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Control social y derecho penal*

RAMN DE LA CRUZ OCHOA**
D El artculo presenta una sntesis de las corrientes tericas sobre el control social,
el conflicto y la desviacin social, a partir de las cuales se profundiza en la revisin
terica del derecho penal y sus instituciones.
E The article presents a synthesis of the points of view and theoretical currents for
analyzing social control, conflict and social deviance, to then address in greater
depth a theoretical revision of criminal law and its institutions.
Las races del concepto de control social pueden encontrarse en

las ideas de Platn y Aristteles. Todas las escuelas sociolgicas estn de
acuerdo en que para la existencia de la sociedad es necesario un grado
mnimo de solidaridad, y que en ella impere cierto orden social, premisa de
una sociedad moderna.
Al decir de Antonio Garca-Pablos de Molina (1996) toda sociedad
necesita de una disciplina que garantice la coherencia interna de sus miem-
bros por lo que se ve obligada a desplegar una rica gama de mecanismos
que aseguren su conformidad con sus normas y pautas de conducta.
Este orden social slo puede ser exitoso con una reducida
conflictividad social cuando est regulado en inters de toda la sociedad y
existan agencias (las llamadas agencias de control social) que puedan con-
trolarlo, tratando de impedir la marginacin como fenmeno social (Sociology,
1991); cuando ellas pierden poder, la estabilidad social se pone en peligro.
* Conferencia pronunciada en la reunin anual de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, ao 2000

** Doctor en derecho de la Universidad de La Habana, abogado del Bufete de Servicios Legales Especia-
lizados, profesor de la Facultad de Derecho de La Universidad de la Habana, miembro del Consejo
Directivo de ILSA, miembro del Consejo de Direccin del Instituto Latinoamericano para la Prevencin
del Delito y Tratamiento al Delincuente (Ilanud) de las Naciones Unidas.
Correo electrnico: cruzochoa@hotmail.com
EL OTRO DERECHO, nmero 29. Marzo de 2003. ILSA, Bogot D.C., Colombia
44 Visiones sobre el crimen y el castigo en Amrica Latina
El profesor Bergalli (1998) nos dice: empero el orden social ha de ser man-
tenido y para ello las sociedades de cualquier gnero han dispuesto de
mecanismos para tal fin. Esta actuacin de la sociedad y el Estado slo
ser legtima siempre que se realice en un marco legal y de respeto a la
dignidad del hombre.
DEFINICIN DE CONTROL SOCIAL

El control social es el conjunto de instituciones, estrategias y san-
ciones sociales que pretenden promover y garantizar el sometimiento del
individuo a los modelos y normas comunitarias; generalmente actun de
forma automtica y el ciudadano las aprehende inconscientemente.
Es tambien la capacidad de la sociedad para regularse de acuerdo
con principios y valores aceptados mayoritariamente. Tiene dos objetivos:
regular la conducta individual, y conformar y mantener la organizacin
social. Se ejerce sobre los individuos con la finalidad de ensearlos, per-
suadirlos y compelerlos a usar los valores aceptados por el grupo con el fin
ltimo de lograr una disciplina social que resulte funcional para el mante-
nimiento de las estructuras que sustenta el Estado. ste debe tratar de
mantener o crear las condiciones para la armona social, por tanto tam-
bin podemos definirlo como el agregado de mecanismos a travs de los
cuales el orden institucional obrando en defensa y proteccin de sus pro-
pios intereses busca el mantenimiento del statu quo, que no es otra cosa
que el mantenimiento de determinado estado de cosas en el mbito econ-
mico, poltico y social.
En sntesis, el objetivo del control social es defender ese estado
social que interesa a quienes controlan el poder, los que se encuentran
obviamente interesados en preservar y defender el statu quo social, de ah
que el conocido criminlogo italiano Pavarini (1994) nos dice que el control
social puede ser examinado como cuestin poltica (por ejemplo, cmo im-
poner, cambiar, conservar un determinado orden social); en esta perspecti-
va, el control social es ledo a travs de categoras politolgicas y jurdicas
como las de poder, dominio, Estado, derecho, represin, autoridad; como
categora sociolgica el control social es interpretado como integracin so-
cial y socializacin en una dimensin social.
VAS Y MTODOS DEL CONTROL SOCIAL

Los mtodos del control social son el conjunto de procedimientos
por los que una sociedad, un grupo o un lder personal, presionan para
que se adopten o mantengan las pautas de comportamiento externo o in-
terno y los valores considerados necesarios o convenientes.
El control social puede ser formal o informal. El control social in-
formal trata de condicionar al individuo, de disciplinarle a travs de un
largo y sutil proceso que comienza en los ncleos primarios: la familia, la
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escuela, la profesin y la instancia laboral, y culmina con la obtencin de

su conformismo, la veneracin a la ley y la obediencia.
Los medios ms importantes de este control son las creencias e
ideologas sociales, la religin, el arte, la propaganda y la educacin formal
o informal.
Las instancias de control social informal son eficaces cuando con-
vierten al individuo en un sujeto adaptado que acepta lo que la sociedad le
impone. A lo largo de su vida, raramente presentar una actuacin que
quebrante las reglas establecidas. Generalmente estos medios informales
son ms fuertes cuando hay mayor cohesin social y se logra la motivacin
voluntaria de los individuos mediante la indoctrinacin y socializacin, lo
cual hace que se logre el consenso.
Cuando fallan las instancias informales entra en funcionamiento
el conjunto de instancias formales del control que reproducen las mismas
exigencias de poder pero de modo coercitivo.
Muchas veces los lmites entre ambas es difuso, lo formal puede
tender a ser informal y viceversa.
Tambin existe lo que algunos penalistas latinoamericanos
(Snchez, 1998), reflejando la realidad de la regin, llaman los controles
sociales formales espurios que implican la sujecin coactiva a un orden
jurdico considerado injusto o amoral, aunque se exprese y legitime en le-
yes o reglamentos e informales espurios, que implican la sujecin coacti-
va a un orden difuso y que se manifiestan por acciones ilegtimas o corruptas
como las detenciones arbitrarias, la desaparicin forzada de personas, las
muertes extrajudiciales, la tortura, el cumplimiento de rdenes ilegales por
obediencia del subordinado al superior jerrquico y muchas otras circuns-
tancias que obligan a los sujetos a ajustarse a un orden que rige dentro de
la formalidad o de la informalidad perversa.
Una caracterstica del control social formal es el establecimiento
de procedimientos pblicos y la delegacin en ciertas instituciones para
lograrlo; le es inherente, as mismo, cierto grado de formalizacin, la cual
cumple importantes funciones: selecciona, delimita y estructura las posi-
bilidades de accin de las personas implicadas en el conflicto, orientndo-
las; distancia al autor de la vctima y regula sus respectivos mbitos de
respuesta, sus roles y expectativas; supuestamente protege a la parte ms
dbil y abre vas para la posible solucin del conflicto.
Las instituciones sociales estn organizadas para establecer mo-
delos de conducta, de comportamiento. Estas instituciones tienen cierto
grado de compulsin, el acento se pone en reglas, leyes y posible recrimina-
cin y pena, sus mejores ejemplos son la ley y la administracin. Norma,
proceso y sancin son tres componentes fundamentales de cualquier insti-
tucin de control social, orientadas a asegurar la disciplina social, afian-
zando las pautas de conducta que el poder reclama. La ltima autoridad
del control social es el Estado con su poder coactivo, que en un Estado de

