oportuna
que representa este hecho, no degenere en la exencin de responsabilidad del
tutoryeventualesabusosencontradelpatrimoniodelmenor.
As, por ejemplo, en la legislacin francesa se establece que el tutor solo debe
tomarposesindelosbienesdesupupilodespusdehaberlosinventariado,afin
de que se sepa cul es su consistencia y los bienes sobre los que debe rendir
cuentasconposterioridad(PLANIOLyRIPERT,p.296).
Anteestaposibilidad,lanormaenresearegulalosactosdeltutorenelespacio
de tiempo que media entre la asuncin de la tutela de facto y la formalizacin
judicialdelainvestidura.
De este modo, se consagra el principio en virtud del cual el tutor solo puede
ejercitar sus funciones una vez que haya cumplido con las formalidades que le
exigelaley.Perolademoraeneldiscernimientonoproduceefectostanradicales
comopudierapensarse,puesconformealanormabajoanlisis,eldiscernimiento
posterior a ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor, lo que
equivaleaconsagrarqueeltutornodebiefectuaractoalgunoantesdediscernir
el cargo, pero que si hubiese efectuado alguno, quedar convalidado por el
discernimiento posterior (quedando, en tanto ste no se formalice, sujeto a
invalidacin)(CORNEJO,p.405).
Noobstante,advirtasequesibienelobjetivoprincipaldelanormaesdeclararla
convalidacin de los actos practicados por el tutor con anterioridad al
discernimiento, se establece de manera implcita su responsabilidad por las
consecuencias derivadas de dichos actos. En efecto, no debe perderse de vista
que al extender los efectos de la tutela a estos actos, se busca en primer lugar
legitimar los actos del tutor, pero, adicional mente, se pretende con igual
intensidad extender aestos actos la responsabilidad inherente a esta funcin, lo
cual obedece a la intencin de nuestro ordenamiento de brindar la mayor
proteccinposiblealpatrimoniodelpupilo.
Para tales efectos, nuestra legislacin ha previsto que el tutor, antes de que
discierna el cargo, debeconstituir hipoteca o prenda, o prestar fianza si le fuere
imposible dar alguna de esas garantas, para asegurar la responsabilidad de su
gestin (CORNEJO, p.401). Deeste modo, nuestra legislacin ha cumplido con
brindar una proteccin efectiva, en todas sus etapas, al patrimonio del pupilo
sometidoatutela.
Sinperjuiciodeloexpuesto,cabellamarlaatencinsobrelaausenciadeunplazo
legal para llevar a cabo el discernimiento del cargo. Al respecto, fluye de la
legislacinaplicableelrechazoaquelatuteladefactoseprolongueeneltiempo,
de donde se infiere que la formalidad del discernimiento debe practicarse en el
menortiempoposible.
Noobstante,somosdeopininqueelpeligroquepodrapresentarlaprescripcin
del plazo para interponer acciones de responsabilidad derivadas de los actos
practicados con anterioridad al discernimiento, constituye una justificacin
suficiente de la necesidad de fijar un plazo para que, ante la inactividad de las
partesinteresadas,eljuezordenedeoficioqueselleveacaboeldiscernimiento
delcargo.
DOCTRINA
ARTCULO514
Mientrasnosenombretutoronosedisciernalatutela,eljuez,deoficiooapedido
delMinisterioPblico,dictartodaslasprovidenciasquefuerennecesariasparael
cuidadodelapersonaylaseguridaddelosbienesdelmenor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto159
C.N.A.arto177
D.LEG.052 arto1
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Laprimerasituacinsedacuando,nohabiendotutortestamentariooescriturario
nilegtimo,elconsejodefamiliadebareunirseparaprocederalnombramientode
tutordativoporordendeljuezoapedidodelosparientes,delMinisterioPblicoo
de cualquier persona, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 508 del
Cdigosustantivo.
Lasegundasituacinserefierealdiscernimientodelcargodetutor,cuyapeticin
constituyeobligacindeesteltimoyquedebeserordenadoporeljuez,deoficio
oapedidodelosparientes,delMinisterioPblicoodecualquierpersonasiaquel
nolosolicita,talcomoestableceelartculo512delmismocuerpodeleyes.
Sibienladisposicindelartculo514estableceloshechosqueporsuausenciau
omisindeterminarnlanecesidaddeadoptar"lasprovidenciasnecesarias",aque
ella alude, la frmula empleada por el legislador en el dispositivo en comentario
deja sin resolver dos aspectos esenciales: (a) cules podrn ser, en trminos
genricos, dichas "providencias necesarias" o, en todo caso, cul es su
naturaleza(b)quineslasadoptarnyejecutarnentantoseproduzcanlosactos
pendientesaquesecontraetalnorma.
Sinembargo,ellonoesas.Consideramosquetalesprovidenciasdebendictarse
poreljuezauncuandoeltutornombradoestyaejerciendoelcargotodavezque,
al no haber cumplido con discernirlo, no ha prometido que guardar fielmente la
personaybienes delmenor, nihadeclarado siessu acreedor y elmonto de su
crditoosiessudeudorofiadordeldeudor.
En conclusin, la medida dispuesta por el artculo en comentario deber
ejecutarseporeljuezcuando:(a)nohayatutornombrado(b)eltutornombrado
nohayadiscernidoelcargo,auncuandoestyaejerciendolatutela.
DOCTRINA
ARTCULO515
Nopuedensertutores:
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,463,516,554,564
C.P. arts.106,114,121,125,179,192
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Espertinenteconsiderarquenotodaslaspersonasestnenaptituddeasumirla
responsabilidadqueimplicanlatutelaysuejercicio.Esprecisoquelapersonaa
quien la ley seale o reconozca como tutor rena determinadas condiciones sin
las cuales la persona y los bienes del menor, sea ste nio o adolescente,
quedaranexpuestosatodaclasedepeligros. Porello,el artculo 515establece
taxativamentelaspersonasquenopuedensertutores:
Como se advierte de la propia norma, se trata del cese del cargo de tutor,
producido por la mayora de edad alcanzada por quien fue nombrado tutor
testamentario o escriturario, no obstante ser menor de edad, y que ejercer tal
cargoalhaberalcanzadodichamayoradeedad.
c)Losdeudoresoacreedoresdelmenor,porcantidadesdeconsideracin,nilos
fiadoresdelosprimerosanoserquelospadresloshubiesennombradosabiendo
estacircunstancia.
Aquseplanteanvariasinterrogantes:
1.Qudebeentendersepor"cantidadesdeconsideracin"?quindecidequ
seentiendeporellas?
2.Conrelacina losfiadoresdelosdeudores,rigetambin lorelativoadichas
"cantidadesdeconsideracin"oessuficientequeseafiadordeldeudordelmenor,
cualquieraseaelmontodeladeuda,paraquenopuedasertutordelmismo?
3.Quocurrirasinoobstantequelospadreshubiesennombradocomotutora
un deudor, acreedor o fiador del menor sabiendo esta circunstanciael propio
menor, algn pariente de ste, el Ministerio Pblico, o el juez, estimaran que el
ejerciciodelatutelapordichaspersonasnoesconvenienteparalaguardadela
personay/odelosbienesdedichomenor?
Los artculos 557, 558, 559,560 Y 555 establecen las siguientes normas: a) el
menorquehacumplido laedaddecatorceaospuedepediraljuezla remocin
de su tutor b) los parientes del menor y el Ministerio Pblico estn obligados a
pedirdicharemocinc)cualquiera puede denunciaral tutor porcausasqueden
lugarasuremocind)sieljueztieneconocimientodealgnperjuicioqueeltutor
causealmenor,convocardeoficioalconsejodefamiliaparaqueproceda,segn
las circunstancias, a usar sus facultades en beneficio de aqul e) despus de
presentadalademandaderemocin,eljuezpuedesuspenderprovisionalmenteal
tutor,siexistepeligroenlademora.
Bajoelepgrafe"Impugnacindelosactosdeltutor"elartculo99delCdigode
losNiosyAdolescentesvigentedisponequeUEIadolescentepuederecurrirante
eljuezcontralosactosdesututor,ascomopedirlaremocindelmismo".
Respectodeestesupuestoseplantealainterroganterelativaaquocurrirasino
obstante el nombramiento efectuado por los padres el propio menor, algn
pariente de ste, el Ministerio Pblico, o el juez, estimaran que el ejercicio de la
tutelapordichaspersonasnoesconvenienteparalaguardadelapersonay/ode
losbienesdedichomenor.
Enestahiptesiscabetambinlareferenciaalnumeral2delartculo554yalos
artculos557,558,559,560Y555delCdigo,citadosenelsupuestoprecedente.
DOCTRINA
ARTICULO 516
CualquierinteresadoyelMinisterioPblicopuedenimpugnarelnombramientode
tutorefectuadoconinfraccindelartculo515.
Silaimpugnacinprecedieraaldiscernimientodelcargo,seestaralodispuesto
enelCdigodeProcedimientosCiviles(*)
(*)LaremisindebeentendersealCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),cuyoTextonicoOrdenado
fueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. artIV,515
D.LEG.052 arto1
Comentario
RicardoVa/verdeMorante
Sin embargo, los poderes del tutor son ms restringidos que los conferidos al
progenitor que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrollada por el
tutor est rodeada de menor confianza,demanera queson necesarias mayores
cautelasymsrigurososcontroles.
Debemosrecordarqueennuestroderechopositivo,desdeelpuntodevistadela
fuente de designacin, la tutela suele dividirse en cuatro clases: (CORNEJO
CHVEZ,p.685).
Alrealizarunanlisisliteraldelanormapodemosentenderquelosobstculosal
nombramientodeltutor,estnreferidosalaexistenciadeinteresesopuestoscon
elmenoroalafaltadeaptitudparaejercertalcargo.
Delanlisisliteraldelsegundoprrafodelartculobajocomentario,inferimosque
elnombramientonoessuficienteparaelejerciciodelcargodetutor.Paraejercitar
el cargo, el tutor nombrado tiene la obligacin de pedir el discernimiento judicial
del cargo, si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los
parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona, tal como lo seala el
artculo512delCdigoCivil.
En estecontexto es imperativo que el juez discierna el cargo del tutor para que
pueda entrar en funciones, debido a que es una manera de hacer efectivo el
control judicial de la designacin, pues permite investigar y comprobar si el tutor
renelascondicionesdeidentidadqueasegurensubuendesempeo(BORDA,p.
359).
a) Que la impugnacin ocurra antes del discernimiento del cargo, motivo por el
cual el proceso se tramita como un proceso abreviado, con la participacin del
MinisterioPblicoantesdeemitirlasentencia.
b)Quelaimpugnacinseproduzcadespusdeldiscernimientodelcargodetutor,
motivo por el cual el tutor nombrado renunciar a la tutela o en todo caso ser
removido. En este caso se presentar la demanda de remocin ante el juez del
domiciliodeltutor,indicndoseenellalacausaconcretaquelamotiva,conformea
loestablecidoennuestroCdigoCivil,siguiendoelprocesoabreviado,oyndose
tambinalMinisterioPblico,antesdequeseexpidalasentencia.
Consideropertinenteacotarqueeldiscernimientoesladiligenciajudicialenlaque
se inviste al nombrado en el cargo de tutor, debiendo ste declarar que cumple
conlascondicioneslegalesparaejercerloprometiendoqueguardarfielmentela
persona y bienes del menor, ascomo manifestarsi es su acreedor y el monto
del crdito, bajo sancin de perderlo, o si es su deudor o fiador del deudor
(PLCIDOVILCACHAGUA,p.362).
Finalmente,cabedestacarqueelantecedentelegislativodelartculocomentadolo
encontramosenelartculo495delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
ARTICULO 517
Elcargodetutoresobligatorio.
Comentario
RicardoValverdeMorante
Espertinentedestacarqueelartculo379delCdigoCivilargentinoregulaquela
tutelaesuncargopersonal,quenopasaalosherederosydelcualnadiepuede
excusarsesincausasuficiente.
Asimismo, el artculo 216 del Cdigo Civil espaol establece que las funciones
tutelares constituyen un deber, se ejercern en beneficio del tutelado y estarn
bajolasalvaguardadelaautoridadjudicial.
Esindubitablequeennuestralegislacineltutoreslapersonadesignadapor:los
padresdeunmenor,porlaley,porelconsejodefamilia,yporeljuez,quetienea
su cargo la proteccin de la persona y administracin de bienes del nio o
adolescente(opupilo,talcomoseleconocetambinenladoctrinacomparada).
La validez del artculo 517 del Cdigo Civil es de vital importancia para poder
consolidarlaproteccindelmenor,sinellalainstitucindelatutelaseencontrara
en una situacin precaria, de difcil cumplimiento, puesto que la mayora de las
personasevitatenermayoresresponsabilidades.
Debemos tener presente que por razn de los vnculos que unen al menor de
edadconlosmiembrosmayoresdesufamiliaydelacomunidadcivil,laasuncin
y el desempeo de las funciones tutelares deberan quedar confiados a un
espontneo impulso del sentimiento filial, del afecto natural entre parientes y de
solidaridadsocialyhumana.
Enestecontextoelmenordeedadquedaraas,enlamayorade loscasos,en
una situacin de desamparo, si es que la ley no convirtiera el deber natural en
obligacin civil e impusiera a los parientes y a veces a extraos la asuncin y
ejerciciodelcargodetutor(CORNEJOCHVEZ,p.704).
DOCTRINA
ARTICULO 518
Puedenexcusarsedelcargodetutor:
1.Losextraos,sihayenellugarparienteconsanguneoidneo.
2.Losanalfabetos.
3.Losqueporenfermedadcrnicanopuedencumplirlosdeberesdelcargo.
4.Losmayoresdesesentaaos.
5.Losquenotienendomiciliofijo,porrazndesusactividades.
6.Losquehabitanlejosdellugardondehadeejercerselatutela.
7.Losquetienenmsdecuatrohijosbajosupatriapotestad.
8.Losqueseanohayansidotutoresocuradoresdeotrapersona.
9. Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
ejerciciodelatutela.
Comentario
RicardoValverdeMorante
Enelderechocomparado,elCdigoCivilargentino,adiferenciadeotrosquefijan
expresamentelascausasdeexcusacin,hapreferidoconmuybuencriteriodejar
librada a la apreciacin judicial la importancia de los motivos invocados. En la
prctica, los jueces suelen admitir la excusacin aunque los fundamentos no
parezcan importantes, pues una persona que sin motivos valederos se niega a
desempearlatutela,revelaundesganoquehacepresumirquenohadecumplir
satisfactoriamentesusdeberes.Insistirensudesignacinimportaraendefinitiva
unperjuicioparaelmenor(BORDA,p.349).
Asimismo, el artculo 251 del Cdigo Civil espaol seala queser excusable el
desempeo de la tutela cuando por razones de edad, de enfermedad,
ocupaciones personales o profesionales,por falta de vnculos de cualquier clase
entretutorytutelado,oporcualquierotracausa,resulteexcesivamentegravosoel
ejerciciodelcargo.Disponeademsquelaspersonasjurdicaspodrnexcusarse
cuandocarezcandemediossuficientesparaeladecuadodesempeodelatutela.
Ladiferenciaentrelascausasdeincapacidadparalatutelaylasdeexcusadela
mismaradicaenquelasprimerasobligan alllamado o designado a no asumiro
apartarse del ejercicio del cargo, porque no conviene a los intereses del menor
queaqulasumasuguardamientrasquelasdeexcusa,teniendoencuentalas
justas razonesdelllamado o designado, lofaculta paranoaceptarel cargo. Las
primeras imponen una obligacin de apartarse, las segundas, una facultad de
hacerlo.
Otras,alimitacionesdelaaptituddel llamadoodesignadoderivadasdelaedad,
deenfermedaduotrassemejantes,odeladisponibilidaddelllamadoodesignado
paraafrontarlaslaboresdelaguarda,comoporejemplo,lapobreza,queobligue
a dedicar toda la energa y el tiempo a procurar la subsistencia propia o de la
familiamscercana,oqueseacentearazdelejerciciodelatutela,ocomoel
hechodetenerya,elllamadoodesignado,otrosmenoresbajosuguarda,odela
preparacin insuficiente para asumir la responsabilidad, como ocurre o puede
ocurrirconelanalfabeto(CORNEJOCHVEZ,p.712).
Asimismo,elCdigoCivilvigentesuscitasobreeltemaalgunasdudasquedeben
seresclarecidas,lasmismasqueversansobre:
1) Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son
meramenteenunciativas.
2) Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el
cargo,creemosquesesposible.
3)Siquienseexcusafalsamenteosincausalegtimasehacepasibledealguna
sancin,estimamosquesehaceindignodesucederaltestador.
4) Si iniciada las funciones podran invocarse las causales para apartarse del
cargo,locualsuponemosfactible(PERALTAANDIA,p.559).
DOCTRINA
ARTICULO
Eltutordebeproponersuexcusadentrodelplazodequincedasdesdequetuvo
noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si est ejerciendo el
cargo.Nopuedeproponerlavencidoeseplazo.
Comentario
RicardoValverdeMorante
Podemosestablecercomoaxiomaquelafinalidaddelafigurajurdicadeltutores
llenarelvacodejadoporlospadres.Esporesoquesusatributosydeberessean
similares, pero no iguales, porque la relacin paternofilial surge de la sangre
respectodelaexistenteentreuntutoryunpupiloqueesunacreacindelhombre,
porlotantosujetaamrgenesdeerror.
Porello,sibiensetienepresentelaimagendelapatriapotestad,lospoderesde
lostutoressonmenoresyenesesentidomayoreslafiscalizacinalaqueestn
sometidos.Asporejemplo,elCdigoCivilreconocequeeltutordebealimentary
educar al menor de acuerdo con la condicin de ste y proteger, defender y
representarasupersona,segnlasdisposicionesrelativasalapatriapotestady
bajolasupervisindelconsejodefamilia.
EsimportantedestacarqueelCdigoCivilespaolensuartculo252regulaque
el interesado que alegue causa de excusa, deber hacerlo dentro del plazo de
quince das a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. El tutor
podrexcusarsedecontinuarejerciendolatutela,siemprequehubierapersonade
parecidascondicionesparasustituirle,cuandoduranteeldesempeodeaquellale
sobrevengacualquieradelosmotivosdeexcusacontempladosenlaley.
Cuandounapersonallamadaalejerciciodelatutelasehallaincursaenalgunade
lascausalesindicadasenelartculo518denuestroCdigoCivilvigente,tieneel
derechodeproponersuexcusa.
Elantecedentelegislativodelcitadoartculoloencontramosenelartculo337del
CdigoCivilde1852yenelartculo498delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
ARTICULO520
Sonrequisitospreviosalejerciciodelatutela:
CONCORDANCIA:
C.C. arts.44inc1),426,506,512
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Segnse aprecia del numeral 3 del artculo 520 del Cdigo, constituye requisito
previoalejerciciodelatutelaeldiscernimientodelcargo.
Enello,consisteeste"requisitoprevio".
Enefecto,sideacuerdoconelinciso32delartculo515nopuedensertutoreslos
deudoresolosacreedoresdelmenor,cmoesquelapersonallamadaaejercer
la tutela y que ostenta una de ambascalidades configuratorias de impedimento,
discierneelcargoparaelqueestimpedido?
Respectodeesteinterrogante,esmenesterefectuaralgunasprecisiones:
b)aunsiendodeudoresoacreedoresdelmenor"porcantidadesdeconsideracin"
o fiadores de los primeros, podrn ejercer la tutela y discernir el cargo las
personas que no obstante serlo hubieran sido nombradas por los padres,
sabiendoestacircunstancia.
Envirtuddelanormadelartculo513,noobstantetratarsedeunrequisitoprevio,
eldiscernimientoposterioralejerciciodelcargonoinvalidalosactosanterioresdel
tutor.
Consideramos que la norma del artculo 513 debi decir "el discernimiento
posterior al inicio del ejercicio del cargo" y que es ascomo debe entenderse el
textolegalencuestin.Estainterpretacinquedaconvalidadaporelhechodeque
esteartculoserefierea"losactosanterioresdeltutor".
Enefecto,sifueraposiblequeeltutorejercieraelcargosindiscernirlo,nocabra
hablar de tales actos anteriores, distinguindolos implcitamente de los actos
posteriores:todoslosactosdeltutorenelejerciciodelcargoseran"anteriores"al
discernimientodelcargo,simplementeenrazndequetodoesteejerciciohabra
transcurridosinelcumplimientodetalrequisitoprevio.
Debemospreguntarnosporelfundamentodelasnormasquepermiteneliniciodel
ejerciciodelcargodetutorconanterioridadalcumplimientoporstedelrequisito
previodediscernimientodelcargo.
Enesteordendeideas,cabedecirqueauncuandoningntextolegalloseala
laperentorianecesidaddelcuidadodelapersonaydelosbienesdelmenor,nio
o adolescente, que no est bajo la patria potestad, puede ser determinante del
hecho temporal de que el tutor nombrado asuma el cargo antes de proceder al
discernimientodecargoexigidoporlanormatividadvigente.
Tambinpuedeinvocarseestefundamentorespectodelanormaencuyavirtudel
discernimiento posterior alejercicio del cargo no invalida losactos anterioresdel
tutor.
DOCTRINA
ARTICULO521
Los valores que a juicio del juez no deben estar en poder del tutor, sern
depositadoseninstitucionesdecrditoanombredelmenor.
CONCORDANCIA:
C.C. arto523
Comentario
OIgaAlcntaraFrancia
Laredaccindelpresenteartculohatenidocomofuentedirectalacontenidaenel
artculo 504 del Cdigo Civil de 1936, el cual establece que "los valores que a
juiciodeljueznodebanestarenpoderdeltutor,serndepositadosenlosbancos
anombredelmenor".
Comoseobserva,lanicamodificacinquehasufridoelactualartculo521esla
sustitucin del trmino "bancos" por "instituciones de crdito", expresin esta
ltima que, por ser genrica, incluye a todas las instituciones autorizadas por la
SuperintendenciadeBancaySegurosparacaptardinerodelpblicodentrodelas
cualesseencuentranlosbancos,cooperativasdeahorroycrdito,cajasrurales,
etc.
Comosesabe,eltutoresaquellapersonaautorizadaparacuidardelapersonay
losbienesdeunmenor(artculo502,CC)sinembargo,estafacultad,sobretodo
respectodeestosltimos,noesilimitada.Enestesentido,eljuezesquiendecide
silosvaloresy/odinerodelmenornodebenestarenpoderdeltutor,obligandoa
sudepsitoenunainstitucindecrdito.Dadoqueeltrminovaloresesbastante
amplio, pues puede incluir dinero as como acciones, bonos, letras, etc., si a
criterio del juez stos no deben quedar a disposicin del tutor debern ser
depositados.
Asimismo,sereljuezquienautoricealtutorelretirodedichosvaloresy/odinero
mediante una orden judicial. En caso contrario (artculo 523, CC), es decir, si el
tutor acta contraviniendo esta disposicin podr dar lugar a su remocin por
causar perjuicio a los intereses del menor (artculo 554, CC), la cual puede ser
solicitadaporlosparientesdelmenoroporelMinisterioPblicosisteannoha
cumplidoloscatorceaosdeedad(artculo557,CC).
DOCTRINA
ARTICULO 522
Esdeaplicacinaldinerodelmenorlodispuestoenelartculo451.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.451,523,525
Comentario
OigaAlcntaraFrancia
Estadisposicinremitealaaplicacindedosartculosporunlado,elartculo451
del CC, el cual establece que "el dinero de los hijos, mientras se invierta con
sujecin a lo dispuesto en el artculo 453, debe ser colocado en condiciones
apropiadaseninstitucionesdecrditoyanombredelmenor".Y,porotrolado,al
artculo 453 que, en concordancia con la norma citada, establece que "el dinero
delmenorcualquerafueresuprocedencia,serinvertidoenprediosoencdulas
hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan autorizacin
judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o aconsejen los
interesesdelhijo".
LaredaccindelavigentenormaencomparacinconlacontenidaenelCdigo
Civil de 1936, no presenta mayores cambios, salvo la sustitucin del trmino
bancosporinstitucionesdecrdito,aligualqueenelartculoanterior.Ahorabien,
ellonoimplicaqueelartculoestexentodeimperfecciones,puescomoveremos
ms adelante, se siguen arrastrando las mismas imprecisiones de la legislacin
anterior,lascualesdesarrollaremosenelcomentarioalartculo524.
Sinembargo,sirealizamosgrossomodounacomparacinentrelosartculos522
y 524, encontraremos que ambos, en virtud de las remisiones a otras normas,
coincidenenla aplicacin delartculo453cuando de invertirel dinero delmenor
setrate.Estosignificaquecoexistendosnormasdeidnticocontenido,situacin
queespocofuncionalyquedeberadarlugaralaeliminacindeunadeellas.En
talsentido,dadalacompletituddelartculo524,consideramosqueessteelque
debeprevalecer.
DOCTRINA
ARTICULO 523
Los valores y el dinero a quese refieren los artculos 521 y 522, no puedenser
retiradosdelasinstitucionesdecrditosinomedianteordenjudicial.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.521,522
Comentario
OigaAlcntaraFrancia
Estadisposicinnohacemsqueanteponerlosinteresesdelpupiloporsobrelos
deltutor en estesentido, en otraslegislaciones,como porejemploel Cdigode
Familia de Catalua, se dispone que el tutor debe depositar o tener en lugar
segurolos valores, lasalhajas,lasobrasdearteydems objetos preciosos que
formen parte del patrimonio del menor o incapacitado, y poner el hecho en
conocimientodeljuzgado.Ennuestromedio,eseljuezquiendecidesilosvalores
y/odinerodelmenordebenserdepositadosenunainstitucindecrdito.
Como ya afirmramos, el retiro de dichos bienes solo podr ser efectuado con
orden del juez, de lo contrario, es decir, si acta a su sola voluntad y sin
conocimiento ni autorizacin del juez, puede incurrir en causal de remocin del
cargo.
DOCTRINA
ARTICULO 524
CONCORDANCIA:
C.C. arts.453.525
Comentario
OIgaAlcntaraFrancia
Comoseobserva,elartculoencomentarionosremitealaaplicacindelartculo
453,elcualsealaque"eldinerodelmenor,cualquierafueresuprocedencia,ser
invertido en predios o en cdulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los
padres necesitan autorizacinjudicial.Estaautorizacinserotorgadacuando lo
requieranoaconsejenlosinteresesdelhijo".
Estadisposicin,comohasealadoCORNEJOCHVEZ,"buscasalvaguardarlos
intereses del menor mediante inversiones de la mxima seguridad, intencin
loablequecoincideconladetodaslaslegislaciones(sibiennotodascoincidenen
determinar cules son inversiones suficientemente seguras) pero presenta el
defectodeunciertoanacronismo,derivadodelaantiguaprioridadquerevestala
propiedadinmobiliaria,ypodraperjudicaralpupiloimpidindoleobtenerunmayor
beneficio de su dinero, si no fuera porque el mismo artculo, como se ha dicho,
permitealtutorhacerotrasinversiones,siemprequerecabelalicenciadeljuez".
Endefinitiva,eltemacentraldelartculoencuestingiraentornoalaobligacin
deltutordeinvertireldinerodelmenor,bienseaquesteprovengadelaventade
bienes, o de otrasrentas,puesnodebe permanecerenpoderdel tutor sino que
debeserinvertido,deacuerdoconlosealadoenlaley,enprediosoencdulas
hipotecarias.
Estadisposicincoincide con la del artculo 370 del Cdigo Civil italiano, el cual
estableceque"loscapitalesdelpupilodebenserinvertidosenttulosdelEstadoo
garantizados por ste, o en inmuebles situados en el Estado, o en prstamos
garantizadoshipotecariamente,oenobligaciones(cartillas)decrditoterritorial,o
endepsitosqueproduzcaninters,encajasdeahorropostaluordinarias,oen
montesdecrditosobreprendasexcepcionalmente,sepuedendepositarenotros
institutosdecrditoosepuedeninvertirdemodosdiversos".
Sibienesverdadqueeldinerodelmenordebeserinvertidopuesdeellodepende
su futuro,nonosparececlara laredaccindel artculo encomentario.Enprimer
lugar,nonospareceacertadalautilizacindeltrminoprediossinomsbiende
inmuebles. En segundo lugar, el establecer que la inversin debe recaer sobre
cdulas hipotecarias no nos parece adecuado por cuanto se trata de valores
mobiliariosemitidosexclusivamenteporempresasdelsistemafinancieronacional
con la finalidad de conceder financiaciones hipotecarias (artculo 271, Ley de
TtulosValores).
DOCTRINA
ARTICULO 525
Eltutorrespondedelosintereseslegalesdeldineroqueestobligadoacolocar,
cuando por su negligencia quede improductivo durante ms de un mes, sin que
estoloeximadelasobligacionesqueleimponenlosartculos522y524.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.522,524,1244
Comentario
OigaAlcntaraFrancia
Como afirmramos en los comentarios anteriores, el dinero del menor debe ser
invertido y colocado en instituciones de crdito con la finalidad de que genere
interesesasufavor.Puesbien,siellonoocurreas,esdecir,sieltutornocumple
condepositareldineroenunainstitucindecrdito,entoncesresponderporlos
intereseslegalesdejadosdepercibir.
Al respecto, el Cdigo Civil de 1936 sealaba que el tutor responda por los
intereses legales cuando el dinero del menor haba estado improductivo durante
ms de tres meses (artculo 508). Como se observa, la actual redaccin del
CdigoCivilvigenteestableceunplazomscorto,puessoloseestableceunmes,
lo cual es acertado pues la aplicacin de un lapso de tres meses es atentatoria
contra los intereses del menor, toda vez que en ese perodo el tutor podra
fcilmentedespilfarrareldineroocaereninsolvencia,dejandoentotaldesamparo
almenor.
DOCTRINA
ARTCULO526
(*)Confrontarconlosarts.98a100delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN
27337de2000.708queseocupaderegularlatutela.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.418y55619YSS.,647inc. 5)
C.N.A.arts.98a100
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Elartculo526delCdigosustantivodisponequeeltutordebealimentaryeducar
almenor de acuerdocon lacondicindesteyproteger ydefender supersona
que estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad,
bajolavigilanciadelconsejodefamiliayqueeltutordemandarelpagodeuna
pensin alimenticia cuando el menor carezca de bienes o stos no sean
suficientes.
Elartculo98delCdigodelosNiosyAdolescentesdeclaraquesonderechosy
deberes del tutor "...Ios prescritos en el presente Cdigo y en la legislacin
vigente".
Elartculo474disponequesedebenalimentosrecprocamenteloscnyugeslos
ascendientesydescendientesyloshermanos.Paralahiptesisdequeseandos
omslosobligadosadarlosalimentos,elartculo475estableceelordenenque
ellos se prestan: por el cnyuge por los descendientes por los ascendientes y
porloshermanos.
Enconcordancia con estas normas, el tutor dativo deber demandar el pago de
unapensinalimenticiaalosascendientesalosdescendientesyaloshermanos
delapersonasometidaatutela.
Peroocurrequeestapersonanecesitadadetutelacarecedetutortestamentarioo
escriturario ydetutorlegtimo.Porello,elconsejodefamiliaprocedianombrar
tutor dativo, recayendo estenombramiento en una persona residente en el lugar
deldomiciliodelmenor.
As,eltutordativodemandaraloshermanosdelapersonasometidaasututela
elpagodelapensinalimenticiaaquesecontraeelartculo526subcomento.
Lalegislacinvigentenoharesueltoexpresamentelasituacinqueseplanteasi
elmenorsujetoatutelacarece,asimismo,dehermanos.Enestahiptesis,cabe
entenderqueserelpropiotutorquiendebaalimentaralmenorsujetoasututela.
Y ello por dos razones: en primer trmino, la tutela existe para "cuidar de su
personaybienes"ensegundolugar,eltutor"debealimentaryeducaralmenorde
acuerdoalacondicindesteyprotegerydefendersupersona".Aslodisponen
losartculos502y526.
DOCTRINA
ARTICULO 527
CONCORDANCIA:
C.C. arts.45,145,1358
Comentario
OigaCastroPrezTrevio
Amaneradeprecisin
Sehacenecesarioquesecambieeltrminomenordelarticuladodeestettulopor
el de: "nios y adolescentes" para uniformar la precisin terminolgica de la
normatividadvigente.Locontrariopodrallevaraunainterpretacinerrneadelas
normasrespectivas.
Deotrolado,sedebertenerpresentequeelartculoVIIdelTtuloPreliminardel
CdigodelosNiosyAdolescentesprescribequeentodolorelacionadoconlos
nios y adolescentes, las instituciones familiares se rigen por lo dispuesto en el
mencionadoCdigoyenelCdigoCivil,enloquelesfuereaplicable.ElCdigo
Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Civil y el Cdigo Procesal Penal
constituyencuerposlegalesdeaplicacinsupletoria.
2.Representacindelmenor
Deacuerdoconlosealadoporelartculo45delCdigoCivil,losrepresentantes
legales de los incapacesejercenlosderechosciviles de estossegnlas normas
referentes a la tutela. En consecuencia, siendo los tutores los representantes
legalesdelosniosyadolescentesasucargo,afaltadesuspadresqueejerzan
la patria potestad, los terceros que contraten o reclamen contra ellos lo tendrn
quehaceratravsdesustutores.
Sin embargo, este artculo debemos leerlo a la luz del Cdigo de los Nios y
Adolescentes vigente. El artculo IV del citado cuerpo legal reconoce como
principiorectorelderechodelosniosyadolescentesauna"capacidadespecia!'
para la realizacin de actos civiles autorizados por l y por las dems leyes,
siempre que se trate de actos que no importen disposicin patrimonial. Este
principiosesustentaenelreconocimientodelnioydeladolescentecomosujeto
plenodederechos(artculo2numeral1delaConvencinsobrelosDerechosdel
Nio)y,enconsecuencia,sujetosderelacionesjurdicas.
Poresteprincipiode"capacidadespecial"deacuerdoconlasnormasdelCdigo
delosNiosyAdolescentes,losadolescentespodrnporssolos:
a)Constituirpersonasjurdicasdecarcterasociativoysinfinesdelucro,realizar
actosvinculadosestrictamentealosfinesdelasmismas,siemprequenoimporten
disposicinpatrimonial(artculo13CNA).
b)Reclamarantelasautoridadesadministrativasyjudicialeselcumplimientodela
normatividadreferidaasuactividadeconmica(artculo65CNA).
e)Darsuopininenlosprocesosjudicialesdondesediscutansusintereses
y sta deber ser tenida en cuenta por los jueces para los efectos de sus
resoluciones(artculo9delCNA).
Enelcasodelosniospodrnporssolos:
b) Debern ser escuchados por los jueces para los efectos de sus resoluciones
(artculo9delCNA).
c) Debern ser escuchados en las reuniones del consejo de familia con las
restriccionespropiasdesuedad(artculo102delCNA).
Adicionalmentelosniosyadolescentescondiscernimientopodrnporssolos:
b)Aceptardonaciones,herencias,legadossincarga(artculo455delCC).
c)Ejercerderechosestrictamentepersonales(artculo455delCC),y
d)Responderdelosdaosyperjuicioscausadosporsusactosilcitos(artculo
458delCdigoCivil).
Asimismoelmenorcapazdediscernimientopodrserautorizadoporsututorcon
licenciajudicialconcedidapreviaaudienciadelconsejodefamiliaparadedicarsea
untrabajo,ocupacinindustriauoficio(artculo532numeral4delCC)supuesto
en el cual obviamente tendr capacidad para practicar todos los actos que
requieranelejercicionormaldeaquellaactividad,administrarlosbienesqueseles
hubiese dejado con tal objeto, o que adquiera como producto de aqulla,
usufructuariosydisponerdeellos(CORNEJOCHVEZ).
DOCTRINA
ARTICULO 528
La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la
patriapotestad.
CONCORDANCIA:
C.C. arto456
Comentario
OlgaCastroPrezTrevio
Porvadeexcepcin,elartculo46delCdigoCivilprevtressituacionesdecese
delaincapacidaddeejercicio(oadquisicindelacapacidaddeejercicio)antesde
los18aos:
c)Elcasodelosmayoresde14aos,apartirdelnacimientodelhijoysolopara
los siguientes casos expresamente previstos: (a) reconocer a sus hijos (b)
reclamar o demandarpor gastosdeembarazo o parto (c) demandary ser parte
enlosprocesosdetenenciayalimentosafavordesushijos.
1.Delosmenoresincapacesabsolutossujetosatutela
Lapersonamenorde16aosnoprivadadediscernimientoestfacultadapara:
a) Celebrar contratos para las necesidades ordinarias de su vida. Por ejemplo,
compra de tiles de escritorio, golosinas, pago de pasajes para trasladarse al
colegio,entreotros(artculo1358delCC).
b)Aceptardonaciones,herencias,legadossincarga(artculo455delCC).
c)Ejercerderechosestrictamentepersonales(artculo455delCC).
El artculo 458 del Cdigo Civil establece que el menor capaz de discernimiento
responde de los daos y perjuicios que causa. Sin embargo, debe tenerse en
cuentalo dispuestopor elartculo1975 del CdigoCivil, en elsentidodeque el
representante legal (en este caso el tutor) es solidariamente responsable de los
daosyperjuicioscausadosporelmenorcondiscernimiento.
Debetenerseencuenta,adems,losealadoenelartculoprecedenterespectoa
las facultades que poseen los nios y adolescentes en mrito de la "capacidad
especial"quelesesreconocidaenelCdigodelosNiosyAdolescentes.
2.Delosmenoresincapacesrelativossujetosatutela
Debertenersepresentequelacapacidadconcedidaalosadolescentesmayores
dediecisisaosparacontraerobligacionesorenunciarderechossiemprequelos
padresqueejercenlapatriapotestadautoricenexpresaotcitamenteelacto,olo
ratifiquen(artculo456delCC),noseextiendealcasodeladolescentemayorde
diecisis aos sujeto a tutela, pues entraara actos de disposicin de derechos
querequerirananuestroentenderqueeltutortengalicenciajudicialconcedida
previaaudienciadelconsejodefamiliaparaconsentirelactoomtificarlo.
3.consecuencias
Deacuerdoconelartculo219delCdigoCivil,losactosjurdicosrealizadospor
un incapaz absoluto son nulos. Dicha nulidad no es subsanable por la
confirmacin.
En consecuencia los actos practicados por un menor de edad, incapaz
absoluto,sernnulos.
Aefectosdeestoscomentarios,mantienenvigencialasapreciacionesquehemos
vertido en los prrafos anteriores respecto al uso del trmino "menor", en el
sentido de que debera sustituirse y que debe entenderse referido tanto a nios
comoaadolescentes.
DOCTRINA
ARTICULO 529
Eltutorestobligadoaadministrarlosbienesdelmenorconladiligenciaordinaria.
Comentario
OigaCastroPrezTrevio
DOCTRINA
ARTICULO 530
CONCORDANCIAS:
C.C.art.557
C.N.A.arto99
Comentario
OigaCastroPrezTrevio
Esta norma ha sido modificada por el artculo 99 del Cdigo de los Nios y
Adolescentesvigente,elmismoquesealaqueeladolescentepuederecurrirante
el juez contra los actos de su tutor, as como pedir la remocin del mismo, en
consecuencia es a partir de los 12 aos que el menor est habilitado por la ley
pararecurrircontralosactosdesututor.
Especficamentelosartculos9y10delCdigodelosNiosyAdolescentesque
reconocen el derecho a la libertad de opinin y de expresin del nio y del
adolescentesonpertinentesapropsitodelderechoqueleasistealadolescentea
recurrir al juez contra los actos de su tutor. Ya se ha sealado que los jueces
estnobligadosatenerencuentalaopinindelosadolescentesparalosefectos
desusresoluciones.
DOCTRINA
ARTICULO 531
Losbienesdelmenornopuedenserenajenadosnigravadossinoconautorizacin
judicial,concedidapornecesidadoutilidadyconaudienciadelconsejodefamilia.
Se exceptan de esta disposicin los frutos en la medida que sean necesarios
paralaalimentacinyeducacindelmenor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.167,447,533,647nc.9),890Yss.
C.P.C.arto786
C.N.A.arts.109,110
Comentario
OIgaCastroPrezTrevio
Tratndose de actos realizados por el tutor que afecten o que pudieran afectar
directamente los bienes singulares que componen el patrimonio del menor
mediante actos de disposicin a ttulo oneroso o gravamen el anculo 538 del
CdigoCivilprohbealtutordisponerdelosbienesdelmenorattulogratuitose
tendrnencuentalassiguientesreglas:
a)Entodolorelacionadoconlosniosyadolescentes,lasinstitucionesfamiliares
serigenporlodispuestoenelCdigodelosNiosyAdolescentesyenelCdigo
Civilenloquelesfuereaplicable.ElCdigoCivil,CdigoPenal,CdigoProcesal
CivilyCdigoProcesalPenalconstituyencuerposlegalesdeaplicacinsupletoria
(artculoVIIdelTtuloPreliminardelCdigodelosNiosyAdolescentes).
b)Eltutordeberrecabarpreviamentelicenciajudicial.Porefectodelartculo167
del Cdigo Civil, para que el tutor realice vlidamente actos de disposicin o
gravamensobrelosbienesdesurepresentadorequiereautorizacinexpresa,sin
esaautorizacinelactocarecerdeeficaciajurdica.
c)LalicenciadeberserconcedidaporeljuezdespusdehaberodoalConsejo
de Familia. De acuerdo con el artculo 102 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el adolescente participar en las reuniones del consejo de familia
conderechoavozyvoto.Elnioserescuchadoconlasrestriccionespropiasde
suedad.
d) La licencia ser concedida por causa de utilidad o necesidad. Con ello
ellegisladorhacondicionadolalicenciaparadisponerogravarbienesdelmenora
quequededemostradalaconvenienciaqueparaelmenorsignificalarealizacin
detalacto,seaporlacontraprestacinqueseobtendr,seaporlanecesidadque
para el capital de este o para su persona presenta la realizacin del acto
(BOSSERT y ZANNONI). El juez apreciar la racionabilidad del acto que se
pretende realizar en el patrimonio del menor. Esta norma es reiterada por el
artculo 109 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Las pruebas relativas a
acreditarlanecesidadoutilidaddebieranpresentarsealjuezconjuntamenteconla
demanda asimismo se debern indicar los bienes que se pretenden enajenar o
gravar(artculo110delCNA).
e)Porefectodelartculo9delCdigodelosNiosyAdolescenteseljuezdeber
or y tener en cuenta la opinin de los adolescentes antes de prestar su
autorizacin y los nios debern ser escuchados. Sin embargo, el juez deber
ponderarenprimerlugarelPrincipiodeIntersSuperiorproclamadoenelartculo
IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes como condicin
determinante, primordial y prioritaria para la adopcin de cualquier decisin,
resolucin, accin o medida que afecte al nio o adolescente. De otro lado, el
artculoXdelTtuloPreliminardelmencionadocuerponormativogarantizaquelos
casossujetosaresolucinjudicialen losqueesteninvolucradoslosinteresesde
los nios y adolescentes sern tratados como Problemas Humanos, es decir se
contemplar el trasfondo humano del nio y adolescente familiar, econmico,
social,psicolgico,biolgico,etcynosoloeljurdico.
f) Tal como lo prescriben los artculos 162 y 163 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes,elprocesoaseguirseesnocontencioso,elmismoqueseregirpor
lasnormaspertinentesdelCdigoProcesalCivil.
Envadeexcepcinelartculobajocomentariopermitealtutor,sinnecesidadde
licencia judicial concedida previa audiencia del consejo de familia, enajenar o
gravar los frutos de los bienes del menor en la medida en que sean necesarios
parasualimentacinyeducacinestadisposicinladeberemosleeralaluzdel
artculo 92 del Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente. De acuerdo con el
mencionadodispositivo,losalimentoscomprendentodoloqueseaindispensable
paraelsustento,habitacin,vestido,educacin,instruccinycapacitacinparael
trabajo, asistencia mdica y recreacin. Tambin los gastos de embarazo de la
madredesdelaconcepcinhastalaetapadeposparto.
Cabe mencionar que el legislador hizo referencia expresa a los frutos de los
bienesdelmenorynoalosproductos,enconsecuenciaserefirialosprovechos
renovablesqueseextraendeunbiensinquesealtereodisminuyasusustancia.
DOCTRINA
ARTICULO532
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.448,457,533,647inc.10),1764yss.1923yss.
C.P.C.arto786
Comentario
BenjamnRzuriMejia
EricPalaciosMartnez
1.Antecedentes
Elartculobajocomentariotienesuantecedenteenelartculo522delCdigoCivil
de1936,elcualmencionabaendiecisieteincisoslosactosporloscualeseltutor
requera de autorizacin judicial para celebrar determinados actos en
representacin del menor sujeto a tutela, distintos de los de enajenacin y
gravamen.
Dichoartculoprescindadelaremisincontenidaenelincisoprimerodelactual,
enrazndequelamismaseencontrabaalainversaesdecir, laremisinvena
hechadelartculo413 delCdigo derogado,referido a lapatriapotestad,al 522
del mismo, referido a la tutela, siendo el primero equivalente al artculo 448 del
vigente.Sejustificaelcambioadoptadoenlamedidaenquelapatriapotestades
la principal de las instituciones de amparo del menor, en tanto que la tutela es
supletoriaaaquella.Portalmotivo,solosecontemplanactualmentesieteincisos,
alosquesesumaranlosdiezcasosmencionadosenelartculo448,conloque
tenemosqueenelfondolanuevaredaccinnodifieremuchodelaanterior.
ExistenincisosdelartculoquetienenantecedentesremotosenelDigestoyenlas
Partidas, ascomo en muchoscdigosprimitivos.En lalegislacin comparada el
artculoencuentratambinsussimilaresenelCdigoCivilalemn(artculo1822),
enelCdigoCivilitaliano(artculos374y375),enelCdigofrancs(artculos458
y siguientes), en el Cdigo espaol (artculos 271 y 272), por decir los ms
importantes.
2.DerechoRomano
Tratndosedelagestio,eltutoradministraoregenta,realizandolsolounactoen
inters del patrimonio del pupilo. El efecto es distinto al de la auctoritas. En la
gestioeltutoradministraobracomounmandatario,peronocomomodernamente
seentiendeenrepresentacindelmandante,yaqueenelDerechoRomanonose
admitalaideaderepresentacindirecta.Cuandoalguiencumplaporotrounacto
jurdico,lasconsecuenciasdelactoserealizabanensupersonacomosihubiera
obradoporsmismo.Entalsentido,luegodecelebradoelacto,eltutorsehaca
propietario, acreedor o deudor, debiendo rendir cuentas al final de la tutela,
momento en el cual deba ceder al pupilo los derechos para l adquiridos. La
rendicindecuentaseraentoncesunaconsecuencianecesariade lagestioyno
de laauctoritas.Setrataba delclsico principiodela representacinindirecta, el
cualregasinexcepcionesenlapocaclsica(SCHULZ,p.166).
Obviamente,elsistemapresentabainconvenientes,porloquehaciaelfindelsiglo
Idenuestraeraseintrodujolaadquisicindelaposesinylatransferenciadela
propiedadpor tradicin. De tal manera,cuandoel tutor adquiraalguna cosapor
cuentadelpupilo,ydeellarecibatradicin,seadmitaquelapropiedadsehaba
adquirido para el pupilo por intervencin del tutor. En materia de obligaciones, a
finesdelsigloIIseatenuaronlasconsecuenciasalfindelatutela.As,encasode
que el tutor se hubiese hecho acreedor o deudor de un tercero a causa de su
gestin, y sus obligaciones an no eran ejecutadas al llegar el pupilo a la
pubertad, se daba accin al pupilo contra el tercero, o al tercero contra l,
quedandoeltutorcubiertodetodapersecucin.
Eltutornoeralibredeusararbitrariamente unouotroprocedimiento.Eslaedad
delpupilolaquedeterminasuempleo,puesunpupilodemasiadojovennopoda
celebrarunactojurdico,niaunconlaauctoritasdeltutor,siendoelloposibleuna
vez salido de la infancia. Siendo infante el pupilo, lo cual duraba hasta lossiete
aos, era el tutor quien solo realizaba los actos necesarios para administrar el
patrimonio de aqul. Se consideraba que a esa edad el lenguaje del pupilo era
imperfecto y que no tena an el discernimiento suficiente para percibir la
trascendenciaenlacelebracindeunactojurdico.Noobstante,seadmitacomo
excepcinqueel pupilo aunsiendo infantee inconsciente desusactos,pudiese
aceptarunaherenciaconlaauctortasdeltutor,siempreycuandopudiesehablar.
Ms tarde, Teodosio y Valentiniano decidieron que el tutor poda aceptar la
herenciaparaelpupilomientrasnohubiesesalidodelainfancia.
Conformeaestaregla,elpupilo,sinlaauctortaspuedeconstituirseenacreedor
recibir una remisin de deuda o adquirir la propiedad de un bien u otro derecho
real.Laauctortasdeltutoreranecesariaparahacersedeudorhacerunaremisin
de deuda transferir la propiedad de un bien o constituir un derecho real para
mantener un proceso, para recibir un pago que extinga su crdito. No siempre
estosactosempeorabanlacondicindelpupilo,aunqueeranssceptiblesdeello.
En la gestio exista libertad del tutor para que administrara y dispusiera de los
bienes del pupilo discrecionalmente, domini loco. Poda enajenar los bienes del
pupilopormancipatioyportraditio.Podatambincobrarloquedebieraalpupilo,
ascomodemandaralosdeudoresdeste.Eraobvioqueincumbaaltutorhacer
lasinversionesmsprovechosasparaelpupilo,sinquenecesariamentetuvieran
que hacerse en tierras. En todo caso, los poderes de disposicin o de control
correspondientes al tutor (sea por la gestioo por la auctoritas) solo tenan
originalmente el lmite que deriva de la prohibicin de malversacin o de la
obligacinderendircuentas.
