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Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin

Miguel Revenga Snchez

MASTER EN DERECHO PENAL Y GARANTAS CONSTITUCIONALES

UNIVERSIDAD DE JAEN

Santiago, 11 y 12 de noviembre de 2016

LECTURAS SUGERIDAS

Lectura 1:

TRES VARIACIONES Y UNA CODA SOBRE LA ARTICULACIN ENTRE LA


JURISDICCIN CONSTITUCIONAL Y LA JURISDICCIN ORDINARIA

Miguel Revenga Snchez (Universidad de Cdiz)

La variacin histrica

La historia de la justicia constitucional cuenta con ciertas fechas prominentes, de


entre las que vienen de inmediato a la cabeza 1803, el ao de la sentencia
norteamericana Marbury contra Madison, y quiz 1920, el ao de la Constitucin
austriaca, en la que se plasm un modelo de justicia constitucional diseado ex
profeso por Kelsen. Retrocediendo en el tiempo, podramos citar Bonham, el clebre
caso de 1610, en el que el juez Coke se atrevi a poner coto a las facultades del
Parlamento ingls, contribuyendo a asentar una tradicin de Gobierno limitado.

Mucho ms difcil sera, en cambio, establecer un esbozo histrico de la funcin


judicial. Y aunque lo hiciramos de modo aproximado, no podramos establecer en l
fechas seeras; ms bien deberamos acudir a la antropologa poltica para destacar
el carcter consustancial y primigenio de tal funcin con respecto a cualquier
sociedad organizada. La resolucin de conflictos por un tercero imparcial es una
constante histrica con mltiples variantes, y en la que la diferenciacin entre el
momento de creacin de la norma y el de su aplicacin no siempre se nos aparece con
perfiles ntidos.

Por eso ha podido decirse que en vsperas constitucionales todas las tradiciones
eran tradiciones judiciales, de tal manera que la bifurcacin entre unos sistemas
llamados de derecho comn, y otros designados como de derivacin romano-
cannica, o de derecho continental, tiene mucho que ver con la deriva que tomaron
las cosas a raz de las dos grandes revoluciones de finales del XVIII. En el caso de los
Estados Unidos de Amrica, porque aquel Higher Law Background, que le sirvi al
juez Coke para establecer en Inglaterra el principio de la nulidad de las leyes que
fueran en contra del Derecho y la razn comn, contribuy tras 1787, en las ex
colonias, a afianzar el lugar de la Constitucin como ley suprema de la tierra,
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custodiada por los jueces, y disponible para reducir el Poder Legislativo a los
mrgenes de lo constitucional. Y en el caso de la Revolucin francesa, y en el de los
sistemas que se inspiraron en ella, porque fue la ley, en tanto que voluntad de los
representantes de la soberana, la que pas a concebirse como garanta y medida de
la libertad, desplazando al Documento constitucional a un lugar secundario (o al
menos previo) al de la autntica decisin jurdica que haba que preservar, incluso
frente al juez.

Constitucin, ley y juez son, pues, los tres vrtices de un sistema, cuyas relaciones
determinarn la posibilidad misma de una jurisdiccin constitucional. All donde la
Constitucin fue percibida ab origine como una norma jurdica susceptible de ser
aplicada por el juez, no tiene sentido hablar de jurisdiccin constitucional. Hay que
hablar de jurisdiccin a secas. Pero la naturalidad con la que la Constitucin fue
pronto utilizada como parmetro de juicio, no significa que la funcin de interpretar
la Constitucin y, especialmente, la posicin del Tribunal Supremo, que es quien lo
hace con carcter ltimo y vinculante para los dems jueces y Tribunales, no haya
sido (y en parte siga siendo) una cuestin polmica.

En cambio, all donde el problema constitucional fue el de asegurar la vinculacin


del juez a la ley, el punto de partida haca inviable que ste pudiera saltar sobre la
voluntad del legislador para buscar en la Constitucin razn alguna que no estuviera
ya expresada en la letra de la ley. Todo un arsenal de mecanismos de ingeniera
jurdica (rfere y casacin, principalmente), y toda una organizacin que hizo del
juez un funcionario situado en la rbita de la Administracin y entregado a la tarea de
preservar la majestuosidad de la ley, se pusieron al servicio de ese ideal.

Con ello se abri una brecha entre la cultura jurdica de uno y otro lado del
Atlntico, que nunca fue tan honda como a veces se dice entre otras cosas porque
durante el siglo XIX la facultad de control judicial de la Ley fue en los Estados Unidos
ms un principio que una prctica pero cuyo influjo es todava decisivo. Por ms
que resulte obvio, interesa no olvidarlo: la jurisdiccin constitucional se introdujo en
Europa como un artificio tardo al servicio de la racionalidad democrtica. Pero su
acomodo en un engranaje jurisdiccional que tena tras de s una tradicin ms que
centenaria poda ser cualquier cosa menos fcil. De hecho, no creo que sea exagerado
afirmar que el primer intento de introducir una jurisdiccin constitucional, que fue el
que se implant en Austria bajo la estela profesoral de Kelsen, resulta inservible si
pretendemos tomarlo como contribucin a un cambio de mentalidad en lo que a la
relacin entre juez y Constitucin respecta. Interesado como estaba en instituir una
garanta de la Constitucin frente al legislador, Kelsen no profundiz demasiado en el
problema de la vinculacin constitucional del juez, si bien en trabajos como La teora
pura del derecho, o La garanta jurisdiccional de la Constitucin advirti sobre el
carcter esencialmente creativo del acto jurisdiccional, como acto de voluntad, y
sobre los riesgos que entraaba la presencia en la Constitucin de clusulas
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generales o exigencias de justicia, equidad, igualdad, etc. No hay que olvidar, en todo
caso, que la Constitucin austriaca de 1920 estableci en el artculo 83 la prohibicin
de que el juez entrara a enjuiciar la validez de la ley.

As pues, si el Estado constitucional desarrollado bajo el influjo de la Revolucin


francesa se plante como objetivo originario sujetar al juez para que imperara la ley,
no es menos cierto que slo progres hacia el Estado de Derecho cuando comenz a
avanzar hacia la erradicacin de lo que Garca de Enterra ha llamado las
inmunidades del poder. Un paso importante en tal direccin fue el control de la
Administracin a manos de una jurisdiccin especializada, la contencioso
administrativa. Y una vez conseguido eso, lo que faltaba era establecer frenos al
potencial arbitrario del propio legislador. Pero durante el perodo que media entre
las dos grandes guerras del siglo XX, que fue el primero en el que el Estado
constitucional actu con mecanismos participativos genuinamente democrticos, no
fue posible llevar hasta tales extremos los frenos jurdicos del poder.

Para el modelo de Justicia constitucional concentrada es muy importante lo que


algunos pases (Checoslovaquia, Austria y Espaa, entre otros) intentaron entonces.
Pero como experiencia histrica o contramodelo, quiz es todava ms destacable la
rebelin que protagonizaron algunos jueces alemanes durante los primeros aos de
vigencia de la Constitucin de Weimar, buscando en ella y singular e irnicamente
en el principio de igualdad argumentos para negarse a aplicar aquellas leyes
(aprobadas por el legislador democrtico) consideradas por ellos contrarias a la (en
realidad habra que decir su) idea de justicia.

A la deslegitimacin de la Constitucin resultante de ese seudo control difuso y


falto de cualquier contrapeso limitador, se uni la deslegitimacin terica de la
Justicia constitucional por obra de las aportaciones tericas de Carl Schmitt. Para el
autor germano, en clebre polmica con Kelsen, la defensa de la Constitucin haba
de ser naturaleza poltica o no ser. Y de ah al respaldo de las Ordenanzas de
necesidad del presidente del Reich, y al estado de excepcin permanente, como
antesala de la destruccin de todo el edificio liberal democrtico slo mediaba un
pequeo paso.

La variacin institucional

La variacin histrica es, pues, la crnica de un imposible: el primer intento de de


llevar a Europa un control de la constitucionalidad de las leyes sucumbe ante el
marasmo de las pasiones polticas. Y en Alemania, aquellos que haban hecho de la
obediencia ciega a la ley la marca distintiva de su oficio, invocaron la Constitucin
para luchar contra las leyes cuya impronta socializante no les gustaba.

El trnsito desde el Estado liberal al Estado social de Derecho tambin cost en los
Estados Unidos el clebre conflicto entre el Presidente y el Tribunal Supremo por la
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supremaca en materia de interpretacin constitucional. Curiosamente fue un autor


francs, Edouard Lambert, quien mejor teoriz el problema con su obra, publicada en
1924, y que ha dejado una imagen perdurable: la del gobierno de los jueces como una
patologa de la que puede ser vctima la democracia. Comparadas con esos conflictos
fuertes, las tensiones institucionales que se van a producir entre las jurisdicciones
constitucional y ordinaria, ya en el constitucionalismo de la posguerra, son meros
escarceos provocados por los desajustes de carcter tcnico que provoca la gran
novedad de la Justicia Constitucional. sta tiene que buscar su espacio contra (o pese
a) una tradicin que slo haba conocido la aplicacin dispersa del Derecho por
jueces dotados de una organizacin jerrquica en cuya cspide estaba un Tribunal
concebido para unificar doctrina y crear seguridad. No es de extraar que desdoblar
en dos esa funcin de supremaca sobre la interpretacin jurdica, que no es ms que
el reflejo de una cultura jurdica diversa de la que haba imperado hasta entonces,
llevara en s mismo el germen de cierta conflictividad entre los dos rganos
supremos.

Una cultura que toma en serio el valor fundamental de los derechos y la fuerza
normativa de la Constitucin, es una cultura inclinada hacia lo que Cappelletti ha
llamado la jurisdiccin constitucional de la libertad. Y aunque hablando en trminos
generales, dicha jurisdiccin especializada no es un ingrediente necesario del Estado
constitucional de Derecho, lo cierto es que hoy se ha convertido en un expediente
generalizado, que ha de buscar en cada sistema su particular espacio de convivencia
con la jurisdiccin ordinaria.

Porque lo que s puede afirmarse sin gnero de dudas, es que estando de acuerdo
en lo ms la fuerza normativa de la Constitucin y la adecuada garanta para los
derechos las tensiones o las guerras entre los dos Tribunales que aspiran a ocupar
el lugar supremo, no suelen ser ms que conflictos pasajeros y de escasa entidad, y en
cuyas razones de fondo tiene mucho que ver las reivindicaciones de prestigio y status
profesional. Guerras entre las jurisdicciones ordinaria y constitucional se han
conocido en casi todos los sistemas donde sta ltima irrumpi como una novedad en
el entramado jurdico-poltico. Quiz la ms conocida es la italiana de los aos 50,
provocada en parte por lo novedoso de una tcnica de resolucin de las controversias
constitucionales, hoy bastante extendida, y que vincula la constitucionalidad de la ley
a una determinada interpretacin de la misma, que el Tribunal Constitucional impone
a los jueces de la jurisdiccin ordinaria. Pero las habido en Alemania, en Blgica, en
Austria y seguramente en otros muchos sistemas, sin que por ello se hayan
conmovido los cimientos que sostienen el edificio constitucional.

Y tambin en Espaa seguimos acusando una tensin provocada, sobre todo, por
el malestar que provocan ciertas decisiones del Tribunal Constitucional en el
Tribunal Supremo (y, para ser ms exactos, en una de sus Salas, la de lo Civil). Es un
desencuentro que viene de lejos y cuyos pormenores les ahorrar. Aparecen en l
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condensados algunos ingredientes caractersticos de las guerras entre las Cortes de


una y otra jurisdiccin. Uno es el recelo profesional y la ya mencionada resistencia
por parte del ms alto Tribunal de la jurisdiccin ordinaria a perder ese carcter de
juez ltimo y supremo en el que le situaba una determinada tradicin jurdica. Otro,
especfico del caso espaol, es la poca fortuna del legislador constituyente a la hora
de encontrar el lenguaje adecuado para dar cuenta de la nueva realidad. Basta con
leer el artculo 123, que es el que la Constitucin espaola dedica a la posicin
constitucional del Tribunal Supremo (El Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda
Espaa, es superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas
constitucionales), para darse cuenta de lo ambiguo de una forma de deslindar
atribuciones de la que podra decirse lo mismo que suele sealarse de las
atribuciones del Presidente y el Congreso norteamericano en materia de poltica
exterior: que son una invitacin a la lucha.