derecho, debe ejercitarse a travs de la ley.
La ley es la ms formal y dramtica manifestacin del control so-
cial, no obstante muchas veces no es la ms efectiva. En general el cumpli-
miento de la ley, como dice Roscoue Pound en su obra Control social a travs
de la ley, tiene las siguientes dificultades: en muchos casos inaplicabilidad
de la maquinaria legal para solucionar muchos conflictos, limitada capaci-
dad de los medios de castigo e intangibilidad de las obligaciones, pena fcil
que puede evadirse as como dificultades para encontrar la certeza de los
hechos.
Sin embargo, el papel del derecho y la ley son importantes por su
funcin integradora que sirve para mitigar los potenciales elementos de
conflicto y para engrasar la maquinaria social. Es solamente mediante ad-
herencia a un sistema de reglas que el sistema de interaccin social puede
funcionar sin romperse y negar conflictos crnicos. El derecho no slo tie-
ne un poder coactivo sino tambin persuasivo y educador e incluso, para el
filsofo y socilogo del derecho, el espaol Elas Daz, puede ser un factor de
cambio social.
En cuanto sistema normativo, el derecho se manifiesta entre otras
posibilidades como sistema de seguridad, es decir, como control social para
la implantacin y realizacin de un determinado modelo de organizacin
social.
La ley como modo de control social tiene toda la fuerza, pero tam-
bin toda la debilidad de la dependencia de la fuerza. Sera un error con-
siderar que la ley por s sola puede resolver todas las tareas del control
social. La ley debe funcionar apoyando a los mecanismos de control social
informal.
En toda sociedad se encuentran diferentes rdenes normativos
que estimulan la conducta social. Las sociedades organizadas estatalmente
se identifican sobre todo porque imponen y conservan la validez de un or-
den normativo que aspira a la obligatoriedad general, y de hecho es obede-
cido no slo como proceso consciente sino tambin en razn de que este
orden normativo puede ejecutarse mediante la fuerza constituida. ste es
el orden jurdico.
Las normas jurdicas, sociales, ticas y religiosas, que todas las
sociedades tienen, as como la prctica corriente de las mismas, eviden-
cian criterios para la evaluacin de las acciones sociales. De conformidad
con estos criterios, cada accin se calificar como legtima, ticamente va-
liosa, ajustada a la praxis y racional en el contexto social, si se ajusta a las
normas establecidas.
Una conducta racional as determinada es realizable para los
miembros de la sociedad porque corresponde a las normas de accin y a la
praxis usual que ofrece para todos el mundo de la experiencia y no slo
para personas que puedan colocarse en situaciones excepcionales.
Todo derecho (sistema de legalidad) deriva de un determinado sis-

tema de intereses y valores que le da legitimidad en sentido amplio, e
inversamente, toda legitimidad intenta realizarse a travs de determinado
sistema de legalidad. Orden y justicia sern as los dos objetivos a lograr
por este sistema normativo que es el derecho, tambin los dos valores des-
de los cuales intenta legitimarse todo sistema de legalidad.
LA CONDUCTA DESVIADA Y LA CONFLICTIVIDAD SOCIAL

Hay un hecho sociolgico, la conformidad social es la pauta gene-
ralizada del comportamiento de los individuos en las colectividades huma-
nas. La conformidad se asimila al sometimiento, al consenso social, al
acuerdo y la solidaridad.
Algunos individuos y grupos que pierden sus ligmenes consen-
suales comienzan a actuar de modo disconforme y desviado y, por tanto, en
su comportamiento concreto se apartan de las expectativas sociales en un
momento dado, en cuanto ste pugna contra los patrones y modelos de la
mayora social. La cara opuesta de la conformidad social es la desviacin.
La conducta desviada se refiere a esas acciones que violan las
normas de la sociedad, y que son socialmente reprensibles y amenazantes.
Dado que la desviacin rompe con las normas sociales, las agencias auto-
rizadas y sus miembros reaccionan con el control, la amenaza y la pena.
Desde el punto de vista criminolgico la desviacin es cualquier
conducta que se aparte de lo considerado normal o socialmente aceptable
en una sociedad o contexto social, o se aparte de las expectativas sociales
en un momento dado, en cuanto pugna contra los modelos y patrones de la
mayora social. Su concepto general es vago e impreciso.
La relatividad de la desviacin depende de los diferentes contextos
sociales; como dicen algunos criminlogos de izquierda (Spitzer, 1980), la
desviacin no puede ser entendida independientemente de una dinmica
del control, el estatus de desviado debe ser entendido en el contexto del
conflicto poltico econmico, de lo contrario, quedara dentro de la psicolo-
ga individual ocultando la naturaleza poltica social de esta definicin y
las relaciones injustas que se desarrollan en la sociedad, las cuales gene-
ran ideas e intereses opuestos, as como en los conflictos polticos que pre-
cipitan su condensacin y las subsiguientes prcticas violentas de castigo.
La produccin de la desviacin envuelve todos los aspectos del
proceso a travs del cual la poblacin est estructuralmente generada; para
un anlisis objetivo de la desviacin necesitamos examinar las caracters-
ticas estructurales y las dimensiones econmicas y polticas de la sociedad
en la cual surgen estas definiciones e imgenes.
La palabra desviacin (Balan, 1970) es usada cada da ms para
entender el comportamiento que difiere de lo normal o de los estndares
aceptables de una sociedad a travs de sectores estadsticamente mayori-
tarios. Los cientficos sociales que estudian el comportamiento desviado