3.TutelaYrepresentacin
HemosmencionadoqueenelDerechoromanonoseadmitaelmodernoprincipio
de representacin directa. La admisin de la representacin fue discutida hasta
entradoelsigloXIX.Admitidahoyendalafiguradelarepresentacinenlateora
del negocio jurdico, se ubica el actuar del tutor en nombre del menor sujeto a
tutela,dentrodeltipoderepresentacinlegal,enlamedidaenquelospoderesde
representacinsoncreadosexlege.Esdecir,sonpoderesderepresentacinque
nacen de la ley, siendo sta la que los configura y determina su mbito y
extensin.Esto,sinembargo,tampocoresultapacficoadmitir.
Auncuandoseanmuchaslasdiferenciasentreunoyotrotipoderepresentacin,
ello no autorizara a excluir a la representacin legal en el seno de la teora de
general de larepresentacin.Unoporcuanto,noobstante lasdiferencias, existe
enamboscasosunrepresentantequegestionaotutelalosasuntoseinteresesde
otra persona, de manera que es posible que esa actuacin del representante
produzca sus efectos de una manera directa en el patrimonio o en la esfera
jurdicadelrepresentado.Ysegundo,porquesiseseparalarepresentacinlegal
delateorageneraldelarepresentacin,deberconstruirseunafiguraautnoma
que englobe los casos de poder de configuracin de la esfera jurdica de una
persona incapacitada o in habilitada para regir su patrimonio, a la que no se le
denominararepresentacin.Auncuandoconesteltimofinsepropusolaideade
oficio de Derecho Privado, la misma no ha sido desarrollada lo suficiente como
para prescindir de la figura de la representacin legal, ni habra entonces
inconvenientepara,alainversa,denominar"oficio"o"funcin"alarepresentacin
voluntaria(DIEZPICAZO,p.p.5051).
Entodocaso,llmeselegalonecesaria,podemosconcluirquenodejadeserun
fenmenorepresentativo.Inclusosehallegadoasostener que larepresentacin
legalesunaespeciedeungneromsamplio,eldelarepresentacinnecesaria,
dentro de la cual se encontraran la representacin legal y la representacin
orgnica de las personas jurdicas. En la representacin legal el poder de
representacinmsquederivardelaley,vendraaserunafacultadinherenteala
cualidad del representante como en el caso de los padres queejercen la patria
potestad,odeloficiodeltutordelrepresentado(GALGANO,p.p.362Y365).Las
observaciones hechas a la representacin legal no impediran admitir que este
concepto no puedaser dejado de lado, desde que est aceptado por la ley y la
dogmtica(MESSINEO,Tomo11,p.118).
Apropsitodelatutelaydeotrosinstitutosanlogos,sedestacaelinstitutodela
autorizacinprevia,demaneraconcordanteconelartculo167,enlosealadopor
losartculos 447, 448, 531 Y 532.Sinembargo, dadoque stoscontienen todos
los supuestos del artculo 167, dejaran a este ltimo sin la posibilidad de
aplicacin supletoria. Se trata de una autorizacin de los rganos judiciales al
representantelegal,queseexigecomoactoprevio,especialmenteenmateriade
negociosqueimportendisposicinoexcedandelaadministracinordinaria.Tales
negociosnecesitandelaformahabilitativaparaintegrarlosyconferirelpoder
.dedisponerodecelebracin,removiendolmitesadichopoderyalaeficaciadel
negocio. Implican, pues, una valoracin en sede judicial sobre la oportunidad y
conveniencia del acto, respecto del interesado o representado incapaz
(MESSINEO,Tomo11,p.489).
4.Atribucionesdeltutordecarcterpatrimonialqueexcedendelaadministracin
ordinaria
Escontenidodelatutela,demaneraanlogaalapatriapotestad,unaserie
de poderes inherentes a la persona (cuidado, mantenimiento, educacin) y a los
bienes del menor (representacin legal y administracin). Comporta, adems,
deberes del menor respecto del tutor, como el deber de respeto y obediencia al
tutor, conforme a lo estipulado por el artculo 24, literal a), de la Ley N 27337,
Cdigo de los Nios y Adolescentes. Aun cuando el Cdigo Civil no la
contemplaba para el caso del pupilo, dicha obediencia se explicaba, engeneral,
como laobedienciaal progenitor, establecida para loshijosenel artculo 545 de
esteCdigo(CORNEJO,TomoII,p.386).
Enprincipiolasatribucionespatrimonialesqueleestnpermitidasaltutorsonlas
deunaadministracinordinaria.Enlaadministracindebeusardeladiligenciadel
buenpadredefamilia,respondiendodetododaoquedelocontrarioseocasione
almenoresdecir,debeadministrarlosbienesdelmenorcondiligenciaordinaria
(artculo 529). Todos los bienes del menor caen bajo la administracin del tutor.
Otrasatribucionesleobliganaltutorapedirpreviaautorizacindeljuez,comolas
referidas a la celebracin de actos que exceden de la administracin ordinaria o
muy importantes de administracin (artculo 532), as como a todos los que
implicangravamen o disposicin(artculo531). Finalmente,existenprohibiciones
al tutor para practicar determinados actos, sin que le sea posible obtener
autorizacindeljuezodelconsejodefamiliaparacelebrarlos(artculo538).
Por otro lado, los actos de disposicin seran ajenos a esta clasificacin, en la
medidaenqueaellossecontraponenlosactosdeobligacin.Aqullosimplicanel
poder de disponer de un derecho sea para transmitirlo, gravarlo, modificarlo o
extinguirlo mediante negocio jurdico el negocio obligatorio constituye solo
relaciones jurdicas de personaapersona (FLUME, p.p.180Y ss).Losactos de
disposicincomprenderanentonceslosactosdeenajenacinygravamenque,en
orden a su trascendencia patrimonial, podran ser considerados tambin de
administracinextraordinaria.Aellosserefierenlosartculos447y531denuestro
Cdigo,acuyocomentarionosremitimos.
Diferentedelosactosdeadministracinextraordinariasonlosactosprohibidosal
tutor, a los que se refiere el artculo 538. Por el mismo hecho deser prohibidos
dejarandeestardentrodelaadministracindeltutor.
Con relacin al ltimo requisito, concierne a la libertad de opinin del nio y del
adolescente,establecidaenelartculo9delCdigodelosNiosyAdolescentes,
aprobado por Ley N 27337, respecto del cual el Cdigo Civil tiene aplicacin
supletoria. Con ello queda modificado el artculo 533 del Cdigo Civil que
condicionabalaaudienciaalmenorsolosituviese16aosoms.Deacuerdocon
la Segunda Disposicin Final del D.L. N 26102, anterior Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el artculo 533 del Cdigo Civil habra sido modificado, sin
proponersetextomodificatorio,aunqueensuartculo11contenaunadisposicin
similar a la establecida en el artculo 9 del Cdigo vigente de los Nios y
Adolescentes.
2.Pagardeudasdelmenor,amenosqueseandepequeacuanta.Tampocose
precisaqupodemosentenderporpequeacuanta,encuyocasolaautorizacin
judicial sera para los casos de mayor cuanta y, por tanto, de administracin
extraordinaria. La determinacin, se entiende, queda librada al buen criterio del
tutor,delaopinindelconsejodefamilia,delmenory,ensucaso,aladecisin
deljuez(CORNEJO).
INSTITUCIONESSUPLETORIASDEAMPARO
ART.532
1.Hacerparticinextrajudicial.
2.Transigir,estipularclusulascompromisoriasosometimientoaarbitraje.
3.Renunciarherencias,legadosodonaciones.
4.Celebrarcontratodesociedadocontinuarenlaestablecida.
5.Liquidarlaempresaqueformepartedesupatrimonio.
6.Darotomardineroenprstamo.
7.Edificar,excedindosedelasnecesidadesdelaadministracin.
8.Aceptardonaciones,legadosoherenciasvoluntariasconcargas.
9.Convenirenlademanda.
ARTICULO 533
En los casos de los artculos 531 y 532, cuando el menor tenga diecisis aos
cumplidos, si fuera posible, el juez deber orlo antes de prestar su
autorizacino(*)
(*)Confrontarconlosarts.98a100delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN
27337de7082000,queseocupaderegularlatutela.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.530,531,532
C.P.C.arto786
C.N.A.arto9
Comentario
RosaMaraAlvarezdeLara
Laleyotorgaalmenordediecisisaoselderechoaserodoporeljuezcuando
el tutor, al igual que los padres, pretenda obtener de aqulla autorizacin para
disponerdesusbienesorealizaraquellosactosdeadministracinquerequieran
de esa autorizacin judicial y, por tanto, correlativamente impone al juez la
obligacindeescucharlopreviamentealaemisindesuresolucin.
Sin embargo, al establecer el artculo 533 del Cdigo peruano que el derecho a
ser odo se tiene a partir de los diecisis aos, se est limitando la voz de los
menores de esa edad y a los cuales s les otorgan ese derecho tanto la
ConvencindelosDerechosdelNio(201189)signadaporelPer(26190,4
990),comoporelnuevoCdigodelosNiosyAdolescentes.Laprimeradefineal
niocomotodoserhumanomenordedieciochoaos,yelsegundodeterminaque
tantoelnio aquelquenohacumplidolosdoceaos,comoeladolescenteel
quetieneentredoceydieciochoaos,queestnencondicionesdeformarsesus
propios juicios, tendrn derecho a expresar sus opiniones libremente en los
asuntosquelesafecten,yaquesetomenencuentaesasopinionesenfuncinde
suedadymadurez.
Cabesealar,porotrolado,quelanormabajocomentarioescomplementariade
lo dispuesto en los artculos 531 y 532 del Cdigo peruano, referidos a la
autorizacinjudicialparadisponerdelosbienesdelmenorsujetoatutelayparala
realizacin de otros actos que se consideran relevantes, previa audiencia del
consejo de familia de modo que en todos los supuestos establecidos en dichas
normastieneincidencialoestablecidoenelartculo533,encuantoeljueztienela
obligacin de or al menor antes de decidir sobre si otorga o no la respectiva
autorizacin.
Alrespecto,espertinentemencionarquesiendolatutelaunainstitucinsupletoria
de la patria potestad, creada por la ley para la proteccin, cuidado, asistencia y
representacindelosmenoresdeedadycuyoejercicioseatribuyepor mandato
deleyaltutor,aste,aligualquealospadresqueejercenlapatriapotestad,la
ley les establece algunas restricciones en el ejercicio de su funcin, tendentes a
protegerlosbienesdepropiedaddelmenor.
Sibienactualmenteelobjetodelatutelaesprimordialmenteatenderalcuidadode
la persona incapaz y la conservacin de su patrimonio (FUEYO LANERI) y no
funciona, como en su origen, para provecho de la familia (RODRIGUEZARIAS
BUSTAMANTE),eltutoreseladministradordelosbienesdelmenor,portanto,se
hace necesario precisar el alcance de las facultades y poderes que se le
confieren, loscualestienen carcterdegenerales, lo quesignifica que,salvolas
excepciones que laleyestablece, stepuederepresentaral pupilosintener que
solicitarautorizacinparatalesefectos(GALlNDOGARFIAS).
Sinembargo,losactosdecarctergeneralqueeltutorpuederealizarrespectode
laadministracindelpatrimoniodelmenorselimitanalosactosdeadministracin,
por tanto los actos de dominio o disposicin no podr realizarlos sin que medie
unaautorizacinjudicialyconaudienciadelconsejodefamilia(artculo531).As,
el tutor debe administrar en principio los bienes del pupilo con la diligencia
ordinaria, es decir como administrara los suyos propios, salvo las excepciones
que la ley le impone, que tienen que ver con el riesgo que implicara para el
patrimoniodelmenorlarealizacindeesosactosdedominio.
De ah que la ley prevea que la autorizacin judicial para llevar acabo actos de
disposicindelosbienes del pupilo,soloseconcederpornecesidadopara un
evidentebeneficio para el menor. Sin embargo, en el artculo 532 seconsideran
otros actos que, sin constituir especficamente actos de disposicin, tambin re
quieren de una autorizacin judicial para su realizacin por el riesgo que ella
puedeimplicarparalapersonadelmenorosupatrimonio.
En ese sentido, al igual que los padres que ejercen la patria potestad, el tutor
requieredeautorizacinjudicialpararealizarcontratosdearrendamientoporms
detresaos,locualesunalimitacinasupoderdeadministracin.Auncuando
en algunas legislaciones latinoamericanas decimonnicas se facultaba al tutor a
realizar contratos de arrendamiento hasta por nueve aos, paulatinamente la
tendenciahasidoirreduciendolaprohibicinaunnmeromenordeaos.
El tutor, como los padres, tiene la obligacin de aceptar a nombre del pupilo,
herencias, legados y donaciones. La herencia y los legados aumentan el
patrimonio del menor de edad, y entendindose que se aceptan a beneficio de
inventario, el tutor no podr renunciar a la herencia o allegado sino con
autorizacinjudicialconcedidapreviaaudienciadelconsejodefamilia.Tratndose
dedonaciones,siendoladonacinuncontratoporelqueunapersonatrasmitea
otra gratuitamente parte o la totalidad de sus bienes presentes, el caudal
patrimonialdelmenorseveracrecentado,porloquetampoconilospadresniel
tutor podrn renunciar a ella, sin la correspondiente autorizacin judicial. Sin
embargo, ni padresni tutor podrn aceptar donacin, legado o herencia si stas
contienencargas.
Tantoapadrescomoatutores,laleylesprohberealizarunaseriedeactosque
pueden lesionar los intereses patrimoniales del menor. As, no pueden, sin
autorizacinjudicial,celebrarcontratodesociedadocontinuarconlaestablecida,
ni liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio, tampoco dar o tomar
dineroenprstamo,niconvenirenlademanda.
Finalmente,comounamedidadeproteccindelmenortrabajador,eltutorrequiere
deautorizacinjudicialparapermitirlededicarseauntrabajo,ocupacin,industria
uoficio,encuyocaso,eladolescente,esdecirelmenorquetienededocehasta
dieciochoaoscumplidos,deconformidadconlosealadoporelnuevoCdigode
los Nios y Adolescentes, podr practicar los actos que requiera el ejercicio
regulardetalactividad,administrar losbienesquesehubiesendejadocondicho
objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarIos o
disponer de ellos. Tambin como una medida protectora del adolescente, la ley
prevlarevocacindelaautorizacinporcausasjustificadas.
Conforme, pues, a la disposicin del artculo 533, debe contarse con la
participacin del menor a efectos del otorgamiento de la autorizacin
correspondienteparaloscasosantesindicados.
DOCTRINA
GROSMAN,CeciliaP.~aopinindelhijoenlasdecisionessobretenencia.E.D.t.
107, pp. 10111019 RODRIGUEZARIAS BUSTAMANTE, Lino. La tutela.
Barcelona,Ed.Bosch,1954GALlNDOGARFIAS,Ignacio.DerechoCivil.Mxico,
Ed. Porra, 1973, p. 667 FUEYO LANERI, Fernando. Derecho Civil, Tomo VI,
DerechodeFamilia.Chile,1959,p.614.
PROCEDIMIENTOPARALAAUTORIZACiN
ARTCULO534
Esdeaplicacinalaautorizacinjudiciallodispuestoenelartculo449.
CONCORDANCIA:
C.C. arto449
Comentario
JuanCarlosEsquivelOviedo
Tal como fluye del texto de los artculos 531 y 532 del Cdigo Civil, es regla
general que el tutor requiera de autorizacin judicial para disponer o gravar los
bienes del menor sujeto a tutela, as como tambin para realizar determinados
actosque,nosiendodedisposicinsinosolodeadministracin,suponenefectos
yconsecuenciasderelevanciaparalavidadelniooadolescente.
Entreestosltimostenemos:elarrendamientodebienespormsdetresaosla
particinextrajudiciallatransaccinlaestipulacindeclusulascompromisorias
o desometimiento a arbitraje la renuncia a herencias, legados o donaciones la
celebracindecontratosdesociedadolacontinuacindelasyaestablecidasla
liquidacindeempresasqueformenpartedelpatrimoniodelmenoreldarotomar
dineroenprstamo laedificacin fueradelas necesidadesde laadministracin
la aceptacin de donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas, Y
conveniroallanarseademandas.
Astambinpararealizargastosextraordinariosenlosprediospagardeudasdel
menor a menos que sean de pequea cuanta permitir al menor capaz de
discernimiento dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio celebrar
contratos de locacin de servicios, seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo
oneroso,ytodoactoenquetenganinterselcnyugedeltutor,cualquieradesus
parientesoalgunodesussocios.
Ahorabien,parecequeexisteciertacontradiccinentrelodispuestoporlareferida
normadelCdigoadjetivoyloestablecidoenelartculo532delCdigoCivil,pues
segn se desprende de la primera norma, la solicitud de autorizacin judicial
procederasinqueseanecesarialaexistenciadelconsejodefamilia.Noobstante,
del texto del artculo 532 del Cdigo sustantivo se advierte todo lo contrario, al
disponer ste que el tutor necesita la autorizacin del consejo de familia para
demandarlaautorizacinjudicialaefectosderealizardichosactos.
Al respecto, somos de la opinin que el artculo 532 del Cdigo Civil debe
entenderse en el sentido de que si el consejo de familia se hubiera constituido,
entonces el tutor tendra que previamente convocarlo a audiencia para
manifestarle que pretende solicitar la autorizacin judicial. En tal sentido, si el
consejo de familiasehaconstituidonose requerir la intervencindelMinisterio
Pblico en el proceso, y por el contrario solo en el caso en que no se hubiera
constituidodichoconsejo,elfiscaldefamiliadebeintervenirenelproceso.
Porltimo,cabeindicarqueelMinisterioPblicodeberintervenirenlosprocesos
enlosqueeltutorpretendaqueseleautoricerealizarunaparticinsobreunbien
delmenor,paratransigirconrespectoaunamateriacontrovertidaoparacelebrar
enrepresentacindeltuteladouncontratodemutuo.
DOCTRINA
ARTICULO535
Laventapuedehacerse,excepcionalmente,fueradesubasta,conaprobacindel
juez y previa audiencia del Ministerio Pblico, cuando lo requiera el inters del
menor.
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.NaturalezajurdicaYcarcterexcepcionaldelanormabajoanlisis
En palabras de Cornejo (p. 417), la norma establece que ''fuera del caso
excepcional de los frutos, la venta de los bienes del pupilo debe hacerse en
pblica subasta, con aprobacin del juez, previa audiencia al Ministerio Pblico
cuando lo requiera el inters del menor". Se trata de una norma que obliga a
solicitarlaautorizacinpreviadeljuez(PERALTAANDA,p.447).
Laconsecuenciaderivadadelainfraccinaestaformalidadseraquelaventase
declare nula. En efecto, tratndose de una norma con carcter imperativo, su
infraccin precipita la aplicacin de la causal de nulidad contenida en el artculo
219,inciso8,delCdigoCivil,elcualdeclaralanulidaddelosactosjurdicosque
contravengan el orden pblico. No obstante, la consecuencia podra ser distinta
tratndose de bienes muebles, atendiendo a la presuncin de propiedad que
generalaposesindelbien.Deacuerdoconesteprincipio,elterceroadquirente
de buena fe que reciba el bien del tutor, quien se encuentra en posesin del
mismo, adquiere un ttulo vlido, aun cuando se hubiera infringido la prohibicin
establecidaenelartculobajocomentario.
Elfundamentodelaexcepcinqueestablecelanormabajoanlisis,queadmitela
posibilidad de enajenarel bien fueradesubasta pblica, es debidoal pocovalor
delbien,elcualnonecesitarematepblico(MALLQUIyMOMETHIANO,p.1172).
Adicionalmente,cabeatenderalanecesidaddeotorgartrficocomercialrpidoy
aceleradoa los bienesmuebles.As, porejemplo, nosreferimosa lossupuestos
de venta de bienes incorpreos, esto es, aquellos bienes muebles que no son
materiales,comoloscrditosordinarios,losvaloresdebolsa,entreotros.Setrata
ensumadeuncriteriobasadoenlanaturalezadelosbienesatransferir,lacual
determinalanecesidaddeotorgarmecanismosdetransferenciagilesyseguros
afindebrindarleslaoportunidaddesercomercializadosconmayorfacilidady,por
ende,conmejoresposibilidadesdecolocacinenelmercado.
Ennuestraopinin,estetemperamentoconstituyeunajustificacinsuficientepara
admitir la supresin de la obligacin de efectuar subasta pblica para los bienes
muebles cuya transferencia, por su naturaleza, resulta irreconciliable con el
requisitodesubastapblicaqueimponelanorma.
2.Aplicacinsupletoriadelasnormasdepatriapotestad
Comosepuedeadvertir,nosencontramosfrenteaunnuevosupuestoenquelas
normasdepatriapotestadhansidoaplicadasdemanerasupletoriaafinderegular
la institucin de la tutela. No obstante, en lo referente a la necesidad de
autorizacinjudicial,seadvierteque,enelcasodelapatriapotestad,setratade
unrequisitoexcepcionalenelcasodelatutela,encambio,estemismorequisito
seconvierteenregla.
Estadistincinnosiempreencuentraasideroenlarealidad,deahque,ennuestra
opinin,laaplicacindelaapreciacinsubjetivadellegisladorparaestablecerun
requisitoobjetivonosiempreresultejustificada,advirtindoseelpeligrodequetal
inconsistenciadevengueeniniquidad.
DOCTRINA
ARTICULO536
Los actos practicados por el tutor sin la autorizacin judicial requerida por los
artculos 531 y 532, no obligan al menor sino dentro de los lmites del segundo
prrafodelartculo456.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.456,531,532
Comentario
EricPalaciosMartnez
Entrminosgeneralesunrequisito(presupuesto)deeficaciaimponelanecesidad
deunacontecimiento,generalmenteunadeclaracin,anteriora laconclusindel
negocio (SCOGNAMIGLlO) que subordina su eficacia, mas no su validez, en la
medida en que no afecta su estructura. Es entonces evidente que la hiptesis
analizada, es decir la necesidad de que ciertos actos del tutor requieran de una
autorizacin judicialpreviaaudiencia delconsejo de familia, supone laexistencia
de un requisito de eficacia que, inserto en la estructura, incide, lo reiteramos,
solamentesobrelaeficaciadelnegocio(actodedisposicin)enparticular.
Ante ello se debe frontalmente afirmar que la sancin impuesta consiste en una
inoponibilidaddelnegocioconcluidoporeltutor.La inoponibilidadeselsupuesto
ms atenuado de ineficacia. Nos encontramos ante la inoponlDllidad cuando los
efectos negociales o parte de ellos no pueden ser invocados contra ciertos
sujetos,dndoseasunarelatividadencuantoalaspersonasalasquevinculan
los efectos negociales. El ejemplo, fuera del caso submateria, lo tenemos en el
artculo 161 del C.C. con relacin a los actos de representante que exceden o
violan las facultades conferidas por el representado. Otro ejemplo est en la
inoponibilidad devenida de la accin "pauliana" o "revocatoria", donde existira
adems un supuesto de ineficacia relativa, entendida como la decadencia de
ciertosefectosnegocialesynodelatotalidaddeellos.
DOCTRINA
ARTCULO537
La accin del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las
formalidadeslegalesprescribealosdosaos.Esteplazosecuentaapartirdelda
enqueceslaincapacidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.161,221,2001inc.4)
Comentario
EricPalaciosMarfnez
Lanormacomentadahacedirectareferenciaalplazoquetieneelmenorsujetoa
tutela a fin de solicitar laanulabilidad de losactoscelebrados porel tutorsinlas
formalidadeslegales,sealandoqueellaprescribealosdosaos.
De una lectura preliminar podra pensarse que existe una contradiccin entre lo
afirmado por nuestra parte en el comentario del artculo precedente, donde nos
referamosala inoponibilidaddelosactosdeltutorsinautorizacin judicialprevia
audiencia del consejo de familia y el contenido de la norma comentada que
estableceenformaindirectaunaanulabilidaddelosactosdeltutorconlaomisin
acotada.
Sinembargo,nohaytalcontradiccinporquelanormasubmateriaserefiereaun
supuestodistinto.Lasancindeanulabilidadnoestdirigidaatenerrelevanciaen
la relacin tutormenor sino al acto de disposicin que el tutor entabla con un
tercero (esferadeinteresesajena), elque resultando inoponibleexIegefrentea
l,essusceptibledeseranuladoporelmenordesdeelmomentoenquecesala
incapacidad. En otros trminos, la norma le otorga la legitimacin al menor, una
vezcesadalaincapacidad,parahacervalerlaanulabilidaddelactoquevinculara
altutor yalterceroque,enprincipiodesdesuformacin,serasoloinoponibleal
menor. Se produce en esta hiptesis un caso de intromisin en las esferas
jurdicasajenaspermitidaporelordenamiento(BETTI).
DOCTRINA
ARTICULO 538
Seprohbealostutores:
1.Comprarotomarenarrendamientolosbienesdelmenor.
2.Adquirircualquierderechooaccincontraelmenor.
3.Disponerdelosbienesdelmenorattulogratuito.
4.Arrendarpormsdetresaoslosbienesdelmenor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1668nc.2),1688
LEY26702 arto278
Comentario
JorgeValenciaCorominas
MercedesChangKey
Lanormajurdicaoelconjuntodeordenamientosqueimperanenunasociedadno
sonunfinensmismos.ElDerechoesunmedioqueorgnicamentedebebuscar
respuestasacontingenciasdediversoalcanceyefecto.
El Derecho nace para ordenar las relaciones entre personas, entre poderes, y
entre unos y otros con el fin de lograr y sostener un sistema en equidad esos
aspectos fueron variando segn las etapas histricas de la civilizacin. Las
prioridadesvalorativasnofuerondadasporlojurdico,sinoporlosrequerimientos
socialesylosderechosquesesolicitabanreceptarenlosordenamientosperono
fue primero el ordenamiento, fue primero la necesidad de obtener el hombre
determinados beneficios como la libertad, la igualdad, el derecho a la defensa y
seguridaddesupersona y otrosvalores,los queforzaron las mutacionesenlas
reglasdevidacoactivas.
Porotrolado,nosepuedendejardemencionarlasfuertesinfluenciasalasquese
vesujeta ladoctrina nacional, debidotal vez a factorescomo laglobalizacin, el
hecho de correr a la par en cuanto a los avances tanto en materia tecnolgica
comolegal,sintenerencuentaladisparidadjurdica,ascomolarealidaddecada
una de las formas de cultura existentes en el mundo y el hecho de que por
encimadetodaregulacinsehayaidofomentandounaconsideracinprimordial:
el "Principio del Inters Superior del Nio", consagrado en instrumentos
internacionales con carcter vinculante como la Convencin sobre los Derechos
del Nio, cuyos preceptos no solo priman sobre nuestro ordenamiento civil, sino
que sealan un norte para la vigencia de los derechos de los nios y
adolescentes.
2.Algunasconsideracionesgeneralessobrelatutela
Lainstitucindelatutelaseencuentrareguladaenlosartculos502ysiguientes
del Cdigo Civil. Para que la tutela funcione como institucin de proteccin son
necesariasdoscondiciones:
a)Laexistenciadeunmenorquenocuentaconlaproteccindesuspadres,es
decir,quenoestsometidoalejerciciodelapatriapotestad.
b)Queesemenornohayaobtenidolaemancipacinohabilitacindeedad.
Porlomismoesquesetratadeuninstitutodeproteccin supletoriodela patria
potestadyque,porreglageneral,presentacomoprincipalescaractersticaslasde
serobligatorioypersonal.
Ladificultadsepresentacuandoestasdosformasdeincapacidadrecaensobreel
mismosujetodederecho,encuyocasoesdifcildistinguirlainstitucinamparable
quecorrespondeaplicar.
ElCdigoCivildistingue,pues,estasdosinstituciones:
Institucionesdeproteccinlegal
Tuteladelapersonasincapacidaddeejercicio
Tratar de distinguir cul de las dos formas de aplicacin normativa es la
conveniente, es tratar de cohesionar la distincin de incapacidad del nio en
cuantoasusituacindemenordeedadylaincapacidaddelapersonaporsufrir
algndetrimentoensuestadomentalofsicoquelehagaimposiblemanifestarsu
voluntaddemaneracoherente.
TalvezdichacohesinnoencontrabadificultadenCdigosCivilesdelsigloXIX,
porcuantoelmenordeedadestabacatalogadodelamismaformaqueunincapaz
mental pero la sociedad avanza y con ella los progresos culturales se van
visualizandoensusnormas,esasquetratardehacerunacomparacinentreun
menor de edad y un demente es como tratar de igualar figuras como la
compraventaylapermuta.
Los mismos avances doctrinales han ido distanciando estas dos instituciones
legales de proteccin al menor, ya que por un lado se han ido reduciendo las
limitaciones a los menores de edad en cuanto a su capacidad de ejercicio,
abriendo as el campo tutelar a una flexibilizacin en lo que se refiere a su
aplicacin, lo que permite demarcar ms an el mbito de proteccin de la
personacon detrimento de su capacidad a travs de lacuratela, obviamente sin
dejar de proteger al menor de edad, sino buscando cumplir con un principio
primordialparalasociedad,cualesel"IntersSuperiordelNio".
3.Losactosprohibidosaltutor,artculo538delCdigoCivil
El artculo 538 est referido, en primer lugar, a los lmites del ejercicio de las
funciones del tutor en relacin con la administracin de los bienes del nio y
adolescente, estableciendo para ello prohibiciones absolutas, sancionadas con
nulidad de ser realizadas por el tutor. Cabe agregar que, para los casos
mencionados,nosepuedesolicitarautorizacindel juezparaejecutaralgunode
dichosactos.
Ahorabien,porquestablecerprohibicionesabsolutas?Sepuedenformulardos
situaciones que las explican. Una contenida en el mismo Cdigo Civil y que es
validadacomonormageneralyotraqueesespecializadayrigesobreunaspecto
del derecho especfico, obviamente sin dejar de ser complementarias y/o
concordables. As, en cuanto a la primera, se dice que son de aplicacin las
normas generales sobre el acto jurdico, en cuyo caso observamos que un
requisito de validez del acto es que sea realizado por persona capaz (artculo
140),yconcordandoestanormaconlosartculossobrerepresentacin(teniendo
en cuenta que el tutor es el representante legal del menor de edad), dicha
representacinnoesotorgadademaneradirectaporelmenordeedad,yaquees
representacin legal otorgada por la ley. Ahora bien, por qu? Porque
simplemente eltutor no va a realizar actosdeadministraciny disposicinsobre
supatrimonio(serapropietario),sinosobreelpatrimoniodelmenorbajotutela,de
modo que dicha actuacin la va a realizar en nombre, a favor, por cuenta y en
intersdelmenor,esdecirquelosefectosdedichosactosvanarecaersobreel
patrimoniodelmenor.
Otorgarlefacultadesilimitadasaltutorimplicaralatotaldisposicindelpatrimonio
delmenor,pudiendoocasionarundetrimentodedichopatrimonio,sinquemenor
tenga la posibilidad de solicitar reparacin del dao ni indemnizacin alguna al
tutor,por cuantolasaccionesdel tutor estaranrespaldadas porla ley.Ahora, el
limitar dichos actos a tal punto de prohibirlos hace que el poder del tutor sea
limitadoy,enconsecuencia,derealizaralgunodeellosgenerararesponsabilidad
desupartefrenteaterceroslaresponsabilidadnoseradelmenor.
Lasprohibicionesdeenajenaciny/odisposicinalasqueseencuentrasometido
el tutor, de acuerdo con el artculo 538, guardan similitud con la mayora de los
ordenamientosjurdicosdelmundo,comoEspaa,Uruguay,Argentina,Colombia,
etc.Obviamente,estoesenvirtudaquerespondeaundetrimentocuantitativodel
patrimonio,masquedelapersonadelmenordeedad.
En cuanto a las disposiciones que establece el inc. 1) del artculo 538 con
respecto a la prohibicin de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del
menor,esdemencionarqueloscontratosdecompraventayarrendamientoentre
elmenortutelado yeltutorestnprohibidosenrazndequenohayigualdadde
condicionesentre ambos sujetos, por lo que la voluntad del menor se encuentra
condicionada a la aceptacin del tutor, quien es la persona que vela por los
intereses de aqul y quien, asuvez,tendra legtimo inters, es as que tendra
intersenambaspartes,deunaparteporelmenorydeotraenbeneficiopropio.
Paraevitarlamalafeyelbeneficiodeltutor,esqueseprohbedichoactojurdico.
Cabe mencionar que nuestro Cdigo Civil ha establecido, adems de estas
prohibicionesabsolutas,determinadosactosqueestnrestringidosysupeditados
a una autorizacin judicial y a la aprobacin del consejo de familia, las cuales
denominamoslneasarribaprohibicionesrelativas(artculos531y532).
Por otro lado, el inc. 2) del artculo 538 que prohbe al tutor adquirir cualquier
derechooaccincontraelmenor,buscaevitarquedemaneraindirecta,atravs
de terceras personas el tutor adquiera algn derecho que pueda ejecutar luego
contra el menor tutelado, es decir hacer las veces de representante del deudor
(menor) y adquirir luego la calidad de acreedor. Debe tenerse encuenta que tal
derecho no puede ser adquirido por el tutor cuando le ha sido conferida la
proteccindelmenorYencasocontrario,cuandoantesdegenerarseestedeber
eltutor yatieneunderechocontraelpatrimoniodel menor,resultaclaroqueello
debe resolverse previamente antes de que se le confiera la calidad de tutor.
Obviamente se entiende que no se podra ejercer proteccin sobre un menor
teniendopendienteunderechopersonalorealsobreelpatrimoniodeltutelado.
Enrelacinalaprohibicinestablecidaenelinc.3)delartculo538,esclaroque
ladisposicin a ttulogratuitodelosbienes siempre implica unaaminoracindel
patrimonio del pupilo, por lo que se tiene en cuenta que al tutor le corresponde
ejercer lafuncin de administracin de losbienes del pupilo,entendiendoaesta
ltima funcincomo aquellosactosquetendrncomonica finalidady resultado
evitar el empobrecimiento de un patrimonio ajeno mediante la conservacin de
estepatrimonio,seamediantelaconservacinporactosmaterialesojurdicosde
los bienes que lo integran, sea proveyendo a que dichos bienes produzcan el
rendimientonormalpropiodesudestinoeconmico.
Teniendoencuentaque"lacaractersticamsimportantedelafuncindeltutores
ladesuheteronoma:lapersonaquedasustituidaporelrepresentantelegalylas
decisiones de ste le son impuestas a su esfera jurdica y a su patrimonio con
todas sus consecuencias" (DIEZPICAZO), la realizacin, por ende, de una
liberalidad por parte del menor tutelado implicara un detrimento patrimonial, es
decirseproduceladisminucindesupatrimonio.
Cabesealarqueparaconfigurarunadonacinsetienequecumplircontodoslos
requisitos de validez, es decir tiene que haber la voluntad de liberarse o
desprenderse de algo a favor de una determinada persona ahora bien,
entendindoseque estavoluntaddebeserconscientedela implicancia de dicha
accin, obviamente el menor no la podra realizar y tampoco la podra hacer el
tutor, porque la funcin que desempea es, precisamente, asegurar la
permanencia o el incremento del patrimonio del menor tutelado y no as la
disminucindeaqul.
Conrelacinalinc.4)delartculo538nospreguntamos:porquellegisladorha
establecido tres aos como plazo mximo para el arrendamiento si el mismo
Cdigo en el artculo 1668, respecto al plazo de duracin del arrendamiento (de
duracin determinada) en cuanto a bienes que pertenecen a incapaces, ha
establecidounplazoquenoexcededeseisaos?Enesteaspectoconsideramos
que debera primar el inc. 4) del presente artculo 538, por cuanto establecer un
tiempo lmite menor al estipulado en el artculo 1668 ayudara a que el bien
arrendado circule, es decir evitara que el bien materia de arrendamiento pueda
sufrir una limitacin en cuanto a su provecho, pues los bienes del menor al
encontrarse en circulacin pueden otorgarle mayores beneficios econmicos y,
asimismo,evitaraqueeltutorconvengaconunterceroconelnimodeobtener
algn tipo de beneficio al arrendar un determinado bien por mucho tiempo.
Adems, puede ocurrir, si el plazo del contrato de arrendamiento es muy largo,
que el menor en ese lapso adquiera la mayora de edad, es decir podra ya
disponer de sus bienes. Como quiera que en ese supuesto se debe respetar el
contrato,seaconsejaqueelplazonoseatanlargo,afindequeselepermitaal
menor,yamayordeedad,decidirsobreeldestinodelbien.
DOCTRINA
ARTICULO 539
El tutor tiene derecho a una retribucin que fijar el juez teniendo en cuenta la
importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su
administracinencadaperodo.
Nunca exceder dicha retribucin del ocho por ciento de las rentas o productos
lquidosconsumidosnideldiezporcientodeloscapitalizados.
Comentario
JorgeValenciaCorominas
MercedesChangKey
AnalizandoelDerechoComparadoencontramosalgunoscasos,asenEspaael
tutor tiene derecho a una retribucin, siempre que el patrimonio del tutelado lo
permita.Correspondealjuezfijarsuimporteyel mododepercibirlo,paralocual
tendr en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes,
procurandoenloposiblequelacuantadelaretribucinnobajedel4%niexceda
del20%delrendimientolquidodelosbienes.Adems,lospadres,entestamento,
podrn establecerque eltutor hagasuyoslosfrutosdelosbienesdeltuteladoa
cambio de prestarle los alimentos. Por ltimo, el tutor tiene derecho a la
indemnizacin de los daos y perjuicios que sufra en el ejercicio de la tutela sin
culpadesuparte.
Unaterceraposicineslaquesedesprendedelartculo526delCdigoargentino,
segnelcualeltutorocuradortendr,engeneral,enrecompensadesutrabajo,
ladcimapartedelosfrutosdeaquellosbienesqueadministrayquepertenecen
asupupilo.Sihubierevariostutoresocuradoresqueadministrenconjuntamente,
sedividirentreellosladcimaparteantesreferida,porfraccionesiguales.Pero
siunodelosguardadoresejercefuncionesaquenoestanexalapercepcinde
frutos,deducir el juezdela dcima de losotrosla remuneracinquecreajusto
asignarle. Podr tambin aumentar la dcima deun guardador, deduciendo este
aumentodeladcimadelosotros,cuandohubiereunamanifiestadesproporcin
entre los trabajos y los emolumentos respectivos. Se dictarn estas dos
providenciasporeljuez,encasonecesario,apeticindelrespectivoguardador,y
conaudienciadelosotros.AlrespectoseobservaqueenArgentinasedispensa
una amplia regulacin de esta materia en los artculos 526 al 537 de su Cdigo
Civil.
En Puerto Rico (artculo 413 CC) se dispone que el tutor tendr derecho a ser
remuneradoconeldiezporcientodelosfrutoslquidosdelosbienesdelmenor,
cuando el padre o la madre no hubiesen fijado otra mayor remuneracin en el
testamento. Y el artculo 414 agrega que no tendr derecho a remuneracin
alguna y deber restit'uir lo que a ese ttulo haya recibido, el tutor que fuere
removidodelatutelaporculpagrave.
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurdico seala claramente que el tutor tiene
derechoaunaretribucinquefijaeljueztomandoencuentalaimportanciadelos
bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracin en cada
periodo.Sinembargo,podraargumentarseenelsentidodequenosedeberadar
ningunaretribucinaltutor,todavezquesepodraestarconfundiendolaintencin
ylosobjetivosbuscadosconlosefectosobtenidosalfinaldelcumplimientodela
labor del tutor. Por qu?, porque la intencin de dar proteccin a un menor
desamparado debeestar alejada de todo inters pecuniario, pues dejara de ser
filantrpicodichointers,yademsdedeber,pasaraaserunmeronegocio,que
podra enmarcarse en un inters meramente econmico o un simple trabajo. De
estemodoqupasaraconaquellosniosquenotienenpatrimonioeconmico,
noseransujetos detutela?, oqupasarasi se tendraqueelegir entrevarios
menoresllamadosatutelar,seelegiraaquientienemayorpatrimonio?Enfocado
asseconfiguraraungravemenoscabodelvalorhumano,loquetraeraconsigo
consecuencias muy graves en cuanto a las instituciones creadas para la
proteccindelosmenoresdeedad.
BORDAseala,aesterespecto,quelareglageneraldebeserlagratuidadenel
ejerciciodelatutela,ylaexcepcinhadeserlaonerosidadtratndosedepupilos
pudientes cuyos bienes hayan dado frutos, por ejemplo. Finalmente, opinamos
que si la administracin del patrimonio no produjo incrementos, sera ilgico
pensar que se tendra derecho a una retribucin, ya que ello incidira sobre el
patrimoniodelmenortuteladoeimplicaraundetrimentodedichopatrimonio.
DOCTRINA
ARTICULO 540
Eltutorestobligadoadarcuentadesuadministracin:
1.Anualmente.
2.Alacabarlatutelaocesarenelcargo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.549,550
Comentario
JorgeValenciaCorominas
MercedesChangKey
EnEspaaeltutorestobligadoarendircuentas,debiendorespaldarstasenlos
asientosydocumentosquedebeconservarparatalefecto,tantoalafinalizacin
delatutelacomodurantestasilosolicitaelMinisteriodeMenoresosilohaceel
menormismositienedieciochoaos.
Sinembargo,podrexcusarsededocumentarlaspartidasdegastosmenudosen
queundiligentepadredefamilianoacostumbrarecogerrecibo.Durantesucargo,
eltutorestobligadoapresentaraljuez,dentrodelostreintadasltimosdecada
trienio,unestadodelasituacinenqueseencuentraelpatrimoniodelmenor.El
MinisterioPblico,alqueelestadodelascuentasdebeinformarse,podrpedir,si
locreyeseconveniente,queeltutorexhibaloslibrosdelaadministracinYhacer
las observaciones que le sugiera su celo por los intereses del menor. La
aprobacin que el juez diese al estado presentado por el tutor, ser en cuanto
hayalugarysinperjuicioderepararsecualquieragraviodelmenor,altiempodela
formalrendicindecuentas.
Por su parte, el artculo 540 del Cdigo Civil peruano vigente, que recoge
exactamenteloreguladoporelartculo530delCdigode1936,constituyeunade
las normas de mayor importancia, pues permite conocer peridicamente o al
trmino de la gestin del tutor los resultados de sta y determinar la buena o
deficiente actividad del tutor, el estado del patrimonio del pupilo y los saldos a
favor de uno y del otro. Adems de ello, proporciona informacin cabal de la
retribucinalaqueseviobeneficiadoeltutorduranteeltiempoenqueeltutelado
opupilo,estuvobajosuresponsabilidad.
As, el tutor estar obligado, segn lo sealan la doctrina y las normas legales
pertinentes,allevarcuentafielydocumentadadelasrentasydelosgastosquela
administracin y la persona del nio hubiesen hecho necesarios, aunque el
testadarlohubieraexoneradoderendircuentaalguna.Porello,podemossealar
que la obligacin de llevar cuentas es comn a todo tutor, sea que haya sido
nombradoporlospadres,seatutelalegtima,dativa,etc.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 541
Tratndosedeltutorlegtimo,seestaralodispuestoenelartculo427enloque
conciernealaobligacinqueimponeelinciso1delartculo540.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.427.506,540
Comentario
ManuelMuroRojo
Estanormaseremitealartculo427delCdigoCivilencuantoalaexoneracin
del tutor legtimo de la obligacin de rendir cuentas de la tutela en periodos
anuales.
Comoquieraqueelartculo427serefiereaquelospadresestnobligadosadar
cuentadesuadministracinsoloalterminarsta,anoserqueeljuezasolicitud
del consejo de familia resuelva otra cosa, se entiende entonces que los tutores
legtimosestnsujetosaestemismorgimen,sinqueseanecesario,envirtudde
la excepcin establecida, que stos den cuenta de su administracin en forma
anual.
Como se sabe, los llamados a ejercer la tutela legtima son, por lo general, los
abuelos y dems ascendientes, eligindose entre ellos a los ms prximos e
idneos, por lo que se estima que en funcin del grado de cercana que tienen
respecto del menor bajo tutela, el tratamiento relacionado con la rendicin de
cuentas debe ser similar al que corresponde a los padres en el ejercicio de la
patria potestad razn por la que se entiende procedente la exoneracin de que
trataesteartculo.
DOCTRINA
ARTICULO 542
Larendicin,asolicituddeltutorodelconsejodefamilia,sepresentaenejecucin
de sentencia del proceso abreviado. La presentacin, en audiencia que el Juez
sealar al efecto y con presencia del menor si tiene ms de catorce aos, se
hace por escrito, adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo
otrosmediosprobatorios.Enlaaudiencia,eltutorproporcionarlasexplicaciones
queleseansolicitadas.
La demanda de desaprobacin se formula, de ser el caso, dentro del plazo de
caducidaddesesentadasdespusdepresentadaslascuentasysetramitacomo
procesodeconocimiento.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg. 768), cuyo Texto
nicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.530
C.P.C.arts.475,486
Comentario
ManuelMuroRojo
La rendicin de cuentas persigue, pues, esa finalidad, por lo que el Cdigo Civil
disponequedicharendicinseefecteenformaperidicaduranteelejerciciodel
cargoyalfinaloalcesedeltutorenelcargo(artculo540),salvoelcasodeltutor
legtimo, que solo est obligado a rendir la cuenta final y a las peridicas solo
cuandoaslodecidaeljuezapedidodelconsejodefamilia(artculos541y427).
DOCTRINA
ARTICULO 543
Rendida la cuenta del primer ao, el juez podr resolver que las posteriores se
rindanbienal,trienaloquinquenalmente,silaadministracinnofueradeentidad.
CONCORDANCIA:
c.c. arto540inc.1)
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Se trata de una norma que regula la periodicidad con que debe efectuarse la
rendicin de cuentas. Cabe sealar que, en principio, el tutor se encuentra
obligado a presentar un informe detallado de su gestin en cualquier momento
cuando ellofuera ordenadoporel juez, yasea de oficio o apedido de cualquier
interesado (consejo de familia, parientes, Ministerio Pblico, etc.). Esta regla
determinaquenosencontremosanteunanormadecarctersubsidiario,entanto
que,salvodisposicin contrariadel juez, larendicindecuentas deberhacerse
demaneraperidica,atendiendoalosplazosindicados.
Finalmente,cabereiterarlosealadolneasarriba.Elplazoqueseindiqueparala
rendicin de cuentas es meramentesubsidiario, por cuanto el juez, de oficio o a
pedido de parte, se encuentra facultado para ordenar la rendicin de cuentas
cuandodeacuerdoconsucriterioellofuerenecesario.
DOCTRINA
ARTICULO 544
CONCORDANCIA:
C.C. arto520nc.2)
Comentario
LuisAliagaHuaripata
Enesesentido,elartculo520delCdigoCivilestablececomorequisitosprevios
al ejercicio de la tutela: el inventario de los bienes del menor (numeral 1) la
constitucin de garanta hipotecaria o prendaria, o de fianza para asegurar la
responsabilidad de la gestin del tutor, reguladas en los artculos 1097, 1055 Y
1868delCdigoCivil, respectivamente(numeral2)yeldiscernimientodelcargo
deesteltimo(numeral3).
Lagarantaconstituidaporeltutor(numeral 2,artculo520),entantotienecomo
fin "asegurar la responsabilidad de su gestin" en favor del menor sujeto a la
tutela,nosolodeberapermanecereneltiemposinoquedebemantenersuvalor.
Por lo que ser el juez el llamado a evitar que la garanta deje de cumplir su
propsito,disponiendolasmedidascorrectivaspertinentes.
Cul ser el efecto, en caso de que el tutor se halle imposibilitado de
cumplirconaumentarlagarantainicialmenteconstituida,dispuestaporeljuez?
Elartculo550delCdigoCivilestablececomocausalesdecesedelcargo
detutorensunumeral5,la"remocin"delmismo.
Sobre este tema, Cornejo Chvez precisa que "frente a la posibilidad de que el
tutornoprestelagarantaoque,habindolaprestado,nolaaumenteensucaso,
habrquedistinguir:sieltutorllamadoodesignadonoconstituyegarantaporque
leesimposibledarla,deberprocederseanuevadesignacinconformealeysin
que se derive de ello responsabilidad alguna para el primer llamado mas sino
constituyegarantapudiendohacerlo,eljuezpodraformalizarlaensurebeldao,
ms verosmilmente y con mejor criterio prctico, hacerse otro llamamiento,
quedandoelcontumazresponsabledelosdaosyperjuiciosqueporsuculpase
hubiesenseguido osesiguierenenagravio delmenor. Enel segundosupuesto,
nosparecequeprocederlaremocinconresponsabilidadparaeltutorosinella,
segnqueelnoaumentodegarantasehayadebidoasunegativainjustificadao
asuimposibilidaddesatisfacerelaumentoordenado".
Cabeadvertirqueelartculo544delCdigoCivil,materiadecomentario,solose
refiereal "aumento"o "disminucin"de la garantaconstituida porel tutorpor lo
que corresponde preguntarse si, podra el juez disponer alternativamente su
sustitucinporotragarantaocualquierotramedidavinculada?
Enefecto,silafinalidaddelaleyesgarantizaro"asegurarlaresponsabilidaddela
gestin del tutor', cul fue la razn para limitar el nmero de garantas a la
"hipoteca, prenda o fianza", como se hace en el numeral 2 del artculo 520 del
CdigoCivil?,enespecialteniendoencuentaqueelordenamientojurdicoprovee
aljuezdegarantascuyaenumeracinexcedealasexigidasactualmenteyqueel
juez mantiene en todo momento la potestad de exigir al tutor el aumento o
sustitucin de las garantas constituidas, en caso de que considere que las
mismas ya no garantizan suficientemente su gestin, como se reconoce en el
artculo544delCdigoCivil.
