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UNIVERSIDAD DE JAEN
LECTURAS SUGERIDAS
Lectura 1:
La variacin histrica
Por eso ha podido decirse que en vsperas constitucionales todas las tradiciones
eran tradiciones judiciales, de tal manera que la bifurcacin entre unos sistemas
llamados de derecho comn, y otros designados como de derivacin romano-
cannica, o de derecho continental, tiene mucho que ver con la deriva que tomaron
las cosas a raz de las dos grandes revoluciones de finales del XVIII. En el caso de los
Estados Unidos de Amrica, porque aquel Higher Law Background, que le sirvi al
juez Coke para establecer en Inglaterra el principio de la nulidad de las leyes que
fueran en contra del Derecho y la razn comn, contribuy tras 1787, en las ex
colonias, a afianzar el lugar de la Constitucin como ley suprema de la tierra,
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
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custodiada por los jueces, y disponible para reducir el Poder Legislativo a los
mrgenes de lo constitucional. Y en el caso de la Revolucin francesa, y en el de los
sistemas que se inspiraron en ella, porque fue la ley, en tanto que voluntad de los
representantes de la soberana, la que pas a concebirse como garanta y medida de
la libertad, desplazando al Documento constitucional a un lugar secundario (o al
menos previo) al de la autntica decisin jurdica que haba que preservar, incluso
frente al juez.
Constitucin, ley y juez son, pues, los tres vrtices de un sistema, cuyas relaciones
determinarn la posibilidad misma de una jurisdiccin constitucional. All donde la
Constitucin fue percibida ab origine como una norma jurdica susceptible de ser
aplicada por el juez, no tiene sentido hablar de jurisdiccin constitucional. Hay que
hablar de jurisdiccin a secas. Pero la naturalidad con la que la Constitucin fue
pronto utilizada como parmetro de juicio, no significa que la funcin de interpretar
la Constitucin y, especialmente, la posicin del Tribunal Supremo, que es quien lo
hace con carcter ltimo y vinculante para los dems jueces y Tribunales, no haya
sido (y en parte siga siendo) una cuestin polmica.
Con ello se abri una brecha entre la cultura jurdica de uno y otro lado del
Atlntico, que nunca fue tan honda como a veces se dice entre otras cosas porque
durante el siglo XIX la facultad de control judicial de la Ley fue en los Estados Unidos
ms un principio que una prctica pero cuyo influjo es todava decisivo. Por ms
que resulte obvio, interesa no olvidarlo: la jurisdiccin constitucional se introdujo en
Europa como un artificio tardo al servicio de la racionalidad democrtica. Pero su
acomodo en un engranaje jurisdiccional que tena tras de s una tradicin ms que
centenaria poda ser cualquier cosa menos fcil. De hecho, no creo que sea exagerado
afirmar que el primer intento de introducir una jurisdiccin constitucional, que fue el
que se implant en Austria bajo la estela profesoral de Kelsen, resulta inservible si
pretendemos tomarlo como contribucin a un cambio de mentalidad en lo que a la
relacin entre juez y Constitucin respecta. Interesado como estaba en instituir una
garanta de la Constitucin frente al legislador, Kelsen no profundiz demasiado en el
problema de la vinculacin constitucional del juez, si bien en trabajos como La teora
pura del derecho, o La garanta jurisdiccional de la Constitucin advirti sobre el
carcter esencialmente creativo del acto jurisdiccional, como acto de voluntad, y
sobre los riesgos que entraaba la presencia en la Constitucin de clusulas
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generales o exigencias de justicia, equidad, igualdad, etc. No hay que olvidar, en todo
caso, que la Constitucin austriaca de 1920 estableci en el artculo 83 la prohibicin
de que el juez entrara a enjuiciar la validez de la ley.
La variacin institucional
El trnsito desde el Estado liberal al Estado social de Derecho tambin cost en los
Estados Unidos el clebre conflicto entre el Presidente y el Tribunal Supremo por la
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Una cultura que toma en serio el valor fundamental de los derechos y la fuerza
normativa de la Constitucin, es una cultura inclinada hacia lo que Cappelletti ha
llamado la jurisdiccin constitucional de la libertad. Y aunque hablando en trminos
generales, dicha jurisdiccin especializada no es un ingrediente necesario del Estado
constitucional de Derecho, lo cierto es que hoy se ha convertido en un expediente
generalizado, que ha de buscar en cada sistema su particular espacio de convivencia
con la jurisdiccin ordinaria.
Porque lo que s puede afirmarse sin gnero de dudas, es que estando de acuerdo
en lo ms la fuerza normativa de la Constitucin y la adecuada garanta para los
derechos las tensiones o las guerras entre los dos Tribunales que aspiran a ocupar
el lugar supremo, no suelen ser ms que conflictos pasajeros y de escasa entidad, y en
cuyas razones de fondo tiene mucho que ver las reivindicaciones de prestigio y status
profesional. Guerras entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional se han
conocido en casi todos los sistemas donde sta ltima irrumpi como una novedad en
el entramado jurdico-poltico. Quiz la ms conocida es la italiana de los aos 50,
provocada en parte por lo novedoso de una tcnica de resolucin de las controversias
constitucionales, hoy bastante extendida, y que vincula la constitucionalidad de la ley
a una determinada interpretacin de la misma, que el Tribunal Constitucional impone
a los jueces de la jurisdiccin ordinaria. Pero las habido en Alemania, en Blgica, en
Austria y seguramente en otros muchos sistemas, sin que por ello se hayan
conmovido los cimientos que sostienen el edificio constitucional.
