Informacin General
Due diligence, manifestaciones y garantas: el tridente de las adquisiciones
Rafael Jimnez-Gusi - Socio Internacional - Baker & McKenzie
El objeto de este artculo no es
otro que el de invitar a la reflexin
a todas las partes intervinientes
en la compraventa de un negocio,
ya sea mediante la compra de
acciones, participaciones o
activos, acerca del significado y
alcance de las manifestaciones
del vendedor respecto a la cosa
vendida, el conocimiento que
tiene sobre la misma el comprador
como resultado de su ejercicio de
due diligence y la garanta que
otorga el vendedor sobre los
pasivos ocultos.
Toda operacin de adquisicin de
un negocio de una cierta entidad,
se inicia con un due diligence. La
finalidad de este due diligence es
conocer la cosa que se pretende
adquirir, es decir, el negocio, tanto
desde una ptica comercial como
financiera, tecnolgica,
organizativa, material y, como no,
jurdica. Es en este apartado del
due diligence donde el comprador
puede tener conocimiento de los
posibles riesgos del negocio.
Dichos riesgos y la posibilidad de
que dejen de serlo para pasar a
ser un quebranto para el negocio,
con la consiguiente disminucin
de su valor, sern tenidos en
cuenta por comprador y vendedor
al negociar el precio de la
compraventa y sus ajustes.
Muchos de estos riesgos,
identificados por su propia
naturaleza, deben mantenerse
bajo estricta confidencialidad. En
caso contrario las posibilidades de
que se conviertan en un
quebranto del negocio son muy
altas.
Pensemos en una plusvala
derivada de la venta de unos
activos del negocio que no se han
incluido en la correspondiente
declaracin del impuesto sobre
sociedades. Durante el ejercicio
del due diligence el comprador
detecta este riesgo. Como sea
que el hecho causante del riesgo
detectado es anterior a la venta, el
vendedor acepta hacerse cargo
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Capital & Corporate
del mismo si se convierte en un
quebranto del negocio. En las
manifestaciones que otorga el
vendedor al comprador se omite
cualquier referencia a la
contingencia descrita. Su inclusin
en el contrato como una salvedad
a las manifestaciones convertiran
el riesgo en quebranto si ste
cayera en manos de un inspector
de hacienda. En consecuencia, el
contrato incluir una
manifestacin de la parte
vendedora en la que sta
manifestar que las
autoliquidaciones del impuesto de
sociedades incluye todas las
operaciones realizadas por el
negocio. Ambas partes, es decir
compradora y vendedora,
conocen que dicha manifestacin
es falsa ya que no incluye la venta
de unos activos del negocio que
han originado una plusvala sujeta
al impuesto.
Hasta aqu la descripcin de una
realidad a la que todos los que
nos dedicamos a las
adquisiciones nos es
tremendamente familiar.
El problema surge cuando este
riesgo deviene quebranto y la
parte vendedora intenta evitar
hacerse cargo del mismo,
alegando que el riesgo era
conocido por la compradora. Aqu
es donde entra en juego la
clusula de garanta. De su
configuracin jurdica y de su
redaccin depender quien
deber hacer frente al quebranto.
La sentencia de la seccin 15 de
la Audiencia Provincial de
Barcelona de fecha 5 de enero de
2000 resolvi una demanda
presentada por la parte
compradora contra la parte
vendedora por una falsedad de
una manifestacin otorgada por la
vendedora en el sentido de no
otorgar a esta un valor de garanta
sino exclusivamente un valor de
expresin de una cualidad de la
cosa vendida. La consecuencia
directa a dicha consideracin no
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Anlisis
es otra que la de no otorgar a la
falsedad de la manifestacin
consecuencias indemnizatorias
por ser los hechos manifestados
conocidos por la parte
compradora.
La conclusin debera haber sido
otra si la clusula de las garantas
hubiera otorgado a las
manifestaciones un valor de
garanta, es decir, una
manifestacin no de una realidad
existente si no de una
manifestacin en la que el
vendedor garantiza una
determinado hecho con
independencia de la realidad.
Es por dicha razn que deber
prestarse mucha atencin en el
momento de configurar, y en
consecuencia redactar, las
manifestaciones de la parte
vendedora en un contrato de
compra de negocio y la
consiguiente clusula de garanta.
Las manifestaciones debern
configurarse como garantas
otorgadas por el vendedor al
comprador sobre la cosa vendida
y la clusula de garantas deber
permitir al comprador resarcirse
de los daos q ue el
incumplimiento de las garantas
otorgadas por la vendedora en las
manifestaciones le pueda
ocasionar. Slo as el comprador
estar cubierto y eliminar los
riesgos que de otra forma podra
conllevar el haber realizado un
buen due diligence, es decir, el
haber realizado una revisin
exhaustiva del negocio a adquirir
habiendo detectado la mayora,
sino todos, los riesgos latentes.
Baker & McKenzie
Rafael Jimnez-Gusi
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Febrero 2002