Pero, sobre todo y por encima de las particularidades de caso, lo que sucede es
que reorganizar el tringulo juez- Constitucin-ley, sin perder de vista que de ello
depende, en buena medida, el que los derechos de los ciudadanos queden
salvaguardados, supone establecer un delicado reparto de tareas entre el juez
ordinario y el juez constitucional, lo que no es precisamente una tarea sencilla.

La variacin tcnica

Partir de la base de que la Constitucin es un texto normativo tiene consecuencias


demoledoras sobre el entendimiento tradicional del papel del juez y sobre la labor
que realiza al ejercer jurisdiccin. Resolver con imparcialidad a instancia de parte
supona extraer de la prescripciones generales de la ley la regla aplicable al caso
concreto, y en el estricto vnculo a la ley, y en la reafirmacin del carcter sistemtico
y completo del ordenamiento jurdico una respuesta justa para cada caso
encontraba el juez su lugar como un tcnico a refugio de las mudanzas contingentes
de lo poltico.

Mediado el siglo XIX, diversas teoras del Derecho ya venan avisando de que la
obra del juez no estaba en realidad tan vinculada a la ley como pretenda la escuela
de la exgesis. Y a lo largo del siglo XX cambi para siempre nuestra forma de ver las
cosas: el acto jurisdiccional ya no es visto por nadie como la aplicacin mecnica de
una legalidad previa, sino como una respuesta aproximativa, que ha de ser
convenientemente razonada, elegida de entre las varias que ofrece un arsenal de
normas y disposiciones de distinto rango y carcter.

Un universo jurdico caracterizado por la multiplicacin de normas, por la


precariedad y la variabilidad de las mismas, inmerso a menudo en procesos de
integracin supranacional, y abierto al impacto de reglas jurisprudenciales externas,
no puede ya blindar la actividad del juez bajo el manto de la pureza metdica y la
neutralidad tcnico-jurdica. Pero, por otra parte, un sistema comprometido con lo
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constitucional, esto es, con el valor fundante de la Constitucin en tanto que norma
que expresa un determinado orden de valores, y sirve como punto de partida para
todo el ordenamiento jurdico, y como marco ltimo de referencia de sus
posibilidades y sus lmites, tampoco puede dejar que la normatividad de la
Constitucin se disuelva en un magma de interpretaciones de carcter contradictorio.

Puesto que el juez est vinculado a la ley, y la Constitucin es ley, la cuadratura del
crculo consiste en mantener aquel vnculo, sin separarlo del que el juez, cada juez, al
ejercer Poder Judicial, mantiene con la Constitucin. Y la frmula para realizar esa
complicada tarea de cuadrar el crculo es la Justicia Constitucional.

El sistema de las relaciones entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria no


puede, pues, disearse como si el plano de la constitucionalidad y el plano de la
legalidad ordinaria fueran mundos separados; al contrario, siendo al Constitucin el
vrtice hacia el que todo se reconduce o, si se prefiere, la base desde la que es posible
delimitar las posibilidades argumentativas, todo juez es, como tantas veces se dice,
juez constitucional.

Pero una vez dicho eso, hay que apresurarse a aadir que all donde se ha
instituido una jurisdiccin constitucional, es porque se han sopesado una serie de
argumentos que a buen seguro actan a favor de ella y en contra de la jurisdiccin
ordinaria. Uno evidente es que al establecer el principio del control constitucional de
la ley, surge un problema de legitimidad democrtica, cuya superacin se estima que
est ms al alcance de un rgano de composicin y naturaleza especial, que al de la
generalidad de los miembros de la carrera judicial.

Un segundo argumento a favor de la jurisdiccin constitucional suele extraerse de


la experiencia histrica. Cuando se establece una Constitucin con fuerza normativa,
su entrada en vigor siempre plantea un problema de preparacin tcnica (y de
disposicin) para asegurar su efectividad. Y es bastante frecuente que ambas cosas
no vayan de la mano o al menos no en la medida deseable entre los miembros de
la judicatura ordinaria, a veces simplemente por razones generacionales.

Y en tercer lugar hay un argumento puramente prctico. Desconcentrar la


interpretacin constitucional hasta el extremo de atribursela a cada juez, plantea
exactamente el mismo gnero de problemas a los que el mecanismo de la casacin, en
los tiempos de la Revolucin francesa, intent hacer frente. Ha de haber algn
intrprete supremo (en su condicin de intrprete ltimo) capaz de generar
certidumbre y solidez a la interpretacin de una norma de caractersticas tan
especiales como la Constitucin.

De manera que, una vez que se opta por algn tipo de jurisdiccin constitucional
concentrada, esto es, por la existencia de un rgano de nueva planta, separado e
independiente del Poder Judicial, al que se le atribuye el carcter de intrprete ltimo
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de la Constitucin, la cuestin radica en decidir una serie de cuestiones atinentes a


dicho carcter del rgano ad hoc; y entre ellas:

a) cmo regular el acceso de los casos y controversias al


conocimiento de tal intrprete ltimo
b) cmo afianzar la autoridad de sus pronunciamientos

a) La regulacin del acceso de los casos al conocimiento de la jurisdiccin


constitucional admite una doble variante. Puede disearse como un dilogo entre el
juez ordinario y el juez constitucional (a.1) O bien puede contemplarse como una
vlvula de seguridad a disposicin del justiciable para acudir al juez constitucional, al
objeto de que ste pueda remediar las eventuales faltas de tutela de los derechos por
parte del juez ordinario (a.2)

(a.1) El establecimiento de cauces para el dilogo constitucional es la forma ms


armnica de conciliar las facultades del juez ordinario y el juez constitucional en la
interpretacin de la Constitucin. En principio nadie est en mejor disposicin que el
juez ordinario para captar toda la complejidad interpretativa planteada por un
supuesto concreto. Sobre tal supuesto concreto deber el juez ordinario proyectar
toda la luz que puedan arrojar las disposiciones normativas, y stas habrn de ser
ledas teniendo muy presente la Constitucin. En el sistema norteamericano, ah
concluye todo el problema de la aplicacin jurisdiccional de la Constitucin. Pues,
como supo ver muy bien Madison en El Federalista, o prevalece la ley, en cuyo caso la
Constitucin queda a merced de ella, o prevalece la Constitucin, y entonces no hay
ms salida que inaplicar la norma opuesta a ella. Pero all donde la funcin de
interpretar la Constitucin aparece desdoblada fatalmente desdoblada, cabra decir,
con una herida institucional infligida a la falta de eficacia jurdica de la Constitucin
el problema es ms complejo. Y lo es porque al dilema efectos inter partes, o efectos
erga omnes de la decisin del juez (que tambin es propio del sistema
norteamericano, pero que all se resuelve en el seno del propio Poder Judicial, y a
travs del correspondiente sistema de recursos), se sobrepone el problema, de que es
un solo Tribunal el que tiene el monopolio de rechazo de las leyes. La cuestin ya no
es entonces tanto la de los efectos, generales o ceidos al caso concreto, de la decisin
del juez ordinario, como la de la falta de habilitacin de este ltimo para razonar en
abstracto sobre la compatibilidad entre la voluntad del legislador, objetivada en el
producto normativo, y la Constitucin.

El dilogo constitucional entre las dos jurisdicciones, ordinaria y constitucional,


aparece entonces como la frmula idnea para intentar solventar el problema casi
una apora del doble vnculo del juez ordinario, a la ley y a la Constitucin. Hay
sistemas que, en nombre del vnculo a la Constitucin, permiten al juez inaplicar la
ley en el caso del que estn conociendo, generalmente ponindolo en conocimiento
del Tribunal Constitucional, para permitir as que sea ste quien decida con carcter
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ltimo, si bien esta ltima decisin puede tener la capacidad de remover los efectos
de cosa juzgada (en sede ordinaria), o no tenerla.

En Espaa, la posibilidad de inaplicar una norma por iniciativa del juez ordinario
se circunscribe a las leyes vigentes con anterioridad a la publicacin de la
Constitucin en el Boletn Oficial (lo que ocurri el 29 de diciembre de 1978). En tal
supuesto, pero slo en l, el vnculo del juez a la Constitucin, sin intermediacin de
intrprete supremo, se ve favorecido por la tajante Disposicin Derogatoria de esta
ltima (Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la
presente Constitucin), en virtud de la cual la dimensin vigencia/derogacin de
una norma alcanza supremaca. Pero incluso en tal supuesto no dejan de ser curiosas
ciertas resoluciones del Tribunal Constitucional de los primeros aos 80, que
actuaron como recordatorio, dirigido a los jueces, acerca de las bondades de la
cuestin de inconstitucionalidad para resolver con carcter definitivo las dudas sobre
la constitucionalidad de leyes anteriores a la entrada en vigor de la Constitucin, algo,
por lo dems, explicable a la vista de la renuencia inicial de los jueces espaoles a
recurrir a un cauce de dilogo indito para ellos.

Una variable interesante es la que atae al tratamiento procesal del planteamiento


de la cuestin de inconstitucionalidad, especialmente si se tiene presente que hay
sistemas, como el italiano, en los que tal es el nico cauce disponible para la
depuracin constitucional del ordenamiento. En lneas generales, podra decirse que
un elevado grado de exigencias relativas al fondo y la forma de plantear la cuestin,
es indicio de la existencia de otros cauces de control de la constitucionalidad de las
leyes y/o de garanta de los derechos fundamentales. Mientras que, a la inversa, la
laxitud o anti-formalismo en el tratamiento de la cuestin puede corresponderse con
un protagonismo de ella en el diseo genrico del sistema de control de
constitucionalidad. Y hay que tener, por lo dems, muy en cuenta que el
planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad no es ms que uno de los
posibles resultados del dilogo intelectual que el juez ordinario debe realizar en su
fuero interno con la jurisdiccin constitucional, como consecuencia del valor que
tienen las decisiones de este ltimo como canon genrico para la interpretacin del
Derecho.

(a.2) Aunque se ha dicho muchas veces que la defensa de los derechos, entendida
en clave subjetiva, no es algo que pertenezca al ncleo de atribuciones de la justicia
constitucional, lo cierto es que la deriva de los sistemas de justicia concentrada va en
el sentido de reforzar esa vertiente. Y ello no porque se est generalizando la
existencia de mecanismos de tutela del tipo del amparo, o del recurso de queja
alemn, sino ms bien porque los razonamientos que utiliza el juez constitucional, en
aras de la defensa de la Constitucin, suelen contribuir de manera decisiva al
surgimiento de una dogmtica sobre la posicin y el contenido de los derechos
fundamentales. Los problemas surgen a veces cuando el sistema de garantas de los
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derechos incluye un recurso ante la jurisdiccin constitucional, cuyo uso


desmesurado por parte de los justiciables dificulta no ya la posibilidad misma de una
respuesta en plazo razonable, sino que compromete el ejercicio regular de las dems
competencias que dicha jurisdiccin pueda tener atribuidas. Tal fenmeno es
percibido a veces como un sndrome producido por el enorme atractivo y prestigio de
la jurisdiccin constitucional sndrome de la muerte por xito, suele decirse
aunque puede ser tambin sintomtico de una preocupante patologa: la de la escasa
conciencia constitucional del juez ordinario para salvaguardar aquellos derechos
cuya garanta debera ser la parte esencial de sus cometidos naturales.

La sobreabundancia de recursos de los particulares ante la jurisdiccin


constitucional, ocasiona, en cualquier caso, graves problemas de tipo prctico, pues el
nmero de jueces constitucionales es un nmero cerrado, y su capacidad de trabajo
es tambin, por naturaleza, limitada. Por eso suele hablarse de que una regla de oro
de cualquier sistema de justicia constitucional consiste en disponer los mecanismos
procesales que correspondan, para impedir que el Tribunal Constitucional acumule
ms carga de trabajo de la que puede atender.

