CAPITULO III

1.- Vicios de la Voluntad

Siguiendo la tradicional sistematizacin de la materia, despus de cada

requisito de existencia del acto jurdico, se ensea el requisito de validez
vinculado a l.

Habamos expresado que los requisitos de validez del acto jurdico, a

diferencia de los de existencia, atendan no a la formacin del acto sino a su
perfeccin, tomada esta ltima expresin no en su acepcin de formacin del
acto sino en su sentido de conformidad del acto con el derecho.

Corresponde entonces ocuparse del requisito de validez vinculado al

requisito de existencia de la voluntad, cual es que la voluntad se encuentre exenta
de vicios.

Como se expresara en su oportunidad, la voluntad es la base sobre la

cual se estructura el concepto de acto jurdico.

Por ello y siendo la voluntad la base fundamental del acto jurdico, el

ordenamiento debe velar por la libertad y espontaneidad de dicha voluntad.

Si se analizan los vicios de la voluntad que la ley ha establecido,

puede percibirse fcilmente que en todos dichos casos lo que est afectado es la
libertad y la conciencia de eleccin del sujeto que manifiesta su voluntad.

En expresin de Ripert, la voluntad puede estar viciada en su elemento

de inteligencia (error y dolo) o en su elemento de libertad (fuerza). Como 1

expresa el Cdigo francs, no hay consentimiento vlido si ste no ha sido dado

sino por error, si ha sido arrancado por la violencia, o sorprendido por el dolo
(artculo 1.109) (Cdigo Francs).

Debe distinguirse claramente entre los casos de vicios de la voluntad y

las hiptesis de falta de voluntad.

Para que exista vicio de la voluntad es menester que previamente

exista voluntad, no pudiendo hablarse de vicios de la voluntad cuando ella no
existe.

As por ejemplo, la infancia, la locura, la ebriedad son causas que

privan de la razn y en los actos de los infantes, de los locos y de los ebrios no se
puede hablar de voluntad viciada sino de falta de voluntad.

1 Georges Ripert, Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Edit. La Ley 1964. Tomo IV.
Pg. 107
 El Cdigo regula los vicios de la voluntad como vicios del
consentimiento a propsito de los contratos en los artculo 1.451 y 1.459.

Lo anterior presenta la dificultad de determinar si dichas reglas

tratadas a propsito de los contratos son aplicables a otros actos jurdicos
distintos al contrato y en especial a los actos jurdicos unilaterales.

Por las razones vistas en su oportunidad la doctrina nacional conviene

en dar a las reglas de vicios del consentimiento de los artculos 1.451 a 1.459
alcance general aplicable a todo acto jurdico.

Si bien debemos convenir en la correccin de dicha premisa no se

debe olvidar que las reglas de vicios del consentimiento no pueden aplicarse a los
actos jurdicos unilaterales sin mayores modificaciones. As por ejemplo, el
requisito de que el dolo sea obra de una de las partes no puede exigirse tratndose
de los actos jurdicos unilaterales.

Por lo anterior, y como veremos en su oportunidad, la teora de los

vicios de la voluntad en los actos jurdicos unilaterales debe construirse con
cierto cuidado, tomando en consideracin no slo las reglas que la ley da para los
vicios del consentimiento sino tambin considerando las disposiciones que la ley
contempla para determinados actos jurdicos unilaterales, como por ejemplo el
testamento, la aceptacin de la herencia, etc.

La misma prevencin debe hacerse respecto de los actos jurdicos de

familia y as por ejemplo el artculo 8 de la ley de Matrimonio Civil regula los
vicios del consentimiento en el matrimonio.

Por lo anterior reiteramos que si bien es cierto que la regulacin de los

vicios del consentimiento del Libro IV tiene alcance general, debe tenerse
presente que en los actos de familia y en los actos unilaterales las reglas o teora
de los vicios de la voluntad o del consentimiento presentan particularidades que
se analizarn oportunamente.

De conformidad con la regla del artculo 1.451, los vicios del

consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Hay quienes incorporan como
vicio la lesin.

En su oportunidad analizaremos si este ltimo aserto nos parece

verdadero, en cuanto considera a la lesin vicio de la voluntad.

2.- El Error

Tradicionalmente se ensea que el error es la falsa conciencia que se

tiene de la realidad.
 La expresin error utilizada por el derecho comprende no slo el error
propiamente tal o "falsa nocin", sino tambin la ignorancia "falta de nocin".

A este respecto son ilustrativas las palabras de Savigny: "la nocin

exacta de una cosa puede faltarnos ya porque no tengamos ninguna idea o ya
porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el
segundo error. La apreciacin jurdica de estos dos estados del alma es
absolutamente la misma y desde luego es indiferente emplear una u otra
expresin" 2

Si bien no es lo mismo error que ignorancia, para el derecho esta

distincin carece de importancia. Pues se equipara al ignorante con el que yerra,
quedando comprendida la ignorancia dentro del concepto de error.

El concepto referido de error no es propio del derecho y resulta

aplicable a toda operacin intelectual, ya que la falsa representacin de la
realidad puede presentarse en cualquier juicio del intelecto.

Por ello, es el objeto sobre el cual recae el error el que le da carcter

jurdico . El error del que se ocupa la ley es el error que se da en la
3

formacin de un acto jurdico.

El error admite diversas clasificaciones.

En primer lugar, se puede distinguir entre error de hecho y error de

derecho, segn ste recaiga sobre un dato de hecho o sobre la existencia o
contenido de una norma jurdica.

As, tradicionalmente se seala que el error, es el falso concepto que

se tiene de la realidad (error de hecho) o de una norma de derecho (error de
derecho). En otras palabras, consiste en creer verdadero lo falso y falso lo
verdadero.

Si se descompone y precisa an ms el concepto se puede decir que el

error de derecho es "el desconocimiento de la existencia o contenido de una
norma jurdica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, o en
hacer una aplicacin inexacta de una situacin que no regula, y por lo tanto
tambin en atribuir a un hecho o a una relacin una calificacin jurdica distinta
de la que le es propia o finalmente en suponer en rigor una norma inexistente" 4

2 Nota de Velez Sarfield al artculo 923 del Cdigo Civil Argentino.

3 Ripert op. cit. Tomo IV Pg. 110
4 Cifuentes Santos "Negocio Jurdico" Editorial de Palma 1986 Pg. 332
 En trminos ms simples, el error de derecho: es la ignorancia o el
concepto equivocado que se tiene de la ley, en cuanto a su existencia, alcance,
inteligencia o permanencia en vigor.

Efectos: en nuestro ordenamiento jurdico, el error de derecho no

vicia el consentimiento segn la disposicin del artculo 1.452. Por su parte el
Art. 706 en materia posesoria considera al error de derecho una presuncin de
mala fe.

Tradicionalmente se encuentra el fundamento de dicha regla en el

artculo 8 que establece la imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley una vez
que sta ha entrado en vigencia. Se considera en dicha concepcin que permitir
invocar el error de derecho como vicio del consentimiento implica una forma de
alegar la ignorancia de la ley, lo cual est reido con el Art. 8.

Por lo tanto, el que contrata teniendo un concepto equivocado de la ley

o ignorando una disposicin legal que rige dicho contrato, no puede alegar
despus ste error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la
nulidad del contrato.

Hoy en da, la tendencia de las legislaciones modernas es la inversa.

Ello por cuanto se considera que quien "alega el error de derecho como vicio del
consentimiento no est tratando de vulnerar la ley. "Lo que pretende es que
porque no conoca bien las reglas de derecho, prest un consentimiento o dio una
voluntad, de modo que de haber sabido cual era la verdadera situacin no habra
celebrado el negocio jurdico . Por lo anterior existen cdigos como el italiano
5

de 1942 que bajo determinadas circunstancias consideran al error de derecho

vicio del consentimiento.

De acuerdo a la enseanza tradicional el principio consagrado en el

Art. 1.452 en orden a que el error de derecho no vicia el consentimiento y que
por razones de seguridad jurdica debiera ser absoluto, admite algunas
excepciones, que se justifican por razones de justicia. Siendo las ms conspicuas
las consagradas en los Arts. 2.297 y 2.299. en el pago de lo no debido.

El primero de dichos preceptos (2297) establece que se puede solicitar

restitucin de lo pagado por error de derecho cuando dicho pago no tena por
fundamento ni siquiera una obligacin natural.

Por su parte el Art. 2.299, dispone que quin da lo que no adeuda, por
esa circunstancia sola no se presume la intencin de donar lo dado, a menos que
se pruebe que tena perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho
como en el derecho.

5 Domnguez. op. cit. Pg. 63.

 Las referidas reglas sientan un principio muy simple, que no es ms
que aplicacin de los principios generales.

En efecto, el pago como acto jurdico que es, se encuentra sujeto a

todos los requisitos de existencia comunes a la totalidad de los actos jurdicos
dentro de los cuales se encuentra la causa.

Tratndose del pago, la causa de este es una obligacin preexistente

destinada a extinguirse mediante el pago, en trminos tales que el pago que se
hace de una obligacin que se crea existente y no exista carece de causa. Tanto
es as que el mismo cdigo en su Art. 1.467 inciso 3 coloca como ejemplo de
acto jurdico carente de causa la promesa de dar algo en pago de una deuda que
no existe.

Por lo anterior, se explica la regla del Art. 2.297, que autoriza a

repetir, lo pagado por concepto de una obligacin que no exista ni siquiera como
obligacin natural. O sea, si alguien pag porque crea que la ley lo obligaba a
hacerlo, podr repetir lo pagado si el pago no se fundaba en obligacin alguna, ni
civil ni an natural.

As tambin se explica la regla del Art. 2.299, pues si quien da lo que

no debe, esto es, da aquello que no esta obligado a dar, en tal caso pudiera
entenderse que esta donando lo dado, ya que no podra estar pagndolo desde el
momento en que no existe obligacin. Es as como la ley se encarga de sealar
que en tal caso no se presume el nimo de efectuar una liberalidad en favor de
quien recibe lo dado, a menos que se pruebe que tena conciencia tanto en el
hecho como el derecho que no estaba obligado a dar lo que dio.

Las explicaciones anteriores permiten comprender la polmica que se

ha dado entre nuestros autores, no ya sobre el contenido de los Arts. 2.297 y
2.299 el cual es claro, sino sobre la ubicacin de dichas reglas en el sistema del
Cdigo Civil. Para algunos los referidos Arts. Seran excepciones a la regla
general del Art. 1.452, esto es constituiran casos en que el error de derecho si
viciara el consentimiento, mientras que para otros no son ms que consecuencia
de la falta de causa del pago en tales casos . 6

El error de hecho: es la ignorancia o el concepto equivocado que se

tiene de una persona, de una cosa, de un acto o, en general de una circunstancia
material cualquiera.