DOCTRINA
ARTICULO545
Sonaplicableslosartculos451y453alsaldoqueresultendelacuentaanualen
favordelmenor.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.451,453,540nc.1)
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Obligacindeltutordeinvertirlossaldosdisponibles
Por un lado, el artculo 451 establece que "el dinero de los hijos [lase pupilo],
mientras se invierta con sujecin a lo dispuesto en el artculo 453, debe ser
colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crdito y a nombre del
menor[pupilo]".
A su turno, el artculo 453 del Cdigo dispone que "el dinero del menor [lase
pupilo], cualquiera fuere su procedencia, ser invertido en predios o en cdulas
hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres [lase tutor] necesitan
autorizacin judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requieran o
aconsejenlosinteresesdelhijo[menor]".
Comosepuedeadvertir,lanormabajoanlisistrasladaaltutorlosdeberesdelos
padres respecto del dinero resultante de la administracin de los bienes del
menor. Conforme a tales dispositivos, el tutor est obligado a invertir los fondos
disponibles,yaseaquesetratedecapitalesexistentesodenuevos,elestadode
formacin, y que provengan de los ahorros hechos con las rentas (PLANIOL y
RIPERT,p.306).
Deotrolado,lanormabajocomentario,enconcordanciaconlosdispositivosque
regulanlarendicindecuentas,estableceunplazoparaefectuarlainversin.De
acuerdoconestedispositivo,eltutorestarobligadoaefectuardichainversinen
favordelmenor.Peronosepiensequeeltutordebeinvertirinmediatamentetoda
suma disponible, inclusive cuando sta fuese insignificante. En efecto, "la
obligacin de efectuar pequeas inversiones podra resultar difcil y a menudo
desventajosa. La ley no poda, a causa de la diversidad de las fortunas, fijar de
modounificadolacifraapartirdelacualseraobligatorialainversin"(PLANIOLy
RIPERT,p.306).
Enatencinaestesupuesto,esquelanormahaestablecido,aunquedemanera
referencial, que la obligacin de invertir es anual, pudiendo establecerse plazos
mayores,conformedesarrollamosenelsiguientenumeral.
2.Carcterenunciativodelplazodelarendicindecuenta
Deotrolado,cabeprecisarquelacuentaaqueserefiereelpresenteartculono
necesariamentedebeseranual,puesconformeloestableceelartculo543,enlos
casosenquelaadministracindelosbienesnoseadeentidad,unavezrendida
la cuenta del primer ao, el juez podr resolver que las posteriores se rindan
bienal,trienaloquinquenalmente.
Enestesentido,afindealcanzarmayorprecisinenlainterpretacindelartculo
bajo comentario, deber entenderse que las disposiciones de los artculos 431 y
453 no se circunscriben a los saldos anuales, sino que resultan igualmente
aplicables para el saldo a favor del menor que resulte de las cuentas bienales,
trienales o quinquenales. Esta enumeracin es qu duda cabe meramente
enunciativa,admitindoseelestablecimientodeplazosdiferentesdeacuerdocon
lascircunstanciasynecesidadespropiasdecadatutela.
DOCTRINA
ARTICULO 546
Elmenor,llegadoalamayora,nopodrcelebrarconvenioalgunoconsuantiguo
tutor antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones
testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrn efecto sin tal
requisito,salvolasreferentesalalegtima.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.723
LEY26702 art.278
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Nos encontramos ante otra norma cuya intencin es proteger al pupilo frente a
eventuales abusos por parte de su tutor. Esta norma se suma a aquellas que
prohben al tutor la prctica de actos dolosos de modo absoluto, tales como
comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor, adquirir cualquier
derecho o accin contra el menor, disponer de los bienes del menor a ttulo
gratuito, celebrar convenio antes de que se aprueben las cuentas, entre otras
(PERALTA,p.447).
Medianteestedispositivo,laleytienelaintencindequeelmenornofirme
nada en definitiva, sino despus de estar suficientemente informado sobre los
actos de gestin de su tutor, salvo que se cumplan los siguientes requisitos
(PLANIOLyRIPERT,p.320):
Quetodoconveniocelebradoentreeltutorysuantiguopupiloseaposteriorala
rendicindeunacuentadetallada.
Que en apoyo de la cuenta se hayan entregado los documentos que la
justifiquen.
Queelexmenorhayaexpedidounrecibodelacuentaydelosdocumentosque
lajustifiquen.
De este modo, se cumple con la finalidad de que una vez aprobada la
cuenta final, el ex pupilo sabr a qu atenerse sobre la forma en que se han
administradosusbienesy,sobretodo,lasumaqueseledebe.Essolocontando
con esta informacin que elpupiloseencuentra encondicionesdecontratar con
sututorsinarrepentimientoposterior.
Noobstantelavalidezdelafinalidaddeestedispositivo,esprecisomencionarque
lapresentenormapodrasercuestionadabajoelargumentodequeatentacontra
la libertad de contratar del ex pupilo, habida cuenta que restringe el derecho
constitucionaldeunapersonaquehaalcanzadolamayoridad,locualleotorgael
derechoadecidirconquincontrata.Sillevamosestacrticamslejos,podramos
llegar a sealar que la proteccin que brinda esta norma resulta innecesaria,
habida cuenta que se trata de la voluntad de una persona que, por haber
alcanzado la mayora de edad, ya puede valerse por s misma y, por ende, ha
dejadodenecesitarlaproteccindelordenamientomediantelainstauracindela
tutela.
Finalmente,llamalaatencinlaprohibicindelacelebracinde"convenios"aque
se refiere la norma bajo comentario, lo cual,si nosatenemos ala prohibicinde
interpretar de manera extensiva las normas que restringen derechos, podra
llevamos a la conclusin de que la celebracin de contratos y dems negocios
jurdicossseencuentrapermitida.
Sobreelparticular,elbuensentidonosindicaquelareferenciaaconveniosdebe
achacarse a una imprecisin del lenguaje del legislador, no pudiendo inferirse la
consecuenciaaludidaenelprrafoanterior.Entalvirtud,atendiendoalespritude
lanorma,somosdeopininque laprohibicindecelebrarconveniosantesdela
aprobacin de la cuenta final, resulta igualmente aplicable a los contratos, as
como a cualquier otro negocio jurdico cuyas consecuencias involucren la
integridaddelpatrimoniosometidoatutela.
DOCTRINA
ARTICULO 547
Son aplicables a los intereses del saldo de la cuenta final las disposiciones
contenidasenelartculo430.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.430,1244
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Setratadeunagarantaafavordelmenorconsistenteenque"elsaldoqueresulte
a cargo del ex tutor rinde intereses legales desde un mes despus del
fenecimientodelafuncin.
Alrespecto,esprecisomencionarqueeldevengamientodeinteresesnorequiere
deconstitucinenmora,habidacuentaquenosencontramosanteunsupuestode
moraautomticaaqueserefiereelartculo1333,inciso1,delCdigoCivil,elcual
establece que el estado de mora no requiere de intimacin cuando as lo
establezcalaley.
Ennuestraopinin,elartculobajocomentarioconfiguraunsupuestodeestetipo,
deahqueelexpupilonoseencuentreobligadoaintimaralextutorafindeque
sedevenguenlosinteresesporelsaldoimpago.
Hastaaquloscomentariosreferentesalsupuestoenque,efectuadalarendicin
decuentas,existieseunsaldoafavordelexpupilo.
Elprimero,queelcobrodeintereseslegales,amenosquesehubierapactadolo
contrario,constituyeunderechodelacreedor(enestecasoelextutor).Enefecto,
elpago de intereses acargo delexpupilosejustifica en lacompensacin por el
usodeldineroqueadeudaalextutorcasocontrarionosencontraramosanteun
supuesto de enriquecimiento sin causa por parte del ex pupilo que mantiene la
deudaimpaga.
Deotrolado,larestriccindelcobrodeinteresesparaelextutorconstituyeuna
interpretacindelanormaquetienecomoconsecuencialarestriccindederechos
(enestecaso,elcobrodelosinteresesporeldineroimpago).Talrestriccinnose
sustentaenningunanorma,deahqueresulteinvlida.
DOCTRINA
ARTICULO548
Las obligaciones que impone este captulo a los tutores no son susceptibles de
dispensa.
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
De ese modo, se establece como regla general que la funcin del tutor es
obligatoria quien es llamado a la tutela no puede sustraerse a ella por una
negativa. Sin esta obligacin legal, frecuentemente no se encontrara a ninguna
persona dispuesta a aceptar su carga materal y su responsabilidad jurdica, las
cualessonmuygraves(PLANIOLyRIPERT,p.291).
Enesteordendeideas,cabemencionarqueelpreceptoenunciadoseencuentra
sustentado en el Principio del Inters Superior del Nio, recogido por la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. En efecto, "uno de los
aportesdelaConvencinhasidoextenderlavigenciadelprincipiogarantistadel
interssuperiordelnio,msalldelosmbitoslegislativos(comolaDeclaracin
de 1959) o judicial, sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones
privadas e incluso los padres" (CILLERO, p. 83). Estasconsideraciones resultan
sindudaaplicablesalatutelaenlamedidaenqueellaconstituyelainstitucinde
amparofamiliarporexcelenciaenlaquesematerializalaproteccinalmenorque
elEstadoseencuentraobligadoabrindar.
EsteprincipiohasidorecogidoporelCdigodelosNiosyAdolescentes,elcual
estableceenelartculoXIdesuTtuloPreliminarque"entodamedidaqueadopte
el Estado a travs de los PoderesEjecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio
Pblico,losGobiernosRegionales,GobiernosLocalesysusdems instituciones,
as como en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters
SuperiordelNioydelAdolescenteyelrespetoasusderechos".
Se trata del deber del Estado de apoyar a los padres en este rol, pero tambin,
entraenjuegoeldeberdegarantizaralosniosquesucrianzayeducacinse:
dirijahaciaellogrodelaautonomaenelejerciciodesusderechos(CILLERO,ip.
84).Entalsentido,sibienlasatribucionestutelaresnosonderechosabsolutos,ni
meramente poderesdeberes, se establece la imposibilidad de renunciar a las
obligacionesqueimponeafindesalvaguardaralmenordelosperjuiciosqueello
podraconllevar.
DOCTRINA
ARTICULO 549
Latutelaseacaba:
1.Porlamuertedelmenor.
2.Porllegarelmenoralosdieciochoaos.
3.Porcesarlaincapacidaddelmenorconformealartculo46.
4.Porcesarlaincapacidaddelpadreodelamadreenelcasodelartculo580.
5.Poringresarelmenorbajolapatriapotestad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.42,46,61,418Y55.580,2030inc. 4)
LEY26497 arto44inc. g)
Comentario
PedroMeja.Salas
1.Trminodelatutelaporextincinocese
Lasegundamaneradeponertrminoalatutelaeselcesedelcargo,quenoes
ms que uncambioen lapersonadel tutor,prosiguiendo la tutela conunnuevo
tutor. Es un fin subjetivo. Se extinguen los poderes del tutor, debiendo ste ser
sustituido.
Ladeclaracindemuertepresuntasurtesimilarefectoconrespectoalatutela.
En caso de desaparicin, el Cdigo Civil (artculo 47) establece que cualquier
familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms
prximo al ms remoto, puede solicitar la designacin de curador interino, no
procediendo la designacin de curador si el desaparecido tiene representante
(tutor)omandatarioconfacultadessuficientesinscritasenelRegistroPblico.
Enelcasodedeclaracindeausencia,seordenardarlaposesintemporalde
los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de
dictada.Si no existieran,continuar la curatela de bienes y defecto de la misma
continuarlatutelahastasucese.
Esta situacin tambin se puede dar en el caso de que por mandato judicial se
restituya al menor dentro de la patria potestad de su padre (antes suspendida),
queesunsupuestocontempladocomoquintacausaldeextincindelatutela.
Una causal nocontemplada, que surge de la interpretacin sistemtica de la ley
(artculo421delCdigoCivil),eselcesedelatutelacuandolamenortieneunhijo
ilegtimobajosupatriapotestad.
DOCTRINA
ARTICULO 550
Elcargodetutorcesa:
1.Pormuertedeltutor.
2.Porlaaceptacindesurenuncia.
3.Porladeclaracindequiebra.
4.Porlanoratificacin.
5.Porsuremocin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.61,509,554,647incs.2)y4),2030inc4)
C.P.C.art.79
Comentario
PedroMejaSalas
1.Cesedelcargodetutorporcausalessealadasenlaley
Latutelaterminaporcausasimputablesaltutor(apartetutoris),teniendocarcter
desancinporinhabilidadoindignidad,cuyaremocindebeserdeclaradaporel
juez.
Enestecasoelfindelatutelaesrelativo,yaqueparaelmenor,latutelacontina.
Solohayuncambiodetutor.stefalleceoesdestituidoobiensetornaincapazo
haceprevalecerunacausadeexcusaenelcursodelatutela.
Cuando la funcin llega a su fin (aunque la tutela lato sensu contine para el
menor), se admite que el tutor saliente conserve sus funciones, en principio y
provisionalmente, hasta el nombramiento de susucesor (artculos 551 y 553 del
CdigoCivil).
Existe entonces un perodo de transicin, en el curso del cual el tutor saliente
siguen siendo verdaderamente tutor. Este perodo no existe en el caso de la
extincinabsolutadelatutela,dondenohaylugaradesignaraunnuevotutor.
La primera causal del cese de cargo de tutor es la propia muerte del tutor. Tal
comolosealamosanteriormente,lamuerteponefinalapersona(artculo61del
CdigoCivil),nosiendoposiblequecontinelatutelasinlaexistenciadeltutor.
Anteestaeventualidadlaley(artculo551delCdigoCivil)prevlacontinuidadde
latutela,esdecir,deloscuidadosdelmenoralamparodelosherederosdeltutor,
quienesestnobligadosacontinuarlagestindelcausante.
b)Tratndosedetutordativo(nombradoporeljuezarequerimientodelconsejode
familia), que ha ejercido el cargo durante por lo menos seis aos, y decide
librementeapartarse(artculo552delCdigoCivil).
Losimpedimentosparaaccederalcargodetutorsonlossiguientes:
1.Sermenordeedad.Sifuerannombradosentestamentooporescriturapblica,
ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora (18 aos). (Este supuesto es
imposiblequesedconposterioridadalaasuncindelcargo).
2. Lossujetos acuratela. (Enestecaso,siel tutoresdeclaradointerdictopuede
renunciaralcargorepresentadoporsucurador).
3. Losdeudoreso acreedores del menorpor cantidades deconsideracin, ni los
fiadoresdelosprimeros,anoserquelospadresloshubiesennombradosabiendo
esta circunstancia. (Este supuesto se puede dar con posterioridad al
discernimientodelcargo,siladeudadeconsideracinponeenpeligrolaequidad
delaadministracin).
4. Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cnyuges, interscontrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello
hubiesensidonombradosporlospadres(situacinquenoestlibredesuceder).
5. Losenemigosdel menor odesus ascendientesohermanos.(No es aplicable
estesupuesto)
6.Losexcluidosexpresamentedelatutelaporelpadreoporlamadre.(Tampoco
esaplicablealarenuncia).
7.Losquebrados,quienesestnsujetosaunprocedimientodequiebra(spuede
sucederdichocasoconposterioridadalaasuncinalcargo).
8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por
delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres (es aplicable a la
renuncia).
9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir
conocida(noesaplicablealarenuncia).
10.Losquefuerondestituidosdelapatriapotestad(sesfactible).
11. Los que fueron removidos de otra tutela (puede suceder dicho caso con
posterioridadalejerciciodelcargodetutor).
Otra causal de cese del cargo es su no ratificacin en el caso del tutor dativo
(artculo 509 del Cdigo Civil), quien debe ser ratificado cada dos aos por el
consejodefamilia.Estaratificacindeberealizarsedentrodelplazodetreintadas
contadosapartirdelvencimientodelperodo.
Lanoratificacindelcargodebeserexpresa,yaquelafaltadepronunciamiento
(elsilencio)delconsejodefamiliadentrodedichoplazoequivaleala ratificacin
(silenciopositivo).
Lastutelastestamentariaylegalnorequierenratificacinnideljuez,nidelconsejo
de familia. Tampoco la tutela estatal, que tiene sus propias caractersticas y se
rigemspornormasdetipoadministrativo.
Otracausaldecesedelcargodetutoreslaremocin.Vieneaserladestitucin
delcargoyprocedecuandoeltutorincumplesusfuncionesodejadeseridneo
paraseguirejercindolas.
El Cdigo Civil norma estos supuestos en el artculo 554, precisando que ser
removidodelatutelaelqueincurraenalgunodelosimpedimentosdelartculo,si
norenunciaalcargo,yelquecauseperjuicioalmenorensupersonaointereses.
El primero es un caso de prdida de idoneidad que se explica por su solo
enunciado.
El segundo es un caso de incumplimiento, de ineficacia, para cuya
operancia como causa de remocin es indiferente que haya habido malicia,
negligencia o incompetencia. Ha de entenderse adems que el trmino perjuicio
queusalaleytieneaquunsentidoamplio,quecomprendetambineldao.
DOCTRINA
ARTICULO 551
Losherederosdeltutor,sisoncapaces,estnobligadosacontinuarlagestinde
sucausantehastaquesenombrenuevotutor.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.42,660
Comentario
PedroMejaSalas
1.Continuacindelatutelaporlosherederosdeltutor
La muerte del tutor es una causa de cese del cargo de tutor. Con la muerte se
ponefinalapersona,siendoimposiblelacontinuacindelobjetodelatutela,por
loqueesnecesarioelnombramientodelnuevotutor.
Surgeasunlapsodetiempoenqueelmenorsepuedeencontrarendes
proteccin,pudiendoseresteperodobreveoextenso.
Laley(artculo551delCdigoCivil)haqueridoprevenirestelapsodetiempoen
que el menor se puede encontrar en desproteccin, evitando el desamparo del
pupilo y ordenando que sean los herederos capaces del tutor fallecido, los
obligadosacontinuarlagestindesucausantehastaquesenombrenuevotutor.
Sinembargo,cabeprecisarqueelCdigonoseala,exceptoenelcasodequeel
nuevo tutor sea dativo, hasta cundo habrn los herederos de continuar con la
gestintutelar.
As, el artculo 509 del Cdigo Civil establece que el tutor dativo ser ratificado
cadadosaosporelconsejodefamilia,dentrodelplazodetreintadascontados
a partir del vencimiento del perodo. La falta de pronunciamiento del consejo
durantedichoplazoequivaleasuratificacin.
Lospropiosherederostienenasudisposicinlaposibilidaddepedirymovilizarel
trmite del nombramiento del tutor dativo a fin de cesar ellos en la continuacin
tutelar.
Nada dice al respecto la ley, si es que el tutor es testamentario o escriturario o
legtimo.
Sernlosherederosdeltutorfallecidolosquesolicitenalnuevotutorpara
que discierna el cargo y aSljma sus funciones, existiendo el peligro de que los
herederosasumanlafuncintutelarindefinidamente.
Siendo varios los herederos capaces, todos compartirn la funcin tutelar, en
formamancomunada,loquedesnaturalizalainstitucin.
Entodocaso,talesherederosvienenaserenelfondounanuevaclasedetutores
legtimos (CORNEJO CHVEZ) temporales o transitorios, que, si no tienen que
discernirdelcargoniaunquedudosamente,ofrecergarantaolevantarinventario
sesuponequesdebenrendircuentasycumplirtodaslasobligacionespropiasde
latutela.
DOCTRINA
ARTICULO
Eltutordativoquehayadesempeadoe/cargoseisaospuederenunciar/o.
CONCORDANCIA:
C.C. 81t553
Comentario
PedroMejaSalas
1.Renunciadeltutordativoluegodeseisaosdeejerciciodelcargo
Podra decirse que el pupilo tiene en el tutor un segundo padre. Como la patria
potestad, la tutela afecta a todas las relaciones personales y patrimoniales del
menor.Esunpoderqueimplicacargarydeberesqueseasumenenbeneficiodel
incapaz.
Lapalabrarenunciavienedelavozderivadadelalatinarenuntiare,quesederiva
derenuntio(anunciarqueseabandonauncargo),derivaasuvez,dereynuntio.
Significa, segn su derivacin etimolgica y acepcin ms corriente, hacer
dejacinvoluntariadealgunacosaquesetieneoderechoquepuedetenerse.
La norma en comentario solo permite la renuncia del tutor dativo, no siendo
renunciable la tutela testamentaria, escrituraria y legal con las atingencias que
analizaremosmsadelante.
Latuteladativaseinstituyepordesignacindelconsejodefamilia.Surgearazde
queelprogenitorsobrevivientefallecesindejartutortestamentario,niescriturario
ysindejarascendientesllamadosaldesempeodelatutela(tutelalegal).
Ante,estevaco,losllamadosaenmendarlosonelconsejodefamilia.Elconsejo
defamiliasecomponedelaspersonasquehayadesignadoportestamentooen
escriturapblicaelltimodelospadresquetuvoalhijobajosupatriapotestado
su curatela y en su defecto, por las personas designadas por el ltimo de los
abuelosoabuelasquehubieratenidoalmenoroincapazbajosututelaocuratela.
Afaltadelaspersonasmencionadas,formanelconsejolosabuelosylasabuelas,
tosytas,hermanosyhermanasdelmenor.
Cuandolospadres no tienen laadministracin de los bienesdesus hijos,
ellossernmiembrosnatosdelconsejoqueseconforme.
Noobstanteloantessealadosobrelairrenunciabilidaddelatutela,stas
procedeendossupuestos:
a)Cuandosobrevienenimpedimentosquenoexistanaliniciodelcargo,esdecir
algunas circunstancias establecidas en los artculos 515 y 518 (que se han
analizadoampliamenteenelcomentariodelartculo550delCdigoCivil).
b) Cuando tratndose del tutor dativo, que ha ejercido el cargo durante por lo
menosseisaos,decidelibrementeapartarse.
Este caso es exclusivamente aplicable al tutor dativo. Los de las otras
clases tienen que seguir ejerciendo el cargo mientras no surjan causales de
impedimento.
Enesteltimocaso,elrenunciantedebecontinuarenlagestinhastaque
selereleve.Paraasproseguirconlacontinuidaddelatutela.
Adems, el tutor dativo debe ser sometido a ratificacin cada dos aos, por el
consejo de familia, el cual examinar la idoneidad del ejercicio de su funcin. El
silenciodelconsejodefamiliaseinterpretacomoratificacinenelcargo.
Elfundamentodeltrminoestablecidoenseisaosparapoderrenunciar,talvez
residaenelcarcterextraodeltutordativo,generalmenteunfamiliar.
DOCTRINA
ARTICULO 553
Eltutorquerenuncielatutela,ascomoaqulcuyonombramientoseaimpugnado,
debeejercerelcargohastaqueselereleve.
CONCORDANCIA:
C.C.art.552
Comentario
PedroMejaSalas
Elpresenteartculoestablecelaregladelacontinuidaddelatutela,inspiradaenla
proteccinintegraldelmenor,evitandoquesteseencuentreendesamparo.
Ya que debido a situaciones excepcionales en la institucin, tales como la
renunciaolaimpugnacindelejerciciodelcargo,sepuedenproducirperodosde
tiempo en que el menor no cuente con la proteccin y cuidado de una persona
mayorqueloampare.
Asseestablecequesedebeejercerelcargohastaqueselereleve,prosiguiendo
elrenuncianteconsulaborhastaquesenombrenuevotutor.Deigualmaneralo
hareltutorimpugnadoesdecir,elquetodavanohadiscernidoelcargo.
Aquse ponen en juego dos valores contrapuestos. De un lado, el respeto a los
inpedimentospara acceder alcargo. Y de otro lado, la protecciny cuidado que
dichapersonalepuedeproporcionaralpupilo.
DOCTRINA
ARTICULO 554
Serremovidodelatutela:
1.Elqueincurraenalgunodelosimpedimentosdelartculo515,sinorenunciaal
cargo.
2.Elquecauseperjuicioalmenorensupersonaointereses.
CONCORDANCIA:
C.C. arto515
C.N.A.arto99
Comentario
PedroMejaSalas
Elsegundoesuncasodeincumplimiento,deineficaciaparacuyaoperanciacomo
causa de remocin es indiferente que haya habido malicia, negligencia o
incompetencia.Hadeentenderseademsqueeltrminoperjuicioqueusalaley
tiene aqu un sentido amplio, que comprende tambin el dao. La persona que
ejerceelcargodetutornoejercesusfuncionesconladiligencianecesariaparael
cargo,causandoconsuaccionarunperjuicio.
Unabuenagestinadministrativadeltutorcomprende:eldiscernimientodelcargo
la formacin de inventario de bienes de la persona sometida a guarda y la
prestacin de garantas o fianza por parte del guardador. Sobre la persona del
pupiloeltutorejercefuncionessimilaresalapatriapotestad:alimentacin,vestido,
vivienda,educacin,salud,recreacin,correccinmoderada,etc.(deacuerdocon
lacondicindelmenor).
a)Anualmente(artculo540delCdigoCivil),salvosiestutorlegtimo(queest
exonerado).
b)Alacabarselatutelaocesarelcargo.
Rendida la cuenta del primer ao, el juez podr resolver que las posteriores se
rindanbienal,trienaloquinquenalmente,silaadministracinnofueradeentidad.
Larendicindecuentas,asolicituddeltutorodelconsejodefamilia,sepresenta
enejecucindesentencia.Lapresentacinenaudiencias,queeljuezsealaral
efecto y con presencia del menor si tiene ms de catorce aos, se hace por
escrito, adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros
medios probatorios.Enaudiencia, el tutor proporcionarlas explicacionesque le
seansolicitadas.
Lademandadedesaprobacindecuentasseformula,deserelcaso,dentrodel
plazodecaducidaddesesentadasdespusdepresentadaslascuentas.
Lainiciativaderemocincompetealconsejodefamilia,alosparientesdelmenor
yelMinisterioPblico.Tambinlapuedesolicitarelmismopupilo,debiendotener
almenosdoceaos(artculoIdelTtuloPreliminary99delCdigodelosNiosy
Adolescentes).
Adems,cualquierpersonapuededenunciaraltutorporcausasquedenlugarala
remocin.Estaampliacindelalegitimidadparaobrarpermiteunmayorrangode
proteccinalmenorbajotutela.
El juezsitienealgnconocimientodealgnperjuicioqueeltutorcauseal
menor, convocar de oficio al consejo de familia para que proceda, segn las
circunstancias,ausarlasfacultadesenbeneficiodeaquel.
b)Sisetratadeotraclasedetutor,taleselcasodeltutortestamentario,deber
seguirseelprocedimientojudicial.
c) Si se trata de tutor oficioso estatal, despus de establecer responsabilidad,
existeotrotipodecontrolestablecidoporlasnormasadministrativas.
DOCTRINA
ARTICULO 555
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Ahora bien, tratndose del tutor testamentario o del tutor legtimo, una vez que
stecontestelademandainterpuestaparasuremocin,duranteeljuiciountutor
legtimoy,afaltadeste,unodativo,seencargardelmenorydesusbienes.As
lodisponeelartculo556.
Como se advierte del tenor de esta norma, este encargo no est sujeto a la
existencia de peligro en la demora ni a ninguna otra circunstancia similar. Para
queprocedadichoencargobastaqueeltutortestamentarioolegtimodemandado
hayacontestadolademandainterpuesta.
Aspues,entantoquelasuspensinprovisionaldeltutorcuyaremocinhasido
demandadaprocede respectodetodaslasformas de tutela contempladas por la
legislacinvigente,elencargodelapersonaydelosbienesdelmenorduranteel
juicio respectivo a un tutor legtimo o a uno dativo se da nicamente cuando se
tratadelademandaderemocindeltutortestamentarioodeltutorlegtimo.
El tutor dativo, cuya remocin ha sido demandada, solamente ser suspendido
provisionalmente y ello nicamente si existiera el peligro a que alude el artculo
555.Delocontrario,continuarejerciendolatutela.
Cabesuponerque,encircunstanciasordinarias,untutortestamentarioountutor
legtimo cuidar mejor de los intereses de los menores sometidos a su cuidado
queuntutordativo.Sinembargo,lasnormasencomentariohanestablecidopara
los tutores testamentario y legtimo un trato ms severo, consistente en la
suspensinprovisionaly,luegodelacontestacindelademanda,enelencargoa
untutorlegtimooaunodativodelapersonaydelosbienesdelmenorduranteel
juiciorespectivo.
Finalmente,seplanteaelinterrogantedesiterminadoeljuicioconsentenciaque
declara infundada la demanda de remocin del tutor reasumir la tutela el tutor
suspendido o si continuar en su ejercicio el tutor que fue encargado de ella
duranteeltranscursodeljuicio.
DOCTRINA
ARTICULO 556
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.506,508
C.P.C.arts.442,443
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Generalidadesyproblemasquepresentalanorma
Elartculoenreseaserefiereaunsupuestodesuspensindelatuteladurantela
duracindeljuicioderemocininiciadocontraeltutor.Deestemodo,dichanorma
noscolocaenelsupuestoenquesehayainterpuestounademandaderemocin
contra el tutor original, ya sea testamentario o legtimo, lo cual le genera una
incompatibilidadparaquecontineejerciendosucargo.
Encuantoalprimero,untutorlegtimoesaquelllamadoporvnculodeparentesco
a asumir la tutela del menor. Como es evidente, en este caso se trata de una
persona distinta del tutor llamado originalmente, ya sea por testamento o por
parentesco. Lostutores dativos, en cambio, solo intervienen encasos realmente
excepcionales y con mandato limitado (PLANIOL y RIPERT, p. 291). La
designacindeltutordativolaefectaeljuez.
Ahorabien,deltextodelanormaseaprecialareferenciaaljuicioquesehubiere
iniciadocontraeltutortestamentarioo legtimo,locualaparentementedejarade
lado la posibilidad de aplicar esta norma a un tipo de tutela distinta de la
testamentariaolegtima.Alrespecto,CORNEJO(p.p.423Y424)planteaalgunas
inquietudes:
En primer lugar, se pregunta si esta precaucin debi extenderse al caso del
tutordativonombradoporeljuezaloquerespondeque"noeranecesario,yaque
eljuezpuederesolversinmstrmitelaremocin,comohubierapodidohacerloel
consejodefamiliacuyasatribucioneshaasumidoeljuez".
De otro lado, se plantea la cuestin de si el tutor oficioso y el estatal pueden
tambinser removidos.Alrespecto,el autorcitadosostiene que "spuedeserio,
cuandose tratade un particular que haacogido almenor, mas no en losdems
casos, para los cuales el Cdigo de los Nios y Adolescentes y las reglas
administrativasprevnotrotipodecontroles".
Quedaclaro,entonces,quelanormabajoanlisisresultaplenamenteaplicableal
supuestoenquelatutelaseaejercida,yaseaporuntutoroficiosoodativo.
stasconstituyen inquietudespropiasdelanormabajoanlisis,derivadasdelas
distintasclasesdetutelaqueadmitenuestroCdigoydelasdiversasfuentesque
la informan. Sin perjuicio de ello, hemos considerado pertinente analizar la
posibilidad de quela personaqueasume la tutela del menorduranteel juiciode
remocin,puedaseruntutordeoficio,conformedesarrollamosacontinuacin.
2.Convenienciadeincluiraltutordeoficio
Segnhemosindicado,lanormabajocomentarioestablecequeladefensa
delmenorenjuiciodeberhacerseporuntutorlegtimoo,demanerasubsidiaria,
por uno dativo. Sin perjuicio de la intencin del legislador de proteger al menor,
aparentemente se habra excluido de manera implcita la posibilidad de que la
tuteladelmenorenjuicioseencuentreacargodeuntutordeoficio.
Latutelaoficiosaotutelairregular "esaquellaenlaquenoexistepropiamentela
designacinlegaldetutor,demodoquelapersonaquehacesusveces,sinhaber
cumplido con los requisitos exigidos ysolo movido por sentimientos de piedado
por designios inconfesables, ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor
determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes"
(PERALTA,p.440).
Enefecto,acriteriodeCORNEJO(p.387),"puedeocurrir,ydehechoocurrecon
algunafrecuencia,queunapersonacapaz,movidaporsentimientosde piedadu
otrossemejantes,sintenerobligacinlegalalgunaysinhaberllenadorequisitosni
cumplidotrmites,tomaasucargoaunmenorquenotieneguardador".
Enefecto,eltutordeoficiorespondecomocualquierotrotutor.Asimismo,latutela
de oficio puede ser luego convertida en tutela dativa. Para estos efectos, de
acuerdoconelltimoprrafodelartculo563delCdigoCivil,elestablecimiento
delatuteladativatienecomopresupuestoqueelMinisterioPblicosolicitealjuez
laregularizacindelatutelaoficiosa,mediantepronunciamientopreviodelconsejo
defamilia.Ahorabien,aunenelsupuestodequelaregularizacindelatutelade
oficio no se concrete, nuestro ordenamiento ha otorgado al juez la facultad de
ordenarlaconversindeestetipodetutelaenunatuteladativa.
Esta posibilidad resulta sumamente beneficiosa, habida cuenta que permite una
proteccin rpida y oportuna de los intereses del menor cuyo tutor original se
encuentraenprocesoderemocin.Deestemodo,sebuscaquelosinteresesdel
menornoseencuentrendesprotegidosenningnmomento,supuestoquepodra
verificarse como consecuencia de la demora o eventual imposibilidad en el
nombramientodeltutorlegtimoodativoaqueserefierelanorma.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:ReformadelCdigo
CivilPeruano.GacetaJurdicaEditores,Lima,1998BELLUSCIO,CsarAugusto.
ManualdeDerechodeFamilia,TomosIy11.EdicionesDepalma,BuenosAires,
1979CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.Tomo11.Gaceta
Jurdica,Lima,1998DIEZPICAZa,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 MARTNEZ, Vctor. Tutela en el
Derecho Civil Argentino. Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1959 PERALTA
ANDA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996 PLANIOL, Marcel y
RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial PedaggicaLatinoamericana, Mxico,
1996 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo2. Editorial Astrea,Buenos
Aires,1998.
DERECHODELMENORAPEDIRREMOCiNDELTUTOR
ARTICULO557
Elmenorquehacumplidolaedaddecatorceaospuedepediraljuezlaremocin
desututor.(*)
(*)Confrontarconelarto99delCdigodelosNiosyAdolescentesaprobadoporLeyN27337
de7082000,queseocupaderegularestamismamateria.
CONCORDANCIAS:
C.C. a115.44,530
C.N.Aarls.1,9,99
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Lanormabajocomentarioestableceunnuevolegitimadoparasolicitarlaremocin
del tutor. Se trata esta vez del pupilo que haya alcanzado los catorce aos de
edad.
Cabe mencionar que esta norma ha sido objeto de una modificacin tcita por
partedelCdigodelosNiosyAdolescentes,aprobadoporLeyN27337,enlo
referente a la edadquese exigeal pupilo parapodersolicitar la remocin de su
tutor.En efecto,el artculo 99 del acotadoCdigo estableceque "el adolescente
puederecurriranteeljuezcontralosactosdesututor,ascomopedirlaremocin
delmismo".
Esta norma debe ser concordada con lo dispuesto por el artculo I del Ttulo
PreliminardelcitadoCdigo,elcualestableceque"seconsideranioatodoser
humanodesdesuconcepcinhastacumplirlosdoceaosdeedadyadolescente
desdelosdocehastacumplirlosdieciochoaosdeedad".
Lareduccindelaedadadoceaosencuentrasufundamentoenlaintencinde
brindar al menor un medio de defensa de sus intereses frente a la gestin
defectuosa de su tutor, de modo tal que pueda solicitar su reemplazo va
remocin.Asimismo,elotorgamientodeestafacultadalpupiloobedecealinters
de nuestro ordenamiento de atender a las necesidades del menor expresadas a
travsdesuspropiasopiniones.
Esta finalidad ha sido recogida por el artculo 9 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el cual establece que "el nio y el adolescente que estuviere en
condicionesdeformarsesuspropiosjuiciostendrderechoaexpresarsuopinin
librementeentodoslosasuntosqueleafecteyporlosmediosqueelija,incluidala
objecindeconciencia,yaquesetenganencuentasusopinionesenfuncinde
suedadymadurez".
Sinperjuiciodelavalidezdeestosargumentos,abrigamosseriasdudasentorno
ala idoneidaddelareduccindellmitedeedad.Enefecto,elescasodesarrollo
culturalquehaalcanzadonuestromediosocial,sumadoalproblemadeeducacin
que aqueja a nuestro pas, nos advierten del peligro que conlleva irrogar a un
adolescentedeentredoceycatorceaoslafacultaddesolicitarlaremocindesu
tutor.Elmal usodeestafacultad podra desembocar ensolicitudesinjustificadas
deremocino,inclusive,enlamanipulacindelmenorportercerosajenos,conla
finalidadderemoverdesucargoauntutorcuyagestinnoespropiciaparasus
intereses.Eladolescentemsansiseencuentraentrelosdoceycatorceaos
deedad,dadasuescasaexperiencia,resultapresafcildeestetipodeactos.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:ReformadelCdigo
CivilPeruano.GacetaJurdicaEditores.Lima,1998BELLUSCIO,CsarAugusto.
ManualdeDerechodeFamilia.TomosIy11.EdicionesDepalma,BuenosAires,
1979CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.Tomo11.Gaceta
JurdicaEditores,Lima1998DIEZPICAZa,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
DerechoCivil.TomoIV.EditorialTecnos,Madrid,1998MARTNEZ,Vctor.Tutela
en el Derecho Civil Argentino. Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1959
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedaggica
Latinoamericana,Mxico,1996.
OBLIGADOSAPEDIRLAREMOCiN
ARTICULO558
LosparientesdelmenoryelMinisterioPblicoestnobligadosapedirlaremocin
deltutor.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arts.235,237,238,647,inc. 3
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
EnelcasodelMinisterioPblico,setratadeunrganocuyafuncinesactuarde
oficio o a instancia de cualquier interesado a fin de resguardar los intereses del
menor. Estas disposiciones resultan vinculantes para el juez, salvo que el
beneficiodeltuteladoexijaotracosa(DIEZPICAZO,p.321).
Elcarcterpblicoyelinterssocialinherentesalatuteladeterminansuatencin
preferentepor partedel Estado.En efecto,seencuentran en juegolos intereses
de un menor que podra encontrarse desprotegido. Es con la finalidad de evitar
esta consecuencia que nuestro ordenamiento ha previsto diversos mecanismos
para detectar todos los supuestos en que el tutor incurra en inconductas que
ameritensuremocin.
Alrespecto,debetenerseencuentaquesetratadeunadenunciaquepuedaser
ejercitada a criterio del tercero. En efecto, de acuerdo al artculo precitado, la
iniciativa de remocin de la tutela del menor es facultativa tratndose de las
personas en general. No obstante, nuestro ordenamiento ha establecido que,
verificada una causal que d origen a la remocin del tutor, el ejercicio de la
accin deviene en obligatoria tratndose de los parientes del menor y del
MinisterioPblico.
De otro lado, sin perjuicio de carcter abierto de la norma, la cual tiene por
finalidadbrindarlamayorproteccinposiblealmenor,esprecisosealarquesta
conlleva de manera implcita un carcter limitativo. As, si bien se establece la
obligacindeparientesydelMinisterioPblicodedemandarlaremocindeltutor,
elbuensentidonosindicaquesetratadeunaobligacinquenopuedeapartarse
delascausaleslegalesderemocin.
Tal restriccin resulta por dems razonable, pues si bien el ordenamiento debe
garantizar que tanto el consejo de familia como la dependencia del rgano
jurisdiccional a cargo se encuentren debidamente informadas respecto de la
gestin del tutor, para locualseestablecela obligacindeefectuar ladenuncia,
estacarganodebedegenerarendemandasinfundadasymalintencionadasque
entorpezcaneldesempeodeltutor.
Lafinalidaddeestanorma,entonces,esincentivarcomportamientosticos
por parte de quienes deberan ser los principales interesados los parientes y el
Estado, representado por el Ministerio Pblico en los intereses de un menor
bajoelrgimendetutela.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:ReformadelCdigo
CivilPeruano.GacetaJurdicaEditores,Lima,1998BELLUSCIO,CsarAugusto.
ManualdeDerechodeFamilia,TomosIy11.EdicionesDepalma,BuenosAires,
1979CILLEROBRUOL,Miguel.
ElIntersSuperiordelNioenelmarcodelaConvencinInternacionalsobrelos
DerechosdelNio.En:Infancia,Ley yDemocraciaenAmricaLatina.Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1998 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Pe!uano. Tomo 11. Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998 DIEZPICAZO, Luis y
GULLON,Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.EditorialTecnos, Madrid,
1998 MARTNEZ, Vctor. Tutela en el Derecho Civil Argentino. Roque Depalma
Editor.BuenosAires,1959PERALTAANDA,JavierR.DerechodeFamiliaenel
CdigoCivil.Idemsa,Lima,1996PLANIOL,MarcelyRIPERT,Georges.Derecho
Civil. Editorial Pedaggica Latinoamericana, Mxico, 1996 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.Tomo2.Astrea,BuenosAires,1998.
DENUNCIAALTUTOR
ARTICULO 559
Cualquierapuededenunciaraltutorporcausasquedenlugarasuremocin.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.554
C.N.A.artoIX
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
Lanormabajocomentarioestablecedemaneracategricaque"cualquierpersona
podr poner en conocimiento de la autoridad judicial el hecho que resulte
determinanteparalatutela"(DIEZPICAZa,p.319).
Esconlafinalidaddegarantizarelfielcumplimientodelasfuncionesdeltutorque
nuestroordenamientojurdicofacultaacualquierpersonaa"denunciaral juezde
la tutela todo acto que importe mal desempeo del tutor en el ejercicio de su
administracin, incluyendo los excesos de poder y el abuso de sus funciones"
(ZANNONI,p.879).
.Enloreferenteal interssocial,esprecisotenerencuentaque"enlatutelase
juega inmediatamente el inters del menor, es verdad pero a la sociedad le
importatambinvitalmentequelosincapacessehallendebidamenteprotegidos.
Hayuninterscolectivopresenteenlafigurayporello,eldesempeodelatutela
constituyeuncargopblicoysteesobligatorio"(CORNEJO,p.359).
Asimismo,deacuerdoconelcarcterpblicodelatutela,laspersonasengeneral
tienenciertosdeberes desolidaridad para con sussemejantes, tantomssi son
sus relacionados familiares. En consecuencia, proteger al menor de edad,
socorrerlo, es una obligacin no solo de la sociedad, sino tambin del Estado
(PERALTA,p.437).
El carcter pblico yel interssocialque revistelatutela determinansu atencin
preferenteporpartedelEstado.Seencuentranenjuegolosinteresesdeunmenor
quepodranencontrarsedesprotegidos.
En efecto, si bien queda claro que los intereses del menor deben ser
resguardados de manera adecuada, y que el tutor debe ser removido y
eventualmentesancionadocuandoincurraenirregularidadesestossupuestosde
infracciones de los derechos del menor, dado su carcter ilcito y soterrado,
tratarndeserocultadosporeltutorenfalta.
Esenatencinaladificultadquepresentatomarconocimientorealdelaconducta
deltutorquenuestroordenamientohalegitimadoalacolectividadensuconjunto
paradenunciar las conductasdel tutor queincurraenalguna de lascausales de
remocintipificadasporley.
Enefecto,lainiciativaderemocindelatuteladelmenoresobligatoriatratndose
de los parientes del menor y del Ministerio Pblico. Tambin presenta carcter
obligatoriocuandolaformulacindeladenuncialecorrespondealjuezquetenga
conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor, supuesto
contemplado en el artculo 560 del Cdigo. No obstante, esta iniciativa deviene
facultativa en el supuesto del artculo bajo anlisis, esto es,cuando se otorga a
cualquierpersonalaposibilidaddedenunciaraltutorpormotivosquedenlugara
suremocin(CORNEJO,p.423).
Se trata del deber del Estado de apoyar a los padres en este rol, pero tambin
entraenjuegoel deber de garantizara los niosquesu crianza y educacin se
dirijan hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Las
atribucionestutelaresnosonderechosabsolutos,nimeramentepoderesdeberes
son derechos limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su
interssuperior(CILLERO,p.84).
Tal restriccin resulta por dems razonable, pues si bien el ordenamiento debe
garantizar que las autoridades de familia se encuentren adecuadamente
informadasrespectodelagestindeltutor,estepropsitonodebedegeneraren
denunciasmaliciosaseinfundadasqueentorpezcansudesempeo.Afindeevitar
estas consecuencias, la potestad que confiere la norma bajo anlisis debe
entenderse circunscrita a la posibilidad de denunciar la conducta del tutor, pero
solo en la medida en que incurra dentro de las causales de remocin a que se
refiereelartculo554,ascomoaquellascontempladasporlasnormasaquenos
remiteesteartculo.
ARTICULO560
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.554,647inc. 4
C.N.A.arts.IX,100,101
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Fundamentoycaractersticasdelconsejodefamilia
Sepuededecirentrminosgeneralesquesetratadeunorganismoconsultivoya
veces ejecutivo,que controlaa lostutores,enordena garantizar losderechose
intereses del incapaz. Y se puede agregar que casi siempre aunque no tan
absolutamentecomosudenominacinpudierasugerirdichoorganismoseintegra
conmiembrosdelapropiafamiliadelincapaz(CORNEJO,p.488).
Entrelasfacultadesyatribucionesdelconsejodefamiliaencontramosqueesste
elquenombraaltutorsiemprequenohubieratutorlegalnitestamentariopuede,
asimismo,decretar ladestitucinoexclusin del tutor,entre otros.Elconsejo de
familia,ensuma,decidesobrelosprincipalesactosqueinteresenalapersonadel
pupilo(PLANIOLyRIPERT,p.281).
Sinperjuiciodelafacultaddelconsejodefamiliadedecretarlaremocindeltutor,
cabeadvertirqueladecisinderemocinnosiempreresultauntemapacfico.As
"enmuchoscasos,nohabrdiscusinposiblesobrelacausadeincapacidadode
exclusinpero algunascausas, porejemplo, la mala conducta o la incapacidad,
suponen una apreciacin de los hechos, respecto a la cual puede surgir un
desacuerdo"(PLANIOLyRIPERT,p.294).
2.Funcindeljuez
As,deacuerdoconlanormacomentada,elconsejodefamilia"adopta,afavordel
menor y a convocatoria del juez, las medidas que pongan fin al perjuicio que el
tutor estuviere causando al menor (artculo 560), lo cual no impide que tambin
pueda reunirse y acordar tales medidas por su propia iniciativa" (CORNEJO, p.
511).
3.CuestionamientoalaIdoneidaddelconsejodefamilia
Sinperjuiciodeloexpresado,esprecisotenerencuentaquelafuncindel
consejodefamilialocualincluyelasprerrogativasquelanormabajocomentario
le otorga en la actualidad se encuentra seriamente menoscabada. En efecto,
"esta institucin, que tericamente tiene importancia por su funcin tuitiva, debe
desaparecerdenuestralegislacinoporlomenosquedarlimitadaadeterminados
casosenqueseconsidereindispensablesufuncionamiento.
Enefecto,ysiseexaminanlasdiversasnormasquefiguranenestecaptulo,se
llegaalaconclusindequeencasilageneralidaddeloseventosyenunpasde
nuestrascaractersticasnoseroperativa,puesencadaoportunidadserequerir
suformacinytenq,queintervenireljuezdepazodemenoresyadicionalmente
se exigen formalidades que determinarn la dilacin de situaciones que pueden
tenercarctermuyurgente.(...)
Entodocaso,ysiseapruebayconservaelconsejodefamilia,habraquebuscar
frmulas que simplifiquen y hagan aplicable esta institucin, la que deber
intervenir, logrado ese propsito, cuando realmente sea indispensable o cuando
por razones geogrficas no pueda actuar el Ministerio Pblico" (ARIAS
SCHREISER,p.p.165Y166).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:ReformadelCdigo
Civil Peruano. DoctrinayPropuestas.Gaceta Jurdica, Lima,1998BELLUSCIO,
CsarAugusto.ManualdeDerechodeFamilia,TomosIy11.EdicionesDepalma,
Buenos Aires, 1979 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano.
Tomo 11.GacetaJurdica, Lima, 1998 DIEZPICAZO, Luis y GULLN,Antonio.
Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Tecnos, Madrid, 1998 PERALTA
ANDA, Javier. Derecho de Familia. Idemsa, Lima, 1996 PLANIOL, Marcel y
RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Pedaggica Latinoamericana, Mxico,
1996 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 2. Astrea, Buenos Aires,
1998.
PRESCRIPCiNDELAACCiNRECPROCADEPAGO
ARTICULO 561
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.432,537,1989,2001
C.P.C.arts.439,451
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Generalidades
La norma bajo anlisis nos remite a lo dispuesto por el artculo 432 del Cdigo
Civil,referidoa lasaccionesrecprocasentrelospadresyelhijoporraznde la
patriapotestad.Envirtuddelaaplicacindeestanorma,sesometealasacciones
que recprocamente asistan al tutor y pupilo a un plazo de prescripcin de tres
aosdesdequeseaproblacuentafinal.
Sinperjuiciodeloexpuesto,cabeadvertirque"estasdiversasaccionesnoobligan
aljuezaexaminarnuevamenteloshechosdelatutela,quedando,portanto,bajo
el imperio del derecho comn" (PLANIOL y RIPERT, p. 321). En efecto, debe
dejarsesentadoquelosactosdeltutorfueronmateriadesupervisinyaprobacin
enelmomentoycircunstanciasquesealalaley,deahquelasaccionesaque
serefierelanormabajoanlisisnopuedenpretenderqueseefecteunarevisin
delosactosdeltutorenejerciciodesucargo.Porelcontrario,sibiensetratade
analizar la gestin del tutor, estos actos deben ser ponderados, pero no en lo
referente a su ejercicio, sino en la medida en que hubieran generado
responsabilidadporpartedeltutor.
