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Eugenia Ariano Deho(*)
El embargo castigado : consideraciones (ya)

inactuales sobre un viejo problema tratado de superar con el VII
Pleno Casatorio Civil (Sentencia de Casacin No. 3671-2014-Lima)(**)
The embargo punished: considerations (already) outdated about an old

problem tried to overcome with the Seventh Civil Cassation Plenary
(Cassation Judgment No. 3671-2014-Lima)
QUIEN SIN SABER NADA SE ENFRENTARA AL MERO TEXTO DEL ARTCULO 2022 DEL CDIGO
CIVIL SE ENCONTRARA QUE EN SU PRIMER PRRAFO SE ESTABLECE COMO CRITERIO DE
SOLUCIN DE CONFLICTOS ENTRE TITULARES DE DERECHOS REALES EL DE LA PRIORIDAD
DE LA INSCRIPCIN REGISTRAL (ESTO ES, EL CRITERIO ESTABLECIDO, EN TRMINOS MS
GENERALES, POR EL ARTCULO 2016 DEL CDIGO CIVIL). MIENTRAS QUE, EL SEGUNDO
ESTABLECE (EN EFECTO) QUE EN EL CASO DE CONFLICTOS ENTRE DERECHOS DE DISTINTA
NATURALEZA, ESTO ES, NO REALES, SE APLICA EL DERECHO COMN (ESTO ES, NO EL
CRITERIO DE LA PRIORIDAD DE LA INSCRIPCIN).
Resumen: El presente trabajo pretende aportar un enfoque distinto al

debatido tema del criterio de solucin de lo que ha venido a llamarse
propiedad no inscrita vs. embargo inscrito. En l, se sostiene que todas
las soluciones que se han planteado (incluso la adoptada como precedente
vinculante en la Sentencia del VII Pleno Casatorio) parten de un error de
ptica, pues miran el acto del embargo de manera esttica, como si se tratara
de un acto que crea una situacin final, olvidando as que el embargo es un
acto procesal que no es fin en s mismo, sino que se inserta en la dinmica
del proceso de ejecucin, proceso en el cual se produce la situacin final
(la adjudicacin del bien embargado al postor adjudicatario o al acreedor-
adjudicatario, esto es, la adquisicin de un derecho real). Observado, en
(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Magster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Profesora de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Catlica del Per, en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos y en la Universidad de Lima. Experta en Derecho Procesal.
(**) Nota del Editor: El artculo fue recibido el 15 de julio de 2016 y aprobada su publicacin el 16 de julio del mismo ao.
Revista IUS ET VERITAS, N 52, Julio 2016 / ISSN 1995-2929 160 IUS ET VERITAS 52
El embargo castigado: consideraciones (ya) inactuales sobre un viejo problema tratado de
superar con el VII Pleno Casatorio Civil (Sentencia de Casacin No. 3671-2014-Lima)
The embargo punished: considerations (already) outdated about an old problem tried to
overcome with the Seventh Civil Cassation Plenary (Cassation Judgment No. 3671-2014-Lima)
cambio, el embargo en la dinmica del procedimiento ejecutivo, y una hesitacin, plasmaba por escrito lo que
como acto que prepara la enajenacin forzada del bien, se postula, desde algn tiempo sostena verbalmente en
como criterio de solucin al problema, el de la prioridad registral mis clases al tratar sobre la tercera (llamada)
(esto es, la contenida en el primer prrafo del artculo 2022 del de propiedad, ocurri algo que me detuvo: con
Cdigo Civil, pero con el atemperante de la apreciacin de la fecha 11 de junio la Sala Permanente de la
buena fe), en cuanto la anotacin del embargo reserva prioridad Corte Suprema convoc a un (llamado) Pleno
al acto de enajenacin forzada del bien. Casatorio Civil (el que devino en el sptimo)
a realizarse el 17 de julio de ese ao, con la
Palabras clave: Propiedad no Inscrita versus Embargo Inscrito
finalidad de:
- Prioridad Registral - Tutela de las Apariencias - Buena Fe -
Enajenacin Forzada - Proceso de Ejecucin
() dilucidar si un derecho de propiedad
Abstract: This article provides a different approach to the debated no inscrito debe o no imponerse frente a un
issue of the criterion of solution of what has come to be called embargo inscrito de fecha posterior, cosa
property not registered vs. embargo registered. In it, it argues que necesariamente presupone establecer
that all the solutions that has been raised (even the adopted as los alcances de lo prescrito en la ltima
binding precedent in the judgment of the Seventh Civil Cassation parte del artculo 2022 del Cdigo Civil.
Plenary) are based on an optical error, because they look at the
embargo act of a static way, as if it were an act that creates a final Visto que mi trabajo tena como (ambicioso)
situation, forgetting that the embargo is a procedural act that is not objetivo demostrar que tales conflictos no se
an end in itself, but is inserted into the dynamic of the execution deban resolver con el segundo prrafo del
process, a process in which the final situation occurs (the awarding artculo 2022 del Cdigo Civil, sino con su
of the asset under seizure to the successful bidder or creditor, primer prrafo, esto es, en base a la normativa
that is, the acquisition of a real right). Observed, however, the registral, la prudencia me aconsej que deba
embargo on the dynamic of the executive procedure, as an act suspender la publicacin del trabajo hasta la
that prepares the forced alienation of the asset, is postulated, as
emisin de la respectiva sentencia.
a criterion of solution to the problem, that of priority registration
(that is, the contained in the first paragraph of the article 2022 of
Sin embargo, si la prudencia suele ser buena
the Civil Code, but with the tempering of the appreciation of good
faith), once the annotation of the embargo reserve priority to the consejera, no lo fue en este caso, pues en la
act of forced alienation of the asset. Sentencia de Casacin No. 3671-20014-Lima,
aparece una frase que me hel la sangre, que
Keywords: Property not Registered versus Embargo Registered la doctrina:
- Priority Registration - Tutelage of the Appearances - Good Faith
- Forced Alienation - Execution Process. () se ha mostrado conforme al sealar
que la ratio decidendi debe circunscribirse
a la interpretacin de la segunda parte
1. Premisa del artculo 2022 del Cdigo Civil. De
este modo, la doctrina no ha planteado la
En junio del ao 2015, cuando me encontraba dndole la ltima posibilidad de que la cuestin de fondo de
revisin al texto que llevara por ttulo Por una interpretacin los procesos de tercera de propiedad sobre
del artculo 2022 del Cdigo Civil acorde con el derecho a la bienes inscritos deba resolverse al margen
efectividad de la tutela jurisdiccional(1), trabajo en que, tras mil de lo dispuesto en ese dispositivo legal(2).
(1) Que era mi Estudio de Investigacin, realizado en el ao 2014, para la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Estudio
de Investigacin SIN/SIN No. 140201205).
(2) As en el Considerando II, ltimo prrafo.
Eugenia Ariano Deho
Ergo, al leer este prrafo de la sentencia me di cuenta que En efecto, con la finalidad de dar seguridad
err al no publicar mi trabajo, no porque considere que poda a los que contratan sobre propiedades
haber cambiado la historia, pero s, por lo menos, que (quiz) inmuebles, mediante Ley del 2 de enero de
mi enfoque habra sido tenido en cuenta. 1888 se cre el Registro de la Propiedad
Inmueble, ley que en su artculo 3 habilit la
Como la sentencia, en buena cuenta, nos deja en la misma inscripcin no solo de los contratos y dems
situacin en la que estbamos antes de ella, pienso que mi ttulos traslativos de dominio, sino tambin,
enfoque del problema, si bien ya inactual a los efectos de que entre otros:
se establezca un precedente vinculante, podr servir para
ulteriores reflexiones y quiz, como viene aupiciado por la Las interdicciones judiciales, las medidas
propia sentencia, para una expresa y racional (esto es, libre precautorias, los embargos, las demandas y
de sentimentalismos) toma de posicin del legislador. toda providencia o resolucin ejecutoriada que
destruya o limite el derecho de libre disposicin
2. La creacin del Registro de la del bien(3).
Propiedad Inmueble y el surgimiento
del problema en la jurisprudencia Por tanto, desde la creacin de Registro de la
Propiedad Inmueble, se abri la posibilidad(4)
El problema del cmo resolver el conflicto que se suscita de inscribir embargos, tanto los dispuestos en
cuando se embarga un bien inscrito a nombre del deudor y los juicios ejecutivos, como aquellos dictados
el tercero que alega haberlo adquirido antes de la traba se como mera medida precautoria(5). A la par,
remonta a la propia creacin del Registro de la Propiedad en su artculo 7 se prescribi:
Inmueble.
(3) El texto ntegro del artculo 3 de la Ley de 1888 es el siguiente:

Se inscribirn en el Registro correspondiente a la circunscripcin territorial en que se halla radicado el inmueble:
Los contratos de enajenacin y los dems ttulos traslativos de dominio.
Las enfiteusis, censos, servidumbres, hipotecas legales, judiciales y convencionales, anticresis y cualquier derecho real
que l grave.
Las interdicciones judiciales, las medidas precautorias, los embargos, las demandas y toda providencia o resolucin
ejecutoriada que destruya o limite el derecho de libre disposicin del propietario.
Los derechos de usufructo, uso y habitacin.
Los contratos de arrendamiento en que se estipule el pago de mejoras, y de duracin determinada. Los de plazo indeterminado
cuando se haga adelanto de la merced conductiva por ms de un ao.
Las promesas de los contratos que estn comprendidos en este artculo.
(4) Registro de la Propiedad Inmueble nace como facultativo, por lo que la inscripcin, diramos hoy, se resolva en una carga,
en el sentido de que si quera adquirir las ventajas proporcionadas por el registro tendra que realizarse la inscripcin; caso
contrario, el que no lo haca se expona a todas las desventajas.
(5) En el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852, solo reciba el nombre de embargo la medida dictada en los juicios
ejecutivos. La medida precautoria se llamaba depsito, intervencin y retencin. El nombre embargo preventivo fue
adoptado recin por el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Segn el Comit de Reforma Procesal, Exposicin de
Motivos del Cdigo de Procedimientos Civiles (Lima: Sanmart, 1912), 59: El embargo preventivo, o sea la ocupacin interina
de una cosa para asegurar los resultados de un pleito, evitando que la persona responsable eluda sus obligaciones, es la
medida precautoria por excelencia: no difiere sino en el nombre de las medidas de este carcter autorizadas por el Cdigo
de Enjuiciamientos el depsito, intervencin y la retencin que no son sino formas de embargo. Conviene por lo mismo,
dar a estas medidas la denominacin de embargo preventivo, con que son conocidas en la mayor parte de las legislaciones
modernas y que por s misma explica la naturaleza y el objeto de la institucin.
No podr oponerse a tercera persona el dominio total En octubre de 1898, J.U. compr una
o parcial, derechos reales, hipotecas, contratos, ni los casa a R. viuda de B. Se otorg la
dems ttulos de derechos especificados en los artculos correspondiente escritura, pero no pudo
3 y 4, si no estn debidamente registrados dentro del llegar a hacerse el asiento respectivo en
trmino que seale el reglamento que debe dictarse para el Registro de la Propiedad Inmueble. En
el cumplimiento de esta ley(6). noviembre del mismo ao, J.R. demand
a R. viuda de B para el pago de cantidad
Por tanto, tan pronto empezaron a inscribirse los inmuebles de soles, valor de una letra, y embarg
en el neo Registro, siendo inscribibles los embargos (y dems la casa en diciembre, inscribindose
medidas precautorias), el surgimiento del conflicto con el inmediatamente la diligencia en el Registro.
propietario no inscrito era inminente. Entonces, J.U. interpuso accin de tercera
excluyente de dominio.
Hay que tener presente que en ese momento estaba vigente
el Cdigo de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852, el El Juzgado, considerando que la venta
que, como todas las legislaciones de derivacin espaola, haba sido anterior al embargo, declar
estableca como medio para que los terceros pudieran hacer fundada la tercera. El Tribunal Superior
valer sus derechos sobre los bienes embargados en un juicio confirm este auto.
ejecutivo o coactivo, a la (llamada) tercera (artculo 1217)(7),
que reciba el nombre de excluyente si el derecho que alega Pero la Corte Suprema, de conformidad con
el tercero, es a la propiedad (artculo 1218). el dictamen fiscal del Doctor Calle, declar
infundada la tercera, estimando que la venta
Con la introduccin del Registro, de suscitarse la tercera no inscrita no poda oponerse al embargante
excluyente respecto de un bien inmueble (ya) inscrito, todo que haba hecho registrar el embargo sobre
pareca indicar que se contaba con un nuevo criterio sustancial la casa enajenada. El dictamen del Fiscal
para resolverlo: el ya visto del artculo 7 de la Ley de 1888. contiene estos conceptos:
3. Un empate tcnico Una escritura de venta sirve para oponerla,

