Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
ARBITRAJE CAMBIARIO
A LA LUZ DE LA LEGISLACIN COLOMBIANA
INTRODUCCIN 1
1. Mercado Cambiario 5
1.1. Intermediarios del Mercado Cambiario 6
1.2. Operaciones del Mercado Cambiario 7
2. Mercado Libre 15
1. Antecedentes 18
2. Concepto 20
3. Instrumentos mediante los cuales se puede desarrollar 22
la operacin de Arbitraje
3.1. Apertura de Cuentas 22
3.1.1. Etapas 23
3.1.1.1. Adquisicin de divisas 23
3.1.1.2. Apertura de cuentas
en el extranjero 27
3.1.1.3. Retiro de los fondos en
pesos a travs de tarjetas dbito 27
3.1.1.4. Nueva adquisicin
de dlares 31
3.1.1.5. Nueva consignacin
de los dineros 32
3.1.1.6. Repeticin de la
2
Operacin 32
3.1.2. Legalidad de la operacin segn
la normativa colombiana 32
3.1.3. Actividad que realizan los
administradores de redes de cajeros
automticos 34
3.2. Transferencias 35
3.2.1. Transferencias en general 40
3.2.2. Giros 41
3.2.3. Remesas 41
3.3. Crditos en Moneda Extranjera 42
4. Marco Tributario del Arbitraje Cambiario 45
4.1. Tipificacin legal del retiro de fondos 46
4.2. Gravmenes a la renta 47
3
IV. ESCENARIO ECONMICO EN EL QUE SE DESARROLLA
EL ARBITRAJE
CONCLUSIONES 75
BIBLIOGRAFA 85
4
INTRODUCCIN
En este sentido, este trabajo pretende ilustrar cmo puede llevarse a cabo la
operacin, a travs de qu instrumentos y sealando las importantes
utilidades que pueden obtenerse, siempre que se desarrolle dentro del marco
legal vigente para tal efecto. Se har un nfasis en la modalidad de apertura
de cuentas, toda vez que es el instrumento respecto del cual se ha puesto en
duda la legalidad de la operacin, y del que se ha hecho uso en ciertas
ocasiones para cometer el ilcito de lavado de activos.
5
I. ESTRUCTURA DEL MERCADO DE DIVISAS
6
importaciones y exportaciones de bienes, las inversiones de capital
extranjero en nuestro pas, y de capital colombiano en el exterior; y la
apertura de cuentas corrientes en el exterior.
7
1. Los intermediarios, que ofrecen al pblico el servicio de compra y
venta de moneda extranjera, dentro de los cuales se distinguen dos
grupos, a saber:
a. Los intermediarios del mercado regulado o Intermediarios del
Mercado Cambiario, que incluye tres tipos de entidades:
1) Los establecimientos de crdito, que comprenden los
bancos, corporaciones financieras, compaas de
financiamiento comercial y cooperativas financieras,
todos vigilados por la Superintendencia Bancaria.
2) Las casas de cambio vigiladas por la Superintendencia
Bancaria.
3) Los comisionistas de bolsa vigilados por la
Superintendencia de Valores.
Todas las operaciones realizadas por los intermediarios
del mercado cambiario son parte del mercado cambiario o
mercado regulado.
b. Los compradores y vendedores profesionales. Estos son
intermediarios especializados registrados en las cmaras de
comercio, pero desde el ao 2000 no son vigilados por ninguna
Superintendencia. Todas las operaciones celebradas entre
estos compradores y entre stos y el pblico en general, son
parte del mercado libre. Las operaciones celebradas con los
intermediarios del mercado cambiario son parte del mercado
regulado.
2. El pblico, que demanda u ofrece dlares y en general cualquier
moneda extranjera en el mercado de divisas, tanto en el libre como en
el regulado, para satisfacer sus respectivas necesidades. El pblico
realiza transacciones de compra y venta de divisas entre s, las cuales
son parte del mercado libre, o con intermediarios del mercado
cambiario. Cuando realiza operaciones con algn intermediario del
8
mercado cambiario, dichas transacciones son parte del mercado
regulado. Si stas se realizan con los compradores y vendedores
profesionales, forman parte del mercado libre.
1. Mercado Cambiario
9
cambiario y los mecanismos que podrn utilizarse para la posesin
o negociacin de las divisas correspondientes en el pas.
El mercado cambiario est constituido por las divisas que deben ser
canalizadas a travs de los agentes del mismo mercado. Pues bien, son
10
intermediarios del mercado cambiario segn el artculo 58 de la Resolucin
No. 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la Repblica:
11
internacional y el pago del precio al vendedor extranjero de los bienes
importados se llama reembolso.
12
importador a favor de un exportador por concepto de cancelacin de
bienes y solicita a un banco su financiacin. Se requiere presentar:
carta solicitud del cliente, registro de importacin, fotocopia documento
de transporte. Puede pagarse mediante transferencia de fondos,
cheque, dlar americano u otras monedas. El plazo de financiacin es
de 180 das, los pagos menores a USD 500 no tienen plazo mximo.