2.Excepcionesalaregla
Conforme hemos indicado, la norma bajo anlisis ordena la aplicacin de una
norma propia de la patria potestad a la tutela. Ello determina que, como era de
esperarse, el precepto remitido no resulte plenamente aplicable a la tutela,
generndosealgunasexcepciones.
Porunlado,cabetraeracolacinlodispuestoporelartculo537delCdigoCivil,
elcualestableceque"laaccindelmenorparaanularlosactoscelebradosporel
tutorsinlasformalidadeslegalesprescribealosdosaos.Esteplazosecuentaa
partirdeldaenqueceslaincapacidad".
Como se puede advertir, existe una manifiesta contradiccin entre los artculos
432 y 537 en lo referente al plazo de prescripcin de tres aos despus de
aprobadalacuentafinalydedosaosapartirdeldaenqueceslaincapacidad.
Estetemperamentodeterminaqueelplazodetresaosestablecidoporelartculo
432 no resulte aplicable para los supuestos de anulacin del tutor por
inobservanciadeforma,debiendoaplicarselodispuestoporelartculo537.
De otro lado, el plazo de tres aos tampoco resulta aplicable para las acciones
relativasal cobro yasea porparte deltutory/odel pupilodel saldoqueresulte
unavezefectuada lacuenta final. Paraestesupuestosehaestablecidoel plazo
de prescripcin de la accin personal, el cual, conforme al inciso 1 del artculo
2001delCdigoCivil,operaalosdiezaos.
Amaneraderesumen,Cornejo(p.424)enopinincompartidaporRaquelGuerra
(p.254)sealaque''todaotraaccin,segnpreceptaelartculo561,prescribea
lostres aos(contadosdesde queseaprobla cuentafinal). Enotras palabras:
todas las acciones que competan al ex pupilo contra el ex tutor y viceversa
prescriben a los tres aos de aprobada lacuenta final excepto la de nulidad de
actos irregulares que prescriben a los dos aos de cesada la incapacidad y la
accindecobrodelsaldodelacuentafinalqueprescribealosdiezaos".
3.Plazodeprescripcin
Antiguamente,lasaccionesdelmenorcontrasututorseencontrabansometidasa
plazosdeprescripcinde30o40aos.Estoconllevabaunaresponsabilidadmuy
prolongada para el tutor, tanto ms cuanto que los documentos justificativos de
sus acciones podan extraviarse fcilmente, quedando solamente testimonios
difciles de reunir (PLANIOL y RIPERT, p. 321). En atencin a estos
inconvenientes, nuestro Cdigo se ha mostrado mucho ms equitativo,
concediendo plazos sustancialmente reducidos para la prescripcin de la
responsabilidaddetutor.Lopropiohaocurridorespectodelasaccionesdeltutor
frentealexpupilo.
Ahorabien,lacontroversiarespectoalplazodeprescripcinradicaeneliniciodel
decurso prescriptorio, el cual de acuerdo con el artculo 432, debe empezar a
computarseapartirdelaaprobacindelacuentafinal.
Sin perjuicio del carcter vinculante de esta disposicin, es preciso sealar que
estanormaseencuentraencontradiccinconlodispuestoporelartculo1993del
CdigoCivil,elcualestablecequelaprescripcincomienzaacorrerdesdeelda
en que pueda ejercitarse la accin, esto es, a partir del momento en que se
hubiera podido interponer la demanda por la responsabilidad en que hubiese
incurridoeltutor.
En opinin de BRECCIA (p. 505), "se trata de una regla que hasta podra
considerarsesuperflua,habidacuentaquemalpodra interponerseunaacciny
por ende perderla por el transcursodel tiempo cuando el derecho no ha nacido
an".
Enestesentido,PLANIOLyRIPERT(p.321),comentandoelCdigoCivilfrancs,
sostienen que "en cuanto a los tutores que salen del cargo, cuando la tutela
todava no ha terminado, nicamente corre la prescripcin en su favor desde la
mayora o muerte del pupilo, y no desde el da que abandona la tutela. Por lo
dems, tal es el derecho comn, ya que la prescripcin siempre se suspende a
favordelosmenores".
DOCTRINA
ARTICULO 562
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1,1993
C.N.A.arlo100
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Consideracionesentornoalaresponsabilidadsubsidiariadeljuez
Eldispositivoanalizadotienecomocontextoelderechodelosparientesdel
menor, el Ministerio Pblico y, en general, todos aquellos que tienen derecho a
exigir larendicindecuentasareclamaraljuezdelatutelalasprovidenciasque
fuerennecesariaspararesguardarlosinteresestutelados.Enestesentido,resulta
lgico que durante el ejercicio de la tutela pueda denunciarse al juez cualquier
actoqueimporteelmaldesempeodeltutorenelejerciciodesuadministracin
(ZANNONI,p.879).Deincumplirseconlosdeberesqueelordenamientoimpone
alrganojurisdiccionalafindeatenderaestadenuncia,elmagistradoacargode
la causa quedar sujeto a responsabilidad por los daos que hubiere infringido,
conformeprescribeelartculobajocomentario.
Estanormadebeserconcordadaconlodispuestoporelartculo100delCdigo
de los Nios y Adolescentes, el cual asigna al juez especializado competencia
para el nombramiento del tutor. No obstante, adicionalmente a esta facultad, la
norma citada establece la obligacin del juez de supervisar peridicamente el
cumplimientodelalabordeltutorquehubieredesignado.Elincumplimientodelos
deberesaqueserefiereelCdigoprecitadogeneraresponsabilidadidnticaala
prescritaporlanormaenresea.
Enefecto,sibieneltutoresenprincipioresponsabledelosdaosocasionadosal
menorpornohaberactuadoconladiligenciarequeridanoobstante,eljuezpodr
incurriren idntica responsabilidaddemanerasubsidiariaenel supuesto de que
hubiere infringido su obligacin de supervisar de manera diligente las funciones
quedesempeaeltutor(PERALTA,p.450).
2.Naturalezadeliniciodelaprescripcinextlntiva
Estanormaencuentrasufundamentoenlanaturalezadelaprescripcinextintiva.
Enefecto,setratade"laextincindeunaaccinporeltranscursodeltiempo,ante
lafaltadeaccindelinteresadoparadefenderelderechocorrespondiente.
De ah que el requisito para que comience a correr la prescripcin sea que la
accin pueda ejercitarse. En caso contrario, de los dos fundamentos faltara
necesariamente el segundo, porque el interesado no tendra cmo ejercitar su
accin y, por tanto, seestara sancionando su inactividad jurdicamente forzosa"
(RUBIOCORREA,p.41).
Setratadeunareglaquehastapodraconsiderarsesuperflua,habidacuentaque
mal podra interponerse una accin y por ende perderla por el transcurso del
tiempocuandoelderechonohanacidoan(BRECCIA,p.505).
En efecto, resulta evidente que para que la accin pueda ejercitarse es preciso
queexistaantesunderechoacuyaproteccinsedirijadichaaccin.Enpalabras
de Savigny(citado porRUBIO CORREA,p.p.42Y 43),"laprimeracondicinde
una prescripcin posible coincide con la determinacin de su punto de partida.
Mientrasqueunderechonoexiste,noesposibledescuidarejercitarloniperderlo
pornegligencia.Paraqueunaprescripcincomience,espreciso,pues,unaactio
nata.
3.Carcterinsuficienteeinjustificadodelplazo
Alrespecto,RaquelGuerra (citadaporPERALTA,p.450)nosrefierequeresulta
corto el tiempo dentro del cual se pueda accionar persiguiendo la accin
mencionada,loquedebemodificarseestableciendoelplazodedosaos.
Noobstante,noescapaanuestracomprensinquelaintencindefijarunplazo
tanbrevepodraencontrarseenlafinalidad deotorgarciertaseguridadjurdicaa
losmagistradosquehubiesenestadoacargodelasupervisindeltutor.Deserel
caso,elloconstituiraunamanifiestadesnaturalizacindelplazootorgado,habida
cuenta que la intencin de la norma debi haberse orientado a favorecer a los
perjudicados por la accin del juez, mas no al magistrado que incurri en
responsabilidad en el manejo de la tutela. El establecimiento de un plazo tan
reducido,entonces,constituiraundespropsitofrentealafinalidaddelanorma.
DOCTRINA
"El artculo mil novecientos noventitrs del Cdigo Civil establece que la
prescripcincomienzaacorrerdesdeeldaenquepuedeejercitarselaaccin,lo
queseproducirdesdeelmomentoenquesetengaconocimientodeloshechos"
(Cas.N178996,"ElPeruano",3dejuniode1998).
"Que,entoncesdevieneenrequisitoesencialparaqueempieceacorrerelplazo
deprescripcinquelaaccinpuedaserejercitadadederecho,estodependerde
la naturaleza de la accin. En el caso de la accin personal, se entiende que la
accin puede ejercitarse desde el da en que se cumplen los requisitos y
modalidades a los que estaba sometida la exigibilidad del derecho o
inmediatamente,sinohabamodalidadesestablecidas"
(Cas.N184998,"ElPeruano",31deagostode1999).
1517
TUTELAOFICIOSA
ARTICULO563
Lapersonaqueseencarguedelosnegociosdeunmenor,serresponsablecomo
si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serie exigida por el Ministerio Pblico,
deoficiooapedidodecualquierpersona.
Eljuez,asolicituddelMinisterioPblico,puedeordenarqueseregularicelatutela.
Si ello no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como
dativo.
CONCORDANCIAS:
C. arto159
C.C. arts.VI,508
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Responsabilidaddeltutoroficioso
En efecto, "puede ocurrir, y de hecho ocurre con alguna frecuencia, que una
personacapaz, movidapor sentimientos depiedadu otrossemejantes,sin tener
obligacinlegalalgunaysinhaberllenadorequisitosnicumplidotrmites,tomaa
sucargoaunmenorquenotieneguardador"(CORNEJO,p.387).
EsanteestasituacindehechoqueaparecelafiguradelMinisterioPblicopara
tutelar los intereses del menor. En efecto, "no se trata solamente de reputarlo
mandatario del menor, sino, ms all an, de proteger adecuadamente los
intereses delincapazsujetoasurepresentacin jurdica.Porello, y concarcter
general,eltutorestobligadoallevarcuentafielydocumentadadelasrentasyde
los gastos, que la administracin y la persona del menor hubiese hecho
necesarios"(ZANNONI,p.p.874Y875).
Enconsecuencia, la personaque espontneamente asuma laconduccin de los
intereses de un menor deber tener presente que dicha tutela oficiosa, aun
cuando obedezca a motivos altruistas, no deja de generar responsabilidades. El
tutor, entonces, aun cuando lo fuera de oficio, asumir en su integridad las
atribucionesylosdeberesinherentesasucargo.
2.Obliacinderendicindecuentas
Esenatencinaestafuncindegarantaque"encualquiermomentoelMinisterio
Pblicopuedeexigiraltutorlarendicindecuentascuandohubiesedudassobre
su adecuada administracin 'por motivos que el juez tenga por suficientes'. En
realidad (oo.), una rendicin de cuentas parcial o referida a actos o negocios
determinadosessiempreexigibleaunquenosedudedelabuenaadministracin
del tutor. As, por ejemplo, si se autoriza al tutor a vender privadamente un
inmuebledelmenoresconvenientequeeljuezleimpongalaobligacinderendir
cuenta documentada de los gastos y del precio que pudiere percibir, salvo que
stesedepositejudicialmente"(ZANNONI,p.876).
3.Instauracindelatuteladativa
Deacuerdoconelltimoprrafodelanormabajocomentario,elestablecimiento
delatuteladativatienecomopresupuestoqueelMinisterioPblicohayasolicitado
al juez la regulacin de la tutela oficiosa, esto es, que el consejo de familia se
pronuncie a efectos de designar formalmente a un tutor. No obstante, ello no
siempre resulta sencillo por tanto, nuestro ordenamiento ha otorgado al juez la
facultad de que cuando existiera un tutor oficioso, y la regularizacin de su
desempeonofueraposiblepor lavaordinaria,puedaordenarlaconversinde
estetipodetutelaenunatuteladativa.
Latuteladativa,porsuparte,serefiereaaquellaquehubieresidoinstituidaporel
juez o por los padres del menor y en la medida en que no existan personas
llamadasaejercer latutela legtima.Delanlisisde lanormabajocomentariose
desprendequeladesignacindeltutorquedaalarbitriojudicial(BELLUSCIO,p.p.
346Y347).
Por regla general, la tutela dativa resulta aplicable cuando no existe tutor
testamentario ni legtimo. Se trata, pues, de una modalidad de tutela supletoria
(CORNEJO PERALTA, p.p. 439 Y 440). Queda claro entonces que el
nombramiento del tutor dativo estar condicionado, en primer lugar, a que no
existatutortestamentarioy,adicionalm~nte,aquenoexistanparientesllamadosa
ejercerlatutelalegtima.Estafacultaddeberserejercidaporeljuezatendiendoa
las circunstancias que ameriten esta designacin y teniendo siempre como
finalidadlaproteccindelosinteresesdelmenor(MARTNEZp.p.41Y44DIEZ
PICAZOyGULLN,p.321).
Porlodems,eltutor,yaseaoficiosoodativo,seencuentrasujetoalosmismos
deberesyresponsabilidadesquecualquiertutordeotrandole.
DOCTRINA
CURATELA
PROCEDENCIADELACURATELA
ARTICULO 564
Estnsujetasacuratelalaspersonasaqueserefierenlosartculos43,incisos2y
3,Y44,incisos2a8.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.43incs.2)y3),44incs.2)a8)
C.P.C.arls.21,581
LEY26497 arlo44inc.g)
Comentario
FermnChungaLamonja
l.Antecedentelegislativo
El artculo 564 del Cdigo Civil actual tiene sus antecedentes en los
artculos555y575delCdigoCivilde1936.
Elprimeroprescriba:"Estarnsujetosacuratela:
1.Losdbilesmentales
2. Los que adolezcan de enfermedad mental que los priva habitualmente de
discernimiento
3. Los sordomudos que no puedan expresar su voluntad de una manera
indubitable
4.Losprdigos
5.Losebrioshabituales
6.Losqueincurranenmalagestin
7.Losquesufranlapenadeinterdiccincivil8.Lostoxicmanos".
Elsegundoartculoindicabaque"sedarcurador,conformealasreglasdeeste
ttulo, al que por causa de debilidad senil est incapacitado para dirigir
acertadamentesusnegocios".
Asimismo,tienecomoantecedenteslaspropuestaspresentadasantelaComisin
ReformadoradelCdigoCivilde1936porelDr.HctorCornejoChvezen1980,
1981Y1983YelProyectodelaComisinReformadorade1981(REVOREDO).
2.Reseahistrica
Elprdigoeralapersonaquehabiendosucedidoalpadre intestado,disipabalos
bienespaternos.
Alnoexistirlegislacinreferentealoshijosmenoresinstituidosportestamentodel
padre y losemancipados,obliga los pretores anombrarlescuradores,encaso
de disipacin. Hubo as curadores legtimos dados a los agnados que procedan
delasXIITablas,ycuradoreshonorariosdadosporelpretor.
LacuratelaenRomasurgecomounanecesidaddecuidarlapersonaylosbienes
de los mayores de edad incapaces y de los pberes y las mujeres hasta los 25
aos,losqueporsuedadnopodandefendersusintereses.
3.Conceptualizacin
GuillermoBorda,tratadistaargentino,ladefinedelasiguientemanera:"sellama
curatela a la representacin legal de los incapaces mayores de edad, trtase de
dementes,sordomudosquenosabendarseaentenderporescritoopenadosya
laadministracindeciertosbienesabandonadosovacantes".
EljuristaArturoYunganoindicaque"lacuratelaesinherentealaincapacidadde
mayores de edady sedacuradoral mayordeedad incapaz de administrar sus
bienesagregandoquesonincapacesdeadministrarloseldemente,aunquetenga
intervaloslcidos,yelsordomudoquenosabeleerniescribir.
Prescribequelasleyessobrelatuteladelosmenoresseaplicarnalacuradura
de los incapaces, sin olvidar que en la tutela hay un menor que llegar a la
mayoradeedad y conelloala libre administracin ydisposicindesusbienes
encambio,enlacuratelahayunenfermo,siendoobligacinprincipaldelcurador
procurarqueaquelrecuperesucapacidad.
Seala que existe una curatela general testamentaria, legtima o dativa y otra
especial,a loquehayqueagregar latutela emergentedelacuratela lacuratela
delosinhabilitadosylacuratelaalosbienes(YUNGANO).
Losincapacessometidosalasguardassonlossujetospasivosysellaman
pupilos.
Lostutoressedanparalosimpberesyloscuradores,paralospberesy
demspersonasincapaces.
A los guardadores se les impone a cargo a favor de los pupilos, para que sean
representantes legales y los encargados dela direccin, crianza y educacin de
los pupilos. Por lo tanto, los guardadores deben ser personas capaces de
administrarsuspropiosbienes(AMZQUITADEALMEIDA).
Hctor Cornejo Chvez sostiene que "la curatela es una figura protectora del
incapaznoamparado,engeneraloparadeterminadocaso,porlapatriapotestad
ni por la curatela, o de la persona capazcircunstancialmente impedida, en cuya
virtudseproveealacustodiaymanejodelosbienesointeresesdedichapersona
yeventualmentealadefensadedichapersonayalrestablecimientodesusaludo
normalidad".
ElprofesorscarRequejoindicaque"elcuradoreslapersonafsicacapaz,que
suplelafaltadecapacidaddeejerciciodeunmayordeedad".
Lacuratelapresentaanalogasydiferenciasconlapatriapotestadylatutela.
Enefecto,lastresinstitucionessonconsideradascomoinstitucionesdelDerecho
de Familia de carcter eminentemente tutelar, cuya finalidad es proteger la
personaylosbienesdelmenordeedadenelcasodelapatriapotestadylatutela,
ydelapersonamayordeedadincapaz,encasodelacuratela,yespecficamente
losbienesdelosmenorescuyospadres,poralgunadelascausassealadasenel
Cdigo Civil o el Cdigo de los Nios y Adolescentes, no pueden o no deben
hacerla.
4.EnelCdigoCivilactual
Segn el artculo en comento, estn sujetos a curatela "los que por cualquier
causaseencuentranprivadosdediscernimiento"(inc.2delartculo43),esdecir
losquesonabsolutamenteincapacesylos"sordomudos,losciegos,lossordosy
losciegomudosquenopuedenexpresarsuvoluntaddemaneraindubitable"(inc.
3 del artculo 43), es decir devienen en incapaces absolutos los que por
impedimentosfsicos,expresamentesealados,nopuedenexpresarsuvoluntad,
contrario sensu no precisa de curador aquel impedido, que se refiere el inciso
prenotado, si por razn de educacin especial y la tecnologa actual puede
expresar"suvoluntaddemaneraindubitable",sindudas.
Tambin, segn el artculo 564, estn sujetas a curatela las personas que
adolecendeincapacidadrelativa,previstasenelartculo44incisosdel2al8,es
decir: los retardados mentales los que adolecen de deterioro mental que les
impideexpresarsulibrevoluntadlosprdigoslosqueincurrenenmalagestin
los ebrios habituales los toxicmanos, y los quesufrenpena que lleva anexa la
interdiccincivil.
Esdecir,elactualCdigoCiviltratndosedelosincapacesmayoresdeedadlos
agrupa en: incapaces impedidos fsicos y/o mentales, prdigos, malos gestores,
ebrios habituales y toxicmanos y condenados a penas que lleva consigo la
interdiccincivil.
5.Proyectosdemodificacin
"Captulosegundo"
Curatela
Estainstitucinpersiguelaproteccindelapersonaodelosbienesdelossujetos
mayoresdeedadysujetosadeterminadascausalesdeincapacidaddeejercicio".
La reformulacin del ttulo V de la seccin primera, aprobada por el Pleno de la
Comisin encargada de la Ley de Enmiendas del Cdigo Civil, respecto de la
capacidad de ejercicio, obliga a efectuar algunoscambios en el articulado sobre
curatela.Ellosson:
1) Artculo 564. Estn sujetas a curatela las personas a que se refieren los
artculos43y44.
2) Debemodificarse en funcindelo expuesto en eltexto delartculo 565,en la
formaquesigue:
Artculo565.Lacuratelaseinstituye,permanentementeotemporalmente,segn
el caso, a las personas sealadas por el artculo 44, debiendo aadirse en este
artculo44'losqueamenacenlaseguridadajena'.
3)Tambinhayquecambiareltextodelartculo569.Lacurateladelaspersonas
aqueserefierenlosartculos43y44incisos2,3,4Y5corresponde:
a)Alcnyugenoseparadolegalmente.b)Alospadres.
c)Alosdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyenigualdad
de grado, al ms idneo. La preferencia la decidir el juez, previo dictamen del
fiscal.
4) De acuerdo con los cambios sugeridos, debera derogarse el artculo 571
(ComisindeReformadeCdigos.Legislatura19981999Tomo11).
La Dra. Lourdes Flores Nano propone, en cuanto a las curatelas, "un rgimen
nico para laproteccin de lossujetos privadosdediscernimiento y en cuantoa
lascuratelasespecialestratarlasjuntoconlainstitucindelaqueemana".
La Subcomisin del Libro de Familia de la antes indicada Comisin propuso un
nuevotextodelartculo564,queseraelsiguiente:'Cuandounapersona,debido
a una disminucin fsica, psquica o sensorial, se encuentre en la imposibilidad,
inclusotemporal,deproveeralcuidadodelospropiosinteresesodeadministrarel
propio patrimonio, el juez de familia de su domicilio, en proceso sumarsimo,
procedealnombramientodeunasistente"'.
6.Conclusin
. En nuestra patria, tal como hemos anotado, se tiende a una modificacin, que
respetando los Derechos Humanos permita una frmula en el artculo 564
adecuada, tal como lo propone la Dra. Flores Nano. Asimismo se debevariar el
nombre de curador porel de asistente y tramitarseel nombramiento conforme al
procesosumarsimo.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Estn sujetas a curatela las personas mayores de edad incapaces, que por
cualquier causa se encuentren privadas de discernimiento, adolecen de retardo
mentalodedeterioromentalquelesimpidaexpresarsulibrevoluntad"
(Exp. N 333797, Resolucin del 6103/98, Sexta Sala Superior de Familia de
Lima).
CLASESDECURATELA
ARTICULO 565
Lacuratelaseinstituyepara:
1.Losincapacesmayoresdeedad.
2.Laadministracindebienes.
3.Asuntosdeterminados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43incs.2)y3)44incs.2)a8)467,468,619,639
C.P. arto125.
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
El sistema del Cdigo Civil instituye la curatela para los incapaces mayores de
edad,paralaadministracindebienesyparaasuntosdeterminados.
Tambin puede ser instituida en favor de los mayores de edad que son ebrios
habituales y toxicmanos requirindose, como condicin para estar sujetos a
curatela,queseexponganoexponganasufamiliaacaerenlamiseria,necesiten
asistenciapermanenteoamenacenlaseguridadajena.
Asimismo,puedeserestablecidaenfavordelosmayoresdeedadqueson
prdigos, es decir de quienes teniendo cnyuge o herederos forzosos, dilapidan
bienes que exceden de su porcin disponible y de los que incurren en mala
gestin,es decirdequienes por estacausahan perdido ms de lamitad desus
bienes,teniendocnyugeoherederosforzosos.
Conrelacinaquienessufrenpenaquellevaanexalainterdiccincivilytodavez
que esta pena accesoria ya no est contemplada en el Cdigo Penal, ello ha
conllevadoasuderogacincomocausaldeincapacidadrelativadeejercicio.
Engeneral,las atribucionesquese otorganalcuradordeincapaces mayores de
edadtienenporobjetopreservarlasaluddesteyprocurarsurehabilitacin,as
como tambin evitar que, por su incapacidad, sea perjudicado ensu patrimonio.
No obstante, se reconoce al prdigo, al mal gestor, al ebrio habitual y al
toxicmanolaposibilidaddelitigarydepracticaractosdemeraadministracinde
supatrimonio,conelasentimientoespecialdelcurador.
Lacuratelaparalosincapacesmayoresdeedadacabaporladeclaracinjudicial
que levantesu interdiccin. Su rehabilitacin solo se concedecuando el juez de
familia compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que
desaparecielmotivo.
a)Administracindelosbienesdelausenteodesaparecido.Cuandounapersona
seausentaohadesaparecidodesudomicilio,ignorndosesuparaderosegnlo
estableceelartculo47delCdigoCivil,seproveeralacuratelainterinadesus
bieneslaquecorresponde,enprimerlugar,aloscuradoreslegalessealadosen
el artculo 569 y, a falta de ellos, al curador dativo que designe el consejo de
familia, de acuerdocon el artculo 573 del Cdigo Civil. A falta de loscuradores
legalesodativos,ejecerlacuratelalapersonaquedesigneeljuez.
b)Administracindelosbienesdelconcebido.Apedidodecualquierinteresadoo
delMinisterioPblico,losbienesquehandecorresponderalqueestpornacer,
sernencargadosauncuradorsielpadremuereestandolamadredestituidade
lapatriapotestad.Estacuratelaincumbealapersonadesignadaporelpadrepara
la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la persona
nombradaporeljuez,anoserquelamadrehubierasidodeclaradaincapaz,caso
enelquesucuradorlosertambindelosbienesdelconcebido.
Lacurateladebienesesinstituidaporeljuezdellugardondeseencuentrentodos
olamayorpartedelosbienespudiendoservariosloscuradores,siasloexigela
administracindeellos.
Engeneral,elcuradordebienesnopuedeejecutarotrosactosadministrativosque
los de custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y
pagodelasdeudas.Sinembargo,losactosquelesonprohibidossernvlidossi,
justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del
consejodefamilia.Asimismo,correspondealcuradordebieneslarepresentacin
en juicio pudiendo, las personas que tengan crditos contra los bienes,
reclamarlos del respectivocurador. Sin perjuicio de estas prescripciones, el juez
que nombra al curador puede sealarle sus facultades y obligaciones,
regulndolas,segnlascircunstancias,porloqueestprevistoparalostutores.
Lacurateladelosbienescesaporlaextincindestosoporhaberdesaparecido
los motivos que la determinaron. As, la curatela de los bienes del desaparecido
cesacuandoreapareceocuandoseledeclaraausenteopresuntamentemuerto.
Asimismo,lacurateladelosbienesdelconcebidocesaporsunacimientooporsu
muerte.
Finalmente,lacuratelaparaasuntosdeterminadosprocedecuando:
Losinteresesdeloshijosestnenoposicinalosdesuspadresqueejerzanla
patriapotestad.
Loshijosadquieranbienescuyaadministracinnocorrespondaasuspadres.
Lospadrespierdanlaadministracindelosbienesdesushijos.
Losinteresesdelossujetosatutelaoacuratelaestnenoposicinalosdesus
tutoresocuradores,oalosdeotrosmenoresoincapacesqueconellossehallen
bajountutorocuradorcomn.
Losmenoresoincapacestenganbieneslejosdesudomicilioquenopuedanser
convenientementeadministradosporeltutorocurador.
Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o
curador,ounaadministracinseparadadelaquedesempeaaqul.
Los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la clusula de no
seradministradosporsututorocuradorgeneral.
Elrepresentantelegalestimpedidodeejercersusfunciones.
Una persona capaz no pueda intervenir en un asunto urgente ni designar
apoderado.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"ElCdigoCivilregulacongranescrupulosidadydetalletodalaorganizacinque
estableceparalaguardadelapersonaybienesosolamentedelosbienesdelos
menoresoincapacitados,dadalatrascendenciaylafuncineminentementesocial
y estatal de salvaguardar los intereses de todos aquellos que no pueden regirse
por s mismos, evitando los graves riesgos que su falta de plena capacidad
entraa"
(DiezPicaza,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.214).
REQUISITOPARACURATELADEINCAPAZ
ARTICULO566
No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaracin
judicialdeinterdiccin,salvoenelcasodelinciso8delartculo44.
CONCORDANCIA:
C.C. arto44,nc.8)
Comentario
FermnChungaLamonja
l.Antecedentelegislativo
El artculo 556 del Cdigo Civil de 1936 sealaba que "no se puede nombrar
curador para los incapaces sin que preceda declaracin judicial de interdiccin
salvo en el caso del inc. 7 del artculo 555 quese refera a losque haban sido
objetodepenadeinterdiccincivil".
Los proyectosde lascomisionesReformadoray Revisorade 1980,1981 Y1984
sealaronlamismaexcepcinreferidaalainderdiccincivil.
2.Cdigoactual
4.Conclusin
En esencia el artculo 566 que condiciona el nombramiento de curador a la
declaracin judicial de interdiccin con la salvedad que dicho numeral prescribe,
nohavariadoencuantoalCdigoCivilde1936,encambiossufrirasustancial
variacinconlanuevaredaccinpropuesta.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
(Exp.N8695Sexta'Sala,GacetaJurdicaN!/23,p.f8A).
,
PRIVACiNDEDERECHOSCIVILESYCURATELAPROVISIONAL
ARTICULO 567
Eljuez,encualquierestadodeljuicio,puedeprivarprovisionalmentedelejercicio
de los derechos civiles a la persona cuya interdiccin ha sido solicitada y
designarleuncuradorprovisional.
CONCORDANCIA:
C.P.C.arto683
Comentario
FermnChungaLamonja
1.Antecedentelegislativo
ElCdigoCivilde1936enelartculo557indicabaque"eljuezencualquierestado
deljuiciopuedeprivarproporcionalmentedelejerciciodelosderechoscivilesala
personacuyainterdiccinhasidodemandada,ydarlecuradorinterino".
LosproyectosdelaComisinReformadoraydelaRevisoravaranenrelacinala
redaccin solo en los trminos curador interino, la primera, y "provisional" la
ltima. Asimismo, en el uso del trmino "demandada" la primera y "solicitada" la
segunda.
2.Modificacin
LaSubcomisindelLibrodeFamilia,delaComisindeReformadeCdigosdel
Congreso, que presidi la Dra. Lourdes Flores Nano, ha propuesto la redaccin
siguiente: artculo 567. "Cuando el sujeto al rgimen de asistencia, el asistente,
los familiares o el Ministerio Pblico, consideran que ya no se verifican los
presupuestosestablecidosenelartculopodrnsolicitarjudicialmenteelcesedel
rgimendeasistencia,susustitucinolamodificacin.
El juez amparar la pretensin solicitada cuando se compruebe, directamente o
pormediodeunexamenpericial,lanecesidaddelceseodelasustitucin".
3.Conclusin
DOCTRINA
AMZQUITADE ALMEIDA,Josefina.Lecciones de DerechodeFamilia.Bogot,
Temis,1980ARIASSCHREIBERPEZET,Max,ARIASSCHREIBERMONTERO,
ngela y PLCIDOVILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BORDA,
Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot,
1984BOSSERT,GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerechodeFamilia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 MALLQUI, Max y
MOMETHIANO, Eloy. Derecho deFamilia. Lima, Ed. San Marcos, 2002 PERAL
TAANDA,Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,
2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,
2001REVOREDODEDEBACKEY,Delia.CdigoCivil.ExposicindeMotivos y
Comentarios.ComisinEncargadadel Estudio y Revisindel CdigoCivil. Lima,
1985YUNGANO,Arturo.ManualTericoPrcticodeDerechodeFamilia.Buenos
Aires,EdicionesJurdicas,1992ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Buenos
Aires,Astrea,1998.
NORMASAPLICABLESALACURATELA
ARTICULO 568
Rigen para la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones
establecidasenestecaptulo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.502yss.
Comentario
FermnChungaLamonja
1.Antecedentelel!islativo
El Cdigo Civil de 1936 en el artculo 558 del Cdigo Civil prescriba: "Son
aplicables a la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones
establecidasenlosttulossiguientes".
2.Modificacin
Para la curatela rigen, con las modificaciones a quehay lugar, las disposiciones
contenidasenelCaptuloPrimerodelaSeccinCuarta"AmparoFamiliar"del
LibroTercero"DerechodeFamiliadelCdigoCivil". .
Esdecir,lospadrespuedennombrarcuradorporescriturapblicaoentestamento
por el consejo de familia (curatela dativa) o la llamada curatela legtima interina
desempeadaporlosdirectoresdelosasilosopersonasquecuidanalincapaz.
La Subcomisin del Libro de Familia, de la Comisin de Reforma de
CdigosdelCongreso,quepresidilaDra.LourdesFloresNano,hapropuestola
redaccinsiguiente:
Artculo 568. "Las resoluciones judiciales a que se refieren los artculos
precedentesdebenserinmediatamenteinscritasenelRegistrodeEstadoCivil".
3.Conclusin
Enesencialamodificacinpropuestanovaraelespritudelartculo568.
DOCTRINA
AMZQUITADE ALMEIDA,Josefina.Lecciones de DerechodeFamilia.Bogot,
Temis,1980ARIASSCHREIBERPEZET,Max,ARIASSCHREIBERMONTERO,
ngela y PLCIDOVILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984. Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BORDA,
Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot,
1984BOSSERT,GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerechodeFamilia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 MALLQUI, Max y
MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002
PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorial
ldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 2001 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil. Lima, 1985 YUNGANO, Arturo. Manual Terico Prctico de Derecho de
Familia.BuenosAires,EdicionesJurdicas,1992ZANNONI,Eduardo.Derechode
Familia.BuenosAires,Astrea,1998.
PRELACiNDECURATELALEGTIMA
ARTICULO 569
Lacurateladelaspersonasaqueserefierenlosartculos43,incisos2y3,Y44,
incisos2y3,corresponde:
1.Alcnyugenoseparadojudicialmente.
2.Alospadres.
3.Alosdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyenigualdad
degrado,almsidneo.Lapreferencialadecidirel juez,oyendoalconsejode
familia.
4.Alosabuelosydemsascendientes,regulndoseladesignacinconformeal
incisoanterior.
5.Aloshermanos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.43,incs.2)y3)44,incs.2)y3)236,619
Comentario
FermnChungaLamonja
1.Antecedenteleeislativo
El Cdigo Civil de 1936 en el artculo 559 prescriba que "la curatela de
estosincapacescorresponde:
1.Alcnyugenoseparadojudicialmente.
2.Alospadres.
3. A los descendientes, prefirindose el ms prximo al ms remoto y en
igualdad de grado, al ms idneo. La preferencia la decidir el juez, oyendo al
consejodefamilia.
4. A los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin
conformealincisoanterior".
LaComisinReformadorade1980y1981YlaRevisorade1983mantuvieronuna
redaccin que inclua trminos como "dbiles mentales" "deficiencia fronteriza",
"dbilesseniles",etc.queenlaredaccinnoseconsiderysoloserefierealas
personasconsideradasenlosartculos43incisos2y3,Y44incisos2y3,enel
proyectodelaComisinRevisorade1984quefuelaqueseadopt.
2.Conceptualizacin
Elartculo569indicaquinespuedensernombradoscuradoresyenquprelacin
delosqueporcualquiercausaseencuentrenprivadosdediscernimientoydelos
sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su
voluntad de manera indubitable (artculo 43, incs. 2 y 3) y de los retardados
mentalesylosqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibre
voluntad(artculo44,incs.2y3).
Laprelacinseindicaatravsdecincoincisos.
3.Modificacin
LaSubcomisindelLibrodeFamilia,delaComisindeReformadeCdigosdel
Congreso, que presidi la Dra. Lourdes Flores Nano, propuso la redaccin
siguiente:
Artculo 569. "Rigen para el rgimen de asitencia supletoriamente las
reglasrelativasalatutela,conlasmodificacionesestablecidasenestecaptulo".
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO570
Los directores de los asilos son curadores legtimos interinos de los incapaces
asilados.
CONCORDANCIA:
C.C.art.510
Comentario
FermnChungaLamonja
1.Antecedenteleeislativo
ElanteproyectodelaComisinReformadorade1980yelproyectode1981dela
misma Comisin y el Proyecto de la Comisin revisora de 1984 mantuvieron el
mismotexto.
2.Modificacin
3.Conclusiones
Elqueescribeestaslneasnocompartelapropuestaanteriorenraznde
que los artculos del 571 a1618, puntualmente sealan la proteccin que debe
proporcionarelcuradoralincapazqueunasvecestiendealrestablecimientodela
saludmentalosucolocacinenunestablecimientoadecuado,sinperjuicio,segn
elcaso,dedirigirsusnegocios,elempleodelosfrutosdesusbienes,etc.
Encambioscompartelapropuestadecambiarelnombrede"curador"porelde
"asistente" asimismo la de que se destierren los trminos peyorativos que
encontramosenelactualCdigobajolosrubrosdeincapacidadabsolutayrelativa
y se acue nueva terminologa, como la de persona con disminucin fsica,
psquica o sensorial, a lo que se podra considerar "al menor de edad cuyos
interesessoncontrariosalosdesuspadresotutores".
Tambinesinteresantequeelcaptulosedenomine"DelRgimendeAsistencia",
loquejustificaqueeltrmino"curador"secambieporelde"asistente".
DOCTRINA
ARTICULO571
Paraqueestnsujetosacuratelalosincapacesaqueserefiereelartculo569,se
requiere que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de
cuidadosysocorrospermanentesoqueamenacenlaseguridadajena.
CONCORDANCIA:
C.C. arto569
Comentario
WilbertSnchezVera
Estanormaexpresalosrequisitosocondicionespersonalesquedebenpresentar
los incapaces referidos en el artculo 569 del Cdigo Civil, por ello resulta
necesario precisar si stas son concurrentes o excluyentes, pues a tenor de la
redaccin parecera que fueran concurrentes, pero consideramos que basta la
materializacindeunadeellasparalaaplicacindeladisposicinlegal.
Deotrolado,antesdeefectuarelanlisisdelanormalegal,debemosdeterminar
previamente quines son este tipo de incapaces y luego proceder a analizar las
circunstancias personales requeridas por la disposicin legal materia de
comentario.
Losqueporcualquiercausaseencuentrenprivadosdediscernimiento.
Lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.
Losretardadosmentales.
Losqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibrevoluntad.
Ahora,unavez determinadoslostipos de incapacesparaquienesse instituye la
denominadacuratelatpica,podemosverificarquelanormalegalnoprecisasise
refiereaincapacesmayoresomenoresdeedadsinembargo,coincidiendoconel
criteriodemuchosautores,consideramosqueladisposicinlegalestdestinadaa
incapacesmayoresdeedad,enrazndequesisetrataradeincapacesmenores
deedadserainstituidaunatutelaynounacuratela.
Seguidamente,correspondeefectuar un anlisis de cadauna de las condiciones
personalesexigidasporelartculocomentado:
a)Quenopuedandirigirsusnegocios
Luegodetenerclaroalosdestinatariosdelanormalegal,lasinterroganteslgicas
queseharacualquierpersonaseran:
Podraunapersonaprivadadediscernimientodirigirunnegocio?
Podraunsordomudo, unciegosordo o un ciegomudo que no puedeexpresar
suvoluntaddemaneraindubitabledirigirunnegocio?
Podraunretardadomentaldirigirunnegocio?
Podraunapersonaqueadolecededeterioromentalqueleimpideexpresarsu
librevoluntaddirigirunnegocio?
Desdenuestropuntodevista,nospareceimposiblesiquieraadmitirlaposibilidad
de que esto pudiera producirse, por ello participamos de la idea de que este
requisitooexigenciapersonaldeberaeliminarseporilgicaeirreal.
b)Quenopuedanprescindirdecuidadosysocorrospermanentes
Delmismomodo,tambinresultapertinentepreguntarse:
Podra una persona privada de discernimiento prescindir de cuidados y
socorrospermanentes?
Podraunsordomudo, unciegosordo o un ciegomudo que no puedeexpresar
su voluntad de manera indubitable prescindir de cuidados y socorros
permanentes?
Podraunretardadomentalprescindirdecuidadosysocorrospermanentes?
Podraunapersonaqueadolecededeterioromentalqueleimpideexpresarsu
librevoluntadprescindirdecuidadosysocorrospermanentes?
Nuevamente, la respuesta nos parece obvia, no creemos que estos incapaces
mayores de edadpuedanprescindirdecuidadosysocorros permanentes por lo
que,antelaimposibilidadrealdequepuedaproducirseunasituacincontraria,es
absurdomantenerenelordenamientolegalestasituacinpersonal.
c)Queamenacenlaseguridadajena
Pues bien, continuando con el mismo razonamiento, debemos
preguntamos:
Podraunapersonaprivadadediscernimientoamenazarlaseguridadajena?
Podraunsordomudo, unciegosordo o un ciegomudo que no puedeexpresar
suvoluntaddemaneraindubitableamenazarlaseguridadajena?
Podraunretardadomentalamenazarlaseguridadajena?
Podraunapersonaqueadolecededeterioromentalqueleimpideexpresarsu
librevoluntadamenazarlaseguridadajena?
Deotrolado,elartculomateriadecomentariotienesuantecedenteinmediatoen
elartculo561delCdigoCivilde1936queestableca:"Paraqueestnsujetosa
curatela los dbiles mentales y los que adolecen de enfermedad mental, se
requierequeseanincapacesdedirigirsusnegocios,quenopuedanprescindirde
cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena", lo cual
nospermiteinferirquehacesesentisieteaosestaredaccinonormatividadpoda
resultar correcta, pues no se conoca ampliamente la diversidad y las
consecuenciasdelasanomalaspsquicas,pero actualmente no se justificaeste
tipodeprescripcinlegal.
CabeaclararquecoincidimosconelmaestroCarlosFernndezSessaregoenque
"...noessuficiente unexamen mdico para determinar elestado deausencia de
discernimiento, sino que dicho examen mdico debe complementarse con una
apreciacindelaincidenciaquetalestadotieneenrelacinconlavidamismadel
sujeto ycon ladelosdems.Debeconsiderarsenosolola ineptituddel incapaz
parael manejodesusnegocios yel querequiera de asistenciaycuidados,sino
quetambindebeatendersealfactorsocial,osea,alapeligrosidaddelsujetoen
suvidaderelacin.Setrata,enconclusin,deconjugarelfactorpsiquitricoyel
social para determinar la declaracin judicial de incapacidad y la consiguiente
designacin decurador"noobstante,desdeunpuntodevista lgico y real, nos
parece errado mantener el artculo 571 en nuestro ordenamiento sustantivocivil,
porconstituirconsecuencias obvias que necesariamente sernapreciadas por el
juzgador,peroquenorequierenubicarseenuncuerponormativo.
DOCTRINA
ARTICULO 572
Lospadrespuedennombrarcurador,portestamentooescriturapblica,parasus
hijos incapaces comprendidos en el artculo 569, en todos los casos en que
puedandarlestutorsifuerenmenores,salvoqueexistanlaspersonasllamadasen
elartculomencionado.
CONCORDANCIA:
Comentario
WilbertSnchezVera
El artculo 562 del Cdigo Civil de 1936 prescriba lo siguiente: "Los padres
pueden nombrar curador para sus hijos incapaces en todos los casos en que
podrandarletutorsifueranmenores,salvoqueexistanlaspersonasllamadasen
elartculo559",locualpermiteinferirqueestafacultadotorgadaalosprogenitores
yahabasidorecogidapornuestroordenamientolegalsinembargo,ladiferencia
radicaenqueelCdigoCivilvigenteestablecedosmedioseficacesparaejercitar
dichaprerrogativa:eltestamentoylaescriturapblica.
Ahora,paraefectosdeunamayorcomprensindelanormacomentada,debemos
indicarquelosincapacescomprendidosenelartculo569son:
Losqueporcualquiercausaseencuentrenprivadosdediscernimiento.
Lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.
Losretardadosmentales.
Losqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibrevoluntad.
Deotro lado,teniendoclaramenteestablecidoqueestadisposicinlegalconfiere
lafacultadalospadresdelincapazmayordeedadparanombrarleuncuradorpor
mediodeltestamento,debemossealarquelanormanodistingueoespecificael
tipo o tipos de testamento que deben utilizarse, lo cual implica que los
progenitores pueden hacer uso de cualquiera de ellos por lo que resulta
pertinente mencionar y conceptual izar los tipos de testamento recogidos en
nuestroordenamientolegal:
a)Testamentoenescriturapblica:eselqueotorgapersonalmenteeltestadoren
presenciadedostestigos,anteunnotarioquelotranscribeensuRegistro.
e)Testamentomartimo:eselactojurdicoquepuedenotorgarlosnavegantesen
un buque de guerra o barco mercante o de travesa o de cabotaje durante la
travesaacutica.
Elcnyugenoseparadojudicialmente.
Lospadres(debiendoentenderseelotroprogenitor).
Losdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyenigualdadde
grado, al ms idneo. La preferencia la decidir el juez, oyendo al consejo de
familia.
Los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al
prrafoanterior.
Loshermanos.
DOCTRINA
ARTICULO 573
CONCORDANCIA:
C.C. arto647inc.1)
Comentario
WilbertSnchezVera
Elartculo563delCdigoCivilde1936sealaba:"Afaltadecuradorlegtimoyde
curadortestamentariooporescriturapblica,lacuratelacorrespondealapersona
designadaporelconsejodefamilia",evidenciandoentoncesqueenelCdigoCivil
vigentese repiti no solo elcontenido de la normasinocasienformaexactasu
redaccin.
Curadorlegtimo:sonlaspersonasaquieneslaleyreconoceprevalencia
frente a las dems para proteger al incapaz y proveer en lo posible a su
restablecimiento, pero establecindose un orden de prelacin as, segn el
artculo569delCdigoCivilsoncuradoreslegtimos:
a)Elcnyugenoseparadojudicialmente.
b)Lospadres.
c) Losdescendientes, prefirindose elmsprximo almsremoto y en igualdad
degrado,almsidneo.Lapreferencialadecidirel juez,oyendoalconsejode
familia.
d) Los abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al
literalanterior.
e)Loshermanos.
Curadortestamentariooportestamento:eslapersonadesignadaporlospadres
a travs de su testamento para desempear el cargo de curador, a fin de
predeteminarel nmero de personas y elordenenqueserejercidala curatela,
salvo que existan las personas mencionadas en el artculo 569 del Cdigo Civil
precisando que la facultad de nombrar curador mediante testamento est
reconocidaenelartculo572delCdigoCivilvigente.
Curador escriturario o por escritura pblica: es la persona designada por los
padresmedianteescriturapblicaparadesempearelcargodecurador,afinde
determinar la cantidad de personas y el orden en que ser ejercida la curatela,
salvo que existan las personas mencionadas en el artculo 569 del Cdigo Civil
precisando que la facultad de nombrar curador mediante escritura pblica est
enmarcadadentrodelosalcancesdelartculo572delCdigoCivilvigente.
Eseldesenvolvimientodelaactividadadministrativaylamoralidadindispensable
alaAdministracinPblicaelbienjurdicoprotegido,aunquesetutelatambinel
patrimoniodelparticularytambinsupropialibertad.Elbienjurdicoespecficoes
el inters de la Administracin Pblica en la observancia de los deberes de
probidad de los funcionarios, en el legitimo uso de la calidad o de la funcin,
infundiendotemoralosparticularesparaconseguirunautilidad".
En tal sentido, el artculo 382 del Cdigo Penal prescribe lo siguiente: "El
funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo obliga o induce a una
persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dosnimayordeochoaos".
Detalformaque,sibienalmomentodenombraralcuradorporpartedelconsejo
de familiaseestablecensus facultadesyobligaciones, existe laposibilidad legal
dequeseanosolamenteremovidosinotambinsancionadopenalmentecuando
hagaabusodelafacultadconferida.
DOCTRINA
ARTICULO 574
CONCORDANCIA:
C.C. arts.520nc.1)540nc.1)569nc.1)
Comentario
WilbertSnchezVera
El artculo 520 del Cdigo Civil seala que "son requisitos previos al
ejerciciodelatutela:
1.Anualmente.
2.Alacabarselatutelaocesarenelcargo".
Sin embargo, la norma comentada exime expresamente de las obligaciones
contenidasenelInciso1delartculo520ydelInciso1delartculo540delCdigo
Civil,esdecir,cuandoelcuradoreselcnyugequedaexentode:
Lafaccindeinventariojudicialdelosbienesdelincapaz,sintenerquedepositar
losbienesentantonoserealiceestadiligencia.
Darcuentadesuadministracinanualmente.
Lanormamateriadecomentariosuponeelcasoqueelincapazseacasadoyque
sucnyugeseanombradocomosucurador,siendoestevnculodeparentescoel
fundamento para eximirlo de las obligaciones mencionadas precedentemente, lo
cual consideramos debera hacerse extensivo tanto a los hijos como a la
conviviente dentro de una futura modificacin de este dispositivo legal, tomando
en consideracin el elevado nmero de uniones de hecho existentes en nuestro
pas.
Noobstante,laexencindeestasobligacionesenbeneficiodelcnyugeinstituido
como curador supone que ste tendra tambin un justificado inters en la
conservacin de los bienes del incapaz, pero la vida real nos orienta a la
posibilidad de que suceda lo contrario por ello, sostenemos que podra
modificarse la norma para exigirse un inventario extrajudicial ante un notario
pblico, con la finalidad de evitar la incertidumbre respecto a los bienes del
incapaz.
Ahora, el artculo materia de anlisis resulta concordante con el artculo 564 del
Cdigo Civil de 1936,queprescriba losiguiente:"Siel curadorfuere unodelos
cnyuges,estarexentodelasobligacionesqueimponenlosartculos503Y530,
inciso1yseobservarlodispuestoenelTtuloVIIdelaSeccinPrimera",locual
nosexigecitarlasnormascontenidasendichoarticulado:
Artculo503:"Eltutorantesdeencargarsedelaadministracinestobligadoa
practicar inventario judicial de los bienes del menor, con intervencin de ste si
tuviere diecisis aos cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia los bienes
quedarnendepsito".