como prueba de la traslacin del dominio de
Conforme a la monografa de Edmundo Ubilluz (trabajo que, la cosa vendida solamente al vendedor; pero
como se ver, ha sido determinante para inclinar la balanza de ninguna manera a terceras personas,
hacia la tutela del tercero-propietario)(8) el primer caso en el si no est registrada oportunamente
que se afront el problema fue resuelto por la Corte Suprema conforme a ley. Es condicin sine qua non
el 25 de junio de 1901. Por su importancia, bien vale transcribir la inscripcin en el Registro para la validez
la sntesis del caso del propio Ubilluz: y perfeccionamiento de los contratos de
(6) Cursiva en la propia Ley. Es importante tambin el artculo 16 de la Ley que estableca lo siguiente: Para que puedan
inscribirse los ttulos mencionados en los artculos 3 y 4, debern estar consignados en escritura pblica, ejecutoria o
documento autntico expedido por autoridad competente conforme a las leyes. Si se inscribiesen actos o contratos que
son nulos por la ley, no se subsana la nulidad con el hecho de la inscripcin.
(7) As dispona el artculo 1217 del Cdigo de 1852: En cualquier estado del juicio ejecutivo o coactivo, antes que se haga
pago o adjudicacin al acreedor de los bienes embargados, puede salir un tercer opositor, alegando derecho a ellos.
(8) Nos referimos a la esplndida monografa de Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble (Lima:
Compaa de Impresiones y Publicidad, 1944). Este texto (por lo que me consta) no se encuentra en ninguna biblioteca
universitaria por lo que sera oportuno que alguien se anime a reiprimirla.
Eugenia Ariano Deho
enajenacin y traslacin de dominio; de tal manera que sin Para reportar la garanta que la ley del
este requisito, o sea, sin la inscripcin, se tienen como no Registro concede a los que contratan
hechos, en lo referente a terceras personas(9). sobre la propiedad inmueble, es necesario
que hayan adquirido e inscrito un derecho
A este caso, le sigui otro resuelto por la Corte Suprema el real que la afecte. El prstamo que
6 de abril de 1903, en el que igualmente la balanza viene no est asegurado por una hipoteca o
inclinada a favor del embargante, bajo el argumento de que una anticresis, y que por eso mismo no
a los ojos de la ley del 2 de enero de 1888 el bien era de constituye sino una obligacin meramente
propiedad del embargado(10). personal, no se halla bajo el amparo de la
institucin del Registro de la Propiedad
Por tanto, en las primeras aplicaciones de la Ley de 1888, Inmueble. () Mas como por una parte
la balanza pareca inclinarse hacia la tutela del acreedor- ni siquiera est inscrita en el Registro
embargante y no a favor del adquirente (clandestino) del bien la huerta que es materia de litigio y por
anterior al embargo, en aplicacin, justamente del artculo 7 otra el ejecutante no ha adquirido sobre
de la indicada ley. ella ningn derecho real que merezca
preferencia respecto al ttulo de la
Pero de all a poco, se produce un viraje en el seno de la compradora, la tercera debe resolverse,
propia Corte Suprema. Es as que en un caso resuelto el 30 no con el criterio de la ley de 2 de enero de
de abril de 1903, esto es a pocos meses del indicado lneas 1888, sino con arreglo a las disposiciones
arriba, se inicia la lnea jurisprudencial que tanto nos angustia del derecho comn(11).
hasta el da de hoy. Veamos el caso en la sntesis de Ubilluz:
Lo interesante de este caso es que el bien
Esta ejecutoria recay en una ejecucin seguida contra no estaba inscrito en el Registro. Pese a ello,
S., a quien se embarg en 1902 una huerta no inscrita en tanto el juez de primera instancia como los de
el Registro de la Propiedad y vendida a Z. por escritura la Corte Superior resolvieron el conflicto en
pblica en 1897. La compradora interpuso accin de base a la Ley de 1888, mas que seguramente
tercera. malinterpretando aquello de que No podr
oponerse a tercera persona el dominio total o
El Juez y la Corte Superior, reproduciendo la doctrina de parcial, derechos reales, hipotecas, contratos
las ejecutorias de 25 de junio de 1901 y 6 de abril de 1903, (), si no estn debidamente registrados
declararon infundada la tercera. (artculo 7). Sin embargo, no estando inscrito
el bien, la ley del Registro no poda ser la
La Corte Suprema, reaccionando contra esta doctrina, aplicable, sino, como lo dijo el dictamen fiscal
de conformidad con el dictamen fiscal del Doctor Cavero, las disposiciones del derecho comn (esto
declar nulo el embargo y perfectamente legal la venta. es, el Cdigo Civil). Pero, lo ms importante
est en que, pese a que la Ley del Registro
En el dictamen fiscal se lee: no era la aplicable, en el dictamen del Fiscal
(9) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 17. La Sentencia se encuentra publicada en Leyes y
Reglamentos de los Registros Pblicos (1922), 269.
(10) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 18-9. La sentencia es indita y fue tomada por Ubilluz
del Copiador de Resoluciones de la Corte Suprema. El dictamen fiscal le correspondi al fiscal Albarracn quien reprodujo
el de Calle.
(11) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 21-2. La Sentencia es indita y fue tomada por Ubilluz
del Copiador de Resoluciones de la Corte Suprema.
Cavero se desliza, a nivel de lo que hoy llamaramos obiter C. vendi a M. dos inmuebles inscritos en
dictum, que para reportar la garanta que la ley del Registro el Registro de Propiedad; el comprador no
concede a los que contratan sobre la propiedad inmueble, es inscribi el dominio sobre ellos. Tambin
necesario que hayan adquirido e inscrito un derecho real que la le vendi otros bienes que no se hallaban
afecte y que los prstamos no asegurados con una garanta inscritos. En un juicio de rendicin de
real, no se hallan bajo el amparo del registro. cuentas seguido contra C., trabse
embargo preventivo de todos aquellos
Le seguir las sentencias de la Corte Suprema del 19 de bienes. M. interpuso tercera excluyente
diciembre de 1905 y la del 23 de marzo de 1907. En la primera, de domino probando con las respectivas
se establece que la inscripcin de un embargo trabado con escrituras haberlos adquirido con gran
posterioridad a la venta no perjudica al comprador, aunque anterioridad al embargo. El juez, el Tribunal
este no haya inscrito la escritura de compraventa, por haber Superior y el Fiscal Suplente de la Suprema,
salido ya la cosa del dominio del vendedor, y, segn nuestro Doctor Manzanilla, consideraron fundada
derecho procesal civil, el embargo debe reacaer sobre la tercera. La Corte Suprema calsific los
bienes del propio deudor(12) y, en sustancia, por los mismos bienes embargados en inscritos a favor de
argumentos, se le da la razn al tercerista(13). la vendedora y en no inscritos. Declar que
sobre los primeros proceda el embargo
Por lo tanto, en la primera dcada del siglo XX, la Corte porque aparecan en el Registro como de
Suprema asumi dos tesis: la primera, en tutela del acreedor propiedad de C. y el tercerista no haba
embargante y, la segunda, en tutela del propietario. inscrito su derecho; y que no proceda
sobre los segundos porque para ellos rega
El problema resurge estando ya vigente el Cdigo de el derecho comn(14).
Procedimientos Civiles de 1912, Cdigo que, en su artculo
742 se estableci a claras letras que las terceras procedan Pero de all a poco, se produce un nuevo
tambin si es que el embargo era (solo) preventivo. revirement. Es as que por sentencia del 3
de mayo de 1929, la Corte Suprema regresa
Es as que por sentencia del 2 de enero de 1925, la Corte sobre sus (segundos) pasos. Nuevamente
Suprema retoma su primigenia doctrina. Vale la pena vale la pena transcribir la sntesis del caso
transcribir la sntesis de Ubilluz: de Ubilluz:
(12) As, siempre Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 22, quien no relata los hechos del caso.
El artculo 1149 del Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1852, efectivamente prescriba la obvia regla de que solo se
pueden embargar bienes propios del deudor y que existan en su poder. Es ms que evidente que no se poda prescribir
lo contrario. Sin embargo, cuando se introduce un Registro de la Propiedad, esta regla puede verse alterada, si es que se
permite que el embargo ingrese al registro.
(13) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 22-3. Cnfer el texto completo del Dictamen del fiscal
Seoane, en Gunther Gonzales y Jos Antonio lvarez, Embargo, tercera de propiedad y remate de inmuebles (Lima: Jurista,
2014), 419-22. Cnfer igualmente, pgina 189, en donde Gunther Gonzales le atribuye a esta sentencia la de ser la ms
antigua de la que se tiene noticia respecto de la tercera sobre inmuebles, luego de la introduccin del registro inmobiliario por
ley tradicionalmente fechada el 02 de enero de 1888. En realidad, como lo evidencia la monografa de Ubilluz, la sentencia
en referencia representa, junto con la anterior de 1905, un revirement de la Corte Suprema que, como se ver, en el texto
no se consolid en absoluto. Es bueno tener en cuenta que en ese caso el tercerista haba intentado (antes del embargo
del bien) inscribir su compraventa, pero la nota preventiva caduc antes de la anotacin del embargo. Si se hubiera tenido
en cuenta ese detalle y se hubiera aplicado el atemperante de las reglas del registro que es la buena fe (en el caso del
embargante), la solucin podra haber sido igual (estimar la tercera), pero por un fundamento distinto (que el embargante
habra estado en la posibilidad de saber que el bien, antes del embargo, haba sido transferido).
(14) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 19.
Eugenia Ariano Deho
M.L. falleci dejando dos fincas a sus ocho hijos, quienes Esta doctrina se afina en la sentencia del 4 de
no pudieron inscribir sus derechos sobre ellas. En 1908, enero de 1935, en la cual la Corte Suprema,
uno de ellos, A.L., vendi por escritura pblica sus derechos de conformidad con la opinin del fiscal Solf
hereditarios a L. viuda de L., anotndose preventivamente y Muro(16), declar fundada una tercera en
la venta al ao siguiente en el Registro de la Propiedad atencin a que el acreedor no poda invocar
Inmueble por no hallarse inscrito el dominio del vendedor. a su favor el artculo 7 de la Ley de 1888, por
cuanto el embargo es una medida legal que
El ao de 1922, en una ejecucin seguida por Cia Annima se anota en el Registro, pero que ni ella ni su
Santa Isabel contra A.L., se trab embargo en los derechos anotacin tienen legalmente el efecto de crear
del ejecutado sobre las fincas mencionadas, anotndose un derecho real, y por tanto tampoco pueden
preventivamente la medida. hacer surgir la figura del tercero(17).
Solicitado el remate, L. viuda de L. interpuso tercera de Sin embargo, algunos meses despus del
dominio, que el Juez de Primera Instancia declar fundada, mismo ao, por sentencia del 9 de octubre
porque cuando se trab el embargo, haca catorce aos de 1935, la Corte Suprema regresa sobre
que las acciones hereditarias haban dejado de pertenecer sus pasos y, en discordia y en contra de lo
al ejecutado. opinado por el fiscal Araujo lvarez, declar
infundada la demanda de tercera, por
La Corte Superior, revoc el fallo considerando que, aun haberse inscrito el embargo antes que la
cuando la venta era anterior, no se haba inscrito en el venta. As se afirm:
Registro de la Propiedad antes de la fecha de la anotacin
del embargo. El criterio para resolver esta cuestin
se halla subordinado a las fechas en que
La Corte Suprema, de conformidad con el dictamen del Fiscal los actos relativos a la propiedad de la
Doctor Garca Yrigoyen, reform la sentencia fundndose en finca aparecen registrados y no a la que
que la anotacin preventiva no surte sus efectos sino desde hubiesen pasado en la contratacin; que
la fecha en que se extiende y no destruye los derechos si as no fuera y continuaran aprecindose
de terceros amparados, con ttulo traslativo vlidamente los asuntos referentes a la propiedad raz
otorgado, aun cuando tal ttulo no se haya inscrito, no inscrita, simplemente por el tenor y fecha
siendo, pues, de aplicacin la ley del Registro, sino las leyes de las escrituras pblicas, conforme al
generales, que solo permiten el embargo de bienes que posee sistema antiguo, carecera de sentido el
el deudor en el momento de practicarse la diligencia(15). objeto de dicha institucin(18).
(15) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 23-4. La sentencia se public en El Comercio, 9 de
julio de 1929, 17. Nuevamente nos encontramos con un caso en el que hubo una anotacin preventiva de la compraventa,
no seguida de la inscripcin definitiva. Ahora, el dato que no tenemos es si los derechos hereditarios de A.L., se llegaron a
inscribir. De no ser as, no se llega a entender cmo se pudo anotar el embargo.
(16) Segn lo refiere Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 26, Alfredo Solf y Muro escribi un
artculo intitulado Concepto de tercero segn la ley y la jurisprudencia, Universitaria 2 (1906): 411, en donde sostuvo que
el embargo no confiere ningn derecho real, por lo que los acreedores personales no son terceros para los efectos de la
legislacin del Registro (no he hallado el trabajo, habra que buscarlo).
(17) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 24. La sentencia es indita, fue tomada por Ubilluz del
Copiador de Resoluciones de la Corte Suprema.
(18) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 20. La sentencia fue publicada en la Revista del Foro (1935):
908 y en Anales Judiciales (1935): 268. En David Mujicay Moiss Alegra, Indice razonado de ejecutorias supremas (Abancay,
1939), 113, la sentencia se sumilla as: En una tercera de dominio, el criterio para resolver la controversia se halla subordinado a
las fechas en que los actos relativos a la propiedad aparecen registrados y no a la que en que hubiesen pasado en la contratacin.
En la misma lnea, en la sucesiva sentencia del 6 de noviembre Para oponer derechos sobre inmuebles a
de 1940, la Corte Suprema, en contra de lo opinado por el quienes tambin tienen derechos sobre los
fiscal Araujo lvarez, declar haber nulidad en la sentencia de mismos, es preciso que el derecho que se
vista (que haba declarado, confirmando la apelada, fundada opone est inscrito con anterioridad al de
la tercera) e infundada la demanda, por cuanto la casa se aquel a quien se opone.
hallaba inscrita a nombre del deudor, no estando igualmente
inscrita la venta, por lo que no poda surtir efecto contra Hay que notar que la norma no distingua
tercero(19). entre derechos reales y personales, sino que
haca rbitro de la solucin del conflicto (en
Sin embargo, un ao despus, por sentencia del 28 de trminos de oponibilidad) entre derechos
noviembre de 1941, la Corte Suprema vuelve nuevamente sobre inmuebles al propio ingreso al Registro.
sobre sus pasos, y, de conformidad con lo opinado por el Por tanto, la vexata quaestio no encontr en
fiscal Araujo lvarez, declara fundada una tercera porque el Cdigo Civil de 1936 una expresa solucin.
cuando el tercero compr el inmueble no se hallaba anotado
preventivamente el embargo(20). Sin embargo, el Cdigo Civil de 1936 se sirvi
del principio de prioridad registral (prior in
Es pues evidente que desde la entrada en vigencia de la Ley tempore potior in iure) para resolver algunos
de 1888 y los aos cuarenta del siglo XX, el problema de la conflictos particulares: as, en primer orden,
aplicabilidad o no de la legislacin del Registro para resolver el artculo 1174 (Cuando la cosa fuese
los conflictos entre el acreedor embargante y el adquirente del inmueble y concurriesen diversos acreedores
bien anterior al embargo, se encontraba en una situacin de a quienes el mismo deudor se hubiese
incertidumbre, en donde las dos posturas surgidas a nivel de obligado a entregarla, ser preferido aquel
la jurisprudencia de la Corte Suprema, estaban en una suerte cuyo ttulo ha sido inscrito, o en su defecto,
de empate tcnico. el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior,
salvo que el de alguno conste de instrumento
4. El Cdigo Civil de 1936 y el pblico) y el artculo 1506 (Cuando se
Reglamento de Inscripciones del 21 hubiese arrendado una misma cosa a dos o
de diciembre de 1936. El conflicto ms, tendr preferencia el que ha inscrito su
entre acreedores derecho, y, en su defecto, el que ha empezado
a poseerla).
La errtica posicin de la Corte Suprema debi haber
determinado una expresa toma de posicin del legislador. Ahora bien, el artculo 1043 del Cdigo Civil
Ello no ocurri, pues el Cdigo Civil de 1936, ratificando que de 1936 deleg en el Reglamento el que se
los embargos preventivos y definitivos eran susceptibles de indicara cules de los actos del artculo 1042
inscripcin en el registro del departamento o provincia donde eran susceptibles de simple anotacin.
est ubicado cada inmuebles (inciso 7 del artculo 1042),
reprodujo con una nueva redaccin (en positivo), en el artculo A ello provey el Reglamento de Inscripciones
1050, la norma del artculo 7 de la Ley de 1888: (R. de I.), aprobado por la Corte Suprema el
(19) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 20. La sentencia fue publicada en la Revista de los
Tribunales (1940): 405. No sabemos si es que los hechos se verificaron estando ya vigente el Cdigo Civil de 1936.
(20) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 25. La sentencia fue publicada en la Revista de los
Tribunales (1941): 460.
Eugenia Ariano Deho
21 de diciembre de 1936, que dispuso que de los embargos posterior inscripcin de actos de enajenacin
preventivos o definitivos se hicieran simple anotaciones o gravamen, esto es, que tratndose de una
(artculo 79, inciso 1), anotaciones que se denominarn anotacin preventiva, no era aplicable la regla
preventivas. de la impenetrabilidad del artculo 1047 del
Cdigo Civil (No podr inscribirse un ttulo
A su vez, el artculo 85 (reproduciendo en buena parte el traslativo de dominio incompatible con otro
artculo 117 del precedente Reglamento Orgnico del Registro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior).
de la Propiedad Inmueble), dispuso:
5. Las posiciones de
El embargante que obtenga anotacin a su favor ser Ubilluz y de Pardo Mrquez
preferido solamente en cuanto a los bienes anotados, a los que
tengan contra el mismo deudor otro crdito contrado despus Estando vigentes las disposiciones indicadas
de extendida dicha anotacin, siempre que el bien embargado (esto es el Cdigo Civil 1936 y el R. de I.), se
sea del deudor en la fecha de la anotacin. publicaron dos obras en la que sus autores
tomaron expresa posicin sobre el problema
La disposicin, bastante crptica, pona sobre el tapete el otro de la tutela registral del acreedor embargante,
aspecto problemtico del embargo: el criterio para resolver los obras estas de notable influencia sobre las
conflictos entre acreedores, conflicto a promoverse a travs de sucesivas posiciones de la jurisprudencia y
la otra tercera (la de pago). Ntese que el criterio establecido del Cdigo Civil de 1984.
si bien atenda a la fecha de la anotacin, solo inclinaba la
balanza a favor del acreedor embargante respecto de los La primera es la ya tantas veces citada de
crditos surgidos despus de la anotacin. Por lo tanto, en Edmundo Ubilluz sobre el tercero del Registro.
caso de conflicto entre acreedores, la fecha de la anotacin En ella, el autor, partiendo de la premisa de
del embargo no era la determinante para preferir a uno u otro que ni el embargo, ni el derecho con que
acreedor: haba que estar a la fecha del surgimiento del crdito, este quiere resguardar con el embargo, son
en el sentido de que si el crdito haba surgido con anterioridad derechos reales concluye que no es tercero
a la anotacin, la preferencia iba hacia el ms antiguo. del Registro el embargante:
Pero lo ms llamativo del artuclo 85 del R. de I. era la frase () El acreedor personal que embarga
final: siempre que el bien embargado sea del deudor en la un inmueble que en el Registro aparece
fecha de la anotacin. La pregunta era: ese siempre, se como de propiedad de su deudor y que
refera a la propiedad del deudor segn el Registro o segn obtiene anotacin preventiva de embargo,
la realidad extraregistral? no es tercero del Registro con respecto al
comprador del mismo inmueble, siempre
Por ltimo, es importante evidenciar lo que dispona el artculo que la traslacin de dominio, aun no
86 del R. de I.: estando inscrita, se hubiere efectuado con
anterioridad a la anotacin del embargo.
Los bienes inmuebles y los derechos inscribibles anotados
pueden ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del El fundamento de esta calificacin es la
derecho de la persona a cuyo favor se haya extendido la diversa naturaleza de los derechos que
anotacin. ejercitan el embargante y el tercerista en
cuestin.
La disposicin, aunque escrita con sabor sustancial (los
bienes () pueden ser enajenados ()), daba a indicar El derecho de este es real, adquirido
que una anotacin preventiva, en atencin a su naturaleza legalmente de conformidad con el derecho
temporal y provisional, no impeda, en el entretanto, la comn, que no exige, para el contrato de
compraventa de inmuebles, el requisito de la inscripcin en () con respecto a los acreedores,