asumen que hay un consenso bsico acerca de los valores, la moral y las
metas, consecuentemente, la desviacin es un concepto que debe ser eva-
luado neutralmente ms que un concepto moral. De igual manera, la la
designacin de un comportamiento como delito es un caso especial de des-
viacin; a este concepto se llega a travs de las leyes las cuales son asumi-
das como parte de un consenso de la sociedad.
Por tanto, hay distintos grados de desviacin y hay algunos que
verdaderamente daan a la sociedad. La desviacin es un concepto ms
amplio que la delincuencia, hay manifestaciones de la conducta desviada,
como el alcoholismo, la asociabilidad, la prostitucin, el suicidio y, en gene-
ral, actividades socialmente molestas, que sin embargo no siempre son
delictivas.
Las orientaciones, normas, tcnicas y valores de contenido sus-
tancial del grupo desviado comprenden la contracultura. La contracultura
es una subcultura en conflicto, opuesta a las normas y valores de la socie-
dad convencional. Sus valores estn invertidos, los miembros de la
contracultura operan en las mrgenes de la sociedad. La contracultura
busca la solucin de los problemas de algunos desviados. En este aspecto
los miembros de la contracultura difieren de los desviados solitarios que no
buscan o no pueden lograr soluciones colectivas para su problema.
Sin embargo, como explica Csar Manzano en la obra Derecho y
sociedad, los conflictos sociales no surgen slo como fruto de los procesos
de desviacin, sino de las diversas formas de disentimiento, contradiccio-
nes, rebelin, represin y patologas sociales como expresin consustan-
cial de la vida imperante en la mayor parte de las sociedades modernas.
Cuando en una sociedad prevalecen la conducta desviada y el
conflicto, se impone la desorganizacin social. La prevalencia y persisten-
cia de las formas de la conflictividad dentro de una comunidad ocurre por-
que las normas conformistas no pueden ser aceptadas por el consenso de
la sociedad, cuando esto se produce ocurre la desorganizacin social y es
un indicador de crisis de legitimidad, provocada entre otros factores por el
fracaso y la insuficiencia en la satisfaccin de las necesidades sociales, o
del fracaso o precariedad en la direccin tico-poltica que ejerce el grupo o
grupos de poder en un momento histrico. Esta polarizacin puede provo-
car una crisis de hegemona que lleve obligatoriamente al desmonte o, en
el mejor de los casos, a la reconstruccin de la sociedad imperante.
REACCIN SOCIAL
La reaccin social debe ser entendida como la respuesta de la so-
ciedad y del Estado a la conducta desviada. La reaccin social puede ser
formal e institucional (cuando la realizan las instituciones del Estado) o
informal. Esta ltima puede considerarse como la suma de respuestas del
grupo social en contra de las conductas desviadas. Es la accin propia de

la sociedad, a travs de mecanismos extraoficiales, mediante la actuacin
de la religin, la familia, la escuela, los medios de comunicacin y los par-
tidos polticos. Esta reaccin puede ser muy diversa de acuerdo al grupo
que reaccione.
Bergalli expresa que esta reaccin social se manifiesta por medios
informales de distinta naturaleza: presiones psquicas, burla, desaproba-
cin o menoscabo de las relaciones. Tambin puede ser fsica mediante la
violencia. En ocasiones se utiliza la va econmica, la privacin del puesto
de trabajo o salario.
Muchas veces se presentan de forma combinada, sirviendo el de-
recho para excluir algunas respuestas en determinadas ocasiones. Las cen-
suras sociales, al combinarse con las formas ms expresivas del poder y la
economa resultan ser las ms importantes caractersticas de las prcti-
cas contemporneas de dominacin y regulacin social.
En su libro Criminologa de la reaccin social, la conocida
criminloga latinoamericana Lolita Aniyar de Castro explica que la reac-
cin social puede ser de tolerancia, aprobacin o desaprobacin.
En cuanto a la reaccin social formal existen ejemplos como los
expuestos por varios autores colombianos quienes afirman que la realidad
del pas en los ltimos aos se ha encargado de demostrarnos que en mu-
chas oportunidades la conducta delictiva recibe la condescendencia, aco-
gimiento y admiracin de una parte de la sociedad e incluso en ocasiones
del Estado. No siempre el delito y la desviacin generan rechazo social o
institucional, sino que en ocasiones es incluso admirado, avalado, respal-
dado. Estos comportamientos son a su vez generadores de impunidad. En
los pases capitalistas muchas veces la sociedad da ms recompensa al
delito que a la virtud segn expresa la criminloga inglesa baronesa Barbara
Wooton, mencionada en el ya citado libro de Lola Aniyar.
En Cuba se han presentado momentos donde ciertas modalidades
de delitos contra la economa y la propiedad social, especialmente los que
se cometen en los centros laborales, han gozado de determinado grado de
tolerancia social. La causa de este fenmeno no puede ser otra que cierto
grado de desorganizacin o de disfuncionalidad social.
La reaccin social cuando se constituye como respuesta del Esta-
do puede orientarse hacia la prevencin, el control o la represin. La pre-
vencin es la suma de polticas tendientes a impedir el surgimiento o avance
de la actividad delictiva mediante instrumentos penales y no penales; debe
contemplarse ante todo como prevencin social, esto es, como movilizacin
de todos los efectivos comunitarios para abordar solidariamente un proble-
ma social, y tambin va dirigida fundamentalmente a influir sobre el origen
o causas de la criminalidad.
El control es el mantenimiento de un determinado estado de co-
sas, un control razonable del conflicto, con el menor coste social posible
para el cual se necesita fuerza y poder, incluso en muchas ocasiones la

represin.
La represin es la respuesta negativa que el Estado y la sociedad
dan al comportamiento desviado; puede darse en el campo legislativo para
lo cual el poder criminaliza conductas que entiende delictivas, el Ejecutivo
persigue la desviacin en especial las conductas y los hechos que se han
convertido en delitos y el Judicial aplica la ley.
DERECHO PENAL
El control social penal es un subsistema en el sistema total de
control social. Su especificidad deriva del objeto a que se refiere, no a toda
la conducta desviada sino slo al delito as como a sus fines, prevencin y
represin, y a los medios que utiliza para ello, las penas y medidas de segu-
ridad, con una rigurosa formalizacin en su forma de operar acorde al prin-
cipio de legalidad.
Pero el control penal como modalidad del llamado control social
formal entra en funcionamiento slo cuando han fracasado los mecanis-
mos primarios del control social informal e incluso las formas ms blandas
del control social formal que intervienen previamente. Cuando el conflicto
social reviste particular gravedad, su solucin no puede quedar a merced
de las instancias del control social informal. Entonces interviene el Estado,
a travs de la justicia penal, y lo hace sometindose a normas de actuacin
escrupulosamente diseadas para asegurar la objetividad de su interven-
cin y el debido respeto a las garantas de las personas involucradas en el
conflicto. Sin embargo, el control social penal tiene unas limitaciones es-
tructurales, inherentes a su naturaleza y funcin, de modo que no es posi-
ble exacerbar indefinidamente su efectividad para mejorar de forma
progresiva su rendimiento. El control penal en las sociedades que poseen
una organizacin jurdica-constitucional y un Estado de derecho, nace a
travs de la institucionalizacin normativa. No cabe duda que la
positivizacin del derecho penal tiene su origen en una necesidad valorativa
del comportamiento humano.
El derecho penal objetivo est constituido por aquel conjunto de
normas a partir de las cuales la conducta de las personas puede ser valo-
rada como no deseable por los grupos hegemnicos de poder que conside-
ran que debe ser punible.
De la citada estructura de control social y de las relaciones entre
el control social informal y el formal se desprenden dos consecuencias
que afectan al control penal: en primer lugar, la naturaleza subsidiaria de
ste; en segundo lugar, la necesidad de una correcta coordinacin e inte-
gracin de los dos tipos de control como base para una eficaz prevencin
del delito, el cual no debe llevarse slo a travs del control penal formal. En
efecto, si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de auto-
proteccin, que deberan ser eficaces, la intervencin del control social for-
mal slo se legitima en defecto de aqullos cuando la entidad del conflicto