Pero una regla como la que se acaba de exponer es tan fcil de enunciar como
difcil de llevar a la prctica. Y eso lo sabemos bien en un sistema de justicia
constitucional como el espaol, en el que el recurso de amparo ante el Tribunal hace
aos que est aquejado de graves problemas de diseo, como lo demuestra el hecho
de que un porcentaje altsimo de los que se presentan cada ao (superior al 90 por
ciento) no da lugar a resolucin alguna sobre el fondo, sencillamente porque el
recurso no pasa el filtro procesal de la admisin a trmite. La cosa no sera grave si la
cifra global de recursos presentados se mantuviera en mrgenes razonables, y si el
trmite de admisin no consumiera un porcentaje excesivo del tiempo de trabajo de
los doce jueces del Tribunal. Pero no ocurre ni lo uno ni lo otro. El previsible destino
de los recursos, que la mayor parte de las veces es la providencia de inadmisin, no
parece estar actuando como factor disuasorio para los abogados, y por otra parte
dichas providencias han de cumplir unos requisitos desde el punto de vista de la
motivacin, que alejan el sistema de ese modelo de seleccin discrecional de lo
importante practicado por el Tribunal Supremo norteamericano, mediante el
mecanismo del certiorari.

En el caso de Espaa, los problemas del amparo se originan, sobre todo, por la
distancia que media entre el diseo terico del instituto y una prctica que tiende a
discurrir por otros derroteros. El amparo aparece configurado, en efecto, como un
mecanismo de tutela extraordinario y subsidiario (artculo 53.2 de la Constitucin).
Esto que significa que el juez natural de los derechos es el juez ordinario, a quien
corresponde tutelarlos a travs de una serie de recursos concebidos expresamente
para garanta de los mismos. Pero la paradoja se produce cuando se comprueba que
el mayor vivero de recursos de amparo se encuentra precisamente en aquel artculo
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de la Constitucin que eleva a la categora de derecho fundamental el derecho a la


tutela judicial efectiva, que es la categora genrica con la que designa el conjunto de
garantas procesales reconocidas en el artculo 24 de la Constitucin.

La cuestin requerira mucho ms espacio del que podemos utilizar aqu. Pero
baste con decir que cierta tendencia a dotar de estatuto de garanta constitucional al
ordenamiento procesal en su conjunto, unido (que todo hay que decirlo) a la
propensin de los abogados a equiparar caso perdido con tutela denegada, han
acabado por crear un riesgo cierto de colapso en el amparo y, en general, en el
funcionamiento del Tribunal Constitucional, que hace inexcusable plantearse
seriamente la posibilidad de reformar el amparo, para acomodarlo a esa posicin
extraordinaria y subsidiaria, en la que quiso emplazarlo el constituyente.

La perspectiva conflictiva en las relaciones entre la jurisdiccin constitucional y la


jurisdiccin ordinaria tambin se ve favorecida por la capacidad del intrprete ltimo
para casar y anular lo dispuesto en las instancias anteriores. Y esto es
especialmente patente cuando lo que se anula, para garantizar el derecho conculcado,
es una sentencia dimanante de la instancia ltima de la va ordinaria. Puede aparecer
entonces con toda crudeza el conflicto entre dos intrpretes que invocan para s la
condicin de intrpretes mximos en su respectivo mbito. En el caso de Espaa, el
conflicto institucional entre los Tribunales Supremo y Constitucional, al que antes
nos hemos referido, ha tenido, sobre todo, su origen en situaciones de este tipo; y ha
alcanzado especial virulencia en aquellos casos en los que el Tribunal Constitucional,
llevado por un deseo de economa procesal, opt por la va expeditiva de resucitar
decisiones de instancias anteriores al pronunciamiento del Tribunal Supremo, en
lugar de remitirse a ste para que dictara una nueva sentencia ajustada a lo
establecido por el Tribunal Constitucional al estimar el amparo.

Adems no hay que olvidar que la extraordinaria amplitud con la que el Tribunal
Constitucional espaol ha dotado de contenido al derecho a la tutela judicial, incluye
controles sobre la congruencia y la calidad misma de las resoluciones del juez
ordinario, pues as se estima que lo exige el derecho a la motivacin como parte
integrante del contenido del derecho a la efectividad de la tutela judicial. Y en
semejante lnea de conducta de la jurisdiccin constitucional espaola, que se sita
en las antpodas de la que persigue la Constitucin ecuatoriana al delimitar un rea
de inmunidad para los actos de la Funcin judicial, se localiza tambin un importante
foco de tensin y conflictividad entre las dos jurisdicciones.

b) Afianzar la autoridad de los pronunciamientos de la jurisdiccin constitucional


es tanto como sentar las bases para que sta slo tenga que intervenir en aquellos
casos en los que lo novedoso de la cuestin planteada justifique, desde la perspectiva
constitucional, una intervencin por su parte. Claro que se es un desideratum que
suele estar bien lejos de cumplirse; entre otras cosas porque no hay sistema jurdico
que pueda asegurar un seguidismo a ultranza de los criterios de rgano superior
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alguno, sin desvirtuar al propio tiempo la esencia de la funcin jurisdiccional. Dicho


de otro modo: difcilmente podramos hablar de las dificultades que hoy entraa
configurar la decisin judicial como decisin vinculada a la ley, y defender al mismo
tiempo que la vinculacin del juez s es posible, en cambio, en lo que respecta a las
decisiones de la Justicia constitucional.

El propio estilo de la sentencia constitucional tampoco favorece la vinculacin. Las


cascadas de Resultandos y Considerandos, con los que la vieja escuela pretenda
dar apariencia silogstica al acto jurisdiccional, han sido (felizmente) sustituidas por
una forma de razonamiento mucho menos rgida y encasillada, pero el precio a pagar
por ello es que a veces puede resentirse la solidez de las lneas argumentativas, y
desdibujarse los lmites que separaban por decirlo a la manera clsica la ratio
decidendi de los obiter dicta. En tales condiciones, la primera duda que puede
plantearse es con respecto a qu parte de la sentencia se defiende la vinculacin,
pues si respondemos que solamente al Fallo, bien puede suceder que ste apenas
contenga doctrina interpretativa, mientras que si nos remitimos a los Fundamentos
en su integridad, el problema puede ser el inverso. Adems, en los sistemas de
justicia constitucional donde se combinan elementos de control sobre
constitucionalidad de la ley, con otros relativos a la defensa de los derechos,
resolucin de conflictos relacionados con la divisin territorial del poder, etc.,
siempre puede plantearse la duda de en qu mbito, y con respecto a qu
resoluciones se preconiza la vinculacin.

Una forma bastante prctica de resolver tales dudas consiste en remitir en bloque
a la doctrina del Tribunal Constitucional, pero tal frmula equivale en cierto modo a
jugar con un margen de ambigedad, para diferir al buen criterio del juez ordinario la
seleccin de la norma jurisprudencial vinculante. Todo ello, claro est, siempre que
el Tribunal Constitucional no haya establecido en el propio texto de la Sentencia (ya
sea en el Fallo o en los Fundamentos) que la constitucionalidad de la ley queda
vinculada a cierta interpretacin de la misma establecida rgidamente. Este tipo de
sentencias interpretativas o manipulativas desafan el papel que tradicionalmente
le ha sido asignado a la interpretacin del Derecho por el juez, pero son el mejor
modo de agotar las posibilidades de mantener la ley, antes de acudir al expediente de
eliminarla (que es siempre algo traumtico y problemtico, desde el punto de vista de
la legitimidad democrtica).

En Espaa la Constitucin de 1978 supuso por vez primera en nuestra historia la


gran oportunidad (felizmente cumplida) de sentar las bases para que el texto
constitucional fuera de verdad una norma vinculante. Eso explica la presencia en el
Ttulo Preliminar de un artculo como el 9.1, en el que se establece el principio
general de vinculacin de los ciudadanos y los poderes pblicos a la Constitucin, un
principio que, referido a los derechos del Ttulo Primero, reitera el artculo 53. Y con
respecto al valor de las decisiones del Tribunal Constitucional, el artculo 164 de la
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Miguel Revenga Snchez

Constitucin parte de la base de los plenos efectos frente a todos (lo que se vincula
con la obligacin general de publicar todas ellas en el Boletn Oficial del Estado),
aunque el artculo excepta de esa vinculacin general a las que se limiten a la
estimacin subjetiva de un derecho.

Pero ese punto de partida es poco esclarecedor en lo que se refiere al problema


especfico de la vinculacin del juez. Por eso cuando en 1985 se aprob la Ley
Orgnica del Poder Judicial, que vino a sustituir a la venerable Ley de 1870, el
legislador opt por reunir en un solo artculo la cuestin de la fuerza normativa de la
Constitucin y el asunto de la regla bsica en materia de interpretacin general del
Derecho, aprovechando la ocasin para generalizar, con respecto a juez, su
vinculacin a la jurisprudencia constitucional recada en todo tipo de procesos
(artculo 5 LOPJ: La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico y
vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos). Y adems, con referencia especfica a los
derechos, el artculo 7.2 de la LOPJ reitera la misma idea con un estilo mucho ms
depurado: los derechos () se reconocern, en todo caso, de conformidad con su
contenido constitucionalmente declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan
restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido.

El hecho mismo de la existencia de una jurisprudencia constitucional, acerca de


cuyo valor ltimo se puede dudar, pero sin discutir que algo le distingue de la
jurisprudencia de los tribunales ordinarios, plantea tambin, en el plano dogmtico,
interesantes cuestiones sobre el emplazamiento de aquella jurisprudencia en el
esquema general de las fuentes del Derecho. En realidad se trata de un ingrediente
ms de la necesaria reformulacin de una teora que sigue encasillada en tres
concepciones tradicionales (en el peor sentido) que cuadran mal con la nueva
realidad de una Constitucin normativa. La primera es la de la centralidad de la ley,
como categora bsica de referencia de todo el ordenamiento. La segunda, la de la
incidencia de la costumbre como un segundo grado del escalafn del fenmeno
jurdico, disponible para colmar sus aspiraciones a regularlo todo. Y la tercera, que es
quiz la ms daina, la referencia de cierre a unos etreos principios generales del
Derecho, de impronta iusnaturalista, sobre cuyo contenido y virtualidad prctica es
difcil hacerse alguna idea. A ese trptico ley, costumbre, principios generales del
Derecho, con el que el Cdigo Civil espaol todava abre su articulado, se le aade la
perla del valor complementario de la jurisprudencia con la doctrina (sic) que el
Tribunal Supremo establezca (artculo 1.7 del Cdigo Civil).

La tarea pendiente consiste en responder a la pregunta del lugar de la


jurisprudencia constitucional; sobre todo, porque de la coherencia de la respuesta, y
de la medida en que la misma impregne el modo habitual y rutinario de concebir la
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

tarea de aplicar el Derecho en sede de jurisdiccin ordinaria, depende en muy buena


medida la suerte de la Constitucin en lo que respecta a sus pretensiones normativas.
Y, como se adivina, tal lugar no puede emplazarse en una sede auxiliar o
complementaria de la lectura de la ley, sino (por utilizar una imagen que no hiera la
sensibilidad de quienes se resisten a aceptar el destronamiento de la ley a impulso de
la Constitucin interpretada) en el de una plataforma de paso necesario para que la
interpretacin jurdica pueda continuar respondiendo a las expectativas de quienes
creen en la racionalidad del Derecho y en la capacidad del mismo para regular
pacficamente la convivencia.