13
divisas destinadas a devolver al exterior las sumas que se requieran
cuando el importador extranjero rechace total o parcialmente la
mercanca, castigue su precio por defectos de calidad o
incumplimiento de cualquiera de las condiciones pactadas
14
moneda extranjera a residentes en el exterior, directamente o con
cargo a recursos de las entidades pblicas de redescuento, no tendrn
que constituir el depsito en referencia, pero debern informarlos al
Banco de la Repblica.
15
cuando las inversiones se efecten con divisas provenientes de
operaciones que no deban canalizarse a travs del mercado
cambiario.
7. Operaciones de derivados.
16
Los residentes en el pas distintos de los intermediarios del mercado
cambiario, podrn celebrar operaciones de derivados sobre precios de
productos bsicos con agentes del exterior que realicen este tipo de
operaciones de manera profesional. As mismo, los intermediarios del
mercado cambiario y dems residentes podrn celebrar operaciones
de derivados financieros sobre tasa de inters y tasa de cambio
transados con los intermediarios del mercado cambiario o con agentes
del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera
profesional.
17
El mecanismo de compensacin impone a los residentes en el pas que
utilicen cuentas corrientes en el exterior para operaciones que deben
canalizarse a travs del mercado cambiario, la obligacin de registrarlas en el
Banco de la Repblica bajo la modalidad de cuentas corrientes de
compensacin. Dicho registro debe efectuarse dentro del mes siguiente a la
fecha de apertura de la cuenta de compensacin o de la realizacin de una
operacin que debe ser canalizada a travs del mercado cambiario.
18
infracciones administrativas aduaneras, por
violacin a las disposiciones de control sobre
lavado de activos, o se le hubiere suspendido el
reconocimiento del beneficio tributario CERT.
2. Mercado Libre
19
ARTCULO 59. - Operaciones Autorizadas. Los intermediarios del
mercado cambiario podrn realizar las operaciones de cambio de
acuerdo con la clasificacin que se seala a continuacin:
2. Las compaas de financiamiento comercial, (...) y las casas
de cambio cuyo patrimonio sea superior a tres mil quinientos
millones de pesos ($3.500.000) podrn realizar las
siguientes operaciones de cambio:
20
la Repblica reglamente de manera general. En dicha reglamentacin
se definir el monto a partir del cual deber exigirse la declaracin de
cambio.
2) Al comprar divisas, los cambistas slo podrn pagar en efectivo el
equivalente a tres mil dlares de los Estados Unidos de Amrica
(US$3.000). Montos superiores debern pagarlos mediante cheque
girado a nombre del vendedor de las divisas, con clusula que
restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta.
3) Reportar a la Unidad de Informacin y Anlisis Financiero del
Ministerio de Hacienda (UIAF), en los trminos que ella disponga,
cualquier operacin en efectivo, en pesos o divisas, superior a diez mil
dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$10.000).
4) Reportar a la UIAF, en los trminos que ella disponga, cualquier
operacin que consideren sospechosa de constituir lavado de activos
o de estar relacionada con dinero de origen ilcito.
5) Suministrar la informacin, y prestar la colaboracin, que requieran
las autoridades para sus propsitos de prevencin de actividades
delictivas, control cambiario o cualquier otro de su competencia.
6) Cumplir las obligaciones mercantiles y tributarias derivadas de su
condicin de comerciantes.
"De acuerdo con las normas legales, el incumplimiento de las obligaciones
cambiarias aqu establecidas ser sancionado por la Direccin de Impuestos
y Aduanas Nacionales y dems autoridades de control competentes."
21
ARTCULO 55. Autorizacin. Los residentes en el pas podrn
constituir libremente depsitos en cuentas corrientes en el exterior
con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes en
el pas que no deban canalizarlas a travs del mercado cambiario.
1
EMILIO WILLS CERVANTES, El Mercado Libre de Divisas, artculo publicado en mbito
Jurdico. Legis, Ao 5, No. 104, Mayo de 2002, pg. 21.
22
II. El ARBITRAJE
1. Antecedentes
2
JACQUES LE GOFF, Mercaderes y Banqueros de la Edad Media, Editorial Universitaria de
Buenos Aires, Argentina, 1963. pg. 42.
23
transacciones financieras, que aunque no especializadas como las de hoy en
da, s eran propias de la actividad comercial de la poca.
2. Concepto
Por otra parte, en el mercado libre se negocian las divisas a otros precios o
tasas de cambio, que tienden a moverse en la misma direccin que la tasa
representativa del mercado, pese a que las fuentes de oferta y demanda de
moneda extranjera en ese mercado no son las mismas. Cuando se produce
una diferencia importante entre las tasa de los dos mercados, se genera un
3
MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUOZ Y OTROS, Globalizacin de la Transferencia
Electrnica de Fondos a travs de Cajeros Automticos, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, Bogot, 2002, pg. 18.