Tratndose del error de hecho se distinguen las siguientes categoras:

6 El detalle de las posiciones de los diversos autores se puede ver en "De la Ignorancia de la
Ley" Hernn Corral Talciani. Edit. Jurdica 1987, Pg. 145 y siguientes.
a) Por error esencial, tambin denominado obstculo u obstativo, debe
entenderse el que recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o
celebra o sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata (artculo 1.453).

Existe este erro cuando la diferencia entre la voluntad y la

manifestacin o declaracin de sta es objetivamente de tanta importancia que
mueve a considerar que la parte no habra concluido el acto jurdico de haber
conocido el verdadero estado de las cosas.

El Cdigo se ocupa de sealar ejemplos de ambos casos de error

esencial.

De lo anterior se deduce que el error esencial puede presentar dos

aspectos diversos. En primer lugar, puede recaer sobre la naturaleza del acto o
contrato que se celebra, como si alguien celebrase un arrendamiento queriendo
celebrar un comodato.

Expresin de este tipo de error es la norma del artculo 677 relativo a

la tradicin, lo que no puede ofrecer novedad por cuanto a la tradicin como acto
jurdico que es, se le aplican todas las normas relativas a stos.

Una segunda hiptesis de error esencial es el que recae en la identidad

de la cosa especfica de que se trata. Tal es el denominado "error in corpore".

Aplicacin de este tipo de error son las reglas de los artculos 676 y
2.457, relativos a la tradicin y a la transaccin respectivamente.

An cuando pudiera parecer extrao, de este ltimo tipo de error

esencial se pueden encontrar casos en la jurisprudencia. As por ejemplo, se
estim que existe error esencial en el caso de un arrendamiento en que el
arrendatario crey contratar sobre la extensin de ciertos deslindes y el
arrendador en relacin a una cabida muy inferior a la comprendida en aquellos
deslindes. Por ello se declar nulo por error dicho contrato de arrendamiento . 7

El error esencial u obstculo, ms que importar un vicio del

consentimiento importa la inexistencia de voluntad y constituye un caso de
divergencia o incongruencia entre la voluntad interna y la que se declara.

En todos estos casos, como expresa Ripert, "no hay un contrato, hay
un malentendido". 8

En cuanto a la sancin que acarrea el error esencial, el tenor literal de

los artculos pertinentes ha causado gran discrepancia a ese respecto.

7 Revista de Derecho y Jurisprudencia. T.42 Secc. 1ra. Pg. 551

8 Ripert Boulanger. Tomo IV op. cit. Pg. 111
 Resulta obvio que conceptualmente el error esencial no constituye
un vicio del consentimiento sino que impide su formacin. En los casos de
error esencial las voluntades de las partes no se encontraron ni unieron nunca ya
que la voluntad de cada uno ha discurrido por caminos diversos.

Por ello, para los autores que admiten la inexistencia como sancin en
nuestro derecho, en caso de error esencial el acto jurdico sera inexistente por
faltar el elemento consentimiento.

En cambio, para quienes no admiten que la inexistencia tenga cabida

en nuestro derecho, el acto jurdico viciado de error esencial sera nulo.
Lamentablemente tampoco existe acuerdo respecto a qu tipo de nulidad se
referira la sancin.

En efecto, algunos fundados en la gravedad del error el cual obsta a la

formacin del consentimiento, y siendo ste un requisito establecido en razn de
la naturaleza del acto o contrato (artculo 1.682), creen que la sancin es la
nulidad absoluta.

Otros en cambio, fundados en el tenor literal del artculo 1.454,

estiman que la sancin sera la nulidad relativa. Se fundan para ello en la
expresin del artculo 1.454 que, refirindose al error sustancial, expresa que l
"vicia asimismo" el consentimiento. En consecuencia, la expresin "asimismo"
que emplea dicho artculo y que viene a continuacin de la norma que se refiere
al error esencial, demostrara que ambos tipos de error estn sancionados de la
misma manera, y siendo inequvoco que el error sustancial produce nulidad
relativa, forzoso es concluir que el error esencial produce la misma sancin.

Por otra parte, quienes piensan de esta ltima forma arguyen que no
existe en el error esencial ningn inters general comprometido que justifique
sancionar al acto jurdico de nulidad absoluta.

En resumen: de acuerdo con los principios puros el error esencial no

es un vicio del consentimiento, sino que impide la formacin de ste; pero desde
el punto de vista prctico y del derecho positivo constituye tal vicio. Conclusin
a la que se llega mediante la interpretacin literal de los arts. 1453, 1454 y 1682.
Adems, si pensamos que la nulidad absoluta se justifica en aras del
inters general o la moral, hay que concluir que este error cae desde este punto de
vista, dentro de la nulidad relativa, pues, su incidencia perjudica solo al inters
privado de los individuos. De lo contrario, se impedira la ratificacin o
confirmacin del acto nulo.
b) El error se denomina sustancial en los casos que contempla el artculo
1.454 .
9

Debe prevenirse de confundir el error esencial con el error sustancial,

como una aparente sinonimia entre los trminos esencia y sustancia pudiera
sugerirlo.

Del tenor del Art. 1.454 queda claro que se configura dicha especie de
error por recaer en la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el cual versa el
contrato, con lo cual la exgesis de la regla se reduce a determinar el alcance de
las expresiones "sustancia" y "calidad esencial".

El alcance de la regla del artculo 1.454 en nuestra doctrina, ha sido

discutido siguiendo la doctrina francesa a ese respecto, controversia que se
reduce a determinar si la sustancia y cualidades esenciales se deben determinar
con un criterio objetivo que prescinda de los impulsos particulares de las partes o
bien con un criterio subjetivo, o sea atendiendo a la intencin del que padece el
error.

Debe advertirse que la regla del artculo 1.110 del Cdigo francs no
es idntica al 1.454 nuestro como tampoco lo es la regulacin general del error,
lo que determina que la discusin no sea enteramente traspasable a nuestro
derecho.

9 La referida terminologa no es unnime, as por ej. Len op. cit. Pg. 170 emplea la
expresin "error sustancial" para designar con ello todas las especies de error que vician el
consentimiento utilizando la expresin "error en la sustancia" para lo que nosotros
denominamos error sustancial, que es por lo dems la denominacin generalmente
empleada.
 En efecto, el artculo 1.110 del Cdigo de Napolen se refiere al error
en la sustancia del objeto, y en ello es diferente al nuestro que se refiere a la
sustancia o calidad esencial del objeto.

Asimismo, el Cdigo Francs a diferencia del nuestro no reconoce el

error accidental a que se refiere el artculo 1.454 de nuestro Cdigo en su inciso
segundo.

En Francia es el alcance de la expresin sustancia lo que ha motivado

la controversia. Para algunos, la sustancia deba entenderse objetivamente como
"la materia de la cual est hecha la cosa con sus caractersticas fsicas y
qumicas . En apoyo se citaba el ejemplo de Pothier "creo comprar candelabros
10

de plata y me venden candelabros de cobre plateado" . En el referido ejemplo el

11

error recae sobre la materia de que esta hecha la cosa.

Para otros doctrinadores franceses en cambio, la palabra sustancia

deba tomarse en un sentido subjetivo, esto es designando lo que el propio
contratante ha considerado como sustancial en el objeto.

Tal sera el caso cuando se cree comprar un cuadro de un pintor

famoso y se recibe una simple copia, o si se adquiere un mueble creyendo que es
antiguo y resulta ser de fabricacin reciente. . 12

En tales ejemplos el error no ha recado en la materia de que est

hecha la cosa sino en otras caractersticas de ella (autenticidad, antigedad).

En apoyo a dicha tesis tambin se citaba a Pothier "el error anula la

convencin no solamente cuando recae sobre la calidad de la cosa que los
contratantes han tenido principalmente en vista y que constituye la sustancia de la
cosa". 13

Estas dos concepciones opuestas, emanan a su vez de dos

concepciones dismiles del acto jurdico. Para aquellas concepciones que hacen
primar la declaracin por sobre la intencin, el error sustancial deber
determinarse con un criterio objetivo y considerando lo que la generalidad de las
personas consideran como esencial a un objeto determinado. Tal es el caso del
Cdigo Civil Alemn que en su artculo 119 considera como error que vicia el
consentimiento el error sobre aquellas cualidades de la cosa que en el trfico se
consideran como esenciales.

A la inversa aquellas concepciones del acto jurdico que dan primaca

a la intencin por sobre la declaracin, consideraran como error en una calidad

10 Opinin de Duranton citado en Ripert y Boulanger. op. cit. Tomo IV. Pg. 113
11 Pothier Tratado de Las Obligaciones, Edit. Bibliogrfica Argentina 1961. Pg. 21.
12 A. Len. op. cit. Pg. 171
13 Pothier. op. cit. Pg. 21
esencial de la cosa, aquel que recae sobre la cualidad que motiva a la parte a
celebrar el acto, por particular o excepcional que sea el motivo. 14

El criterio subjetivo es el que se ha impuesto en la jurisprudencia

francesa y, especialmente tratndose de compras de cuadros que no eran obra de
los pintores a quienes se atribuan o de antigedades que no eran tan antiguas
como se las haca parecer.

Como decamos, la doctrina nacional ha participado de dicha

controversia aunque con contenido algo diverso por la diferencia de textos antes
referida, esto es, que el artculo 1.454 alude a la "sustancia o calidad esencial del
objeto", expresin esta ltima que no contempla el Cdigo francs, el cual slo se
refiere a la sustancia.

En primer lugar en nuestra doctrina existen quienes entienden que

sustancia y calidad esencial son conceptos distintos. Siendo as, sustancia tendra
alcance objetivo y se referira a la materia de la cual se compone el objeto y la
expresin calidad esencial aludira a las calidades que dan al objeto una
fisonoma propia que lo distingue de los dems.

Para dichos autores entonces, la duda de aplicar un criterio objetivo o

subjetivo queda circunscrita a la determinacin de las calidades esenciales del
objeto.

Otros en cambio entienden que sustancia y calidad esencial son

conceptos sinnimos, y por lo tanto la discusin acerca de la aplicacin de la
concepcin subjetiva u objetiva se refiere a ambos conceptos. 15

Algunos como Claro Solar y Alessandri estiman que las calidades

16

esenciales deben determinarse con un criterio subjetivo, mientras que otros como
A. Len son partidarios de un criterio objetivo, controversia que sigue o
17

coincide con la discusin de la doctrina francesa que ya vimos.