Coda final

La evolucin del Estado constitucional durante los ltimos dos siglos demuestra
que no ha sido fcil asentar la idea de que la Constitucin es una ley fundamental, que
demanda mecanismos jurisdiccionales capaces de salvaguardar la fuerza normativa
de la misma. Si el ideal del constitucionalismo de todos los tiempos fue confiar en que
el Derecho poda limitar el poder, hoy tal creencia puede considerarse reforzada
gracias a los cambios espectaculares que se han producido en las concepciones
generalizadas sobre el significado de los derechos fundamentales, las funciones de la
Constitucin y el contenido de la democracia. Mantener esas concepciones, y
reforzarlas frente a cierta tendencia natural hacia el des-control y el arbitrio, exige
cultura constitucional y una disposicin generalizada favorable a ella. Pero si tales
postulados son deseables para el comn de los ciudadanos, con mucho mayor motivo
cabe esperar que concurran en los jueces, pues sobre ellos recae principalmente la
responsabilidad de reducir las tensiones provocadas por los contrastes entre
Constitucin y ley, entre ley y derechos y entre derechos y Justicia. El gran riesgo que
se cierne sobre aquellos sistemas que son la mayora en los que la funcin de
control de constitucionalidad se introdujo tardamente y mediante una escisin de
jurisdicciones, la tradicional u ordinaria y la de nueva planta o constitucional, es
que el sistema jurdico acabe por desdoblarse en dos compartimentos, cada uno con
su lgica de funcionamiento interno, y sin verdaderos canales de comunicacin entre
ellos. A veces las tensiones entre el Tribunal Constitucional, o su equivalente
funcional, y los rganos de la jurisdiccin ordinaria, son el reflejo de esa escasa
capacidad de smosis, que suele ser reflejo de inercias y desafectos por parte del juez
ordinario hacia la cultura de lo constitucional. Cuando tal cultura se ha generalizado
y ha arraigado en la mentalidad social, las tensiones entre las jurisdicciones raras
veces trascienden el mbito de lo jurdico. Lo grave es que a las resistencias del juez
ordinario a reconocerse en un mundo mucho ms exigente y distinto de aquel para el
que fue formado, se una el menosprecio hacia el intrprete supremo de la
Constitucin, y el olvido generalizado de todo lo que sta significa.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

Nota bibliogrfica

El contraste entre la mentalidad norteamericana y la francesa de la poca de las


Revoluciones, en cuanto al valor de a Constitucin, es el argumento central del libro
de Roberto Blanco, El valor de la Constitucin, Madrid, Alianza, 1995. Con ms detalle,
en lo que al lugar de los derechos respecta, trata el tema Bartolom Clavero, Los
derechos y los jueces, Madrid, Cvitas, 1988. Un recorrido histrico y un completo
tratamiento del problema de la relacin entre el juez ordinario y la Jurisdiccin
constitucional se encuentra en el trabajo pionero de Pablo Prez Tremps, Tribunal
Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985.

Sobre la posicin de Kelsen en relacin con el juez y el carcter de la Constitucin,


adems de los dos trabajos clsicos del propio Kelsen, citados en el texto, puede verse
la monografa de Luis Prieto Sanchs, Ideologa e Interpretacin Jurdica, Madrid,
Tecnos, 1987. Y sobre la rebelin judicial que, en nombre de la Constitucin,
protagonizaron los jueces alemanes durante la Repblica de Weimar, la obra de
referencia es Giuseppe Volpe, Lingiustizia delle leggi, Miln, Giuffr, 1977. La obra de
Lambert a la que me refiero en el texto es Le Gouvernement des Juges et la lutte contre
la lgislation sociale aux Etats-Unis. Lexperience amricaine du contrle judiciaire de
la constitutionalit des lois, Pars, Giard, 1921. Puede verse tambin, al respecto, el
trabajo de Michael H. Davis, A Government of Judges.An Historical Overview,
American Journal of Comparative Law, XXXV, 3(1987), pp.559 y ss.

En Espaa, la obra de referencia sobre el conflicto entre el Tribunal Supremo y el


Tribunal Constitucional, es la de Rosario Serra Cristbal, La Guerra de las Cortes. La
revisin de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a travs del Recurso de Amparo,
Madrid, Tecnos, 1999, que tambin incluye abundante informacin de Derecho
comparado. Ms recientemente, puede verse el trabajo de Francisco Rubio Llorente,
El guardin de la Constitucin, Claves de Razn Prctica, 142 (2004), pp. 14 y ss.

Y para el ltimo Apartado (La variacin tcnica), me es difcil identificar las


fuentes concretas en las que me he basado. Pero una rpida evaluacin tiene que
incluir necesariamente los trabajos de Otto Bachof, Jueces y Constitucin, Madrid,
Cvitas, 1985, Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Madrid,
Trotta, 2002, Francisco Rubio Llorente, Sobre la relacin entre Tribunal
Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la Jurisdiccin constitucional, en La
forma del Poder (Estudios sobre la Constitucin), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pp. 431 y ss.; as como el de Pablo Prez Tremps (coord.), La
reforma del Recurso de Amparo, Madrid, Tirant lo Blanch/Instituto de Derecho
Pblico Comparado, 2004
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

Lectura 2

JUSTICIA CONSTITUCIONAL E INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN


Miguel Revenga Snchez (Universidad de Cdiz)

Pocas afirmaciones despiertan entre nosotros un acuerdo tan generalizado como la


que se refiere a la interpretacin de la Constitucin como el problema, por
antonomasia, de la teora y el Derecho constitucionales de nuestros das. En Europa
y, desde luego, en Espaa, el Derecho Constitucional no hace mucho tiempo que
disfruta de las ventajas que, para la dignidad cientfica de dicha rama del derecho
como disciplina acadmica, se derivan de la judicializacin de sus enunciados. Pero,
una vez descubierta la terra ignota del laboratorio judicial, una vez sobrepasadas las
horas que alguien llam de pavorosa soledad de los cultivadores de un Derecho
que, por marcar distancias con el pasado, cambi hasta el nombre, parece como si,
ms all del juicio de constitucionalidad, no hubiera sino el vaco1.

El entusiasmo por la judicializacin es comprensible, pero a veces induce a sostener


tesis, desde mi punto de vista, errneas. Por ejemplo, no creo que el mbito objetivo
del Derecho Constitucional pueda delimitarse, como a veces se hace, mediante la
exclusiva referencia a los mandatos constitucionales y a la interpretacin de los
mismos verificada por la jurisprudencia constitucional. Se trata de un empeo que
suele inscribirse dentro del contexto de un discurso sobre las fuentes de nuestra
disciplina, y donde el pie forzado del enfoque (la tesis formalista/tradicional de las
fuentes, con la jurisprudencia como fuente auxiliar) obliga a marcar distancias,
removiendo las aguas, ms estancadas que turbulentas, de la hidrulica jurdica.

Bromas aparte, hoy no son pocos los autores que denuncian la hiper-formalizacin
producida en nuestro pujante Derecho Constitucional como consecuencia de una
estrategia de exclusiones, que tenda a deslegitimar cualquier enfoque no apegado a
la cita jurisprudencial. Transcurridos ya los tiempos en los que todo estaba por hacer
en materia ordinamental (fuentes, cauces de garanta, relaciones entre los
subsistemas estatal y autonmico, etc.), y superada la proclividad al anatema, quiz

1
Lo de las horas de pavorosa soledad est tomado de una recensin de Lorenzo Martn Retortillo,
publicada en 1981, que contiene un irnico alegato contra el oportunismo que, crea l, se
avecinaba: hace Derecho Constitucional quien hace Derecho Constitucional, siempre que haga
Derecho Constitucional. Lo malo sera confundir la ciencia con la longaniza y alardear de cientfico
con la mira puesta, en cambio, en el banquete. Porque, al igual que en los bodegones barrocos se
acumulan y arraciman frutos y ms frutos y aun piezas de caza, hoy en el mbito del Derecho
Constitucional se ofrece, atractivo y sugeridor, un panorama, autntica tierra de promisin, henchido
de incienso y oro - tal vez slo de plata - con el sueo de la lluvia de asuntos, de pleitos - ya hay un
Tribunal Constitucional funcionando - y de dictmenes (...). Porque el hacer ciencia est, y ha estado
abierto, a todos; todos los que quisieron pudieron empujar en esta a veces lenta, tan desasistida, tan
desvencijada, en ocasiones, carreta de la ciencia del Derecho Constitucional, que conoci horas de
pavorosa soledad. El libro recensionado era el Derecho Presupuestario, de Laband, en la edicin al
cuidado, y con un excelente estudio introductorio, de lvaro Rodrguez Bereijo; cfr. Revista de
Administracin Pblica, 96 (1981), pp. 439 y ss.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

estamos asistiendo a un movimiento pendular que reclama de los especialistas una


mayor dedicacin al trasfondo poltico de las normas, y al engarce de stas con la
realidad2.

La fascinacin por la justicia constitucional induce tambin a cierta desmesura


cuando, hablando en trminos generales, se hace de ella una exigencia ineluctable
para la salvaguarda de la supremaca constitucional y aun de la propia democracia. Se
olvida as que la jurisdiccin constitucional fue un expediente introducido en Europa
en circunstancias bien concretas, las de unas democracias amenazadas, y en las que la
defensa de la Constitucin se plante como un problema acuciante. Podra as decirse
que en Europa la quiebra de la democracia ha actuado histricamente como un
acicate para la incorporacin y difusin de la justicia constitucional3. Mientras que, a
la inversa, la ausencia de sta en sistemas democrticos bien consolidados, no es un
rasgo deficitario de los mismos, sino sencillamente indicio de una evolucin hacia la
democracia carente de sobresaltos.

En los ltimos tiempos, el debate filosfico-poltico registra tambin algunas


objeciones frente a la importancia cobrada por la justicia constitucional. Una muestra
significativa es el influyente libro de Habermas, Faktizitt und Geltung, cuyo Captulo
6 versa sobre las relaciones entre la jurisdiccin y la legislacin y, ms precisamente,
sobre la funcin y legitimidad de la jurisprudencia constitucional. Habermas parte
de las ideas de Dworkin relativas a los derechos y la decisin judicial, que examina en
el Captulo 5 (Indeterminacin del Derecho y racionalidad de la jurisdiccin),
confrontndolas con la posicin de autores alemanes (Denninger, Maus y
Bckenfrde, sobre todo) y norteamericanos (Sunstein, Perry, Brest, Ackerman y Ely,
entre otros). Si he comprendido bien el punto de vista de Habermas, ste resalta los
riesgos que, para la certeza del derecho, se derivan del excesivo peso de una
jurisprudencia creadora y dimanante de un Tribunal que tiende a ocupar el puesto

2
En este sentido, he ledo ltimamente dos opiniones muy autorizadas, la de Luis Lpez Guerra, en
su Proyecto para el acceso a una ctedra en la Universidad Carlos III (la tarea que se muestra en
estos momentos ms necesitada de atencin de los especialistas del Derecho Constitucional es el
anlisis, exposicin y clarificacin de cules sean los contenidos materiales de las normas
constitucionales, en relacin con su significado poltico, en cuanto opciones concretas entre diversas
alternativas presentes, y la de Oscar Alzaga en la Razn de ser, escrita a modo de exordio del n
1 de la Revista, de expresivo ttulo, Teora y Realidad constitucional (Creemos poco fructferos los
enfoques evasivos, por mucho que se cubran con ropajes aparentemente ricos y brillantes, y
entendemos que hasta el profesor ms seducido por la esttica y el sex appeal del formalismo
acabar encontrando fascinante el difcil mundo de las relaciones entre la Constitucin, en concreto,
y las normas polticas, en general, con la realidad. Nuestro sentido del olfato, vieja y fiable fuente de
conocimientos, nos dice que de la conexin entre teora y realidad podemos esperar un nuevo y
fuerte impulso de nuestra Ciencia).
3
Cfr. Francisco Rubio Llorente, Seis tesis sobre la jurisdiccin constitucional en Europa, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, 35 (1992), pp. 9 y ss.; ms recientemente, abunda en la misma
idea Luis Lpez Guerra en su Introduccin a la seleccin jurisprudencial llevada a cabo por l,
bajo el ttulo Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, Madrid, BOE/CEPC, 1998.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

reservado, segn la lgica de la divisin de poderes, al legislador democrtico4.


Habermas simpatiza con las tesis preconizadas por Ely, contrarias al paternalismo
del Tribunal Supremo, y defensoras de una funcin de ste meramente
garantista/procedimental:

El discurso jurdico - dice Habermas - puede disfrutar de una presuncin de


racionalidad relativamente alta, debido a que est especializado en cuestiones
concernientes a la aplicacin de las normas, y se beneficia adems de una forma de
institucionalizacin que resalta su condicin de tercero imparcial entre las partes en
causa. Pero precisamente por ello el discurso jurdico no puede sustituir al discurso
poltico, que es el que tiene que aportar su razn de ser a las normas y a los programas
de accin, previo un debate en el que tengan oportunidad de intervenir todas las partes
interesadas5.

Consecuente con esa reivindicacin de lo poltico, Habermas se apoya en


construcciones del alemn Denninger y del norteamericano Sunstein, para calificar
como la ms importante de las funciones de la justicia constitucional la de actuar
como un guardin de la democracia deliberativa6. Del primer autor citado toma la
idea de los conceptos-clave del Derecho Constitucional, es decir aquellos de los que
se sirve habitualmente la jurisdiccin constitucional, y que se corresponden con las
transformaciones experimentadas por los derechos fundamentales en el Estado
democrtico: desde su condicin de derechos subjetivos o de defensa frente al
Estado, a su estatuto como principios objetivos del ordenamiento con proyeccin
sobre el conjunto de ste7. Tales conceptos-clave, utilizados rutinariamente por la
jurisdiccin constitucional son, entre otros, el principio de proporcionalidad, el de
razonabilidad, la recproca limitacin de los derechos y el juicio de ponderacin, la
unidad de la Constitucin, etc.8.