Y tambin en Espaa seguimos acusando una tensin provocada, sobre todo, por
el malestar que provocan ciertas decisiones del Tribunal Constitucional en el
Tribunal Supremo (y, para ser ms exactos, en una de sus Salas, la de lo Civil). Es un
desencuentro que viene de lejos y cuyos pormenores les ahorrar. Aparecen en l
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Pero, sobre todo y por encima de las particularidades de caso, lo que sucede es
que reorganizar el tringulo juez- Constitucin-ley, sin perder de vista que de ello
depende, en buena medida, el que los derechos de los ciudadanos queden
salvaguardados, supone establecer un delicado reparto de tareas entre el juez
ordinario y el juez constitucional, lo que no es precisamente una tarea sencilla.
La variacin tcnica
Mediado el siglo XIX, diversas teoras del Derecho ya venan avisando de que la
obra del juez no estaba en realidad tan vinculada a la ley como pretenda la escuela
de la exgesis. Y a lo largo del siglo XX cambi para siempre nuestra forma de ver las
cosas: el acto jurisdiccional ya no es visto por nadie como la aplicacin mecnica de
una legalidad previa, sino como una respuesta aproximativa, que ha de ser
convenientemente razonada, elegida de entre las varias que ofrece un arsenal de
normas y disposiciones de distinto rango y carcter.
constitucional, esto es, con el valor fundante de la Constitucin en tanto que norma
que expresa un determinado orden de valores, y sirve como punto de partida para
todo el ordenamiento jurdico, y como marco ltimo de referencia de sus
posibilidades y sus lmites, tampoco puede dejar que la normatividad de la
Constitucin se disuelva en un magma de interpretaciones de carcter contradictorio.
Puesto que el juez est vinculado a la ley, y la Constitucin es ley, la cuadratura del
crculo consiste en mantener aquel vnculo, sin separarlo del que el juez, cada juez, al
ejercer Poder Judicial, mantiene con la Constitucin. Y la frmula para realizar esa
complicada tarea de cuadrar el crculo es la Justicia Constitucional.
Pero una vez dicho eso, hay que apresurarse a aadir que all donde se ha
instituido una jurisdiccin constitucional, es porque se han sopesado una serie de
argumentos que a buen seguro actan a favor de ella y en contra de la jurisdiccin
ordinaria. Uno evidente es que al establecer el principio del control constitucional de
la ley, surge un problema de legitimidad democrtica, cuya superacin se estima que
est ms al alcance de un rgano de composicin y naturaleza especial, que al de la
generalidad de los miembros de la carrera judicial.
De manera que, una vez que se opta por algn tipo de jurisdiccin constitucional
concentrada, esto es, por la existencia de un rgano de nueva planta, separado e
independiente del Poder Judicial, al que se le atribuye el carcter de intrprete ltimo
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ltimo, si bien esta ltima decisin puede tener la capacidad de remover los efectos
de cosa juzgada (en sede ordinaria), o no tenerla.
En Espaa, la posibilidad de inaplicar una norma por iniciativa del juez ordinario
se circunscribe a las leyes vigentes con anterioridad a la publicacin de la
Constitucin en el Boletn Oficial (lo que ocurri el 29 de diciembre de 1978). En tal
supuesto, pero slo en l, el vnculo del juez a la Constitucin, sin intermediacin de
intrprete supremo, se ve favorecido por la tajante Disposicin Derogatoria de esta
ltima (Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la
presente Constitucin), en virtud de la cual la dimensin vigencia/derogacin de
una norma alcanza supremaca. Pero incluso en tal supuesto no dejan de ser curiosas
ciertas resoluciones del Tribunal Constitucional de los primeros aos 80, que
actuaron como recordatorio, dirigido a los jueces, acerca de las bondades de la
cuestin de inconstitucionalidad para resolver con carcter definitivo las dudas sobre
la constitucionalidad de leyes anteriores a la entrada en vigor de la Constitucin, algo,
por lo dems, explicable a la vista de la renuencia inicial de los jueces espaoles a
recurrir a un cauce de dilogo indito para ellos.
(a.2) Aunque se ha dicho muchas veces que la defensa de los derechos, entendida
en clave subjetiva, no es algo que pertenezca al ncleo de atribuciones de la justicia
constitucional, lo cierto es que la deriva de los sistemas de justicia concentrada va en
el sentido de reforzar esa vertiente. Y ello no porque se est generalizando la
existencia de mecanismos de tutela del tipo del amparo, o del recurso de queja
alemn, sino ms bien porque los razonamientos que utiliza el juez constitucional, en
aras de la defensa de la Constitucin, suelen contribuir de manera decisiva al
surgimiento de una dogmtica sobre la posicin y el contenido de los derechos
fundamentales. Los problemas surgen a veces cuando el sistema de garantas de los
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Pero una regla como la que se acaba de exponer es tan fcil de enunciar como
difcil de llevar a la prctica. Y eso lo sabemos bien en un sistema de justicia
constitucional como el espaol, en el que el recurso de amparo ante el Tribunal hace
aos que est aquejado de graves problemas de diseo, como lo demuestra el hecho
de que un porcentaje altsimo de los que se presentan cada ao (superior al 90 por
ciento) no da lugar a resolucin alguna sobre el fondo, sencillamente porque el
recurso no pasa el filtro procesal de la admisin a trmite. La cosa no sera grave si la
cifra global de recursos presentados se mantuviera en mrgenes razonables, y si el
trmite de admisin no consumiera un porcentaje excesivo del tiempo de trabajo de
los doce jueces del Tribunal. Pero no ocurre ni lo uno ni lo otro. El previsible destino
de los recursos, que la mayor parte de las veces es la providencia de inadmisin, no
parece estar actuando como factor disuasorio para los abogados, y por otra parte
dichas providencias han de cumplir unos requisitos desde el punto de vista de la
motivacin, que alejan el sistema de ese modelo de seleccin discrecional de lo
importante practicado por el Tribunal Supremo norteamericano, mediante el
mecanismo del certiorari.