exija una respuesta formalizada ms drstica por no ser suficiente la de
las instancias informales. La maquinaria pesada del Estado debe reser-
varse para los conflictos ms agudos que requieran un tratamiento ms
severo. Los conflictos de menor entidad pueden y deben ser abordados con
instrumentos ms giles y socialmente menos gravosos, el derecho penal
debe ser la ultima ratio.
El control social penal se sirve de un particular sistema normativo
que traza pautas de conducta al ciudadano imponindole mandatos y pro-
hibiciones. La norma penal establece deberes jurdicos, pero su finalidad
no puede consistir en la mera creacin de deberes y obligaciones. sta,
lgicamente, ha de preordenarse a la defensa de algn bien o inters valio-
so, es un medio o instrumento, una tcnica que articula dicha proteccin.
No se trata de prohibir por prohibir, de castigar por castigar, sino de hacer
posible la convivencia y la paz social.
Estas normas penales no crean nuevos valores, no constituyen
un sistema autnomo de comportamiento humano en la sociedad; como
expresa Muoz Conde en su libro Derecho penal y control social, es inimagi-
nable un derecho penal desconectado de las dems instancias del control
social, de ah que el derecho penal slo tiene sentido si se le considera
como la continuacin de un conjunto de instituciones pblicas y privadas
cuya tarea consista igualmente en socializar y educar para la convivencia
a los individuos a travs del aprendizaje e interiorizacin de determinadas
pautas de comportamiento. Dentro de todo este entramado de normas so-
ciales y penales, la norma penal es la ms vulnerable para mantener el
sistema de valores sobre el que descansa la sociedad.
El control social penal no debe estar dirigido slo a la efectividad,
sino que debe tener en cuenta tambin los principios valorativos que infor-
man la intervencin del derecho penal en el control de la desviacin.
El derecho penal slo puede proteger con efectividad a largo plazo
los bienes jurdicos cuando las personas, convencidas de lo justo de esa
proteccin, cooperan en esa funcin.
Su misin ms importante es la reafirmacin y el aseguramiento
de las normas fundamentales de la sociedad y la cultura jurdica. Esta
misin slo se puede realizar reforzando los valores tico-sociales de la ac-
cin y afianzando el reconocimiento normativo.
Es necesario tener en cuenta que el sistema jurdico penal trata
de compaginar los derechos del individuo, incluso del individuo delincuen-
te, con los derechos de una sociedad que vive con miedo, a veces real y a
veces supuesto, en ocasiones alimentado ficticiamente por los medios de
difusin y los actores polticos. Por supuesto, la sociedad tiene derecho a
defender sus intereses recurriendo a la pena si ello fuera necesario, pero
tambin el delincuente tiene derecho a ser tratado como persona y a no
quedar definitivamente apartado de la sociedad, sin esperanzas de poder

reintegrarse a la misma.
El derecho penal como todos los sistemas de control social gene-
ral est pensado para la proteccin de intereses prioritariamente colecti-
vos o sociales incluyendo en ellos los del individuo que integra el colectivo.
Slo secundariamente se piensa tambin en los derechos del delincuente.
Por otra parte, la misin del derecho penal es limitar el poder pu-
nitivo del Estado que en ocasiones, decidido a terminar a toda costa con la
criminalidad puede imponer sanciones excesivas y o arbitrarias sacrifi-
cando con ello las garantas mnimas de los individuos y la idea de la pro-
porcionalidad.
BIEN JURDICO
Uno de los temas ms polmicos dentro del derecho penal es la
respuesta a la pregunta de qu hechos convierte en delito, o sea el proceso
de seleccin de lo que debe y puede proteger, de acuerdo con la naturaleza
instrumental del derecho penal el cual est dedicado a la proteccin de los
valores fundamentales del orden social, esto es lo que se ha dado en llamar
la salvaguarda de los bienes jurdicos. Es opinin muy extendida que stos
no reciban, ni deban recibir, una proteccin absoluta y uniforme del dere-
cho, sino selectiva, fragmentaria. Slo se protege los bienes ms valiosos
para la convivencia; lo hace, adems, exclusivamente frente a los ataques
ms intolerables de que pueden ser objeto, esto es lo que caracteriza la
naturaleza de la intervencin penal por lo cual slo debe sancionar algu-
nas modalidades de conducta que lesionen o pongan en peligro bienes ju-
rdicos, es decir, los comportamientos ms peligrosos y repudiados por la
sociedad.
El intervencionismo estatal en el mbito punitivo no debe signifi-
car que el derecho a castigar del Estado se ejercite con una extensin mxima
respecto a cualquier bien jurdico y cualquiera que sea la entidad del ata-
que a los mismos, sino que debe limitarse a una intervencin mnima in-
dispensable. En consecuencia, el derecho penal realiza una funcin
insustituible, porque la vida en comn de los seres humanos slo es viable
si se garantizan eficazmente estos bienes jurdicos. Si no existiera una
instancia superior que asegurase la inviolabilidad de la vida, la salud, la
libertad, etc., no habra convivencia posible al menos en el estadio actual
del desarrollo social.
Segn el criterio del bien jurdico, la daosidad social de un hecho
depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que
afectan las condiciones de vida del hombre que constituyen los presupues-
tos indispensables para la vida en sociedad.
La teora del bien jurdico es producto del liberalismo del siglo XIX,
donde el agudo pensamiento poltico y jurdico de Montesquieu apunt con
precisin la necesidad de una fundamentacin de la pena, sobre la base de
un reconocimiento preciso de que la misma no puede jams ser el resulta-