4
Jrgen Habermas, Fatti e Norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia,
Miln, Guerini, 1996, p. 301.
5
Fatti e norme..., p. 316. Abunda en ideas semejantes el reciente libro de Mark Tushnet, de
expresivo ttulo, Taking the Constitution away from the Courts, Princeton, Princeton University
Press, 1999.
6
Categora, como es sabido, central en el pensamiento de Habermas. En espaol, pueden verse
recientemente sus escritos agrupados bajo el epgrafe Qu significa poltica deliberativa?, en
Habermas, La inclusin del otro. Estudios de teora poltica, Barcelona, Paids, 1999, as como la
excelente visin de conjunto sobre el pensamiento habermasiano de Fernando Vallespn,
Habermas en doce mil palabras, Claves de razn prctica, 114 (2001), pp. 53 y ss.
7
Cfr. Peter Hberle, Recientes desarrollos sobre derechos fundamentales en Alemania, cit., pp.
149 y ss.
8
Erhard Denninger, Verfassungsrechtliche Schlselbegiffe, en Der gebndigte Leviathan, Baden-
Baden, 1990; cfr. Habermas, Fatti e norme..., pp. 292 y ss. De entre la abundantsima bibliografa
dedicada al anlisis de tales conceptos, cabe destacar el excelente nmero monogrfico (el 5, de
1998), que dedic al principio de proporcionalidad la revista Cuadernos de Derecho Pblico;
tambin, por lo que se refiere a la ponderacin, la monografa (de engaoso ttulo) de Jos Mara
Rodrguez Santiago, La ponderacin de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid,
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

De Sunstein, por su parte, toma Habermas una categora prxima a la de los


conceptos-clave, llamada por el autor norteamericano background norms. Se trata de
una serie de principios inspiradores, que son propugnados como gua de conducta o,
ms bien, cnones de autocontencin, que los Tribunales deberan seguir, con el fin
de lograr el mayor consenso posible en materia de interpretacin jurdica (y no slo
constitucional). Con tal propsito se enuncian una serie de postulados que ahora no
voy a reproducir, pero que, en sustancia, se inspiran en el comn objetivo de lograr
que el debate poltico no salga de los cauces en los que debera desarrollarse y,
subsidiariamente, en el de sugerir argumentos para el debate, garantizando, eso s,
una sustancial igualdad de oportunidades polticas para la defensa de las diferentes
perspectivas9.

Con posterioridad a la aparicin del libro de Habermas, el propio Sunstein ha


expuesto su pensamiento al respecto, de manera ms profunda y sistemtica, en su
brillante ensayo sobre las relaciones entre conflicto poltico y razonamiento
jurdico10. La tesis bsica del libro es que un sistema jurdico que funcione de modo
mnimamente satisfactorio debe tener como objetivo generar estabilidad y consenso,
en el contexto de elevadas dosis de desacuerdo poltico y pluralismo. A tal efecto, los
Tribunales - y sobre todo aquellos con capacidad decisoria de carcter ltimo -
deben, al decir de Sunstein, operar por medio de lo que l llama (algo as como)
acuerdos tericos no desarrollados exhaustivamente (Incompletely Theorized
Arguments). Tales argumentos permiten razonar desde un nivel de abstraccin lo
suficientemente elevado como para suscitar un acuerdo generalizado sobre las
posiciones de principio, que podra romperse si la lgica argumentativa descendiera
hasta las minucias de detalle del caso concreto. En diversos lugares de su libro,
Sunstein insiste, por ello, en lo eficaz que resulta un uso constructivo del silencio
por parte de los Tribunales, as como en el valor del razonamiento analgico para la
resolucin de los casos de Derecho Constitucional11.

Si se acepta la idea, por otra parte bien difcil de rechazar, de que un derecho por
principios conlleva elevadas dosis de creacin en el momento de ser interpretado,
entonces lo que los autores citados (y con ellos Habermas) dicen es simplemente que

Marcial Pons, 2000. Y sobre el juicio de razonabilidad, Gino Scaccia, Gli strumenti della
ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Miln, Giuffr, 2000.
9
C.R. Sunstein, After the Rights Revolution, Cambridge, 1990, pp. 170 y ss.; cfr. Habermas, Fatti e
norme, cit., pp. 299-301, y 328-329.
10
C. R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Nueva York, Oxford University Press,
1996.
11
Legal Reasoning ..., Captulos II (Incompletely Theorized Arguments) y III (Analogical
Reasoning). El recurso a los I.T.A., en el momento de la elaboracin de la Constitucin, viene
desarrollado por el propio Sunstein en su trabajo Constitutional Agreement Without Constitutional
Theories, Ratio Iuris, 13 (2000), pp. 117 y ss. Sobre el uso de la analoga en Derecho
Constitucional, cfr. tambin la obra de Victor Ferreres Comella, Justicia Constitucional y
Democracia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

el responsable de la interpretacin necesita una justificacin externa. Ahora bien,


decidir cul sea esa justificacin y enunciar, sobre la base de ella, unos determinados
modelos de comportamiento, ya es cosa que entra en el terreno de la prescripcin,
por ms que el pretexto de la misma sea uno de tanto fuste como la defensa del
legislador democrtico. En una direccin semejante, tambin Rawls otorga a la
justicia constitucional nada menos que el estatuto de paradigma de la razn pblica
(en un rgimen constitucional con revisin judicial de la constitucionalidad de las
leyes, la razn pblica no es otra cosa que la razn de su Tribunal Supremo), pero en
un contexto de vigorosa defensa de la separacin de poderes:

La Constitucin aade Rawls algunas pginas ms adelante - no es lo que el


Tribunal dice que es, sino aquello que, sobre ella, le permiten decir quienes actan de
conformidad con la Constitucin en las otras ramas del Gobierno12

Bien estn los wishful thinkings, estemos o no de acuerdo con ellos, pero lo cierto es
que las dimensiones cobradas por la justicia constitucional otorgan al
constitucionalismo de nuestros das un sesgo por completo indito. La imagen
kelseniana del legislador negativo resulta inadecuada para dar cuenta de una realidad
en la que la jurisprudencia constitucional se ha convertido en fuente positiva de
criterios interpretativos de alcance general y vinculante (artculo 5 LOPJ, por lo que
se refiere a Espaa). Lo que ha cambiado, quiz, no es tanto la funcin de la justicia
constitucional, que contina siendo, como en el debate clsico, defensiva de la
Constitucin, como la manera (por as decir rutinaria) en que tal defensa se realiza,
as como la transformacin de lo que la misma exige.

Por decirlo ms claramente: mientras que la imagen clsica del legislador negativo
tiene como presupuesto la defensa de la norma fundamental frente a la ley, mediante
un juicio abstracto de compatibilidad entre ambas normas cerradas, la visn
contempornea de la justicia constitucional presupone una Constitucin abierta,
unos enunciados que no se prestan a formas silogsticas de enjuiciamiento, y un
orden constitucional que se va creando y recreando mediante la actuacin conforme
a aqulla de los ciudadanos y de los poderes pblicos, incluido el Tribunal
Constitucional.

Las tensiones entre el legislador y la jurisdiccin constitucional se convierten as en


un componente inevitable de nuestras democracias, un fenmeno inherente a las
mismas y frente al cual, como se ha dicho, la marcha atrs parece imposible13. Con el
fin de mantener dicha tensin dentro de mrgenes que no hagan de ella un mal

12
J. Rawls, Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1993, pp. 231 y 237 y, en
general, Lecture VI (The Idea of Public Reason).
13
Cfr. las Conclusiones generales, a cargo de Eliseo Aja y Markus Gonzlez Beilfuss, a la obra
colectiva, coordinada por el primero, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador
en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998.
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endmico o una rmora insostenible para el funcionamiento del sistema - cosa que,
por el momento, no se ve que est en trance de ocurrir en ningn lado, pese a las
protestas y denuncias de usurpacin llevadas a cabo por algunos destacados
originalistas norteamericanos14 - se han sugerido medidas de ingeniera
constitucional dirigidas a instaurar mecanismos de cooperacin entre las dos
instituciones. Presupuesto para la adopcin de las mismas, es abandonar viejos
tabes por ambas partes, como la crtica per se a las sentencias que contienen
orientaciones para el legislador, o la creencia de los Tribunales Constitucionales de
que la inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cmaras15.

Y desde un plano ms terico, esta especie de Constitucin de los controladores,


que hoy tenemos, puede ser contemplada desde perspectivas opuestas: bien como
una regresin antidemocrtica, en el sentido de que esconde la politicidad radical de
decisiones colectivas bsicas bajo el manto de un tecnicismo constitucional cuyos
entresijos slo unos pocos estn en disposicin de conocer, o bien como el
perfeccionamiento y culminacin de la aspiracin garantizadora/limitadora que
siempre alumbr al constitucionalismo16

De lo que no cabe duda es de que el panorama dieciochesco de frenos y


contrapesos, de cuyo correcto engranaje en la maquinaria constitucional se esperaba
todo para la salvaguarda de la libertad, se ha hecho ms complejo. Para unos, la virtud
del Poder Judicial, en un contexto en que todo y todos somos justiciables, se ha
convertido en la depositaria natural de tal esperanza17. Otros reproducen la
obsesin trinitaria, y explican el nuevo estado de cosas hablando de un equilibrio
inestable y polimorfo entre tres polos: el de la tecnoburocracia, el de las instituciones
democrtico-representativas y el del Estado tico de los controladores18. Y otros, en
fin, con acusado optimismo, recurren a la imagen de la sociedad abierta de los

14
Me refiero, sobre todo, a Robert Bork y a su irritada obra, The Tempting of America. The Political
Seduction of the Law, cit. nota 162, especialmente Cpt.18 (Effects for the Future).
15
Aja y Gonzlez, Conclusiones Generales, cit. Con referencia a Italia, pueden verse
consideraciones semejantes en el libro de Enzo Cheli, Il Giudice delle leggi. La Corte Costituzionale
nella dinamica dei poteri, Bolonia, Il Mulino, 1996, pp. 64 y ss.
16
Claramente decantado por el primer polo de la alternativa se muestra Tushnet, Taking the
Constitution away from the Courts, cit., mientras que un representante seero de la segunda opcin
es Bruce Ackerman, cuya teora constitucional de la democracia dualista, con los momentos
constitucionales y los de la poltica normal, va acompaada de la reivindicacin entusiasta del
juicio de constitucionalidad, que aparece en escena para cumplir la promesa de lo poltico, no
para acabar con ella; cfr, en general, sus ensayos agrupados bajo el ttulo La poltica del dilogo
liberal, Barcelona, Gedisa, 1999 y, especialmente, el titulado El argumento poltico a favor de los
tribunales constitucionales (pp. 145 y ss.), del que he tomado la frase que resalto en negrilla.
17
Cfr. M. Troper, Pour une Thorie juridique de ltat, cit., y especialmente Cpt. XIII (Le concept
de constitutionalisme et la thorie moderne du droit). La expresin todo y todos somos justiciables
es de A. Garapon, Le gardien des promesses, Pars, Odile Jacob, 1996, p. 21; para la cuestin, es
muy til el trabajo de Guarnieri y Pederzoli La democrazia giudiziaria, Bolonia, Il Mulino, 1997.
18
Cfr. Pier Paolo Portinaro, Dal custode della Costituzione alla Costituzione dei custodi, en
Gustavo Gozzi (ed.), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie
contemporanee, Bolonia, Il Mulino, 1997, pp. 401 y ss.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

intrpretes constitucionales, sin numerus clausus de ellos, en claro decantamiento,


entre las alternativas antes enunciadas, favorable al reforzamiento del
constitucionalismo19.