Artculo530:"Eltutorestobligadoadarcuentadesuadministracin:
1.Anualmente.
2.Alacabarselatutelaocesarenelcargo".
ElTtuloVIIdelaSeccinPrimerasereferaalosdeberesyderechosquenacen
delmatrimonio.
Enconsecuencia,luegoderevisareltextodelasnormascontenidasenelCdigo
Civil de 1936, nos podemos dar cuenta que cuando el cnyuge era nombrado
curador quedaba eximido no solamente de la faccin de inventario judicial y de
rendircuentasanualmentesinotambinquenoestabaobligadoarendircuentas
alcesarenel cargo,lo cualhasidomodificadoenel ordenamiento civilvigente
porcuanto,segnlanormacomentada,solosehaeximidoalcnyugenombrado
como curador de practicar el inventario judicial y de rendir cuentas anualmente,
perosestobligadoarendircuentasalmomentoquecesaenelcargo.
Finalmente,resultapertinentemencionarquelanormacomentadaconcuerdacon
lo dispuesto en el artculo 579 del Cdigo Civil vigente, que establece: "Los
curadoreslegtimosestnexentosdelaobligacindegarantizarsugestin,salvo
lo dispuesto en el artculo 426", la misma que ser materia de comentario
oportunamente.
DOCTRINA
ARTICULO575
CONCORDANCIA:
C.C. arts.418yss.
Comentario
WilbertSnchezVera
Entonces,estandoaltenordelanormacomentadayparaefectosdecomprensin
de su contenido, resulta necesario definir previamente a la patria potestad, para
ello podemos citar a Fermn Chunga Lamonja, quien expresa lo siguiente: "Se
ejerce conjuntamente con el padre y la madre en relacin con los hijos
matrimonialesencasodeseparacindecuerpos,dedivorcioodeinvalidacindel
matrimonio,porelcnyugeaquienseconfanloshijos.Enloqueserefierealos
hijos extramatrimoniales, se ejerce por el padre o por la madre que los ha
reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, si viven o hacen vida en
comn, ambos padres ejercen la patria potestad, sino el juez de familia
determinaraquiencorrespondelapatriapotestad,atendiendoalaedadysexo
delhijo,yfijarunrgimendevisitasparaelpadreolamadrequenovivaconel
hijo".
Seguidamente,convienecitarlasdisposicionesreferidasalapatriapotestadenel
CdigoCivilvigente:
Artculo 418:"Porla patriapotestadlospadres tienenel deber y elderecho de
cuidardelapersonaybienesdesushijosmenores".
Artculo 423: "Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria
potestad:
1.Proveeralsostenimientoyeducacindeloshijos.
2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo
conformeasuvocacinyaptitudes.
3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridadjudicialsolicitandosuinternamientoenunestablecimientodedicadoala
reeducacindemenores.
4.Aprovechardelosserviciosdesushijos,atendiendoasuedadycondicinysin
perjudicarsueducacin.
5.TeneraIpshijosensucompaayrecogerlosdellugardondeestuviesensinsu
permiso,recurriendoalaautoridadsiesnecesario.
6.Representaraloshijosenlosactosdelavidacivil.
7.Administrarlosbienesdesushijos.
8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo
dispuestoenelartculo1004".
De otro lado, segn el inciso 2 del artculo 569 del Cdigo Civil, los padres son
consideradoscomocuradoreslegtimos,valedecir,comolaspersonasaquienes
laleyreconoceprevalenciafrenteaotras'paraprotegeralincapazyproveerenlo
posibleasurestablecimiento.
Enconsecuencia,enelejerciciodelcargodecurador,lospadresdebernregirse
por las disposiciones legales mencionadas precedentemente, aunque con las
reservaspropiasdelestadodeincapacidaddelhijo mayordeedadporejemplo,
serailgicopensarqueelpadrenombradocuradorpretendieracorregirasuhijo
incapaz mayor de edad, como tampoco sera posible que pretendiese
aprovecharsedelosserviciosdelhijoincapaz,etc.
No obstante, la mencin del artculo 565 del Cdigo Civil de 1936 nos permite
verificarqueladisposicinlegalmateriadecomentarionohaceningunadistincin
entre padre natural o padre adoptivo para efectos del ejercicio del cargo de
curador, concluyndose entonces que ambos tendran la misma obligacin de
ceirsealasnormascircunscritasalapatriapotestad.
Al respecto, resulta oportuno citar el artculo 576 del Cdigo Civil vigente: "El
curadorprotegealincapaz,proveeenloposibleasurestablecimientoy,encaso
necesario, a su colocacin en un establecimiento adecuado y lo representa y
asiste,segnelgradodelaincapacidad,ensusnegocios".
Portalmotivo,sostenemosquelasuspensinolaextincindelapatriapotestad
noconstituyeunimpedimentolegalparaquelospadresseannombradoscurado
resdel hijo mayordeedad incapaz,aunques es necesarioque previamente se
revisenlascausasquemotivarondichadeclaracinjudicial,enraznqueelcargo
implica responsabilidad, honestidad, probidad y moralidad por ejemplo, sera
ilgicoqueseinstituyacomocuradoralpadrequefuecondenadoporlacomisin
deundelitoenagraviodelnio,alpadrequededicabaasuhijoalamendicidad
cuandoeramenordeedad,alpadrequedabaconsejosoejemploscorruptosasu
hijocuandoeramenordeedad.
DOCTRINA
ARTICULO576
Comentario
WilbertSnchezVera
Elartculoencomentosealalasfuncionesdelapersonainstituidacomocurador,
lascualespasaremosaanalizarordenadamenteconformehansidoestablecidas:
Proteccin al incapaz: entendida como los cuidados que se brindan al incapaz
mayordeedadduranteelperiododeincapacidad.
Proveerenloposiblealrestablecimientodelincapaz:implicatomarlasmedidaso
decisionespertinentesparalograrelrestablecimientodelincapazmayordeedad.
Colocar al incapaz en un establecimiento adecuado: en caso de que sea
necesario puede internarlo en algn establecimiento adecuado para lograr el
restablecimientodelincapaz.
Portalmotivo,reiteramosqueactualmentelasuspensinolaextincindelapatria
potestadnoconstituyeunimpedimentolegalparaquelospadresseannombrados
curadores del hijo mayor de edad incapaz, aunque s es necesario que
previamente se revisen las causas que motivaron dicha declaracin judicial, en
razndequeelcargoimplicaresponsabilidad,honestidad,probidady moralidad
por ejemplo, sera ilgico que se instituya como curador al padre que fue
condenadoporlacomisindeundelitoenagraviodelnio,alpadrequededicaba
asuhijoalamendicidadcuandoeramenordeedad,alpadrequedabaconsejos
oejemploscorruptosasuhijocuandoeramenordeedad.
Elartculo566delCdigoCivilde1936prescribalosiguiente:"Elcuradorprotege
al incapaz, lo asiste en sus negocios y, en caso necesario, provee a que sea
colocadoenunestablecimiento",verificndosequenosereferaenloabsolutoal
restablecimientodelincapazcomotampocoalaposibilidadderepresentacinen
sus negocios de igual modo, tampoco se establecan requisitos mnimos que
deba reunir la persona quesera nombrada comocurador, lo cual como hemos
explicadoprecedentementesemantieneenelCdigoCivilvigente.
DOCTRINA
ARTCULO 577
CONCORDANCIA:
C.C. arls.890yss.
Comentario
WilbertSnchezVera
Antesdeefectuarelanlisisdelanormaencomento,resultaindispensabledefinir
previamenteeltrmino"frutos"parapoderentendersusefectosenelcontenidode
ladisposicinlegal.
En tal sentido, segn Carlos Ferdinand Cuadros Villena: "Frutos son los que la
cosa produce regular y peridicamente sin alterar su sustancia. Sus caracteres
son: a) Periodicidad, b) Conservacin de la sustancia, c) Naturaleza orgnica o
industrial".
Deotrolado,elartculo890delCdigoCivilvigenteestableceque:"Sonfrutoslos
provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia".
Darcuentadesuadministracinanualmente.
En consecuencia, desde nuestro punto de vista el artculo 574 del Cdigo Civil
vigente se contrapone con el artculo comentado, pues resultar imposible
controlarlasutilidadesdelosbienesdelincapazquedeberanserutilizadosensu
sostenimientoyrestablecimiento.
Asimismo,puedeproducirsequenoseobtenganingntipodefrutooutilidadde
los bienes del incapaz, pero que se requiera urgentemente de recursos
econmicos para el sostenimiento y/o el restablecimiento del incapaz entonces,
ante tal eventualidad, la norma comentada permite que se solicite autorizacin
judicial para emplear los capitales, por ejemplo: si no puedo alquilar la casa del
incapazperoserequieredineroparasuatencinmdicaentoncespodrasolicitar
aljuezqueautoricelaventadelinmueble.
Adems,nosponemos enelcasodequeelincapazmayordeedadhayatenido
unhijoqueaparececonposterioridadasuincapacidad,exigindolelamadredel
menor al curador el pago de una pensin alimenticia, lo cual sera lgico y
comprensiblesisevienenobteniendofrutosdelosbienesdelincapazporloque
consideramosqueelartculoencomentodeberasermodificadoparaconsignarse
que los frutos no solamente deben ser utilizados en el sostenimiento y
restablecimientodelincapazsinotambinenelsostenimientodelaspersonasque
dependandel,independientementedelafechaenqueadolezcalaincapacidad.
Otroproblemalgido,ajenoalasdisposicionescontenidasenelCdigoCivil,est
circunscritoalalentituddenuestraAdministracindeJusticia,locualnopermitira
una decisin judicial rpida y oportuna, que podra poner en peligro el
restablecimiento del incapaz mayor de edad por ejemplo, si se necesita con
urgencia una suma de dinero para sufragar los gastos de una intervencin
quirrgica,elprocesodeautorizacinjudicialtendraunaduracinmnimadeseis
mesesoptimistamente.
Ms an, en la vida real puede suceder que se consiga un comprador para los
bienesdelincapaz,perosielprocesojudicialnoavanzaraolohicieralentamente
entonces el probable adquirente se desanimara y se frustrara la operacin
comercial inclusive, podra darse el caso de que se consiga un comprador que
espere el trmino del proceso de autorizacin judicial, pero despus de haber
concluido con el procedimiento judicial el juez decida no autorizar el acto de
disposicindelosbienes.
Portalmotivo,sostenemosquenuestroordenamientocivildeberacontemplarque
encasosdeextremaurgenciaelcuradorpuedatenerlaposibilidaddedisponer
delosbienes,peroluegotendralaobligacinderendircuentasanteeljuzgador
acerca de la imposibilidad de optar por otra alternativa por cuanto, si no
demuestra la urgencia de su proceder podra ser denunciado por el delito de
concusin,queconstituyeunaconductadelictivacontralosdeberesdefunciny
los deberes profesionales, empleando el constreimiento o induccin para
conseguirqueseleentregueoentregueauntercerovinculadoaldinerouotra
utilidaddeordenmaterialomoral.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 578
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.576,590,619
C.P.C.arts.546inc.3581Yss.
Comentario
CsarGodenziPando
Unrgimensemejantealdelacurafuriosieseldelacuraprodigi,elcualrecaa
sobre los prdigos, a quienes se les declaraba incapacitados para disponer
librementesupatrimonio.
EstainstitucinqueremontasuaparicinenelDerechoRomano,esincorporada
enelartculo306delCdigoCivilde1852,aunqueemergeconladenominacin
de "guardadores", los mismos que tenan como nica y principal funcin cuidar
tantoal incapazcomo almenor quenoestnbajola patriapotestad,ademsse
lesfacultabaparaadministrarsusbienes.
Consecuentemente, se puede colegir que este cuerpo legal no haca distincin
alguna entre tutela y curatela, ya que el guardador no solo era responsable de
asistir, proteger y velar por los intereses y bienes del incapaz sino tambin del
menordeedadquenoestabasujetoalapatriapotestad.
Ahora bien, luego de realizar una breve resea histrica de esta institucin,
debemosaclararpreviamenteelsignificadoqueladoctrinahaotorgadoaltrmino
incapacidad, en tal sentido, Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho
Usual define ala incapacidadcomo: "El Defecto ola falta total de capacidad, de
aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones" lo cual nos parece
acertado pero debemos agregar que dicho defecto o falta de capacidad puede
emanardelapropianaturaleza,delaleyodeambasconjuntamente.
Entonces,teniendoclaroquelainstitucindelacuratelatienecomoobjetosuplir
la capacidad de obrar de las personas mayores de edad a travs del
nombramientodeotrapersonamayordeedad,debemosindicartambinqueesta
ltima est sujeta a ciertas obligaciones como curador adems, existen varias
clasesdecuratela,conformeloestipulaelartculo565delCdigoCivil:
"Lacuratelaseinstituyepara:
1.Losincapacesmayoresdeedad.
2.Laadministracindebienes.
3.Asuntosdeterminados".
Respectoalartculoencomento,debemosindicarquelanormanodistinguesise
refiere a un incapaz absoluto o a un incapaz relativo, pero concordando lo
expuesto precedentemente con lo dispuesto en el artculo 564 del Cdigo Civil
vigentepodemosconcluirquelaspersonassujetasacuratelason:
a)Losqueporcualquiercausaseencuentrenprivadosdediscernimiento.
b)Lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.
c)Losretardadosmentales.
d)Losqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresarsulibrevoluntad.
e)Losprdigos.
f)Losqueincurrenenmalagestin.g)Losebrioshabituales.
h)Lostoxicmanos.
i)Losquesufrenpenaquellevaanexalainterdiccincivil.
Finalmente, debemos mencionar que el artculo 569 del Cdigo Civil de 1936
estableca lo siguiente: "El curador necesita autorizacin del juez, concedida
previa audiencia del consejo de familia, para internar al incapaz en un
establecimiento especial", verificndose entonces que acertadamente se incluy
en elCdigoCivilvigentela exigencia del dictamen mdico pericial, puespodra
darseelcasodequeporinteresespersonalesseinterneaunincapazsinquesea
necesario.
DOCTRINA
ARTICULO 579
CONCORDANCIA:
C.C. arts.426,569
Comentario
CsarGodenzPando
Antesdeanalizarelartculomateriadecomentario,resultapertinentedeterminara
quinesse les llama "curado res legtimos", para ello resulta convenientecitar a
GuillermoCabanellas, quien indicaque: "Lacuratelalegtimaesla que discierne
por ministerio de la ley" luego, debemos remitimos a lo dispuesto en el artculo
569 del Cdigo Civil, que especifica quines son los curadores legtimos
reconocidos por la ley y establece un orden de prelacin para el desempeo de
dichocargo,conformeseverificaacontinuacin:
"Lacurateladelaspersonasaqueserefierenlosartculos43,incisos2y3,Y44,
incisos2y3corresponde:
1.Alcnyugenoseparadojudicialmente.
2.Alospadres.
3.Alosdescendientesprefirindoseelmsprximoalmsremotoyenigualdad
de grado,al ms idneo. La preferencia ladecidireljuez oyendo alconsejo de
familia.
4.Alosabuelosydemsdescendientes,regulndoseladesignacinconformeal
incisoanterior.
5.Aloshermanos".
Anteestaordendeprelacindelacuratelalegtima,esconvenientesealar
que con respecto al cnyuge la norma precisa como nica exigencia para
otorgarle esta facultad "no estar separado judicialmente" lo cual permite inferir
que esta facultad podr ser ejercitada tanto por el cnyuge que hace vida
matrimonial normal con el incapaz como tambin el cnyuge que se encuentra
separadodehecho,masno,obviamente,eldivorciado(CORNEJOCHVEZ).
Sinembargo,el mismoartculoenunciaunaexcepcin,cuandomanifiesta"salvo
lo dispuesto en el artculo 426" cuya interpretacin establece que los padres no
estnobligadosaprestargarantaalgunaparaasegurarlaresponsabilidaddesu
administracin salvo queel juez apedido del consejo de familia, resuelvaque la
constituyan,porrequerirloelintersdelincapaz,debiendoasegurarenestecaso:
1.Elimportedelosbienesmuebles.
2.Lasrentasqueduranteunaorindieronlosbienes.
3.Lasutilidadesqueduranteunaopuedadejarcualquierempresadelincapaz.
Precisando que, conforme el ltimo prrafo del artculo 426 del Cdigo Civil, el
aseguramientodelarentasylasutilidadesdelasempresasdelincapazsolamente
procedercuandolospadresnotenganelusufructodelosbienesadministrados.
Cabemencionarqueelartculo567delCdigoCivilde1936estableca:
"Los curadores legtimos estn exentos de la obligacin de garantizar su
administracin,salvolodispuestoenelartculo407queleesaplicable".
Esasque,elArt.407delmismocuerpolegalprecisaba:"Noestnobligadoslos
padres a dar garantas para asegurar la responsabilidad de su administracin,
salvoqueeljuez,apedidodelconsejodefamilia,resuelvaquelasconstituya,por
requerirlo el inters del hijo. En este caso regir, en cuando fuere aplicable, el
artculo500.".
Asimismo,elArt.500delcitadocdigoprescriba:"Lagarantadebeasegurar:
1Elimportedelosbienesmueblesqueentrenenpoderdeltutor
2Lasrentasqueduranteunaorindierenlosbienes
3Lasutilidadesqueduranteunaopuedadejarcualquierempresadelmenor".
Finalmente,nospareceimportantepreguntarnos:Cundoyenqucasospodra
exigrsele al padre curador que garantice su gestin por requerirlo el inters del
incapaz?, esto nos parece muy ambiguo y contradictorio, porque supone una
contraposicinentrelosinteresesdelhijoincapazyelpadrecuradordeallque,
si existen intereses opuestos entre el protector y el protegido, sera absurdo
mantenerestacuratela,salvoquenoexistieseotraalternativa.
Msan,habraquedeterminarpreviamentesilosprobables interesesopuestos
estn circunscritos al aspecto econmico nica y exclusivamente, porque podra
darse el caso de que el padre curador comparta con el incapaz un inters
sentimental por alguna persona por ello, consideramos que valdra la pena
efectuarunaprecisinenlasnormasrelacionadasaestetema.
DOCTRINA
ARTICULO580
Elcuradordeunincapazquetienehijosmenoressertutordestos.
Comentario
SilviaGodenziMontaez
Esasque,unaprimeraobservacinalanormacomentada,estarareferidaaque
siestoshijosmenoressonnicamentelosprocreadosconanterioridadalestado
deincapacidadotambinlanormaincluyedentrodeestatutelaautomticaalos
hijos nacidos con posterioridad al estado de incapacidad. A nuestro entender,
existelaposibilidadrealdequeunincapazmayordeedadpuedaengendrarcon
posterioridadahabersobrevenidosuestadodeincapacidad,porellolanormano
hacedistincinalguna,siendoposibleentoncesqueseefectivicelatuteladeestos
menores,salvoqueelotropadreseopongaolaasumaenplenoejerciciodesu
derechoalapatriapotestad.
De otro lado, si bien nos parece correcto que se haya legislado concediendo la
tuteladeloshijosmenoresdelincapazafavordelcurador,tambincreemosque
estanormadeberasermodificadaparaextenderlaacualquiermenorquehubiese
estadoacargodelincapazporejemplo:qupasaraconelahijadohurfanodel
incapazquevinoaLimaparacontinuarsusestudiossecundarios?,qupasara
con elsobrino abandonado porlos padresque radican en elextranjero?Esto no
esunaficcin,nitampocounasuposicinextrema,sinounarealidadquedebera
serprevistaennuestroordenamientocivil.
"Latutelaseacaba:
1.Porlamuertedelmenor.
2.Porllegarelmenoralosdieciochoaos.
3.Porcesarlaincapacidaddelmenorconformealartculo46.
4.Porcesarlaincapacidaddelpadreolamadreenelcasodelartculo580.5.Por
ingresarelmenorbajolapatriapotestad".
Enconsecuencia,ladisposicinlegalmencionadapermiteafirmarqueelcargode
tutordeloshijosdelincapazporpartedelcuradornoespermanente,cesaenlos
casos expresamentesealadosenla normaocuandoserestablezca elincapaz
precisandoque,lasfacultadesyobligacionesdelcuradoreneldesempeocomo
tutorse encuentranexpresamentedeterminadas en las normascircunscritas a la
tutela.
Elartculo570delCdigoCivilde1936estableca:"Elcuradordeunincapazque
tengahijosmenoressertutordestos"verificndoseentoncesqueeltenorentre
lanormaderogadayelartculocomentadosoncasilosmismos.
Por otro lado, una situacin real y prctica podra producirse si el curador del
incapaz toma conocimiento de que los hijos menores del incapazseencuentran
en situacin de abandono, pero la tutela viene siendo ejercida por el otro padre,
podra el curador solicitar judicialmente que se le otorgue la tutela de los
menores?Particularmente,consideroquesesposible,enrazndequelanorma
comentadanosoloimponeunaobligacinalcuradorsinotambinletransmite la
facultaddepoderejercerelderechoalatuteladeloshijosmenoresdelincapaz,
pudiendoconfrontarsejudicialmentecontraelotroprogenitor,talcomoactuarael
incapazsinoadolecieradelestadodeincapacidad.
En suma, la norma analizada pretende que los hijos menores del incapaz no
queden desamparados ante el surgimiento de la incapacidad del padre,
designandolegalmentealcuradorcomotutordelosmenores.
Finalmente,otroproblemaquepodrasurgirestararelacionadoalaposibilidadde
que elcuradorse encuentre en idoneidad para desempear el cargo decurador
pero que sea incompetente para desarrollar la funcin de tutor, o que sus
intereses personales o econmicos se encuentren en contraposicin con los de
ellos.
Sobreelparticular,existeunvacolegalquedeberasersubsanado,sealndose
que el curador del incapaz ser nombrado tutor de los hijos menores de ste,
salvo que sus intereses sean opuestos a los menores, en cuyo caso deber
optarse por nombrar a otro curador o designar a otra persona para que
desempeeelcargodetutor.
DOCTRINA
ARTICULO 581
CONCORDANCIA:
C.P.C.arto581
Comentario
SilviaGodenziMontaez
En primer lugar, teniendo claro que "... la curatela es una figura protectora del
incapaznoamparadoengeneraloparadeterminadocasoporlapatriapotestadni
porlatutela,odelapersonacapazcircunstancialmenteimpedida,encuyavirtud
se provee a la custodia y manejo de los bienes o intereses de dicha persona y
eventualmentealadefensadelamisma,ascomoalrestablecimientodesusalud
o normalidad" (CORNEJO CHVEZ), debemos tambin mencionar que esta
institucinnopuedeserejercidaenformaarbitrariaoallibrealbedrodelcurador,
por ello la norma comentada seala que la extensin y los lmites de lacuratela
estarnenfuncindelgradodeincapacidad.
Precisamente,ladisposicinencomentoestablecequealmomentodedeclararla
interdiccinsefijarlaextensinylmitesdelacuratela,porelloresultaoportuno
indicarquesedenominainterdiccinalactodeprohibirovedarporconsiguiente
lainterdiccincivileslaprivacindelosderechosqueestablecelaley.
Enunsentidomsamplio,podradecirsequelainterdiccincivileselestadodela
personaaquiensedeclaratotaloparcialmenteincapazparaejercerlosactosde
la vida civil, por lo que se le priva del manejo o administracin de sus bienes,
nombrndoseleuncurador.
Artculo236delCdigoCivil:"Elparentescoconsanguneoeslarelacinfamiliar
existenteentrelaspersonasquedesciendenunadeotraodeuntroncocomn.
Elgradodeparentescosedeterminaporelnmerodegeneraciones.
En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al
troncocomn y bajandodespus hastael otro.Esteparentescoproduceefectos
civilessolohastaelcuartogrado".
Artculo 237 del Cdigo Civil: "El matrimonio produce parentesco de afinidad
entrecada uno de loscnyugescon losparientesconsanguneosdel otro. Cada
cnyugesehallaeniguallneaygradodeparentescoporafinidadqueelotropor
consanguinidad.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 582
CONCORDANCIA:
C.C. arts.219nc.2)221nc.1),226
Comentario
SilviaGodenziMontaez
Enprimerlugar,antesdeanalizarlanormacitada,resultaimprescindiblereferimos
previamentealosconceptosdenulidadyanulabilidaddelactojurdico.
Pues bien, citando al maestro Fernando Vidal Ramrez, podemos afirmar que el
actojurdiconuloeselquesehapretendidocelebrarconviolacindeunprecepto
deordenpblico,careciendodealgunodeloselementosesencialesporello,no
produce efectos ni favorables ni perjudiciales para los interesados,
considerndoseelactocomonocelebradoynegndoseleeficacia.
Entalsentido,elartculo219delCdigoCivilestablece:"Elactojurdicoesnulo:
1.Cuandofaltalamanifestacindevoluntaddelagente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
dispuestoenelartculo1358.
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable.
4.Cuandosufinseailcito.
5.Cuandoadolezcadesimulacinabsoluta.
6.Cuandonorevistalaformaprescritabajosancindenulidad.
7.Cuandolaleylodeclaranulo.
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar, salvo que la ley establezca
sancindiversa.
Ahora, el acto jurdico anulable es el que rene los elementos esenciales o
requisitosdevalidez y,por tanto, esinicialmenteeficazpero, por adolecer deun
vicio, a pedido de una de las partes puede devenir en nulo precisndose que,
mientras elactoanulable no seaanulado sele consideracomovlido yproduce
de momento todos sus efectos, por ello su nulidad requiere de una sentencia
judicialqueladeclare.
Esasqueelartculo221delCdigoCivilseala:"Elactojurdicoesanulable:
1.Porincapacidadrelativadelagente.
2.Porvicioresultantedeerror,dolo,violenciaointimidacin.
3. Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de
tercero.
4.Cuandolaleylodeclaraanulable".
Entonces,surgelapresenteinterrogante:cuandolanormacivilcomentadarefiere
que los actos anteriores a la interdiccin pueden ser anulados est asumiendo
quesonactosjurdicosnulosoactosjurdicosanulables?Desdenuestropuntode
vista, los actosjurdicoscelebradoscon anterioridada la interdiccinpuedenser
nulosyanulables,dependiendodecadasituacinconcretaysobretododelgrado
deincapacidadquepresenteunodelosotorgantes.
Deotrolado,ladisposicinlegalencomentotratadeprotegeralincapazanteun
probableabusoefectuadoantesdedeclararselainterdiccin,peroqusucedesi
elactojurdicolocelebraconotrapersonacuyogradodeincapacidadtambines
notorio?, se habra producido un abuso del grado de incapacidad de ambos?,
cmo podra anularse un acto jurdico celebrado por dos incapaces cuyo
resultadoesbeneficiosoparaambos?
Por tal motivo, resulta oportuno citar a Guillermo Cabanellas, quien equipara la
notoriedadconeltrmino"evidencia",definindolacomounconocimientogeneral
y cierto agregando que, como noticia pblica que todos tienen de algo, la
notoriedadpuedeserdehecho,queversasobreunsucesoocurrido(porejemplo,
la fecha de un terremoto en una localidad), y la de Derecho, fundada en la
publicidadresultantedeunasentenciajudicial.
DOCTRINA
ARTICULO 583
Puedenpedirlainterdiccindelincapazsucnyuge,susparientesyelMinisterio
Pblico.
CONCORDANCIAS:
C. art159
C.C. arts. 159, 236, 237, 238, 564565inc. 1 566, 571, 584, 585, 586,
587,588
C.P.C.arts.546,inc. 3)581,583
Comentario
LuisAntnezyVillegas
Entrminosgenerales,lacapacidadjurdicasereconoceatodaslaspersonassin
embargo, ciertas condiciones o cualidades, sin implicar verdaderas diferencias,
modifican la capacidad jurdica o influyen en la capacidad de obrar. Es as que
constituyencausasmodificatoriasdelacapacidad,laedad,condicionesdesalud,
fsicaomental,conductasy,enalgunoscasos,sanciones.
Esporelloque,comoinstitucionesdeproteccin,surgenlatutelaylacuratelala
primera como proteccin al que, por razn de edad, no puede valerse por s
mismoy lasegunda en relacin aaquellos que,siendomayores de edad, nose
encuentran en aptitud de actuar por s mismos, al encontrarse incursos en
situacionesque,paraelordenamiento,losprivandediscernimiento.
EntantoquealDerechonoleinteresalacausalimitativaenssinolosefectosque
ella produce en la voluntad del sujeto, en la medida en que afectan el
discernimiento del individuo (discernimiento representa un razonamiento lcido,
correctoyadecuadodentrodeloscnonesdelalgica),sehacenecesarioquela
determinacindelaincapacidadsesujetealcriteriodeunaautoridaddeterminada
ynoallibrearbitriodecualquiera,seaonoparientedelafectado.
El criterio del Derecho Romano, esto es que la interdiccin deba ser declarada
por un magistrado, se ha mantenido hasta la actualidad, no solo en nuestro
ordenamiento sinoenmuchos otrosque tienensus races en l. Y no puedeser
de otra manera en la medida en que la intervencin de una autoridad,
administrativaojudicial,ofrececiertagarantadeimparcialidadenlaevaluacinde
lascausasqueoriginaranlainterdiccin.
As, los artculos 294 y 295 delC.C. argentino derogado y artculo 470 del C.C.
nuevo 443 y 460 del C.C. de Chile 489, 490 Y 492 del C.C. de la Repblica
Dominicana447y450delC.C.delBrasil583y584delC.C.delPerde1936
as como el artculo bajo comentario del Cdigo Civil actual, expresa o
tcitamente,determinanquelainterdiccinexigedecisinjurisdiccional.
Ennuestroordenamiento,sibienseexigeladecisinjurisdiccional,stanopuede
ser solicitada por cualquiera sino por aquellos que, especficamente, autoriza la
ley. Es posible que el legislador haya considerado que solo puede existir inters
legtimo en quienes guardan relacin de parentesco con el afectado y, desde el
punto de vista del inters social, esta facultad se haya concedido al Ministerio
Pblico, organismo que se encuentra en la obligacin de intervenir como
peticionarioenrazndelprincipiodesolidaridad.Sobreestepunto,encontramos
unmododistintodeenfocarelproblemaenrelacinalantiguoDerechoRomano.
En ste, mediante una accin popular, cualquier ciudadano poda solicitar al
magistradolainterdiccindequienestimabaseencontrabaincursoenlascausal
esestablecidas.
Laideadelimitarlaspersonasquepuedensolicitarlainterdiccinnoesexclusiva
de nuestro ordenamiento. Idntico criterio se sigue en los ordenamientos de los
pueblosiberoamericanos, entantoquela determinacindeciertosestadosde la
vidasocialnopuedeserdejadaalarbitrio individualporlosperjuiciosquetraera
alordensocial,eidnticocriteriosesigueencuantoalafacultaddepeticindela
interdiccin.
Ciertoesquepuededebatirselaconvenienciadelimitarlafacultaddesolicitarla
interdiccin,sobretodoenpocascomolaactualenquelapoblacinhacrecido
vertiginosamente y que los organismos estatales pueden no darse abasto para
ubicar o discernir a quienes pueden encontrarse incapacitados, aparte de que
trmites de ndole burocrtica pueden demorar el formular la peticin, con el
consiguiente peligro que ello acarrea. No obstante, esta limitacin tiene,
igualmente, razones para su vigencia, entre las que se podra sealar la de
prevenir peticiones maliciosas formuladas por terceros que carecen de inters
legtimoparaobrar.
Sin embargo, es posible admitir que aquel que tiene inters legtimo, lo cual
quedarsiempreacriteriodeljuez,deberaserconsideradoeneltextodelartculo
encomentario.
DOCTRINA
ARTICULO 584
CONCORDANCIA:
C.C. arts.587,724,725a728
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
Dentrodelacuratelatpicaparamayoresdeedadincapaces,trataellegisladorla
situacin del incapaz, que lo es en atencin a la prdida de todo o parte de su
patrimonio,yporellocorreelgraveriesgodecaerenlamiseriayhacercaerenla
miseriaasufamilia,convirtindoseenunacargaparalasociedad.Analicemosa
quinselepuedeconsiderarprdigo.
Enloquetocaaladilapidacindebienesqueexcedendesuporcindisponible,
debemos decir que el legislador introduce un concepto del derecho sucesorio al
referirsealaporcindisponible,estoes,cuotaopartedelpatrimoniodelcausante
que es de su libre disponibilidad, porcin que puede ser de un tercio, si los
herederos forzosos son descendientes y/o cnyuge, o la mitad si los herederos
forzosos son ascendientes ahora bien, merece crtica la distincin que trata de
hacer el legislador cuando dice "cnyuge o herederos forzosos", por cuanto el
cnyugeestambinunherederoforzosotalcomoloconsignaelartculo724del
CdigoCivil.
DOCTRINA
ARTICULO 585
CONCORDANCIA:
C.C. arlo724
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
Enestecasotambinellegisladorincluyedentrodelosincapacesquerequieren
curatelaaunapersonaquedevieneenesasituacin,enatencinalaprdidade
partedesupatrimonioteniendofamiliacercana,yascomohicimoselcomentario
respectodelprdigotambinesdeaplicacinparaelmalgestor,larazndeser
desuregulacinparaimpedirqueseconviertaencargaparalafamilia ypara la
sociedad.Peroquieneselmalgestor,veamos:
Malgestor.Talcomolodescribeelartculo585,eslapersonaque,noacausaso
factoresextraosoajenosal,sinoporfaltadeaptitud,vocacinoidoneidadpara
el manejo de negocios o bienes, llega a perder ms de la mitad de sus bienes
teniendocnyugeoherederosforzosos.
Interesacomentarydistinguirlasituacindelmalgestorrespectodelprdigoen
efecto,enelcasodestesudesarreglomentalgiraentornoanoapreciarelvalor
de lascosasypor elloel derroche de los mismos,mientras que en aquls hay
concepto claro del valor de los bienes, pero no hay diligencia, conocimiento,
periciaparaadministrar esosbienes, y es esta impericia laque lo lleva aperder
partedesupatrimonio.
Por otro lado, en el caso del prdigo, la ley para considerarlo como tal pone un
lmitedeprdidadelosbienes,estoes,porcindisponibie(puedeseruntercioo
mitad de su patrimonio, dependiendo de la calidad de los herederos), existiendo
herederosforzosos,mientrasqueenelcasodelmalgestor,laprdidalarefierea
la mitad del patrimonio, existiendo herederos forzosos, en consecuencia
ellegisladorestconsiderandomsgravelasituacindelprdigo,mientrasqueen
elcasodelmalgestor,situacindifcildedilucidaryporellosedejaalarbitriodel
juez apreciar la mala gestin, se le da mayor campo de accin, pues para
considerarlocomotallaprdidadebesersuperioralamitaddesusbienes.
Lamismacrticaquesehizorespectodelprdigosehaceenestecaso,cuandoel
legislador errneamente diferencia cnyuge de herederos forzosos, cuando
sabemosqueelcnyugeesigualmenteherederoforzosotalcomoloreconoceel
artculo724delCdigoCivil,bastdecir"teniendoherederosforzosos".
DOCTRINA
ARTICULO 586
Serprovistodeuncuradorquienporcausadesuebriedadhabitual,odelusode
sustancias que puedan generar toxicomana o de drogas alucingenas, se
exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia
permanenteoamenacelaseguridadajena.
CONCORDANCIA:
C.C. arto44,incs.6)y7)
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
Sienloscasosdelprdigoydelmalgestorunproblemadeordeneconmicolos
llevaaser declarados incapacesya nombrrselesuncurador, en loscasosque
plantea el presente artculo, son otras razones las que obligan al legislador a
regularlasituacindelebriohabitualytoxicmano,puesenstosunvicioafecta
su salud e igualmente compromete su patrimonio, por ello las funciones del
curador no solo se limitan a cuidar los bienes del curado sino igualmente van a
estar dirigidas a recuperar, de ser posible, la salud del interdicto. Por separado
analicemosquinessonconsideradosebrioytoxicmano.
Elartculo586delCdigoCivilalreferirsealebriohabitualaludealpeligrodeque
elvicio loconduzcaacaer en lamiseria,por lotanto resulta lgicoproveerlode
unapersonaquelocuideafindequeeseriesgodelamiserianoseconviertaen
realidadasimismo, y yaenlo personal, lanormahace mencina queel vicioso
requiera asistencia permanente o quizsconstituya una amenaza a laseguridad
ajenasobreelparticulardebemossealarqueeldependientedelalcoholnotiene
voluntad propia, y el descuido personal puede ser tal que el vicio lo lleve a
contraer una serie de enfermedades, incluso con prdida de su salud mental,
convirtindolo en algunos casos en seres peligrosos por todo ello se hace
necesarioelnombramientodelcurador.
Resultacuriosocmoellegisladorenestecasoalreferirsealalcohlicoaludeal
trmino familia y no a herederos forzosos, como s lo hace a propsito del mal
gestoryprdigo,puesbien,eltrminofamiliacomprendeaunnmeromayorde
parientes,familiaresquedirectaoindirectamentedependandelvicioso.
Toxicmano.Susinnimoeseldrogadictoloquecaracterizaaesteviciososon
lostrastornos mentalesproducidospor lafrmacodependenciaquelo lleva aser
una persona carente de voluntad propia y expuesta a los riesgos de prdidas
patrimoniales,yenlopersonal,alcompromisodesusaludfsicaymental,adems
dequeesadependenciaesfuentedeactosquelindanlolegalymoral.
El legislador lo describe como aquel que, a causa del uso de sustancias que
puedan generar toxicomana o de drogas alucingenas, exponga a su familia a
caer'enlamiseria,necesiteasistenciapermanenteoamenacelaseguridadajena.
Resulta claro el trato legal igualitario del toxicmano con el ebrio habitual,
radicando la diferencia nicamente en la causa material del vicio, por lo tanto el
comentario que hicimos respecto al porqu del nombramiento de curador, y el
trminofamiliaconrespectoalebriohabitual,tambinseaplicanaltoxicmano.
DOCTRINA
ARTICULO 587
Pueden pedir la curatela del prdigo o del mal gestor, solo su cnyuge, sus
herederosforzosos,y,porexcepcin,elMinisterioPblico,deoficiooainstancia
dealgnpariente,cuandoaqullosseanmenoresoestnincapacitados.
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
Obsrvesequeeltemadelalegitimidadparasolicitarlacurateladelosincapaces
reguladosenlosartculos584,585Y586sedesarrollaporseparado,agrupandoa
losprdigosconjuntamenteconelmalgestor,yporotroladoestelgrupodelos
ebrios habituales y toxicmanos se explica la diferencia en el trato legal por
cuantolacausaqueconducealainterdiccin,enelcasodelosprdigosymalos
gestores, est referida a un problema de orden patrimonial, mientras que en los
segundos, la causa la constituye un vicio que termina siendo gravitante para la
saluddelosebrioshabitualesytoxicmanos,yporelloenunosexisteamplituden
cuantoalaposibilidaddeaccin,mientrasqueenlosotrossereduceelnmero
depersonasparaaccionar.
En efecto, segn el artculo 587 del Cdigo Civil pueden pedir la curatela del
prdigo y del mal gestor solo (trmino excluyente) su cnyuge, sus herederos
forzosos y por excepcin el Ministerio Pblico de oficio o a instancia de algn
pariente, cuando aqullos sean menores o estn incapacitados. En el caso del
cnyuge, ya nos hemos referido a que stetambin es heredero forzoso, por lo
que es ocioso nombrarlo, baste decir que el cnyuge no separado judicialmente
tiene esta accin, y en cuanto a los herederos forzosos, stos son, como ya se
dijo, el cnyuge, descendientes y ascendientes del interdicto, todos ellos con
legtimo inters econmico y moral para accionar ahora bien, si stos fueran
incapaces entonces se posibilita la accin de oficio por el Ministerio Pblico o a
solicituddealgnpariente,dentrodelosalcancesdelartculo236delCdigoCivil.
Sinembargo,cabepreguntamosquocurresielprdigooelmalgestornotienen
herederosforzosos,enestasituacinnadiepodraaccionar,conlocualseestara
condenandoaqueseproduzcalamiseriadeestaspersonassobreelparticular,
creemos que toca al Ministerio Pblico una tarea de defensa de intereses de
tercerosparaquenoterminensiendounacargaparalasociedad,peroreconoce
mas que el tema es delicado y la prudencia debera ser la mejor gua para la
intervencindelasautoridades.
DOCTRINA
ARTICULO588
Solopuedenpedirlainterdiccindelebriohabitualydeltoxicmano,sucnyuge,
losfamiliaresquedependandely,porexcepcin,elMinisterioPblicoporsoa
instanciadealgnpariente,cuandoaqullosseanmenoresoestnincapacitados
ocuandoelincapazconstituyaunpeligroparalaseguridadajena.
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
DOCTRINA
ARTICULO589
La curatela de los incapaces a que se refieren los artculos 584, 585 Y 586
correspondealapersonaquedesigneeljuez,oyendoalconsejodefamilia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.584,585,586,619YS5.
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
Escuetamente refiere el artculo 589 del Cdigo Civil que esta curatela
corresponde a la persona que designe el juez oyendo al consejo de familia, que
paratalefectoserformado.Merececrticaestaposicin,puesaqunosehacela
diferenciaquessehaceapropsitodelaspersonasllamadasasolicitarlafigura
deamparodeincapaz,ydecimosquemerececrticaenrazndequetratndose
delosprdigosy malosgestoressparececonvenienteladesignacinquehaga
el juez, por cuanto no necesariamente existen entre los parientes de estos
incapaces personas con conocimiento y aptitud para administrar patrimonios
adems, porque tratndosede estos incapaces, lo que prima es el problema de
ordenpatrimonial,peroellonoocurrefundamentalmenteenlosebrioshabitualesy
toxicmanos, en los que si bien es cierto hay que cuidar que no caigan en la
miseria, tambin es cierto que hay que cuidar la persona del incapaz aqu s
tienen funciones que cumplir los parientes del interdicto, por ello creemos que
debi mencionarse en el texto legal, que la primera opcin deben tenerla los
parientesdelcurado,estoes,loquesedenominacuratelalegtimasinembargo,
nohasidoconsideradoasyladesignacindeljueznonecesariamentetieneque
recaerenunfamiliar,puesdejaalarbitriodelmagistradotaldesignacin.
DOCTRINA
ARTICULO 590
Elcuradordelebriohabitualydeltoxicmanodebeproveeralaproteccindela
persona del incapaz, a su tratamiento y eventual rehabilitacin conforme a las
reglascontenidasenlosartculos576,577Y578.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.576,577,578
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
Paralosefectosdeunaampliainterpretacindelartculovamosatratarelcasode
los prdigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicmanos, en cuanto a los
deberesquelecompetenalcurador,ylohacemosasenrazndequenoseha
previsto una norma particular para tratar este tema en cuanto a los primeros
curados.Veamos:
Entodocaso,obsrvesequee.nambosinterdictos,lorelevanteesevitarquese
pierdael total del patrimonio puesseestara afectandoalosherederos forzosos
del curado en consecuencia lo que hay detrs de la curatela es un inters
patrimonial antes que personal, y por ello deber prohibirse al incapaz que
practique sin consentimiento de su curador actos de disposicin o gravamen, e
incluso litigar ni practicar actos que no sean de mera administracin de su
patrimonio,pudiendoeljuezinclusivelimitartambinlacapacidaddelinterdictoen
cuantoa determinadosactos de administracinahora bien, en loque ataea lo
personal,elcuradornotienefuncionesquecumplir,puesseentiendequeallno
radica el problema sin embargo, el artculo 592 del Cdigo Civil refiere que el
curadorrepresentalegalmentealoshijosmenoresdelincapaz,conlocualsedeja
entreverquesesuspendeelejerciciodelapatriapotestadrespectodelpadre,o
madreincapaz,posicinstaquesevereafirmadaconlodispuestoporelartculo
75incisoadelCdigodelosNiosyAdolescentes.
Varaostensiblementelasituacincuandosetratadelebriohabitualytoxicmano,
en losque,como ya lohemoscomentado,el problema cubre nosolo elaspecto
patrimonial de los interdictos, sino tambin el aspecto personal, y por ello las
funcionesdelcuradornodebenlimitarseaadministrarelpatrimoniodel interdicto
sinotambinacuidarsupersona,yporesemotivoelartculo590delCdigoCivil
refiere que el curador del ebrio habitual y del toxicmano debe proveer a la
proteccindelapersonadelincapaz,asutratamientoyeventualrehabilitacin,y
encasosespecialesyconlicenciajudicialoaudienciadelconsejodefamilia,lade
internarloenunestablecimientoadecuado.
DOCTRINA
ARTICULO591
CONCORDANCIA:
C.C.art.592
Comentario
MaraLauraEstigarribiaBieber
Entalsentido,lafiguradelprdigoestprevistaenelartculo584,cuandoreza:
"Puede ser declarado prdigo el que teniendo cnyuge o herederos forzosos
dilapidabienesqueexcedendesuporcindisponible".
Del"malgestor",cuyanocinseencuentraestablecidaenelartculo585deeste
Cdigo, al decir: "Puedeser declarado incapazpor mala gestin elqueporesta
causa ha perdido ms de lamitaddesus bienes, teniendocnyuge oherederos
forzosos.Quedaalprudentearbitriodeljuezapreciarlamalagestin".
Esdableponerderesaltolaimportanciadelafiguraantesmencionada,teniendo
presentequelamalagestindelosbienesseencuentrantimamenterelacionada
conunafaltadeaptitudporpartedelsujetooconunatendenciaaladilapidacin
que,talvez,podrasercorregidaantesdellegaralamagnituddelaprodigalidad.
Una vez definidas las figuras de que trata el artculo en comentario, debemos
destacar que la incapacidad relativa que les establece el artculo 44 resulta de
carctermoderado,porquedeviene de menorrestriccin queloscasos previstos
en los dems incisos, atento que el curador que se les designa no acta como
representante,sinosolamentecomoasistente.
"Corresponde sealar, tal como lo ha hecho gran parte de la doctrina que este
curador tiene poderes, aveces ms restringidos, a veces ms extensos que los
del curador del demente. Ms restringidos porque no puede actuar en
representacindelinhabilitadoniadministrarsusbienes,nilecorrespondeactuar
en el terreno extrapatrimonial ms extensos porque no necesita requerir
autorizacin judicial para dar su conformidad con un acto de disposicin"
(RIVERA).
Luegodemencionaralosincapacesrelativosquehemostradoacolacin,seles
establecenlassiguientesprohibiciones:
a)Nopuedenlitigarsinasentimientoespecialdelcurador
Consideramos que la incapacidad procesal, as determinada, abarca las
cuestiones de tipo patrimonial, puesto que las limitaciones que se establecen al
interdictosonreferidasaactosdetalcarcterysejustificanencuantosetratede
promoverjuiciosodefenderse,enprocesosquepuedenproducirsituacionesque
importenlaadquisicindeobligacionesoladisposicindebienesoderechos,de
variadaimportanciaeconmica.
Aesterespectoseraoportunorecordarelconceptodeactodeadministracin:"Es
aquelquemantieneensuintegridadelpatrimonioeinclusiveaumenta,pormedio
de una explotacin normal, los bienesquelo componen" (BORDA).Y tambin el
de acto de disposicin: "Son de disposicin los que modifican o disminuyen
sustancial mente los elementos que componen el capital del patrimonio, o bien
comprometensuporvenirporlargotiempo(ORGAZ)".
Paralossujetoscomprendidos,elartculo591lesdeterminaunaincapacidadpara
disponer. "En estesentido, se define la incapacidaddedisponer comoel estado
psquicodeaquelque,porrazonesdemenoredad(sntomadefaltademadurez)
oporsuestadodeenfermedadmental,elordenamientojurdicoconsiderainepto
paradarvidaanegociosdetantagravedadcomosonlosactosdeenajenacino
seadedisminucindelpropiopatrimonio(MESSINEO)".Enelentendimientodela
medicinalegal,todosestosindividuospadecendeuntrastornomental,dedistinta
gradacin, que los lleva a cometer los desrdenes de conducta que
posteriormenteimportansudeclaracindeincapacidad.
Elloimponeunalimitacinalafacultaddedisponer."Lacapacidaddedisponeres
unasubespecie de lacapacidad de hecho,porqueentra en lanocin generalde
aptitud para enajenar, como consecuencia de la posibilidad de discernir la
convenienciaeconmicaonodelactoquerealiza"(RIVERA).
Eljuez,alinstituirlacuratela,puedelimitartambinlacapacidaddelinterdictoen
cuanto a determinados actos de administracin. "Es que, a veces, la
administracindeciertosbienesesmuycomplejayporsumagnitudpuedeponer
en peligro la estabilidad del patrimonio del inhabilitado. De todos modos, el
inhabilitado conserva siempre la capacidad residual en el mbito patrimonial
puede otorgar todos los actos de administracin que no le sean expresamente
prohibidos y en nada es afectada su capacidad en el mbito extrapatrimonial"
(RIVERA).
Esporelloqueconsideramosquelainterdiccinnoleimpidealincapazprevisto
enesteartculo,ejercersusderechospersonalsimos,testar,celebrarcontratode
trabajo(sibienlosbienesqueobtengasufrirnlasmismaslimitacionesencuanto
asudisposicinyeventual administracin) y aun otorgarpoderes,todavezque
noseanpararealizaractosqueleestnprohibidos.
Conformeseveralrealizarelcomentarioalartculo594,laleyprevlaineficacia
de los negocios realizados por los interdictos, y su consecuente posibilidad de
anulacin. "Al invalidarse los actos, se evita que se produzca el dao de su
consumacin o ejecucin o, si fueran consumados, vuelven las cosas al estado
anterior al acto, desmantelndolos as de su fuerza para producir efectos"
(CIFUENTES).