24
incentivo para el arbitraje, es decir, comprar divisas en el mercado en el que
se consiguen ms baratas y venderlas en el mercado en donde se negocian
a mayor precio.
25
diferencia se acorta, solo quienes han logrado estructurar una operacin a
escala mayor pueden sacar provecho de la diferencia en cambio4.
26
emprendedor del negocio deposita las divisas compradas en el mercado
libre, en cuentas corrientes o de ahorros en un banco del exterior, el cual
expide plsticos reconocidos por cajeros automticos y otros dispositivos de
pago de las redes que aglutinan a las entidades financieras en Colombia,
que son utilizados por los operadores dedicados a este negocio para obtener
en el pas la dispensacin de los dineros depositados en el exterior. Es as
como, en la medida en que los mrgenes entre los dos mercados de divisas
sean mayores, el negocio resulta ms rentable para quienes buscan sacar
provecho de la diferencia en cambio.
3.1.1 Etapas
27
3.1.1.1 Adquisicin de divisas
Son casas de cambio las personas jurdicas organizadas, cuyo objeto social
exclusivo se concreta en:
28
exportaciones, inversin extranjera, inversin colombiana en el
exterior.
b. Compra y venta de divisas que correspondan a operaciones de
importacin y exportacin de bienes, de inversiones de capital
en el exterior y de inversiones colombianas en el exterior.
c. Compra y venta de divisas a los intermediarios del mercado
cambiario y de saldos de cuentas corrientes de compensacin.
d. Envo o recepcin de giros y remesas de divisas que no deban
canalizarse a travs del mercado cambiario.
e. Compra y venta de divisas o ttulos representativos de las
mismas que correspondan a operaciones que no deban
canalizarse a travs del mercado cambiario.
f. Realizacin de inversiones de capital en el exterior y efectuar
inversiones financieras temporales y en activos financieros
emitidos por entidades bancarias del exterior distintas de sus
filiales y subsidiarias, o en bonos y ttulos emitidos por
gobiernos extranjeros que permitan otorgar rentabilidad a su
liquidez en moneda extranjera.
g. Ofrecer de manera profesional derivados financieros sobre tasa
de cambio nicamente mediante contratos estandarizados
transados por bolsa.
29
Los requisitos que las casas de cambio deben acreditar ante la
Superintendencia Bancaria para obtener la autorizacin a la que se hizo
referencia, son los siguientes:
30
7. Los directores, representantes legales y revisores fiscales de las
casas de cambio, debern posesionarse de su cargo ante la
Superintendencia Bancaria, una vez hayan acreditado los requisitos
establecidos para el efecto.
8. Informar de cualquier apertura, traslado o cierre de sus
establecimientos de comercio, dentro de la oportunidad y en la forma
que disponga la Superintendencia Bancaria.
9. Exigir la presentacin de la declaracin de cambio en todas las
operaciones de cambio que realicen y suministrar la informacin que
establezca el Banco de la Repblica sobre tales operaciones.
La persona que ha adquirido las divisas, viaja al exterior y abre una cuenta
corriente o de ahorros en una entidad financiera legalmente establecida, la
cual entrega a su nuevo cuenta corrientista una tarjeta dbito o crdito para
que aquel pueda realizar el retiro de los fondos.
31
3.1.1.3 Retiro de los fondos en
pesos a travs de tarjetas
dbito
32
modalidades de tarjetas que circulan en el mercado, incluso las
tarjetas de garantas de cheques. Esta funcin, que en sus
orgenes tena un carcter secundario, cobra importancia
cuando comienza la instalacin de dispensadores de efectivo
(actuales CA), momento en el que se rompe con las
limitaciones espaciales y temporales que impona la retirada de
numerario a travs de las ventanillas de las oficinas bancarias y
se abre la posibilidad de obtener efectivo las veinticuatro horas
del da y, prcticamente, en cualquier lugar del mundo.
- Funciones de instrumento de crdito. Entre las distintas
funciones que pueden desempear las tarjetas de pago est la
de financiar a su titular, ya sea en el momento de realizar la
compra o bien mediante anticipo de efectivo en los
6
autoservicios bancarios...
33
3. Entidad bancaria. En el tema que se trata, coincide con la calidad de
emisor de la tarjeta, toda vez que, en desarrollo del contrato celebrado
con su cliente, el banco le expide a ste ltimo tarjeta de pago.
4. Entidad de franquicia. Es la empresa que celebra con la entidad
emisora un contrato de franquicia, el cual permite poner a circular las
tarjetas expedidas por la entidad emisora, bajo una marca de la que
es propietaria. Por ejemplo: Visa Internacional, Cirrus, entre otras.
Las tarjetas dbito son las que dan lugar al cargo inmediato del importe de
cada transaccin realizada en una cuenta bancaria con disponibilidad a la
vista abierta a nombre del titular de la tarjeta. Por esto, son las tarjetas dbito
el instrumento comnmente utilizado para el retiro de fondos.