La popperiana bsqueda de la verdad, a travs de un proceso racional,


discursivo y dialctico, con resultados siempre aproximativos y provisionales se ha
convertido en un tpico por el que la ciencia del Derecho Constitucional muestra cada
vez ms inters20. Quiz a ella, como al Derecho en general, siempre que ste sea
concebido como pblico intercambio de razones, sostenido por un consenso social, y
dirigido al logro de una convivencia pacfica, le cuadra al dedillo la bella imagen de la
tela tejida de conjeturas. Con ella conclua el filsofo griego Jenfanes, 500 aos antes
de Cristo, unos versos dirigidos a demostrar que aquello que denominamos
conocimiento no es sino conjetura y opinin, doxa, no episteme:

Los diose
todas las cosas a los humanos; pero en el curso del tiempo,
podemos aprender indagando, y conocer mejor las cosas.
Por lo que respecta a la verdad certera, nadie la conoce,
ni la conocer; ni acerca de los dioses,
ni tampoco de todas las cosas de las que hablo.
E incluso si por azar alguien llegase a expresar
la verdad perfecta, lo desconocera :
pues todo no es ms que una tela tejida de conjeturas21.

La cita que antecede cumple perfectamente, entre los varios posibles, el cometido de
ser un cmodo refugio cientfico, construido adems bajo el amparo no de una, sino
de dos autoridades (y una de ellas nada menos que presocrtica)22. Con ella se siente
uno inducido a concluir un recorrido en el que nos hemos demorado, quiz, ms de lo
conveniente. Pero dejaramos un llamativo cabo suelto si terminramos aqu, sin
haber expuesto antes nuestro punto de vista con relacin a lo que hemos llamado, al

19
La referencia cannica es, naturalmente, Hberle, La sociedad abierta de los intrpretes
constitucionales. Una contribucin para la interpretacin pluralista y procesal de la Constitucin,
en Retos actuales del Estado constitucional, Oati, IVAP, 1996, pp. 15 y ss., especialmente p. 31:
Limitar la interpretacin constitucional a los intrpretes estatales gremiales, acreditados
funcional-jurdicamente, sera empobrecimiento o autoengao. Especialmente una concepcin ms
experimental de la ciencia del Derecho constitucional como ciencia normativa y de la realidad no
puede renunciar a la fantasa y fuerza creadora de los intrpretes no gremiales en el proceso de la
interpretacin constitucional.
20
Amplias referencias en Antonino Spadaro, Contributo per una teoria della Costituzione, cit ,
Capt. III (Verit, etica pubblica e Costituzione).
21
Cit. en Karl Popper, Acerca de las llamadas fuentes del conocimiento, en la recopilacin de
ensayos de dicho autor agrupados bajo el ttulo En bsqueda de un mundo mejor, Barcelona, Paids,
1994, p. 71.
22
Cfr. G.W. Bowersock, The Art of the Footnote, The American Scholar, 52-53 (1983/84), pp. 54
y ss. y, desde la perspectiva de artculos jurdicos, A.Austin, Footnotes as Product Differentiation,
Vanderbilt Law Review, 40 (1987), pp. 1131 y ss.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

comienzo del subepgrafe, el problema por antonomasia del Derecho Constitucional


de nuestros das, es decir, el de cul sea el mtodo ms apropiado para la
interpretacin de la Constitucin.

De la yuxtaposicin de ideas, quiz trilladas, y citas de autoridad con las que hemos
llenado las anteriores pginas, creo que pueden inferirse cules son las inclinaciones
metodolgicas del autor de ellas. No en vano se ha parafraseado alguna vez en
nuestro campo el conocido dicterio dime lo que piensas de la justicia constitucional
y te dir qu concepto de Constitucin tienes23; algo que podra tambin ser
enunciado a la inversa o, incluso, ser transformado en dime tu concepto de
Constitucin y te dir lo que opinas en materia de mtodos interpretativos. Pero, por
si fuera preciso ser ms explcito, procedo, al estilo forense, y en trmite de
conclusiones provisionales, a mostrar mi particular tela de conjeturas al respecto.

Tengo para m que a la interpretacin de la Constitucin le cuadran bien las


observaciones de Isaiah Berlin sobre los lmites de la teora en las cuestiones
polticas. La desconfianza hacia los intelectuales en el mbito de la poltica, dice
Berlin, surge de la creencia, no del todo falsa, de que, debido al deseo de ver la vida
de alguna manera simple, simtrica, ponen demasiada esperanza en los resultados
beneficiosos derivados de aplicar directamente a la vida conclusiones obtenidas
mediante operaciones en una esfera terica. Y la consecuencia de ello, aade, es que
si los hechos - es decir, el comportamiento de seres humanos vivos - son reacios a tal
experimento, el experimentador se molesta, e intenta cambiar los hechos para
adecuarse a la teora, lo que en la prctica significa una especie de viviseccin de las
sociedades hasta que se conviertan en lo que la teora originariamente declaraba que
el experimento les debera haber convertido24.

Cmbiese intelectuales por constitucionalistas, y hechos por sentencias, y se


tendr una visin certera acerca de las razones de una transposicin y, sobre todo,
de un escepticismo que hoy comparten muchos autores. Al fin y al cabo, como ya
observara Radbruch, la acumulacin de investigaciones sobre el mtodo jurdico
viene a ser casi siempre indicio de una ciencia carente de salud25. De ah que se nos
antojen muy acertadas afirmaciones del tipo el mtodo se hace, no se dice, o bien
del hecho (ex scripto) nace el mtodo (ratio scientia iuris). Dicho con otras palabras:
lo interesante no es la ortodoxia interpretativa abstracta e ideal, sino la concreta (y
23
W. Kaegi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zrich, 1945, p. 147, cit. en
Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Cvitas,
1981, p. 163.
24
Isaiah Berlin, El juicio poltico, en El sentido de la realidad. Sobre las ideas y su historia,
Madrid, Taurus, 1998, pp. 94-95.
25
G. Radbruch, Introduzione alla scienza del diritto, Turn, Giappichelli, 1961, p. 360. La cita
completa es como sigue: Las investigaciones relativas al mtodo se acumulan. Del mismo modo
que los hombres que se atormentan con la autoobservacin son, por lo general, hombres enfermos,
as ocurre tambin con las ciencias que tienen motivos para preocuparse por el mtodo; el hombre
sano y la ciencia sana no acostumbran a indagar demasiado sobre s mismos.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

operativa) orto-praxis constatada. El estudio del mtodo slo puede ser as un estudio
sobre algunas constantes de la praxis26.

En esa lnea, un trabajo pionero, centrado en el Derecho privado, pero convertido en


obra de referencia, descalifica en sus pginas iniciales los empeos tericos
construidos more geometrico: toda teora que, renunciando a investigar el fenmeno
mismo, hace declaraciones autoritarias e inmediatas sobre su naturaleza y contenido,
debe quedar cientficamente descalificada, cualesquiera que sean los intereses
especulativos que en ello jueguen27. La lectura del libro de Esser es muy
recomendable para darse cuenta de que el constitucionalismo de nuestros das, al
menos por lo que a la interpretacin respecta, poca cosa puede descubrir que no sea
un mediterrneo. Especialmente el Captulo V (Importancia de los principios
constitucionales positivos para la creacin jurisprudencial) explica con agudeza los
ingredientes de libertad y vinculacin que concurren en cualquier aplicacin
jurisprudencial del Derecho y paradigmticamente del Derecho Constitucional. Esser
toma como ejemplo el principio de igualdad, comparando la posicin del juez con la
de un observador que, desde la ventana de la norma, dirige su mirada hacia los
valores sociales admitidos, y hacia el proceso de sedimentacin de los mismos en
una conciencia cultural que se apoya en la tradicin, pero sujeta a un proceso de
renovacin constante. De dicha conciencia cultural forma parte la conciencia
jurdica, que agrupa, a su vez, la doctrina y el cuerpo de precedentes
jurisprudenciales, cuyo decurso evolutivo por la va de una argumentacin sin cortes
bruscos ni saltos en el vaco, es la mejor garanta contra cualquier tentacin de libre
recherche por parte del juez28.

Consideraciones semejantes en torno a la pervasive authority del precedente pueden


hallarse tambin en la obra (ms actual que la de Esser) de Orr, dedicada al derecho
jurisprudencial. El autor denuncia las vindicaciones de retorno al mtodo jurdico
(zurck zur juristischen Methode) como nostlgicas e impractibles. Lo que se necesita,
segn l, es no sustraer al control crtico y a la verificacin de la discusin pblica las
opciones valorativas del juez:

La legitimidad democrtica de las valoraciones realizadas por el juez dependen de la


transparencia de sus opciones axiolgicas, porque cuando las mismas no son
explcitas no pueden ser criticadas ni sometidas siquiera a verificacin pblica29.

26
Cfr. A. Spadaro, Ex facto (id est : ex scripto) oritur ratio scientiae iuris (Notarella sul metodo
relazionista nel diritto costituzionale), en VV.AA., Il metodo nella scienza del Diritto
Costituzionale, Padua, CEDAM, 1997, pp. 157 y ss.
27
Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho privado, Barcelona,
Bosch, 1961, p. 17.
28
Esser, Principio y norma..., pp.104-108.
29
Giovanni Orr, Richterrecht. Il problema della libert e autorit giudiziale nella dottrina tedesca
contemporanea, Miln, Giuffr, 1988, p. 17 y, en general, Cpt. III (Richterrecht e problematica
costituzionale).
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

Si la interpretacin supone al propio tiempo un acto de creacin jurdica no


predeterminado por la norma en todos sus extremos, como afirmaba ya
prudentemente la Teora Pura del Derecho, entonces el acto de voluntad del juez -
ordinario o constitucional - tiene que cuajar en una decisin responsable. La
resposiveness de la decisin judicial es la que permite paliar el llamado dficit de
legitimidad de la jurisdiccin en el Estado democrtico. En el caso del juez ordinario,
porque el eslabn que le une a la soberana popular mediante la sumisin a la ley es
un eslabn quebradizo, como bien lo acredita, con manifiesto realismo, la sujecin
adicional del juez a las pautas interpretativas de la justicia constitucional, establecida
en nuestra LOPJ30. Y en el caso del juez constitucional, con ms motivo, porque al
decidir se apodera de la Constitucin, por lo menos provisionalmente, en la medida en
que a l le corresponde establecer, con carcter vinculante, y sin ulterior recurso, el
significado de la misma.

Segn una opinin muy difundida, lo que distingue la decisin poltica de la decisin
judicial es precisamente su diferente modo de justificacin y argumentacin: desde
los objetivos que persigue, la primera; desde la sumisin a una norma previa y la
explicitacin de la regla utilizada para aplicarla, la segunda31. Todo ello es
sobradamente conocido. Si lo recordamos, es simplemente para destacar la
importancia cobrada en las teoras de la interpretacin de nuestros das (lo que es
tanto como decir en la actual teora constitucional) por la racionalidad hermenutica
de la decisin y por la disposicin hacia la crtica de los autores de ella.

La gran apora de las doctrinas postpositivistas de la interpretacin constitucional es


que cuanto ms complejas y detalladas se hacen, llevadas por el deseo de vincular la
labor del juez, ms ensanchan la discrecionalidad por cuyos mrgenes puede
moverse cmodamente el intrprete. Bien saben esto los autores de repertorios de
principios para la interpretacin constitucional, quienes acostumbran a establecer
ciertas reservas sobre la utilidad de los mismos. As ocurre en el trabajo de Hesse
sobre la interpretacin constitucional, publicado en 1966 como Captulo II de sus
Grunzge, en el que la admirable precisin con la que es descrita la labor de
concrecin constitucional, culmina (prrafo n 76) con unas consideraciones sobre lo
aproximativo del empeo:

30
Cfr., in extenso, la reciente recopilacin de trabajos de Luis Lpez Guerra, agrupados bajo el ttulo
El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Lima, Palestra editores, 2001, y especialmente el
Cpt. II (La legitimidad democrtica del juez).
31
Creo que un criterio semejante es el propuesto por Martin Kriele, aunque mi particular
conocimiento del mismo procede de Ignacio de Otto, que lo utiliz en bastantes de sus escritos; cfr.,
por ejemplo, La sujecin del juez al ordenamiento jurdico, en Estudios sobre el Poder Judicial,
Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, pp. 66 y ss.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

Cierto que la decisin jurdica, y muy en particular en el Derecho Constitucional,


nunca puede ser racionalizada totalmente; pero ello slo puede significar que de lo
que se trata es de la racionalidad posible, no que sencillamente se pueda prescindir de
una metodologa consciente. La correccin de los resultados obtenidos a travs del
proceso expuesto de concretizacin de las normas constitucionales no tiene, por ello,
el carcter de lo exactamente demostrable que puede darse en las ciencias de la
Naturaleza; en el mbito de la interpretacin jurdica ello nunca pasara de ser la
ficcin y la perpetua mentira de los juristas tras de la cual, y de una forma implcita e
incontrolada, se ocultaran los verdaderos motivos de la decisin o esta ltima sera
sencillamente ocultada32.