Algunos incluso, como Vodanovic , le dan a ambas expresiones

18

sustancia y calidad esencial un alcance subjetivo, lo que resulta en el caso de

dicho autor contradictorio con haber definido la sustancia como la materia de que
se compone el objeto, definicin que excluye cualquier consideracin subjetiva.

14 Una explicacin de ambos concepciones en materia de error puede verse en De Castro op.
cit. Pg. 108 y siguientes y Domnguez op. cit. Pg. 68 y siguientes.
15 Asi por ej. Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Edit.
Jurdica 1979 Tomo 12 Pg. 155. Pescio op. cit. Pg. 59. Vctor Vial, Teora General de
los Actos Jurdicos Ediciones UC 1985 Pg. 56.
16 Claro Solar op. cit. Tomo XII Pg. 156. Alessandri Besa Arturo. De la Nulidad y
Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Ediar Editores s/f Tomo II Pg. 698 y siguientes.
17 Len op. cit. Pg. 172 y siguientes
18 Vodanovic. op. cit. Pg. 360
 En nuestra opinin el alcance de la regla es el siguiente.

En primer lugar debe desecharse la idea de que sustancia y calidad

esencial sean conceptos distintos. Ambas expresiones estn utilizadas por la ley
para designar la misma idea, lo que se demuestra no slo con la construccin
gramatical de la frase que emplea la conjuncin "o" sino por la circunstancia de
que el Cdigo ha utilizado la expresin sustancia en otras normas en su acepcin
de esencia y no en su significado de materia. En efecto dicha acepcin de la
expresin "sustancia" es empleada por el Cdigo en muchas otras disposiciones,
as por ej. El Art. 1.069 manda estarse ms a la "sustancia" de las disposiciones
que a lo literal de las palabras, el Art. 2.133 inhibe al mandatario de alterar la
"sustancia" del mandato, etc.

En consecuencia la expresin sustancia esta tomada por la ley en su

acepcin de esencial a la cosa y tanto es as, que al hablar de sustancia o calidad
esencial de la cosa, est en suma definiendo que por sustancia ha de entenderse la
calidad esencial de una cosa.

Por lo anterior no compartimos el criterio de darle a la expresin

sustancia el significado de materia de que est compuesta la cosa, pues amn de
lo anterior, no debe olvidarse que la norma en cuestin est referida al objeto del
acto jurdico el cual no necesariamente ser un bien corporal y en consecuencia
mal puede la expresin sustancia tener un alcance que restrinja su aplicacin solo
a algunas hiptesis de objeto. An ms, dicho significado restringido de la
expresin sustancia, no hara aplicable dicho tipo de error a la totalidad de las
cosas corporales, sino slo a aquellas que contengan una materia de la cual estn
compuestos. (Pinsese por ej.: en los animales que jurdicamente son cosas, pero
respecto de los cuales no cabe hablar de materia de la cual estn compuestos).

Tampoco compartimos el criterio consistente en atribuir a la expresin

sustancia el alcance de materia de que se compone la cosa, fundando dicho
significado en el ejemplo utilizado por el inc. 1 del Art. 1.454.

En efecto dicho ejemplo, creer que una masa de un metal semejante a

la plata es una barra de plata, constituye un error en la calidad esencial del objeto
que en el caso del ejemplo est constituida por la materia, pues es obvio que lo
esencial a una barra de plata es ser de plata. El ejemplo en consecuencia, es
ilustrativo de un error en la calidad esencial de la cosa, que en ese caso esta
constituida por la materia, pero no permite sostener ni deducir de el que todo
error en la materia sea esencial, o que la calidad esencial de la cosa sea siempre
su materia.

Por lo dems el ejemplo que puso Bello es mucho menos equvoco

para los efectos comentados que el contenido en el pasaje de Pothier referido,
pues en este ltimo caso el error recae sobre la materia de un candelabro, objeto
que tiene una configuracin como cosa ms all de la materia de que esta
compuesto, consistente en ser apto como candelabro. A la inversa en el ejemplo
de Bello la cosa es una barra de plata, la cual no es ms que eso y en
consecuencia su esencia es ser de plata, con lo cual es claro que el error en la
materia es error en la calidad esencial de ella.

En suma para la ley sustancia y calidad esencial son conceptos

idnticos.

Ahora, esto lleva a abordar el problema consistente en determinar si la

calidad esencial o sustancia de una cosa, se determina con un criterio objetivo,
esto es atendiendo a lo que la generalidad de las personas considera como
atributo esencial de una cosa, o bien se establece considerando la motivacin e
intencin particular del contratante, el cual puede haber considerado como
determinante de su consentimiento una calidad de la cosa que la generalidad de
las personas no considere como esencial a ella.

Como se ve el problema no se reduce en dirimir si ha de estarse a la

materia de la cual esta compuesta la cosa o a otra circunstancia, sino en
determinar si la calidad esencial, la cual puede ser la materia o no, segn el caso,
se determina con un criterio objetivo o subjetivo.

En nuestra opinin, la determinacin de la calidad esencial debe

realizarse con un criterio objetivo.

Esto por una razn muy simple, nuestro Cdigo a diferencia del
Francs considera los motivos particulares de las partes como hiptesis de error
accidental y en consecuencia considerar las calidades esenciales de una cosa en
funcin de la intencin particular de quien padece el error, importa confundir el
error sustancial con el error accidental, lo que altera el sistema concebido por el
Cdigo.

Existe tambin otro argumento para sostener lo anterior. En las notas

de Bello al Art. 1.454 se citan los artculos 1.837 y 1.838 del Cdigo de la
Luisiana, los cuales consideraban como la calidad esencial a aquellas que le
daban mayor valor a la cosa. En consecuencia dichas cualidades slo pueden
estar constituidas por calidades estimadas tales de acuerdo a la opinin general y
no por la sola intencin del contratante pues en este ltimo caso dicha
circunstancia no implica darle mayor valor a la cosa 19

c) El error sobre una cualidad accidental de la cosa se refiere al error que

recae en cualidades de la cosa que ordinariamente son indiferentes para
determinar la voluntad o consentimiento de la generalidad de las personas.

A este respecto el artculo 1.454 inciso 2 dispone que un error acerca

de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento sino cuando
19 Len. op. cit. Pg. 173
dicha calidad es el principal motivo para contratar de una de las partes y este
motivo ha sido conocido por la otra.

Esta regla exige para su aplicacin el cumplimiento de dos requisitos

copulativos. El primero consiste en que la calidad no esencial o accidental de la
cosa ha de ser el motivo principal para contratar. Es decir, de no haber tenido el
objeto esa calidad, la parte que sufre el error no habra manifestado su voluntad.

La regla anterior demuestra que el Cdigo nuestro sigui en materia

de error un sistema eclctico, no enteramente subjetivo ni objetivo.

En efecto, al reconocerle valor a los motivos individuales y

particulares de las partes en materia de error, consagrando el error accidental,
exige adems un requisito anexo para que el acto este viciado, consistente en el
conocimiento de la otra parte del carcter determinante de la cualidad no
esencial.

Este ltimo requisito tiende a resguardar la seguridad jurdica, pues si

no se exgese dicho requisito, la generalidad de los actos jurdicos estaran
expuestos a ser impugnados invocndose el carcter de determinante de
caractersticas no esenciales de la cosa.

El referido requisito consiste en que dicho motivo haya sido

conocido de la otra parte. No exigiendo la ley que dicho motivo se le haya
dado a conocer a la otra parte, es suficiente que sta lo conozca por cualquier
medio y no necesaria o exclusivamente por los dichos del contratante que padece
del error.

En el siguiente ejemplo se pueden ver aplicados los conceptos

anteriores.

Supongamos que alguien compra un reloj creyndolo una brjula, en

tal caso hay error sustancial pues recae en la calidad esencial de la cosa, lo cual
para la generalidad de las personas en este caso est constituido por la aptitud del
objeto de servir para determinar la ubicacin geogrfica. As si una persona
compra una brjula creyndolo de oro en un elevado precio, y es de latn, el
error tambin es un error en la calidad esencial, pues la materia de que est hecha
la cosa para la generalidad de las personas es esencial en este caso si se est
pagando un precio elevado, el cual obviamente se justifica por el oro de la cual
est compuesta la cosa.

Por ltimo, si una persona adquiere una brjula creyendo que haba
pertenecido a su abuelo, y siendo esa circunstancia determinante de su
consentimiento, si en realidad no haba pertenecido a dicha persona, habra error
accidental en la medida que el vendedor hubiese conocido que ese fue el motivo
principal del contrato para el comprador.
 Debe por ltimo mencionarse que la jurisprudencia ha recogido lo ya
expresado en orden a que el error se refiere al objeto del acto jurdico, y no
exclusivamente a relaciones jurdicas que versan sobre cosas corporales, y as por
ejemplo declaro nulo por error un reconocimiento de deuda ya extinguida 20

En resumen: son cualidades accidentales: aquellas que

ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el consentimiento
de las partes.
En principio, este error no vicia el consentimiento, pero puede llegar a
viciarlo si la calidad de la cosa es el motivo que ha tenido una de las partes para
contratar y ese motivo es conocido de la otra.
Concurriendo ambos requisitos copulativos, acarrea la nulidad
relativa.
As por ejemplo, si pido una billetera de cuero sin ningn otro
agregado es distinto a si compro una billetera que se cree haber pertenecido a
Napolen y despus se comprueba que haba pertenecido a uno de sus sirvientes.
En este ltimo caso si habra vicio del consentimiento.
Por lo tanto, cuando la cualidad accidental se eleva a la categora de
esencial, la apreciacin de la calidad de la cosa es subjetiva, pues depende del
sujeto que la ha tenido en cuenta como el principal motivo para contratar.
Pero como el Cc. Requiere para que vicie el consentimiento que sea
conocida de la otra parte esta subjetivizacin en la apreciacin de la cualidad
accidental se objetiviza, lo que adems deja de manifiesto que para que el error
accidental vicie el consentimiento debe ser compartido por ambas partes, algo
que tratndose de los dems casos de error (en donde no se hace esta exigencia)
ello no ocurre, pues basta que el error lo padezca una sola de las partes.

d) Por ltimo, en materia de error el artculo 1.455 se refiere al error en

la persona, sealando que l no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esa persona sea "la causa principal del contrato".

La regla anterior que parece clara a primera vista ofrece dudas que
deben ser analizadas con profundidad.