34
en virtud de la afiliacin del emisor de la tarjeta a un sistema de marca que le
interconecta con otras entidades financieras y redes de servicio.8
8
MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUOZ Y OTROS, Globalizacin de la Transferencia
Electrnica de Fondos a travs de Cajeros Automticos, Ob. Cit. pg 43.
9
Ibidem. pg. 43-44
35
3.1.1.4 Nueva adquisicin de
dlares
10
Ibidem. pg.58.
36
cambiario) y se venden a los intermediarios del mercado cambiario a tasa de
mercado regulado que es ms alta.11
37
Adquiridas las divisas, sea en el mercado libre o en el mercado regulado, los
residentes en Colombia pueden abrir cuentas en entidades bancarias del
exterior.
38
red financiera para que los <<clientes de las entidades financieras
asociadas>> hagan uso de la red de cajeros o de otras redes con las cuales
stas tengan convenios (clientes de la red).12
3.2 Transferencias
12
Ibidem, pg. 73.
13
Ibidem, pg. 74.
39
Dentro de stas se incluyen las transferencias de fondos, que son los envos
internacionales de recursos que realizan los residentes de un pas al exterior
sin ser objeto de contraprestacin, como el caso de las cantidades de dinero
que envan los inmigrantes en un pas a sus familiares en el pas de origen,
llamadas remesas de emigrantes y recogidas en la balanza de
transferencias, junto con las donaciones y dems transferencias, dentro de la
balanza de pagos.
40
d) Remesa Simple. Medio utilizado para el cobro de
exportaciones, formado por efectos mercantiles girados
contra el importador, sin que se acompaen los
documentos de expedicin de la mercanca.
Por su parte, el giro es una orden escrita e incondicional que una persona
dirige a otra. Va firmado por la persona que lo extiende y pide al destinatario
de la misma que proceda el pago de una determinada suma a la vista en
fecha futura que se determina, a la orden de una determinada persona, o
bien al portador.
41
Las remesas son utilizadas entonces para entregar a una persona ubicada
en otro Estado, una cantidad de dinero; esto, utilizando un Banco en el lugar
de origen el cual se encarga de hacer el abono respectivo en la cuenta que el
destinatario tenga en el Banco del lugar de destino.
As, las entidades del sector financiero, han entrado a disputarles a las casas
de cambio su dominio como pagador de remesas, que durante el ao 2003
movieron USD 3.000 millones y que, de continuar creciendo a su ritmo anual
del 25%, podra alcanzar en el 2004 cerca de USD 3.600 millones.
42
internacionales de divisas o money remitters, como Western Union y
MoneyGram se quedan con el 2%, y los intermediarios locales,
principalmente las casas de cambio, con el 3%.
Segn datos del DANE, se estima que las remesas son enviadas por el 75%
de compatriotas, de un total de 1,4 millones de colombianos que residen en
el exterior, y han crecido un 20% entre 1999 y el 2004..
43
El Gobierno ha promovido la competencia en el envo de remesas, con la
eliminacin del cobro de retencin en la fuente del 3% a los giros, que
cancelaba el beneficiario, y la autorizacin para que los residentes en el
extranjero puedan tener cuentas en pesos en el pas. No obstante, las
remesas an son objeto del impuesto a las transacciones financieras
(41.000) y del IVA, a cargo de la entidad que realiza el pago del giro.
Pero ahora bien, veamos como puede llevarse a cabo una operacin de
arbitraje a travs de las diferentes modalidades de transferencias
anteriormente mencionadas.
44
3.2.1 Transferencias en general
3.2.2 Giros
3.2.3 Remesas
45
ltimos, tampoco pueden servir como instrumento para arbitrar, pues tienen
la misma finalidad que los giros, cul es la de enviar a otras personas unos
recursos para que se beneficien de los mismos.
46
adquiridos a una tasa cambiaria menor a la que se liquidan cuando se
obtiene la dispensacin en el pas. La utilidad del agente que emprende tal
operacin, se concreta en el provecho que obtiene del diferencial cambiario
al que ya se ha hecho referencia.
ARTCULO 871(...)
47
PARGRAFO. Se entiende por transaccin financiera toda
operacin de retiro en efectivo mediante cheque, con talonario,
con tarjeta dbito, a travs de cajero automtico, mediante
puntos de pago, notas dbito o mediante cualquier otra modalidad
que implique la disposicin de recursos de cuentas de depsito,
corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominacin...
48
Desde el punto de vista tcnico, el retiro de recursos propios no constituye
un ingreso, as se traduzca en el cambio de moneda, pues se presume como
equivalente, siendo su efecto directo e inmediato para quien lleve
contabilidad, un cambio en las cuentas del mismo ente econmico.