Tambin Bckenfrde, en un Estudio expuesto por vez primera en 1975, y que lleva
el significativo ttulo Los mtodos de la interpretacin constitucional. Inventario y
crtica, finaliza su recorrido con la (decepcionante) conclusin de que todos los
mtodos interpretativos producen como resultado, en definitiva (...), la degradacin
de la normatividad de la Constitucin33. Una consecuencia, desde luego, indeseable y
que procede, segn el autor germano, de un error en el punto de mira. Ms que
depuraciones metodolgicas, lo que se precisa es asentar cierto consenso
argumentativo, cimentado sobre un concepto de Constitucin y sobre una teora
constitucional capaces de consignar puntos de vista orientadores y estructuras
fundadas en ellos para la interpretacin. En ese sentido, se pregunta el autor
germano si la pretensin indiscriminada de vigencia normativa de todas y cada una
de las partes de la Constitucin (consecuencia de la atribucin a la misma de lo que l
llama la funcin de ley), no debera dejar paso a la idea de ordenamiento marco - una
idea, por cierto, a la que nuestro TC se ha mostrado bien adepto - y a la distincin
entre diferentes mbitos de regulacin de la norma constitucional.

Asmismo plantea Bckenfrde - y esto es lo que ms nos interesa - si no habr


llegado la hora de extraer las consecuencias pertinentes del doble carcter del
Tribunal Constitucional, como intrprete cuya labor es mesurable a la luz de la
hermenutica judicial, y como rgano constitucional. Desde este ltimo punto de
vista, la determinacin de los cometidos de la jurisdiccin constitucional hay que
buscarla en la competencia atribuida y en su insercin en el orden de competencias
articulante de poderes de la Constitucin (subrayado de E.B.)34.

El argumento de Bkenfrde es quiz un poco confuso, sobre todo expuesto as en


forma mutilada y fragmentaria, pero creo que acierta a resaltar el punto crucial de la
cuestin. La mejor garanta de que la interpretacin de la Constitucin realizada con
carcter determinante por el intrprete ltimo no ser la burda imposicin de la
32
Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1983, p. 51.
33
E.W.Bckenfrde, Los mtodos de la interpretacin constitucional. Inventario y crtica, en
Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 37.
34
Los mtodos de la interpretacin constitucional..., pp. 40-42.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

voluntad de unos cuantos jueces con intereses inconfesables, sino el resultado de una
operacin realizada con arreglo a una tcnica jurdica generalmente aceptada, es una
de tipo estructural. O, mejor dicho, no una, sino varias razones de tipo estructural.

En el orden interno, es decir en el proceso decisorio, la argumentacin del


juez constitucional sustituye la condicin restrictiva de la vinculacin a la ley,
presente en la argumentacin del juez ordinario, por la vinculacin a una norma, la
Constitucin, plagada de disposiciones abstractas, abiertas y con intensa carga
ideolgica. Pero su argumentacin comparte con la del juez ordinario otras
condiciones restrictivas, como son la vinculacin al precedente y a la dogmtica.
Especialmente el precedente, como ya lo hemos dicho a propsito de la tesis de Esser,
tiene una fuerza general que resulta de dos reglas ureas:
(1) Si puede aducirse un precedente en favor o en contra de una decisin, hay que
aducirlo.
(2) Quien quiera apartase de un precedente, corre con la carga de la argumentacin35.

El voto particular del magistrado Rodrguez Bereijo en la STC 222/92 (caso


subrogacin arrendaticia mortis causa en uniones de hecho), un voto del que se ha
dicho que es una de la pginas de Derecho Constitucional ms lcidas que se han
escrito en este pas durante los ltimos aos36, se centra precisamente en la
supuesta vulneracin de la segunda de dichas reglas por parte de la mayora del
Tribunal:

No se trata, claro est, de sacralizar el respeto a la jurisprudencia constitucional, de


modo que resulte imposible su cambio o modificacin. Ello conducira a una
petrificacin, a todas luces indeseable, de nuestra interpretacin constitucional. Es,
pues, no slo legtima, sino tambin saludable, una evolucin progresiva en la
interpretacin constitucional. Pero ello debe hacerse, adems de con la necesaria
prudencia y equilibrio, siempre de manera explcita y razonada, (...) para no generar
incertidumbre e inseguridad jurdica respecto del sentido y alcance de la
interpretacin constitucional que a este Tribunal compete. Si los cambios u
oscilaciones bruscos en toda jurisprudencia son siempre peligrosos, lo son mucho
ms cuando de la jurisprudencia constitucional se trata.

Se dir que el consenso argumentativo, reclamado por Bckenfrde en su artculo


sobre los mtodos de interpretacin, fue vulnerado en el caso recin aducido. Pero
ah est el voto particular para establecer la crtica, y ah est la doctrina, libre de las

35
Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 339, en auto-cita del propio Alexy,
Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 537.
Cfr. tambin las consideraciones, muy parecidas, de Sunstein (Much of the discipline on judges
comes not from constitutional text and history, but from past cases ...), Legal Reasoning and
Political Conflict, cit., pp.180 y ss.
36
ngel Garrorena, en la Encuesta sobre la orientacin actual del Derecho Constitucional, Teora
y Realidad Constitucional, 1 (1998), p. 43.
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Miguel Revenga Snchez

restricciones consustanciales a la decisin judicial, para airear la denuncia y reclamar


contencin. La justicia constitucional es siempre justicia que se administra de forma
colegiada y siguiendo reglas estrictas de formacin de voluntad, que pueden ser, por
s solas, una garanta de eleccin racional. A falta de trabajos que profundicen en
ese aspecto de la cuestin, al estilo norteamericano37, lo que s es seguro es que no
hay decisin de la justicia constitucional que no sea mirada con lupa por los
tericos y por los dems operadores jurdicos.
El conjunto de reglas, institucionalizadas o no, en materia de argumentacin,
actuantes en el proceso de aplicacin del Derecho, forma parte, segn Alexy, de un
modelo de sistema jurdico articulado en tres niveles : uno, el de las reglas; un
segundo, el de los principios; y un tercero, el del procedimiento:

Lo que hasta ahora se ha descrito, el nivel de la regla y el de los principios, no


proporciona un cuadro completo del sistema jurdico. Ni los principios ni las reglas
regulan por s mismos su aplicacin. Ellos representan slo el costado pasivo del
sistema jurdico. Si se quiere obtener un modelo completo, hay que agregar al
costado pasivo uno activo, referido al procedimiento de la aplicacin de las reglas y
de los principios (...). En un sistema orientado por el concepto de la razn prctica,
este tercer nivel puede ser slo el de un procedimiento que asegure la
racionalidad38.

De la misma forma que su Teora de los derechos fundamentales nos recuerda que la
Constitucin no contiene slo principios de ndole material, sino tambin principios
procedimentales (por ejemplo, entre otros muchos, el que dispone que es al
legislador democrtico a quien corresponde adoptar las decisiones ms importantes
para la comunidad)39, Alexy entiende aqu que un sistema jurdico atrapado por la
disyuntiva modelo de reglas versus modelo de principios (legalismo versus
constitucionalismo?), slo puede salir de semejante trampa mortal, supliendo las
carencias de uno y otro modelo mediante la contribucin del tercer nivel del
sistema jurdico, el de la racionalidad prctica procedimental:

37
Vienen de inmediato a la cabeza al menos dos obras, la clsica de Woodward y Armstrong, The
Brethren, Nueva York, Simon & Schuster, 1979, que cubre el perodo 1969-1976, y la ms reciente,
de David Savage, Turning Right. The Making of the Rehnquist Supreme Court, Nueva York, John
Wiley & Sons, 1992; por no hablar de la serie de obras publicadas a raz de la decisin del Tribunal
Supremo en el asunto del recuento de los votos de Florida durante las ltimas presidenciales, por
ejemplo la de Alan Dershowitz, Supreme Injustice, Nueva York, Oxford University Press, 2001, o la
editada por C. Sunstein y R. Epstein, The Vote: Bush, Gore and the Supreme Court, Chicago,
University of Chicago Press, 2001. En 2001 vio adems la luz la monumental The Supreme Court in
Conference (1940-1985): the Private Discussions behind nearly 300 Supreme Court Decissions,
Nueva York, Oxford University Press.
38
Alexy, Sistema jurdico y razn prctica, en El concepto y la validez del Derecho, Barcelona,
Gedisa, 1994, p.173.
39
Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 133.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

Hay que excluir un legalismo estrictamente orientado por las reglas. Por razones de
racionalidad prctica, es irrenunciable la presencia de principios y con ello - dicho
con otra terminologa - de valores en el sistema jurdico. En un Estado constitucional
democrtico, los principios tienen si no exclusivamente s en buena parte su
ubicacin jurdico-positiva en la Constitucin. No se pierde por ello la independencia
del derecho legislado ordinario. En el modelo de tres niveles se convierte en un
problema de la ponderacin entre el principio formal de la competencia de decisin
del legislador legitimado democrticamente y los principios materiales de la
Constitucin. Los resultados de esta ponderacin, al igual que de otras
ponderaciones, son fundamentables racionalmente40.

Sobre la base de tales afirmaciones, no creo que sea exagerado decir que si el ncleo
de la teora constitucional de nuestros das es la interpretacin de la Constitucin, el
ncleo de la interpretacin de la Constitucin no es otro que el del deslinde de
atribuciones respectivas, en el desempeo de tal cometido, entre el legislador
democrtico y el juez constitucional.

Pero con ello volvemos al punto del que partamos al inicio del epgrafe, a propsito
de las observaciones de Habermas contra la invasin de la justicia constitucional.
Permtasenos aadir ahora un par de consideraciones a modo de eplogo.

Una tradicin jacobina y varias dcadas de positivismo legalista dificultan en Europa


algo que en los Estados Unidos se contempla con toda naturalidad. Me refiero a las
resistencias que aqu levanta todava la idea de que el juez, cualquier juez,
desempea una funcin poltica; tanto ms si su cometido es interpretar la
Constitucin, en el seno de un Tribunal cualificado como supremo intrprete de ella y
que, en su condicin de rgano constitucional, forma parte (como diran los
norteamericanos) de una societys governing coalition. Entre los miembros de dicha
coalicin gobernante, por otro nombre poderes del Estado, resulta consustancial a
la lgica del Estado Constitucional que se produzca cierta tensin. Al fin y al cabo, si
hay dos conceptos claves en el funcionamiento de tal tipo de Estado, uno de ellos es el
de derechos fundamentales, pero el otro, como bien ha resaltado Aragn Reyes, es el
de control, y un control deja de serlo genuinamente cuando el controlador (o quien
acta como tal, pues las funciones pueden ser intercambiables) hace de la
condescendencia su gua de conducta. Otra cosa es que dicha tensin desemboque en
un conflicto irresoluble y susceptible de causar, por su persistencia, un bloqueo
institucional. Pero de ello la historia, al menos en un contexto democrtico, ofrece
contadsimos ejemplos41.

40
Alexy, Sistema jurdico y razn prctica, pp. 176-177.
41
Remito al clsico trabajo de Robert Dahl, Decision-Making in a Democracy: the Supreme Court
as a National Policy-Maker, The Journal of Public Law, 6 (1957), pp.279 y ss., donde se demuestra
la sintona esencial, comprobable a la larga, entre los puntos de vista del Congreso y los del Tribunal
Supremo. Cuando hago la salvedad del contexto democrtico, estoy pensando en el caso del Per,
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

A partir de un argumento tan cargado de navet, quiz resulte ms sencillo admitir


que el legislador y el Tribunal Constitucional comparten un mismo mbito de
dilogo, en el seno del cual cada uno conserva una capacidad de reaccin que
excluye monopolios de la ltima palabra. La labor de la justicia constitucional al
enjuiciar el producto de la voluntad del legislador se parece as cada vez ms a un
dilogo no coercitivo que a menudo sugiere, ms que impone, unos caminos en vez
de otros, en aras de la supremaca de la Constitucin42. Nadie como el poder judicial
- escribe Laurence Tribe, expresando la misma idea - se halla capacitado para, y tiene
el compromiso de, desarrollar un discurso constitucional capaz de justificar y
aportar razones que sustenten su opinin sobre el comportamiento de los otros
poderes, mediante un dilogo con quienes leen la misma Constitucin, aun cuando el
punto de vista de unos y de otros pueda ser distinto43.