En el caso de Espaa, los problemas del amparo se originan, sobre todo, por la
distancia que media entre el diseo terico del instituto y una prctica que tiende a
discurrir por otros derroteros. El amparo aparece configurado, en efecto, como un
mecanismo de tutela extraordinario y subsidiario (artculo 53.2 de la Constitucin).
Esto que significa que el juez natural de los derechos es el juez ordinario, a quien
corresponde tutelarlos a travs de una serie de recursos concebidos expresamente
para garanta de los mismos. Pero la paradoja se produce cuando se comprueba que
el mayor vivero de recursos de amparo se encuentra precisamente en aquel artculo
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La cuestin requerira mucho ms espacio del que podemos utilizar aqu. Pero
baste con decir que cierta tendencia a dotar de estatuto de garanta constitucional al
ordenamiento procesal en su conjunto, unido (que todo hay que decirlo) a la
propensin de los abogados a equiparar caso perdido con tutela denegada, han
acabado por crear un riesgo cierto de colapso en el amparo y, en general, en el
funcionamiento del Tribunal Constitucional, que hace inexcusable plantearse
seriamente la posibilidad de reformar el amparo, para acomodarlo a esa posicin
extraordinaria y subsidiaria, en la que quiso emplazarlo el constituyente.
Adems no hay que olvidar que la extraordinaria amplitud con la que el Tribunal
Constitucional espaol ha dotado de contenido al derecho a la tutela judicial, incluye
controles sobre la congruencia y la calidad misma de las resoluciones del juez
ordinario, pues as se estima que lo exige el derecho a la motivacin como parte
integrante del contenido del derecho a la efectividad de la tutela judicial. Y en
semejante lnea de conducta de la jurisdiccin constitucional espaola, que se sita
en las antpodas de la que persigue la Constitucin ecuatoriana al delimitar un rea
de inmunidad para los actos de la Funcin judicial, se localiza tambin un importante
foco de tensin y conflictividad entre las dos jurisdicciones.
Una forma bastante prctica de resolver tales dudas consiste en remitir en bloque
a la doctrina del Tribunal Constitucional, pero tal frmula equivale en cierto modo a
jugar con un margen de ambigedad, para diferir al buen criterio del juez ordinario la
seleccin de la norma jurisprudencial vinculante. Todo ello, claro est, siempre que
el Tribunal Constitucional no haya establecido en el propio texto de la Sentencia (ya
sea en el Fallo o en los Fundamentos) que la constitucionalidad de la ley queda
vinculada a cierta interpretacin de la misma establecida rgidamente. Este tipo de
sentencias interpretativas o manipulativas desafan el papel que tradicionalmente
le ha sido asignado a la interpretacin del Derecho por el juez, pero son el mejor
modo de agotar las posibilidades de mantener la ley, antes de acudir al expediente de
eliminarla (que es siempre algo traumtico y problemtico, desde el punto de vista de
la legitimidad democrtica).
Constitucin parte de la base de los plenos efectos frente a todos (lo que se vincula
con la obligacin general de publicar todas ellas en el Boletn Oficial del Estado),
aunque el artculo excepta de esa vinculacin general a las que se limiten a la
estimacin subjetiva de un derecho.
Coda final
La evolucin del Estado constitucional durante los ltimos dos siglos demuestra
que no ha sido fcil asentar la idea de que la Constitucin es una ley fundamental, que
demanda mecanismos jurisdiccionales capaces de salvaguardar la fuerza normativa
de la misma. Si el ideal del constitucionalismo de todos los tiempos fue confiar en que
el Derecho poda limitar el poder, hoy tal creencia puede considerarse reforzada
gracias a los cambios espectaculares que se han producido en las concepciones
generalizadas sobre el significado de los derechos fundamentales, las funciones de la
Constitucin y el contenido de la democracia. Mantener esas concepciones, y
reforzarlas frente a cierta tendencia natural hacia el des-control y el arbitrio, exige
cultura constitucional y una disposicin generalizada favorable a ella. Pero si tales
postulados son deseables para el comn de los ciudadanos, con mucho mayor motivo
cabe esperar que concurran en los jueces, pues sobre ellos recae principalmente la
responsabilidad de reducir las tensiones provocadas por los contrastes entre
Constitucin y ley, entre ley y derechos y entre derechos y Justicia. El gran riesgo que
se cierne sobre aquellos sistemas que son la mayora en los que la funcin de
control de constitucionalidad se introdujo tardamente y mediante una escisin de
jurisdicciones, la tradicional u ordinaria y la de nueva planta o constitucional, es
que el sistema jurdico acabe por desdoblarse en dos compartimentos, cada uno con
su lgica de funcionamiento interno, y sin verdaderos canales de comunicacin entre
ellos. A veces las tensiones entre el Tribunal Constitucional, o su equivalente
funcional, y los rganos de la jurisdiccin ordinaria, son el reflejo de esa escasa
capacidad de smosis, que suele ser reflejo de inercias y desafectos por parte del juez
ordinario hacia la cultura de lo constitucional. Cuando tal cultura se ha generalizado
y ha arraigado en la mentalidad social, las tensiones entre las jurisdicciones raras
veces trascienden el mbito de lo jurdico. Lo grave es que a las resistencias del juez
ordinario a reconocerse en un mundo mucho ms exigente y distinto de aquel para el
que fue formado, se una el menosprecio hacia el intrprete supremo de la
Constitucin, y el olvido generalizado de todo lo que sta significa.