do de un acto de voluntad caprichosa del legislador.
Anteriormente, el ilcito penal apareca en una dimensin eminente-
mente teolgica cuando el delito era considerado un pecado, una desobedien-
cia a la voluntad divina. La identificacin delito-pecado constituye la
caracterstica principal de ese momento. La poca de la Ilustracin, arraigada
al control social, si bien no tan favorable para la constitucin de un concepto
autnomo del bien jurdico, determin una visin radicalmente distinta de
lo social y por tanto del problema penal. La laicizacin y humanizacin del
derecho significaron en el orden penal que los valores supremos de la legis-
lacin se encuentren en el sistema social y no en el plano sobrenatural.
Partiendo del propio contrato social surgi un derecho a ser respe-
tado y un deber de respetar; el delito apareci como lesin de ese derecho
(subjetivo) que resuma a la libertad como derecho. Donde no exista lesin
de un derecho subjetivo no existir ningn delito.
Desde una perspectiva formal, es Binding (Polaino, 1974) quien
configura por primera vez el concepto de bien jurdico, que constituye
todo aquello que a los ojos del legislador es condicin necesaria de una
vida en orden dentro de la sociedad. Para este autor, el bien jurdico resul-
ta creado por el derecho, establecido dentro del contenido de la norma jur-
dica, es inmanente a la norma, cada una de ellas lleva en s su propio bien
jurdico, no hay posibilidades de establecer sus bases ms all del derecho
o del Estado. Para l, bien jurdico es todo lo que en s mismo no es un
derecho, pero que a los ojos del legislador es de valor como condicin de la
vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento inclume y
libre de perturbaciones tiene inters desde su punto de vista y que por ello
hace esfuerzos a travs de sus normas para asegurarlo ante lesiones o
puestas en peligro no deseadas (Bustos, 1994).
Sin embargo, para Von Lizst1 todos los bienes jurdicos estn ms
all del ordenamiento jurdico, surgen de la vida, por lo cual propugna una
concepcin material del bien jurdico y traslada el concepto a un momento
previo al derecho positivo, en cuanto a la realidad social, ya que mientras
Binding concede al legislador la tarea de determinar lo que debe ser un
bien jurdico, para Von Lizst los bienes jurdicos son intereses vitales, con-
diciones de vida, consecuentemente la norma no crea el bien jurdico, ste
resulta previo a ella, lo considera inters jurdicamente protegido; los bie-
nes jurdicos no estn en la norma, sino que la norma ha de protegerlos.
Este proceso de seleccin de los bienes que estn en la vida y deben ser
protegidos por la norma es tarea segn l de la poltica criminal.
1
Von Lizt establece, segn Polaino en la obra citada, el postulado de que el fin de todo derecho penal se
halla exclusivamente considerado por intereses humanos, a lo que con mayor exactitud denomina
bienes jurdicos. Para Lizt el origen del bien jurdico es independiente del derecho positivo, y se
encuentra por ello en situacin idnea para sealar lmites al legislador penal.
La Escuela de Kiel2 entre cuyos autores se destacan Gurg Dahn y

Friedrich Schaffstein, pretendi la desaparicin del concepto de bien jur-
dico por su carcter individualista centrado en el sujeto y su libertad, cons-
tituyendo un lmite al pueblo y al Estado.
Esta postura tuvo como principal caracterstica eliminar todo con-
tenido garantista del bien jurdico y configurar el concepto de un derecho
penal de autor, donde se toma como base no la realizacin tpica de deter-
minados bienes sino el desvalor jurdico de la conducta del sujeto. Para
autores como Bustos Ramrez esta Escuela elabora su discurso a partir de
lo que entiende por social, es decir, el pueblo como grupo humano, no como
la suma de individuos, no el individuo como tal; por otra parte, el intrprete
del espritu del pueblo, de ese pueblo, es el Estado y en definitiva el jefe de
Estado, que es el conductor del pueblo, luego la voluntad del pueblo se
confunde con la del jefe de Estado, no hay pues ninguna limitacin a su
voluntad y el derecho es un orden concreto del pueblo. El delito equivale a
una ruptura de la fidelidad del individuo con su pueblo, por eso el delin-
cuente es siempre un traidor, se trata slo de hacer entonces una tipologa
de los traidores y lo esencial, su actuacin, es una lesin del deber y de la
fidelidad.
Por su parte Welzel (1976), fundador de la teora final de la accin,
vuelve a recoger el contenido trascendentalista del bien jurdico al que
define como todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar
de lesiones, pero adems precisa su contenido social al considerar debe
analizarse en conexin con todo el orden social, define al bien jurdico como
todo estado social que el derecho quiere resguardar de lesiones. Coloca al
bien jurdico ms all del derecho y del Estado cuando afirma que la suma
de bienes jurdicos constituye el orden social, y por eso, la significacin de
un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente con relacin al mismo,
sino slo en conexin con todo el orden social.
Welzel considera que la misin del derecho penal consiste en la
proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-so-
cial, y slo por inclusin la proteccin de bienes jurdicos de los particula-
res. De este modo, el bien jurdico pierde significacin en la contribucin
del injusto, queda absorbido por la proteccin de deberes ticos-sociales
contenidos en la norma, perdiendo una funcin autnoma dentro del dere-
cho penal.
Bien jurdico y constitucin

Actualmente algunos autores rediscuten el concepto de bien jur-
dico vinculado a los fines del ordenamiento jurdico y del Estado. El anli-
2
A la escuela de Kiel pertenecieron penalistas alemanes caracterizados por su irracionalismo metodolgico,
quienes no vacilaron en justificar las leyes antisemitas y discriminatorias en nombre del sano espritu del
pueblo alemn y los supremos intereses de la raza aria.
sis del bien jurdico viene referido a un criterio de seleccin del mismo, es
decir, cules deben ser los criterios en la determinacin del bien jurdico,
para ello parte de la doctrina recurre a la constitucin como ente seleccio-
nador de los bienes jurdicos (Carbonell, 1997).
Los criterios de limitacin del legislador en la tarea de configurar
bienes jurdicos slo se pueden encontrar en una fuente jerrquica supe-
rior que se imponga por su propia naturaleza; as, la norma constitucional
aparece como el instrumento ms idneo para orientar la seleccin de los
bienes jurdicos que deben ser protegidos.
Se ha aducido la existencia de bienes jurdicos de tutela penal
que se deben obtener a partir de los bienes que la constitucin reconoce, o
sea a partir de los valores e intereses reconocidos por ella, bienes llamados
constitucionales y que llegan a establecer una jerarqua en cuanto al valor
que se les da. Otros autores han preferido establecer en lugar de valores
constitucionales criterios inspiradores provenientes de la constitucin para
tratar de encontrar en sus normas el contenido material respecto de los
bienes jurdicos y con base en ellos intentar determinar las reglas y los
elementos esenciales de convivencia. Se sostiene conforme a esto que la
constitucin ofrece un marco jurdico-poltico general, una llamada orien-
tacin bsica del ius puniendi, sta es la opinin con la cual simpatizamos
en lo relativo a las relaciones entre bien jurdico y constitucin.
Las teoras sistmico-funcionalistas del bien jurdico