Quien conceda crdito (por decirlo con Bickel) a las virtudes pasivas de la justicia
constitucional, no ver, en definitiva, que el manido rasgo contramayoritario de ella
plantee dificultad alguna44; y como consecuencia de ello, la afanosa bsqueda del
nico mtodo interpretativo respetuoso con las esencias democrticas, fuente de
tantas polmicas, pierde buena parte de sentido.

Por ms que dicha postura pueda ser tildada de abandonista, parece estar
abrindose paso la idea de que el Derecho Constitucional se ha troceado en zonas
normativas que exigen un tratamiento diferenciado; o, lo que viene a ser lo mismo,
est emergiendo la conviccin de que las grandes teoras omnicomprensivas sobre
interpretacin de la Constitucin (teoras prescriptivas de una ortodoxia que a
menudo tienen mucho de pie forzado) son incapaces de dar cuenta de una realidad
constitucional polidrica, en la que los hechos - lase las decisiones de los intrpretes
- hablan por s solos45.

donde el conflicto entre el presidente Fujimori y el Tribunal Constitucional, a propsito del cmputo
de los mandatos presidenciales a efectos de reeleccin, se resolvi, de la manera ms grotesca, con
la destitucin de varios magistrados.
42
Tal es el argumento, a veces un poco forzado, que desarrolla Robert Burt en su trabajo
Constitutional Law and the Teaching of Parables, Yale Law Journal, 93 (1984), pp. 455 y ss. Burt
toma como paradigma el dilogo entre el Tribunal Supremo, el Congreso y la opinin pblica a que
dio lugar la decisin del caso Brown v. Board of Education. En la misma idea del dilogo entre el
Tribunal y el Congreso insisten diferentes trabajos de Ferejohn y Weingast, una resea de los cuales,
a cargo de Pablo Salvador Coderch, puede verse en el Anuario de Derecho Civil, XLV (1992), pp.
1591 y ss.
43
Laurence Tribe, American Constitutional Law, Mineola, The Foundation Press, 1988, p.15, y del
mismo autor, junto con M. Dorf, in extenso, On Reading the Constitution, Cambridge, Harvard
University Press, 1991, pp. 32 y ss.
44
Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, New
Haven, Yale University Press, 1986, Cpt. IV.
45
Cfr. la intervencin de Cesare Pinelli, recogida en el libro Il metodo nella Scienza del Diritto
Costituzionale, cit., pp. 110 a 113. El autor recurre a la imagen de un glaciar que se disuelve en ros
distintos para ilustrar la fragmentacin metodolgica experimentada por el Derecho Constitucional.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

Analizando un fenmeno de esa naturaleza, Mark Tushnet defiende la opinin de que


las grandes teoras interpretativas de la doctrina norteamericana tan slo sirven si
uno acepta no sobrepasar los confines propuestos, a modo de peticin de principio,
por cada una de ellas. Adems, el mismo autor constata que lo que vale para
cuestiones de libertad de expresin - digamos las teoras de Ely sobre apertura de los
canales de participacin y refuerzo de la representacin - generalmente resulta intil
en otras reas, por ejemplo, en materia de privacidad, discriminacin por razn de
sexo o justicia penal, donde se exigen buenas dosis de filosofa moral, al estilo
Dworkin, o de originalismo, constatacin que tambin vale a la inversa46. La
conclusin del libro de Tushnet, tras ms de 300 pginas de anlisis minucioso, no
puede ser ms desalentadora:

La tradicin liberal hace de la teora constitucional algo al mismo tiempo necesario e


imposible. Necesario porque aporta el tipo de limitaciones que tal tradicin prescribe
para quienes mandan, ya sean legisladores o jueces. Pero imposible, porque no hay
teora constitucional capaz de satisfacer simultneamente el doble objetivo de
marcar lmites a la actividad del legislador y a la del juez. Cuanto ms limitaciones
propugnemos para los jueces, ms libre de ellas dejaremos al legislador; y cuanto
ms limitemos al legislador, ms libertad dejaremos a los jueces para hacer lo que
ellos quieran47.
Menos mal que la teora constitucional siempre podr extraer de la chistera el
socorrido recurso de la autocontencin judicial, algo que no justifica, desde luego, las
alforjas empleadas para el viaje.

La judicial self-restraint viene a ser el equivalente doctrinal de la candorosa


estipulacin constitucional que prescriba el ser justos y benficos. Aunque su linaje
no es tan antiguo como el de dicha estipulacin, tampoco es desdeable; procede, al
parecer, del voto particular firmado en 1936 por el juez Stone en Butler v. United
States, un caso hoy clebre por haber sido el detonante de la guerra entre el
Tribunal y el presidente Roosevelt, a propsito del New Deal. Disconforme con la
declaracin de inconstitucionalidad de la Agricultural Adjustment Act, el juez Stone
dej escrito, en frase que ha hecho fortuna, que the only check upon our exercise of
power is our own sense of self-restraint48. En 1924, un trabajo dedicado a la Judicial
Self-Limitation sostena ya que los jueces deberan abstenerse de dar opinin en los
asuntos polticos particularmente espinosos (prickly issues) o candentes (politically
hot), as como en aquellos que afectaran al hipersensitive nerve of public opinion49.

46
Mark Tushnet, Red, White and Blue. A Critical Analysis of Constitutional Law, Cambridge,
Harvard University Press, 1988, Cpt V (Intuitionism and Little Theory).
47
Red, White and Blue..., p. 313.
48
Butler v. U.S., 297 U.S., 1, 34; para el contexto del caso, cfr. Laurence Tribe, God Save this
Honorable Court. How the Choices of Supreme Court Justices Shapes our History, Nueva York,
Penguin, 1986, pp. 80-82.
49
M. Finkelstein, Judicial Self-Limitation, Harvard Law Review, 338 (1924), pp. 344 y ss.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

Se trata, como se ve, de formulaciones prescriptivas que poco aaden a lo que ya se


infiere del principio estructural de la divisin de poderes, en lo que tiene de reserva
en exclusiva de un ncleo intocable de funciones para cada uno de ellos. Si de
prescribir se trata, no se ve la causa por la que la virtud de la contencin y el fair play
no deba preconizarse tambin con respecto a los titulares de los rganos poltico-
representativos. Por ejemplo para evitar que, como ha sucedido entre nosotros varias
veces, la dinmica del Estado de partidos produzca el efecto de bloquear contra
legem, y ms all de todo plazo razonable, la renovacin del Tribunal Constitucional.

Como escribi Cappelletti en su clsico trabajo sobre los jueces-legisladores, el buen


juez no es el juez contenido, sino aquel que, consciente de la grandeza y de las
debilidades de la funcin que desempea, es capaz de discernir si las circunstancias
del caso aconsejan ser cauteloso o audaz, desplegando, en consecuencia, de manera
convincente, los argumentos jurdicos que procedan50.

Bien s que anular disposiciones de una ley - no una ley, como se suele decir siempre,
y muy raras veces, que yo sepa, ocurre - no es cuestin balad. Tambin soy
consciente de que el carcter de la Constitucin como norma-marco conlleva
exigencias muy concretas dirigidas a salvaguardar el producto de la voluntas
legislatoris. Por lo dems, nadie como el ex-presidente del Tribunal, Toms y Valiente,
supo defender con tanto nfasis, en decisiones por l firmadas como juez
constitucional, y en exposiciones pblicas, el valor de la autocontencin51. Pero lo
que no logra convencerme es el intento de elevar la self-restraint de la jurisdiccin
constitucional a la condicin de principio o criterio marco para la interpretacin
constitucional.

Dicho intento aparece en un trabajo de Antonio Troncoso, titulado Mtodo


jurdico, interpretacin constitucional y principio democrtico. Aunque no ha lugar a
reproducir aqu en todos sus extremos una controversia que viene facilitada por
nuestro trato asiduo como miembros del mismo claustro universitario, la tesis bsica
de dicho trabajo es que la eficacia jurdica del principio democrtico exige
autocontencin judicial en la interpretacin de las clusulas generales cuando de los
procedimientos de control de constitucionalidad se trata. La deferencia con el
legislador debera ser as, a juicio de Troncoso, la suprema lex del juez constitucional,
a menos que se encontrara ante un supuesto de incompatibilidad manifiesta entre la
Constitucin y el texto enjuiciado, o bien cuando el parmetro de juicio no fuera una

50
Mauro Cappelletti, Giudici legislatori?, Miln, Giuffr, 1984, p.82
51
Ejemplo de lo primero puede ser su voto particular a la STC 53/1985 (caso despenalizacin del
aborto), y de lo segundo muchos de sus artculos y conferencias; como muestra puede verse el
titulado Juzgar, arbitrar, legislar, recogido en A orillas del Estado, Madrid, Taurus, 1996, pp. 25 y
ss., donde Toms y Valiente deja constancia de que la autorrestriccin ha sido y es preocupacin
constante (del Tribunal), posibles errores al margen.
Los Retos de la Defensa Judicial de la Constitucin
Miguel Revenga Snchez

clusula general, sino una clusula cerrada o, con otros trminos, una regla
constitucional52.

Dejando de lado la dificultad (reconocida por el propio Troncoso) que entraa


distinguir entre clusulas abiertas y cerradas, y al margen de que es poco probable
que se d una contradiccin manifiesta entre Constitucin y ley, el problema es, una
vez ms, el del punto de partida. Lo que explica el resurgimiento y la generalizacin
en nuestros das de la (llamada) jurisdiccin de la libertad no es el miedo al
principio democrtico, evocado por mi colega apelando a los tiempos de la
revolucin norteamericana, sino precisamente la desconfianza en el legislador.

Desde tal presupuesto se comprenden mejor las cautelas de la propia Constitucin


en materia de garanta de los derechos, cautelas que lo son frente al legislador:
exigencia de mayora cualificada en la reserva de ley orgnica y garanta del
contenido esencial de los derechos. No hay un ncleo menor de contenido esencial
frente al legislador y otro ms exigente frente a la actividad de la Administracin o la
de los jueces ordinarios. El contenido esencial es uno, y es uno frente al legislador,
quien encuentra precisamente ah el lmite infranqueable al contenido legal por l
estatuido. Y a quien corresponde razonar si tal lmite ha sido o no respetado, es al
Tribunal Constitucional.

En ltimo extremo se trata no de una cuestin de conceptos, sino de concepciones. La


cualidad, y la calidad, democrtica no es hoy mensurable segn el simple criterio del
respeto a la voluntad de la mayora, sino con arreglo a los cnones respeto de las
minoras y, sobre todo, garantas de los derechos. Entre otras cosas, porque lo
primero es retrica huera si falta lo segundo. La voluntad de la mayora se forma
sobre la base de la celebracin peridica, y con las debidas garantas, de elecciones
libres y competitivas. De ellas surge un legislador plural, tanto ms plural cuanto ms
genuinamente poltica sea la divisin territorial del poder. La idea de una voluntad
unvoca del legislador contrapuesta a la de unos jueces que nadie ha elegido resulta, en
definitiva, tan burda y simplista como la del legislador proclive a vulnerar los
derechos, vigilado y contenido por los guardianes de la Constitucin.

Si, como la historia ensea, el constitucionalismo y la democracia han tendido a


presentarse en relacin conflictiva, los componentes de uno y de otro confluyen hoy
en un mismo mbito conceptual cada vez ms riguroso y exigente. De cara al futuro,
la universalizacin de lo que el constitucionalismo implica, y la generalizacin y
profundizacin de lo que la democracia demanda, deberan ser, en tanto que ideales
por todos compartidos, la suprema gua de conducta.
52
Antonio Troncoso, Mtodo jurdico, interpretacin constitucional y principio democrtico,
recogido en Eduardo Espn y Francisco J. Daz Reborio (eds.), La Justicia Constitucional en el
Estado Democrtico, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 399 y ss.

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