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Nota bibliogrfica
Lectura 2
Bromas aparte, hoy no son pocos los autores que denuncian la hiper-formalizacin
producida en nuestro pujante Derecho Constitucional como consecuencia de una
estrategia de exclusiones, que tenda a deslegitimar cualquier enfoque no apegado a
la cita jurisprudencial. Transcurridos ya los tiempos en los que todo estaba por hacer
en materia ordinamental (fuentes, cauces de garanta, relaciones entre los
subsistemas estatal y autonmico, etc.), y superada la proclividad al anatema, quiz
1
Lo de las horas de pavorosa soledad est tomado de una recensin de Lorenzo Martn Retortillo,
publicada en 1981, que contiene un irnico alegato contra el oportunismo que, crea l, se
avecinaba: hace Derecho Constitucional quien hace Derecho Constitucional, siempre que haga
Derecho Constitucional. Lo malo sera confundir la ciencia con la longaniza y alardear de cientfico
con la mira puesta, en cambio, en el banquete. Porque, al igual que en los bodegones barrocos se
acumulan y arraciman frutos y ms frutos y aun piezas de caza, hoy en el mbito del Derecho
Constitucional se ofrece, atractivo y sugeridor, un panorama, autntica tierra de promisin, henchido
de incienso y oro - tal vez slo de plata - con el sueo de la lluvia de asuntos, de pleitos - ya hay un
Tribunal Constitucional funcionando - y de dictmenes (...). Porque el hacer ciencia est, y ha estado
abierto, a todos; todos los que quisieron pudieron empujar en esta a veces lenta, tan desasistida, tan
desvencijada, en ocasiones, carreta de la ciencia del Derecho Constitucional, que conoci horas de
pavorosa soledad. El libro recensionado era el Derecho Presupuestario, de Laband, en la edicin al
cuidado, y con un excelente estudio introductorio, de lvaro Rodrguez Bereijo; cfr. Revista de
Administracin Pblica, 96 (1981), pp. 439 y ss.
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2
En este sentido, he ledo ltimamente dos opiniones muy autorizadas, la de Luis Lpez Guerra, en
su Proyecto para el acceso a una ctedra en la Universidad Carlos III (la tarea que se muestra en
estos momentos ms necesitada de atencin de los especialistas del Derecho Constitucional es el
anlisis, exposicin y clarificacin de cules sean los contenidos materiales de las normas
constitucionales, en relacin con su significado poltico, en cuanto opciones concretas entre diversas
alternativas presentes, y la de Oscar Alzaga en la Razn de ser, escrita a modo de exordio del n
1 de la Revista, de expresivo ttulo, Teora y Realidad constitucional (Creemos poco fructferos los
enfoques evasivos, por mucho que se cubran con ropajes aparentemente ricos y brillantes, y
entendemos que hasta el profesor ms seducido por la esttica y el sex appeal del formalismo
acabar encontrando fascinante el difcil mundo de las relaciones entre la Constitucin, en concreto,
y las normas polticas, en general, con la realidad. Nuestro sentido del olfato, vieja y fiable fuente de
conocimientos, nos dice que de la conexin entre teora y realidad podemos esperar un nuevo y
fuerte impulso de nuestra Ciencia).
3
Cfr. Francisco Rubio Llorente, Seis tesis sobre la jurisdiccin constitucional en Europa, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, 35 (1992), pp. 9 y ss.; ms recientemente, abunda en la misma
idea Luis Lpez Guerra en su Introduccin a la seleccin jurisprudencial llevada a cabo por l,
bajo el ttulo Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, Madrid, BOE/CEPC, 1998.
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4
Jrgen Habermas, Fatti e Norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia,
Miln, Guerini, 1996, p. 301.
5
Fatti e norme..., p. 316. Abunda en ideas semejantes el reciente libro de Mark Tushnet, de
expresivo ttulo, Taking the Constitution away from the Courts, Princeton, Princeton University
Press, 1999.
6
Categora, como es sabido, central en el pensamiento de Habermas. En espaol, pueden verse
recientemente sus escritos agrupados bajo el epgrafe Qu significa poltica deliberativa?, en
Habermas, La inclusin del otro. Estudios de teora poltica, Barcelona, Paids, 1999, as como la
excelente visin de conjunto sobre el pensamiento habermasiano de Fernando Vallespn,
Habermas en doce mil palabras, Claves de razn prctica, 114 (2001), pp. 53 y ss.
7
Cfr. Peter Hberle, Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania, cit., pp.