Prrafo aparte merecen las facultades derivadas del Derecho de Familia, tales
comocontraermatrimonio,adoptarhijos,reconocerhijosextramatrimoniales,que
estimamospuedenserejercidaslibrementeporelincapaz.
Sin embargo, el ejercicio de la patria potestad le es suspendido expresamente
conforme lo dispuesto en el artculo 466. Tampoco podr, sin asistencia del
curador,efectuarlaparticinprivadadelosbienesdelasociedadconyugal,pues
ello,alalterarlaestructuradelpatrimonio,implicaactodedisposicin,queleest
expresamentevedado.Tampocopodraaceptarherencias,auncuandofuesecon
beneficio de inventario, atendiendo a la inseguridad de cumplimiento de las
obligaciones que este ltimo supuesto conlleva, en tiempo y forma, con la
posibilidadde laprdidadelbeneficio.Estalimitacinseencuentrajustificadaen
las obligaciones eventuales que dicho acto puede traer aparejadas, que podran
importardisposicindelpatrimonio,raznporlaquenecesitarandelasentimiento
delcurador.
Unaspectoquenohasidoexpresamenteresueltoporlaleyeseldeladiferencia
de criterios entre el incapaz a que hace mencin el artculo 591 y su curador.A
pesardeello,existedoctrinapacficaenelsentidodequedebeexistirintervencin
judicialpararesolverlo,seaparaelcasoenquelanegativaprovengadelcurador
odelinhabilitado,teniendopresentequeelconsentimientodebeserbrindadopor
ambos para integrar una voluntad jurdica vlida. Estimamos que, en ambos
casos,corresponderalaaudienciadequienejercelanegativa,paraconsiderarsu
justificacin, debiendoserel juezquienlo resuelva,conforme loque resultems
conveniente a losintereses delincapaz, desu familia odelasociedad,segnel
caso.
Resulta dable destacar, en el caso que nos ocupa, que el carcter tuitivo de la
institucindelacuratelaexcedeelmbitodelosinteresesdelincapaz,abarcando
losdesufamiliaqueconstituye,alasazn,elmayorintersdelaproteccinque
se instaura, y hasta de la sociedad en su conjunto, y con tal criterio debern
tomarselasresolucionesquecorrespondan.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Ed.
Perrot, 1995 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CIFUENTES,Santos.ElementosdeDerecho
Civil,BuenosAires,Astrea,1995CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 LAFAILLE, Hctor. Curso de
Derecho deFamilia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930PLCIDO
V.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001RIVERA,
JulioCsar.InstitucionesdeDerechoCivil.ParteGeneral.Tomo1,BuenosAires,
AbeledoPerrot,1997.
REPRESENTACiNDELOSHIJOSDELINCAPAZPORELCURADOR
ARTICULO592
Elcuradordelosincapacesaqueserefiereelartculo591representalegalmente
aloshijosmenoresdelincapazyadministrasusbienes,amenosqueestnbajo
lapatriapotestaddelotropadreotengantutor.
CONCORDANCIA:
c.c. art5.418y55.,502Y55.,591
Comentario
MaraLauraEstigarribiaBieber
Eneste artculo se constituye, en cierto modo, una tutela legal especial para los
hijosmenores delincapaz. Elloesastodavezquese determinaque elcurador
del padre interdicto ejercer la representacin legal de ellos y administrar sus
bienes, toda vez que no estn bajo la patria potestad del otro padre, o tengan
tutor.
Lanecesidaddeestamedidasurgedelodispuestoporelartculo466,inciso1,
deesteCdigo,quesuspendeenelejerciciodelapatriapotestadalosinterdictos
porcausaldenaturalezacivil.
Interpretamosquenopodrandesempearseenestecarcterlaspersonasquese
encuadrenenlodispuestoporelartculo515delCdigoCivil.Enelcasodeque
esto acontezca, debera designarse un tutor para los menores, evitando el
desempeo de quien detente el carcter de curador del padre interdicto, en los
trminosdelartculo591.
Consideramos conveniente aplicar las medidas establecidas como requisitos
previosalejerciciodelatutelaenelartculo520,puestoqueresultantuitivaspara
los intereses del menor cuya representacin y administracin de bienes se
ejercern.
Sinembargo,el menormayordecatorceaosnopodr,enestecaso,ejercerla
facultad que le otorga el artculo 557, puesto que el curador de su padre no
reviste,legtimamente,elcarcterdetutor.
Los deberes de este curador, respecto del menor al que representa, seran los
establecidos en el artculo 526, a fin de enmarcar convenientemente sus
obligaciones,conformelodeterminadoparaeltutor,teniendopresentequecumple
unafuncinanloga.
Evidentemente,elcuradordelpadreinterdictoconformelodispuestoenelartculo
591, que deviene representante legal y administrador de bienes de los hijos
menores de aqul, tendrobligacin de rendircuentas desu gestin, resultando
aplicable,poranaloga,loestablecidoenelartculo540delpresentecuerpolegal.
Enningnsitioseencuentra especficamente previstala remuneracinparaeste
representantesin embargo, resulta coherente aplicar, por analoga, lo dispuesto
enelartculo539,referidoaltutor.
Creemosquelaaplicacinanalgicadelasnormassealadassolocontribuiraa
prevenirqueatravsdeestafigurasecreasenpotestadessuperioresymenores
responsabilidadesquelasquecabenaltutoryhasta,eventualmente,alospadres,
quienesconstituyenlosrepresentantesnaturalesdelosmenoresencuestin.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Ed.
Perrot, 1995 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CI FUENTES, Santos. Elementos de
DerechoCivil,BuenosAires,Astrea,1995CORNEJOCHAvEZ,Hctor.Derecho
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 LAFAILLE, Hctor.
Curso de Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930
PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
RIVERA, Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Tomo 1,
BuenosAires,AbeledoPerrot,1997.
VALIDEZEINVALIDEZDELOSACTOSDELSUJETOACURATELA
ARTICULO 593
Los actos del prdigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no
puedenserimpugnadosporestacausa.
Losdelebriohabitualydeltoxicmanopuedenseriosilacausadelaincapacidad
hubiesesidonotoria.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.44incs.6)y7),221inc.1)
Comentario
MaraLauraEstigarribiaBieber
Laexcepcinrealizadaenelsegundoprrafodelartculoseencuentrabasadaen
la lgica, atento que si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria, la
contraprartedelactodebihaberloadvertidoy,portanto,abstenersedecontratar,
conociendoquesetrataradeunactoanulable.
Ahora bien, si la contratacin se realiz a pesar de haberse advertido la
incapacidad, aunque an no declarada, hubo actuacin de mala fe por parte de
quienllevacaboelactojurdicoconelposteriormenteinterdicto.
Encualquiercaso,elactopodraseranuladoporlavadelosviciosdeerror,dolo,
violenciaointimidacin,previstosenelartculo221,inciso2deesteCdigo,todos
supuestos en que un incapaz sera una vctima ms propicia y cuya ligereza y
vulnerabilidadseranfcilmentepresumiblesprimafacie,sibienresultanecesario
aportarlapruebacorrespondientealcaso.
Cuestindifcildedeterminarescundolacausadela incapacidadhubiesesido
notoria. La dimensin de esta notoriedad deber ser merituada por el juez,
teniendopresenteslascircunstanciasparticularesdelossujetosyobjetodelacto
cuestionado.
Sielactofuerealizadodebuenafe,sinadvertirlaincapacidad,apesardehaber
sido notoria, corresponde su anulacin y, eventualmente, la responsabilidad por
losdaosyperjuicioscausadosporlaactividaddelincapaz.
Reviste particularidad el enfoque otorgado por la legislacin de la Repblica
Argentina, que incorpora al instituto de la lesin un elemento subjetivo. Se
encuentra previsto en el artculo 954 del Cdigo Civil, segundo prrafo, que
establece: "Tambin podr demandarse lanulidad o la modificacin de los actos
jurdicos cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial
evidentementedesproporcionadaysinjustificacin.Sepresume,salvopruebaen
contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las
prestaciones..."
Enesteorden,sehaexpresado:"Parteimportantedeladoctrinanacionalsostiene
quelosactospatrimonialesllevadosacaboporunapersonaquepudieraquedar
comprendida en los supuestos de inhabilitacin, antes de ser declarada tal,
podranserimpugnadosporvadelesin(artculo954).Elelementosubjetivodel
vicio de lesin sera, en el caso, la ligereza, comprensiva de la debilidad del
espritu, presente en el prdigo, en el disminuido en sus facultades, el ebrio
consuetudinariooeltoxicmano.Naturalmenteellonorelevadelaacreditacinde
losdemselementosdelalesinprevistosenelartculo954"(RIVERA).
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Ed.
Perrot, 1995 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CIFUENTES,Santos.ElementosdeDerecho
Civil,BuenosAires,Astrea,1995CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 LAFAILLE, Hctor. Curso de
Derecho deFamilia. BibliotecaJurdica Argentina, Buenos Aires,1930PLCIDO
V.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001RIVERA,
JulioCsar.InstitucionesdeDerechoCivil.ParteGeneral.Tomo1,BuenosAires,
AbeledoPerrot,1997.
ACCiNDEANULACiNDEACTOSPROHIBIDOSALINTERDICTO
ARTICULO 594
CONCORDANCIA:
C.C. arts.588,591
Comentario
MaraLauraEstigarribiaBieber
1.Laposibilidaddeanulacindetalesactosseencuentraexpresamenteprevista
en lo dispuesto por el artculo 221, cuando reza: "El acto jurdico es anulable:
inciso1.Porincapacidadrelativadelagente...".
Recordemos que las personas que pueden pedir la interdiccin, en el caso del
prdigoydelmalgestor,estnexpresamentedeterminadasenelartculo587,al
normar: "Puedenpedirla curatela delprdigoodel malgestor,solosucnyuge,
sus herederos forzosos, y, por excepcin, el Ministerio Pblico, de oficio o a
instancia de algn pariente, cuando aqullos sean menores o estn
incapacitados".
Porsuparte,elartculo588establece:"5010puedenpedirlainterdiccindelebrio
habitual y del toxicmano,sucnyuge, los familiares que dependan de l y, por
excepcin, el Ministerio Pblico por s o a instancia de algn pariente, cuando
aqullossean menores o estn incapacitadosocuandoel incapaz constituyaun
peligroparalaseguridadajena".
Podemosobservarqueseotorgatalfacultadalosherederosforzososenuncaso,
y a los familiares que dependan del presunto incapaz, en el otro habilitndose,
tambin,alMinisterioPblico,enformaexcepcional,ejerciendolarepresentacin
promiscuadelosparientesmenoresoincapaces,oendefensadelasociedad,en
elcasodelltimoprrafodelartculo588.
Deaqusederivalafinalidadtuitivadelamedidaordenadaporelartculo591,que
excedeelmbitodelinterdicto,paracubrirbajounmantoprotectoralafamilia y,
enltimainstancia,alasociedadquepuedenverseperjudicadasporlaconducta
irregulardelsujeto.
Resulta fcil colegir la diferencia establecida entre los casos de los prdigos y
malosgestoresylosebriosytoxicmanosencuantoalaposibilidaddelMinisterio
Pblicodesolicitar lainterdiccinendefensadelasociedad,dispuestasolopara
losltimoscasos.Sinembargo,sehasostenidoque:"Enestecaso,laleyprotege
a la familia, de modo que no est considerado el prdigo que carece de
ascendientes, descendientes o cnyuge. Se ha criticado con razn lo rgido de
estasolucinquequedaamitaddelcamino,pueslasociedadtienequeprotegera
laspersonasqueporefectosdesucondicin,puedencaerenlamiseriayseruna
cargaparalasociedadmisma"(CIFUENTES).
Obviamente,esaestosmismossujetosautorizadosasolicitarla interdiccinyal
curador, a quienes puede interesar la anulacin de los actos patrimoniales
practicados en contravencin de lo determinado en el artculo 591. Ello es as
puesto que, en el caso de los parientes y el cnyuge, son quienes resultarn
afectados en sus intereses patrimoniales en el supuesto del Ministerio Pblico,
ejerceladefensadelosparientessinposibilidadjurdicadeaccederalaactividad
procesal y tambin de la sociedad en su conjunto que podra ver afectada su
seguridad y en el caso del curador, puesto que constituye su responsabilidad
asesorar al incapaz en estos actos y prestar el asentimiento en los casos que
considereconveniente.
En este ltimo supuesto, "fue ya expresado que las funciones del curador del
inhabilitadosondeasistenciaperonoderepresentacin,todavezqueelinterdicto
siempre interviene personalmente en el acto. Pese a lo cual el asistente tiene
importantes facultades como las de vigilar los negocios realizados por el
inhabilitadoautorizndolos, en los casos en que fuerenecesario, osolicitando la
anulacindeloscelebradossinsuconformidad"(RIVERA).
Recordemosqueelcasoquenosocupaconstituyeunsupuestodeincapacidadde
ejercicio aun ms moderada que los otros previstos en el artculo 44, dado el
particular alcance otorgado a la curatela por el artculo 591, de donde se
desprende que estos sujetos actan con discernimiento. Adems, el presente
artculo se refiere a la anulabilidad de actos patrimoniales, para lo cual se
encuentraexpresamenteprevistalanecesidaddeasentimientodelcurador,cuya
responsabilidad quedar comprometida como consecuencia de la negligencia en
elcumplimientodesusobligacionesespecficas.
Resulta de toda obviedad destacar que dicha responsabilidad no resultar
aplicable para elcaso de que laparte quecontratara con el interdicto lo hubiera
hechodemalafe.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil, Parte General, Buenos Aires, Ed.
Perrot, 1995 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CIFUENTES,Santos.ElementosdeDerecho
Civil,BuenosAires,Astrea,1995CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 LAFAILLE, Hctor. Curso de
Derecho deFamilia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930PLCIDO
V.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001RIVERA,
JulioCsar. InstitucionesdeDerechoCivil.ParteGeneral. Tomo " BuenosAires,
AbeledoPerrot,1997.
CURATELADELPENADO
ARTICULO 595
CONCORDANCIA:
C.C. arto44,nc.8)
Comentario
BenjamnAguilarLlanos
ElCdigoPenalde1924fuederogadoporelCdigoPenalde1991,Cdigoste
que ha eliminado la medidaaccesoriade la interdiccincivilque como sabemos
acompaabaadeterminadaspenasestaeliminacinhaintroducidounelemento
deconfusinconrespectoalacurateladelpenadosinosatenemosalartculo595
del Cdigo Civil ya citado y que incluso podra llevamos a una interpretacin
errneadedesaparicindelafiguradelacurateladelpenado.
Puesbien,elcondenadoquesufreprivacindesulibertad,sitienehijosnopuede
ejercerlapatriapotestad,tampocopuedecomparecerenjuicio,ysitienebienes,
no puede administrarlos ni disponer de ellos, todos estos derechos, excepto el
ejerciciodelapatriapotestad,tendrnqueserejercitadosporterceraspersonas,
enestecasoelcuradorporlotantolascondicionesquejustificanlaexistenciade
lacuratelaestnpresentesenlafiguradelpenado,porloquesehacenecesaria
estainstitucindeamparodelincapaz.
a)Cuandoelsujetoescondenadoapenaprivativadelibertadefectiva.
b)Cuandoelsujetoescondenadoapenaprivativadelibertadyainhabilitacin.
c)Cuandoelsujetoescondenadoconpenadeinhabilitacincomopenaprincipal,
quepuedeextendersedeseismesesa5aosyenestecasohabraqueestara
la sentencia en la que se fijar qu derechos civiles no podr ejercer el
condenado.
DOCTRINA
ARTICULO596
Lacuratelaaqueserefiereelartculo595sediscierneporelordenestablecidoen
elartculo569yselimitaalaadministracindelosbienesyalarepresentacinen
juiciodelpenado.
Elcuradoresttambinobligadoacuidardelapersonaybienesdelosmenoreso
incapacesquesehallarenbajolaautoridaddelinterdictohastaqueselesprovea
detutorodeotrocurador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.569,580,595
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
a)Paralosqueporcualquiercausaseencuentranprivadosdediscernimiento,los
sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresarse
indubitablemente,losretardadosmentalesylosqueadolecendedeterioromental
quelesimpideexpresarsulibrevoluntad.
b)Paralosprdigos,malosgestores,ebrioshabitualesytoxicmanos.
c)Paraquienessufrencondenapenalquellevaanexalainterdiccincivil.
Debesealarseencuantoaltercergrupodeincapaces,questosseencuentran
comprendidos como relativamente incapaces en el inciso 8 del artculo 44 del
Cdigocuandoseala"losquesufrenpenaquellevaanexalainterdiccincivil".
Precisamente,paraeltercergrupodeincapacessehaestablecidolacurateladel
penado en el artculo 596 se regulan los siguientes aspectos: las personas que
pueden ejercer la curatela del penado, as como el lmite y las funciones del
curadordelpenado.
1.Concepto
ComoanotaraelmaestroCORNEJOCHVEZ,ponentedelproyectodelLibrode
Familia del Cdigo Civil, en cuanto a la curatela de ciertos penados, "la
interdiccincivil no es una pena,sinounacircunstanciaqueacompaa aciertas
penasdelasenumeradasenelartculo10delCdigoPenal".Aqudebemostener
en consideracin que el autor se refera a las penas reguladas por el anterior
CdigoPenalde1924.
Denuestraparte,consideramosqueaquellacircunstanciaalaquealudaCornejo
Chvez era la privacin de la libertad fsica de los condenados por ser
responsablesdelacomisindedelitospenales,siendostaunasituacinconexa
a determinadas penas, como las de internamiento, penitenciara y relegacin,
penasprevistasenelderogadoCdigoPenal.
Encambio,hoyendadeacuerdoconelvigentetextodelCdigoPenalde1991,
seobservaqueyanosediferenciaentrelaspenasqueconllevanlaprdidadela
libertad, pues ahora solo se habla de forma genrica de "pena privativa de
libertad",lacualpuedesertemporalodecadenaperpetua(artculo29delvigente
CdigoPenal).
Nosotros entendemos que el hecho est en que basta que una persona sea
condenada a cumplir con una pena privativa de libertad efectiva, para que
correlativamenteseanecesario,segnloscasos,elnombramientodeuncurador.
Decimospenaprivativadelibertadefectivaporquelostribunalestienenlafacultad
de suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad, de acuerdo con lo
previstoenlosartculos57yss.delCdigoPenal,yelartculo286delCdigode
ProcedimientosPenales.
Noobstante,debedejarseindicadoquesehapropuestoqueunalecturaarmnica
y actualizada del artculo 44.8 del Cdigo Civil entender como relativamente
incapaces a los que sufren pena y que llevan anexa la inhabilitacin civil
(TORRESVSQUEZ).Sin embargo, nosotrostenemos un reparoa esta postura
porque la pena de inhabilitacin est concebida para ser impuesta como pena
principal o accesoria (artculo 37 del Cdigo Penal), y tiene alcances distintos
pues, segn lo que disponga la sentencia, sus efectos sern: 1) privacin de la
funcin,cargoocomisinqueejercaelcondenado,aunqueprovengadeeleccin
popular 2) incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
carcterpblico3)suspensindelosderechospolticosquesealelasentencia
4) incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesin,comercio, arteo industria,quedebenespecificarse en lasentencia 5)
incapacidadparaelejerciciodelapatriapotestad,tutelaocuratela6)suspensin
o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego 7)
suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de
vehculo 8) privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio de que se hubiese
servidoelagenteparacometereldelito(artculo36delCdigoPenal).Deacuerdo
con los efectos enumerados que puede producir la imposicin de la pena de
inhabilitacincomoseaprecia,stanoafectalacapacidadjurdicadelcondenado,
porellocreemosquelaincapacidadrelativaalaqueellegisladorserefieretanto
enelartculo44inciso8comoenelartculo596,eslasituacindelimitacinenel
ejercicio de los derechos civiles que tiene cualquier persona condenada que
cumpleunapenaprivativadelibertaddemodoefectivo.
2.Personasquepuedenejercerlacurateladelpenado
Deacuerdoconloquesealaelartculo595,"ejecutoriadalasentenciapenalque
conlleve la interdiccin civil, el fiscal pedir, dentro de las veinticuatro horas, el
nombramientodecuradorparaelpenado.Sinolohiciere,serresponsabledelos
daos y perjuicios que sobrevengan. Tambin pueden pedir el nombramiento el
cnyugeylosparientesdelinterdicto".Elsustentodeestadisposicinestenque
lacuratelalegtimaseconfierealaspersonasqueconrespectoalmayordeedad,
estn en una situacin especial de parentesco, y tratndose de cnyuges la
curatelalecorrespondealotrocnyuge,enprimertrmino(LAFFAILLE).
Comolasituacindeinterdiccincivilesconcurrenteentodapersonasujetaauna
condena de pena privativa de libertad efectiva, de acuerdo con el artculo 569
entrelosparientesquepuedenejercerlacurateladelpenado,secomprende:1)Al
cnyuge no separado judicialmente 2) A los padres 3) A los descendientes,
prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al ms
idneo. La preferencia la decidir el juez, oyendo al consejo de familia 4) A los
abuelos y dems ascendientes, regulndose la designacin conforme al inciso
anterior 5) A los hermanos. As, en cuanto a los parientes comprendidos para
ejercer la curatela del penado, se sigue el orden prelatorio establecido en la
curatelalegtima.
3.Lmitesyfuncionesdelcuradordelpenado
Ladoctrinayahasealado,encuantoalasfuncionesdelcurador,quelapotestad
atribuida al curador tiene carcter personalsimo, al igual que en el caso de la
tutela,yquealcurador,enejerciciodelamisma,leserexigibleladiligenciaque
enelcumplimientodesusobligacionesdespliegaunbuenpadredefamilia.
Segnla clasedeincapacidaddelsujetosometidoa curatela,variar elalcance
delasfuncionesdelcuradorenalgunoscasos,steactuarcomorepresentante
del curado, como en el caso del retardado mental en otros casos, el curador
asistirlosactosdelcurado,taleselcasodelosprdigos.Encambio,enelcaso
delapersonaprivadadelibertadporestarsujetaaunacondenadepenaprivativa
de libertad efectiva, los alcances de la curatela estarn dados en principio a la
administracindesusbienesyla representacinenjuiciodelpenado.stasson
lasdosfuncionesprincipalesaserejercidasporelcuradordelpenado.
Cabeindicarqueenelmbitopatrimonial,sielpenadoestcasadocivilmente,por
imperio del inciso 1 ro. del artculo 294 del Cdigo Civil, al otro cnyuge le
corresponder la direccin y representacin de la sociedad conyugal cuando "el
otroestimpedidoporinterdiccinuotracausa".Ysielcnyugepenadotuviere
bienes propios, por la circunstancia en que se encuentra, se requerira el
nombramiento de un curador, recayendo esta responsabilidad ensu cnyuge de
conformidadconcitadoartculo569delCdigoCivil.
Afaltadecnyuge,elnombramientodelcuradordelpenadorecaerencualquiera
desusparientes,enfuncindelordenprelatorioprevistoenelartculo569citado.
Estandoaquealcuradordelpenadolecorrespondelafacultaddeadministrarlos
bienes,CORNEJOCHVEZplantelacuestinsobreaquincorrespondenlas
facultades de gravar y disponer los bienes del penado mientras cumpla con su
condena penal. Esta discusin tuvo su sustento en la norma contenida en el
artculo 31delderogadoCdigo Penal,segnla cual se privaba alpenadodela
facultad de disposicin (que podra incluir la de gravamen, de acuerdo con una
interpretacinextensiva dedichanorma).Si bienescierto queelvigente Cdigo
Penal carece de una norma limitativa como la reseada, consideramos que la
incapacidad civil del penado existe incluso sobre las facultades de disposicin y
gravamendelosbienesdeloscualeselpenadoeseltitular,porellocreemosque
en algunos casos para disponer o gravar los bienes del penado se requerir la
asistenciadesucurador.
Porltimo,enrelacinaladisposicindebienesdelpenado,quedaasucriterio
utilizar cualquiera de las diversas formas jurdicas que ofrece la normativa civil.
As,porejemplo,enelcasodeotorgamientodetestamento,losquesufrenpena
quellevaanexalainterdiccinciviltienenlafacultadplenaparatestar,apesarde
estarsujetosacuratela(FERREROCOSTA).
DOCTRINA
BELLUSCIO,Augusto.Manualdederechodefamilia.Terceraedicinactualizada.
Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1979. T.I! BOSSERT, Gustavo y Eduardo
ZANNONI.ManualdeDerechodeFamilia.Cuartaedicin.BuenosAires.Astrea,
1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Dcima edicin
actualizada. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1999 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
ExposicindeMotivosyComentariosdellibrodeFamiliadelCdigoCivilde1984.
En:ComisinencargadadelestudioyrevisindelCdigoCivil.IVExposicinde
Motivos y Comentarios, 3ra. edicin. Lima, Per. 1988 ETO CRUZ, Gerardo.
Derecho de Familia en la Constitucin y el Nuevo Cdigo Civil. Trujillo: Marsol
PerEditores S.A.,1989 FERRERO COSTA,Augusto.Derecho de Sucesiones.
Cuartaedicin.Lima.CulturalCuzcoSA,1993GACETAJURDICA.CdigoCivil
Comentadopor los100 mejores especialistas.Tomo"TtuloPreliminar, Derecho
delasPersonas,ActoJurdico.Lima,2003LAFAILLE,Hctor.CursodeDerecho
Civil. Derecho de Familia. Buenos Aires: Biblioteca Jurdica Argentina, 1930
PERAL TA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Segunda
edicin.Lima:Idemsa,1996ROCAITRAS,E.(Coord.)DerechodeFamilia.3ra.
edicin. Valencia. Tirant lo Blanch, 1997. TORRES V SQUEZ, Anbal. Acto
Jurdico. Lima. Editorial San Marcos, 1998 ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil.
Derecho de Familia. 3ra. Edicin actualizada y ampliada. BuenosAires. Editorial
Astrea,1998.T.lI.
JURISPRUDENCIA
ARTICULO 597
Cuandounapersonaseausentaohadesaparecidodesudomicilio, ignorndose
suparaderosegnloestableceelartculo47,seproveeralacuratelainterinade
sus bienes, observndose lo dispuestoen losartculos 569 y 573. A falta de las
personasllamadasporestosartculos,ejercerlacuratelalaquedesigneeljuez.
CONCORDANCIA:
C.c. 47a50,569,573,602y616
Comentario
JavierPazosHayashida
1.Consideracionespreliminares:Desaparicinydeclaracindeausencia
ElfenmenojurdicodelaausenciaseencuentrareguladoenelTtuloVI,
Seccin Primera, del Libro 1 del Cdigo Civil. De las tres manifestaciones que
tiene esta institucin segn la doctrina, en la referida seccin del Cdigo se
regulan la desaparicin y la declaracin de ausencia. La declaracin de muerte
presunta,laterceramanifestacindelaausencia,estreguladaenelTtuloVIIde
laSeccinPrimeradelmismoLibro,correspondientealfindelapersona.
Esimportantetenerencuentaquesibiennosreferimosafigurasquetienencomo
elementocomnlafaltadepresenciadelapersonaenellugardesudomicilioen
condicionesquedan unentorno de incertidumbresobrediversosaspectos desu
esferapersonal,sepresentancomosupuestosindependientesunosdeotros.
Comosepuedeapreciar,elartculo47delCdigoalhablardedesaparicinhace
referenciaaunhechojurdicoqueseconfiguracuandolapersonanosehallaen
ellugardesudomicilioyhantranscurridomsdesesentadassinnoticiassobre
su paradero,siendo necesario, para quesurtan los efectos jurdicos del artculo,
que el desaparecido no cuente con representante o mandatario con facultades
suficientesinscritasenelRegistroPblico.
Laconsecuenciajurdicadelaconfirmacindeladesaparicinesqueseotorgaa
determinadossujetoselderechodesolicitarladesignacindeuncuradorinterino,
derechoque,resulta bastanteclaro,espotestativo.ste es otorgadoacualquier
familiarhastaelcuartogradodeconsanguinidadoafinidadexcluyendoelpariente
ms prximo al ms remoto. Comprobado el hecho de la desaparicin, el juez
procederanombraralcurador.
Porsuparte,ladeclaracindeausenciaesunafiguradistintadeladesaparicin,
peroquetienesusracesenunhechosimilaralserunasubespeciedelamisma.
Conformealartculo49delCdigo,transcurridosdosaosdesdequesetuvieran
lasltimas noticiasde lapersona,seaporquenoseencuentre en ellugar de su
domicilio o no se tengan noticias sobresuparadero, se otorga acualquiera que
tengalegtimointers,oalMinisterioPblico,lafacultaddesolicitarjudicialmente
ladeclaracindeausencia.
2.Lossupuestosreeuladosenelartculo597
Consideramospocoprobabletalinterpretacin,pordemserrnea,yaque,como
hemosvisto,lascategorasjurdicasdeladesaparicinylaausenciasondistintas.
La ausencia es el gnero que abarca los casos de falta de presencia de una
persona y la desaparicin es una subespecie del mismo. Sistemticamente, el
Cdigohacereferenciaadicharelacin.Aestohayqueagregarque,auncuando
desaparicin y ausencia fuesen sinnimos, lo que negamos, sera ocioso que el
legisladorreitereintilmentedichostrminos.
Por otro lado, puede entenderse que el artculo 597 establece dos supuestos a
partir de los cuales se podra efectuar el nombramiento de curador interino:
primero, cuando una persona se ausenta y segundo, cuando una persona ha
desaparecido de su domicilio ignorndose su paradero segn lo establece el
artculo 47 del Cdigo. De esta manera el legislador se habra situado en dos
supuestos distintos. Por supuesto, la redaccin no est exenta de manifiestos
errores,sinembargo,consideramosquestahasidolaintencin.
Elproblemageneradoporladeficienteredaccineselmsfcildesortear.Cabe
entenderqueellegislador,alhablarllanamentedeausencia,seestrefiriendoa
ladeclaracindeausenciacontempladaenelartculo49.Quedaclaro,conformea
la regulacin sobre la materia, que no basta con que la persona se ausente (en
sentidolato),esnecesarialadeclaracinjudicialparaquesegenerenlosefectos
jurdicosbuscadosporlareferidainstitucin.
Como vimos al comentar el artculo 50, el legislador establece una salida que
buscaprotegerelpatrimoniodeldeclaradoausenteafindequenoseperjudique
en los casos en que no haya herederos forzosos. Sin embargo, el mismo
legisladoryerraalpresumirqueelnombramientodecuradorinterino,conformea
lasreglasdel artculo47, es un prerrequisito para ladeclaracin de ausencia, lo
que es manifiestamente falso, ms an, cuando el artculo 616 del Cdigo
estableceque lacuratela de bienesdeldesaparecido cesacuandosele declara
ausente. Hemos mencionado, tambin, que el legislador obvia el mecanismo de
proteccinenloscasosenquenohayaherederosforzososy,adems,nosehaya
nombradouncuradorinterinorespectodelosbienesdeldesaparecido,segnlas
reglasdelartculo47delCdigo,ysesoliciteladeclaracinjudicialdeausencia.
ElerrorenlaregulacincontempladaenellibrodePersonasesllevado,tambin,
al artculo 597 al establecerse que cabe el nombramiento de curador interino en
loscasosdedeclaracin deausencia, sin hacersedistincinalguna. Conformea
loquehemosindicado,estonopuedeentenderseas.
Comohemosvisto,lamedidadeproteccindelpatrimoniodeldeclaradoausente
establecidaporelordenamiento,esotorgarlaposesintemporaldesusbienesa
quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictar la declaracin de
ausencia,loquedeterminaraquesta,enprincipio,estaraexcluidadelsupuesto
delartculo597.
Hay,sinembargo,supuestosenquelafiguradelcuradorinterinodebienescobra
importancia. Nos referimos a aquellos supuestos, factibles de hecho, en que al
momentodedeclararselaausencianoexistansujetosquefuesenllamadosaser
los herederos forzosos del declarado ausente en la eventualidad de su muerte.
Como sabemos, estos casos son perfectamente factibles por cuanto, segn el
artculo49delCdigo,cualquierpersonaquetengalegtimointersoelMinisterio
Pblico pueden solicitar la declaracin, no requirindose, por lo tanto, la
concurrenciadeuneventualherederoforzoso.
Comopuedeapreciarse,elsupuestoanteriornodeterminaelnombramientodeun
nuevo curador ya que se mantiene el nombrado conforme al artculo 47.
Hablamos,as,deunaprrrogadesusfunciones.Enestesentido,elartculo597
sera aplicable originariamente al mediar la desaparicin y nombrarse el curador
interino de bienes. Sin embargo, no sera aplicable una vez efectuada la
declaracin de ausencia ya que, obviamente, la medida de proteccin al
patrimoniodeldeclaradoausenteyahasidoestablecida.Loanteriorseindica,sin
perjuicio de la aplicacinsupletoria de las reglascontempladas en la seccin de
curatelaencuantoseapertinente.
A nuestro entender el nico caso en que el segundo supuesto del artculo 597,
relativoaladeclaracindeausencia,severeflejado,strictusensu,escuandose
declara la ausencia de una persona sin que existan sujetos llamados a ser sus
herederos forzosos en la eventualidad de su muerte y, adems, no se haya
nombrado previamente curador interino de bienes conforme al artculo 47 del
Cdigo. Este supuesto, como indicamos, no ha sido regulado en el libro de
Personas. A pesar de ello, puede entenderse que no es intencin del legislador
dejardesprotegidoslosinteresesdel declarado ausente. En estesentido, ydada
la referencia que hace el artculo bajo comentario, por aplicacin directa del
mismo, es perfectamente factible el nombramiento de curador interino en la
hiptesisqueestamosanalizando(BECERRA).
4.Reelasparaladeterminacindelcuradorinterino
Enelartculo569seencuentranlasnormasparaladeterminacindelacuratela
legtima. Dichas regias seran en principio aplicables para la determinacin del
curador interino de bienes en caso de desaparicin conforme al artculo 47. En
estesentido,lacuratelacorresponderaalcnyugedeldesaparecido(sinosehan
separadojudicialmente),alospadres,asusdescendientes,asusascendientes,o
a sus hermanos. A falta de ellos correspondera al consejo de familia la
designacin del curador interino, de acuerdo con lo contemplado en el artculo
573.Sidichoconsejonoseconstituyeseonopudiesedesignaralcuradorinterino,
ladesignacincorresponderaljuez.
5.Facultadesdelcurador
Conformealartculo602delCdigo,elcuradordebienesnopuedeejecutarotros
actosdeadministracinqueaqullosreferidosalacustodiayconservacindelos
mismos, as como los necesarios para el cobro de los crditos y pagos de las
deudasdelcurado.
6.Findelacuratelainterina
Enloqueconciernealadeclaracindeausencia,enlahiptesisdequenohaya
herederos forzosos, el nombramiento del curador interino finalizar, cuando el
declaradoausentereaparezca,osedeclaresumuertepresuntaoseconfirme la
muerte.Aligualqueenelcasoanterior,sernecesarialarevocacinjudicial.
DOCTRINA
ARTICULO 598
A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico los bienes que han de
corresponder al que est por nacer, sern encargados a un curador si el padre
muereestandolamadredestituidadelapatriapotestad.Estacuratelaincumbea
la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus
bienes,yensudefecto,alapersonanombradaporeljuez,anoserquelamadre
hubierasidodeclaradaincapaz,casoenelquesucuradorlosertambindelos
bienesdelconcebido.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.1,580
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Elartculo598normalacurateladelosbienesdelhijopstumo.
Lanormadelartculoquesecomentadispone,ensuprimeraparte,quelosbienes
que han de corresponder al que est por nacer sern encargados, a pedido de
cualquier interesado o del Ministerio Pblico, a un curador si el padre muere
estandolamadredestituidadelapatriapotestad.
Lamadreenejerciciodelapatriapotestadalamuertedelpadretendrasucargo
los bienes en cuestin. El encargo a un curador de los bienes que han de
corresponderalqueestpornacer,procedeparalashiptesisdelamadrequese
halle"destituidadelapatriapotestad"almomentodelfallecimientodelpadreode
lamadredeclaradaincapaz.
Esnecesarioprecisarquseentiendepor"destitucindelapatriapotestad".Niel
CdigoCivilnielCdigodelosNiosyAdolescentescontienenreferenciaalguna
a la destitucin de la patria potestad. El Cdigo Civil contemplaba, en su texto
primigenio,lasfigurasdelasuspensin,prdida,privacinylimitacindelapatria
potestad. El Cdigo de los Nios y Adolescentes norma las figuras de la
suspensinydelaextincinoprdidadeella.
Sinembargo,comodeloquesetrataesquelamadrenoejerzalapatriapotestad
porestardestituidadeella,procederladesignacindeuncuradordelosbienes
quehandecorresponderalqueestpornacerenloscasosenqueaqullahaya
sidosuspendidaenelejerciciodelapatriapotestadenlashiptesiscontempladas
enelartculo75dedichoCdigooenquelapatriapotestadsehayaextinguidoo
perdido paraella en las situacionesprevistas en elartculo77del mismo,segn
corresponda.
Respectodelapersonaquedesempeartalcuratela,lapartefinaldelartculoen
comentarioestablecequeellaserejercidaporlapersonadesignadaporelpadre
parala tuteladel hijoopara lacurateladesus bienes porla personanombrada
poreljuez,endefectodeladesignacindecuradorporelpadreoporelcurador
delamadredeclaradaincapaz.
Esta ltima hiptesis responde al mismo principio que inspira el artculo 580 del
Cdigo Civil. En efecto, as como el curador de un incapaz que tiene hijos
menores ser tutor de stos, el curador de la madre declarada incapaz ser
curadordelosbienesque,porelfallecimientodelpadre,handecorresponderal
hijodedichamadre,queestpornacer.
DOCTRINA
ARTICULO 599
1.Cuandolosderechossucesoriossoninciertos.
2. Cuando por cualquier causa, la asociacin o el comit no puedan seguir
funcionando,sinhaberseprevistosolucinalgunaenelestatutorespectivo.
3.Cuandounapersonaseaincapazdeadministrarporsmismasusbienesode
escogermandatario,sinqueprocedaelnombramientodecurador.
CONCORDANCIA:
C.C. artoVIdelTp,95,97,121,123,601,606
Comentario
EmitaBustamanteOyague
Lafuncinnormaldeloscuradoresdebieneseslaconservacindederechosque
debenpermanecerinclumeshastaqueeltitularquededefinidooaparezca.Pero
ellonoimpidequeencasosdeurgencia,comoporejemploenlasucesincuando
setratadepagardeudasodeevitarejecuciones,nohayaquerecurrir,aundentro
de una buena administracin, a la venta. En todo caso, los poderes de estos
agentessonmslimitadosquelosconferidosalostutoresycuradoresnormales,
quienesrealizanunaverdaderagestin,sinreconocerenprincipiootrolmiteque
lafacultadparadisponer(LAFAILLE).
El pedido del nombramiento del curador de los bienes que no tienen definido su
propietario,seharporeljuezdeprimerainstanciayaseadeoficiooporhaberlo
pedidoelMinisterioPblicoocualquierpersonaquetengalegtimointers.Norma
amplsima sta que, en nuestro concepto, est plenamente justificada, pues se
trata de remediar sin dilaciones una situacin de riesgo que a nadie beneficia
lcitamente y que, en cambio, amenaza derechos e intereses legtimos, aunque
indefensos(CORNEJOCHVEZ).
A la anotada curatela de bienes propiamente dicha, nuestro Cdigo incorpora
otrosdossupuestos:primero,elcasodelaasociacinoelcomitquenopueden
seguir funcionando por cualquier causa y sin que se hubiera previsto alguna
frmuladesolucinenelestatutorespectivoysegundo,elcasodeunapersona
queesincapazdeadministrarporsmismasusbienesodeescogermandatario,
siendo que no est comprendida entre las personas que podran nombrar a un
curador.
Veamoslostressupuestosqueregulaelartculo599delCdigoCivil.
1.Cuandolosderechossucesoriossoninciertos
DelasnormasrelativasalLibrodeSucesiones,debeindicarsequelosherederos
pueden ser designados en el testamento, en cuyo caso el otorgante (testador)
debe respetar las normas imperativas de la materia. A falta de testamento, o si
habindolo ste hubiera sido declarado nulo o caduco, o hubiera devenido en
invlida la desheredacin, o careciera el causante de herederos forzosos,
voluntarios o legatarios instituidos en testamento, entre otros casos, la herencia
lescorrespondealosherederoslegalesyquesonenumeradosenelartculo816.
Por ltimo, si no existieran estos parientes con derecho hereditario frente al
causantecomoherederoslegales,entonceslaherenciapasaraaseradjudicada
alEstado,talcomoloprevelartculo830.
Estoes,cuandoconrespectoalcausantequetienelatitularidaddedeterminados
derechosybienes,nosetengannoticiasacercadelaexistenciadesusherederos
o legatarios instituidos en testamento por aqul o que se hubieran declarado
judicialmentelosherederoslegalesdelcausante.Entodocaso,seestarfrentea
derechossucesoriosinciertoscuandonosesepasielcausantetuvoparientesen
la lnea recta o colateral hasta el cuarto grado inclusive, convocacin sucesoria
frente a l. Tambin puede ocurrir que habindose instituido herederos o
legatariosmediantetestamento,noselespuedaubicar,oseanmenoresdeedad
o mayores de edad incapaces que no se encuentren bajo la autoridad de sus
padres,tutoresocuradores.
Enotraspalabras,lacurateladebienesresultadeaplicacinenloscasosenque
nosesabesiexistensucesorestestamentarios(seanherederosolegatarios),osi
habindolos stos noseponendemanifiestotambincuandonohay herederos
legalesdeclaradosjudicialmente,osedesconoceacercadelaexistenciadestos.
No habindose ubicado al sucesor o sucesores del causante, y hasta que se
individualiceeltitulardelderechosucesorio,operaentonceslacurateladebienes.
As,seconservanesosderechoshastaquesondefinidosoaparecenlostitulares
dedichosderechossucesorios.
3.Cuandounapersonaseaincapazdeadministrarporsmismasusbienesode
escogermandatario,sinqueprocedaelnombramientodecurador
DOCTRINA
BELLUSCIO,Augusto.Manualdederechodefamilia.Terceraedicinactualizada.
Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1979, T.II BOSSERT, Gustavo y Eduardo
ZANNONI. Manual de Derecho de Familia. Cuarta edicin. Buenos Aires.
ASTREA,1996BUSTAMANTEOYAGUE,Emilia."SucesinIntestada:Cuandola
ley determina a quinesse debe declarar herederos. Cundo estamos ante un
herederolegal?':En:Cuadernosjurisprudenciales.Lima.GacetaJurdicaEditores,
Ao 2, N2 19, 2003 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano.
Dcima edicin actualizada. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1999 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Familia del
Cdigo Civil de 1984. En: Comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo
Civil. IV Exposicin de Motivos y Comentarios, 3ra. edicin. Lima, Per. 1988
ETO CRUZ, Gerardo. Derecho de Familia en la Constitucin y el Nuevo Cdigo
Civil. Trujillo. Marsol Per Editores S.A., 1989 LAFAILLE, Hctor. Curso de
Derecho Civil. Derecho de Familia. Buenos Aires. Biblioteca Jurdica Argentina,
1930FERNNDEZARCE,Csaryotros.DerechodeSucesiones.Materialesde
enseanza. Lima, PUCP, Facultad de Derecho, 2003, T.I Y 11 GMEZ
PIEDRAHTA,Hernn.DerechodeFamilia.Bogot.Tmis,1992MAFFIA,Jorge
O. Manual de derecho sucesorio. Segunda edicin actualizada y aumentada.
Buenos Aires. Ediciones Depalma, 1985 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
FamiliaenelCdigoCivil.Segundaedicin.Lima.Idemsa,1996ROCAITRAS,
E. (Coord.) Derecho de Familia. 3ra. edicin. Valencia. Tirant lo Blanch, 1997
ZANNONI,Eduardo.DerechoCivil.DerechodeFamilia.3ra.Edicinactualizaday
ampliada.BuenosAires.EditorialAstrea,1998.T.II
CURATELADEBIENESENUSUFRUCTO
ARTICULO 600
Cuandoelusufructurarionoprestelasgarantasaqueestobligadoconformeal
artculo1007eljuez,apedidodelpropietario,nombrarcurador.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.999,1007
Comentario
ManaTeresaCornejoPava
Como se advierte del texto legal pertinente, la garanta en cuestin tiene por
objetoprotegerelderechodelpropietariosobreelbiendadoenusufructoque,a
criterio del juez, se encuentre en peligro. En esta ltima situacin, si el
usufructuario no cumple con la obligacin antedicha, ello origina una curatela
relativaalbiendadoenusufructo.
Enaplicacinconcordadadeambasnormasocurre,pues,quesieljuezencuentra
que se halla en peligro el derecho del propietario antes aludido, el usufructuario
deber prestar la garanta sealada en el ttulo constitutivo del derecho de
usufructo o, ensudefecto, lagaranta queordenedicho juez.Si elusufructuario
no cumpliera con prestar las garantas a que est obligado y a pedido del
propietariodelbienmateriadeestederechoreal,eljueznombrarcurador.
El juez que, a pedido del propietario, proceda al nombramiento de curador para
dichobienmateriadeusufructoenlahiptesisdelartculo600,serelmismoque,
ante la situacin de peligro del derecho de propiedad sobre aqul, disponga la
prestacindelagarantasealadaeneldocumentoconstitutivodelusufructoo,en
defectodeella,delaordenadaporlmismo.
DOCTRINA
ARTICULO 601
Lacuratelaaqueserefierenlosartculos597a600,serinstituidaporeljuezdel
lugardondeseencuentrentodosolamayorpartedelosbienes.
Puedenservariosloscuradores,siasloexigelaadministracindelosbienes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.597,598,599,600
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Lanormabajocomentariocontemplalaposibilidaddeque,aefectosdeinstituirla
curatela, exista una pluralidad de bienes o sea necesario instituir a ms de un
curador,esdecir,sedunapluralidaddecuradores.
Laprimerapartedelartculo601contieneunanormadecarcterprocesalquese
refierealacompetenciadeljuez,porrazndeterritorio,paraloscasosdecuratela
reguladQs en los artculos 597 (curatela de bienes del ausente o desaparecido),
598 (curatela de los bienes del hijo pstumo), 599 (curatela de bienes cuyo
cuidadonoincumbeanadie)y600(curateladebienesenusufructo),respectode
los cuales existan varios bienes del sujeto a curatela. En todos estos casos es
competenteparainstituirlacuratela,eljuezdellugardondeseencuentrentodoso
lamayorpartedelosbienesdelsujetoacuratela.
Encuantoalacuratelarespectodelosbienesdeldesaparecidooausente,cabe
sealar que elCdigo sustantivoconsidera desaparecida a aquella persona que
nosehallaenellugardesudomiciliohabiendotranscurridomsdesesentadas
sintenernoticiassobresuparadero,yausentecuandohanpasadodosaossin
tenernoticiasdeella.
Depresentarsealgunadeestassituaciones,laleyordenaelestablecimientodela
curatelainterinarespectodelosbienesdeldesaparecidooausente.Entalcaso,la
institucin de la curatela a favor de la persona correspondiente, ser una
atribucindel juez del lugardondeseencuentren todoso lamayorparte de sus
bienes. Al momento de determinar quin desempear la funcin de curador de
los bienes se seguir el orden de prelacin establecido en el artculo 569 del
Cdigo Civil, destacndose la prioridad del cnyuge no separado judicialmente,
yenordencontinuo,lospadres,descendientes,abuelosydemsascendientes,y
por ltimo, los hermanos. De no poder recurrir los mencionados familiares, la
curatelacorresponderalapersonaquedesigneelconsejodefamilia.
Por ltimo, de no ser posible la formacin de consejo de familia a causa de la
imposibilidaddeconvocaralnmerodemiembrosestablecidoporley,sereljuez
deldomiciliodondeseencuentrelatotalidadolamayorcantidaddebienes,quien
designealcuradordelosmismos.
Dela mismamanera,enelsupuestodequelosdiversosbienesdeunapersona
por nacer deban ser encargados a un curador a consecuencia de la muerte del
padreestandolamadredestituidadelapatriapotestad,seprocederdelamisma
forma sealada en el prrafo anterior. Esta curatela incumbe a la persona
designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en
defecto, a la persona nombrada por el juez del lugar donde se encuentre la
totalidadolamayorcantidaddebienesdelprotegido.Enelcasodequelamadre
haya sido declarada incapaz, la funcin de curador de los bienes del concebido
recaerenelcuradordelamadre.
Enlosdiversossupuestosexpresadosenelartculo599,esdecir,cuandoexistan
bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, el juez de primera instancia del lugar
dondeseencuentralamayoradestosdeberinstituircuratelalopropioocurrir
en caso de que los derechos sucesorios sean inciertos, o cuando por cualquier
causalaasociacinoelcomitnopuedanseguirfuncionandosinhaberseprevisto
solucinalguna en elestatuto respectivo ocuando unapersonaseaincapaz de
administrarporsmismasusbienesodeescogermandatario,sinqueprocedael
nombramientodecurador.
DOCTRINA
ARTICULO 602
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Enesesentido,elcuradorestautorizadoaefectuartodasaquellasaccionesque
haganposibleelpagodelasdeudasasumidasporelsujetoacuratela,ascomo
realizar requerimientos a fin de hacer efectivo el cobro de las acreencias
favorables al protegido. Tal es el caso, por ejemplo, de la administracin de un
inmueble arrendado, respecto del cual el curador de los bienes deba realizar el
cobrodelasrentas.
