Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Marco Andrei Torres Maldonado

June, 2016

WhatsApp fake! Sobre la validez de los mensajes

de WhatsApp en los procesos judiciales
Marco Andrei Torres Maldonado, Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Available at: https://works.bepress.com/marcoandreitorresmaldonado/32/

 Actualidad

Civil Probatorio

DOCTRINA PRCTICA
WhatsApp fake!
Doctrina prctica

Sobre la validez de los mensajes de WhatsApp en los

procesos judiciales
Marco Andrei Torres Maldonado*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO

1. El impacto de WhatsApp en la comunicacin interpersonal

2. Los mensajes de WhatsApp como medios de prueba en los procesos judiciales
3. Referencias bibliogrficas

1. El impacto de WhatsApp en la comu- las personas, con la ventaja de aportar

nicacin interpersonal una comunicacin ms personal y con-
La comunicacin mediada por el trolada .
1

contexto tecnolgico y el despliegue di- Tal ha sido el impacto que los

gital ha cambiado. El enorme desarrollo
de los Smartphone, que ha posibilitado
el acceso a internet, ha favorecido el
gran desarrollo de la mensajera instan-
tnea hasta el punto que aplicaciones
como WhatsApp se han convertido en
la principal va para relacionarse entre
* Asociado Junior del rea de Derecho Civil y
Corporativo del Estudio Fernndez, Heraud &
Snchez Abogados. Jefe de Prcticas de Derecho
Civil, en los cursos de Derecho de las Personas,
Acto Jurdico y Derecho de las Obligaciones en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y Universidad San Ignacio de Loyola. Colabo-
rador de la Revista Persona de la Universidad de
Buenos Aires. Miembro principal del Taller de
Derecho Civil Jos Len Barandiarn.
Smartphone se han instalado en las
rutinas personales, profesionales y aca-
dmicas de millones de usuarios, donde
gozan de una amplia presencia. En dicho
contexto, WhatsApp, como una de sus
aplicaciones, se presenta como el princi-
pal medio de mensajera instantnea con
ms de 900 millones de usuarios activos
en el mundo2.
1 Rubio Romero, Juana y Marta Perlado Lamo
de Espinosa, El fenmeno WhatsApp en el
contexto de la comunicacin personal: una apro-
ximacin a travs de los jvenes universitarios,
en Icono 14, vol. 13, N. 2 Madrid: 2015, p. 74.
2 Dicha noticia fue revelada por Jan Koum, co-
fundador y presidente ejecutivo de WhatsApp,
a travs de una publicacin en su perfil en

196 Instituto Pacfico Volumen 24 Junio 2016


WhatsApp aparece como un medio
de comunicacin entre las personas en
enero de 2009. Su xito descansa en el
abaratamiento de costes que representa
frente a cualesquiera otros medios de
comunicacin, as como en la fluidez
del mismo para establecer vnculos de
comunicacin entre las personas3. La
posibilidad de crear grupos y remitir
fcilmente no solo mensajes de texto
sino tambin archivos de audio, vdeo
e imagen hacen que se generen unas
oportunidades infinitas que lo hacen
sumamente atractivo.
As, el hecho de que nos podamos
comunicar y mantener en contacto
con personas a gran distancia, no sera
posibles sin la existencia de aplicacio-
nes como WhatsApp de por medio. De
igual manera, ofrece una comunicacin
instantnea, econmica y proporciona
un contacto continuo. Esta ocasin de
comunicacin constante y a distancia
hace que nuestra posibilidad comunica-
tiva sea mayor.
Doctrina prctica
RESUMEN
A travs de los aplicativos de WhatsApp
se pueden enviar mensajes, formatos de
imagen y audio, convirtindose en una
herramienta de comunicacin muy
dinmica y de gran demanda; por tal
motivo, en este artculo se evidencia
en qu medida las comunicaciones
entabladas por medio de esta aplica-
cin puedan ser utilizadas en el debate
probatorio judicial. Segn el autor, la
valoracin que deba emplear el juez
se complementar necesariamente
con otros medios de prueba, pues la
posibilidad de alterar los mensajes y
que los servidores de la WhatsApp no
guarden informacin sobre el conteni-
do remitido hace difcil que puedan ser
utilizados como prueba plena.
PALABRAS CLAVE
Prueba nica / Tecnologa / Valoracin
conjunta de la prueba / WhatsApp
Recibido: 19/05/16
Aprobado: 20/05/16
Publicado online: 04/07/16

2. Los mensajes de WhatsApp como

medios de prueba en los procesos
judiciales mismos genere problemas a los que los
Sin embargo, la irrupcin de esos operadores jurdicos tengamos que dar
medios de comunicacin en la vida de respuesta. La solucin no siempre es fcil,
las personas, no resulta del todo positivo, la norma jurdica suele llegar con retraso
pues hace que el uso indebido de los y, como es usual, la realidad siempre va
por delante del problema que se presenta
y, en todo caso, de la regulacin llamada
Facebook WhatsApp ahora tiene 900 millones a solventarlo.
de usuarios mensuales activos.
3 Ripoll Soler, Antonio, El acta notarial perfecta Uno de otros tantos problemas
de comunicaciones por WhatsApp, en Revista ligados a las nuevas tecnologas, es el
Boliviana de Derecho, N. 19, La Paz: 2015, p. 408.