149 y ss.
8
Erhard Denninger, Verfassungsrechtliche Schlselbegiffe, en Der gebndigte Leviathan, Baden-
Baden, 1990; cfr. Habermas, Fatti e norme..., pp. 292 y ss. De entre la abundantsima bibliografa
dedicada al anlisis de tales conceptos, cabe destacar el excelente nmero monogrfico (el 5, de
1998), que dedic al principio de proporcionalidad la revista Cuadernos de Derecho Pblico;
tambin, por lo que se refiere a la ponderacin, la monografa (de engaoso ttulo) de Jos Mara
Rodrguez Santiago, La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid,
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Si se acepta la idea, por otra parte bien difcil de rechazar, de que un derecho por
principios conlleva elevadas dosis de creacin en el momento de ser interpretado,
entonces lo que los autores citados (y con ellos Habermas) dicen es simplemente que
Marcial Pons, 2000. Y sobre el juicio de razonabilidad, Gino Scaccia, Gli strumenti della
ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Miln, Giuffr, 2000.
9
C.R. Sunstein, After the Rights Revolution, Cambridge, 1990, pp. 170 y ss.; cfr. Habermas, Fatti e
norme, cit., pp. 299-301, y 328-329.
10
C. R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Nueva York, Oxford University Press,
1996.
11
Legal Reasoning ..., Captulos II (Incompletely Theorized Arguments) y III (Analogical
Reasoning). El recurso a los I.T.A., en el momento de la elaboracin de la Constitucin, viene
desarrollado por el propio Sunstein en su trabajo Constitutional Agreement Without Constitutional
Theories, Ratio Iuris, 13 (2000), pp. 117 y ss. Sobre el uso de la analoga en Derecho
Constitucional, cfr. tambin la obra de Victor Ferreres Comella, Justicia Constitucional y
Democracia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
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Bien estn los wishful thinkings, estemos o no de acuerdo con ellos, pero lo cierto es
que las dimensiones cobradas por la justicia constitucional otorgan al
constitucionalismo de nuestros das un sesgo por completo indito. La imagen
kelseniana del legislador negativo resulta inadecuada para dar cuenta de una realidad
en la que la jurisprudencia constitucional se ha convertido en fuente positiva de
criterios interpretativos de alcance general y vinculante (artculo 5 LOPJ, por lo que
se refiere a Espaa). Lo que ha cambiado, quiz, no es tanto la funcin de la justicia
constitucional, que contina siendo, como en el debate clsico, defensiva de la
Constitucin, como la manera (por as decir rutinaria) en que tal defensa se realiza,
as como la transformacin de lo que la misma exige.
Por decirlo ms claramente: mientras que la imagen clsica del legislador negativo
tiene como presupuesto la defensa de la norma fundamental frente a la ley, mediante
un juicio abstracto de compatibilidad entre ambas normas cerradas, la visn
contempornea de la justicia constitucional presupone una Constitucin abierta,
unos enunciados que no se prestan a formas silogsticas de enjuiciamiento, y un
orden constitucional que se va creando y recreando mediante la actuacin conforme
a aqulla de los ciudadanos y de los poderes pblicos, incluido el Tribunal
Constitucional.
12
J. Rawls, Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1993, pp. 231 y 237 y, en
general, Lecture VI (The Idea of Public Reason).
13
Cfr. las Conclusiones generales, a cargo de Eliseo Aja y Markus Gonzlez Beilfuss, a la obra
colectiva, coordinada por el primero, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador
en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.
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endmico o una rmora insostenible para el funcionamiento del sistema - cosa que,
por el momento, no se ve que est en trance de ocurrir en ningn lado, pese a las
protestas y denuncias de usurpacin llevadas a cabo por algunos destacados
originalistas norteamericanos14 - se han sugerido medidas de ingeniera
constitucional dirigidas a instaurar mecanismos de cooperacin entre las dos
instituciones. Presupuesto para la adopcin de las mismas, es abandonar viejos
tabes por ambas partes, como la crtica per se a las sentencias que contienen
orientaciones para el legislador, o la creencia de los Tribunales Constitucionales de
que la inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cmaras15.
14
Me refiero, sobre todo, a Robert Bork y a su irritada obra, The Tempting of America. The Political
Seduction of the Law, cit. nota 162, especialmente Cpt.18 (Effects for the Future).
15
Aja y Gonzlez, Conclusiones Generales, cit. Con referencia a Italia, pueden verse
consideraciones semejantes en el libro de Enzo Cheli, Il Giudice delle leggi. La Corte Costituzionale
nella dinamica dei poteri, Bolonia, Il Mulino, 1996, pp. 64 y ss.
16
Claramente decantado por el primer polo de la alternativa se muestra Tushnet, Taking the
Constitution away from the Courts, cit., mientras que un representante seero de la segunda opcin
es Bruce Ackerman, cuya teora constitucional de la democracia dualista, con los momentos
constitucionales y los de la poltica normal, va acompaada de la reivindicacin entusiasta del
juicio de constitucionalidad, que aparece en escena para cumplir la promesa de lo poltico, no
para acabar con ella; cfr, en general, sus ensayos agrupados bajo el ttulo La poltica del dilogo
liberal, Barcelona, Gedisa, 1999 y, especialmente, el titulado El argumento poltico a favor de los
tribunales constitucionales (pp. 145 y ss.), del que he tomado la frase que resalto en negrilla.