Ordinariamente se ensea que el artculo en cuestin es expresin de

la realidad de la vida en que la consideracin de la persona no es tenida en cuenta
en la conclusin de la mayora de los actos. Pues, que le podra importar al
comerciante que vendi al contado su mercadera que el comprador haya sido un
conocido genio o un desconocido mentecato? Asimismo, dicha realidad muestra
que existen excepcionalmente actos en los cuales la consideracin de la persona
es determinante y que se celebran en consideracin a la persona, como ocurre por
ejemplo en los actos de familia, liberalidades, etc.

20 C. Concepcin 23 de Julio de 1932 G. 1932, 2 semestre N 114 Pg. 436.

 Este tipo de actos denominados "intuito personae", es decir en
consideracin a la persona, autorizan a que, existiendo error en la persona, sean
susceptibles de ser anulados.

La regla que se comenta plantea dos problemas. El primero, aclarar el

alcance del concepto error en la persona y el segundo, ver en cules casos dicho
error autoriza la rescisin del acto.

El error en la persona como ensean Ripert y Boulanger , se puede

21

referir a tres aspectos:

1) Error en la identidad fsica de la persona, hiptesis puramente terica.

2) Error en la identidad civil, el cual puede crearse por una homonimia o una
usurpacin de estado civil.

3) Error sobre una cualidad sustancial de la persona, como por ejemplo, su

talento, su honorabilidad, su moral, cierta manera de ser, etc.

A este respecto, basta recordar que una discutida sentencia de nuestros

tribunales rechaz una demanda de nulidad de matrimonio basada en el error en
la identidad civil y en cualidades sustanciales de la persona, sentando el
discutible principio de que el error slo poda referirse a la identidad fsica del
otro contrayente. Dicho modo de entender las cosas importa convertir en letra
muerta la disposicin legal que establece el error en la identidad del otro
contrayente como vicio del consentimiento marital. Esta discusin doctrinaria
sobre cual era el error que viciaba el consentimiento se produca bajo la antigua
ley de matrimonio civil, lo que con la nueva ley de matrimonio civil 19.947 de 17
de Mayo de 2004 y q ue entro a regir 6 mese despus a perdido vigencia.

Debe no obstante sealarse que la ley de matrimonio civil emplea la

expresin "error en la identidad de la persona" y no "error en la persona" como lo
hace el artculo 1.455, lo que podra explicar pero no justificar el criterio
restrictivo sentado por dicha jurisprudencia.

El segundo aspecto a analizar se refiere a determinar en qu casos el

error en la persona vicia el consentimiento.

De conformidad al artculo 1.455 ello ocurre cuando la consideracin

de esta persona es la "causa principal del contrato".

La enseanza tradicional se limita a explicar que la regla general es

que el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo el caso excepcional
de los contratos intuito personae. En tales contratos como el mandato, la
sociedad colectiva, la transaccin, los contratos gratuitos, etc., y en los actos de
21 Ripert Boulanger op. cit. Pg. 117
familia tal error vicia el consentimiento por ser determinante en ellos la
consideracin de la persona.

Las convenciones intuito personae son, como ensean Ripert y

Boulanger, "los contratos inspirados por una benevolencia particular hacia una
persona determinada o tambin las determinadas por el talento o las aptitudes
especiales de aquella" .22

Un ejemplo de error en la persona que vicia el consentimiento en

virtud de los principios indicados, es el siguiente: "yo encargo un cuadro a un
pintor mediano, creyndolo un gran pintor porque tiene el mismo nombre de ste,
el contrato es nulo, porque nicamente me he decidido a l por consideracin a la
persona" .23

Ahora bien, se plantea un problema en determinar cules actos son

intuito personae ya que el criterio diferenciador no est sealado con carcter
general en la ley. Es obvio que deben entenderse como intuito personae los actos
referidos anteriormente y que de ordinario se sealan como tales.

Pero la duda surge respecto de qu ocurre tratndose de actos jurdicos

que conceptualmente no estn estructurados por la ley como actos intuito
personae, as por ejemplo la compraventa, el arrendamiento de cosas, etc., y en la
generalidad de los actos a ttulo oneroso.

En tales casos en que por circunstancias peculiares la consideracin de

la persona haya sido consideracin principal del contrato: podr anularse en
caso de error en la persona? o por el contrario ser un criterio objetivo y general
el aplicable? De aceptarse el criterio objetivo y general, debera excluirse el error
en la persona como vicio del consentimiento en todos los contratos que
estructuralmente no son intuito personae.

Este ltimo criterio parece ser el recogido en la doctrina nacional, y

as por ejemplo se ensea que en la compraventa es indiferente la persona del
comprador por cuanto el inters del vendedor est dirigido al pago del precio con
prescindencia de la persona del que compra y paga.

Un estudio ms acucioso de dicho aspecto que se vincula al problema

de la causa no es permitido por el alcance de estos apuntes. Sin embargo, basta
sealar que se pueden establecer sin mayor esfuerzo, casos de contratos que no
siendo intuito personae s permiten una consideracin relevante de la persona con
quien se contrata. As, si bien en la compraventa al contado la persona puede no

22 Ripert Boulanger op. cit. Pg. 117

23 Tal es el ejemplo de Garca Goyena incorporado al proyecto de Cdigo Civil Espaol.
Cifuentes Santos. Negocio Jurdicos. Edit. Astrea 1986 Pg. 354.
ser relevante, s lo es en una compra a plazo en que la consideracin de la
solvencia y la honorabilidad del deudor son relevantes . 24

En la jurisprudencia francesa se han anulado por error en la persona

contratos que estructuralmente no caben en la categora de intuito personae. As
por ejemplo, se ha declarado la nulidad del arrendamiento de un inmueble a una
prostituta creyndola una rentista honesta . 25

Por ltimo, a este respecto debe sealarse que Pothier en quien se

inspir el precepto del Cdigo francs del cual se tom el nuestro, tena una
posicin en materia de error menos restrictiva que los preceptos que pretendieron
expresarlo. En efecto, enseaba que el error en la persona anulaba el
consentimiento no slo cuando era la causa principal del contrato sino cuando
"por cualquier motivo tenga en consideracin a la persona con la que quiero
contratar .
26

Finalmente, digamos que en materia de error en la persona y en lo que

se refiere al testamento, el Cdigo establece reglas en el artculo 1.057 y 1.058.

El primero alude al error en la designacin del asignatario, lo cual no

vicia la voluntad si no existiesen dudas acerca de la persona de quien se trata.

El segundo se refiere ms bien a error en el motivo y el ejemplo

clsico es la asignacin dejada a una persona en la creencia de que le haba
salvado la vida, en circunstancias que quien se la haba salvado era otra.

A propsito de lo anterior cabe sealar que la regla del artculo 1.058

junto con la del artculo 1.782 inciso 2 se sealan como casos excepcionales en
que el error en los motivos afecta la validez del acto jurdico.

La regla general es que el error en los motivos no tiene influencia en

la validez del acto y as ya no podra demandar la nulidad de la compraventa de
un auto si por error he credo que el mo haba sido destruido. Ello, salvo el caso,
claro est, que mi error haya sido causado por dolo del otro contratante.

El inciso segundo del artculo 1.455 dispone que tendr el contratante

con quien erradamente se contrat derecho a ser resarcido de los perjuicios
sufridos de buena fe por la nulidad del contrato.

La buena fe en este caso se reduce a que el contratante no se haya

percatado del error en la persona sufrido por aquel que contrat con l.

24 Cifuentes op. cit. Pg. 358

25 Adems de este pueden consultarse otros casos en Ripert. Boulanger op. cit. Pg. 118
26 Citado en Cifuentes op. cit. Pg. 355
 De esta manera, tratndose de estos caso de error en la persona, si se
vicia el consentimiento, pero anulado el contrato, la persona sobre cuya identidad
se err, sin culpa de ella, tiene derecho, si cabe a una indemnizacin.

Se llaman errores irrelevantes: aquellos que no vician la voluntad ni

anulan por ello el acto jurdico. Como:

a) Aquellos casos en que el interesado habra realizado el acto a pesar del

error acerca de la persona o las cualidades accidentales del objeto. Como
ocurre por ejemplo en la mayora de los contratos onerosos.
b) Tampoco obsta a la validez del acto el error en cuanto a los motivos que
inducen a una persona a celebrarlo. Pues esto de los motivos es algo muy
subjetivo que afectara la estabilidad jurdica, por eso, no es importante
para el derecho. // compro un Cc porque creo que el mo se me perdi y
luego me doy cuenta que no fue as, la compra es vlida.

Error comn: es el compartido por todos los habitantes de una

localidad o por la inmensa mayora de ellos.

Aqu se admite que esa voluntad o consentimiento no quede viciado, y

el acto jurdico en que incide sea vlido y no nulo. Pues se trata de un error
invencible.

Requisitos:
Que sea compartido por todos o la inmensa mayora de los habitantes de
una localidad.
Debe ser causado por un justo motivo, o sea, justa causa de error.
// un ttulo con apariencia de verdadero, o que por la apariencia fsica de
una persona muchos crean que tiene mas de 18 aos.
Que el autor del acto proceda de buena fe.

Concurriendo estos tres requisitos el error se reputa invencible. Art.

1013.

Ejemplo: actos autorizados por un funcionario pblico nombrado con

infraccin de algn requisito legal, o despus de haber cesado en sus funciones o
mientras se hallaba suspendido. Los actos autorizados por dicho funcionario
sern vlidos, pues, a las partes les basta con confiar en las apariencias, esto es,
que un funcionario que ejerce pblicamente sus funciones, cumple con todas las
condiciones legales para ejercerlas.

3.- La Fuerza
 El segundo de los vicios del consentimiento que regula el Cdigo es la
fuerza.

En otras codificaciones se utilizan las denominaciones de violencia,

intimidacin o amenaza, y de todas ellas estimamos ms propias estas dos
ltimas ya que como veremos a continuacin, lo que constituye el vicio de la
voluntad ms que la fuerza misma es la intimidacin o amenaza que ella produce.

La fuerza como vicio de la voluntad atenta contra el elemento de

libertad de ella y por eso el Cdigo francs se refiere al consentimiento arrancado
por la fuerza.

A la fuerza se le define de diversas maneras. Algunos la definen como

el hecho de inspirar a una persona un temor tal que sta d a pesar suyo su
consentimiento.

As tambin existen quienes la definen como la presin fsica o

moral ejercida sobre la voluntad de una persona para forzarla a prestar su
consentimiento.
- Fuerza fsica.
La fuerza se acostumbra a clasificarla en:
- Fuerza moral.

O vis absoluta y vis compulsiva, segn los trminos del Derecho

Romano.