el Registro de la Propiedad; de manera que la adquisicin hipotecarios o personales, posteriores a
es perfectamente vlida, subsistiendo el derecho, como ha la anotacin del embargo; tambin lo es
nacido, bajo la ley comn, fuera del rgimen del Registro. con respecto a los que adquieren, por
enajenacin o gravamen, derechos sobre el
El derecho de aquel es personal; nace tambin y se inmueble con posterioridad a la anotacin.
desenvuelve al amparo de la ley comn; y se asegura mediante No es tercero del Registro con respecto a
el embargo, permitido por esa misma ley comn, con el los acreedores anteriores a la anotacin(22).
requisito de que el bien pertenezca al deudor en el momento
de efectuarse la traba. Es importante evidenciar que, pese a que
Ubilluz niega que el embargo y el derecho con
Pero si la cosa no pertenece ya al deudor, el embargo no es que este quiere resguardar con el embargo
legal, puesto que le falta dicho requisito. sean derechos reales, en base a los artculos
85 y 86 del R. de I., considera que cuando
Ahora bien, un embargo ilegal no puede producir efecto se anota un embargo sobre un bien que al
legal, puesto que le falta dicho requisito, aunque se anote momento de la traba pertenece al deudor,
preventivamente en el Registro de la Propiedad Inmueble. estamos ante un caso en el que el derecho
personal viene transformado en real:
El comprador es tercero del derecho comn, porque tiene
ttulo legalmente vlido conforme a tal derecho; mientras que () el inmueble anotado puede ser objeto
el embargante, no pudiendo ser ni tercero comn, por carecer de enajenaciones sucesivas, y a travs de
de ttulo vlido, menos puede ser tercero del Registro todas ellas el derecho del acreedor personal
va persiguiendo la cosa. Qu quiere decir
Es falso el argumento de que si el Registro no amparase al esto? Se trata de un derecho de crdito
embargante carecera de sentido el objeto de esta institucin, o de un derecho real? Evidentemente que
porque los fines de ella son amparar a los que tienen derechos en estas condiciones ya es un verdadero
reales sobre inmuebles y tambin, con determinadas taxativas derecho real, pues goza de la accin
(sic), los acreedores personales, mas no en el presente caso. persecutoria, como si fuese una hipoteca.
Luego aqu nos encontramos otra vez,
La controversia entre comprador y embargante, en las como en el caso de los arrendamientos
circunstancias indicadas, se resuelve, pues, bajo el imperio de inscribibles, con que un derecho de crdito
la ley comn, aplicndose los artculos 612 y 749 del Cdigo registrado se transforma en real(23).
de Procedimientos Civiles, el primero de los cuales exige que
la cosa sea de propiedad del deudor en el acto del embargo; La conclusiones de la monografa de Ubilluz
y el segundo, que la tercera se sustente con instrumento que fueron, luego, asumidas por Bernardo Pardo
califique la propiedad del demandante(21). Mrquez en su notable obra de derecho
registral inmobiliario (24) , quien desde el
Sin embargo, tambin concluye que el embargante que tiene ngulo negativo, esto es, precisando en qu
anotacin preventiva a su favor ser tercero del Registro: circunstancias el embargante que obtiene
(21) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 28-9.

(22) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 44.
(23) Edmundo Ubilluz, El tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 40-1 (cursivas agregadas).
(24) Bernardo Pardo, Derecho registral inmobiliario en el Per, 1a ed. (Lima: Salas e hijos, 1952), 277-81.
Eugenia Ariano Deho
anotacin preventiva a su favor no tiene la calidad de tercero gratia; as con dos o ms acreencias
del registro, las divide en dos grupos: personales cuyas medidas de embargos [sic]
se anotan en el registro; asimismo, cuando
a) Con respecto al comprador del inmueble embargado, si la dos o ms derechos reales se inscriben.
compra fue anterior, aunque no se haya inscrito el derecho
del comprador. El derecho real siempre que se haya
constituido con anterioridad al embargo,
b) Con relacin a los anteriores acreedores del deudor, aunque se inscriba despus de la anotacin
siempre que estos prueben fehacientemente las fechas de dicha medida, es preferencial en
de constitucin de los documentos que contienen sus consideracin a su fecha y naturaleza(26).
derechos.
Respecto de la segunda circunstancia,
Respecto de lo primero, los argumentos son los mismos concluye:
de Ubilluz. As, partiendo del consabido ejemplo de que A,
propietario del inmueble inscrito, lo transfiere por contrato El embargante que obtiene anotacin a
de compra-venta a B que omite inscribir su derecho. En esta su favor con respecto a los acreedores
situacin, un acreedor personal de A traba embargo en el anteriores del mismo deudor, no es tercero
inmueble y anota la medida en el Registro. El propietario B que perjudica. La preferencia de los
interpone accin de tercera de dominio, precisa: derechos se rige por las disposiciones
comunes de la legislacin ordinaria (prima
Los derechos a que se refiere el ejemplo propuesto son la antigedad del ttulo), considerando la
de diferente naturaleza y categora, por lo que no puede fecha de los instrumentos de acuerdo con
regir el principio de prioridad en las inscripciones. La las normas sobre graduacin de crditos
controversia entre el derecho de B de naturaleza real y de que prescriben los artculos 111, 112 incisos
categora excluyente anterior en el tiempo de la anotacin 5 y 6, 114, 115 y 116 de la Ley Procesal de
de embargo que representa un derecho personal, se Quiebras. Conforme a la cual, la fecha de
resuelve por las disposiciones comunes del derecho civil las anotaciones de los embargos no influye
y no por las normas del Registro(25). en la prioridad de los crditos(27).
Agregando, luego: Como se puede observar, en el enfoque

Ubilluz-Pardo Marquez, tanto respecto del
Las normas del registro establecen que la inscripcin derecho de propiedad como respecto de los
ampara al primero que inscribe un derecho real que incide derechos de crdito se postulaba la aplicacin
sobre un bien que, segn el registro, es de propiedad del de la misma regla: la propiedad adquirida
deudor. Empero, cuando se trata de derechos de diferente o el crdito surgido antes de la anotacin
naturaleza y categora no se aplican estas reglas sino las del embargo deban regirse por las reglas
disposiciones del derecho comn. del derecho comn, esto es, no por aquella
de la prioridad de la inscripcin; para las
Cuando concurren derechos de la misma naturaleza y adquisiciones o los crditos posteriores a la
categora, funciona el principio de prioridad registral, verbi anotacin, en cambio, s.
(25) Bernardo Pardo, Derecho registral inmobiliario en el Per, 278.

6. La posicin de la jurisprudencia ajenos a los contratos que se celebraron, no

durante la vigencia del Cdigo Civil hace desaparecer la existencia del derecho
de 1936 de dominio incompatible con el remate. Es
fundada la tercera excluyente(32).
Resulta extrao que en dos ediciones del Cdigo Civil de 1936
muy importantes para los operadores jurdicos prcticos, como c) Es fundada la tercera excluyente si
lo fueron la de Castaeda(28) y la de Guzmn Ferrer(29), en las se prueba que en la fecha en que se
anotaciones del artculo 1050, no evidenciaran los contrastes anot el embargo sobre el inmueble
jurisprudenciales sobre la situacin del embargante, pese a materia de juicio, este no era de propiedad
que la jurisprudencia que all se cita no se circuncribe a la del ejecutado. Dada la naturaleza de
producida durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, sino los derechos controvertidos, no rige el
que abarca la producida desde la Ley de 1888. principio de prioridad registral, sino las
disposiciones de derecho civil y prevalece
En cambio, en la edicin de Cdigo de Procedimientos el derecho real sobre el de crdito(33).
Civiles de Guzmn Ferrer(30), el autor s cita muchos criterios
jurisprudenciales (contradictorios, sin por cierto evidenciarlos) d) Si los derechos controvertidos en una
para resolver terceras excluyentes respecto de bienes tercera excluyente de dominio son de distinta
registrados (inmuebles y vehculos). naturaleza, no rige el principio de la prioridad
registral y prevalece el derecho real sobre el
As, por un lado, en la jurisprudencia relativa al artculo 749 de crdito(34).
del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 se mencionan
los siguientes criterios (orden cronolgico nuestro) de la Corte Todos estos criterios fueron colocados por
Suprema: Guzmn Ferrer bajo el epgrafe Inmuebles
no inscritos en el Registro Pblico(35), pese
a) Es fundada la tercera de dominio sustentada en una a que de su texto se infiere que lo no inscrito
escritura pblica de venta, aunque dicho ttulo no hubiera era el derecho del tercerista.
llegado a ser inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble debido a las tachas opuestas por el registrador, Sin embargo, en la jurisprudencia relativa al
si se opone a un embargo anotado posteriormente a la artculo 750 del Cdigo de Procedimientos Civiles
venta en el Registro y que fue trabado para cautelar un de 1912, bajo la sumilla Por bienes inscritos en el
crdito quirografario(31). Registro Pblico(36), se seala el siguiente criterio:
b) El hecho de no haberse inscrito oportunamente en el Cuando se trata de bienes inscritos