En efecto, el retiro como tal es un hecho neutro para el ente econmico que
en s mismo no conlleva ganancia o prdida; el ingreso tributario propiamente
dicho, si lo hubiere, resulta, en estos casos, de su vinculacin con otros
hechos ajenos a la transaccin financiera como tal y se puede causar en
forma previa o posterior al retiro en s mismo.
14
Ibidem, pg. 50.
49
Uno, consistente en el diferencial entre el precio de compra de la divisa
depositada en el exterior y su precio de conversin a pesos, que es
justamente la fuente de ingreso del arbitrador y que escapa a la operacin
financiera como tal, pues involucra aspectos que trascienden a la operacin y
otro, que es el parmetro de cambio objetivo seguido en la operacin
financiera propiamente dicha, en virtud del cual unos dlares depositados en
el exterior, son convertidos a pesos.
Este ltimo fenmeno que sera el nico relevante para efectos tributarios
frente a la operacin en s misma, no es constitutivo de ingreso, pues el
cambio no se da en trminos diversos a las condiciones del mercado, como
para que en razn de las eventuales variaciones en el precio, la operacin
pueda ser interpretada como posible fuente de ganancia o prdida, sino que
ocurre a la Tasa Representativa del Mercado (TRM), patrn que lleva a
presumir legalmente que el cambio se ha hecho en trminos de perfecta
equivalencia, esto es, la cantidad que se tena en una moneda determinada
resulta igual a la que se posee en otra moneda.
15
Ibidem, pg. 50-51.
50
En tal sentido, se concluye que el retiro a travs de cajeros automticos, de
recursos propios, no constituye un hecho generador de gravamen o impuesto
alguno, sino que es una operacin neutra, propia del contrato de cuenta
corriente.
El proceso de lavado por medio del cual se pretende dar visos de legalidad al
dinero proveniente de actividades delictuales, se inicia una vez ha culminado
16
SUPERINTENDENCIA BANCARIA, Lavado de activos, Una Actividad Multifactica,
Bogot, 1998, pg.17-18.
51
el delito que da origen a los dineros, y se desarrolla en diferentes etapas
utilizando una o varias tcnicas o mtodos, entre las que se encuentra el
sistema financiero como una de los ms apetecidos por los lavadores.
El sector bancario es el sistema ms importante para la circulacin de los
dineros obtenidos ilegalmente. Las siguientes tcnicas son las ms utilizadas
en los bancos:
17
Ibidem, pg. 22.
52
3) Las cuentas son abiertas con poco dinero, durante un breve
perodo muestran movimientos inusuales y luego permanecen
inactivas o son canceladas.
18
Ibidem, pg. 23.
53
2.4. Cuenta en suspenso. Los lavadores utilizan esta tcnica
debido a que no es necesario poseer una cuenta en el banco para
poder realizar un giro; el banco recibe el dinero y lo mantiene en
la cuenta en suspenso hasta que se realiza la transferencia
dentro o fuera del pas. El seguimiento de los recursos es muy
difcil debido al gran volumen de movimiento que presentan estas
cuentas.19
19
Ibidem, pg. 23.
54
Realizada la descripcin anterior, se infiere que el arbitraje cambiario puede
ser una operacin utilizada como tcnica del lavado de activos. A esta
conclusin se llega, teniendo en cuenta que dentro de las transferencias
electrnicas y los retiros de fondos efectuados por los arbitradores, pueden
hallarse algunos que tiene como finalidad llevar a cabo una operacin de
blanqueo de dinero.
55
Tendra que acudir a la apertura de varias cuentas y a la utilizacin de un
gran nmero de tarjetas dbito20
Se tiene que observar entonces, que quienes lavan dinero desarrollando una
actividad de arbitraje, lo hacen no para obtener el beneficio que el negocio de
arbitramento reporta, sino para llevar a cabo su fin ltimo cual es el de ocultar
el origen ilcito de los dineros.
El arbitraje es una actividad que puede ser utilizada por los sujetos activos de
un hecho delictual, pero como un medio y no como un fin. El sujeto se ve
involucrado en una actividad de arbitraje pero no porque esa fuera su
intencin, sino porque dicha actividad es un mtodo til para llevar a cabo su
punible.
20
MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUOZ Y OTROS, Globalizacin de la Transferencia
Electrnica de Fondos a travs de Cajeros Automticos, Ob. Cit. pg. 83.
56
poner en prctica todas las disposiciones tendientes a evitar y controlar el
lavado de dinero, y que ya fueron ampliamente explicadas.
Hoy en da, las transacciones en lnea, es decir, las que se hacen utilizando
Internet, y las despersonalizadas como las realizadas a travs de cajeros
automticos, telfono, ATMs, etctera, han reemplazado de tal forma a las
operaciones convencionales establecidas por las entidades financieras, que
es inminente la necesidad de controlarlas, pues teniendo en cuenta que tales
operaciones implican falta de contacto entre el cliente y la institucin
financiera, el riesgo en la comisin de hechos punibles como el lavado de
dinero es mayor.
57
Clientes que estructuran mltiples depsitos de efectivo o retiros en el
mismo da y en el mismo o diferente ATM.