Es fuerza fsica el constreimiento o presin fsica ejercida sobre el

sujeto, esto es, la presin que se traduce en actos materiales ejercidos contra la
persona a la que se quiere obligar a celebrar o ejecutar un acto jurdico. // golpes,
tortura, secuestro. Mientras que la fuerza moral es la coaccin o
constreimiento que se ejerce sobre la voluntad del sujeto mediante la
intimidacin o amenaza de un mal. Aqu, la presin consiste en amenazas a la
persona a la cual se pretende arrancar una declaracin de voluntad de que ella
misma o alguno de sus seres queridos sufrir un mal grave, relacionado con su
vida, integridad fsica, honor o patrimonio.

Al analizar ambos casos de fuerza, podremos concluir que en realidad

el vicio del consentimiento est constituido por el temor o intimidacin ms que
por la fuerza fsica.

Un concepto claro de lo que debe entenderse por fuerza fsica lo da el

jurista brasileo Freitas en el Proyecto de Cdigo Civil para su pas al decir:
"Habr fuerza cuando alguien hubiere inmediatamente empleado contra el agente
un constreimiento corporal, por el cual lo reduzca a instrumento pasivo del
acto .
27

Hiptesis tradicionales de fuerza fsica o "vis absoluta" que suelen

citarse, son por ejemplo el caso de alguien a quien se le fuerza a firmar
llevndole la mano, o de aquel a quien se le hace aparecer asintiendo movindole
la cabeza, etc.

Fcil es advertir que en el caso de fuerza fsica y en las hiptesis que

la ejemplifican, no hay un vicio de la voluntad, sino falta absoluta de voluntad.
En tales casos, el sujeto ha pasado a ser objeto y ha sido empleado como cosa,
con lo cual no existe voluntad que pueda ser eficaz para perfeccionar o formar un
acto jurdico.

No debe confundirse la fuerza fsica con la fuerza moral en los casos

en que esta ltima est constituida por amenazas de tipo fsico. As por ejemplo
quien es golpeado para forzarle a consentir, o quien firma amenazado con un
revlver, etc., es vctima de fuerza moral, ya que se encuentra intimidado por el
temor de ser golpeado o de que se dispare en su contra y en tales casos entonces
existe voluntad aunque viciada. Tales casos son diversos a la fuerza fsica en los
cuales no existe voluntad.

Fcil es advertir que las hiptesis de fuerza fsica que se pueden

plantear son casi novelescas y de poca ocurrencia en la prctica.

No obstante, debe advertirse que pueden ser ms probables hiptesis

de fuerza fsica tratndose de actos negativos, hiptesis en las cuales no existe
vicio de la voluntad sino hechos constitutivos de caso fortuito (artculo 45
Cdigo Civil) con las consecuencias que de ello se derivan.

Tal es el caso por ejemplo de a quien se le quita la libertad para actuar

impidindole concurrir a cumplir un deber legal. Por ejemplo se le maniata o
encierra impidindole concurrir a firmar una escritura, pagar una deuda, etc.

La fuerza moral en cambio, o la "vis compulsiva" o "metus" del

derecho romano, constituye propiamente un vicio del consentimiento.

Por fuerza moral debe entenderse "el hecho de inspirar a una persona
un temor tal que esta persona da a pesar suyo su consentimiento .28

La fuerza moral es propiamente el vicio del consentimiento, y

especficamente dicho vicio lo constituye no la amenaza sino la consecuencia de
ella, es decir el miedo o temor.

27 Citado en Cifuentes op. cit. Pg. 440

28 Ripert Boulanger op. cit. Pg. 133
 Por ello, se dice que la fuerza afecta a la voluntad en su elemento de
libertad, ya que en tal caso est perturbado por una amenaza, es decir por una
coaccin que ha determinado la voluntad del sujeto "quitndole la espontaneidad
del querer .29

Es obvio tambin concluir que en el caso de fuerza moral o

intimidacin, no existe contradiccin entre la voluntad interna y la que se declara.
"El sujeto quiere lo que hace, sin embargo no lo quiere con absoluta libertad . 30

Por ello en los casos de fuerza moral, a diferencia de lo que ocurre en

la fuerza fsica, si bien existe voluntad ella se encuentra viciada.

En el Cdigo el vicio de fuerza se encuentra reglamentado en los

artculos 1.456 y 1.457, que an cuando aparezcan referidos a las convenciones
tienen un alcance general.

Tratndose del testamento el artculo 1.007 expresamente se refiere al

vicio de fuerza. Igual ocurre por ejemplo, con el artculo 1.234 en materia de
aceptacin de la herencia.

Por ello, el vicio de fuerza no slo se refiere a los actos jurdicos

bilaterales sino tambin a los unilaterales.

Tratndose de actos jurdicos de familia como ocurre con el

matrimonio, el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere
especficamente al vicio de fuerza y consagra una hiptesis especial.

De conformidad a las disposiciones del Cdigo, para que la fuerza

vicie el consentimiento ha de reunir los siguientes requisitos: ha de ser injusta,
grave y determinante.

a) Que la fuerza sea injusta o ilegtima significa que el hecho constitutivo de la

amenaza, es decir con qu se amenaza, no sea ni constituya el ejercicio de
un derecho o dicho de otra manera, que no sea contrario a derecho.

Si bien esta exigencia de injusticia o ilegitimidad no se encuentra

establecida en forma expresa en el Cdigo, la uniformidad de la doctrina
est conteste, en considerarla como requisito de la fuerza para que vicie el
consentimiento.

Para ello se fundan en consideraciones histricas y doctrinarias, todas las

cuales descansan en el concepto de que en la nocin jurdica de la fuerza se

29 Messineo op. cit. Pg. 441

30 Albaladejo. citado por Cifuentes op. cit. Pg. 441. No obstante ello hay quienes ven en la
fuerza un caso de contradiccin entre voluntad interna y declaracin. As por ej. Puig
Brutan Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II-1. Bosch 1988 Pg. 71
 mezcla una idea de inmoralidad. "Sobre el factor meramente squico
(temor) debe injertarse un factor de orden tico (injusticia) para que la
violencia sea jurdicamente relevante . 31

Existen legislaciones que expresamente consagran dicho requisito (Por

ejemplo, artculo 1.962 Cdigo de Luisiana) . 32

Lo anterior demuestra que si bien la ley vela por la libertad del

consentimiento, slo se rebela cuando el elemento libertad se ha perturbado
por el uso de armas desleales en trminos tales que lo repudiado no es
cualquier amenaza sino la amenaza ilcita.

Por ello no constituyen vicio de fuerza la amenaza de hacer valer un

derecho, como la amenaza de ejercer una accin judicial.

En tal caso puede que la voluntad no sea libre, pero ello no la vicia por
cuanto la ley tolera la intimidacin lcita.

En virtud de este mismo principio de tolerancia de la amenaza lcita, el

artculo 1.456, inciso 2 seala expresamente que el temor reverencial no
vicia el consentimiento.

Debe advertirse que no vicia el consentimiento segn el tenor de la regla el

"slo temor reverencial", por lo tanto si a el se unen hechos de otra
naturaleza el consentimiento estar viciado. Tal seria el caso por ejemplo
de un patrn que forzara a sus dependientes a prestarle dinero bajo amenaza
de despido. En tal caso aparte del temor de desagradar existe otra amenaza,
el despido.

En esta materia, estimamos que en el temor reverencial el hecho

constitutivo del posible desagrado a quienes se debe sumisin ha de ser solo
no consentir en el acto jurdico. Por ello no estara viciado el contrato de
mutuo que el padre consiente con su hijo y al cual ste se ve obligado a
concurrir para no desagradarle.

Por el contrario, no existira temor reverencial y si estara viciado el

consentimiento en el caso del mutuo que una persona obliga a otra a
consentir bajo la amenaza de comunicarle al padre de ste que es
drogadicto .33

31 Messineo. op. cit. Pg. 443

32 Dicha norma dispone. La amenaza de ejecutar un acto lcito o la amenaza de ejercer un
derecho no constituye fuerza. La amenaza de ejecutar un acto solamente lcito en
apariencia puede constituir fuerza. Luisiana Civil Code 1991 Edition Vest Publishing. Co.
33 Este caso cae en la hiptesis ms general del temor a la infamia como constitutivo de
fuerza. Contrariamente a la opinin del Derecho Romano hoy se admite el temor a la
infamia o prdida del buen nombre como constitutivo de fuerza, atendiendo las
circunstancias particulares del amenazado. Vase Claro Solar op. cit. Pg. 205 N 811
b) Gravedad de la Fuerza

La fuerza ha de ser grave. Que la fuerza sea grave significa que la amenaza
sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (artculo 1.456).

En esto y con justa razn, el derecho moderno abandon el criterio del

derecho romano que exiga que la fuerza debiera ser capaz de producir
temor a un hombre de firme carcter.

A diferencia del derecho antiguo, el cdigo al igual que el francs, sigui un

sistema subjetivo y para calificar la gravedad de la fuerza no se mira a ella
en abstracto, sino en cada caso particular atendiendo a las condiciones
individuales del amenazado, esto es su edad, sexo y condicin.

La fuerza entonces deber ser calificada de grave cuando produzca una

impresin fuerte en el amenazado atendiendo a sus condiciones
particulares.

As por ejemplo, determinada amenaza puede intimidar a una mujer y no a

un hombre, (y vice-versa) a una persona inculta y no a una ilustrada, etc.

La calificacin de la gravedad de la fuerza no slo debe atender a la edad,

sexo y condicin del amenazado, sino tambin a las circunstancias en que
ste se encuentra, como el estar solo, en pas extranjero, etc. 34

El mal con que se amenaza a la vctima no necesariamente ha de ser fsico

sino que puede recaer tanto en su patrimonio como en su integridad fsica.

Antiguamente se discuta si el temor a la infamia podra ser constitutivo de

fuerza. La respuesta actual a ese problema es entender que dicha amenaza
ser fuerza segn las calidades particulares del amenazado, a la vctima, su
reputacin, autoestima, etc. 35

El artculo 1.456, establece una presuncin de gravedad de la fuerza en

cuanto seala "se mira como una fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave".

La norma referida establece una presuncin legal de gravedad de la fuerza

en el caso de concurrir los hechos constitutivos de la presuncin.
34 As por ejemplo se declara nulo por fuerza un reconocimiento de deuda prestado por un
chileno en pas extranjero ante la amenaza del Consul Chileno de no restituirle los
pasaportes si no le prestaba dicho reconocimiento. Rev. de Derecho T. 45 Secc. 1a Pg.
408.
35 Vase nota 69.
 Lo anterior no significa que para que haya fuerza grave deba siempre existir
la amenaza de un mal irreparable y grave respecto de las personas
enumeradas, ya que dicha exigencia solamente debe concurrir para que
opere la presuncin.