La idea de la teora funcionalista del bien jurdico parte del fun-
cionalismo sociolgico que se origin con Durkeim en Estados Unidos en
los aos 30 del siglo pasado.
Segn esta teora del bien jurdico, todos los bienes jurdicos pro-
tegidos por los tipos penales se pueden explicar no a partir de su sustrato
material sino de la funcin y utilidad que tienen para la vida social. De
acuerdo con ello la norma penal es funcional cuando sirve para la consoli-
dacin del sistema, es decir, para la solucin de los problemas del mismo.
En el campo del derecho penal la teora funcionalista consiste en justificar
que cuando los comportamientos provoquen disfuncionalidad en los siste-
mas sociales y, como consecuencia, afecten la estructura social, el derecho
penal debe reaccionar para proteger tanto el sistema como su estructura.
La reaccin penal se medir de acuerdo con las necesidades colectivas, de tal
manera que las necesidades del individuo se subordinen a las colectivas.
En este contexto, el profesor Amelung, uno de los penalistas euro-
peos que ms ha desarrollado esta teora, profesor de la Universidad de
Dresde en Alemania, toma el principio de daosidad social como el criterio
que debe tener el legislador para decidir cules son los comportamientos
que deben ser sancionados penalmente, los cuales deben estar relaciona-
dos con la disfuncionalidad del sistema social y de la estructura del mismo
y no a los perjuicios ocasionados respecto a los bienes jurdicos, sino al

dao que se produce al sistema social o a su estructura. Amelung seala
que un hecho, un fenmeno o una norma es funcional cuando contribuye
al mantenimiento del sistema y es disfuncional cuando amenaza a la sub-
sistencia de ste.
Daoso socialmente ser aquel fenmeno disfuncional que impide
o dificulta que el sistema social de la comunidad solucione los problemas
relativos a su subsistencia (Gonzlez, 1995).
Las teoras sistmico-funcionalistas parten del fundamento de que
la pena prevista en las normas tiene la funcin de restablecer la confianza
en el derecho, al reparar o prevenir los efectos negativos que la violacin de
la norma produce dando por resultado la estabilidad del sistema y la inte-
gracin social.
Las tesis funcionalistas han sido criticadas fundamentalmente:
a) por el hecho de asignar al derecho penal exclusivamente la funcin de
conservacin de un sistema social cuya legitimidad, en algunos aspectos,
es discutible; b) por no tomar en cuenta la existencia, en muchos casos, de
una delincuencia funcional para el sistema social.
En el marco de las teoras funcionalistas se considera que el fin
esencial del derecho penal no es la proteccin de bienes jurdicos sino la
conservacin del sistema y la confianza de los ciudadanos en su buen fun-
cionamiento.
Algunas conclusiones finales sobre el bien jurdico

Al criterio del bien jurdico se le ha objetado que como no puede
surgir de la ley, sino que ha de ser previo a ella y emana de la realidad
social, su determinacin no puede ser ajena a las convicciones culturales
del grupo y, en definitiva, a la tica. Ahora bien, afirmar que la funcin del
derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos dista mucho de ser una
afirmacin clara e inequvoca (Hassemer, 1989).
Por ello, aun cuando el concepto de bien jurdico ha servido de
bandera de una poltica criminal liberal en los ltimos lustros, fundamen-
tando la necesidad de una intervencin del ius puniendi sometida a lmites,
ciertos sectores doctrinales cuestionan su idoneidad al objeto de expresar
la funcin del derecho penal. Lo consideran sumamente impreciso y pro-
blemtico, su naturaleza material o inmaterial, su pertenencia a la reali-
dad externa o al mundo de los valores o incluso el problema de si cada
norma penal ha de procurar necesariamente la tutela de un bien jurdico,
son cuestiones muy controvertidas.
En todo caso, la objecin ms reiterada advierte sobre la dificultad
de construir un concepto prejurdico y material, crtico y limitador del sis-
tema que no se identifique, en puridad, con la propia tica social.
Desde el punto de vista material, el delito no slo lesiona o pone en

peligro el bien jurdico, sino que constituye, adems, una grave infraccin
de la tica social; es, al propio tiempo, una lesin del orden jurdico y del
orden tico-social externo. Desde antiguo se ha afirmado que el derecho
penal representa el mnimo tico de la comunidad, integrado por las con-
vicciones ms profundas y generalmente compartidas en el seno de la misma.
En el plano de la realidad, no cabe duda de que el derecho penal
ejerce una funcin tico-social que algunos denominan funcin creadora o
configuradora de costumbres. Resulta difcil negar el hecho de tal influen-
cia. El problema es si en una sociedad plural y democrtica corresponde
precisamente a ste llevar a cabo dicha funcin, y si un cometido moraliza-
dor y pedaggico de esta naturaleza legtima la intervencin penal. Es
misin del derecho penal garantizar la inviolabilidad de las normas ele-
mentales de la tica social, los mandatos y las prohibiciones que constitu-
yen el llamado mnimo tico?
Al criterio de la ticasocial se le ha objetado que si las normas
penales se basan exclusivamente en las convicciones que de facto domi-
nan en una sociedad, el derecho penal tendra que limitarse consecuente-
mente a funciones puramente conservadoras del orden moral dominante o
de las opiniones medias, sin tener la posibilidad de influir activamente en
la transformacin del orden social mismo.
Para m el bien jurdico tiene que ver con la persona humana como
ente social y por tanto en relacin social; est construido para beneficiar y
proteger al individuo dentro de un sistema global social y, a la vez, es
fundamentador de la intervencin estatal, posibilitando el funcionamiento
eficiente del sistema social.
El bien jurdico, por supuesto, no est alejado de la realidad social
y por tanto expresa un momento histrico concreto, absorbe un mundo
cultural e ideolgico y no es ni puede ser un concepto esttico. De acuerdo
con esto un derecho penal democrtico slo puede legitimarse a partir del
bien jurdico al que hay que considerar como un concepto poltico-jurdico
que en la prctica constituye un lmite al poder punitivo del Estado.
LAS SANCIONES JURDICO-PENALES