Clientes que estructuran retiros mediante una combinacin entre el
mismo da con ATMs en diferentes localidades. 21
Realizar depsitos en efectivo o transferir fondos electrnicamente a
cuentas en otro pas que posteriormente son retirados a travs de
ATMs en cualquier parte del mundo.
21
Ibidem, pg. 80.
58
El texto final referente al lavado de activos, quedara contemplado de la
siguiente manera, en la Ley 190 de 1995 en su artculo 31:
59
V. Si la persona que realiza la conducta es importador o
exportador de bienes o servicios, o es director, administrador,
representante legal, revisor fiscal u otro funcionario de una entidad
sujeta a la inspeccin, vigilancia o control de las
Superintendencias Bancaria o de Valores, o es accionista o
asociado de dicha entidad en una proporcin igual o superior al
diez por ciento (10%) de su capital pagado o del valor de los
aportes cooperativos
Por las razones expuestas, se parti de la base segn la cual tenia que
distinguirse la receptacin en sus dos modalidades, una utilizndola para los
delitos que no eran especialmente graves y otra, la receptacin referida a los
delitos de enriquecimiento ilcito, extorsin, secuestro extorsivo y todos los
relacionados con el trfico de sustancias estupefacientes o sicotrpicas.
Por consiguiente, se expidi la Ley 365 de 1997, que compil todas las
modificaciones que se venan planteando, consagrndose en los artculos
60
247A, 247B, 247C y 247D, la voluntad de castigar vehementemente a los
infractores que cometan esta clase de conductas, que en conclusin estaban
causando demasiados problemas a nuestra economa poco consolidada y
estructurada en ese entonces.
61
establecidos por los artculos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993
para las transacciones en efectivo incurrir, por ese solo hecho, en
pena de prisin de dos (2) a seis (6) aos y multa de cien ( 100) a
diez mil (10.000) salarios mnimos legales mensuales.
62
compilacin del tipo penal denominado lavado de activos, esperando as,
cumplir con todos los presupuestos legales y sociales que tal punible
demanda.
63
Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artculo
se aumentarn de una tercera a la mitad cuando para la
realizacin de las conductas se efectuaren operaciones de cambio
o de comercio exterior, o se introdujeren mercancas al territorio
nacional.
64
Tampoco podrn las redes de cajeros automticos, enmarcarse como
responsables, dentro del artculo 323, pues aunque ste no impone un sujeto
cualificado, en la realizacin del hecho punible, s exige un ingrediente
subjetivo del tipo, el cual es el conocimiento del origen ilcito de los fondos
por parte de la persona que busca ocultarlos, asegurarlos, transferirlos,
custodiarlos o invertirlos, y es claro que las sociedades que administran las
redes de cajeros automticos no estn en la posibilidad de conocer a las
personas naturales que hacen uso de los cajeros, ni mucho menos el origen
de los fondos.
Por todo lo anterior, puede concluirse que, la actividad que realizan las redes
de cajeros automticos, no es regulada penalmente ni en ningn otro
sentido, tal como se explicar en el numeral desarrollado a continuacin.
65
En ese mismo ao, el 20 de Noviembre, se expidi el Decreto 1872, en el
que se le exiga a las instituciones sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria un control ms eficaz en cuanto a sus
operaciones, con el fin de que no fueran utilizadas como instrumento en el
blanqueo de dinero y as evitar el ocultamiento, manejo, inversin o
aprovechamiento de dineros producto de este ilcito.
66
razonablemente hacer sospechar que dicha entidad esta siendo utilizada
para la inversin, manejo o transferencia de fondos provenientes de
actividades ilcitas.
67
expedida por la Superintendencia Bancaria, con la cual se crean
mecanismos de control sobre los diferentes productos y servicios que ofrezca
cada entidad. En relacin, al conocimiento del cliente, la entidad est en la
obligacin de preguntar e indagar, sus datos personales y comerciales que
se consideren de suma importancia. Se le impone otra obligacin conexa a la
anterior, a las entidades financieras, la cual es la de definir en su Manual de
Procedimientos una lista de conductas y comportamientos, que se realicen
frecuentemente para detectar operaciones inusuales, indicando que estas
son: aquellas operaciones cuya cuanta o caractersticas no guardan
relacin con la actividad econmica de los clientes, o que por su nmero, por
las cantidades transadas o por sus caractersticas particulares, se salen de
los parmetros de normalidad establecidos para determinar tango del
mercado .
Es importante destacar, que esta circular menciona el deber que tiene cada
entidad financiera de realizar un reporte, a la Fiscala General de la Nacin,
sobre las operaciones que se consideren de carcter sospechoso.
Agregando que ese reporte no es una denuncia penal, y por lo tanto no esta
en la obligacin de suscribirla un funcionario de la entidad.
68
3.1. Los administradores de redes de cajeros
automticos no son sujetos obligados
22
Ibidem, pg. 73.