Elartculobajocomentariolimitaaladministradordelosbienesanorealizaractos
fuera de la custodia y conservacin, as stos se proyecten a incrementar los
ingresosdelprotegido,oproduzcanmejorassignificativasalosbienes.Enelcaso,
por ejemplo, de que la administracin recaiga sobre una empresa (o sus
acciones), entendemos que la custodia consistir en la obtencin de mayores
recursos, por lo que toda accin empresarial ser considerada dentro de lo
autorizadoalcurador.
Sinembargo,cabelaposibilidaddeautorizaralcuradorarealizaractosdistintosa
los de custodia y conservacin, siempre que tal autorizacin emane del juez,
previaaudienciadelconsejodefamilia.As,porejemplo,cuandoexistanecesidad
de disposicin de los bienes del protegido (venta, hipoteca, transacciones
comercialesriesgosas),deberconvocarseareunindelconsejodefamiliapara
quesusintegrantesevalenlaadmisinorechazodelaautorizacinalcurador.
DOCTRINA
ARTICULO 603
Comentario
ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Tratndosedeuncasoderepresentacinlegal,seinfierequeelcuradortienelas
atribucionesgeneralesyespecialescontenidasenlosartculos74Y75delCdigo
adjetivo,esdecir,lasfacultadesgeneralesderepresentacinquecorrespondenal
representadoparatodoelproceso,inclusoparalaejecucindelasentencia yel
cobrodecostasycostos,legitimandoal representanteparasuintervencinenel
procesoyrealizacindetodoslosactosdelmismo.
DOCTRINA
ARTICULO 604
(*) Vaseelarto61delT.U.O.delCdigoProcesalCivil(D.Leg.768),autorizadoporR.M.01
093JUSde230493.
CONCORDANCIAS:
c.p.c. arts.61,786
Comentario
ManuelMuroRojo
Estanormaesdecontenidoestrictamenteprocesaly,segnsutexto,rigeparalos
curadores nombrados en casos especficos, tales como cuando los derechos
sucesorios son inciertos (artculo 599 inc. 1), cuando por cualquier causa la
asociacinoelcomitnopuedanseguirfuncionandosinhaberseprevistosolucin
enelestatutorespectivo(artculo599inc.2),ocuandoelusufructuarionopreste
lasgarantasaqueestobligado(artculo600).
DOCTRINA
ARTICULO 605
Sin perjuicio de lo establecido en los artculos 603 y 604, el juez que nombra al
curador puede sealarle sus facultades yobligaciones regulndolas, segn las
circunstancias,porloqueestprevistoparalostutores.
CONCORDANCIA:
c.c. arls.502yss.,603,604
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzlez
1.Flexibilidaddelasfacultadesdereeulacindeljuez
Enefecto,laflexibilidadde regulacinqueestablecelanormapermiteadvertir la
presencia permanente de la figura del juez en el ejercicio de la curatela. Si bien
esta institucin en principio se encuentra a cargo del curador, su desarrollo se
encuentra indirectamente influenciada por las disposiciones del rgano
jurisdiccional, el cual, al amparo de la potestad que le confiere el artculo bajo
comentario, establece los criterios bajo los cuales deber llevarse a cabo la
administracindelacuratela.
Taldisposicinresultapordemsacertada,puesnoobstantelimitarlaautonoma
ylibertaddedecisindelcurador,steconstituyeunperjuiciocompensadoporel
controlpermanenteyefectivodesusfunciones.Todoello,enconcordanciaconel
principio tuitivo del Estado respecto a las personas sometidas al rgimen de
curatela.
2.Aplicacindelasnol'massobretutela
Lasegundapartedelanormaestablecela aplicacindelasnormasde la
tutela a efectos de regular las facultades y obligaciones que el juez seale al
curador.
Sobre elparticular, CORNEJO (p. 440)consideraque "elcontenido mismo de la
guardaduravaranosolodelatutelaalacuratela,sinoentrelosdistintosgrupos
delacuratelatpicavariacionesypeculiaridadesstasqueseirnexaminandoen
suoportunidad.Pero,engeneral,lasgarantasdelacuratela,durantesuejercicio,
sonlasmismassealadasparaelcasodeltutor".
El autor citado seala a continuacin que "en tesis general, se puede decir que
rigen las mismas limitaciones y requisitos referentes a la administracin de los
bienes,asugravamenodisposiciones,alasprohibicionesimpuestasalguardador
acerca deciertos actos, a las nulidades del acto irregular y a las acciones entre
curadorycuradooatinentesalaresponsabilidadsubsidiariadeljuez"(CORNEJO,
p.440DIEZPICAZa,p.323).
Peronosepiensequelaaplicacindelasnormasdetutelaalacuratelahasido
siempre en los trminos que establece el artculo bajo comentario. En efecto,
PLANIOL y RIPERT,comentando el Derecho francs,sealan que "gracias a la
naturaleza especial de sus funciones y a su alcance muy reducido, la
responsabilidad en que puede incurrir el curador no es tan temible como la del
tutor.Aesterespectosehallaenlamismasituacinquelosmiembrosdelconsejo
de familia, quienes no siendo detentadores ni gestores de la fortuna del pupilo,
solo son responsables en caso de dolo o de culpa grave. Por otra parte, la
asistencianoexponealcuradoraningunaresponsabilidadparaconlosterceros".
Sin perjuicio de lo expuesto, los autores citados establecen a continuacin un
supuesto de responsabilidad del curador que, en su opinin, amerita un
tratamiento idntico al de la tutela. En efecto, "la responsabilidad del curador se
aproxima a la del tutor, cuando el menor recibe una suma de dinero que
representa un capital: el curador est encargado entonces de una misin activa
debevigilarsuinversin"(PLANIOLyRIPERT,pp.327Y328).
Setrataenbuenacuentadeuncriteriodepolticalegislativaque,enelcasodel
Cdigo Civil peruano,se ha orientado a brindar la mayor proteccin posible a la
persona sometida a la curatela, aun cuando ello signifique un desmedro en las
facultadesdelcurador.
Finalmente,nodebeperdersedevistaquetalesdispositivosdebenseraplicados
mutatis mutandis, habida cuenta que existen normas que, por su propia
naturaleza,nopuedenresultaraplicablesalacuratelasinpreviaadecuacin.
DOCTRINA
ARTICULO 606
Senombrarcuradorespecialcuando:
1.Losinteresesdeloshijosestnenoposicinalosdesuspadresqueejerzanla
patriapotestad.
2.Loshijosadquieranbienescuyaadministracinnocorrespondaasuspadres.
3.Lospadrespierdanlaadministracindelosbienesdesushijos.
4. Los intereses de lossujetosa tutelao acuratelaestn en oposicinalosde
sus tutores ocuradores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos se
hallenbajountutorocuradorcomn.
5. Los menoreso incapacestengan bieneslejosdesudomicilio que no puedan
serconvenientementeadministradosporeltutorocurador.
6. Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o
curador,ounaadministracinseparadadelaquedesempeaaqul.
7.Losqueestandobajotutelaocuratelaadquieranbienesconlaclusuladeno
seradministradosporsututorocuradorgeneral.
B.Elrepresentantelegalestimpedidodeejercersusfunciones.
9. Una persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar
apoderado.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.369,425,443,444,446,460,647nc.7)
Comentario
CatalinaAriasdeRonchietto
1.CriterioGeneral
2.RemisinleS!alsistemticadelinstituto
Sinquetalexigenciareduzcanuestraperspectivajurdicaintegral,porcierto,ms
all de la necesaria especialidad de las instituciones y normas que integran el
Derecho de Familia, coincidimos con el maestro Carlos Fernndez Sessarego,
cuando proclama que "la influencia del personalismo no se circunscribe a una
determinada disciplina jurdica, a un sector del derecho. El movimiento
personalista comprende y abarca todo el derecho, tanto el internacional como el
pblicoyelprivado"yremiteelfundamentodesuafirmacin"a lavigenciadela
solidaridadquereconocesuorigenenlacoexistencialidaddelapersonahumana"
(FERNANDEZSESSAREGO,p.109),iusfilosofaqueelLibroPrimerodelCdigo
Civil en comentario, Derecho de las Personas, consagra vigorosamente en sus
normas y principios, ofreciendo franco y definitivo fundamento al resto del
ordenamientocivilperuano.
3.RgimentutelarviS!enteenelDerechoCivilperuano
Cuatrosonlasfigurasqueintegranelrgimencivilperuanoparalaproteccinde
los incapaces: la patria potestad que es la figura principal la tutela y la curatela
que son subsidiarias respecto a ella, y el consejo de familia que acta como
rganotuitivodesupervisin.
Alrespecto,elponentedelLibrodeDerechodeFamilia,HctorCornejoChvez,
seala:"EnelDerechoModernoexistenvariossistemasreferentesalaregulacin
delasguardaduras,esdecir,delaproteccindelosincapaces:elsistemalatino,
quelasencargafundamentalmentealafamiliaelgermano,quelasconcibecomo
una institucin pblica, encargada principalmente a cuerpos judiciales o
administrativos en que la autoridad tiene parte preponderante (...) y el mixto. El
sistema peruano puede incluirse en este ltimo grupo, desde que atribuye una
importante intervencina laautoridadjudicial (...) masconfrancapredominancia
delmatizfamiliar"(CORNEJOCHVEZ,p.567).
Enotroaspectodeltema,dadalafundamental referenciajerrquicaalarelacin
paternofilial como modelo central, debe destacarse que se ha perfeccionado la
tcnicadelCdigoCivilalremitirdesdelatutelaylacuratelaalapatriapotestad,y
no ala inversa,comosuceda en elCdigoCivilderogado. Elmarcoprimerode
referencia de la curatela especial, son las normas reguladoras de la tutela
especial: cuando la ley prev los supuestos en los que debe proveerse tutela
especialal incapaz menordeedad,debe hacerse lopropiorespectodelincapaz
mayordeedad,disponiendounacuratelaespecial.Luegolafiguraentroncaconlo
previsto para la curatela general y sta, a su vez, enva en lo pertinente a lo
normado para tutela general, y todas como sealamos, a su figura modelo: la
patriapotestad.
4.Personassujetasacuratelageneraly,ensucaso,acuratelaespecial
Conforme al artculo 564 C.C: "Estn sujetas a curatela las personas a que se
refierenlosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2a8".
Elartculo571exigequeparaqueestnsujetosacuratelalosincapacesalosque
se refiereel artculo44, incisos2 y 3,Y elartculo43, incisos2y 3,serequiere
"que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y
socorrospermanentesoqueamenacenlaseguridadajena".
Dada la evidente imposibilidad para tales incapaces de prescindir de cuidados y
socorros permanentes, ser indispensable el amparo de un curador general,
precedidopor ladeclaracin judicialde interdiccin,conforme lodispuesto por el
artculo 566 CC., y de las circunstancias de cada incapaz surgir o no la
necesidaddeuncuradorespecial.Encuantoalosincapacesasilados,elartculo
570 CC, establece que los directores de los asilos son suscuradores legtimos
interinos.
5.Designacindelcuradorespecial.
Afaltadecuradorespecialnombradoentestamentooenescriturapblica,deber
atendersealordendeprelacindelacuratelalegtimaprevistoenelartculo569,
elcualdaprioridadalcnyugenoseparadojudicialmente,luegoalospadres,en
tercerlugaralosdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyen
igualdaddegrado, alms idneo.Lapreferencia, tal como loexige lanorma, la
decidireljuezoyendoalconsejodefamilia.Luegolanormaincluyealosabuelos
y dems ascendientes, aclarando que la designacin se regular conforme lo
dispuesto para los descendientes. V, por ltimo, en el inciso 5, indica a los
hermanos.
Conelmismoparecer,ensucomentarioalartculo569,elponenteHctorCornejo
ChvezdestacaquelaComisinRevisoraagreg,conacierto,elinciso5.Aslo
expresa: "Ni en el Cdigo de 1936, ni en la ponencia, ni en el proyecto de la
Reformadora se inclua a los hermanos. Teniendo en cuenta el cercansimo
parentescoexistenteentreellossegundogradodeconsanguinidadcolateral,que
eselmscercanodeesalnealaComisinRevisoraagreg,conacierto,elinciso
5"(CORNEJOCHVEZ,p.585).
Encuantoalcnyuge,esenprincipiolapersonamsindicadaparaserdesignada
curador. El artculo 476 del Cdigo Civil argentino respalda esta preferencia con
nfasis: "El marido es el curador legtimo y necesario de su mujer, declarada
incapaz, y sta es curadora de su marido". Es evidente que solo por motivos
personalesmuygraves,odeespecialidadodistanciaparalaadministracindelos
bienes, se podr elegir a otra persona, y en ese caso, el cnyuge deber
proponerla o estar de acuerdo. La lgica excepcin surge en los casos de
separacin personal, separacin de hecho o antecedentes que hagan presumir
rota la comunidad de vida y/o de intereses. Es por ello acertada la previsin
expresa del Cdigo Civil peruano de exigir que los cnyuges no se encuentren
separadosjudicialmente.
6.Alcancedelacuratelaespecialenrelacinasuobjeto.Interpretacin
Conelfundamentodequelacuratelaespecialcoexisteconelejerciciode
lapatriapotestad,delatutelaodelacuratelageneral,ladoctrinaconsideraquela
curatelaespecial,precisamenteporserio,estcircunscritaasuobjetoespecfico,
a la funcin puntual para la que se la ha convocado, lo cual tambin le asigna
carctertemporaldediversaduracin.
7.Observacin
Noobstante,teniendomuypresentequelacuratelageneralyespecialconvergen
en sujetos que sufren severa incapacidad personal, compleja e incierta
rehabilitacin y, adems, es el caso mscomn que sus interesesse presentan
enconflictoconlosdesurepresentantelegal,pornuestraparteobservamosque
el deslinde de los deberes y derechos del curador especial no debe ser tan
categrico, porque si bien de ese modo se independizan las funciones y
responsabilidadesacargodecadacurador,ellopuederesultarperjudicialparael
incapaz.
8.Deberdeinformacinrecproco
De all que pensamos que la curatela especial debe estar no solo animada del
mismoespritutuitivodelacuratelageneral,sinoqueelcuradorespecialdebeser
interiorizado por el consejo de familia o por el magistrado que lo designe, de la
situacinintegraldelincapazpararesultar,dadalagravedaddelascircunstancias
centralmente personales del incapaz mayor de edad, un atento control y
contribucin al mejoramiento de su situacin general, aunque su actuacin haya
sido convocada para la atencin especfica de un asunto oconcretoconflicto de
interesesconsuspadres,sututorocuradorgeneral(MAZZINGHI,p.528).
9.Aplicacindelmodelodel"buenpadredefamilia"
Elclsicoparadigmadeconductadeltutorocuradorqueremitealmodelo"deun
buenpadredefamilia"indicaelcontenidodefondoylaformadeconcretarlosen
plenitud ticojurdica exigencia que tampoco admite retaceo respecto a las
figuras especiales convergentes en el amparo jurdico del incapaz. La
consideracin de la situacin integral de ste condiciona el criterio del tutor o
curador especial por lo que a nuestro juicio, toda negligencia al respecto
compromete tambin la responsabilidad civil del curador especial (CORNEJO
CHVEZ,p.576).
11.Funcinprincipaldelcurador
Ladoctrinacoincideenresaltarqueeldebercentraldelcuradorgeneraleselde
procurar en la mxima medida posible mejorar la salud, lograr la rehabilitacin
delcuradoyqueaesefindebenserdestinadosconprioridadlosinteresesy,de
ser necesario, el capital del curado. Consideramos, en consecuencia, que es
convergente deber ticojurdico del curador especial al ser convocado para
atender los intereses del incapaz, informarse de su estado, de los cuidados
proporcionadosyfuturosydelosrecursosqueelloexigesucorrelatoeseldeber
delospadres,tutorocuradorgeneralesydelconsejodefamiliaodelmagistrado
interviniente,segnelcaso,deinformaraltutorocuradorespecialalrespecto.En
el futuro, sera oportuno enunciar este deber de dar y recabar informacin de
modoexpreso.
Entanto,permitelatcitainclusindeesterecprocodeberdeamboscuradores,
una correcta interpretacin de las funciones del curador general, previstas en el
artculo 576 C.C.,que enuncia que elias son: "proteger al incapaz, proveer en lo
posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocacin en un
establecimientoadecuado,representarlooasistirlosegnelgradodeincapacidad
quepadezcayloafecteensusnegocios".
13.Cesedelacuratelaespecial
Talcomoloprescribeelartculo618delC.C.:"Lacuratelaespecialacaba
cuando concluyen los asuntos que la determinaron". Asimismo, cesa por las
mismascausasporlasquetermina lacuratelageneral.Enelcasodelacuratela
delpenado,stafinalizaalmismotiempoquelaprivacindelalibertad,elliberado
condicionalmentecontinabajocuratela(artculo611C.C.).
El inciso1delartculo606C.C.prevladesignacindecuradorespecialantela
situacinquesepresentaalhijodeclaradoincapazymayordeedad"cuandolos
interesesdeloshijosestnenoposicinalosdesuspadresqueejerzanlapatria
potestad".Concuerdalanormaconlaprevisindelartculo460C.C.,quedispone
que"siemprequeelpadreolamadretenganunintersopuestoaldesushijos,se
nombrarastosuncuradorespecial".
ElponenteHctorCornejoChvezinformaensucomentarioaesteinciso,quela
ponencia ampli ante la Comisin Revisora el alcance del mismo para hacerla
aplicablealcasodehaberoposicindeinteresesentrealgunodeloshijos,ylos
otros que se hallen bajo la misma potestad, pero la Comisin no acogi la
propuesta aunque, en el inciso 4, en relacin al tutor, la admite. Adherimos al
criteriodelponentecomomejorproteccindelosinteresesdelincapaz.
Sonexpresivosdelarealidadconcretaalgunosfallosenlosquelajurisprudencia
argentina ha considerado quesepresentestacausal losconsideramosvlidos
en el presente comentario dada la universalidad y, vigencia atemporal de los
supuestos, la similitud del rgimen aplicable y, trasladando por remisin legal, la
aplicacin de los fallos sobre casos de tutela especial a supuestos de curatela
especial,cuandoelafectadofueseunincapazmayordeedad.
b)Inciso2:cuandoloshijosadquieranbienescuyaadministracinnocorresponda
asuspadres
b.1.Condicinexpresa.Ocurrecuandounapersonadona,legaodejaenherencia
determinadosbienesalmenorsujetoapotestadconlacondicinexpresadeque
noseanadministradosporlospadres,aslodisponeelartculo425C.C.,primer
prrafo.
Cornejo Chvez observa que no se trata de una adquisicin propiamente dicha,
pero s de bienes que ingresan al patrimonio del hijo y cuya administracin no
correspondeasuspadres,yprecisaacertadamentequeconformealartculo733
C.C., tal condicin no es legalmente procedente cuando se trata de la herencia
legitimariadelosbienesdejadosentestamentoaloshijossololoessisetratade
ladonacin,ellegadoolaherenciavoluntaria.
c)Inciso3:cuandolospadrespierdanlaadministracindelosbienesde sushijos
c.2.Nuevomatrimonio.Sucedecuandoelpadreolamadredeseacontraernuevo
matrimonio y se excusa de seguir administrando los bienes de los hijos del
matrimonioanteriorocuandoenelmismosupuestoelconsejodefamiliadecide
que no contine o si el padre o madre se casare sin pedir que se convoque al
consejodefamiliaparadecidirsicontinaonoconlaadministracindelosbienes
desushijosdeuninanterior.Elconsejodefamiliadebedesignar,enesoscasos,
uncurador(artculos433,444C.C.).
c.4. Puesta en peligro de los bienes. Sucede cuando el padre que ejerce la
potestad pone en peligro los bienes de sus hijos (artculo 446)el consejo de
familia debe designaruncuradorqueintervenga en el juicioal respecto(artculo
467)(CORNEJOCHVEZ,pp.389390,537549).
d.1.Criteriodistintivoconrespectoalcasoprevistoenelinciso1delartculobajo
comentario.Setratadeunsupuestoanlogoalenunciadoenelinciso1,referido
alconflicto de intereses entrelospadresenejercicio, de lapatriapotestad y sus
hijos,yacomentado.Noobstantesusimilitud,seinterpretaqueenestesupuesto
ladesignacindecuradorespecialdebeconcederseconmayoramplitud,dadala
naturalezadelatutelaqueradicaenunadesignacinynoenunderechonatural
reconocidoporlaleycomoloeseldelapatriapotestad.
ElCdigoCivilfrancsadmiteexpresamenteeldesdoblamientodefunciones:un
tutor para ocuparse de la persona del pupilo y otro para atender sus intereses
econmicos, al punto que segn la complejidad de esta funcin puede ser
confiadaaunapersonajurdica(Code,artculo417).
Laidoneidadeslaantiguayseeraclavedebvedadelatutelaylacuratela,yes
condicinesencialenlacuratelaespecialenrelacinalconocimientorequerido.
Idoneidad. Institutas de Justiniano. "Mas alguna vez los pupilos reciben
curadores,como,porejemplo,sieltutor legtimonoesidneo,porquenopuede
darsetutoralqueyalotiene.Tambinsiuntutornombradoentestamentooporel
pretor o por el presidente no es idneo para la administracion de los bienes,
aunque no administre los negocios con fraude, se le acostumbra agregar un
curador..."(Instituciones,Tt.XXIII).
g)Inciso7:cuandolosqueestandobajotutelaocuratelaadquieranbienesconla
clusuladenoseradministradosporsututorocuradorgeneral
Esotrosupuestodeinhabilidaddelrepresentantelegalqueexigedesignacinde
tutorocuradorespecialyesdeberdelconsejodefamiliaproporcionarloentiempo
yformaexigidos.Esunnombramientoqueelartculootorgaalconsejodefamilia,
por lo tanto, ste responder del dao causado al menor por el retardo o la no
designacindelcuradorespecial.
h)Inciso8:cuandoelrepresentantelegalestimpedidodeejercersusfunciones
Elcuradorespecialsedesempearhastalasuperacindelimpedimento.Siste
fuese permanente, deber removerse al representante legal impedido y
designarseuncuradorgeneral.Correspondealconsejodefamiliainformaraljuez
del impedimento y la designacin del curador general o especial, conforme al
artculo609ysegnlascircunstanciasdelcasoconcreto.
i)Inciso9:cuandounapersonacapaznopuedeintervenirenunasuntourgenteni
designarapoderado
CornejoChvezcomentaque"sustituylaexpresin'unapersonamayordeedad'
que utiliz el Cdigo anterior, por la de 'una persona capaz' porque, como es
obvio, indica, puede darse el caso de alquien que sea incapaz, no obstante ser
mayordedieciochoaos".
Enelincisobajocomentario,igualqueenelsupuestodelinciso1,ladesignacin
del curador especial corresponde al juez en los restantes casos, el curador
especialsernombradoporelconsejodefamilia,conformelodisponeelartculo
609(CORNEJOCHVEZ,p.594).
ElDerechodeFamiliadebeimplementarlosuyo,reglamentarenformaintegralla
situacin jurdica del concebido crioconservado, quien es sujeto de derecho de
hijo, nieto y hermano (ARIAS), desde su concepcin (BORDA, G. BORDA, A.
FERNNDEZSESSAREGOARIAS).
Encuantoalacurateladelconcebidocrioconservado,debedilucidarsesucarcter
general o especial, ya que el principal cometido del curador ser velar por el
efectivo implante y el nacimiento con vida y en familia del concebido
crioconservado, como as tambin porque los alimentos que se le deben se
destinenalpagodelacrioconservacinydemsgastosqueoriginelaprosecucin
continuae integral de su gestacin y su nacimiento (VARSI). Es evidenteque la
situacin es especial, pero la necesidad de amparo del sujeto de derecho
(FERNNDEZSESSAREGO),elconcebidocrioconservado,escompleja,inditay
general.
Consideramosquelafiguradelacurateladelconcebidoesplenamenteaplicable
alcasodelosconcebidoscrioconservadosenloslaboratoriosmdicosenelPer
noobstante,debeserobjetodeunaregulacinintegralyespecfica.Encuantoa
la curatela, aunque impresione como profundamente paradojal y lo es, es una
figurafundadaensuincapacidad,suindefensinabsolutadadoquesunecesidad
se presenta por oposicin de intereses... con sus padres. En cuanto al centro
mdico,suguardador,lasituacinjurdicadelconcebidocrioconservadotambin
puededarlugaraconflictosporinteresesopuestosyresultarfuentecalificadade
responsabilidad civil profesional respecto de su paciente, sujeto de derecho
(ARIAS).
Jurisprudencia.EnlaRepblicaArgentinaseaguardaconespecialexpectativael
cumplimiento de un fallo de Cmara Nacional Civil, Sala 1, que dispuso la
realizacindeuncensodeembrionescrioconservadosensujurisdiccin.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIA
"Estandoacreditadalaincapacidadrelativa,esnecesariodesignaruncuradorpara
quesehagacargodelcuidadodelapersonaybienesdeldemandado,precisando
conforme establece el articulo 581 del Cdigo Civil, en concordancia con el
artculo172delCdigoProcesalCivil,laextensinylmitesdelacuratela".
(Exp.N316997Lima).
faltadetutortestamentariooescrturarioydetutorlegtimo,lafamiliaacordar
conlaconfirmacindeljuez,designarauntutordativo.ElConsejodeFamlase
reunirporordendeljuezoapedidodelosparientes,delMinisterioPblicoode
cualquierpersona".
(Exp.N283797Lima).
NOMBRAMIENTODECURADORPORPADRESEXTRAMATRIMONIALES
ARTICULO 607
CONCORDANCIA:
C.C. arto565,nc.2)
Comentario
CatalinaAriasdeRonchietto
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984,t.
VII, GacetaJurdicaEditores S.R.L., Lima, Per, 1997 BELLUSCIO, Augusto C.
Manual de Derecho de Familia, t.2, Astrea, Buenos Aires, Ted., 2002 BORDA,
GuillermoA.TratadodeDerechoCivilArgentino.Familia,tomo11,EditorialPerrot,
Buenos Aires, 9 ed., 1993 CORNEJO CHAVEZ, Hctor, ponente del Libro de
Derecho de Familia, en EXPOSICION DE MOTIVOS Y COMENTARIOS DEL
CODIGOCIVILDE1984,ComisinEncargadadelEstudioyRevisindelCdigo
Civil. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey., Grafotcnica Editores e
Impresores S.R.L., Lima, Per, 1988 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil.
DerechodeFamilia,t.2,Astrea,BuenosAires,4ed.,2002.
6641
FUNCIONESDELCURADORESPECIAL
ARTICULO 608
CONCORDANCIA:
C.C. arto565,nc.2)
Comentario
CatalinaAriasdeRonchietto
Consutpicaclaridad,GuillermoA.Bordadistingueestesupuestodelacuratelaa
los bienes: "No se trata, como en el caso de la curatela especial, de suplir la
incapacidad del dueo, sino de cuidar intereses que estn abandonados"
(BORDA,p.336).
ElProyectodeCdigoCivildelaRepblicaArgentinaUnificadoconelCdigode
Comercio, prev la expresa autorizacin al tutor y por ende al curador a dar los
bienes del pupilo en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse
pblicamente como fiduciaria ello condice se lo seala as en la Exposicin de
los Fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil con una de las finalidades
explcitas de la Ley N 24.441, esto es, que el fideicomiso sirva como un
instrumento para la administracin de los bienes de los incapaces, razn por la
cual esa ley permite queel fideicomisodurehastala cesacindela incapacidad
delbeneficiariodelafiducia.
DOCTRINA
ARTICULO 609
Enlocasosdelosincisos1y9delartculo606,elcuradorsernombradoporel
juez.Enlosdemscasosloserporelconsejodefamilia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.606ines.1)y9)647inc.1)
Comentario
CatalinaAriasdeRonchietto
El inciso 1 del artculo 606 C.C., que prev la designacin de curador especial
antelasituacinquesepresentaaldeclaradoincapazmayordeedadcuandolos
interesesdeloshijosestnenoposicinalosdesuspadresqueejerzanlapatria
potestad y el inciso 9, contempla el caso que se presenta cuando una persona
capaznopuedeintervenirenunasuntourgentenidesignarapoderado.
En nuestro presente comentario interesa consignar, como advertencia de
prestigiosa fuente, la crtica de la doctrina al desempeo del consejo de familia:
Cornejo Chvezconsideraqueesunorganismo de "discutidautilidad y eficacia"
en coincidencia con el juicio de Max AriasSchreiber Pezet, quien propugna "la
reestructuracindetodalatemticadelconsejodefamiliayqueporreglageneral,
todoaquelloquepuedapresentarseconcarcterdeurgenciaosermuycomplejo
o de exigente especializacin, sea dictaminado por el Ministerio Pblico que es
unainstitucinpermanenteyprofesionalizada".
DOCTRINA
ARTICULO 610
Lacuratelainstituidaconformealosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2a7,
cesapordeclaracinjudicialquelevantelainterdiccin.
Larehabilitacinpuedeserpedidaporelcuradoryporcualquierinteresado.
CONCORDANCIAS:
C.e. arts.43incs.2)y3),44incs.2)a7)
C.p.e.arts.581,584 .
LEY26497 arto44incs.g)yh)
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Parahacerposibleellevantamientodelainterdiccinjudicial,esnecesarioqueel
juezqueconocielprocesodeinterdiccin,declarelarehabilitacindelinterdicto
deacuerdoconloprevistoenelartculo584delCdigoProcesalCivil.
La norma dispone que la solicitud de rehabilitacin puede ser presentada por el
curador y por cualquier interesado (que afirme tener inters y legitimidad para
obrar). Sin embargo, cabe plantear si la solicitud puede ser presentada tambin
por el propio sujeto declarado interdicto, en la medida en que habra cesado la
causadesuincapacidadyprecisamenteporesoesquebuscaladeclaracinde
surehabilitacinjudicial.
ARTICULO 611
La curatela del condenado a pena que lleva anexa la interdiccin civil acaba al
mismo tiempo que la privacin de la libertad. El liberado condicionalmente
continabajocuratela.
CONCORDANCIA:
C.P. arto57
Comentario
MaraTeresaCornejoPava
Comoseapreciadeltextodelartculo36delCdigoPenalglosadoenelprrafo
precedente,lainhabilitacinqueseimpongaestarreferidanicamenteaunade
las situaciones previstas en el mismo. El empleo de la conjuncin "o" as lo
demuestra.
Enconsecuencia,luegodelapromulgacindelCdigoPenalactualmentevigente
yestandoaltenordelodispuestoenlapartefinaldelartculo566delCdi
goCivil,cuandoseimpongaaunapersonalapenaaccesoriadeinhabilitacinen'
loscasosprevistosporelartculo39delCdigoPenal,podrnombrrselecurador
sin que se requiera de declaracin judicial de interdiccin que preceda a tal
nombramiento.
El primer prrafo del artculo 611 comentado dispone que estacuratela acabaal
mismotiempoquelaprivacindelalibertad.Existecoincidenciaconlanormadel
artculo 39 del Cdigo Penal que establece que la inhabilitacin impuesta como
penaaccesoriaseextiendeporigualtiempoquelapenaprincipal.
Tratndosedelapenaprivativadelalibertadtemporal, lainhabilitacinimpuesta
como penaaccesoriadeella y la respectivacuratelafinalizarnal mismo tiempo
queaquella.Elloresultadelaaplicacindelosartculos611delCdigoCivily39
delCdigoPenal.Encuantoconciernealapenaprivativadelalibertadacadena
perpetua, la inhabilitacin dispuesta como pena accesoria y la curatela que ella
originecorrernlasuertedeaqulla.
Laremisinefectuadaporelartculo566delCdigoCivilalinciso8desuartculo
44determinaquetantodichoartculo566comoelartculo611seandeaplicacin
solamentealainterdiccincivilimpuestacomoanexaoaccesoriadelapenaque
sufren las personas relativamente incapaces. En efecto, dicho inciso 8 dice a la
letra: "Son relativamente incapaces: 8. Los que sufren pena que lleva anexa la
interdiccincivil".
DOCTRINA
ARTICULO 612
Larehabilitacindelapersonadeclaradaincapazenloscasosaqueserefieren
losartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2y3,sloseconcedecuandoeljuez
compruebe,directamenteopormediodeunexamenpericial,quedesapareciel
motivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43incs.2)y3),44incs.2)y3)
C.P.C.art.584
Comentario
MariaTeresaCornejoPava
Elartculo612delCdigoCivildisponequelarehabilitacindelapersonaprivada
de discernimiento porcualquiercausa sordomuda,ciegosorda o ciegomuda que
no puede expresar su voluntad de manera indubitable retardada mental o que
adolecededeterioro mentalque le impideexpresar su libre voluntad,declarada
incapaz,aqueserefierenlosincisos2y3 delartculo43y losincisos2y3del
artculo 44, respectivamente, solo se concede cuando el juez compruebe,
directamenteopormediodeunexamenpericial,quedesaparecielmotivo.
Enaplicacindelaprimerapartedelartculo610delCdigosustantivo,lacuratela
instituida para los casos a que se refiere el artculo 612 cesa por declaracin
judicialquelevantalainterdiccin.
Conrelacinalaaccinqueseinterpongaconlafinalidadantedicha,aefectosde
conceder la rehabilitacin de una persona incapaz comprendida en los casos a
que se contraen las disposiciones que expresamente menciona, la norma del
artculo 612 en comentario reconoce al juez la posibilidad de comprobar
directamente la desaparicin de los motivos que determinaron la declaracin de
incapacidad. Ella se refiere, asimismo, a un examen pericial como medio
alternativoporelcualeljuezpodrcomprobarladesaparicindetalesmotivos.
EspertinenterecordarqueeljuezesunprofesionaldelDerecho.Enesteordende
ideas, podr eventualmente comprobar directamente la desaparicin de los
motivos que determinaron la declaracin de incapacidad cuando se trate de la
rehabilitacin de personas sordomudas, ciegosordas o ciegomudas que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable y que fueron declaradas
incapaces.
Porelcontrario,lacomprobacindeladesaparicindelosmotivosporlosquese
declar incapaz a una persona privada de discernimiento por cualquier causa o
retardada mental o que adolece de deterioro mental que le impide expresar su
librevoluntad,requieredeconocimientosespecializadosque,enlageneralidadde
situaciones,noposeereljuez,resultandoenconsecuencianecesarioelexamen
pericialaqueserefierelapartefinaldelartculo612.
DOCTRINA
ARTICULO 613
Larehabilitacindelapersonadeclaradaincapazenloscasosenqueserefiereel
artculo 44, incisos 4 a 7, solo puede ser solicitada cuando durante ms de dos
aosnohadadolugarelinterdictoaningunaquejaporhechosanlogosalosque
determinaronlacuratela.
CONCORDANCIA:
C.C. arto44incs.4)a7)
Comentario
ManaTeresaCornejoPava
Elartculo613delCdigosustantivoestablecequelarehabilitacindelapersona
declaradaincapazenloscasosaqueserefierenlosincisos4a7delartculo44
solo puede ser solicitada cuando durante ms de dos aos no ha dado lugar el
interdictoaningunaquejaporhechosanlogosalosquedeterminaronlacuratela.
Se trata de los prdigos de los que incurren en mala gestin de los ebrios
habitualesydelostoxicmanos.
Elartculoexigequeestoshechosanlogosnosedendurantemsdedosaos.
En otros trminos, el transcurso de dos aos y un da sin que se produzcan
hechos anlogos a los que determinaron la curatela posibilitar la solicitud de la
rehabilitacindelapersonadeclaradaincapazenloscasosaqueserefierenlos
yacitadosincisos4a7delartculo44.
Los hechos en cuestin se acreditarn ante el juez que conozca de la accin
instaurada con el propsito de obtener tal rehabilitacin, con los medios
probatoriostpicosyatpicosqueenumerantaxativamentelosartculos192y193
delCdigoProcesalCivil.
Talsolicitudpodrserformuladaporelcuradordeestosincapacesoporpersona
que tenga inters legtimo, ya sea econmico o moral, debiendo tenerse en
consideracin que el inters moral autoriza la accin solo cuando se refiere
directamentealagenteoasufamilia,salvodisposicinexpresadelaley.
Ahora bien, el tenor de la disposicin comentada permite concluir que esta
inexistenciadequejadurante ms de dosaospor hechosanlogosa los que
determinaron la curatela, constituye requisito previo para formular la solicitud de
rehabilitacindelaspersonasdeclaradasincapaces,sealadasdemodoexpreso
en dicho dispositivo. En efecto, ste dice literalmente como sigue: "La
rehabilitacin de la persona declarada incapaz en los casos en que se refiere el
artculo44,incisos4a7,solopuedesersolicitadacuandomsdedosaosnoha
dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos anlogos a los que
determinaronlacuratela".
Sin embargo, cabe sealar que la probanza de tal inexistencia de queja durante
ms de dos aos por hechos anlogos a los que determinaron la curatela no
solamentepermiteformularlasolicitudderehabilitacinaludida.
Puede decirse que la ausencia de tales hechos y su probanza determinarn,
asimismo,queeljuezprocedaadeclararfundadalasolicitudparalarehabilitacin
delosprdigosdelosqueincurrenenmalagestindelosebrioshabitualesyde
lostoxicmanos.
DOCTRINA
ARTICULO 614
Comentario
RicardoValverdeMorante
Podemosestablecerqueestnsujetasacuratelalaspersonasmayoresdeedad,
incapaces absolutas o relativas de ejercicio a que se refieren los artculos 43,
incisos2, 3 Y 44, incisos 2a 8 del Cdigo Civil, que no pueden administrar sus
negocios, que no pueden prescindir de cuidado constante o que amenacen la
seguridadajena.
Lasrazonesenquesesustentalacuratelaengeneral,sonlasmismasenquese
sustenta la patria potestad y la tutela: el estado de desamparo en que puede
encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses
personales y patrimoniales. La injusticia que entraara el aprovechamiento por
terceros inescrupulosos de tal situacin de abandono, el germen de disociacin
que ello implicara si no se evitara, corrigiera y castigara. Y los sentimientos de
piedad filial, solidaridad familiar o social, fraternidad humana que impulsan al
hombrenormaladefenderyprotegeraquienessehallanentalestado,danslida
basealafiguraprotectora.
Alcomentarelartculo614delCdigoCivil debemostenerenclaroqueelcargo
decuradorcorrespondealaspersonasdesignadasporley:
1)Alcnyugenoseparadojudicialmente.2)Alospadres.
3)Alosdescendientes,prefirindosealmsprximoalmsremotoyenigualdad
degrado,almsidneo.Lapreferencialadecidirel juez,oyendoalconsejode
familia.
4) A losabuelosy demsascendientes, regulndose ladesignacin conforme al
incisoanterior.
5)Aloshermanos.
Esdecir,afaltadecuradorlegtimoytestamentario,lacuratelacorrespondea
la persona designada por el consejo de familia. Y ste es el tutor dativo, sujeto
tambinalasobligacionespreviasalejerciciodelcargo,deinventariarlosbienes
del incapaz, prestar garanta de su gestin y rendir tanto las cuentas peridicas
comolafinal.
Por lo tanto la "ratio legis" del artculo 614 busca que el curador dativo que ha
cumplidodiligentementeconelllamamiento,puedarenunciaralcargodespusde
habercumplidosulaborsocialyhumanitariaporunplazodecuatroaos.
El antecedente legislativo del artculo bajo comentario, lo encontramos en el
artculo609delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
ARTICULO 615
Lacurateladelosbienescesaporlaextincindestosoporhaberdesaparecido
losmotivosqueladeterminaron.
CONCORDANCIAS:
C.C. art565inc"2)
LEY26497 art44inc.g)
Comentario
RicardoValverdeMorante
Sellamacurateladebienesalaadministracindeciertosbienescuyopropietario
estausenteoseignora.Setratadecuidarinteresesqueestnabandonados.La
sociedad no puede permanecer indiferente ante la destruccin y prdida de
valoreseconmicamentetiles(BORDAp.397).
Lasfuncionesdelcuradordebienespuedenclasificarseentresgrupos.
a)Lasreferentesalmanejodelosbienesmateriadelacuratela.
Estas funciones ordinariamentenoincluyen actosdegravamen nidisposicin, ni
siquiera cualquier clase de actos administrativos sino exclusivamente los de
custodiayconservacin,necesariosparaelcobrodeloscrditosyelpagodelas
deudas (artculo 602 del Cdigo Civil). Para cualquier otro acto, aunque sea
puramente administrativo, se necesita autorizacin judicial, la cual solo ser
otorgada cuandose demuestresunecesidad outilidad,con previaaudienciadel
consejodefamilia.
b)Lasrelativasalarepresentacinenjuiciodeltitulardelosbienes.
El artculo 603 del Cdigo Civil confiere al curador de bienes tal representacin.
Noobstante,la redaccin general delartculosolose refierea los juicios quese
promuevanconrelacinalacustodiayconservacindelosbienes,elpagodelas
deudas y el cobro de los crditos. Aunque la disposicin solo alude
especficamente,ensupartefinal,alpagodeciertasdeudas.
DOCTRINA
ARTICULO 616
Lacurateladelosbienesdeldesaparecidocesacuandoreapareceocuandosele
declaraausenteopresuntamentemuerto.
CONCORDANCIAS:
C.C. art5.49y55.,59incs.1)Y3)
LEY26497 arto44ioc.g)
Comentario
RicardoValverdeMorante
Cuandounapersonaseausentaohadesaparecidodesudomicilio, ignorndose
su paradero segn lo establece el artculo 47 del Cdigo Civil, se proveer a la
curatelainterinadesusbienes,observndoselodispuestoenlosartculos569y
573. Afalta de las personas llamadas por estos artculos, ejercer la curatela la
quedesigneeljuez.
1)Alcnyugenoseparadojudicialmente.2)Alospadres.
3)Alosdescendientes,prefirindoseelmsprximoalmsremotoyenigualdad
degrado,almsidneo.Lapreferencialadecidirel juez,oyendoalconsejode
familia.
4) A losabuelosy demsascendientes, regulndose ladesignacin conforme al
incisoanterior.
5)Aloshermanos.
Afaltadelosfamiliaressealados,lacurateladebienescorrespondealapersona
que designe libremente el consejo de familia y en defecto de ste, ejercer la
curatelalaquedesigneeljuez,segnloestablecidoporelartculo597delCdigo
Civil.
Adems, transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del
desaparecido,cualquieraquetengalegtimointersoelMinisterioPblicopueden
solicitar la declaracin judicial de ausencia, siendo juezcompetente el del ltimo
domiciliodeldesaparecidoodellugardondeseencuentrenlamayorpartedelos
bienes.
En la declaracin judicial de ausencia seordenar dar posesin temporal de los
bienesdelausenteaquienesseransusherederosforzososaltiempodedictarla,
los mismos que pueden ejercer las facultades y limitaciones precisadas en los
artculos51,52Ysiguientes,detalmodoquesilaausenciacontina,procedela
declaracin de muerte presunta, aperturndose la sucesin correspondiente
(PERALTAANDAp.586).
Dentro de estos parmetros legales el artculo 616 del Cdigo Civil dispone
taxativamentequelacurateladebienesdeldesaparecidocesa:
1)Cuandoreapareceelausente.
2)Cuandoseledeclaraausenteopresuntamentemuerto.
El antecedentelegislativo delartculo citadolo encontramos en elartculo67del
CdigoCivilde1852yenelartculo611delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
ARTICULO 617
Lacurateladelosbienesdelconcebidocesaporsunacimientooporsumuerte.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1
LEY26497 arto44inc. g)
Comentario
RicardoValverdeMorante
Tal como lo regula el artculo 598 del Cdigo Civil, a pedido de cualquier
interesadoodelMinisterioPblicolosbienesquehandecorresponderalqueest
por nacer sern encargados a un curador si el padre muere, estando la madre
destituidadelapatriapotestad.
Estacuratelaincumbealapersonadesignadaporelpadreparalatuteladelhijoo
lacurateladesusbienes,yensudefectoalapersonanombradaporeljuezano
serquelamadrehubierasidodeclaradaincapaz,casoenquesucuradorloser
tambindelosbienesdelconcebido.
Setratadeuncasoespecialdeaplicacindelartculo1delCdigoCivilvigente,
que considera sujeto de derecho al simplemente concebido para todo cuanto le
favorezca,sibienlaatribucindederechospatrimonialesestcondicionadaaque
nazcavivo.
Por la misma naturaleza del feto y por la verosimilitud de su nacimiento, el
nasciturus merece ya el amparo del Derecho. Ordinariamente el nasciturus est
bajolaproteccindelpadreydelamadre,perosiaqulfalleceystanoejercela
patriapotestad,elserquedadesamparado.
DOCTRINA
ARTICULO 618
Lacuratelaespecialseacabacuandoconcluyenlosasuntosqueladeterminaron.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto565nc.3)
LEY26497 arto44nc.g)
Comentario
RicardoValverdeMorante
Loscuradoresespecialesnombradosparadeterminadosbienesseencargarnde
la administracin de stos en el tiempo y forma sealados por el testador o el
donantequelosdesign.
Lascuratelasespecialessonaquellasconstituidasparaunfinespecfico.Enellas
el sujeto tiene padres, tutor o curador que lo representen, incluso puede ser l
mismo persona capaz. Lo que ocurre es que por circunstancias especiales y
temporales,susbienesnoestnsuficientementeprotegidos.
Los casos de curatelas especiales pueden reducirse a tres grupos: a) Caso de
incompatibilidaddeinteresesentreelincapazysuguardador.
b)Casodelincapazquetieneoadquierebienescuyaadministracinnodebeser
desempeadaporsusrepresentanteslegales.
DOCTRINA
CASOSENQUEPROCEDE
ARTICULO619
Habrunconsejodefamiliaparavelarporlapersonaeinteresesdelosmenores
ydelosincapacesmayoresdeedadquenotenganpadrenimadre.
Tambin lohabraunquevivaelpadreola madreenloscasosquesealaeste
Cdigo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto624
C.P.C.arts.776,787
C.N.A.arto101
C.deC. arto5
Comentario
AluPlcidoVilcachagua
DentrodelsistemareguladoporelCdigoCivil,elconsejodefamiliaconstituyeel
rganodesupervisindelasfuncionesdeltutorydelcuradory,endeterminados
casosprevistosenlaley,lasdelospadres..
JURISPRUDENCIA
"Lasdecisionesadoptadasporelconsejodefamilianosonmateriadeconsultaal
Superior, pues en va de interpretacin debe entenderse que los alcances del
artculo408delCdigoProcesalCivilestnreferidosaaquellassituacionesenlas
cualeshayasidonecesaria laintervencinjudicialenelnombramientodetutoro
curador"
(Exp.332897,Resolucindel26101/98,SextaSalaSuperiordeFamiliadeLIma).
TUTORNOSUJETOACONSEJODEFAMILIA
ARTICULO620
Eltutorlegtimodeunmenor,queejercelacuratelasobreelpadreolamadrede
ste,nosehallarsujetoaconsejodefamiliasinoenloscasosenqueloestaran
lospadres.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.506,580
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
1.Supuestosenqueseconformaelconsejodefamiliapeseaquelospadresno
hanfallecido
Existen,sinembargo,algunassituacionesenlasquesedebeconformarel
consejo de familia pese a que los menores o mayores incapaces tienen padre o
madrevivos.Estascircunstanciassonlassiguientes:
2.Supuestosenquenoseconformaelconsejodefamiliapesealamuertedelos
padres
Porelcontrario,tambinsepresentansupuestosenlosquenoseformael
consejodefamiliapeseaqueelmenoromayorincapazhaperdidoasuspadres,
o stos incurrieran en alguna causal de incapacidad para ejercer la patria
potestad.Talescircunstanciassonlassiguientes:
b)Cuandonoexistaunmnimodecuatromiembrosparalaformacindelconsejo.
Enestecasonoseconstituyeelconsejoysusfuncionessonasumidasporeljuez
de paz o el de familia (antes juez de menores), segn sea el caso, quien las
ejerceroyendoalosmiembrosnatosquehubiere.
Refirindonosespecficamentealoenunciadoporelartculo620delCdigo
Civil,enelsupuestodequeelmenordeedadseencuentrebajolaproteccinde
un tutor legtimo, quien a su vez es curador de su padre o madre sobreviviente
(artculo 580: "El curador de un incapaz que tiene hijos menores ser tutor de
stos"), lanorma ha previsto que no ser necesaria la conformacindelconsejo
defamilia,pudiendoejercersudeberdecuidadoafavordelpadreomadreysu
menorhijo,sinmayorvigilancia.
Alrespecto,CORNEJOCHVEZmencionaque''tutorlegtimosolopuedeserio,
enefecto,unabuelooascendientemsremoto.Portanto,elguardadorvelapor
suhijo,encalidaddecurador,yporsunietoencalidaddetutor.Reproducidaas,
en cuanto a lo primero, la antigua relacin de la patria potestad (y reiterada,
duplicada o prolongada, diramos fictamente, la patria potestad hasta el nieto),
cree el legislador que no es necesaria la formacin del consejo, por la misma
razndecercanadeparentescodirectoymximointersquesepresumeenel
padrerespectodelhijo,odelascendienterespectodeldescendiente,porlocual,
ordinariamente, no se forma consejo para los padres que ejercen la patria
potestad".
Sinembargo,anotaCORNEJOCHVEZque"elconsejodefamiliaseformaren
el caso bajo estudio en los mismossupuestos en queseformara para el padre
queejercelapatriapotesta(tDeestamanera,concluimosenquesilospadresde
unmenorsujetosacuratelaseencuentransupervisadosporunconsejodefamilia
yel mismocuradorejercelatutelalegtimasobreel mencionadomenor,latutela
seencontrartambinsujetaalasupervisindeunconsejodefamilia.