La proteccin ms eficaz de los bienes jurdicos la consigue el de-
recho penal con sus sanciones y con la ejecucin de las mismas. Mientras
que los presupuestos legales de la imputacin pretenden un lmite, el con-
trol jurdico penal, las penas y medidas buscan que el derecho penal tenga
a largo plazo efectos beneficiosos: mejora o rehabilitacin del delincuente o
su aseguramiento, intimidacin, reparacin y proteccin de las normas, o
proteccin consciente de los bienes jurdicos.
Para ello el derecho penal se sirve de dos instrumentos: la pena y
la medida, ordenados en un sistema dualista o llamado de doble va. El
origen de la pena se pierde en la noche de los tiempos, la medida en cambio
es de origen ms reciente, en el fondo sta trata de evitar el principio de

culpabilidad que limita la pena, proyectando un programa de reaccin pro-
pio con presupuestos y metas especficas. La pena se basa en la culpabili-
dad y se limita por ella; la medida se basa en la peligrosidad. La pena mira
al pasado y es, ante todo, represin y retribucin de la culpabilidad; la
medida mira al futuro y persigue la prevencin, la evitacin de ataques,
con un mayor enfoque a la prevencin especial tendiente a eliminar la pe-
ligrosidad del sujeto.
Ambas son utilizadas por la ley penal para salvaguardar los bie-
nes jurdicos y deben estar revestidas de las garantas jurdicas.
En determinados momentos del desarrollo histrico del derecho
penal ha habido cierta tendencia a que prevalezcan criterios de peligrosi-
dad, incluso que desaparezcan las penas y se instauren slo las medidas
de seguridad con su gran consecuencia de indeterminacin e inseguridad.
En el ltimo tiempo, ante el auge del garantismo en la doctrina penal, se
observa en ciertos autores una tendencia al monismo como base de los
principios bsicos de la pena, esto lleva a Silva Snchez (1998) a conside-
rar que estamos ante una crisis de doble va, debido a una utilizacin cada
vez mayor de la pena con una finalidad preventiva; en algunos pases como
Espaa tiene un imperativo constitucional y en otros como es el caso de
Cuba se encuentra establecida en el Cdigo Penal como una finalidad de la
misma. Por otra parte, cada vez ms la medida deja de ser considerada
indeterminada y debe basarse en el principio de proporcionalidad, no acep-
tndose una medida que est desproporcionada con el hecho cometido o la
conducta tenida. En la prctica esta conjuncin de propsitos hace confu-
sa la distincin entre pena y medida. Sin embargo hay otros aspectos que
deben ser tenidos en cuenta como es su tratamiento, el cual se supone que
en el caso de la medida sea teraputico y obligatorio, y en el caso de la pena
voluntario; por supuesto, en la prctica penitenciaria no siempre estas
diferencias se cumplen, presentndose casos donde no existe tratamiento
teraputico en la medida y donde el tratamiento no es del todo voluntario
para el caso de las penas. Otro aspecto es que la medida debe tener un
objetivo de prevencin especial y la pena de prevencin general, esto en la
prctica del sistema penal muchas veces se pervierte, encontrndose en
ocasiones una poltica represiva donde la aplicacin de las medidas conlle-
va un mensaje preventivo general e intimidatorio.
Toda esta situacin hace confusa la distincin entre pena y medi-
da, aunque entendemos que las bases de distincin entre ambas son vli-
das y por tanto deben ser mantenidas e incluso reconsiderar las tendencias
actuales.
FUNCIN DE LA PENA
La pena es, en efecto, uno de los instrumentos ms caractersti-
cos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurdicas, y su
funcin depende de las que le asigne el Estado. La justicia y la pena no

estn desvinculadas de la poltica. Hay una vinculacin axiolgica expre-
sada entre la funcin de la pena y la funcin del Estado. No se pueden
ocultar las premisas polticas de las que depende.
El derecho penal de un Estado democrtico debe asegurar la pro-
teccin efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de
tender a la prevencin del delito entendido como aquellos comportamien-
tos que los ciudadanos estimen daosos para sus bienes jurdicos, no en
un sentido naturalista ni tico-individual, sino como posibilidades de par-
ticipacin en los sistemas sociales fundamentales, y en la misma medida
que los ciudadanos consideren graves tales hechos un tal derecho penal
debe, pues, orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los prin-
cipios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de proporcionalidad y de
culpabilidad.
Lo anterior conduce a un derecho penal llamado a desempear,
bajo ciertos lmites de garanta para el ciudadano, una funcin de preven-
cin general, sin perjuicio de la funcin de prevencin especial.
El derecho penal debe estar apoyado en el consenso de sus ciuda-
danos, la prevencin general no puede lograrse a travs de la mera intimi-
dacin que supone la amenaza de la pena para los posibles delincuentes,
sino que ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurdica general me-
diante la afirmacin de los valores de la sociedad. La fuerza de conviccin
de un derecho penal democrtico se basa en el hecho de que slo usa la
intimidacin de la pena en la medida en que con ella afirma a la vez las
convicciones jurdicas fundamentales de la mayora y respeta a las mino-
ras. Desde esta perspectiva, el derecho penal no slo debe defender a la
mayora, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar
ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal.
La pena, en principio, es el medio coactivo ms contundente con
que cuenta el Estado. Mediante la pena se puede lcitamente privar de su
vida a una persona o tenerla encerrada en la crcel durante aos. La evo-
lucin histrica de las penas se halla, sin embargo, bajo el signo de una
paulatina atenuacin de su rigor, paralela a los cambios culturales que se
han venido produciendo en la humanidad.
Una sociedad pluralista supone la concurrencia de distintos sis-
temas de valores. Lo que para unos es justo, para otros no lo es. Cada
subcultura tiene sus puntos de vista acerca de la justicia, porque cada
una tiene su tica. El nico modo de hacer posible la coexistencia demo-
crtica de todos los grupos sociales es renunciar a imponer coactivamente
exigencias meramente ticas y limitarse a evitar la lesin de los intereses
sociales.
La pena aparece como un mecanismo adecuado para garantizar
la seguridad ciudadana en la medida en que no resulte ineficaz o no exis-
tan otros medios tanto o ms eficaces que aparezcan como preferibles.
Ciertamente existen medios tanto o ms eficaces que la pena. En

primer lugar una poltica social dirigida a disminuir las diferencias socia-
les existentes y que vaya modificando el sistema social en trminos que
aumenten el consenso y haga ms atractiva la participacin en l, en lugar
de dar motivos con su mal ejemplo para la desviacin. La mayora de la
delincuencia en todas partes del mundo proviene de las capas ms
desfavorecidas; quien no desee tener que castigar la pobreza ha de esfor-
zarse, en eliminarla progresivamente mediante una poltica social
autnticamente democrtica. sta es la respuesta fundamental que una
democracia debe dar al crecimiento del delito, y no la de quienes piden que
la democracia venga a apretar los resortes de la represin penal para de-
volver la seguridad ciudadana.
DOGMTICA PENAL3
La dogmtica penal cumple una de las ms importantes funcio-
nes que tiene encomendada la actividad jurdica en general en un Estado
de derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente
al uso del poder por el Estado que, aunque se encauce dentro de unos
lmites, necesita del control y la seguridad de esos lmites. La dogmtica
jurdico-penal se presenta as como una consecuencia del principio de in-
tervencin legalizada del poder punitivo estatal, y como una conquista irre-
versible del pensamiento democrtico. La dogmtica jurdico penal, hace
posible sustraer al derecho penal de la irracionalidad, la arbitrariedad y la
improvisacin. Cuando menos desarrollada est la dogmtica, ms impre-
visible ser la decisin de los tribunales, y la condena o la absolucin de-
pendern ms del azar y de factores incontrolables. La aspiracin de la
dogmtica no ha sido cultivar su disciplina lart pour lart, sino la de
obtener seguridad jurdica, levantar un edificio frente a intervenciones per-
versas.
La dogmtica, al posibilitar una adecuacin diferenciada de los
casos realmente existentes, sienta las bases de una aplicacin ms pro-
porcionada y justa del derecho penal a las diversas situaciones delictivas.
Hay momentos en que se ha pretendido marginar a la perspectiva dogmti-
ca atribuyendo el papel central en el seno de las ciencias penales a las
consideraciones criminolgicas o poltico-criminales; ello ha ocurrido en la
segunda mitad del siglo XIX y en buena parte del siglo XX motivado por el
predominio del pensamiento positivista.
3
Para Carbonell Mateau en la obra citada, la dogmtica es la obtencin de caractersticas genricas de las
normas, y en la categorizacin de los diferentes componentes de ella es donde se realiza la autntica
ciencia del derecho penal, se elaboran las teoras jurdicas del delito y la pena, y se obtienen los
conceptos generales que permiten hablar de una ciencia ms all de la simple acumulacin de las
normas penales.
EL MODELO DE INTERVENCIN PENAL GARANTISTA