Resulta obvio entender porqu la ley presume la gravedad de la fuerza

tratndose de amenazas a las personas referidas. Ello por cuanto se trata de
personas a las cuales se les supone vinculaciones de afecto con el
amenazado (ascendientes, consorte, etc.).

En el caso de amenaza de males contra otras personas por ejemplo, amigos

ntimos, socios, etc., no operar la presuncin pero ello no excluye el que la
fuerza pueda ser grave, lo cual corresponder determinar al Juez.

Es ms, puede darse perfectamente el caso de que la amenaza de sufrir el

mal una de las personas enumeradas en el artculo 1.456 no constituya
fuerza grave y s lo sea la amenaza de un mal dirigido contra personas
diversas a las referidas en la ley. As por ejemplo, la amenaza de agredir al
hijo a quien se abandon hace treinta aos podra no ser grave, y s serlo el
agredir a un amigo con el cual se est unido por vnculo de profundo afecto.

Tambin resulta factible que exista fuerza grave en el caso de que el mal
que constituye la amenaza se dirija contra la misma persona que profiere la
amenaza. As por ejemplo, sera el caso de quien amenaza con suicidarse si
el amenazado no consiente en el acto jurdico.

Ser en definitiva el Juez a quien corresponder determinar la gravedad de

la fuerza, para lo cual deber atender a la concurrencia de los hechos
constitutivos de la presuncin y o a las dems circunstancias que determine
el proceso.

c) El tercer requisito de la fuerza es que sea determinante.

Ello significa que ha de existir una relacin de causa a efecto entre la fuerza
y el consentimiento o voluntad que presta el amenazado. La una debe ser
consecuencia de la otra y por lo tanto, si existe fuerza para inducir a un acto
respecto del cual igual hubiese consentido el amenazado de no mediar la
fuerza no existira vicio del consentimiento.

Si bien este requisito no se encuentra contemplado expresamente en la ley,

la mayora de los autores lo contemplan y parecen extraerlo de la frase final
del artculo 1.457, en cuanto contiene la expresin: "con el objeto de
obtener el consentimiento", lo cual sera expresin de la necesidad del
vnculo causal.
En materia de prueba ha de tenerse presente que corresponder probar el
vicio de fuerza a quien lo alega.

Asimismo, ha de tenerse presente que de conformidad al artculo 1.457 la

fuerza vicia el consentimiento, ya sea obra de la parte o de un tercero. Es
decir resulta indiferente la persona de quien amenaza.

Aqu existe una diferencia con el dolo, por cuanto como se ver en su
oportunidad, tratndose de dolo la ley exige que ste sea obra de una de las
partes.

Dicha diferencia ha sido duramente criticada y hay quienes le niegan todo

fundamento.

Por ltimo y esta es la oportunidad, para ocuparse aunque sea en forma

somera del problema que plantean los actos jurdicos concluidos en estado
de peligro y estado de necesidad.

Hemos visto que la ley sanciona la fuerza en tanto importa un acto inmoral
e ilcito. Ello plantea el problema de determinar qu ocurre en los casos de
actos jurdicos en los cuales la voluntad ha sido prestada por temor, pero
dicho temor no proviene ni obedece de un acto de intimidacin o de fuerza.

Dicho tema constituye la problemtica de los denominados actos concluidos

en estado de peligro o necesidad, como genricamente se les denomina, y
de los cuales se citan como ejemplos, el caso de quien promete una suma
excesiva para salvar al hijo que se ahoga en un ro, etc.

De acuerdo a las reglas legales y en especial al artculo 1.457 que dispone

que la fuerza ha de ser ejercida con el objeto de obtener el consentimiento
no cabra sino reconocerle validez a dichos actos.

Ello resulta contrario a la equidad no slo en lo que se refiere a que el acto

no se puede anular sino a la imposibilidad legal de que se pudiese reducir la
prestacin excesivamente onerosa. Esto ltimo que pareciera ser la
solucin ms equitativa, importara infringir la ley del Contrato establecido
en el artculo 1.545.

En nuestro derecho, en primer lugar dichos actos no podran ser invalidados

por el vicio de fuerza por cuanto en este caso no existe amenaza por parte
de una persona.

Quizs extremando las cosas, pudiese pensarse que la amenaza en estos

casos estara constituida por no prestar el auxilio solicitado.
 Tambin podra entenderse que en el caso de contratos en estado de peligro,
el pavor afecta la voluntad en trminos tales que ms que un vicio del
consentimiento existe una carencia absoluta de voluntad.

El alcance de estos apuntes no permite un desarrollo mayor del tema, el

cual puede ser consultado en otros textos .
36

4.- El Dolo

El tercer vicio de que puede adolecer el consentimiento es el dolo al

tenor del artculo 1.451.

El dolo se encuentra definido en el artculo 44 inciso final del Cdigo,

como "la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro", es decir, la voluntad consciente de causar perjuicio a otra persona.

El dolo es un concepto general de derecho que an cuando se presenta

con diversos nfasis y particulares caractersticas en diversas reas del derecho
civil, constituye un concepto unitario.

Por ello se habla de la unidad conceptual del dolo para expresar que si
bien ste puede presentarse ya sea como vicio del consentimiento, como fuente
de responsabilidad extracontractual, o como agravante en la responsabilidad del
deudor en la responsabilidad contractual, es el mismo y nico concepto, esto es la
intencin de daar.

En tal sentido, es decir como intencin insidiosa de causar dao a otro

lo define el artculo 44.

Como habamos dicho el dolo segn la enseanza tradicional puede

presentarse en tres reas del derecho civil.

En primer lugar como vicio del consentimiento, segn lo estudiaremos

aqu.

En segundo lugar como fuente o causa de un delito civil, o sea

atendiendo al modo subjetivo de la comisin del acto ilcito.

Por ltimo, el dolo se presenta en el incumplimiento de las

obligaciones como motivo subjetivo del incumplimiento (no cumple porque no
quiere) y como tal importa una circunstancia que agrava la responsabilidad del
deudor.

Junto a estos tres campos citados tradicionalmente, el dolo tambin se

presenta en el fraude, la simulacin ilcita y la mala fe en general.
36 Vase por ej. Len op. cit. Pg. 199
 Como se puede advertir, cualquiera sea el campo en que se presenta el
dolo se trata del mismo concepto.

En un caso es la intencin de ejecutar un acto ilcito a sabiendas para

causar dao, en otro caso, es el propsito deliberado de no cumplir la obligacin
pudindolo hacer y causar dao, y por ltimo, es el engao utilizado para inducir
a celebrar un acto a quien no tena intencin de hacerlo causando dao.

En todos estos casos hay un concepto nico y un comn denominador,

cual es la intencin daosa y antijurdica del sujeto.

Pero si bien es uno slo el concepto de dolo, ste como vicio de la

voluntad presenta ciertas caractersticas en cuanto a cmo se manifiesta, que por
razones pedaggicas aconsejan establecer un concepto especfico del dolo como
vicio del consentimiento.

Para demostrar la necesidad de ello es ilustrativo el ejercicio

recomendado por Pescio , consistente en reemplazar la voz "dolo" del primer
37

inciso del artculo 1.458, por la definicin que de ste se da en el artculo 44, en
cuyo caso queda un precepto absolutamente incomprensible. 38

Por ello, es menester adaptar el concepto dolo como vicio del

consentimiento sin que pierda las caractersticas del concepto unitario
fundamental, pero que a la vez permita graficar la idea de cmo la intencin
daosa se presenta como vicio del consentimiento.

El dolo como vicio del consentimiento es definido por los autores y

las legislaciones de maneras diversas.

Resulta ilustrativo transcribir algunas de esas definiciones.

Para Pothier es "toda especie de artificio de que uno puede servirse

para engaar a otro . 39

Ripert lo define como "el hecho de sorprender bajo la influencia de un

error provocado mediante maniobras el consentimiento de una persona y de
llevar a esa persona a concluir un contrato . 40

37 Pescio op. cit. Pg. 75 N 180

38 Incoherente segn la expresin de Pescio
39 Pothier op. cit. Pg. 28 N 28
40 Ripert Boulanger op. cit. Pg. 124
 Para Messineo es "el uso por una de las partes de un acto jurdico de
engaos, maquinaciones, artificios, mentiras, respecto de la otra parte para
inducirla a prestar su voluntad que sin aquellos no habra manifestado . 41

Dos buenos ejemplos de definiciones legislativas del dolo como vicio

del consentimiento se encuentran en el Cdigo espaol y argentino.

El artculo 1.264 del Cdigo espaol expresa: "Hay dolo cuando con
palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es
inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellos no hubiera hecho".

El artculo 951 del Cdigo Civil argentino dispone: "Accin dolosa

para conseguir la ejecucin de un acto es toda asercin de lo que es falso o
disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se
emplee con ese fin".

Vinculando todas estas definiciones a nuestro artculo 44, se puede

conceptualizar el dolo como vicio del consentimiento, como "la acechanza o
artificio empleado con el propsito de perjudicar a otro a travs de inducirlo a un
error que lo motive a consentir en un acto jurdico en que de otra manera no
habra consentido".

Tambin se le suele definir como: toda maquinacin fraudulenta

empleada para engaar al autor de un acto jurdico, destinada a obtener el
consentimiento.

Todo lo anterior y en especial la nocin precedente permiten precisar

el mecanismo por el cual el dolo llega a viciar el consentimiento o voluntad
afectndola en su elemento intelectual.

Mediante el artificio, acechanza o maquinacin, se obtiene o se logra

en la vctima del engao un error, es decir, una falsa conciencia de la realidad que
determina su concurrencia al acto jurdico.

Sicolgico: intensin, nimo de engaar.

Elementos constitutivos del dolo

Material: debe materializar su nimo malicioso en

conductas
externas.
Como elementos del dolo entonces, se pueden citar la maquinacin
destinada a obtener el consentimiento, el error consecuente y la intencin de
daar.

41 Messineo op. cit. Pg. 443 N 11

 Siendo as, cabe preguntarse qu utilidad prctica presenta la inclusin
del dolo como vicio del consentimiento. La pregunta resulta plausible si se
considera que el dolo conduce al error y en consecuencia, es legtimo
interrogarse si estando incorporado el error como vicio de la voluntad presta
alguna utilidad considerar al dolo como vicio de la misma.