Registro Pblico un contrato de compraventa por defectos en Registro de la Propiedad Inmueble,
(28) Jorge Castaeda, Cdigo civil, concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema al da, 4 ed. (Lima: Amauta, 1969).
(29) Fernando Guzmn, Cdigo Civil, 4 ed., Vol. 3 (Lima: Cultural Cuzco, 1982), 1150-3.
(30) Fernando Guzmn, Cdigo de Procedimientos Civiles: exposicin de motivos, antecedentes, concordancias, proyectos de
reforma, legislacin comparada, jurisprudencia, 4 ed, Tom II (Lima, 1982).
(31) Revista Jurdica del Per IV (1960): 179 y en Anales Judiciales (1960): 77.
(32) Revista de jurisprudencia peruana (1971): 1382.
reforma, legislacin comparada, jurisprudencia, 825.
reforma, legislacin comparada, jurisprudencia, 836.
Eugenia Ariano Deho
el criterio para resolver la tercera excluyente se halla correspondientes fueron pagados despus
subordinado a la fecha en que los actos relativos a la de solicitada la inscripcin por el nuevo
propiedad aparecen registrados y no a la fecha en que adquirente del vehculo(41).
hubieran pasado en la contratacin. Por esto, es infundada
la tercera excluyente interpuesta para levantar el embargo Cabe adems sealar que el propio Pardo
trabado en un inmueble que en la fecha de la traba apareca Marquez(42), tras sealar que la calidad propia
en el Registro como de propiedad del deudor. del tercero del registro de que trata el Cdigo
Civil, la tiene aquel que inscribe su derecho
La escritura de venta, aunque de fecha anterior al embargo, con anterioridad, perjudicando a todos los
no acredita el derecho del tercerista, por haber sido inscrito que no han inscrito su ttulo o los inscriben
despus del embargo. con posterioridad, coloca el criterio de la
Sentencia del 9 de octubre de 1935, pese a
Este criterio es el sustentado en la sentencia de la Corte que lneas ms adelante (siguiendo a Ubilluz)
Suprema de fecha 9 de octubre de 1935(37), pero que, estando le niega al embargante la calidad de tercero
ya vigente el Cdigo Civil de 1936, segn lo resea Guzmn del registro.
Ferrer, sustenta otras dos decisiones: una de 1959(38) y la otra
de 1963(39). De esta resea, resulta evidente que durante
la vigencia del Cdigo Civil de 1936, al igual
Adems, Guzmn Ferrer indica otra sentencia en la que se que durante la vigencia de la Ley de 1888,
aplica el criterio de la prioridad de la inscripcin: existi la misma tendencia oscilante respecto
del cmo aplicar las normas registrales a los
Es infundada la tercera excluyente fundada en una embargos de bienes registrados.
escritura de particin, si consta que esta fue inscrita con
posterioridad a la inscripcin del embargo trabado por el 7. Las precisiones del
ejecutante sobre dicho bien(40). artculo 2022 del Cdigo
Civil de 1984 (y los
En tiempos ms recientes, tratndose de vehculos tambin desmentidos del propio
se aplic el criterio de la prioridad de la inscripcin: Cdigo Civil)
Es infundada la tercera excluyente interpuesta para que As las cosas, en la duda sobre el alcance
se levante el embargo trabado sobre un automvil que, del artculo 1050 del Cdigo Civil de 1936,
en la fecha en que fue trabada dicha medida apareca sobrevino el de 1984, el que, al igual que el
inscrito en el Registro de Rodaje como de propiedad anterior, sigui considerando acto inscribible
del demandado para el pago de la deuda. La inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble
de un contrato de venta de ese vehculo posterior al al embargo (artculo 2019, inciso 7). Sin
embargo registrado carece de mrito contra el derecho del embargo, a estar al tenor de su Exposicin de
embargante, porque, adems, los derechos de alcabala Motivos(43), pareci tomar el toro por las astas,
(37) Indicado supra nota 2, nota 18, publicada en Anales Judiciales (1935): 267, en Revista de los Tribunales (1935): 409 y en
Revista del Foro (1935): 687.
(38) Anales Judiciales (1959): 50.
(39) Anales Judiciales (1963): 196.
(43) Exposicin Oficial de Motivos del Cdigo Civil. Registros Pblicos. Diario Oficial El Peruano, 19 de noviembre de 1990.
dndole aparentemente una solucin definitiva a nuestro sino solo a uno: el que provoca la anotacin
problema en su artculo 2022: de un embargo. Es as que se seala:
Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes Por ejemplo, quien embarga un inmueble
tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es no convierte su derecho de crdito que
preciso que el derecho que se opone est inscrito con es personal, derivado de la falta de
anterioridad al de aquel a quien se opone. cumplimiento de la obligacin de pago,
en un derecho real, porque la inscripcin
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican no cambia la naturaleza de los derechos.
las disposiciones del derecho comn(44). El crdito seguir siendo a pesar de la
inscripcin un derecho personal.
La disposicin pone en evidencia que la prioridad registral
solo operara respecto de derechos reales (de all la doble Puede ser que se haya embargado un
mencin), recogiendo as la tesis de Ubilluz, tal como fue inmueble que en el registro aparezca como
reproducida por Pardo Mrquez. Respecto de (casi) todos los de propiedad del demandado; sin embargo,
dems derechos, operara el derecho comn. no podr hacer valer su derecho de
embargante, contra quien en el momento
Es as que la Exposicin de Motivos se seala: del embargo era el verdadero propietario,
a pesar de que este inscriba su derecho
El texto de ese artculo perfecciona el contenido el con posterioridad.
contenido del artculo 1050 del Cdigo del 36.
El embargante no podr hacer uso de su
No hay duda de que, si se enfrentan dos titulares de derecho porque esa es la solucin que nos
derechos reales, quien tendr preferencia en virtud del otorga el derecho comn cuando nos dice
principio de prioridad ser aquel que inscribi primero; que los bienes que deben ser materia de
esto es confirmado por la primera parte de este artculo. un embargo son aquellos de propiedad del
demandado.
Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho
personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del Este es un caso de enfrentamiento entre
artculo, tendr preferencia el titular del derecho real, el titular de un derecho real y uno de un
porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal en que, por aplicacin
derecho personal y adems porque el real goza de lo que del derecho comn, resulta victorioso el
se llama energa persecutoria de la que tambin carece titular del derecho real.
el derecho personal.
Si bien el embargo se pone como ejemplo, es
Tomando en cuenta esto, la ltima parte del artculo ms que evidente que la precisin del primer
indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil y
derecho real y otro personal la preferencia ser otorgada la inclusin de su segundo prrafo estaba
a quien la tenga conforme las disposiciones del derecho pensado, nica y exclusivamente para el
comn, como si el derecho registral no existiera. supuesto del embargo.
Pero, a cul enfrentamiento entre un derecho personal y uno Ello queda confirmado cuando, por un lado,
real se referira la Exposicin de Motivos? Pues no a todos, en la propia Exposicin de Motivos se seala
(44) Cursivas agregadas.
Eugenia Ariano Deho
que el mismo derecho comn nos puede dar soluciones partes, el embargo es el nico que parece ser
exactamente inversas [a la del segundo prrafo del artculo el castigado con la (pretendida) no aplicacin
2022, es decir de predominancia de un derecho personal sobre del principio de prioridad de la inscripcin (o
un derecho real. Es el caso del arrendatario que tiene inscrito mejor, de la no oponibilidad de lo no inscrito).
su derecho () que se opone al del nuevo adquirente, titular de
un derecho real sobre el inmueble, derecho que es adquirido No, en cambio, por disposicin expresa del
despus de la inscripcin del contrato de arrendamiento(45), Cdigo Civil respecto de los contratos de
y, por el otro, justifica la inclusin del artculo 2023 del Cdigo opcin (inciso 2 del artculo 2019) a los que
Civil, justamente para que respecto al contrato de opcin se les dedic la norma ad hoc ya indicada del
no se aplicara el famoso derecho comn al disponer que artculo 2023 del Cdigo Civil, ni los pactos
la inscripcin de los contratos de opcin otorga durante de reserva de propiedad (inciso 3 del artculo
su vigencia derecho preferente sobre todo derecho real o 2019) respecto de los cuales se dispuso en el
personal que se inscriba con posterioridad, por cuanto: artculo 1584 del Cdigo Civil:
Hubiera resultado bastante injusto para una persona La reserva de la propiedad es oponible
beneficiaria con un derecho de opcin que es un derecho a los acreedores del comprador solo si
personal, que tuvo incluso la precaucin de inscribirlo consta por escrito que tenga fecha cierta
amparada en el inciso 2 del artculo 2019, que por anterior al embargo.
aplicacin del 2022 perdiera su preferencia ante alguien.
Si se trata de bienes inscritos, la reserva
De estas palabras de la Exposicin de Motivos, resulta de la propiedad es oponible a terceros
evidente que el segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo siempre que el pacto haya sido previamente
Civil no fue incluido para todos aquellos conflictos entre registrado(47).
derechos personales y reales que ingresan al Registro, sino
solo para negarle la tutela registral al acreedor embargante Lo propio ocurre respecto del pacto de
frente al propietario (clandestino) anterior, asumiendo as las retroventa (inciso 3 del artculo 2019), pues en
conclusiones de Ubilluz (que no se cita) y de Pardo Mrquez el artculo 1585 del Cdigo Civil se dispuso:
(que s viene citado)(46).
El pacto de retroventa es oponible a terceros
En efecto, de todos los actos inscribibles del artculo 2019 del cuando aparece inscrito en el correspondiente
Cdigo Civil que, de no inscribirse seran eficaces solo inter registro.
(45) No est de ms decir, desde ya, que el supuesto indicado en el texto de la Exposicin de Motivos, relativa al contrato de
arrendamiento (artculo 1708 Cdigo Civil), no es una norma de derecho comn, sino un especfico supuesto en el que
la inscripcin determina la oponibilidad o no del contrato de arrendamiento al adquirente del bien, esto es, un supuesto
en que se quiebra la regla del derecho comn en virtud del cual los derechos relativos (derechos de crdito, derechos
personales de goce, derechos potestativo) solo se pueden hacer valer contra determinados sujetos y no otros (en el caso
del arrendamiento contra el especfico arrendador y nadie ms).
(46) En efecto, Pardo Mrquez viene expresamente citado en la Exposicin de Motivos: Todo esto explica la segunda parte
del artculo 2022 que es un novedad legislativa, pero que a nivel doctrinario ya fue desarrollado por el tratadista nacional
Doctor Bernardo Pardo Mrquez en su obra Derecho Registral Inmobiliario.
(47) El artculo 1584 del Cdigo Civil tiene una gran importancia para muestro tema, pues resulta que si la reserva de propiedad
no est inscrita, no ser oponible a los acreedores del adquirente. Ergo, por las deudas del adquirente, responder el
bien objeto de la adquisicin aunque el enajenante se haya reservado el derecho de propiedad. Viceversa, si es que no
corre inscrita la reserva, los acreedores del enajenante no podrn contar con ese bien, pese a que an forma parte de su
patrimonio. Luego, en este caso, la realidad extraregistral (la situacin dominial del bien) poco le importa al ordenamiento,
pues el conflicto viene resuelto en base a las normas registrales.
Igualmente, respecto a las restricciones en las facultades A ello se agrega, la frmula del artculo 1135
del titular del derecho inscrito (inciso 5 del artculo 2019), del Cdigo Civil, sustancialmente aplicable
en primer orden, la constitucin de patrimonio familiar, que para resolver los conflictos derivados de la
ex inciso 6 del artculo 496 del Cdigo Civil, su inscripcin (llamada) doble venta por parte del mismo
constituye elemento constitutivo. titular, pero que vale para todos los supuestos
en los que, ex contrato, surja una obligacin
Por no decir del arrendamiento (inciso 6 del artculo 2019) de entrega de un bien:
en donde conforme al artculo 1708 del Cdigo Civil, es la
inscripcin la que resuelve el potencial conflicto entre el Cuando el bien es inmueble y concurren
arrendatario y el adquirente del bien: diversos acreedores a quienes el mismo
deudor se ha obligado a entregarlo, se
En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder prefiere al acreedor de buena fe cuyo
del siguiente modo: ttulo ha sido primeramente inscrito o, en
defecto de inscripcin, al acreedor cuyo
1.- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere,
deber respetar el contrato, quedando sustituido desde en este ltimo caso, el ttulo que conste de
el momento de su adquisicin en todos los derechos y documento de fecha cierta ms antigua.
obligaciones del arrendador.
Por tanto, en el caso de bienes inmuebles
Pero no solo, pues ex artculo 1670 del Cdigo Civil, la fecha inscritos, el acreedor (rectius, el adquirente)
de inscripcin resuelve el conflicto tambin entre arrendatarios preferido es el que inscribe primero, prescindiendo
del mismo bien: de la fecha del acto traslativo, quebrando as la
regla de derecho comn del consentimiento
Cuando se arrienda un mismo bien a dos o ms personas, traslativo (del crptico artculo 949 del Cdigo
se prefiere al arrendatario de buena fe cuyo ttulo ha sido Civil: La sola obligacin de enajenar un inmueble
primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al que determinado hace al acreedor propietario de
ha empezado a poseerlo. Si ninguno ha empezado a l, salvo disposicin legal diferente o pacto en
poseerlo, ser preferido el arrendatario cuyo ttulo sea de contrario) y de aquel principio ulpianeo de las
fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento adquisiciones a ttulo derivativo, en el sentido de
de fecha cierta. que nemo plus iuris ad alium transferre potest,
quam ipse haberet (nadie puede transferir a otro
Por tanto, respecto de todos estos actos no es el derecho ms derechos que el que l mismo tenga)(48).
comn el que resuelve el potencial conflicto entre derechos
(personales vs. reales; personales vs. personales), sino el Si esto es as, si respecto de todos estos actos
de la prioridad de la inscripcin, en el sentido de que sea inscribibles, el derecho comn viene dejado de
cual fuere el momento de realizacin del acto en la realidad lado y se aplica la regla de la prioridad de la
extra-registral, el criterio a aplicarse es el que, en trminos inscripcin: por qu solo respecto del embargo,
generales, establece el artculo 2016: La prioridad en el que tambin es inscribible, tal derecho comn
tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los (esto es, el que se aplicara si no existiera el
derechos que otorga el registro. Registro) debera ser el aplicable? Misterio.
(48) Digesto 50, ttulo 17, 54 (Cnfer en Idelfonso Garca del Corral, Cuerpo del derecho civil romano, en Digesto, ed. Jaime
Molina, primera parte, Tom. III (Barcelona, 1897), 949.
Eugenia Ariano Deho
8. La indefinicin del Cdigo derecho en oposicin a los litigantes, como

Procesal Civil de 1993 consecuencia de alguna medida cautelar
ejecutada sobre un bien de su propiedad
Ahora bien, antes de ensayar una respuesta, es conveniente o sobre el cual tuviera un mejor derecho
tener en cuenta que quien pudo (y, en nuestro concepto, debi) que el titular de la medida cautelar.
tomar una expresa posicin era el ordenamiento procesal, por
la simple razn de que esa era la sede para regular la temtica Por tanto, el Cdigo Procesal Civil vigente no
del embargo(49). De hecho, cuando Ubilluz y Pardo Mrquez ofrece ninguna solucin expresa al problema
sostenan que tratndose del conflicto entre comprador de la operatividad del principio de prioridad
anterior y embargante deba aplicarse el derecho comn, tal registral tratndose del embargo de bienes
derecho comn vena individualizado en los artculos 612 y 749 que aparecen inscritos a nombre del deudor
del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, el primero que pero que extraregistralmente habran salido de
indicaba que el embargo deba recaer sobre bienes del deudor, su patrimonio, ofreciendo, en consecuencia,
y el segundo, que estableca que si la tercera excluyente se a los partidarios de la no aplicabilidad de la
sustentaba en instrumento que calificaba su propiedad deba normas registrales, los mismos insumos que
mandarse alzar el embargo y entregar los bienes al tercerista. daba el Cdigo de Procedimientos Civiles de
1912: el embargo debe s o s recaer sobre
Pues bien, el Cdigo Procesal Civil de 1993 (CPC 1993) deja bienes del deudor, sin importar, desde el punto
la situacin tal cual la del Cdigo de Procedimientos Civiles de vista sustancial, lo que, en el momento de
de 1912, al establecer: la anotacin del embargo, publicita el Registro.
a) En el artculo 612, que cualquier medida cautelar solo Lo que s hace el Cdigo Procesal Civil es prever
afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la el llamado embargo en forma de inscripcin.
relacin material o de sus sucesores, en su caso. Es as que el artculo 656 establece:
b) En el artculo 642, que el embargo consiste en la Tratndose de bienes registrados, la

afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto medida puede ejecutarse inscribindose
obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero, el monto de la afectacin, siempre que
con las reservas que para este supuesto seala la ley. esta resulte compatible con el ttulo de
propiedad ya inscrito. Este embargo no
c) En el artculo 535, que la demanda de tercera no ser impide la enajenacin del bien, pero el
admitida si no rene los requisitos del artculo 424 y, sucesor asume la carga hasta por el monto
adems, si el demandante no prueba su derecho con inscrito. La certificacin registral de la
documento pblico o privado de fecha cierta. inscripcin se agrega al expediente(50).
d) En el artculo 100, al disponer que puede intervenir Esta disposicin no resolva (ni resuelve)
en un proceso quien pretende se le reconozca su ningn problema, pues lo que consagra nunca,
(49) En otros ordenamientos, como el italiano, los efectos sustanciales del embargo ejecutivo (pignoramento) y del embargo
cautelar (sequestro conservativo) estn establecidos en su Cdigo Civil, mientras que sus aspectos dinmicos (el cmo
se procede) lo estn en el Cdigo Procesal Civil. La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC 2000), en su
artculo 594 algo ha dispuesto al establecer: 1. El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado ser, no
obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercera de dominio, no podr impugnar
la enajenacin de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable,
conforme a lo establecido en la legislacin sustantiva. La disposicin es, por cierto, bastante, crptica.
(50) Cursivas agregadas.
ni durante la vigencia de la Ley de 1888 y ni la del Cdigo sucesivo poda plantear una tercera de
Civil de 1936, se puso en cuestin: que el embargo anotado preferencia de pago, en la que hiciera valer
en el Registro s es oponible a los adquirentes posteriores a la anterioridad de su crdito, por lo que, en
la anotacin. aplicacin de las normas de la prelacin de
los crdito, en virtud de las cuales los crditos
9. El problema (resuelto) de la (quirografarios) anteriores tenan preferencia
prelacin del crdito del embargante sobre los anteriores, el reembargante tena
derivada de la anotacin registral, todas las herramientas (sustanciales) para
en la ejecucin singular y en el salir victorioso en la tercera.
sistema concursal
La previsin del artculo 648 del Cdigo
Sin embargo, el Cdigo Procesal Civil de 1993, de una de Procedimientos Civiles de 1912 fue as
manera bastante larvada, s innov respecto al otro conflicto justificada:
que puede plantear la anotacin de un embargo: aquel entre
diversos acreedores que embargan el mismo bien. As dispone Cul ser la consecuencia de que
el artculo 639: se embarguen bienes sujetos a otros
embargos? (). Lo natural y lgico es,
Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas considerando los embargos como hechos,
aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, fijar su prioridad por el orden en que se
atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su han trabado; pero es indispensable no
ejecucin. Si no se pudiera precisar fehacientemente la solo que la ley prevea y solucione esta
prelacin, se atender a la establecida por los derechos posible emergencia, sino que reglamente
que sustentan la pretensin. con toda claridad la situacin que ella crea
para uno y otro acreedor. Satisfaciendo
La figura del artculo 639 del Cdigo Procesal Civil, aunque esta necesidad, dice el proyecto que
colocada (impropiamente) dentro de la regulacin del el segundo embargo se estima como
procedimiento cautelar, no es ms que la del reembargo, reembargo, hacindose efectivo el derecho
figura que en el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 del acreedor a cuya solicitud se ha trabado,
estaba prevista en el artculo 648, en trminos bastante en el sobrante que resulte despus de
distintos de lo que se extrae del artculo 639 del Cdigo pagado el que embarg primero, salvo
Procesal Civil. que se resuelva otra cosa en el juicio
correspondiente (artculo 647); de manera
En efecto, el artculo 648 del Cdigo de Procedimientos Civiles que el reembargo no excluye el juicio de
de 1912 dispona: preferencia, ni la posibilidad de que el
segundo embargante sea considerado
Si se embargan bienes que ya lo estn en seguridad de como acreedor preferente.
otro crdito, la nueva diligencia se estima como reembargo,
en cuyo caso el derecho del segundo embargante se har Esta importante regla que, en nuestro
efectivo en el sobrante que resulte despus de pagado el c onc epto, desc ansa en poderosas
que embarg primero, salvo que se resuelva otra cosa en razones de justicia, no es, sin embargo,
el juicio correspondiente. universalmente aceptada. El Cdigo de
Portugal, por ejemplo, prescribe que, el
Por tanto, en lnea de principio, el embargo haca surgir una ejecutante adquiere por el embargo, el
prelacin en el crdito del embargante frente a cualquier derecho a que se le pague con preferencia
otro acreedor del mismo deudor que embargara, luego, el a cualquier otro acreedor que no tenga
bien. Pero ello era en lnea de principio, pues el embargante privilegio o hipoteca anterior (artculo
Eugenia Ariano Deho
836); y el de Uruguay contiene una disposicin semejante 1936, concluan que la anotacin del embargo
(artculo 900), que, derogada en 1895, ha sido restablecida solo le daba al embargante preferencia para
en 1898. el pago respecto a los crditos surgidos con
posterioridad a la anotacin, no respecto a
Pero el reconocimiento absoluto de este derecho, abre los crditos anteriores, en aplicacin, tambin
la puerta a gran nmero de abusos, porque la persona en este caso, del derecho comn (salvo,
que, compulsando el estado de sus negocios, prev la ciertamente, que la ley comn estableciera ella
inminencia de una ejecucin legtima que desea burlar, misma otro criterio de preferencia).
puede conseguirlo fcilmente, simulando un crdito y
hacindose embargar, por este supuesto acreedor, los Naturalmente, la preferencia del acreedor
bienes que posee; y si el acreedor legtimo no cuenta con embargante rega solo en la ejecucin singular,
una garanta especial, quedar insoluto y escarnecido, mas no una vez declarada la quiebra del
u obligado a someterse a la transaccin que su deudor deudor, pues conforme al artculo 64 de la Ley
tuviese a bien imponerle. de Quiebras de 1931 (Ley 7566):
No es posible abandonar el derecho y la suerte de los Los embargos y todas las medidas
acreedores a la accin de los ms vivos o a los artificios precautorias que se hubiesen dictado en
de la mala fe; y por eso, si el reembargo es medida de los juicios acumulados quedarn sin valor
orden, la preferencia de los crditos concurrentes no debe desde que se declare la quiebra, siempre
graduarse solo por la fecha de los embargos, sino por su que se refieran a bienes que, sin aguardar
propia naturaleza, segn sea la calidad y mrito de los el resultado de dichos juicios, deben
ttulos que los sustentan(51). realizarse en la quiebra o ingresar a ella.
Por tanto, durante la vigencia del Cdigo de Procedimientos Todo este rgimen, en buena cuenta, comienza
Civiles de 1912, tratndose de bienes inscritos, en el caso de a superarse con el artculo 639 del Cdigo
reembargo, la anotacin del primer embargo no le daba en Procesal Civil de 1993, pues, la salvedad del
todos los casos prelacin al primer embargante. Se lo daba, artculo 648 del Cdigo de Procedimientos
salvo el planteamiento victorioso de la tercera de preferencia Civiles de 1912 simplemente desaparece,
de pago por parte de otro acreedor del mismo deudor(52). quedando como (nico) criterio para establecer
la prelacin entre los crditos el de la fecha
Por lo dems, hace unas lneas, vimos como Ubilluz y Pardo de su ejecucin, y como tratndose de bienes
Mrquez, en base, adems, a lo dispuesto en el R. de I. de inscritos la ejecucin consista (y consiste) en
(51) Comit de Reforma Procesal, Exposicin de Motivos del Cdigo de Procedimientos Civiles, 171-2.
(52) El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 tutelaba adecuadamente a los acreedores, en funcin del criterio de prioridad
en la inscripcin. As, estableca en su artculo 713: Consignado el precio en caso de remate, se har pago al ejecutante.
Para este efecto, si lo rematado son inmuebles, naves o derechos sobre ellos, presentar el ejecutante un certificado de
registro correspondiente que manifieste no pesar sobre el bien hipoteca o embargo anteriores al suyo. Si existe una u otro,
continuar en depsito el importe de los crditos, citndose a los acreedores, y se pagar, al demandante con la diferencia.
Una vez pagado el acreedor (por todo concepto), de haber un remanente, conforme al artculo 716, se deba entregar al
deudor, pero si se trataba de inmuebles, naves o derechos sobre ellos, el deudor deba presentar un certificado que
manifieste que sobre el bien rematado no pesan gravmenes. De existir gravmenes continuaban en depsito el valor que
ellos representen, con citacin de los acreedores, y el sobrante, caso de haberlo, se pondr a disposicin del ejecutado.
Todo ello operaba, en cuanto no se planteara tercera de preferencia de pago, en donde, como dicho en el texto, el tercero
acreedor poda alegar su preferencia, por haber surgido su crdito antes de aquel del embargante. Si ello no ocurra, para
la distribucin del producto del remate, se proceda conforme a la informacin registral.
la inscripcin del monto de la afectacin (rectius, del acto legal) entraban al ltimo orden (el de los
de embargo), la anotacin preventiva del embargo resultaba quirografarios o simples), concurriendo entre
otorgndole al acreedor embargante frente al reembargante ellos en funcin de la antigedad en el
un derecho de prelacin ya no destruible a travs de la tercera surgimiento de su crdito.
de preferencia de pago.
La verdadera revolucin se produce con
A ello se agrega que el Cdigo Procesal Civil de 1993 omiti la subsiguiente Ley de Reestructuracin
establecer, como s lo haca el Cdigo de Procedimientos Patrimonial (LRP-Decreto Legislativo 845)
Civiles de 1912 en su artculo 760 (53), que las reglas de de 1996, que elimina a la quiebra como
prelacin de los crditos establecidas en los supuestos de procedimiento judicial de ejecucin universal y
quiebra eran las aplicables, por lo que el nico criterio a aplicar concursal reemplazndola por el procedimiento
en el caso en el que el reembargante promoviera tercera de disolucin y liquidacin para las empresas
de preferencia de pago, era (y en buena sustancia es) el del y el de concurso de acreedores para las
artculo 639 del Cdigo Procesal Civil. personas naturales a llevarse a cabo ante la
Comisin respectiva del INDECOPI.
Un detalle importante es que en diciembre de 1992, esto
es, antes de que el Cdigo Procesal Civil de 1993 entrara Lo revolucionario se encuentra en el artculo 24
en vigencia (28 de julio de 1993), se emiti la Ley de de la LRP, pues en este, si bien manteniendo
Reestructuracin Empresarial (LRE-Decreto Ley 26116) que que respecto a los crditos quirografarios el
derog la Ley de Quiebras, estableciendo, en su artculo 7, el orden de preferencia era el de su antigedad,
orden de preferencia de los crditos, manteniendo, en su inciso en su inciso 3, ni ms ni menos, se estableci
5, como criterio de preferencia para los crditos quirografarios que constituan crditos del mismo orden (el
el de su antigedad: tercero):
Los dems crditos, segn su antigedad; si tienen la Los crditos garantizados con hipoteca,
misma antigedad y constan en un Registro, segn el prenda, anticresis, warrants o embargos
orden en que han sido inscritos en el mismo; y si no se que recaigan sobre bienes del insolvente
puede establecer de manera cierta la antigedad, se (). Este orden de preferencia ser
pagar a prorrata. aplicable a los pagos que se efecten
con el producto de la transferencia de los
Sin embargo, en la LRE, la declaracin de quiebra (al igual bienes del insolvente afectos a dichas
que en el caso de la Ley de Quiebras de 1931) determinaba, garantas o derechos bajo cualquier
conforme al inciso 9 del artculo 20, el que: modalidad.
Los embargos y todas las dems medidas cautelares que Interesante es la explicacin dada en la
se hubiesen dictado en los juicios acumulados quedarn Exposicin de Motivos de la LRP:
sin efecto a partir de la fecha de declaratoria de quiebra.
En lo que respecta al tercer orden de
Por tanto, a nivel del procedimiento judicial de quiebra, preferencia, que corresponde a los crditos
tambin con la LRE, los acreedores embargantes, una vez garantizados con hipoteca prenda o
reconocidos sus crditos, de no contar con alguna causa de anticresis, se extiende la preferencia a
prelacin sustancial en su crdito (esto es, algn privilegio todas aquellas garantas que pudieran ser
(53) La preferencia o prorrateo de los crditos se resolver conforme a las reglas contenidas en los artculos 110 a 116 de la
Ley 7566.
Eugenia Ariano Deho
materia de inscripcin registral, en el entendido de que derecho real de garanta fue confirmada por
el derecho de preferencia surge como consecuencia de la Ley General del Sistema Concursal (Ley
la publicidad del derecho de garanta. En tal sentido, el 27804) del 2002, estableciendo en su artculo
derecho de preferencia de tercer orden podra obtenerse 42 como crditos del tercer orden:
con la inscripcin de un embargo judicial definitivo o la
inscripcin de un derecho de retencin(54). Los crditos garantizados con hipoteca,
prenda, anticresis, warrants, derecho
Por tanto, con esta ley los acreedores embargantes no solo de retencin o medidas cautelares que
gozaban, ex artculo 639 del Cdigo Procesal Civil, de preferencia recaigan sobre bienes del deudor, siempre
al interior de la ejecucin judicial singular en la que se dictaron, que la garanta correspondiente haya
sino que la mantenan, ex post declaracin de insolvencia, sido constituida o la medida cautelar
esto es, tambin en el procedimiento concursal-administrativo. correspondiente haya sido trabada con
Con lo cual, la preferencia del crdito del embargante dej de anterioridad a la fecha de publicacin a
ser una mera preferencia interna de la ejecucin singular para que se refiere el artculo 32. Las citadas
devenir una causa de prelacin de naturaleza sustancial, tal garantas o gravmenes, de ser el caso,
cual aquella creada con los derechos reales de garanta. Con debern estar inscritas en el registro antes
la consecuencia de que (justamente tal cual la preferencia de dicha fecha, para ser oponibles a la masa
surgida con la constitucin de derechos reales de garanta) para de acreedores. Estos crditos mantienen el
determinar a quin se deba pagar primero, haba que estar, presente orden de preferencia aun cuando
como nico criterio, a las fechas del surgimiento del derecho los bienes que los garantizan sean vendidos
de prelacin: en el caso de bienes registrados, con la anotacin o adjudicados para cancelar crditos de
preventiva del embargo en el registro respectivo. rdenes anteriores, pero solo hasta el
monto de realizacin o adjudicacin del bien
El artculo 24 de la LRP fue retocado por la Ley 27146 de 1999 que garantizaba los crditos.
que le dio el siguiente tenor a su inciso 3:
Por tanto, hoy, a estas disposiciones, todo el
Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, discurso relativo a que el acreedor embargante
warrants o medidas cautelares que recaigan sobre bienes no puede ostentar una preferencia de su
del insolvente, siempre que la garanta o la medida cautelar crdito respecto de aquellos surgidos con
correspondiente haya sido constituida, trabada o ejecutada anterioridad al embargo carece ya de toda
con anterioridad a la fecha de declaracin de insolvencia base, pues, salvo en los casos de existencia
del deudor. de crditos con privilegio legal (como los
crditos laborales y los alimenticios) el dato
A su vez, en el penltimo prrafo del artculo 24 se estableci para establecer la preferencia de su crdito
lo siguiente: frente a los acreedores del mismo orden (esto
es, los que gozan de preferencia derivada de
Los crditos del tercer orden se pagan con el producto de la constitucin de derechos reales de garanta
la transferencia de los bienes del insolvente afectados, bajo u otros embargos respecto del mismo bien)
cualquier modalidad, al pago de dichos crditos. est dada nica y exclusivamente por la fecha
de la anotacin del embargo. Ello significa
La equiparacin del derecho de preferencia del acreedor que tratndose de inmuebles, en el concurso
embargante al de aquel surgido de la constitucin de un entre un acreedor embargante y un acreedor
(54) Cnfer Toms Sobrevilla, El proceso concursal peruano. La Ley de Reestructuracin Patrimonial (Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1998), 538 (cursivas agregadas).
hipotecario, hay que estar a la fecha de la anotacin preventiva conflicto derivado de la anotacin del embargo
del embargo o de la inscripcin de la hipoteca, sin importar si en relacin a los adquirentes de derechos
el uno o el otro crdito es anterior o posterior. reales anteriores a la anotacin.
Esta equiparacin entre acreedor embargante de inmuebles En efecto, si hasta los aos cuarenta del
con el acreedor hipotecario, considerados ya dentro del mismo siglo pasado, en la jurisprudencia de la Corte
orden creditorio, por lo que nos consta, no ha sido evidenciada Suprema haba una suerte de empate tcnico
ni se ha extrado consecuencia alguna. en la solucin del problema del enfrentamiento
entre el acreedor beneficiario de la anotacin
Sin embargo, tal equiparacin es fundamental, pues hoy del embargo y el adquirente de derechos
queda claro que la anotacin del embargo produce el reales anterior a la anotacin del embargo, ya
efecto de crear un derecho de prelacin en el crdito del sea a favor del embargante o del adquirente,
embargante, prelacin que es eficazmente oponible a todo desde la vigencia del Cdigo Civil de 1984,
tercero acreedor que (repetimos no teniendo una causa legal en base, sobre todo a lo expresado en la
de prelacin en su crdito, esto es, un privilegio legal) luego, Exposicin de Motivos respecto del segundo
haya anotado otro embargo o inscrito un derecho real de prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, la
garanta, sin que importe la fecha de surgimiento del crdito, tendencia mayoritaria en la jurisprudencia se
sino solo aquella de la inscripcin. Lo cual, puede ser muy ha inclinado a favor del adquirente de derechos
injusto para ese otro acreedor y hasta puede dar lugar a los reales anteriores a la anotacin. Sin embargo,
abusos que se indicaban en la Exposicin de Motivos del no han faltado ocasiones en que se han
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, pero eso parece emitido sentencias extraviadas(55) dndole la
ya no importarnos pues el criterio para establecer el orden de preferencia al acreedor embargante.
preferencias es nicamente la fecha de la inscripcin registral
(segn los casos, anotacin preventiva o inscripcin). Es as que han sido innumerables los casos
en los que, repitiendo las consideraciones de
10. La vitalidad del problema la Exposicin de Motivos respecto del artculo
del criterio de solucin de las 2022 del Cdigo Civil, se ha aplicado como
controversias suscitadas por la criterio para la solucin del conflicto entre el
anotacin de un embargo en un bien adquirente de un derecho real anterior a la
previamente transferido mas no anotacin de un embargo, el de la prevalencia
publicitado del derecho del adquirente por no ser el
derecho del embargante un derecho real sino
Si el problema relativo a la preferencia del crdito del acreedor personal(56) e, incluso, el Poder Judicial en su
embargante, en los trminos que se plantearon antao, ha sido Portal Web, en la seccin de Jurisprudencia
hoy legalmente superado, no ha ocurrido lo mismo respecto del Uniforme, reporta(57) como criterio para la
(55) La expresin es de Gunther Gonzales, La tercera de bienes inmuebles: propietario no inscrito de fecha anterior vs. acreedor
con embargo inscrito, en Embargo, tercera de propiedad y remate de inmuebles, coords, Gunther Gonzalesy Jos Antonio
Alvarez, 196.
(56) Gunther Gonzales, La tercera de bienes inmuebles: propietario no inscrito de fecha anterior vs. acreedor con embargo
inscrito, 191-6, se ha tomado el trabajo de elaborar una lista a ttulo ejemplificativo de estas sentencias que van desde
1995 al 2013. La lista ocupa casi seis pginas del libro y a ella nos remitimos, pues a diferencia de aquellas que podemos
llamar fundacionales del conflicto jurisprudencial (reseadas en el nota 2 del presente trabajo), repiten siempre lo mismo.
(57) http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij-juris/s_cij_jurisprudencia_nuevo/as_jurisprudencia_sistematizada/as_
jurisprudencia_uniforme/as_civil/as_concurrenciadeunderechoreal/. En el sitio web estn colocadas once sentencias (que
van de abril del ao 2008 a enero de 2012) en esa lnea. Esa publicacin, por lo que recuerdo, es del ao 2014. A la fecha
10 de julio de 2016, la publicacin se mantiene tal cual.
Eugenia Ariano Deho
solucin del problema de la Concurrencia de un Derecho a iniciativa de la Sala Civil Permanente de la