23
Ibidem, pg. 37-38.
69
por tanto es usuario del ATM y cliente de la institucin bancaria con la cual
ha suscrito el contrato de cuenta corriente.
1. Instituciones Financieras
2. Instituciones Financieras no bancarias (sociedades fiduciarias,
compaas de financiamiento comercial, almacenes generales de
depsito, compaas de leasing, entre otras).
3. Fondos de inversin
4. Compaas aseguradoras
5. Corredores de bolsa
6. Casas de cambio
7. Bolsas de valores
8. Cooperativas financieras
9. Sociedades administradoras de fondos de cesantas y pensiones
24
Ibdem. pg. 67
70
10. Importadores y exportadores
11. Agencias de aduanas
12. Casinos y juegos de azar
El dlar ha cado 47% frente el euro desde su pico de junio de 2001. Esto
ocurre cuando Estados Unidos est en un momento de expansin econmica
71
y Europa, en el mejor de los casos, crecer en este 2004 apenas un poco
ms que en el 2003.
Las monedas son un activo cuyo precio depende de las apuestas de los
inversionistas. En los ltimos meses, los inversionistas extranjeros han
vendido sus activos en Estados Unidos, dejando este pas dependiente de
las compras de sus bonos del tesoro en el exterior. Es una cuestin de oferta
y demanda. Si la demanda por dlares es menor que la oferta, el precio cae,
a no ser que la Reserva Federal decida aumentar las tasas de los bonos del
Tesoro para hacer que el dlar se vuelva ms atractivo para quien invierte.
72
la subida de las tasa de inters en los Estados Unidos, aumenta la
posibilidad de que buena parte de estos capitales vuelvan a salir.
Es por esto, que no puede condenarse la cada del dlar a largo plazo, pues
aunque la tendencia del momento, es la baja de esta divisa, esto no implica
que el descenso no vaya a detenerse. Todo lo contrario, los gobiernos
empiezan a tomar medidas para intervenir el mercado, con miras a evitar la
dramtica cada.
73
arbitradores al tratar de sacar el mximo beneficio a esta situacin del
mercado, presionan la oferta y la demanda, y el mismo mercado se encarga
de corregir tal situacin volviendo a la normalidad, por lo que se concluye
que s hay una influencia directa en las cotizaciones de las divisas
involucradas en las transacciones, pues entre mayor circulacin de divisas,
introducidas al mercado por los arbitradores, mas bajo ser su precio.
74
mercado presenta un precio mayor que al momento de la solicitud del
crdito.
75
CONCLUSIONES
76
El mercado cambiario o regulado est conformado por las operaciones de
cambio que obligatoriamente deben canalizarse a travs de los
intermediarios de este mercado, y por las divisas que, no obstante estar
exentas de esa obligacin, se canalicen voluntariamente a travs del mismo.
77
Los intermediarios del mercado cambiario tales como bancos comerciales,
bancos hipotecarios, corporaciones financieras, compaas de financiamiento
comercial, la Financiera Energtica Nacional FEN-, el Banco de Comercio
Exterior de Colombia S.A. BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las
sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio, slo pueden
realizar las operaciones de cambio sealadas, en la forma que expresa les
permita el rgimen (Resolucin 8/00), y en las condiciones que ste indique.
Por otro lado, el mercado libre o no regulado, est conformado por las divisas
exentas de la obligacin de ser canalizadas a travs del mercado cambiario.
78
Igualmente, se reconoce la facultad de las personas naturales o jurdicas,
que sin ser intermediarios del mercado cambiario, se dedican de manera
profesional a la compra y venta de divisas en el mercado libre, previa
inscripcin en el registro mercantil, a quienes se les impone una serie de
obligaciones dentro de las cuales est el diligenciamiento de la declaracin
de cambio, el reporte a la UIAF de operaciones superiores a USD10.000, y
operaciones sospechosas de lavado de activos, adems de la obligacin de
suministrar informacin a las autoridades para prevenir cualquier actividad
delictiva.
79
Es as como, el diferencial entre el precio de compra de la divisa y su precio
de conversin a pesos, es la fuente de ingreso del arbitrador. Entre mayor
sea el margen entre los dos mercados, mayor ser la ganancia para el
arbitrador
Los dineros utilizados para comprar las divisas que sern depositadas en las
cuentas del extranjero, pueden provenir tanto de actividades lcitas como de
actividades delictivas, partiendo del principio de la buena fe y concluyendo
por tanto que provienen de actividades legales.
Es as, que la persona que ha abierto una cuenta en un banco del extranjero,
podr hacer uso de su tarjeta dbito en cualquier punto que est afiliado a
las empresas de franquicia que tienen contrato con su entidad bancaria. La
funcin de las redes es conectar al solicitante de los recursos, con su entidad
80
bancaria, para que ste obtenga la dispensacin de los mismos, una vez
autorizado el retiro, se debita en la misma proporcin y monto en su cuenta
del exterior. Es as, que el portador de la tarjeta, no realiza negocio jurdico
alguno con la red de cajeros donde realiza el retiro, sino con la entidad
bancaria de la cual es cliente. Su relacin con los ATMs es de usuario
autorizado por virtud de los acuerdos de franquicia celebrados por su
entidad, y no de cliente propiamente dicho.