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. Si bien es cierto

tanto el dolo como el error importa en definitiva una falsa conciencia de la
realidad, no todo error vicia la voluntad. As por ejemplo el error en el valor de
la cosa por no caer en las categoras de error que importan vicio segn la ley no
viciara la voluntad. Por el contrario, si dicho error en el valor es generado por el
dolo, el consentimiento estar viciado en tanto sea el dolo un vicio del
consentimiento.

Por lo anterior, la nocin de dolo presenta una gran utilidad prctica

en tanto permite anular ciertos actos en que por concurrir el dolo son susceptibles
de ser anulados, lo que no ocurrira recurriendo exclusivamente al vicio del error.

Ello permite entonces, establecer ciertas diferencias entre el error y el

dolo.

En primer trmino tratndose del vicio del error ste es espontneo,

mientras que en el caso de dolo dicho error es provocado por ste.

En segundo trmino, si concurre dolo el acto es anulable con

prescindencia si el error causado por el dolo cabe en las categoras de error que
constituyen vicio del consentimiento.

Por ello se dice que hay errores causados por el dolo que de no ser
el dolo un vicio del consentimiento no permitiran anular el acto jurdico.

El dolo admite ciertas clasificaciones.

a) En primer lugar se distingue entre el dolo positivo y dolo negativo o

reticencia.

El dolo es positivo cuando el engao se logra a travs de acciones o

conductas positivas, por ejemplo, hechos, palabras, etc.

El dolo se denomina negativo cuando el engao se logra a travs de

una omisin, es decir mediante guardar silencio respecto de hechos verdaderos.
Al dolo negativo se le denomina reticencia.

Resulta difcil precisar con caracteres generales cuando el silencio o

reticencia importa dolo. Sin embargo, se puede establecer como regla que el
silencio constituir dolo cuando con la intencin de daar se calle u omita algo
que dicindolo sera la nica va de conocer el hecho omitido por parte de aqul
que es vctima del silencio.

Es decir, la reticencia consiste en callar circunstancias que se tiene la

obligacin de hacer saber a otro.

Por lo tanto, si con este silencio una persona induce a otra a celebrar
un acto jurdico que ella no habra celebrado o lo habra celebrado en otras
condiciones de haber sabido lo callado, su consentimiento queda viciado por el
dolo negativo.
// Si un anticuario no advierte al comprador que una cmoda Luis XVI no es
original sino que se trata de una copia, el consentimiento del comprador est
viciado, pues es lgico que el suponga que en un establecimiento de antigedades
se venden cosas realmente antiguas, y si por excepcin no lo es, necesariamente
debe hacrselo saber al comprador.

Existen casos excepcionales en que la ley expresamente ha

reglamentado la reticencia. Tal ocurre, por ejemplo, en materia de Contratos de
Seguro, artculo 557 N 1 del Cdigo de Comercio, el cual establece la rescisin
del contrato por reticencias del asegurado.

b) En segundo lugar, el dolo puede ser clasificado en dolo bueno y dolo

malo.

El dolo bueno, tambin denominado dolo tolerado, son las

afirmaciones exageradas que respecto de alguna circunstancia que les favorezca
las personas de ordinario emplean en la conclusin de los actos jurdicos.

Como expresa Baudry Lacantinerie:

"Las personas que desean vender tienen el hbito de alabar

excesivamente las cosas, exageran sus cualidades, disimulan o atenan sus
defectos. A la inversa las personas que se proponen comprar, no dejan de
menospreciar la mercadera, de poner en duda sus cualidades, insistir en sus
defectos o atriburselos cuando no los tiene. Si en moral pura esos
procedimientos dejan que desear, jams han sido prohibidos por las legislaciones
positivas. Si no fuera as, casi todos los contratos seran anulables, lo que sera
contrario a los intereses de la sociedad . 42

El dolo bueno, no tiene ningn fin deshonesto. Lo constituyen las

lisonjas, los halagos y exageraciones con que una parte busca influir sobre la otra
en los contratos.

El dolo bueno, como es obvio, no constituye vicio del consentimiento.

42 Citado por Pescio op. cit. Pg. 82 y siguientes.

 El dolo malo, en cambio, es el dolo constitutivo de vicio del
consentimiento y se caracteriza por existir un engao realizado con la intencin
de perjudicar y que exceda el mnimo tolerable en el comercio jurdico.

Con motivo de esta clasificacin procede ocuparse del problema que

plantea determinar si la simple mentira, esto es, la mera aseveracin de algo falso
puede ser constitutiva de dolo.

Sin entrar en mayores explicaciones por razones de extensin, debe

sealarse como principio adoptado por una doctrina casi uniforme que, por regla
general, la simple mentira no puede estimarse constitutiva de dolo.

Para que ello importe dolo debe encontrarse acompaado de otras

circunstancias, consistentes stos en la intencin daosa de quien lo profiere, la
verosimilitud que puede crear en el espritu de aquel a quien se dirige, el empleo
de una vigilancia al menos mediana por parte de la vctima en la defensa de sus
intereses.

a) Por ltimo el dolo se clasifica en principal e incidental.

Es dolo principal aquel que es obra de una de las partes del acto
jurdico bilateral y es determinante en la celebracin del acto jurdico. Este es
propiamente el dolo que vicia el consentimiento.

Es decir, es el que determina a una persona a celebrar el acto jurdico

en que recae.

Por lo tanto, el dolo debe ser anterior o simultneo al momento en que

se manifiesta la voluntad o el consentimiento. De no mediar este dolo, la persona
no habra otorgado el acto o celebrado el contrato.

El dolo incidental es aquel que no rene los requisitos antes anotados,

es decir no es obra de una de las partes o bien no es determinante.

De esta manera, el dolo incidental, es el que no determina a una

persona a celebrar el acto jurdico, pero s a concluirlo en diferentes condiciones
de aquellas en que lo habra concluido, generalmente menos onerosas, si no se
hubiera empleado el procedimiento torcido.

Ejemplo de dolo principal: si una persona pide al vendedor unos

candelabros de plata y ste le entrega a sabiendas, unos de cobre plateado.

Ejemplo dolo incidental: si el cliente pide ciertos candelabros, y el

vendedor a fin de obtener mejor precio, asegura que son de plata sin serlo.
 El dolo incidental no vicia el consentimiento, y slo da lugar a la
indemnizacin de perjuicios segn se ver.

Para que el dolo constituya vicio del consentimiento al tenor del inciso
primero del artculo 1.458, debe ser obra de una de las partes y aparecer
claramente que sin l no hubieran contratado. Ambos requisitos son los que dan
el carcter de principal al dolo, lo que trae como consecuencia viciar el
consentimiento.

El primer requisito del dolo principal, es decir de aquel que vicia el

consentimiento, es que sea determinante. Esto implica que el dolo haya
determinado la concurrencia al acto jurdico de la vctima de l, en trminos tales
que de no existir dolo no hubiese celebrado el acto.

En caso de controversia corresponder al Juez calificar si el dolo es

determinante, fundado para ello en la gravedad del engao y el consecuente error
sufrido. Ello permitir calificar si la vctima del dolo solo consinti en razn de
l o si por el contrario hubiese consentido igual en el acto jurdico y no obstante
el dolo.

De lo anterior se colige entonces que el dolo debe producirse con

anterioridad o al momento de la celebracin del acto jurdico, siendo irrelevante
para los efectos de determinar si el consentimiento est viciado, el dolo en que se
ha incurrido con posterioridad al nacimiento del acto jurdico.

El segundo requisito del dolo principal es que sea obra de una de las
partes.

En esto existe una diferencia con la fuerza la cual vicia el

consentimiento tanto si es obra de una de las partes, como si es obra de un
tercero.

Se sealan como razones de dicha diferencia que tratndose del dolo

la vctima estara en mejor posicin de defensa que lo que experimenta la vctima
de la fuerza.

Asimismo, se dice que tratndose del vicio de fuerza existe un inters

general comprometido, lo que no ocurrir en el caso de dolo en el cual lo nico
comprometido es el inters particular de las partes del acto jurdico.

Existen legislaciones como la italiana, espaola, argentina, etc., que

no exigen que el dolo sea obra de una de las partes.

En todo caso la exigencia comentada es duramente criticada y parece

ser que no admite ninguna razn valedera que la justifique.
 El concepto de parte para los efectos del requisito que comentamos,
merece algunas precisiones.

Deber entenderse obra de la parte el dolo que si bien no es obra

directa del contratante que concurre al acto jurdico, ste ha tenido participacin
indirecta en l como cmplice.

Lo mismo ocurre en el caso en que el dolo es obra de un tercero y esa

circunstancia es conocida y aprovechada por la parte concurrente al acto jurdico.
Ello por cuanto en este caso, el contratante beneficiado por el dolo y que conoce
de l est a su vez incurriendo en dolo por omisin, con lo cual debe entenderse
que a ese respecto existe dolo de una de las partes.

Tratndose de actos jurdicos concluidos por representantes, el dolo de

uno de ellos debe entenderse como dolo de la parte que representan.

Ello por razones de equidad ms que de estricto rigor jurdico .

43

En efecto, no resultara equitativo que el representado se beneficiara

por el dolo en que incurri su representante.

Esto sin embargo admite cierto grado de duda.

Otro problema a este mismo respecto, dice relacin con el caso en que
existe dolo por ambas partes.

Existen Cdigos como el espaol que expresamente excluyen en tal

caso la posibilidad de anular el acto.

No obstante la falta de texto expreso en nuestro Cdigo, debiera

llegarse a la misma conclusin fundada en que en tal caso ninguno de los
contratantes merece la proteccin de la ley. "La ley frente a dos tramposos se
desinteresa de la cuestin y no protege a ninguno . 44

Tratndose de actos unilaterales el dolo para ser principal no requiere

ser obra de una de las partes por cuanto en tal caso no existe ms que una parte.

En el caso de actos jurdicos unilaterales bastar para que la voluntad

est viciada que el dolo sea determinante.

As lo exige la lgica y lo reconocen los artculos 1.234, 1.237, 968

N4, etc., que para actos unilaterales reconocen la posibilidad de que se
encuentren viciados por dolo.

43 Al respecto puede consultarse Len. op. cit. Pg. 209 y siguientes.

44 Cifuentes. op. cit. Pg. 419
 Existen por el contrario casos de actos jurdicos en que se encuentra
excluido el dolo como vicio del consentimiento. As ocurre en el caso del
matrimonio, en el cual el legislador parece haber recogido el refrn de que "en
matrimonio engaa quien puede . 45

Por lo dems as lo aconseja la necesidad de estabilizar el vnculo

marital.

La sancin del dolo principal es la nulidad relativa del acto jurdico.