Real con otro de Naturaleza Personal el que: Corte Suprema, un Pleno Casatorio para el
da 17 de julio de ese ao, con la finalidad
El segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil de dilucidar si un derecho de propiedad no
establece una excepcin al principio de prioridad previsto inscrito debe o no imponerse frente a un
en el artculo 2016 del mismo Cdigo; en ese sentido, embargo inscrito de fecha posterior, cosa que
la inscripcin de un derecho personal en los Registros necesariamente presupone establecer los
Pblicos no convierte a este en real, sino que conserva alcances de lo prescrito en la ltima parte del
su carcter, de tal modo que ante la concurrencia de un artculo 2022 del Cdigo Civil.
derecho real con otro de naturaleza personal, prevalece
el primero, ello por aplicacin del derecho comn que Tras algunos meses de espera, el 7 de diciembre
por mandato del referido artculo se impone al derecho de 2015, sale publicada en Separata Especial
registral. de El Peruano, la Sentencia de Casacin
No. 3671-2014-Lima, la cual establece como
Sin embargo, tal criterio no ha sido respetado ni por sus propias precedente judicial vinculante que:
Salas(58), tanto as que en el mismo perodo en el cual se hizo la
publicacin indicada, se han emitido dos sentencias en sentido En los procesos de tercera de propiedad
diametralmente opuesto120(59)1), basadas en el siguiente criterio: que involucren bienes inscritos, debe
considerarse, de conformidad con lo
El derecho real, oculto o clandestino, no puede ser opuesto dispuesto en la segunda parte del artculo
al legitimado registral quien, precisamente utilizando los 2022 del Cdigo Civil, en concordancia con
datos de publicidad, realiza actos jurdicos o protege de los artculos 949 y 1219 inciso 1 del mismo
manera eficaz sus derechos. cuerpo legal, que el derecho de propiedad
del tercerista es oponible al derecho del
Por tanto, por ms que hubiera un criterio mayoritario para acreedor embargante, siempre que dicho
la solucin de este tipo de conflictos, tambin ha subsistido derecho real quede acreditado mediante
otro que, aunque minoritario, plante la solucin exactamente documento de fecha cierta(60) ms antigua
opuesta, colocndonos en los mismos dilemas que se que la inscripcin del embargo respectivo.
plantearon en la primera mitad del siglo XX.
Ergo, nada distinto del criterio mayoritario
11. La convocatoria al VII Pleno indicado en el apartado anterior. De hecho,
Casatorio Civil y la Sentencia de la sentencia, pese a sus densas pginas(61)
Casacin No. 3671-2014-Lima: el y pese a descartar una serie de argumentos
parto de los montes () que a lo largo del tiempo se han ido esbozando
entre nuestros autores y nuestra judicatura, ha
En el indicado contexto es que con fecha 11 de junio del 2015, terminado considerando (ntese, sin acudir
como indicado al inicio del presente trabajo, viene convocado, a la exposicin de motivos)(62) inevitable que
(58) Suele decirse que se trata de un enfrentamiento entre las dos Salas Civiles de la Corte Suprema, pero no es as, pues la
aplicacin de un criterio o de otro, ha dependido de cada ponente.
(59) Nos referimos a las Casacin No. 5135-2009-Callao del 6 de marzo de 1014 y Casacin No. 470-2013-Lima del 18 de
marzo de 2014, ambas de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. Sobre la primera sentencia indicada, cnfer las
indignadas pginas de Gunther Gonzalez, Corte Suprema despoja a los propietarios por deudas de terceros afectando el
derecho humano a la vivienda adecuada, Gaceta constitucional & procesal constitucional 85 (enero 2015): 181-8.
(60) La alusin al documento de fecha cierta me parece del todo equivocada, pues el documento privado de fecha cierta (o
documento pblico), se exige para admitir la demanda de tercera, pero si no se tiene (se tiene, por ejemplo, un mero
documento privado sin fecha cierta), la demanda puede ser igualmente admitida prestndose garanta suficiente a criterio
cuando se presente el supuesto tenga que aplicarse el derecho De hecho, quien sin saber nada se enfrentara
comn, esto es, no el derecho registral, pues cada vez que el al mero texto del artculo 2022 del Cdigo
legislador civil regula conflictos de derechos, si decide dirimir Civil se encontrara que en su primer prrafo
el conflicto con base en criterios [sic] registrales, lo hace se establece como criterio de solucin de
explcitamente, sin medias tintas(63). conflictos entre titulares de derechos reales
el de la prioridad de la inscripcin registral
Por tanto, parafraseando al buen Shakespeare, la sentencia ha (esto es, el criterio establecido, en trminos
hecho mucho ruido pero ha producido pocas nueces, pues sus ms generales, por el artculo 2016 del Cdigo
autores, pese a todo su esfuerzo por interpretar objetivamente Civil). Mientras que, el segundo establece
el texto del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, (en efecto) que en el caso de conflictos entre
no han encontrado otra salida que remitirse (como lo quera derechos de distinta naturaleza, esto es, no
el legislador concreto, esto es, el que escribi el artculo 2022 reales, se aplica el derecho comn (esto es,
del Cdigo Civil), para resolver el conflicto planteado en una no el criterio de la prioridad de la inscripcin).
tercera de propiedad, al derecho comn (y no al derecho
registral). Ergo, la sentencia pari un ratoncito(64). Pero por qu el ignaro intrprete para
resolver el conflicto suscitado en una tercera
12. Haba (y hay) que mirar de propiedad (como la planteada en el caso
la pelcula, no el fotograma: que motiv la sentencia) tendra que acudir al
aplicabilidad del primer prrafo del segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo
artculo 2022 del Cdigo Civil Civil y no al primero?
Sin embargo, si de interpretacin objetiva se trata, yo no La respuesta siempre ha sido que mientras
creo que quien no conozca el contenido de la Exposicin el tercerista quiere oponer su derecho real al
de Motivos del artculo 2022 del Cdigo Civil podra llegar al acreedor embargante (y no se olvide, tambin
inevitable resultado al que ha llegado (un tanto, en apariencia, al embargado) (65) mero titular (aparente o
a regaadientes) la sentencia. cierto) del derecho de crdito por el que se
del juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera irrogar (artculo 535 del Cdigo Procesal Civil). Por
tanto, en este ltimo caso, es perfectamente posible tratar de probar la adquisicin del derecho de propiedad (y el momento
de la adquisicin), con medios de prueba distintos de los documentales. Hay que recordar que en nuestro ordenamiento las
terceras son procesos plenarios, no sumarios (como se suele decir), pues la cognicin del juez no se encuentra limitada
ni por hechos que puede conocer ni por las pruebas que se pueden practicar.
(61) El cuerpo de la sentencia ocupa 21 pginas de la Separata de El Peruano (en los tipos poco amigables para la vista de
nuestro Diario Oficial).
(62) Considerando VI.3, tercer prrafo de la Sentencia.
(63) Considerando VI.3, segundo prrafo de la Sentencia.
(64) Segn la Fbula El parto de los montes de Esopo: Hace mucho tiempo, en tiempos muy lejanos los montes daban seales
de parir, y los hombres de aquellos tiempos, esperaban ese parto con mucho miedo, y asombro por saber qu clase de
monstruo iban a abortar; y al fin result que el temible fruto de los montes era un inofensivo ratn, lo cual causo carcajadas
en los hombres, http://www.fabulasdeesopo.es/fabulas-de-la-naturaleza/el-parto-de-los-montes/
(65) Los demandados en una tercera de propiedad son tanto el embargante como el embargado (esto es, el deudor, aparente
o cierto), por lo que el tercerista, a los efectos de que se levante el embargo, pretende oponer su invocado derecho no solo
al acreedor embargante sino tambin al deudor-embargado (que es el que registralmente aparece como titular del derecho
embargado). Por tanto, estamos ante alguien que quiere oponer su (afirmado) derecho real no inscrito a quien s tiene
su derecho real inscrito. Este detalle no es evidenciado por nadie, por cuanto, por lo general, los embargados deudores
no contestan la demanda siendo declarados rebeldes, por lo que el embargante-demandado es dejado a su suerte. Sin
embargo, qu pasara si es que la situacin fuera a la inversa, esto es, que quien controvierta el derecho del tercerista
sea el el embargado-demandado? Se excluira tambin el resolverlo en base al primer prrafo del artculo 2022?
Eugenia Ariano Deho
dispuso el embargo anotado, estaramos ante un conflicto victoriosa en el proceso en el cual se dict
de derechos de distinta naturaleza, por lo que, calzara en el el embargo, iniciar la ejecucin forzada, con
segundo prrafo y no en el primero. Eso es justamente lo que cargo a ese bien en su momento embargado.
nos dice la Exposicin de Motivos. Ese embargo cautelar cumple una mera funcin
instrumental frente a una futura y, sobre todo,
Sin embargo, el que ignore las concretas intenciones del eventual, ejecucin forzada que bien puede
legislador expresadas en la Exposicin de Motivos podra nunca llegar (porque, el embargante pierde
bien hacer otro razonamiento y considerar que el conflicto el proceso, porque el deudor cumple). En tal
entre el tercerista y embargante/embargado s se resuelve en sentido, nunca como respecto del embargo
base al criterio de la prioridad en el acceso al registro. Y por cautelar son aplicables las famosas frases
qu? No ciertamente por considerar que el embargo cree l de Piero Calamandrei en el sentido de que
mismo un derecho real(66), sino porque el embargo, primero, y las medidas cautelares no son nunca fines
su anotacin registral, despus, preparan el terreno para que en s mismas, sino que estn infaltablemente
alguien s adquiera (a pleno ttulo) un derecho real. preordenadas a la emanacin de la decisin
definitiva de la cual preventivamente aseguran
De hecho, la no aplicabilidad del primer prrafo del artculo su fructuosidad prctica(67).
2022 del Cdigo Civil parte de un error de ptica, pues se
mira el acto del embargo de manera esttica, como si este Si el embargo cautelar recae sobre bienes
creara una situacin final, olvidando que el embargo es un acto inmuebles inscritos, su anotacin en la partida
procesal que no es fin en s mismo, sino que se inserta en la del inmuebles permitir, de darse todas las
dinmica del proceso de ejecucin, proceso en el cual s se condiciones, una vez llegado el momento de
produce la situacin final (la adjudicacin del bien embargado la ejecucin, que esta se pueda legtimamente
al postor adjudicatario o al acreedor-adjudicatario, esto es la llevar, tal cual, como si ella se hubiera iniciado
adquisicin de un derecho real). en el momento en que se anot el embargo. En
ese sentido, el embargo cautelar, como todas
En efecto, el embargo es un acto procesal que, en s y por s, las medidas cautelares, estn enderezadas a
no crea a favor del embargante ningn derecho sobre el bien, realizar la idea fundamental identificada por
pues lo nico que genera es un objetivo vnculo de destinacin, Giuseppe Chiovenda, de que la duracin del
una situacin instrumental que prepara (y en cierta medida proceso, el tiempo necesario para la definicin
asegura la posibilidad de realizacin de) los actos procesales de la litis, no debe ir en dao del derecho del
posteriores. actor de tal manera que la sentencia que
estima la demanda debe reconocer el derecho
As, si se trata de una simple medida cautelar, permitir, en como si ello ocurriera en el momento mismo
su momento, en tanto y en cuanto la parte embargante salga de la demanda(68).
(66) Vase el Considerando III.2 de la Sentencia que excluye que el embargo sea un derecho real. El embargo, en efecto, no
es un derecho real: el embargo es un acto de la autoridad (juez o ejecutor coactivo) por el que se vincula un bien a una
ejecucin (presente o futura), ejecucin (repito, presente o futura) que se lleva en el inters del acreedor embargante (he all
el derecho de crdito que a travs de la ejecucin, se tutela). En realidad, el embargo, como acto, no crear un derecho real,
pero se parece como dos gotas de agua (derecho de prelacin creditoria includo) al vnculo que crea un acto constitutivo
de un derecho real de garanta (garanta mobiliaria e hipoteca). De hecho, el embargo moderno desciende del pignus in
causa judicati captum del derecho justinianeo.
(67) Piero Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari (Padua: Cedam, 1936), 21.
(68) As, Giuseppe Chiovenda, Sulla perpetuatio iurisdictionis, en Saggi di diritto processuale civile, Vol. I (Miln: Giuffr, 1993),
274 (cursivas en el original). Se debe a Tito Carnacini, en su famosa obra Contributo alla teoria del pignoramento (Padua:
Cedam, 1936), 301, la extensin de la idea fundamental chiovendiana al proceso ejecutivo.
Se haya o no obtenido un embargo previo, una vez iniciada la La orden que deja sin efecto todo gravamen
ejecucin, para que tenga posibilidades de proseguir, se deben que pese sobre este, salvo la medida
haber embargado bienes suficientes para lograr, a travs de la cautelar de anotacin de demanda; se
actividad ejecutiva sobre ellos (en sustancia, su enajenacin cancelar adems las cargas o derechos
forzada a travs del remate judicial), la satisfaccin del de uso y/o disfrute que se hayan inscrito
ejecutante. con posterioridad al embargo o hipoteca
materia de ejecucin(70).
En tal lnea, el embargo solo prepara los actos subsiguientes,
porque no crea una situacin final: se embarga para rematar La circunstancia de que no solo se deba
el bien y el remate (que es acto de enajenacin) se lleva cancelar todo gravamen (que responde a otra
jurdicamente adelante, como si se realizara en el momento razn)(71), sino tambin las cargas o derechos
en el que se embarg y, en el caso de inmuebles inscritos de uso y/o disfrute posteriores a la anotacin
(o ms en general, tratndose de bienes registrados), es del embargo (precisin introducidas por el
como si se realizara en el momento mismo de la anotacin Decreto Legislativo 1069)(72) pone en evidencia
del embargo. que el adjudicatario (esto es, el postor
ganador) adquiere el bien en el estado en el
El embargo pues, prepara el terreno para la enajenacin que estaba en el momento en que se hizo la
forzada del bien. Realizada la enajenacin forzada, habr un anotacin. En efecto, despus de la anotacin
adquirente del derecho rematado (el adjudicatario), al cual el preventiva del embargo se pueden haber
juez le transmitir la propiedad del bien (artculo 739 CPC)(69), realizado muchas inscripciones y anotaciones
adquisicin que se producir en el estado (jurdico-registral) y todas ellas sern canceladas, porque son
en que se encontraba en el momento en que se anot el ineficaces (o si se prefiere, inoponibles) para
embargo. Reitero: es como si el remate se hubiera realizado el adquirente, que justamente adquiere el bien
en el momento en el cual se anot el embargo. Es por ello que en el estado (registral) del bien al momento
el inciso 3 del artculo 739 establece que el el (llamado) auto de la anotacin. Lo propio ocurre si es que el
de adjudicacin contendr: bien viene adjudicado al acreedor ejecutante.
(69) En el remate de inmueble, el juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro
de tercer da. Depositado el precio, el juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto (). La expresin transmitir
pone en evidencia que se est ante una adquisicin a ttulo derivativo (y no originario), pero es una transmisin bastante
sui generis, porque el adjudicatario adquiere, como se indica en el texto, el bien libre de todo gravamen y al estado en el
que estaba el bien al momento de la anotacin del embargo.
(70) Cursiva agregada.
(71) La purga de gravmenes (embargos, hipotecas, privilegios inscritos) cumple la importantsima funcin de servir de estmulo
para que se participe como postor en el remate, en cuanto nadie en su sensato juicio adquirira un bien que se mantuviera
gravado. Como lo seala Angelo Bonsignori, Lesecuzione forzata (Turn: Giappichelli, 1996), 143, la eficacia extintiva de
todos los vnculos de carcter procesal y todos los derechos de prelacin procesal y sustancial, que gravan sobre el bien
embargado, se justifica con la doble exigencia de obtener de la cosa, que es expropiada, el precio ms alto posible a travs
de la venta de un bien libre de vnculos y al mismo tiempo de poner en la circulacin jurdica derechos libres de garantas,
que los hara susceptibles de una nueva expropiacin.
(72) El texto original del inciso 3 del artculo 739 Cdigo Procesal Civil estableca simplemente que el auto de adjudicacin
deba contener la orden (dirigida al Registrador) que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida
cautelar de anotacin de demanda. El Decreto Legislativo 1069 agreg aquello de que se cancelar adems las cargas
o derechos de uso y/o disfrute que se hayan inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin. Esta
precisin encuentra su razn en la mala praxis de muchos ejecutados, que con posterioridad a la anotacin del embargo (o
de la inscripcin de la hipoteca), inscriban contratos de arrendamiento (u otros derechos reales menores, como el usufructo,
uso o habitacin) para hacerlos oponibles a los terceros adquirentes, desincentivando as la participacin de postores en el
remate judicial, en cuanto exista la duda de si tales inscripciones se encuadraban entre aquellas que deban ser canceladas.
Eugenia Ariano Deho
Esta es la pelcula completa. El embargo, en esa pelcula, es Naturalmente, como el adjudicatario no