EN UN ESTADO DE DERECHO
Existen distintos modelos de intervencin que van desde las tesis
abolicionistas, la ideologa del tratamiento hasta el llamado derecho penal
garantista. Sin embargo, slo explicaremos los principios que de una ma-
nera insoslayable deben estar presentes en un derecho penal democrtico.
Hay principios que son universalmente aceptados, stos son:
El principio de la proteccin que atiende las pautas que deben
regir la delimitacin de los contenidos a proteger por el derecho penal, que
suele plasmarse en la idea de la daosidad social, plantea dos exigencias
fundamentales a la hora de incriminar una conducta: debe tratarse de un
comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social en su con-
junto, superando el mero conflicto entre autor y vctima, y sus consecuen-
cias deben ser constatadas con la realidad social, lo que implica la
accesibilidad a su valoracin por las ciencias emprico-sociales. Ser a tra-
vs de este principio como se lograr una adecuada distincin entre el de-
recho penal y moral, y en l encontrarn un importante campo de aplicacin
las aportaciones de las ciencias sociales.
El principio de intervencin mnima conlleva dos subprincipios, el
del carcter fragmentario del derecho penal que constrie ste a la salva-
guarda de los ataques ms intolerables a los presupuestos inequvoca-
mente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y el de
subsidiaridad, que entiende el derecho penal como ltimo recurso frente a
la desorganizacin social, el control social no jurdico, u otros subsistemas
de control social jurdicos.
Sin embargo, el principio de intervencin mnima precisa de una
renovacin y profundizacin conceptuales, en la medida que no cabe igno-
rar que padece en la actualidad de un implcito cuestionamiento. Esto de-
rivado, por un lado, de la potenciacin que estn experimentando los efectos
simblicos del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, dos
subsistemas de control social que no cesan de aumentar sus semejanzas.
En los aos 60 y 70 se produjo un poderoso movimiento despenalizador en
Europa occidental, que en parte conllev al enriquecimiento del derecho
administrativo sancionador en la dcada del 80; ahora se produce un fen-
meno inverso, de desadministrativizacin, que traslada al derecho penal
contenidos antes no incluidos en l.
La acertada exigencia de que un derecho penal administrativo debe
asumir en buena medida los principios garantistas penales no debe exi-
mirnos de la tarea de lograr diferencias sustanciales entre ambas ramas
del derecho.
Todo modelo de intervencin penal que se ajuste a los principios
de lesividad e intervencin mnima debe respetar los lmites inherentes a
la poltica criminal, sin pretender desarrollar tareas que slo competen a
una poltica social en toda su extensin. La poltica criminal debe limitarse

a contribuir al control social, nunca a sustituir la poltica social.
En este sentido, carece de legitimacin para ir ms all de la des-
viacin. Resultan preocupantes al respecto los intentos de servirse de la
intervencin penal para modificar comportamientos socialmente integra-
dos, pero sentidos en cierto momento por lo poderes pblicos como social-
mente poco deseados. La utilizacin del derecho penal para tales fines
conduce a soluciones autoritarias.
En cuanto a las vctimas, debe mantenerse dentro de posibilida-
des limitadas de actuacin en el marco del proceso penal; a diferencia de
las que dispone en el mbito del proceso civil, se fundamenta en la necesi-
dad de mantener la deslegitimacin de la venganza privada an en sus
formas enmascaradas, evitando la socializacin de los intereses de la vc-
tima, en torno a cuyas posibilidades de reaccin se agruparan diversos
grupos sociales fomentadores de diversas razones de actuaciones despro-
porcionadas contra el delincuente, evitar una legislacin simblica,
tranquilizadora de las vctimas pero carente de efectividad y, en ltimo
trmino, de posibilitar un derecho penal que, por estar centrado en una
eficaz proteccin de la sociedad, debe seguir girando en torno al delincuen-
te real o potencial, al ser ste el punto de referencia de la prevencin.
Resumidamente podemos sealar, siguiendo a Mir Puig (1994), los
siguientes principios que deben tenerse en cuenta en el diseo de un dere-
cho penal democrtico:
1. El derecho penal, en principio, est obligado a proteger, a travs
de tipos de lesin, los derechos fundamentales de la persona y las
libertades pblicas, as como los intereses individuales clsicos
como la vida, la salud, la libertad sexual o de movimiento de perso-
nas.
2. El derecho penal debe asumir una funcin promocional de prote-
ger, a travs de los tipos de lesin o peligro, valores o intereses
colectivos, tales como la salud pblica, la seguridad en el trabajo,
la hacienda pblica, el medio ambiente, el derecho de los consu-
midores, entre otros.
Este autor plantea que lo mejor es ir a un procedimiento de carc-
ter negativo basado en el derecho penal mnimo y lograr con ello:
a) La afirmacin del principio de que no es funcin del derecho penal
la proteccin de intereses morales, entendiendo por tales aquellos
que afectan slo y exclusivamente el fuero interno de la concien-
cia individual.
En el mbito del derecho penal sexual, no deben penalizarse las
conductas que simplemente se aparten de lo que se entiende por
correcto ejercicio de la sexualidad segn los parmetros dominan-
tes.
b) Que tampoco pueden ser objeto de sancin penal aquellas con-

ductas que lesionen valores o intereses vinculados exclusivamen-
te a simples costumbres sociales.
c) Que el derecho penal del Estado democrtico no puede ser utiliza-
do para imponer una determinada ideologa. Esto quiere decir que
no es suficiente el rechazo a posiciones ideolgicas para justificar
la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se re-
quiere adems que haya un dao social, es decir, una repercu-
sin daosa en la esfera de intereses de otros sujetos o de la
sociedad misma.
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43

Control social y derecho penal*

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