17
Cfr. M. Troper, Pour une Thorie juridique de ltat, cit., y especialmente Cpt. XIII (Le concept
de constitutionalisme et la thorie moderne du droit). La expresin todo y todos somos justiciables
es de A. Garapon, Le gardien des promesses, Pars, Odile Jacob, 1996, p. 21; para la cuestin, es
muy til el trabajo de Guarnieri y Pederzoli La democrazia giudiziaria, Bolonia, Il Mulino, 1997.
18
Cfr. Pier Paolo Portinaro, Dal custode della Costituzione alla Costituzione dei custodi, en
Gustavo Gozzi (ed.), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie
contemporanee, Bolonia, Il Mulino, 1997, pp. 401 y ss.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez
Los diose
todas las cosas a los humanos; pero en el curso del tiempo,
podemos aprender indagando, y conocer mejor las cosas.
Por lo que respecta a la verdad certera, nadie la conoce,
ni la conocer; ni acerca de los dioses,
ni tampoco de todas las cosas de las que hablo.
E incluso si por azar alguien llegase a expresar
la verdad perfecta, lo desconocera :
pues todo no es ms que una tela tejida de conjeturas21.
La cita que antecede cumple perfectamente, entre los varios posibles, el cometido de
ser un cmodo refugio cientfico, construido adems bajo el amparo no de una, sino
de dos autoridades (y una de ellas nada menos que presocrtica)22. Con ella se siente
uno inducido a concluir un recorrido en el que nos hemos demorado, quiz, ms de lo
conveniente. Pero dejaramos un llamativo cabo suelto si terminramos aqu, sin
haber expuesto antes nuestro punto de vista con relacin a lo que hemos llamado, al
19
La referencia cannica es, naturalmente, Hberle, La sociedad abierta de los intrpretes
constitucionales. Una contribucin para la interpretacin pluralista y procesal de la Constitucin,
en Retos actuales del Estado constitucional, Oati, IVAP, 1996, pp. 15 y ss., especialmente p. 31:
Limitar la interpretacin constitucional a los intrpretes estatales gremiales, acreditados
funcional-jurdicamente, sera empobrecimiento o autoengao. Especialmente una concepcin ms
experimental de la ciencia del Derecho constitucional como ciencia normativa y de la realidad no
puede renunciar a la fantasa y fuerza creadora de los intrpretes no gremiales en el proceso de la
interpretacin constitucional.
20
Amplias referencias en Antonino Spadaro, Contributo per una teoria della Costituzione, cit ,
Capt. III (Verit, etica pubblica e Costituzione).
21
Cit. en Karl Popper, Acerca de las llamadas fuentes del conocimiento, en la recopilacin de
ensayos de dicho autor agrupados bajo el ttulo En bsqueda de un mundo mejor, Barcelona, Paids,
1994, p. 71.
22
Cfr. G.W. Bowersock, The Art of the Footnote, The American Scholar, 52-53 (1983/84), pp. 54
y ss. y, desde la perspectiva de artculos jurdicos, A.Austin, Footnotes as Product Differentiation,
Vanderbilt Law Review, 40 (1987), pp. 1131 y ss.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez
De la yuxtaposicin de ideas, quiz trilladas, y citas de autoridad con las que hemos
llenado las anteriores pginas, creo que pueden inferirse cules son las inclinaciones
metodolgicas del autor de ellas. No en vano se ha parafraseado alguna vez en
nuestro campo el conocido dicterio dime lo que piensas de la justicia constitucional
y te dir qu concepto de Constitucin tienes23; algo que podra tambin ser
enunciado a la inversa o, incluso, ser transformado en dime tu concepto de
Constitucin y te dir lo que opinas en materia de mtodos interpretativos. Pero, por
si fuera preciso ser ms explcito, procedo, al estilo forense, y en trmite de
conclusiones provisionales, a mostrar mi particular tela de conjeturas al respecto.
operativa) orto-praxis constatada. El estudio del mtodo slo puede ser as un estudio
sobre algunas constantes de la praxis26.
26
Cfr. A. Spadaro, Ex facto (id est : ex scripto) oritur ratio scientiae iuris (Notarella sul metodo
relazionista nel diritto costituzionale), en VV.AA., Il metodo nella scienza del Diritto
Costituzionale, Padua, CEDAM, 1997, pp. 157 y ss.
27
Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho privado, Barcelona,
Bosch, 1961, p. 17.
28
Esser, Principio y norma..., pp.104-108.
29
Giovanni Orr, Richterrecht. Il problema della libert e autorit giudiziale nella dottrina tedesca
contemporanea, Miln, Giuffr, 1988, p. 17 y, en general, Cpt. III (Richterrecht e problematica
costituzionale).
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez
Segn una opinin muy difundida, lo que distingue la decisin poltica de la decisin
judicial es precisamente su diferente modo de justificacin y argumentacin: desde
los objetivos que persigue, la primera; desde la sumisin a una norma previa y la
explicitacin de la regla utilizada para aplicarla, la segunda31. Todo ello es
sobradamente conocido. Si lo recordamos, es simplemente para destacar la
importancia cobrada en las teoras de la interpretacin de nuestros das (lo que es
tanto como decir en la actual teora constitucional) por la racionalidad hermenutica
de la decisin y por la disposicin hacia la crtica de los autores de ella.