solo un fotograma(73). est an en la escena cuando se plantean
las terceras de propiedad, las cuales,
Si se tiene presente este dato: cmo que no hay dos derechos justamente, tienen como dies ad quem el
reales en pugna? Por supuesto que los hay, solo que, en el momento del inicio del remate (artculo 534
momento de la anotacin del embargo el otro titular todava CPC), la communis opinio no toma en cuenta
no ha salido a la escena de la pelicula, pero el ordenamiento, la situacin (an futura) del adjudicatario en
que s tiene el guin completo, prev ya la circunstancia y remate judicial (o del ejecutante-adjudicatario),
permite ganarle al tiempo, y tener todo el escenario listo para sino solo la (instrumental y preparatoria)
que cuando ese personaje (el postor, luego adjudicatario), situacin del acreedor embargante al que con
entre a cumplir su papel, lo haga eficazmente. la anotacin del embargo le viene (digmoslo
(73) En ese sentido, deca Tito Carnacini, Contributo alla teoria del pignoramento, 301-2 que no podemos en efecto limitarnos a
afrontar la parte [el embargo] prescrindiendo de cualquier consideracin del todo [el proceso de ejecucin], y aprovechar el
hecho de que este todo [el proceso de ejecucin] tiene necesidad de un perodo de desarrollo (), no debe olvidarse que [el]
artculo 1942 fue escrito cuando no se tena ciertamente una cabal idea de los efectos del embargo. Los cuales efectos, repito
no sern la adquisicin de derechos por parte de terceros, sino que consisten tambin siempre en un vnculo publicstico, de por
s digno de una tutela no menor a aquella acordada a los derechos privados, si no fuera por ms que porque preparatorio de un
acto traslativo de tales derechos. Y a su vez este ltimo acto tiene necesidad de cubrirse las espaldas porque no es actuable
inmediatamente, y ello por motivos que del todo pueden depender fuera que de la voluntad del acreedor ejecutante (cursivas
agregadas). No est de ms decir que las tesis de Carnacini expuestas en la indicada monografa de 1936 (sostenidas, por cierto,
de iure condito y no de iure condendo) fueron pasmadas expresamente en el Cdigo Civil italiano de 1942 (en cuya redaccin
particip activamente), en particular, en el artculo 2913 (la mera ineficacia frente al acreedor ejecutante y los acreedores
intervinientes de las enajenaciones posteriores al embargo) y, sobre todo, el artculo 2014 (ineficacia, tambin relativa, de las
enajenaciones de bienes registrados que hayan sido inscritas luego del embargo), as como en la correlativa del segundo prrafo
del artculo 2019 que hace inoponibles al adquirente del bien en la ejecucin los derechos adquiridos por terceros sobre la cosa,
si los derechos mismos no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante y de los acreedores intervinientes en la ejecucin,
con lo cual cerraron el crculo. En la Relazione al Re Imperatore, (1189), el ministro Dino Grandi recordando la disputa surgida
bajo la vigencia del Cdigo Civil de 1965, esto es si los actos cumplidos antes del embargo, pero hechos pblicos despus de
este, fueran o no oponibles al acreedor embargante, respecto de la cual la opinin dominante reconoca la plena eficacia de los
actos de disposicin inscritos con posterioridad a la inscripcin del precepto [lase, del embargo], en razn de que, no habiendo
el acreedor ejecutante adquirido, con la inscripcin del precepto, derechos sobre el inmueble, y no siendo por tanto tercero en el
sentido del artculo 1492 [lase 1942] del cdigo precedente, la inscripcin se consideraba no necesaria frente a l. Pero a esta
conclusin se llegaba sobre la base del sistema de 1865, es sin embargo cierto que as se admita la posibilidad de sorpresas
en dao del acreedor embargante y de los intervinientes en la ejecucin. He considerado oportuno acoger los votos expresados
por una parte de la doctrina, resolviendo la cuestin en el nico sentido compatible con la tutela de las expropiaciones (cfr. en
G. Pandolfelli y otros, Codice civile. Libro della Tutela dei Diritti illustrato con i lavori preparatori e con note di commento, 2 ed.
(Miln: Giuffr, 1943), 205, cursiva agregada). En el n. 1190 de la Relazione al Re, respecto del artculo 2919, el ministro Grandi
completa la idea: Desciende por lo dems, como natural consecuencia de los principios afirmados en los artculos 2913-2916 que
el derecho del tercero no es oponible al adquirente cuando haya sido adquirido en base a actos que no tienen eficacia en perjuicio
del acreedor embargante y de los acreedores intervinientes en la ejecucin y a la situacin que de ella se deriva: lo que, en el
fondo importa que, con la finalidad de determinar la condicin jurdica en la cual subentra el adquirente, hay, en lnea de mxima,
que referirse a la existente en el momento del embargo (Cnfer en G. Pandolfelliy otros, Codice civile. Libro della Tutela dei Diritti
illustrato con i lavori preparatori e con note di commento, 207, cursivas agregadas). Seala Salvatore Mazzamuto, Lesecuzione
forzata, en Trattato di diritto privato, Tom. II, Vol.20, dir. Pietro Rescigno (Turn: UTET, 1990), que la disposicin del artculo 2014
(y tambin las de los artculos 2015 y 2918), en virtud de la cual la inoponibilidad de los actos all indicados a los acreedores in
executivis, considerados como si fueran terceros adquirentes, se debe reputar uno de los resultados ms importantes que haya
logrado la nueva disciplina introducida por el cdigo del 42.
as) asegurada la efectividad de los ulteriores actos de (afirmado) derecho real a quien tiene derechos
ejecucin enajenativos. La anotacin del embargo apunta reales sobre los mismos, debe de tener el
justamente a esto: que se pueda llevar adelante el remate derecho inscrito con anterioridad. Solo que el
judicial como si se realizara exactamente en el instante segundo sujeto (el adjudicatario), ese derecho
temporal en que se produjo la anotacin registral. real an no lo tiene, pero est reservado por
la anotacin preventiva del embargo. Derecho
A ello se agrega que los embargos, desde el punto de vista real vs. derecho real, pues: el derecho del que
registral, se sustancian en anotaciones preventivas, esto afirma haber adquirido el derecho de propiedad
es, conforme al artculo 64 del Reglamento General de los antes de la anotacin preventiva del embargo
Registros Pblicos (RGRP), en: frente al que adquirir esos derechos en la
dinmica de la ejecucin forzada.
() asientos provisionales y transitorios que tienen por
finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de Para graficar mejor, se piensa en el supuesto
una eventual causa de modificacin del acto o derecho en el que la tercera de propiedad no haya sido
inscrito(74). planteada oportunamente y la ejecucin haya
seguido su curso, consumndose la enajenacin
Por tanto, A qu le reserva la prioridad la anotacin preventiva forzada con la correspondiente emisin del auto
del embargo? Pues, sin duda alguna a la adjudicacin, como de adjudicacin del artculo 739 CPC a favor
acto de adquisicin del derecho de propiedad a travs del del postor-adjudicatario(75). Inscrito el auto de
remate judicial (o, en su caso, de la llamada adjudicacin adjudicacin, si el que se afirma verus dominus
en pago al acreedor ejecutante), con la consecuencia de del bien enajenado (por haberlo adquirido del
que al inscribirse el auto de adjudicacin se produce lo que deudor antes de la anotacin del embargo,
registralmente se llama la retroprioridad, esto es, conforme al mas no inscribi su adquisicin), plantea la
artculo 68 del RGRP: correspondiente demanda de reivindicacin (de
haberse entregado el bien al adjudicatario)(76) o
Inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha sido cautelada una demanda declarativa de mejor derecho de
por la anotacin preventiva surtir sus efectos desde la propiedad (si no ha habido entrega) no debera
fecha del asiento de presentacin de la anotacin. haber duda de que el conflicto se resuelve
conforme al primer prrafo del artculo 2022 del
Si as se ven las cosas, esto es, colocando el embargo en la Cdigo Civil, esto es, a favor del adjudicatario,
dinmica de la ejecucin forzada, y se vuelve a leer el primer tanto si el tercero no inscribi su adquisicin o
prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, ser ms fcil la inscribi con posterioridad a la anotacin del
entender la razn por la que s era (y es) posible (y se dira embargo, y ello en atencin a que el auto de
necesario) que el conflicto que plantea un tercero en una tercera adjudicacin retrotrae sus efectos al momento
de propiedad se resuelve con l: para que l pueda oponer su de la anotacin del embargo(77).
(74) Cursiva agregada.