81
captulo II de este trabajo, que es un negocio desarrollado dentro del marco
legal colombiano, toda vez que, por una parte la misma ley consagra la
coexistencia de los dos mercados, el regulado y el libre, y por otra, es clara y
legal la posibilidad que tiene los residentes en el pas para abrir cuentas
corrientes o de ahorros en el exterior, con divisas adquiridas en cualquiera de
los dos mercados, as como son permitidos los crditos en moneda
extranjera, y legales las transferencias bancarias.
Lo anterior, debido a que la utilidad del arbitrador est dada por el provecho
obtenido de un diferencial cambiario, hecho que no est consagrado en la
legislacin colombiana como generador de gravamen, y que materializa
mediante el retiro de unos fondos a travs de un cajero automtico.
82
que solamente en las modalidades de apertura de cuentas y transferencias,
podra presentarse un hecho punible de lavado de activos, pero an as, no
es dicha operacin el propsito del lavador, sino un medio que puede utilizar
l mismo para dispersar los dineros.
Por tanto, quien debe aplicar las polticas de prevencin y control de lavado
de activos, impuestas por la Superintendencia Bancaria, son las entidades
financieras en las que el agente ha depositado el dinero, y no las redes
83
administradoras que no tienen ninguna relacin contractual con el cliente de
la entidad bancaria.
84
de sus actividades ordinarias, lo hagan y lo maximicen a tal punto que sea
una constante para las personas que tiene la oportunidad de desarrollar sus
negocios a travs de la utilizacin de los instrumentos mediante los cuales se
puede arbitrar, y que a la postre resultarn en un beneficio adicional para
quien lo haga.
85
BIBLIOGRAFA
86
Simposio Creditario sobre la Prevencin de Lavado de Activos. CAJA
AGRARIA. Bogot, 1997.
DECRETO 663 de 1993. Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
DEZ DE CASTRO, MASCAREAS JUAN. Ingeniera Financiera, La gestin
en los Mercados Financieros Internacionales Mc Graw Hill, 1997.
DIRECCIN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, SUBDIRECCIN
DE CONTROL CAMBIARIO. Oficio 6400001-0384 del 13 de Diciembre de
2000.
DIRECCIN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. Concepto
General 34632 del 29 de Abril de 1996.
GARCIA HERNNDEZ, MAURICIO. Lavado de Activos, el Proceso y sus
Principales Mtodos. Publicacin de Inverline Ltda.. Bogot, 2001.
GIAMANTORIO ETTORE. Transferencias Electrnicas de Fondos y
Autonoma Privada. Buenos Aires, Depalma, 1998.
HERNNDEZ QUINTERO, HERNANDO. El Lavado de Activos, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot, 1997.
LEGIS. El Mercado Cambiario en Colombia: Rgimen Legal. Bogot, Legis,
1997.
LE GOFF, JACQUES. Mercaderes y Banqueros de la Edad Media. Buenos
Aires, EUDEBA S.E.M., 1986.
LOWY ALEX; TICOLL DAVID. Traduccin VILA DE BARN CECILIA. La
Era de los Negocios Electrnicos: Cmo generar utilidades en la Economa
Digital. Bogot, Mc Graw Hill, 1999
MUOZ TORRES, ROMEIRO ORLANDO. El Funcionario de Entidad
Financiera y la Legislacin Penal Colombiana. En publicacin, Primer
Simposio Creditario sobre la Prevencin de Lavado de Activos. CAJA
AGRARIA. Bogot, 1997.
OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS DE FISCALIZACIN DE DROGAS Y
DE PREVENCIN DEL DELITO. Refugios Financieros, Secretos Bancarios y
Blanqueo de Dinero. New York, 1999.
87
OLANO GARCIA, HERNAN ALEJANDRO. El Control Interno como
Mecanismo de Prevencin de Lavado de Activos. En publicacin, Primer
Simposio Creditario sobre la Prevencin de Lavado de Activos. CAJA
AGRARIA. Bogot, 1997.
SALAMANCA CORREA, ADOLFO. Poltica Estatal en Lavado de Activos. En
publicacin, Primer Simposio Creditario sobre la Prevencin de Lavado de
activos. CAJA AGRARIA. Bogot, 1997.
SARRA, VIVIANA ANDREA. Comercio Electrnico y Derecho. Buenos Aires,
Editorial Astrea, 2000.
SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Lavado de Activos: Una Actividad
Multifactica. Bogot, 1998.
TRASLAVIA GONZLEZ, MONICA. Lavado de Activos y sus Efectos en el
Sector Cambiario. Universidad Sergio Arboleda. Bogot, 2001.
88