30
Cfr., in extenso, la reciente recopilacin de trabajos de Luis Lpez Guerra, agrupados bajo el ttulo
El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Lima, Palestra editores, 2001, y especialmente el
Cpt. II (La legitimidad democrtica del juez).
31
Creo que un criterio semejante es el propuesto por Martin Kriele, aunque mi particular
conocimiento del mismo procede de Ignacio de Otto, que lo utiliz en bastantes de sus escritos; cfr.,
por ejemplo, La sujecin del juez al ordenamiento jurdico, en Estudios sobre el Poder Judicial,
Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, pp. 66 y ss.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
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Tambin Bckenfrde, en un Estudio expuesto por vez primera en 1975, y que lleva
el significativo ttulo Los mtodos de la interpretacin constitucional. Inventario y
crtica, finaliza su recorrido con la (decepcionante) conclusin de que todos los
mtodos interpretativos producen como resultado, en definitiva (...), la degradacin
de la normatividad de la Constitucin33. Una consecuencia, desde luego, indeseable y
que procede, segn el autor germano, de un error en el punto de mira. Ms que
depuraciones metodolgicas, lo que se precisa es asentar cierto consenso
argumentativo, cimentado sobre un concepto de Constitucin y sobre una teora
constitucional capaces de consignar puntos de vista orientadores y estructuras
fundadas en ellos para la interpretacin. En ese sentido, se pregunta el autor
germano si la pretensin indiscriminada de vigencia normativa de todas y cada una
de las partes de la Constitucin (consecuencia de la atribucin a la misma de lo que l
llama la funcin de ley), no debera dejar paso a la idea de ordenamiento marco - una
idea, por cierto, a la que nuestro TC se ha mostrado bien adepto - y a la distincin
entre diferentes mbitos de regulacin de la norma constitucional.
voluntad de unos cuantos jueces con intereses inconfesables, sino el resultado de una
operacin realizada con arreglo a una tcnica jurdica generalmente aceptada, es una
de tipo estructural. O, mejor dicho, no una, sino varias razones de tipo estructural.
35
Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 339, en auto-cita del propio Alexy,
Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 537.
Cfr. tambin las consideraciones, muy parecidas, de Sunstein (Much of the discipline on judges
comes not from constitutional text and history, but from past cases ...), Legal Reasoning and
Political Conflict, cit., pp.180 y ss.
36
ngel Garrorena, en la Encuesta sobre la orientacin actual del Derecho Constitucional, Teora
y Realidad Constitucional, 1 (1998), p. 43.
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Miguel Revenga Snchez
De la misma forma que su Teora de los derechos fundamentales nos recuerda que la
Constitucin no contiene slo principios de ndole material, sino tambin principios
procedimentales (por ejemplo, entre otros muchos, el que dispone que es al
legislador democrtico a quien corresponde adoptar las decisiones ms importantes
para la comunidad)39, Alexy entiende aqu que un sistema jurdico atrapado por la
disyuntiva modelo de reglas versus modelo de principios (legalismo versus
constitucionalismo?), slo puede salir de semejante trampa mortal, supliendo las
carencias de uno y otro modelo mediante la contribucin del tercer nivel del
sistema jurdico, el de la racionalidad prctica procedimental:
37
Vienen de inmediato a la cabeza al menos dos obras, la clsica de Woodward y Armstrong, The
Brethren, Nueva York, Simon & Schuster, 1979, que cubre el perodo 1969-1976, y la ms reciente,
de David Savage, Turning Right. The Making of the Rehnquist Supreme Court, Nueva York, John
Wiley & Sons, 1992; por no hablar de la serie de obras publicadas a raz de la decisin del Tribunal
Supremo en el asunto del recuento de los votos de Florida durante las ltimas presidenciales, por
ejemplo la de Alan Dershowitz, Supreme Injustice, Nueva York, Oxford University Press, 2001, o la
editada por C. Sunstein y R. Epstein, The Vote: Bush, Gore and the Supreme Court, Chicago,
University of Chicago Press, 2001. En 2001 vio adems la luz la monumental The Supreme Court in
Conference (1940-1985): the Private Discussions behind nearly 300 Supreme Court Decissions,
Nueva York, Oxford University Press.
38
Alexy, Sistema jurdico y razn prctica, en El concepto y la validez del Derecho, Barcelona,
Gedisa, 1994, p.173.
39
Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 133.
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Hay que excluir un legalismo estrictamente orientado por las reglas. Por razones de
racionalidad prctica, es irrenunciable la presencia de principios y con ello - dicho
con otra terminologa - de valores en el sistema jurdico. En un Estado constitucional
democrtico, los principios tienen si no exclusivamente s en buena parte su
ubicacin jurdico-positiva en la Constitucin. No se pierde por ello la independencia
del derecho legislado ordinario. En el modelo de tres niveles se convierte en un
problema de la ponderacin entre el principio formal de la competencia de decisin
del legislador legitimado democrticamente y los principios materiales de la
Constitucin. Los resultados de esta ponderacin, al igual que de otras
ponderaciones, son fundamentables racionalmente40.
Sobre la base de tales afirmaciones, no creo que sea exagerado decir que si el ncleo
de la teora constitucional de nuestros das es la interpretacin de la Constitucin, el
ncleo de la interpretacin de la Constitucin no es otro que el del deslinde de
atribuciones respectivas, en el desempeo de tal cometido, entre el legislador
democrtico y el juez constitucional.