Hay quienes sostienen que tratndose de dolo principal amen de la

declaracin de nulidad, la vctima del dolo podra solicitar tambin la
indemnizacin de los perjuicios sufridos o que no hayan sido indemnizados con
la sola declaracin de nulidad. Ello por cuanto el empleo de dolo aparte de
constituir un vicio del consentimiento importa un cuasidelito civil al tenor del
artculo 2.314.

El dolo incidental como vemos, es aquel que no rene los requisitos

del artculo 1.458 inciso 1, es decir aquel que no es obra de una de las partes o
no es determinante.

El dolo incidental no vicia el consentimiento y el acto en que incide es

plenamente vlido.

La sancin del dolo incidental al tenor del inciso 2 del artculo 1.458,
es la obligacin de indemnizar los perjuicios causados por parte de quien o
quienes lo han fraguado y de quienes se han aprovechado de l.

El contenido de dicha obligacin de indemnizar es distinto segn se

trate de quienes han fraguado el dolo o de quienes se han aprovechado de l.

Tratndose de quienes lo han fraguado, ellos se encuentran obligados

a indemnizar el total de los perjuicios causados.

Tratndose de quienes se han aprovechado del dolo, esto es de quienes

han obtenido lucro con l, se encuentran obligados a indemnizar los daos slo
hasta la concurrencia del provecho experimentado.

Debe hacerse presente que quienes se han aprovechado del dolo estn
obligados a indemnizar con la limitacin referida con prescindencia absoluta de
si conocan la existencia del dolo.

La prueba del dolo corresponde a quien lo alega (artculo 1.459).

45 Stolfi. op. cit. Pg. 194. Len op. cit. Pg. 215
 Por lo tanto el dolo no se presume. Lo que se presume es la buena fe.
El dolo debe probarse, pudiendo emplearse para ello todos los medios de prueba
admitidos por la ley.

Excepcionalmente existen presunciones de dolo como ocurre, por

ejemplo, con el artculo 968 N 5que establece una presuncin simplemente legal
de dolo, el art. 706 que establece una presuncin de derecho de dolo. Art. 1.301,
etc.

Por ltimo, debe mencionarse que el dolo no puede perdonarse

anticipadamente al tenor del artculo 1.465, lo cual se ver en su oportunidad.

El perdn o renuncia anticipada del dolo no vale, adolece de objeto

ilcito. Por lo que el establecer una clusula donde se estipule en un contrato que
si la otra parte deja de cumplirlo dolosamente no podr ejercerse accin en su
contra, dicha clusula ser nula. Pues de lo contrario sera de comn ocurrencia
insertar en los contrato clusulas liberatorias del dolo.

d) Breve referencia al Derecho del consumidor.

En los derechos modernos ha nacido una rama nueva del derecho, que
pretende regular los "contratos celebrados por una parte entre profesionales,
distribuidores de mercancas o de servicios y por otra entre consumidores que
contratan para la satisfaccin de necesidades distintas de los profesionales, esto
es para la satisfaccin de las necesidades corrientes de la vida . Tal es el 46

denominado derecho de proteccin del consumidor o derecho del consumidor, el

cual descansa en el concepto de que "el consumidor, inerme frente a los
profesionales altamente especializados en la distribucin en cadena de
mercancas y servicios tiene derecho a contar con la proteccin de la ley para sus
intereses .
47

Dicho derecho tiene en nuestro pas como texto positivo fundamental

a la ley 19.496 comnmente denominado ley de proteccin al consumidor
modificada por la ley 19.955 de 2004.

Hacemos referencia a esta ley a continuacin de la explicacin de los

vicios del consentimiento que regula nuestro Cdigo Civil pues dichas normas de
proteccin al consumidor, en muchos casos alteran los mecanismos usuales del
derecho tradicional de la contratacin, y especficamente en el caso del dolo
empleado en la conclusin de un contrato de venta de productos o mercaderas o
prestacin de un servicio, la ley configura dicha situacin como infraccin
penada con multa.

46 Larroumet Christian Teora General del Contrato. Edit. Temis 1993. Volumen I Pg. 92
47 Larroumet op. cit. Pg. 92
 Lo anterior constituye una breve referencia a este derecho nuevo, que
con la prxima dictacin de una nueva ley ms completa y extensa que la actual,
har imperativo abordar el estudio de como aquellas normas nuevas
complementan la regulacin de los vicios del consentimiento, y en general de
todo el sistema tradicional de la contratacin en el derecho privado, cuando no lo
modifican, en el caso de contratos concluidos por consumidores.

5.- La Lesin

En un sentido amplio se entiende por lesin el perjuicio pecuniario

que sufre una persona con motivo de la celebracin de un acto jurdico.

En un sentido restringido en cambio, por lesin se entiende el

perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurdicos y
que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio
hecho para obtenerla.

Tambin se la define como la falta de equivalencia en las prestaciones

en un contrato oneroso conmutativo.

En su acepcin restringida la lesin slo puede presentarse tratndose

de contratos onerosos conmutativos ya que en dichos contratos existen
prestaciones recprocas de cada parte y puede entonces presentarse el caso de
desequilibrio entre lo que una parte da, hace o no hace y la prestacin que recibe
a cambio.

Histricamente se reconoce la incorporacin de la lesin al Cdigo de

Justiniano.

En dicho cuerpo legal se estableci la lesin con un criterio objetivo y

vinculado al contrato de compraventa, concedindose al vendedor accin para
privar de eficacia al contrato si el precio que reciba a cambio de la cosa era
inferior a la mitad del justo precio.

De all y con iguales caractersticas pas al derecho cannico.

Con motivo de la discusin del Cdigo Civil francs, se presentaron

dos posiciones antagnicas, una sustentada por Berlier que rechazaba la inclusin
de la lesin y la otra, sostenida por Portalis quien abogaba por incorporarla como
vicio del consentimiento.
 En definitiva en el Cdigo Napolen se estableci la lesin como
causa especfica de rescisin de los contratos en los cuales existiera texto expreso
de ley que la estableciera . 48

Dicho alcance restringido de la lesin se expres particularmente en el

caso de la compraventa de bienes races, en la cual se autorizaba la rescisin de la
venta a peticin del vendedor lesionado en una proporcin superior a las siete
doceavas partes del precio de venta.

La lesin consagrada en los textos legales citados tena un carcter

exclusivamente objetivo por cuanto para determinar si exista lesin en los casos
que la ley lo autorizaba, slo se atenda al valor econmico de las prestaciones,
con prescindencia absoluta de toda consideracin respecto al elemento
intencional o volitivo de los contratantes.

Cdigos y legislaciones ms modernos en cambio, fueron

prescindiendo del carcter objetivo y restringido de la lesin, para poner el
nfasis en los casos en que la existencia de la desproporcin obedece al
presupuesto trascendente del aprovechamiento de la situacin deficitaria que
padece la vctima.

As, por ejemplo, el artculo 1.448 del Cdigo Civil italiano de 1942
establece: "Si hubiere desproporcin entre la prestacin de una de las partes y la
de la otra y la desproporcin dependiese del estado de necesidad de una de ellas,
de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte damnificada
podr demandar la rescisin del contrato".

Como se puede apreciar en este caso, se ampla el campo de

aplicacin de la lesin y se atiende al elemento subjetivo en cuanto se exige que
la desproporcin provenga del aprovechamiento que una parte hace de la
situacin, debilidad o inexperiencia de la otra.

Este criterio subjetivo en materia de lesin es el predominante en el

derecho actual.

En nuestro derecho la lesin tiene un carcter objetivo y alcance

restringido segn veremos.

El artculo 1.452 del Cdigo no contempla a la lesin como vicio del

consentimiento. Tampoco establece un rgimen de carcter general a su respecto.

En primer lugar, en el sistema de nuestra codificacin la lesin no

importa un vicio del consentimiento por cuanto est considerado -en los casos
excepcionales que procede- con un carcter eminentemente objetivo. Para
determinar si ha habido lesin se atiende exclusivamente a los criterios de
48 La evolucin histrica de la institucin puede consultarse en Cifuentes op. cit. Pg. 468
valoracin de las prestaciones que da la ley con prescindencia absoluta de todo
elemento subjetivo.

Una opinin solitaria en contra la da Barros Errzuriz, quien seala

que la lesin "no es un cuarto vicio del consentimiento distinto del error, la
fuerza y el dolo, porque si el autor del acto lo ejecuta sin darse cuenta del
resultado, la lesin se confunde con el error, si la realiza a ciencia cierta de lo que
haca, pero constreido por una necesidad apremiante o por el miedo su
consentimiento haba sido forzado y la lesin se confunde entonces con la fuerza,
y si ha habido engao se confunde con el dolo" . 49

La opinin anterior no resulta correcta en muchos aspectos.

Por ejemplo, no es efectivo que si el autor del acto en que incide la

lesin lo ejecuta sin darse cuenta haya error. Ello por cuanto el error que no cae
en las categoras legales de vicio del consentimiento como por ejemplo el error
en el valor de la cosa, no permiten anular el acto por ese concepto.

As tambin resulta discutible segn lo visto anteriormente que en

nuestro derecho el contrato concluido por necesidad apremiante est viciado de
fuerza, etc.

La lesin en nuestro derecho tiene alcance restringido y se aplica a los

casos excepcionales que la ley seala.

Tales casos que se estudian con detenimiento en otros cursos son:

compraventa de inmuebles (artculo 1.889), permuta de inmuebles (artculo
1.900), clusula penal (artculo 1.544), depsito irregular (artculo 2.221),
anticresis (artculo 2.443 inciso 2), mutuo con intereses (artculo 6 Ley 18.010),
particin de bienes (artculo 1.348) y aceptacin de una herencia (artculo 1.348).
En este ltimo caso la lesin se presenta excepcionalmente en un acto jurdico
unilateral.

La sancin de los actos en que existe lesin no es uniforme y vara

entre la nulidad relativa del acto y la rebaja de la prestacin excesiva.

Existe nulidad relativa o rescisin cuando la lesin se presenta, en la

particin, la aceptacin de una herencia, permuta y compraventa de bienes races
(con la salvedad que en estos ltimos dos casos se puede enervar la accin de
nulidad restituyendo el equilibrio). En otros casos la lesin no afecta la validez
del acto jurdico y trae como sancin la rebaja de la prestacin excesiva, como
ocurre en la clusula penal, el mutuo con intereses excesivos, etc.

Requisitos:
Tiene que haber un texto expreso de ley.
49 Citado por Pescio op. cit. Pg. 94
 Hay que ver la naturaleza del contrato: opera en los contratos onerosos y
conmutativos.
Debe tratarse de cosas susceptibles de lesin: inmuebles.
Debe ser contempornea al contrato.