DOCTRINA
ARTICULO 621
Eltutortestamentariooescriturario,losascendientesllamadosalatutelalegtima
y los miembros natos del consejo, estn obligados a poner en conocimiento del
juezdemenoresodeljuezdepaz,ensusrespectivoscasos,elhechoquehaga
necesaria la formacin del consejo, quedando responsables de la indemnizacin
dedaosyperjuiciossiasnoproceden.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.503,506,623,624
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Conformealodispuestoenelartculo503delCdigoCivilnacional,lafacultadde
nombrartutormediantetestamentooescriturapblicaesexclusiva:i)delpadreo
delamadresobrevivienteparaloshijosqueestnbajosupatriapotestadii)del
abueloodelaabuelaparalosnietosqueestnsujetosasucuratelalegtimao,
iii) de cualquier testador para quien se instituya heredero o legatario si ste
careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo, y la
cuantadelaherenciaodellegadobastareparalosalimentosdelmenor.
Puesbien,tantoeltutortestamentariooelescriturario,comolosmiembrosnatos
delconsejodefamilia(talescomolosabuelosyabuelas,tosytas,hermanosy
hermanasdelmenorodelincapaz)ylosascendientesllamadosaejercerlatutela
legtima, se encuentran en la obligacin de poner en conocimiento del juez de
familia (antes juez de menores) o del juez de paz segn corresponda la
necesidaddeformarelconsejodefamilia.
Quienquiera que sea la persona que solicite la formacin del consejo deber
precisarlosnombresdequienesparticiparn.Unavez designados losmiembros
delconsejodefamilia,lapresenciadecadaunodeellosserobligatoria,gratuita
einexcusable.
Denocumplirlosobligadosconponerenconocimientolanecesidaddeformarel
consejo de familia, stos sern responsables y asumirn el pago de la
indemnizacinporlosdaosyperjuiciosderivadosdesuomisin.
Finalmente, en el supuesto de que el menor se encuentre bajo tutela, y el juez
tomara conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor, el juez de
oficiodebeconvocaralconsejodefamilia.
DOCTRINA
ARTICULO 622
Comentario
JorgeEcheand(aCevallos
Cuandoelconsejodefamiliaseconformaconlafinalidaddevelarporlapersona
einteresesdeunmenor, lapeticinespresentadaanteel juez especializadode
familia(antesjuezdemenores)mientrasqueenelsupuestodequeelconsejode
familia se forme con el fin de velar por la persona e intereses de un mayor
incapaz, la peticin de formacin se realizar ante el juez de paz del lugar de
residenciadelincapaz.
Eljuezpuededecretardeoficiolaformacindelconsejooensudefecto,tendrn
lafacultaddesolicitarlaelrepresentantedelMinisterioPblicoocualquierpersona
que tenga conocimiento de las circunstancias que hacen necesaria la
conformacindetalinstitucin.Enesteltimocaso,elrecurrentedeberadjuntar
asusolicitudun listado de lasprobablespersonasqueconformaranelconsejo,
talcomoestableceelartculo621anteriormentecomentado.
DOCTRINA
ARTICULO 623
Elconsejosecomponedelaspersonasquehayadesignadoportestamentooen
escriturapblicaelltimodelospadresquetuvoalhijobajosupatriapotestado
su curatela y, en su defecto, por las personas designadas por el ltimo de los
abuelosoabuelasquehubieratenidoalmenoroincapazbajosututelaocuratela.
A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas,
tosytas,hermanosyhermanasdelmenorodelincapaz.
Loshijosdelmayorincapaz,quenoseansuscuradores,sonmiembrosnatosdel
consejoqueseformeparal.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Si el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela
hubieradesignado,mediantetestamentooescriturapblica,quinesconformarn
elconsejodefamilia,nohabrmayordiscusinysecumplirloestablecidoporl
mediantelosmencionadosdocumentospblicos.
Sielmayorincapaz,afavordequienseformaelconsejodefamilia,tuvierahijos,
stosformarnpartedelmismoensucalidaddemiembrosnatos,siempreIque
noejerzanlacuratelasobresuascendiente.
DOCTRINA
ARTICULO 624
Cuando los padres no tienen la administracin de los bienes de sus hijos sern
miembrosnatosdelconsejoqueseconforme.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.425,619
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Comosesabe,lapatriapotestadeslainstitucinfamiliarporlacualseimponea
lospadreseldeberyderechodecuidartantodelapersonacomodelosbienesde
sushijos.
Estafacultad,queesinherentealospadres,solopuedeserprivadaosuspendida
pordecisinjudicialbajolossiguientessupuestoscontempladosenelartculo463
delCdigoCivilyenelartculo75delCdigodelosNiosyAdolescentes,LeyN
27337:
a)Pordarrdenes,consejos,ejemploscorruptosodedicaralamendicidadasus
hijos.
b)Portratarloscondurezaexcesiva.
c)Pornegarseaprestarlesalimentos.
d) Porla interdiccin delpadreodela madreoriginadaencausasde naturaleza
civil.
e)Porausenciajudicialmentedeclaradadelpadreodelamadre.
f)Pormaltratarlosfsicaomentalmente.
g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
conformidadconlosartculos282y340delCdigoCivil.
Silospadresincurrenenalgunodeestossupuestosperdernademsdel
cuidado de sus hijos la administracin de sus bienes, razn por la cual el juez
debenombrar auntutor.Esto es,el padreo lamadre, porestas razones,habr
perdido su derecho a velar por los bienes de sus hijos, trasladndose esta
responsabilidadauntercero.
Pues bien, en todos estos supuestos, los menores de edad o los mayores
incapacesseencontrarnanteelamparodeunatercerapersonadesignadaporla
ley.Aconsecuenciadeelloesqueseconformarelconsejodefamilia,conelfin
devigilarelcumplimientodelasobligacionesdetutorocuradordemaneracabal.
Esteconsejoestarformado porlosfamiliares mscercanos del menoromayor
incapaz:hermanos,abuelos,tos.
DOCTRINA
ARTICULO625
Cuando, entre las personas hbiles para formar el consejo, hubiera menos
hermanosenterosquemediohermanos,soloasistendestosigualnmeroalde
aqullos,excluyndosealosdemenoredad.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Conformealoprevistoenelartculo623,anteriormentecomentado,loshermanos
del menor o mayor incapaz forman parte del consejo de familia como miembros
natos. Sin embargo, la ley distingue el orden de prelacin existente entre los
hermanosenteros(esto es,depadre ymadre) y losmediohermanos (osea, de
padre o de madre), prohibiendo la posibilidad de que el nmero de medio
hermanos que integren el consejo de familia sea mayor que el de los hermanos
enteros.
Lanormaqueesobjetodecomentariopartedelapremisadequeelconsejode
familia debe estar integrado preferentemente por las personas ms allegadas al
menoromayorincapaz,puesseentiendequeaqullastendrnunmayorinters
envelarporsupersonaybienes.Estoes,sepresumequeloshermanosenteros
tendrn mayor inters en el destino del protegido. Por estas razones, el Cdigo
Civil ha dispuesto que los medio hermanos solo formarn parte del consejo de
familia en una cantidad igualo inferior del nmero de hermanos enteros que
integrenelmencionadoconsejo.
En ese sentido, cuando por estas razones se deba excluir a algn o algunos
medio hermanos de la conformacin del consejo de familia, deber tomarse en
cuenta la edad de los medio hermanos, pues los de mayor edad debern ser
preferidosconrespectoalosdemenoredad.
DOCTRINA
ARTICULO626
CONCORDANCIA:
C.C.art.659
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Enelsupuestodequealgunodelosmiembrosnatos(padres,abuelos,hermanos,
hijos) resida a ms de cincuenta kilmetros de distancia del lugar donde se
celebrarnlasreunionesdelconsejodefamilia,podrsereximidodeconformarel
consejo,amenosquelpordecisinpropiaaceptesermiembrodeste.
Laleyactaendosdirecciones,porunladootorgafacilidadesalosfamiliaresque
residen lejos de la ciudad donde se formar el consejo, comprendiendo que las
ocupaciones laborales y familiares de cada uno de ellos son tan o ms
importantes que formar parte del consejo de familia de un menor o incapaz con
quiennotienenmayoracercamiento,sincontarlaslimitacioneseconmicaspara
el traslado constante a largas distancias. Por otro lado, se considera ms
importantequeseanlosfamiliaresqueseencuentranfsicamentemscercanosy
porende,mspreocupadosporlasituacindelmenoromayor incapazquienes
formenpartedelconsejodefamiliayvigilenlosinteresesdelindefenso.
DOCTRINA
ARTICULO 627
Nopuedenserobligadasaformarpartedelconsejolaspersonasquenoresiden
dentrodeloscincuentakilmetrosdellugarenquefuncionaperosonmiembrossi
aceptanelcargo,paralocualdebecitar/oseljuez,siresidendentrodeloslmites
desujurisdiccin.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Conforme se aprecia del texto del artculo materia de comentario, los miembros
natosyengeneraltodosaquellosquesonllamadosparaformarpartedelconsejo
de familia que residan ms all de los cincuenta kilmetros de distancia de la
ciudadendondeseformardichoconsejo,tienenlafacultaddedecidirsiesque
desean participar en ste. Enotras palabras, la lejana de laresidencia de estas
personas del lugar en donde funcionar y sesionar el consejo de familia
constituyeunacausalquelespermiteexcusarsedeformarpartedeste.
Sinembargo,nadaimpidequeunapersona,apesardeencontrarsefueradelos
cincuentakilmetrosdedistancia,acepteelcargoyasumalaresponsabilidadde
asistirdemaneraobligatoriaatodaslasreunionesdelconsejo,previanotificacin
del juez. Esta notificacin la realizar el mismo juez que preside el consejo de
familia,siemprequeelmiembrodelconsejoresidadentrodesujurisdiccin.
Enelsupuestodequealgunodelosintegrantesresidafueradelajurisdiccindel
juezque preside el consejo de familia, se podr obvia'r la notificacin por va
judicial siempre que se puedan emplear otros medios que certifiquen que tom
conocimiento de la reunin correspondiente. De actuar con buena fe, la
notificacinpodrrealizarsevadocumentoprivadoocartanotarial.Denoseras,
el juezdeberrealizar lanotificacin va exhorto,recurriendo al juezcompetente
delajurisdiccindonderesideelmiembrodelconsejodefamiliaanotificar.
DOCTRINA
ARTICULO 628
CONCORDANCIA:
C.C. arts.386yss.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Puesbien,porexpresadisposicindelpreceptomateriadecomentario,elconsejo
defamiliainstituidoafavordeunmenoromayordeedadincapazquehayasido
concebidoenunarelacinextramatrimonial debeestar integrado nicamentepor
los familiares del padre y/o la madre que lo hayan reconocido. Dicho en otras
palabras, para la conformacin del consejo de familia no deber tomarse en
cuentaalosparientesdelprogenitorquenohayareconocidoalprotegido.
Estoesasporquesepresumequelosparientesdelprogenitorquereconocial
menor o mayor incapaz, son quienes cuentan con un inters real y verdadero
respectodesubienestar,yvelarnporlconabsolutaseriedadyahnco.
Enconsecuencia,sernlosabuelosyabuelas,tosytas,hermanosyhermanas,
parientes de quien reconoci al menor o mayor incapaz, quienes asumirn la
responsabilidaddeconformarelconsejodefamilia.
DOCTRINA
ARTICULO629
Eljuezpuedesubsanarlainobservanciadelosartculos623a628,sinosedebe
adoloni causa perjuicioa lapersonao bienesdelsujetoa tutelao curatela.En
casocontrario,esnulalaformacindelconsejo.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.623a628
Comentario
JorgeEcheand(aCevallos
Elconsejodefamiliaesunainstitucincreadaconlafirme intencindevelarpor
el bienestar, persona y bienes del menor o mayor incapaz. Para que esto sea
posible, es necesario que sus integrantes sean personas allegadas al protegido,
gocen de capacidad civil, y no se encuentren incursos en causal alguna de
impedimento para la conformacin del mismo. Adems de ello, todos los
miembrosdelconsejodefamiliadebencumplirconlosrequerimientosexpresados
enlosartculos623al628delCdigoCivil,quehansidoanalizadospreviamente.
Ahora bien,deconformarseel consejo de familiadebuenafeynoobstante ello
habindose incumplido con algn requisito expresado en los artculos
mencionados,eljuezevaluarsiestaomisinhaafectadolosinteresesobienes
del protegido de no ser as, el consejo conformado se mantendr vigente y
continuar en ejercicio de sus funciones, pudiendo subsanar los errores u
omisiones sin detener ni invalidar las acciones iniciadas o las decisiones
adoptadas.
Sinembargo,sienlaformacindelconsejodefamiliasehaincumplidodemala
fe o con dolo los requisitos y obligaciones exigidos en los artculos
correspondientesdelCdigoCivilosecausaperjuicioalosprotegidos,dichoacto
sernuloy,portanto,seconsiderarntambinnulosysinningnefectotodoslos
actosydecisionesquesehubierencelebrado,adoptadoy/oejecutado.
Caberesaltarquelanormanosealaunplazoparaefectosdelasubsanacin,si
stafueraprocedente,porloqueseestimaqueeljuezdebersealarloteniendo
encuentaelcarcterdelaomisinincurrida.Enelcasodelanulidad,encasode
que se haya incurrido en la causal para que sta se produzca (dolo, mala fe o
perjuicio), se entiende que el actode formacin del consejo de familia ser nulo
desdesucelebracin,conformealasreglascomunessobrenulidad.
DOCTRINA
ARTICULO 630
CONCORDANCIA:
C.C. arts.619,628
Comentario
JorgeEcheand{aCevallos
DOCTRINA
ARTICULO 631
CONCORDANCIA:
C.C. arto510
Comentario
JorgeEcheand{aCevallos
Deestamanera,noseformarelconsejodefamiliallamandoalosparientesde
los menores (que en muchos casos no se llegaran a ubicar), ni asumir las
funciones el juez de paz o el juez especializado de familia, sino que nuestro
Cdigo Civil ha dispuesto que, en esta situacin especial, quienes asumirn las
funciones del consejo de familia sern los directivos y representantes del
establecimiento donde se encuentra amparado el menor o mayor incapaz, en el
entendidodequesonlosmspreocupadosporsubienestaryporvenir.
DOCTRINA
ARTICULO 632
Nopuedensermiembrosdelconsejo:
1.Eltutornielcurador.
2.Losqueestnimpedidosparasertutoresocuradores.
3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
excluidodeestecargoensutestamentooporescriturapblica.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su
formacin.
5.Lospadres,encasoqueelconsejoseformeenvidadeellos, salvo lo
dispuestoenelartculo624.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.425,515,568,619,623,624
Comentario
JorgeEcheand(aCevallos
ElCdigoCivil,ademsdehaberseesmeradoenenunciarquinesformarnparte
del consejo de familia a conformarse, se ha detenido tambin a mencionar qu
personasestnimpedidasdehacerlo.Enestalistahansidoconsiderados:
a)Eltutoroelcurador.
Ascomoelltimopadreomadredelmenoromayorincapazy,ensudefecto,el
abuelo o abuela del mismo, pueden decidir mediante testamento o escritura
pblica quines formarn parte del consejo de familia a favor de su hijo o nieto,
respectivamente,tambinpodrnenunciarexpresamentequines,asucriterio,se
encontrarnexcluidosdeformarpartedelmismo.
Ladecisindelospadresoabuelosdeexcluiraalgunapersonaaformarpartedel
consejo de familia, no requiere mediar razonesosustentar posiciones yser de
cumplimientoobligatorio.
e)Lospadres,encasodequeelconsejoseformeenvidadeellos.
Sinembargo,debe recordarse que conforme alartculo624 delCdigo Civil, los
padres excepcionalmente forman parte del consejo de familia como miembros
natoscuandonotienenlaadministracindelosbienesdesushijos.
DOCTRINA
ARTICULO633
Elcargodemiembrodelconsejoesgratuitoeinexcusableydebedesempearse
personalmentesalvoqueeljuezautorice,porcausajustificada,larepresentacin
medianteapoderado.
Elapoderadonopuederepresentaramsdeunmiembrodelconsejo.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Las personas designadas para ser miembros del consejo de familia tienen la
obligacindecumplircon todos los requerimientosquesucargo lesconfiere.En
esesentido, unavezasumido elcargo,serrequisito indispensable laasistencia
personalalasreunionesdelconsejo.
Quedan a salvo de esta obligacin las personas que residen fuera del lmite de
cincuentakilmetrosdellugardondefuncionaelconsejodefamilia.Ellastienenla
facultad de decidir si participan o no del consejo, conforme a lo previsto en el
artculo 627 del Cdigo Civil. Sin embargo, una vez aceptada su participacin,
tendrnlasmismasobligacionesquelosdemsmiembrosdelconsejo,debiendo
asistirobligatoriamenteatodaslassesionesestablecidas.
Enotrascircunstancias,ladispensaalaparticipacindeformapersonalporparte
de quien fuera un miembro nato o un miembro del consejo designado mediante
escritura pblica o testamento por el ltimo de los padres o abuelos que lo
ordenaran, ser autorizada por el juez de paz o el juez especializado de familia,
segncorresponda.
Soloenelsupuestodequeexistaunacausajustificadaquetorneenimposiblela
asistenciadeunmiembrodelconsejoalasreunionesprevistas,yqueseaeljue"z
quien determine esta situacin, otorgando la correspondiente autorizacin, el
miembrodelconsejopodrdesempearseensucargomedianterepresentante,el
mismo que deber actuar exclusivamente en representacin de un miembro del
consejodefamiliaconstituido.
DOCTRINA
ARTICULO634
La persona que solicita la formacin del consejo debe precisar los nombres de
quienes deban formarlo. El juez ordenar publicar la solicitud y los nombres por
peridicoocarteles.
Durante los diez das siguientes a la publicacin, cualquier interesado puede
observar la inclusin o exclusin indebida. El juez resolver dentro del plazo de
cincodasteniendoalavistalaspruebasacompaadas.
Lareclamacinnoimpidequeelconsejoinicieoprosigasusfunciones,amenos
queeljuezdispongalocontrario.
Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el
consejo, el aviso se limitar a llamar a quienes se crean con derecho. El juez
dispondrlapublicacindelosnombresdequienessepresenten,observndose
lodispuestoenlosprrafossegundoytercerodeesteartculo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.622,635
C.N.A.arto103
Comentario
JorgeEcheand(aCevallos
Eltutortestamentariooescriturario,losascendientesllamadosatutelalegtimay
losmiembrosnatosdelconsejoseencuentranobligadosaponerenconocimiento
deljuezdepazodeljuezespecializadodefamilia,elhechoquehaganecesariala
formacindelconsejodefamilia,bajoresponsabilidad.
DOCTRINA
ARTICULO 635
CONCORDANCIA:
c.c. arto634
Comentario
JorgeEcheand(aCevallos
DOCTRINA
ARTICULO 636
Instaladoelconsejo,susmiembrosserncitadosporesquela,cadavezquesea
necesario.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.640,645
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Elconsejodefamiliaseconformaporpersonasqueactanconelnicoobjetivo
deprotegerlos interesesdelmenoromayorincapaz.Losintegrantessonensu
mayoraparientesmuycercanosdelprotegidohermanos,padres,abuelos,tos,
dequienessepresumequenocabenposicionesegostasoaccionesdemalafe.
Por tal razn, y aprovechando la confianza existente entre los miembros del
consejo de familia, la notificacin que deba hacrseles se realizar mediante
esquelas,sinmediarmayorestrmitesydocumentosjudiciales.
DOCTRINA
ARTICULO 637
CONCORDANCIA:
C.C. arto634
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Siocurridostalesacontecimientossedacomoconsecuenciaqueelconsejoquede
conformado por menos de cuatro miembros, ser necesario que se complete el
vacodeinmediato,bajoelriesgodequeaqulseadisueltoylasfuncionessean
asumidasporeljuezdepazoeljuezespecializadodefamilia,segncorresponda.
Sielconsejosehaformadoparavelarporlosinteresesdeunmayorincapaz,se
consideraralasmismaspersonasenunciadaspreviamente,ademsdeloshijos
queelprotegidotuviera.
DOCTRINA
ARTICULO 638
Tambin se forma consejo para que ejerza sus atribuciones en favor de los
ausentes.
CONCORDANCIA:
C.C. arto49yss.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
DOCTRINA
ARTICULO 639
Eljuezdemenorespresideelconsejoqueseformaparasupervigilaraltutoro,en
sucaso,alospadres.Eljuezdepazlopresidecuandoseformaparaincapaces
mayoresdeedad.
Eljuezejecutalosacuerdosdelconsejo.
Comentario
JorgeEcheand(aCevallos
DOCTRINA
ARTICULO 640
El juezconvocaralconsejoasolicituddeltutor,delcurador,odecualquierade
sus miembros,ycada vezque, a su juicio, el inters del menoro del incapaz lo
exija.
CONCORDANCIA:
C.C.art.619
Comentario
JorgeEcheand(aCevallos
Talcomoloexpresaclaramenteelartculoenmencin,unavezformadoel
consejodefamilia,cualquieradesusintegrantespuederecurriranteeljuezpara
que ste convoque a los dems miembros, a fin de poner en funcionamiento el
consejoenamparodelosinteresesylapersonadelmenoromayorincapaz.
Asimismo,eljuez,deoficio,puedeconvocaraunareunindelconsejode
familiaencualquiermomento,siemprequeel intersdelmenoromayorincapaz
seencuentreinvolucrado.
DOCTRINA
ARTICULO 641
Elconsejonopuedeadoptarresolucinsinqueestnpresentesenladeliberacin
yvotacin por lo menostres de susmiembros,ademsdel juez, ysinquehaya
conformidaddevotosentrelamayoradelosasistentes.Eljuezsolamentevotaen
casodeempate.
Comentario
JorgeEcheand(aCevallos
Laformacindelconsejodefamiliaesposibleconunmnimodecuatromiembros.
Denolograrestenmerodeparticipantes,elconsejonoseformaysusfunciones
sernejercidasdirectamenteporeljuezcompetente.
Ahora bien, una vez formado el consejo de familia, ste debe funcionar
normalmente con la totalidad de sus miembros. Sin embargo, en situaciones
especiales podr hacerlo con un nmero menor, aunque para la toma de
decisiones y la emisin de resoluciones deber contar con un mnimo de tres
miembros,ademsdelaparticipacinindispensabledeljuez.
Tampocoserposibleemitirresolucinalgunaenelsupuestodequehaya
disconformidaddevotosentrelamayoradelosasistentes.
Porsuparte,eljuezcuentaconvotodirimentesisepresentaraunempate
enlasvotaciones
DOCTRINA
ARTICULO642
Cada vez que algn miembro, presente en el lugar, deje de asistir a reunin del
consejosincausalegtima,eljuezleimpondrunamultaequivalenteanomsdel
veinte porcientodel sueldomnimovital mensual. Estamulta es inapelable y se
aplicarenfavordelosestablecimientosdebeneficencia.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Alreferirselanormaa laaplicacindelamultaafavordeunestablecimientode
beneficencia, no se limita a la beneficencia pblica, sino que se extiende a
cualquier institucin(formalmente instalada) que realicelabordeayudasocialen
lalocalidad:orfanatos,defensorasdelnioyadolescente,colegiospblicos,Vaso
deLeche,programasantidrogas,etc.
DOCTRINA
ARTICULO 643
Siesjustificadalacausaquealeguealgnmiembrodelconsejoparanoasistira
unareunin,eljuezpodrdiferirlaparaotrodasiemprequelocreaconvenientey
noseperjudiquenlosinteresesdelmenoroincapaz.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Comohemosmencionadoenelanlisisdelartculoprecedente,lainasistenciade
los miembros del consejo de familia a las reuniones convocadas por el juez es
sancionada con multa. Sin embargo, si a un miembro del consejo se le torna
imposible asistir a la reunin convocada por razones de fuerza mayor, deber
justificarseantesdelafechadelacelebracindelamisma.Paraello,esevidente
que la justificacin debe sustentarse en razones sensatas, pues stas sern
evaluadas por el juez, quien de creerlo conveniente diferir la fecha para la
reunin,siemprequenoseperjudiquenlosinteresesdelmenoroincapaz.
Enesesentido,dehaberseconvocadoelconsejodefamiliaporunaraznurgente
e impostergable, la reunin se celebrar con la participacin de los miembros
presentes, imponindole la multa correspondiente al miembro que no asistia la
misma,hayajustificadoonosuausencia.
DOCTRINA
ARTCULO 644
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Elconsejodefamiliaseconformaconelnicopropsitodevelarporlosintereses
(persona y bienes) del menor o mayor incapaz. Sin embargo, los miembros del
consejosonpersonasntimamenteligadasalprotegidoy,porende,enocasiones
pueden tener algn inters en las decisiones tomadas por el consejo. Por ello,
cabelaposibilidaddequeunmiembro,alverafectadossusinteresespersonales,
puedatomarunadecisinencontradelmenoromayorincapazafavordequien
secelebrelconsejodefamilia.
Anteesteriesgo,lanormahalimitadoelderechodeasistenciayvotoqueseles
otorgaalosmiembrosdelconsejodefamilia,enelsupuestodequeunodeellos
tengainteresesenladecisinatomarseenciertareunin.
En aquellas reuniones, y solo si el consejo en pleno lo considera conveniente,
aquellapersonaconintersenladecisinatomarse,podrseroda.
DOCTRINA
ARTICULO 645
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
DOCTRINA
ARTICULO 646
Elsujetoatutelaqueseamayordecatorceaospuedeasistiralasreunionesdel
consejoconvozperosinvoto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.528.530.
C.N.A.arto102
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Deacuerdoconloexpresadoporelartculobajocomentario, laasistenciadeun
menordeedadalasreunionesdelconsejodefamiliaformadoenamparodesus
derechos,serposiblesiemprequeelmenorhayacumplidoalmenosloscatorce
aosdeedad.
Sobreelparticular,debemosrecordarqueelCdigoCivilconsideraalosmenores
de diecisis aos de edadcomoincapacesabsolutos,mientras que los mayores
de diecisis y menores de dieciocho son considerados incapaces relativos,
gozando de ciertos derechos de manera restringida. Este criterio es tomado sin
criterios subjetivos, tales como el desarrollo intelectual y la personalidad de un
menor o su capacidad fsica y psicolgica para poder asumir responsabilidades,
que inclusopuede ser mayor que la de muchas personas mayores de dieciocho
aos.
EnesesentidoydeacuerdoconloexpresadoporBUSSANI,CENDON,GHEDINI
y VENCHIARUTTI, citados por el doctor Juan ESPINOZA, "existen tres etapas
progresivasdemadurez,quepuedendividirseentresfases:ladelniodetierna
edad(Oa 7 aos),la de los grandsenfants(de 7 a14aos) yla de los sujetos
aviadosalcumplimientodelamayoradeedad(de14a18aos)".Apartirdeesa
clasificacin recalca ESPINOZAse prospecta laideadeunaccesodirecto a la
justiciaparatodoslosmenoresquetienenmsdecatorceaos.
Entonces, esa edad es propicia para considerar a un menor de edad como una
persona que goza del discernimiento suficiente como para asumir la
responsabilidaddeemitiropinionessobreeldestinodesupropiavidaeintereseS.
Por ello, es completamente sensato permitir a un menor que tiene al menos
catorceaosdeedad,elqueasistaalasreunionesdelconsejodefamiliaformado
parasuproteccin,ademsdeserodoporlatotalidaddemiembrosdel mismo,
quienesdeberntomarenconsideracinloexpresadoporl.
DOCTRINA
ARTICULO647
Correspondealconsejo:
1.Nombrartutoresdativosocuradoresdativosgeneralesyespeciales,conforme
aesteCdigo.
2. Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que
nombre.
3. Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre y
removerlosasujuicio.
4. Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores legtimos, de los
testamentariosoescriturariosydelosnombradosporeljuez.
5. Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deber
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administracindesusbienes,silospadresnolahubieranfijado.
6.Aceptarladonacin,laherenciaoellegadosujetoacargas,dejadoalmenoro,
ensucaso,alincapaz.
7. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o ms
administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo
apruebeeljuez.
8. Determinar la sumadesde lacualcomienzaparael tutoro curador, segnel
caso, laobligacin de colocarel sobrante de las rentasoproductos del menoro
incapaz.
9.Indicarlosbienesquedebenservendidosencasodenecesidadoporcausa
deutilidadmanifiesta.
10.Ejercer las dems atribuciones que le concede este Cdigo y el de
ProcedimientosCiviles.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Unavezformadoelconsejodefamilia,steasumirlassiguientesobligaciones:
1.Nombramientodetutoresdativosocuradoresdativos~eneralesyespeciales
Eltutordativoesaquelquesenombraafaltadetutortestamentariooescriturario
ydetutorlegtimo(abuelosydemsascendientes).Elartculo508delCdigoCivil
otorga la facultad al consejo de familia de responsabilizarse por la eleccin y
nombramientodeltutordativocorrespondiente,conelnicorequisitodequesea
unapersonaresidenteenellugardeldomiciliodelmenor.
Asimismo, cada dosaosel tutor dativo deberser ratificado,deacuerdocon lo
expresado por el artculo 509 del Cdigo Civil. Esta labor tambin recae en el
consejo de familia. De no cumplirse con esta formalidad, pasados dos aos, se
considerar como una ratificacin tcita y el mismo continuar en el ejercicio de
susfunciones.
Deigualmanera,elartculo573delCdigoCivilestableceque,afaltadecurador
legtimo y de curadortestamentario o escrituraro, corresponde al consejo de
familialaobligacindedesignarauncuradordativo.
2.Admisinonodelaexcusaolarenunciadelostutoresycuradoresdativosque
nombre
NuestroCdigoCivilconsideraunaseriedemotivosporloscualeseltutor
designado tiene la facultad de excusarse de asumir el cargo que le ha sido
conferido.Taleselcasode:
a)Losextraos,sihayenellugarparienteconsanguneoidneo.
b)Losanalfabetos
c)Losqueporenfermedadcrnicanopuedencumplirlosdeberesdelcargo.
d)Losmayoresdesesentaaos.
e)Losquenotienendomiciliofijo,porrazndesusactividades.
f)Losquehabitanlejosdellugardondehadeejercitarselatutela.
g)Losquetienenmsdecuatrohijosbajosupatriapotestad.
h)Losqueseanohayansidotutoresocuradoresdeotrapersona.
i) Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
ejerciciodelatutela.
3.Declaracindelaincapacidaddelostutoresycuradoresdativosquenombre,y
remocin
Conelcorrespondientesustento,debidamentefundamentado,elconsejode
familia tiene la facultad de declarar la incapacidad del tutor o curador dativo,
siempre que stos hayan incurrido en alguna de las siguientes causal es de
impedimento:
a)Minoradeedad.
b)Lostutoresocuradoresseencuentrensujetosacuratela.
c) Sean deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracin fia
doresdelosprimeros,anoserquelospadresloshubiesennombradosabiendo
estacircunstancia.
d)Tenganenunpleitopropio,odesusascendientes,descendientesocnyuge,
inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen
sidonombradosporlospadres.
e)Seanenemigosdelmenorodesusascendientesohermanos.
f)Hayansidoexcluidosexpresamentedelatutelaporelpadreoporlamadre.
g) Si se encuentran quebrados, asimismo quienes estn sujetos a un
procedimientodequiebra.
h)Seencuentren,ohayansidocondenadosporhomicidio,lesionesdolosas,ria,
aborto,exposicinoabandonodepersonasenpeligro,supresinoalteracindel
estadocivil,opordelitoscontraelpatrimonioocontralasbuenascostumbres.
i)Sicuentanconmalaconductanotoriaonotuvierenmaneradevivirconocida.j)
Siantesfuerondestituidosdelapatriapotestad.
k)Siesqueantesfueronremovidosdeotratutela.
Deigualmanera,sernremovidosdelatutelaocuratelaquienesenejerciciodela
mismacausenperjuicioalmenorensupersonaointereses.
4. Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores le~timos, de los
testamentariosoescriturariosydelosnombradosporeljuez
Laremocindeltutorpuedesersolicitadaporcualesquieradelosmiembros
delconsejo,losparientesdelmenor,elMinisterioPblicooporelmenorquehaya
cumplidocatorceaosdeedad.
Sieltutorocuradorseraunodativo,laremocinlapuededecidirdirectamenteel
consejodefamilia,bajocriteriosdebidamentefundamentados.Sinembargo,sise
trata de un tutor o curador legtimo, testamentario o escriturario, o de uno
designado por el juez quien solicite la remocin del mismo deber hacerla en
instanciajurisdiccional.Lafuncindelconsejodefamiliaenestoscasoseslade
provocar la remocin del tutor o curador, mediante la emisin de la demanda
correspondiente, la recopilacin de pruebas o la presentacin de un informe
fundamentando las razones suficientes para hacer efectiva la separacin de sus
funcionesaltutorocuradar.
Delamismamaneracorrespondealconsejodefamiliacumpliryhacercumplirlas
demsfuncionesconferidaspormediodelpresenteartculo,siempreenbeneficio
delmenoromayorincapaz.Talesfuncionesson:
Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que sea
necesario invertir para la alimentacin del menor o incapaz y para los gastos
producidos como consecuencia de la administracin de sus bienes, en caso de
queelloseanecesarioylospadresnolohubieranfijado.
5.Aceptarladonacin,laherenciaoellegadosujetoacargas,dejadoalmenoro,
ensucaso,alincapaz
Elconsejodefamiliatienelafacultaddeautorizarlacontratacindelolosnuevos
administradores paraesedestino. Sinembargo,ser eljuez quien previamente
deba aprobar el acto, evaluando la II11periosa necesidad que induce a la
contratacindemspersonasylaasuncindemayoresobligacionesqueataen
alpatrimoniodelmenoromayorincapazmateriadeproteccin.
8.Indicarlosbienesquedebenservendidosencasodenecesidadoporcausade
utilidadmanifiesta
Eltutorocurador,segnseaelcaso,sehaceresponsabledelcuidadoyla
proteccindelmenoromayorincapaz.Porsuparte,elconsejodefamiliavelapor
elmenoromayorincapaz,hacindoseresponsabledelasupervisindelcorrecto
cumplimiento de las funciones del tutor o curador bajo quien se encuentre el
protegido. Para el fiel cumplimiento de sus funciones, el tutor o curador deber
administrar correctamente los bienes de su protegido, as como sus respectivas
rentasyproductos.
Sisepresentaralaeventualidaddequeseanecesaria laventadealgnbiende
propiedad del menor o mayor incapaz, el tutor o curador deber ponerlo en
conocimientodel consejo de familia,paraquesterealice un inventario ydecida
qubienespodrnservendidos.Laventasoloseharefectivaenelcasodeque
stasealanicasolucinparaobteneringresosparaelmenoromayorincapaz.
Asimismo,elproductodestadeberutilizarseexclusivamenteparaelbienestar
delpropietariodelosmismos.
DOCTRINA
ARTICULO648
Delasresolucionesdelconsejopresididoporeljuezdepazpuedenapelaraljuez
deprimerainstancia:
1. Cualquiera de sus miembros que haya disentido de la mayora al votarse el
acuerdo.
2.Eltutoroelcurador.
3.Cualquierparientedelmenor.
4.Cualquierotrointeresadoenladecisin.
Elplazoparaapelaresdecincodas,salvolodispuestoenelartculo650.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.639,650
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Todaslasatribucionesotorgadasalconsejodefamilia,descritasenelartculo647
del Cdigo Civil peruano, son discutidas en el seno desus sesiones. Al final de
cada sesin se adoptan los acuerdos necesarios para contribuir al bienestar del
menoromayorincapaz,losmismosquequedansentados en lacorrespondiente
acta,acompaadosdelarbricadetodoslosmiembrosasistentes,salvoaquellos
que se reserven el derecho de hacerla por encontrarse en desacuerdo de lo
decididoporlamayora.
Todas las decisiones tomadas por el pleno del consejo, sentadas en acta y
firmadas por los miembros asistentes y el juez, tendrn el carcter de
resoluciones.
Enesesentido,puedenapelardelaresolucinmencionada:
1. El miembro del consejo de familia que haya votado en contra del acuerdo
adoptado, o que omiti intencionalmente impregnar su rbrica en la resolucin
emitida.
4.Cualquierotrointeresadoenladecisinporejemplo,losacreedores.
DOCTRINA
ARTICULO 649
Delasresolucionesdelconsejopresididoporeljuezdemenorespuedenapelara
la Sala Civil de la Corte Superior, dentro del mismo plazo y con la misma
salvedad,laspersonasindicadasenelartculo648.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.639,648
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Lasatribucionesdelartculo647otorgadasalconsejodefamiliaconformadopara
velar por la persona e intereses del menor, son discutidas en las sesiones
correspondientes,traslascualesseemiteunaresolucinquecontieneelacuerdo
oladecisinalaquesehallegado,atendiendolanecesidaddelprotegido.
Estaresolucinpuedeserapeladaporlaspersonasnombradasenelartculo648
incisos 1 a14, por tener inters en las consecuencias que la resolucin traera
consigo.
Porlgica,losmiembrosdelconsejodefamilianotienenelderechodeapelar la
resolucin emitida por s mismos, salvo que conste en acta que estuvieron en
desacuerdodeloresueltoporlosdemsmiembros.
Deigualforma,elplazoparaapelarlaresolucinserdecincodashbiles,salvo
enlossupuestosenquelaresolucinaimpugnarserefieraaloexpresadoenlos
incisos2,3Y4delartculo647delCdigoCivil,enlosqueelplazoserdequince
das,porlatrascendenciadeladecisin.
DOCTRINA
ARTICULO 650
Lasresolucionesenqueelconsejodefamiliadeclarelaincapacidaddelostutores
o curadores, acuerde su remocin, o desestime sus excusas, pueden ser
impugnadas, ante el juez o la Sala Civil de la Corte Superior, en su caso, en el
plazodequincedas.
CONCORDANCIA:
C.C.art.647
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Elconsejodefamiliatienelaatribucindenombrartutoresocuradoresdativos,a
falta de tutor testamentario o escriturario o de tutor legtimo. Para tal fin, los
miembros del consejo convocan a quien estimen idneo para ocupar el cargo,
considerandocomocandidatosapersonasresidentesenellugardeldomiciliodel
menor.
9.Sidesempeafuncinpblicaqueconsidereincompatibleconelejerciciodela
tutela.
El llamado a ser tutor tiene un plazo de quince das para proponer su
excusa.
Este plazo se inicia desde la fecha que el tutor elegido tuvo noticia del
nombramiento.
La excusa se presenta ante el juez de paz o el juez especializado de
familia,segnseaelcaso,quienconvocaralconsejoparadiscutirsuadmisino
rechazo.
Elmismoprocedimientosesigueenelsupuestodequeuntutorocuradordativo
nombradoyenejerciciodesusfuncionessolicitebajoalgunodelossupuestosde
laexcusasuseparacindelcargo.
Porsuparte,elconsejodefamiliatienelafacultaddedeclararlaincapacidadde
lostutoresycuradoresdativosquenombreyacordarsuremocindeencontrarse
inmersos en alguno de los supuestos enunciados en el artculo 515 del Cdigo
Civil,ascomoprovocarlaremocinjudicial delostutoresycuradoreslegtimos,
testamentarios o escriturarios, y los nombrados por el juez, bajo las mismas
causales.
Lasresolucionesemitidasporelconsejodefamiliaquedeclaranlaadmisinono
delaexcusaorenunciadetutoresycuradoresdativos,declarandosuincapacidad
uordenandosuremocin,puedenserimpugnadasanteeljuezespecializadoenlo
civil, si se trata de un consejo de familia dirigido por juez de paz, o ante la Sala
Civil de la Corte Superior, si se trata de un consejo dirigido por un juez
especializadodefamilia.
Laapelacinpodrserinterpuestaporelmiembro (omiembros)delconsejoque
hayanvotado encontra de ladecisin tomada, porel mismotutorocurador,por
cualquier pariente del menor o mayor incapaz o por cualquier interesado en la
decisin,dentrodelplazodequincedas.
DOCTRINA
ARTICULO651
CONCORDANCIA:
c.c. arts.1183,1314,1318
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Elartculobajocomentarioponenfasiseneldesempeoytomadedecisionesde
losmiembrosdel consejo de familia, y laintencionalidad de cadauno de ellos al
asumirsulaborydecretarunresultado.
DOCTRINA
ARTICULO652
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Los libros de actas son prueba indubitable de las decisiones tomadas en las
sesionesdeconsejoydelrespaldouoposicindelosmiembrosfrenteacadauna
de ellas. De all se deriva la importancia del cumplimiento de esta formalidad.
Asimismo, la duplicidad de documentos servir para que tanto el juez como las
partes cuenten con un documento que certifique la labor que se encuentran
realizandoytodaslasocurrenciasanotadas.
Alfinalizarcadasesindelconsejodefamilia,todoslosintegrantespasanafirmar
las actas correspondientes. Si un miembro del consejo no se encuentra de
acuerdocon las decisiones del mismo o, por alguna razn particular, se niega a
firmarelacta,eldirectoroelsecretariodelconsejodefamiliadejarconstanciade
estehecho.
Lanegativadefirmarporpartedealgnmiembrodelconsejodefamilialoexime
de toda responsabilidad asumida por el consejo como consecuencia de las
decisionestomadasenlareferidasesin.
DOCTRINA
ARTICULO653
Por falta, impedimento u omisin del juez de paz en todo lo relativo a las
atribuciones que le corresponden respecto del consejo de familia, cualquiera de
losparientesdelmenor,delmayorincapazodelausente,puedepediral juezde
primerainstanciaquelmismodesempeeesasfuncionesoquedesignealjuez
depazquedebahacerla.
Eljuez,sinotrotrmitequeelinformedeljuezdepaz,removerdeinmediatotodo
inconveniente y le impondr a ste, segn las circunstancias, una multa
equivalenteanomsdeltreintaporcientodelsueldomnimovitalmensual.
LaremocindeinconvenienteseimposicindemultacorrespondenalaSalaCivil
delaCorteSuperiorcuandosetratedeljuezdemenores.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
ARTICULO 654
Correspondetambinaljuezdeprimerainstanciao,ensucaso,alaSalaCivilde
laCorteSuperior,dictarensituacindeurgencialasprovidenciasquefavorezcan
alapersonaointeresesdelosmenores,mayoresincapacesoausentes,cuando
hayaretardoen la formacin delconsejou obstculosqueimpidansureunino
queentorpezcansusdeliberaciones.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
DOCTRINA
ARTICULO 655
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Deconformidadconloexpresadoenelartculo26delT.U.O.delaLeyOrgnica
delPoderJudicial,sonrganosjurisdiccionales:1.LaCorteSupremadeJusticia
delaRepblica2.LasCortesSuperioresdeJusticia,enlosrespectivosdistritos
judiciales3.LosJuzgadosEspecializadosyMixtos,enlasprovinciasrespectivas
4.LosJuzgadosdePazLetrados,enlaciudadopoblacindesusedey,5.Los
JuzgadosdePaz.
Los Juzgados de Paz Letrados funcionan en los distritos que, solos o unidos a
otros, alcancen los volmenes demogrficos rurales y urbanos y renan los
requisitos que establezca el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. De existir un
distrito que no cuente con Juzgado de Paz Letrado, las funciones tutelares que
asumira ste son trasladadas al juez especializado en lo Civil, debiendo este
juzgado hacerse responsable por la convocatoria, formacin y direccin de las
sesionesdelconsejodefamilia.
Ahorabien,elcontenidodelpresenteartculovaperdiendovigencia,enraznde
que a diferencia de lo que ocurra en el ao 1984, fecha de dacin del Cdigo
Civil,laorganizacindelPoderJudicialhadadopasosimportantes,contandoenla
actualidad con una administracin de justicia ms ordenada, respetndose las
jerarquas de cada juzgado. Tras esto, en las capitales de provincia existen
juzgados de paz letrados y juzgados especializados o mixtos, salvo minsculas
excepciones.
DOCTRINA
ARTICULO 656
CONCORDANCIA:
C. arto139nc.6)
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Enlassesionesdelconsejodefamiliasediscutendiversostemasrelacionadosal
bienestardelmenor,suproteccin,eldestinodesusbienesydesupersona.En
estas sesiones pueden adoptarse criterios con los que ciertas personas con
interslegtimonoseencuentrendeacuerdo.
Para ello, el principio constitucional de la doble instancia permite que todas las
resoluciones emitidas por el consejo de familia puedan ser apeladas, sea por el
miembrodelconsejodefamiliaquehayavotadoencontradelacuerdoadoptado,
oqueomitiintencionalmenteimpregnarsurbricaenlaresolucinemitidaporel
tutor o curador, quienes pueden asistir a las sesiones de consejo, emitir su
opinin,peronosuvotoporcualquierparientedelmenorquenoformepartedel
consejo o por cualquier otro interesado en la decisin por ejemplo, los
acreedores.
Paraellotieneunplazodecincodashbiles,exceptoenlasdecisionestomadas
respecto a los numerales 2,3 Y 4 del artculo 647, en los que el plazo ser de
quincedas.
DOCTRINA
ARTICULO 657
CONCORDANCIA:
C.C. arts.554,632
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Deacuerdoconloexpresadoporelliteralc)delartculo100.1delaLeyGeneral
del Sistema Concursal, Ley W 27809 del 8 de agosto del 2002, "El quebrado,
mientras dure ese estado, est impedido de (...) ser tutor o curador, o
representante legal de personas naturales". Por aadidura, la persona que se
encuentraenesteestadotampocopodrsermiembrodelconsejodefamilia.Por
tales consideraciones, si un integrante del consejo sobreviene en quiebra, ser
inmediatamenteremovidoporresolucindeljuezquedirigelainstitucin.
Adems,sernremovidosdesucargoy,enconsecuencia,cesadosdesufuncin,
losmiembrosdelconsejoque:
1.Causenperjuicioalmenoromayor incapazensupersonaointereses.2.Se
encuentrensujetosacuratela.
3.Tenganlacondicindedeudoresoacreedoresdelmenoromayorincapaz,por
cantidades deconsideracin, ofueranfiadores de los primeros, anoser quelos
padresloshubiesennombradosabiendoestacircunstancia.
4.Tenganenunpleitopropio,odesusascendientes,descendientesocnyuge,
inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen
sidonombradosporlospadres.
5. Fueran enemigos del menor, mayor incapaz o de sus ascendientes o
hermanos.
6. Se encuentren excluidos expresamente de la funcin por el padre o por la
madre.
7. Sean condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por
delitoscontraelpatrimonioocontralasbuenascostumbres.
9.Tenganunanotoriamalaconductaoquenotuvierenmaneradevivirconocida.
10.Hayansidodestituidosdelapatriapotestad.
11.Fueronremovidosdeotratutela.
Tambin pierde la condicin de miembro de familia, quien renuncia a ella
fundamentando cualquier impedimento legal originado o descubierto durante el
ejerciciodesusfunciones.Apartirdeello,puedenrenunciarasucargo:
1.Losextraos,sihayenellugarparienteconsanguneoidneo.
2.Losanalfabetos.
3.Losqueporenfermedadcrnicanopuedencumplirlosdeberesdelcargo.
4.Losmayoresdesesentaaos.
5.Losquenotienendomiciliofijo,porrazndesusactividades.
6.Losquehabitanlejosdellugardondehadeejercerselatutela.
7.Losquetienenmsdecuatrohijosbajosupatriapotestad.
8.Losqueseanohayansidotutoresocuradoresdeotrapersona.
9. Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
ejerciciodelatutela.
DOCTRINA
ARTICULO 658
CONCORDANCIA:
C.C. arls.549,610,611,615,616,617,618
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Envirtuddelaremisinquehaceesteartculobajocomentarioalosartculos549
y61O Y siguientes del CdigoCivil, losmotivospor los quecesa elconsejode
familiasonlossiguientes:
1.Pormuertedelmenoromayorincapaz.
2.Porllegarelmenoralosdieciochoaos.
3. Por cesar la incapacidad del menor. Esto se produce cuando cumplidos los
diecisis aos de edad, el menor contrae matrimonio, u obtiene un ttulo oficial
queleautorizaaejercerunaprofesinuoficio.
4.Porcesarlaincapacidaddelpadreolamadrecuyacuratelafuerealizadapor
eltutordesumenorhijo.
5.Poringresar,elmenor,bajolapatriapotestad.
6.Porcesarlaincapacidaddelmayorincapaz.7.Porcesarlainterdiccincivil.
8.Porextincinoprdidadelosbienes,sielconsejoseformexclusivamenteen
proteccindelosbienesdelmenoromayorincapaz.
9.Porreaparicindelausenteodequiensepresumamuerto.
10:Sielconsejodefamiliaseformaparavigilarlosbienesdelconcebido,cesar
ensusfuncionesalnacimientoomuertedelmenor.
11.Dehabersedesignadocuradorespecial,elconsejodefamiliacesarcuando
concluyenlosasuntosporlosqueseconstituylacuratela.
DOCTRINA
ARTICULO 659
Eljuezdebedisolverelconsejocuandonoexistenmerodemiembrosnecesario
parasufuncionamiento.
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Encasodequenosellegueacompletarelnmeromnimodecuatrointegrantes
paraelconsejodefamilia,stenoseformarysusatribucionessernasumidas
poreljuezdepazodefamilia,segncorresponda.
Sin embargo, si el consejo de familia se encuentra constituido, pero durante su
vigencia algn miembro ha perdido dicha condicin por las causales enunciadas
enlosartculos515y554delCdigoCivil,yfueraimposiblelograrsureemplazo,
el juez no tendr otra alternativa que disolver el consejo de familia y atribuirse
todaslasfuncionesqueantesrecaansobreelplenodelconsejo.Paracumplircon
sus funciones de manera cabal, el juez oir a quienes fueran miembros del
fenecidoconsejodefamilia.
DOCTRINA