Pero con ello volvemos al punto del que partamos al inicio del epgrafe, a propsito
de las observaciones de Habermas contra la invasin de la justicia constitucional.
Permtasenos aadir ahora un par de consideraciones a modo de eplogo.
40
Alexy, Sistema jurdico y razn prctica, pp. 176-177.
41
Remito al clsico trabajo de Robert Dahl, Decision-Making in a Democracy: the Supreme Court
as a National Policy-Maker, The Journal of Public Law, 6 (1957), pp.279 y ss., donde se demuestra
la sintona esencial, comprobable a la larga, entre los puntos de vista del Congreso y los del Tribunal
Supremo. Cuando hago la salvedad del contexto democrtico, estoy pensando en el caso del Per,
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Quien conceda crdito (por decirlo con Bickel) a las virtudes pasivas de la justicia
constitucional, no ver, en definitiva, que el manido rasgo contramayoritario de ella
plantee dificultad alguna44; y como consecuencia de ello, la afanosa bsqueda del
nico mtodo interpretativo respetuoso con las esencias democrticas, fuente de
tantas polmicas, pierde buena parte de sentido.
Por ms que dicha postura pueda ser tildada de abandonista, parece estar
abrindose paso la idea de que el Derecho Constitucional se ha troceado en zonas
normativas que exigen un tratamiento diferenciado; o, lo que viene a ser lo mismo,
est emergiendo la conviccin de que las grandes teoras omnicomprensivas sobre
interpretacin de la Constitucin (teoras prescriptivas de una ortodoxia que a
menudo tienen mucho de pie forzado) son incapaces de dar cuenta de una realidad
constitucional polidrica, en la que los hechos - lase las decisiones de los intrpretes
- hablan por s solos45.
donde el conflicto entre el presidente Fujimori y el Tribunal Constitucional, a propsito del cmputo
de los mandatos presidenciales a efectos de reeleccin, se resolvi, de la manera ms grotesca, con
la destitucin de varios magistrados.
42
Tal es el argumento, a veces un poco forzado, que desarrolla Robert Burt en su trabajo
Constitutional Law and the Teaching of Parables, Yale Law Journal, 93 (1984), pp. 455 y ss. Burt
toma como paradigma el dilogo entre el Tribunal Supremo, el Congreso y la opinin pblica a que
dio lugar la decisin del caso Brown v. Board of Education. En la misma idea del dilogo entre el
Tribunal y el Congreso insisten diferentes trabajos de Ferejohn y Weingast, una resea de los cuales,
a cargo de Pablo Salvador Coderch, puede verse en el Anuario de Derecho Civil, XLV (1992), pp.
1591 y ss.
43
Laurence Tribe, American Constitutional Law, Mineola, The Foundation Press, 1988, p.15, y del
mismo autor, junto con M. Dorf, in extenso, On Reading the Constitution, Cambridge, Harvard
University Press, 1991, pp. 32 y ss.
44
Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, New
Haven, Yale University Press, 1986, Cpt. IV.
45
Cfr. la intervencin de Cesare Pinelli, recogida en el libro Il metodo nella Scienza del Diritto
Costituzionale, cit., pp. 110 a 113. El autor recurre a la imagen de un glaciar que se disuelve en ros
distintos para ilustrar la fragmentacin metodolgica experimentada por el Derecho Constitucional.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
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46
Mark Tushnet, Red, White and Blue. A Critical Analysis of Constitutional Law, Cambridge,
Harvard University Press, 1988, Cpt V (Intuitionism and Little Theory).
47
Red, White and Blue..., p. 313.
48
Butler v. U.S., 297 U.S., 1, 34; para el contexto del caso, cfr. Laurence Tribe, God Save this
Honorable Court. How the Choices of Supreme Court Justices Shapes our History, Nueva York,
Penguin, 1986, pp. 80-82.
49
M. Finkelstein, Judicial Self-Limitation, Harvard Law Review, 338 (1924), pp. 344 y ss.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
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Bien s que anular disposiciones de una ley - no una ley, como se suele decir siempre,
y muy raras veces, que yo sepa, ocurre - no es cuestin balad. Tambin soy
consciente de que el carcter de la Constitucin como norma-marco conlleva
exigencias muy concretas dirigidas a salvaguardar el producto de la voluntas
legislatoris. Por lo dems, nadie como el ex-presidente del Tribunal, Toms y Valiente,
supo defender con tanto nfasis, en decisiones por l firmadas como juez
constitucional, y en exposiciones pblicas, el valor de la autocontencin51. Pero lo
que no logra convencerme es el intento de elevar la self-restraint de la jurisdiccin
constitucional a la condicin de principio o criterio marco para la interpretacin
constitucional.
50
Mauro Cappelletti, Giudici legislatori?, Miln, Giuffr, 1984, p.82
51
Ejemplo de lo primero puede ser su voto particular a la STC 53/1985 (caso despenalizacin del
aborto), y de lo segundo muchos de sus artculos y conferencias; como muestra puede verse el
titulado Juzgar, arbitrar, legislar, recogido en A orillas del Estado, Madrid, Taurus, 1996, pp. 25 y
ss., donde Toms y Valiente deja constancia de que la autorrestriccin ha sido y es preocupacin
constante (del Tribunal), posibles errores al margen.
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Miguel Revenga Snchez
clusula general, sino una clusula cerrada o, con otros trminos, una regla
constitucional52.