(75) Conforme al inciso 4 del artculo 739, el auto de adjudicacin ordena que se expidan partes judiciales para su inscripcin
en el registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin.
(76) Conforme al inciso 3 del artculo 739 del Cdigo Procesal Civil: La orden al ejecutado o administrador judicial para que
entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es
aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin.
(77) Una vieja sentencia de la Corte Suprema, del 5 de julio de 1951 (citada por Bernardo Pardo, Derecho registral inmobiliario
en el Per, 251) estableci lo siguiente: El adquirente en remate pblico de un predio que en el Registro de la Propiedad
Inmueble aparece inscrito como de propiedad exclusiva de las ejecutadas se encuentra libre de la reivindicacin que sigue quien
no tena su dominio inscrito aunque demuestre que es propietario del bien subastado (Cnfer en Revista de jurisprudencia
Eugenia Ariano Deho
Si as se lee, se entiende la razn por la cual desde la Ley de diciendo Bustos Pueche es una excepcin
1888 se dio acceso al Registro a los embargos: para reservar a la teora general del Derecho Civil. Y la
la prioridad al que adquirir los bienes en subasta judicial y se manifestacin ms caracterstica y frecuente
entiende tambin que ella se sustancie nicamente como una de la apariencia jurdica son las llamadas
anotacin preventiva, pues puede ser que nunca se llegue al adquisiciones a non domino(79).
remate (porque el deudor paga, porque se estima su oposicin
a la ejecucin, etctera), pues, en estos casos, la situacin se Es la tutela de las apariencias que justifica
resuelve sola: con la cancelacin de la anotacin preventiva, disposiciones como la del artculo 1135 del
dejando subsistentes todas aquellas inscripciones que le Cdigo Civil, conforme a la cual en caso de
hayan sobrevenido. doble enajenacin por parte del mismo titular
se prefiere al que inscribi primero su ttulo. Es
13. Un caso ms de tutela de las un caso de tutela de las apariencias el que, en
apariencias el caso del artculo 1584 del Cdigo Civil, los
acreedores del comprador puedan satisfacer
Si as se ven las cosas, estamos ante un caso ms de tutela sus crditos con cargo al bien vendido, aunque
de la apariencias, como lo son todas las que se brindan el vendedor se haya reservado la propiedad
cuando para resolver un conflicto se hace operar la tcnica sobre el bien, si esta reserva no est inscrita;
de la inscripcin. Tutela de las apariencias que, justamente, es un caso de tutela de las apariencias el que
quiebra todas las reglas del derecho comn y los principios el comprador de un inmueble sobre el que
de las adquisiciones a ttulo derivativo. previamente se haba constituido un usufructo
no inscrito, adquiera la propiedad plena. En
Como lo seala Bustos Pueche, la nota caracterstica de la todos estos casos, las reglas del derecho
apariencia jurdica es la de atribuir a una situacin jurdica comn son dejadas de lado para resolver el
falaz los mismos efectos tpicos que se atribuyen a la situacin conflicto a favor de lo que resulta inscrito y no
verdadera que aquella simula. As, quien fiado de la apariencia respecto de lo que no est inscrito.
compra de quien no es propietario, se convierte en propietario,
que es lo que ocurre cuando se adquiere del verdadero Aplicado a la situacin que genera la anotacin
propietario. Pues bien, en el caso de adquisicin inmobiliaria, del embargo, puede parecer injusto, y, se ha
con apoyo en el Registro de la Propiedad, ocurre exactamente dicho, hasta inmoral que por las deudas de
lo mismo(78). Toda la teora de la apariencia jurdica -sigue uno termine respondiendo el bien de otro(80).
peruana 92 (1951): 1028. Niega, con todo nfasis, que el adquirente en remate judicial est protegido por el registro frente a
una reivindicatoria, Gunther Gonzales, Remate judicial, en Embargo, tercera de propiedad y remate de inmuebles, coords.
Gunther Gonzales y Jos Antonio Alvarez, 252 y siguientes.
(78) Jos Bustos, El sujeto beneficiario de proteccin registral, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario 679 (2003), que es uno
de los pocos autores espaoles que defiende el que el anotante del embargo o el rematante de la subasta merecen el
tratamiento de terceros adquirentes; que merecen beneficiarse de la aplicacin de la doctrina de la apariencia jurdica y, por
ende, consolidar su adquisicin, como si el deudor ejecutado, del que trae causa su adquisicin, hubiera sido realmente el
dueo inmediatamente anterior de la cosa. Sabemos que la eficacia propia de la apariencia jurdica es la de provocar, en lo
sustancial, aquellos mismos efectos que se hubieran provocado si la situacin jurdica base hubiera sido regular. Sobre el
estado de la situacin en el derecho espaol, cnfer el buen trabajo de Ana Lpez Fras, Embargo de inmuebles, transmisin
del dominio y publicidad registral: supuestos y consecuencias, Revista crtica de derecho inmobiliario 721 (2010): 2079-125.
(79) Jos Bustos, El sujeto beneficiario de proteccin registral.
(80) Cnfer, sobre todo, Gunther Gonzales, La tercera de bienes inmuebles: propietario no inscrito de fecha anterior vs. acreedor
con embargo inscrito, 195, que rotula como inmoral la aplicacin de la doctrina de la apariencia respecto a la situacin del
acreedor embargante. Ciertamente, Gonzalez Barrn est pensando en un abstracto acreedor que no tiene la previsin
de hacerse otorgar garantas especficas (hipoteca u otra garanta real) al otorgar un crdito personal, por lo que asume el
Es que en todos los casos de tutela de las apariencias se Ciertamente, hay que reconocer que muchas
puede llegar a situaciones injustas, pero es la solucin a la que veces no se logra inscribir, porque los
se llega cuando para resolver los conflictos entre situaciones registradores nos complican la vida, pero hay que
sustanciales se opera con la tcnica de la inscripcin. insistir, pues caso contrario el que adquiere un
bien inscrito y no inscribe su acto de adquisicin,
En efecto, en los sistemas que adoptan el modelo del registro se expone a todas las consecuencias negativas,
latino, en donde las inscripciones son facultativas, el registro entre ellas que se termine embargando como si
opera como un solucionador de conflictos, nos guste o no. Y el bien an fuera de su enajenante.
respecto del embargo, no se ve la razn por la cual sea ms
injusto que en los dems casos. Para eso tenemos un sistema registral
que sir ve justamente para resolver los
En tal lnea, en un sistema en donde (se repite) las inscripciones conflictos entre, en sentido lato, adquirentes
son facultativas, el inscribir el acto se vuelve una autntica de derechos. Quien cuestione esto pone en
carga, en el sentido de que el sujeto puede inscribir su acto o jaque la existencia misma del registro.
no: aquel tiene la eleccin entre el comportamiento indicado
por la norma del cual obtendr el efecto favorable, y otro 14. El papel de la buena fe
comportamiento, consistente en la omisin de la inscripcin
que, aunque no es ilcito, implica una consecuencia para l Naturalmente, lo dicho en el apartado anterior
desfavorable(81). no significa en absoluto que las demandas de
riesgo de los actos de disposicin patrimonial de su deudor, riesgo este que es compensado con una mayor tasa de inters.
Ergo, parecera que el nico supuesto en el que est pensando el autor es aquel del contrato de mutuo (o ms, en general,
los prstamos bancarios). De all que concluya que la validacin del embargo inscrito contra un bien que no le pertenece
al deudor, por el solo hecho de que este mantenga la titularidad registral, es una solucin a todas luces inmoral, pues los
acreedores que lucran con los crditos personales terminan pidiendo una tutela anloga a la de los crditos hipotecarios,
pero no devuelven la mayor suma cobrada por intereses (pgina 167). Sin embargo, habra que recordar algo obvio: no todo
derecho de crdito tiene como fuente un mutuo (ni siquiera un contrato). El caso ms evidente es aquel en el que el crdito
es de fuente aquiliana (artculo 1969 del Cdigo Civil), en donde es impensable que el acreedor se haga otorgar garantas
especficas y no est para nada compensado con una mayor tasa de inters. Sera tambin inmoral que se aplicara la
doctrina de las apariencias a aquel acreedor que ha sufrido un dao y pretende satisfacer su crdito con cargo a un bien
que el registro publicita an como de su daante? Pero tambin es el caso de los derechos de crdito incorporados en
ttulos valores a la orden (por ejemplo, una letra de cambio o un pagar), que por definicin estn enderezados a la (fcil)
circulacin a travs del acto (unilateral) de endoso. Si cada endosatario tuviera que tener la previsin de hacerse otorgar
garantas especficas (del endosante, porque con el deudor principal no tiene ninguna relacin), simplemente no habra
endosatarios y los ttulos valores perderan su funcin econmica.
(81) Pasquale De Lise, Trascrizione. I) In generale, en Enciclopedia giuridica (Roma: Istituto della Enciciclopedia Italiana,
1994), 2 de la voz. Sobre la carga como situacin subjetiva, el gran filsofo analtico Riccardo Guastini precisa: Se dice
carga aquella peculiar situacin jurdica subjetiva, aparentemente intermedia entre el deber y la libertad, que est instituida
por normas instrumentales. Se dicen instrumentales las normas que prescriben un determinado comportamiento cual
condicin necesaria para el logro de un cierto resultado jurdico (la validez de un acto, la adquisicin o el ejercicio de una
posicin jurdica ventajosa, etc.). Por ejemplo, conforme al artculo 2644 del Cdigo Civil, el adquirente de un inmueble
debe inscribir [trascrivere] en los registros inmobiliarios el acto de compraventa, si (y solo si) desea que su adquisicin sea
oponible a terceros. Evidentemente, la carga no constituye, pues, una situacin jurdica por s, distinta de la situacin de
deber, sino solo una especie distinta del gnero de los deberes. Las carga es, propiamente, un deber condicionado. Las
normas instrumentales, en efecto, no prescriben incondicionadamente que un determinado comportamiento sea realizado:
exigen ese determinado comportamiento solo a condicin de que el destinatario quiera lograr una determinada finalidad.
Por tal razn, mientras que un deber puede ser violado, no sera apropiado hablar de violacin en relacin a las cargas
(as, Ricaedo Guastini, Dovere giuridico, en Enciclopedia giuridica, vol. XXI (Roma: Istituto della Enciciclopedia Italiana,
1990), 5 de la voz).
Eugenia Ariano Deho
tercera de propiedad planteadas por sujetos que afirman haber ha sido primeramente inscrito. Ergo, en nuestro
adquirido el bien con anterioridad a la anotacin del embargo sean sistema frente al conflicto entre dos sujetos
improcedentes de plano, en atencin a que tal adquisicin sera que se afirman titulares de un derecho sobre
inoponible ex primer prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil. el mismo bien, se prefiere a quien haya obrado
de buena fe y haya inscrito su derecho antes
Como bien lo dice Luis Alberto Aliaga, el artculo 2022 adems que el otro. Si ambos han adquirido su derecho
de enfatizar el principio general de prioridad consagrado en el de buena fe, la preferencia la determina
artculo 2016, define titularidades(82), es decir, es una norma nicamente el dato objetivo del tiempo de la
sustancial para resolver los conflictos que se puedan suscitar inscripcin (artculo 2016 del Cdigo Civil).
entre diversos sujetos que afirman ser titulares de derechos Viceversa, si uno es de buena fe y el otro no,
reales sobre el mismo bien, en el sentido de que prevalece el aun cuando este segundo haya inscrito antes
derecho de aquel que inscribi antes su derecho en el registro. su derecho, prevalecer (o debera prevalecer)
el que tenga el ttulo ms antiguo.
Pero, hay que tener en cuenta que el criterio de la prioridad
de la inscripcin establecido expresamente en el artculo 2016 Luego, no basta el dato objetivo de la
del Cdigo Civil (y que se infiere del artculo 2022 del Cdigo inscripcin para dilucidar a quin se prefiere
Civil) no es el nico a tener en cuenta para resolver el posible (o sea quin consideramos como titular de
conflicto. Tal como lo seala el propio Aliaga, el artculo 2022 un determinado derecho sobre el mismo
del Cdigo Civil debe complementarse con los artculos 1135 y bien), sino que se requiere de la buena fe
1670 del Cdigo Civil, que regulan el concurso de acreedores del adquirente, una buena fe (subjetiva) que,
y arrendatarios, conjunto de normas que configuran el sistema tratndose de bienes inscritos, se presume
de oponibilidades vigente en el pas(83). si es que l obr en base a la fe que le daba
el registro(84). Pero, ntese, que esa buena fe
De dichas normas, se infiere que en el concurso de acreedores se presume hasta en tanto y en cuanto no se
de un mismo bien inmueble se prefiere al de buena fe cuyo ttulo demuestre que aquel que inscribi saba de
(82) Luis Alberto Aliaga, El principio hipotecario espaol de inoponibilidad de lo no inscrito y el artculo 2022 del Cdigo Civil
peruano, Revista del Foro (junio-diciembre 1998): 70.
(83) Luis Alberto Aliaga, El principio hipotecario espaol de inoponibilidad de lo no inscrito y el artculo 2022 del Cdigo Civil
peruano: 70.
(84) Esa es la diferencia esencial entre nuestro sistema registral y el italiano. En efecto, en el caso italiano, la regla es que
la situacin de buena o mala fe del adquirente preferido es indiferente. As, seala Gennaro Mariconda, Trascrizione,
en Trattato di diritto privato, Tom. I, Vol. 19, coord. Pietro Rescigno (Turn; UTET, 1990), 109 y siguiente, que: Ninguna
relevancia reviste la circunstancia de que el tercero preferido sea de buena o de mala fe. El sistema de la inscripcin prescinde
completamente () de cualquier posible conocimiento que un sujeto tenga de la adquisicin aliunde de un determinado
efecto jurdico, as como no acuerda ninguna relevancia a las posibles justificaciones de la ausencia de conocimiento de un
efecto hecho pblico con la inscripcin. No es consentida, por tanto, ninguna investigacin sobre el estado psicolgico del
tercero y este principio es unnimemente compartido por la jurisprudencia y por la doctrina ya sea que ello se haga derivar
de una presuncin absoluta iuris et de iure segn la cual lo que est inscrito es conocido y aquello que no est inscrito es
desconocido, o que se considere tal presuncin una intil superestructura doctrinal y se haga descender tal principio (no
de la presuncin de conocimiento general de la inscripcin sino directamente de la inscripcin). Para el caso especfico del
embargo [pignoramento], a estar a que los actos de disposicin del bien inmueble o mueble registrado aunque anterior, es
ineficaz frente al acreedor ejecutante (y los intervinientes) si no est inscrito antes del embargo (inciso 1 del artculo 2914
del Cdigo Civil italiano), la jurisprudencia tiene establecido que El tercero que plantee oposicin a la ejecucin inmobiliaria,
conforme al artculo 619 del Cdigo Procesal Civil, asumiendo ser propietario exclusivo del inmueble embargado en dao
del deudor, debe deducir un ttulo de propiedad () de los bienes embargados, inscrito anteriormente al embargo, siendo
irrelevante, no admitiendo la inscripcin derogaciones o equivalentes, el efectivo conocimiento que el acreedor ejecutante
tenga sobre la real titularidad del bien ejecutado (as, Casacin No. 5194 del 23 de octubre de 1985): cnfer en Franco
Ciprianiy Giampiero Balena, Codice di procedura civile annotato con la giurisprudenza (Npoles: ESI, 1999), 1625.
la inexactitud del registro (ltimo prrafo del artculo 2014 del tercerista prevalecer, puesto que la
del Cdigo Civil). presuncin de haber obrado de buena fe es
destruida y como tal desaparece la proteccin
Si ello es as frente a los supuestos de los artculos 1135 y 1670 que le otorga el registro, vale decir, no ser
del Cdigo Civil, parece lgico que ello tambin funcione en posible aplicar el articulo 2022 del Cdigo Civil
los dems supuestos de conflicto entre titulares de derechos y el embargo deber ser levantado.
reales distintos relativos al mismo bien. En tal sentido, para
resolver el posible conflicto no bastan ni el artculo 2016 ni el Es pues, por la va de la buena fe por la que
artculo 2022 del Cdigo Civil, sino que para que ello funcione ingresa, en casos como estos, la justicia y la
se requiere siempre de la buena fe del que inscribi (o se moralidad.
anot)(85).
De all que, en estos casos, las terceras de
Ergo, frente al conflicto entre dos afirmados titulares de propiedad no es que deban ser consideradas
determinados derechos sobre el bien, el mismo se resolver, simplemente improcedentes. Sern
si no se destruye la presuncin de buena fe (o sea la mala procedentes a los efectos de determinar si
fe, que en el caso significa el saber de la inexactitud del ese embargante obr de buena fe o no, esto
registro), a favor de quien inscribi primero; viceversa, si se es, si el derecho real del tercero es oponible o
destruye la presuncin, si se llega a probar que el que inscribi no a la ejecucin que tiene por objeto realizar
primero su derecho conoca de la inexactitud del registro, ese bien que en el momento de la anotacin
el conflicto no puede resolverse en base al mero dato de la apareca como de propiedad del deudor.
prioridad de la inscripcin, sino en base a las pertinentes
normas sustanciales, pues la proteccin del registro habr Vistas as las cosas, adquiere tambin una
desaparecido. nueva coloracin el que la demanda de tercera
deba ser planteada antes de que se d inicio al
Tratndose del embargo, si en el proceso de tercera se llegara remate judicial del bien (artculo 534 CPC)(86): si
a demostrar que el acreedor embargante tena conocimiento ella tiene por objeto determinar no solo si existe
de la inexactitud del registro, en cuanto saba que el bien haba el derecho alegado por el tercerista sino, sobre
sido previamente enajenado a favor de tercero, el derecho todo, si este es oponible a la ejecucin en curso
(85) A ello se lleg jurisprudencialmente antes de la vigencia del Cdigo Civil de 1984. Tal como lo seala Edmundo Ubilluz, El
tercero del Registro de la Propiedad Inmueble, 32: la jurisprudencia ha rebasado la legislacin del Registro que no contiene
ningn dispositivo claro y general que limite el concepto del tercero desde [el punto de vista de la buena fe], concluyendo
que, en base a la jurisprudencia (que analiza magistralmente), el Registro protege solo al tercero de buena fe.
(86) Con toda simplicidad, el artculo 534 del Cdigo Procesal Civil establece que el momento final para el planteamiento de la
tercera de propiedad es el del inicio del remate del bien. Esta disposicin adelanta en demasa el diez ad quem de la demanda
de tercera, pues ella debera poder ser planteada hasta el momento en el que el bien pasa al patrimonio del adjudicatario,
lo que en el ordenamiento vigente, tratndose de muebles ocurre recin con la entrega del bien (vase artculos 740 y 744
del Cdigo Procesal Civil) y en el caso de inmuebles con la emisin del auto de adjudicacin (vase artculos 739 y 740 del
Cdigo Procesal Civil).
En todos los ordenamientos hermanos al nuestro, el momento preclusivo para el planteamiento de la tercera de propiedad
coincide con el perfeccionamiento del acto traslativo. As, por ejemplo, en el ordenamiento espaol actual la tercera de
dominio puede plantearse hasta el momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin civil, se produzca la
transmisin del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera por cualquiera de los sistemas de enajenacin forzosa previstos
en la LEC (vase Jaime Vegas, Derecho procesal civil. Ejecucin forzosa. Procesos especiales (Madrid: Universitaria
Ramn Areces, 2005), 156); en el ordenamiento argentino (el de la Nacin), el dies ad quem est constituido por el
otorgamiento de la posesin de los bienes (segundo prrafo del artculo 97 CPCCN), etctera. En el ordenamiento italiano,
la opposizione di terzo, si bien conforme al artculo 619 de su CPC puede ser planteada hasta antes que sea dispuesta
Eugenia Ariano Deho
(en razn de la buena o mala fe del acreedor Por ltimo, cabe la pregunta: qu papel podra tener ese
embargante) iniciado el remate, con la aparicin segundo prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil que nos
de los postores (potenciales adjudicatarios), la remite al derecho comn? Pues, no ciertamente el del resolver
situacin psicolgica del acreedor embargante el conflicto entre el embargante y el adquirente anterior, sino
pierde relevancia, adquirindola nicamente el de resolver aquellos conflictos entre acreedores que no se
aquella de los postores, a los que (en lnea resuelvan con las normas de la prioridad de la inscripcin:
de principio) el ordenamiento tiene que esto es, un conflicto de preferencias derivadas de privilegios
asegurarles una adquisicin estable, pues caso legales, en donde, no importa para determinar a cul
contrario todo el sistema de ejecucin judicial acreedor se prefiere la anterioridad o no de las anotaciones
estara condenado al fracaso, en cuanto nadie de embargos (ni, por cierto, de las hipotecas).
estara dispuesto a participar en los remates
judiciales(87).
la venta o la adjudicacin de los bienes, los intrpretes estn (ms o menos) de acuerdo en que el trmino final coincide
no con la emanacin de la resolucin de autorizacin de la venta, sino con el momento en que se perfecciona la venta o la
adjudicacin [Edoardo Garbagnati, Opposizione allesecuzione (diritto processuale civile), en Novissimo Digesto italiano,
Vol. XI (Turn: UTET), 1076; ms recientemente, vase las consideraciones de Girolamo Monteleone, Diritto processuale
civile, 6 ed., vol. II (Padova: Cedam), 278].
Por lo dems, si la demanda de tercera de propiedad tiene por objeto que se levante el embargo (o que este venga limitado
en atencin al derecho del tercerista), el momento final para su planteamiento debera coincidir con aquel en el que tal
embargo sobre el bien cesa por agotamiento de funcin: en el caso de muebles cuando se perfecciona su enajenacin (con
la entrega al adjudicatario); en el caso de inmuebles (y de muebles registrados) con el auto de adjudicacin, que justamente
ordena que se deje sin efecto todo gravamen (inciso 2 del artculo 739).
(87) Naturalmente, si es que el acreedor ejecutante obr de mala fe, esto es, a sabiendas de que el bien que se publicitaba en
el registro como del deudor, no lo era, deber responder frente al tercero adquirente (como mnimo por enriquecimiento sin
causa), pues se habr satisfecho en su crdito con un bien equivocado. De igual manera, el deudor se habr liberado de
una deuda con un bien no suyo, por lo que tambin se habr enriquecido a expensas del tercero. En cuanto al adjudicatario
(que es, en definitiva el sujeto tutelado), salvo que hubiera l mismo obrado de mala fe, su adquisicin debe considerarse
inatacable. En contra, como ya indicado retro, nota 77, Gunther Gonzales, Remate judicial, 252 y siguientes, quien
concluye que el adjudicatario no est protegido por la fe pblica registral por lo que el tercero propietario que no ha planteado
oportunamente la demanda de tercera podra plantear (con xito) la reivindicacin del bien en contra del adjudicatario. De
seguirse su tesis, nadie participara como postor en remates judiciales, condenando a la ineficacia todo el sistema de tutela
ejecutiva.

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Eugenia Ariano Deho(*)

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(25) Bernardo Pardo, Derecho registral inmobiliario en el Per, 278.

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