Volumen 24 Junio 2016 Actualidad Civil 197

 Actualidad
Civil Probatorio
vinculado a la validez y/o admisibilidad
o no de los mensajes de WhatsApp en los
procesos judiciales; esto es, son fiables
los mensajes de WhatsApp presentados
como prueba?
Segn un informe publicado por
ABC Espaa4, se calcula que el 40 % de
los casos en los que se presentan mensajes
de WhatsApp como pruebas en juicios,
estos mensajes estn manipulados, sien-
do falsos.
Todo ello surge, indica un reconoci-
do perito espaol, pues se ha determina-
do que no es posible verificar desde los
servidores del proveedor de WhatsApp
que efectivamente el mensaje fue enviado
por su autor a su destinatario, porque
WhatsApp no se queda con los men-
sajes. Si esto no se expone con claridad,
se puede tomar en consideracin que el
contenido del mensaje de WhatsApp es
veraz y autntico siempre, cuando puede
no serlo. Es fcil simular veracidad en
WhatsApp. No se requieren conocimien-
tos tcnicos elevados5.
4 ABC Tecnologa, El 40% de los mensajes
de WhatsApp presentados en juicios estn
manipulados, en ABC Tecnologa, Madrid: 28
de agosto del 2014. Recuperado de <http://
www.abc.es/tecnologia/moviles-aplicacio-
nes/20140822/abci-whatsapp-pruebas-juicio-
manipular-201408220938.html> [Consultado:
noviembre de 2015].
5 Llorente Muoz, Javier, Es vlido Whats- de WhatsApp, sin tener conocimientos
App en una prueba judicial?, en El Econo-
mista, 12 de marzo del 2015. Recuperado
de <http://www.eleconomista.es/valenciana/
noticias/6547794/03/15/Es-valido-WhatsApp-
en-una-prueba-judicial.html>.
198 Instituto Pacfico
IMPORTANTE
Creemos que no resulta legtimo
que un juez sustente su resolucin,
basndose nicamente en la actua-
cin del medio probatorio recogido
de los mensajes del WhatsApp; esto
es, como prueba nica; sino que, a
la hora de resolver el proceso, debe-
r recurrir a la valoracin conjunta
de la prueba.
Qu significa esto? Quiere decir
que los servidores de WhatsApp una vez
que hacen la entrega sobre el terminal
del receptor, lo borran; ergo, no queda
un registro espejo fuera del alcance del
que lo recibe que pueda ser verificado,
a efectos de poder corroborar su auten-
ticidad, a diferencia de lo que s ocurre,
por ejemplo, con un correo electrnico.
En tal sentido, lo nico que queda
en el registro es el mensaje que le fue
enviado al destinatario y los datos ocultos
que acompaan al mensaje (metadatos),
lo cual, judicialmente, es la nica copia
que puede ser examinada. El problema
surge por la facilidad con que estos datos
pueden ser alterados con simples herra-
mientas gratuitas que pueden descargarse
de Internet (WhatsApp Toolbox, SQLite
Editor, Fake SMS Sender, entre otros).
Como acabamos de comprobar,
existe tecnolgicamente formas de
falsificar, crear, modificar los mensajes
tcnicos previos ni ser un experto profe-
sional del cualquier abanico del campo
informtico; por lo tanto, consideramos
Volumen 24 Junio 2016

que se debe tener cuidado con aquellas
pruebas aportadas porque nos podemos
encontrar con pruebas falsas, manipula-
das o creadas, con manifiesta temeridad
y malicia procesal.
Conscientes de tal realidad, la ju-
risprudencia espaola (Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, N.
1260/2012, 1/10/2012) ha indicado que
el contenido las WhatsApp son fcilmen-
te manipulables, y se pueden borrar parte
las conversaciones, por lo que entiende
que el libre acceso que han tenido los
agentes a estos WhatsApp, contactos y
todo tipo de aplicaciones del telfono
mvil del terminal de don Elas vulneran
el artculo 18,3 de la Constitucin y,
por lo tanto, considera que debe existir
una nulidad de todas las transcripciones
y los las pantallazos incorporados a las
actuaciones6.
Siendo ello as, creemos que no
resulta legtimo que un juez sustente su
resolucin, basndose nicamente en la
actuacin del medio probatorio recogido
de los mensajes del WhatsApp; esto es,
6 En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Pontevedra, N. 10/2014, de fecha
de 10 enero del 2014, establece que la prueba
que sustenta la condena del recurrente, aparte
del dato objetivo de la existencia de los carteles
y WhatsApp, de indiscutible carcter vejatorio
y ofensivo, se deriva de las manifestaciones
de la denunciante, pues no consta siquiera la
titularidad del telfono desde el que se envan
los mensajes y las declaraciones de los testigos
no son concluyentes. Tales datos, se estima son
manifiestamente insuficientes para deducir de ellos,
con el nivel de certeza necesario para sustentar
una Sentencia condenatoria [] [El resaltado
es agregado].
Volumen 24 Junio 2016
Doctrina prctica
como prueba nica; sino que, a la hora
de resolver el proceso, deber recurrir a la
valoracin conjunta de la prueba7, lo cual
implica valorar cada una de las pruebas
actuadas en el proceso.
As, el juez apreciar todos los medios
probatorios actuados, los confrontar
unos con otros, establecer la congruen-
cia o incongruencia entre unos y otros,
hasta llegar al convencimiento de la
certidumbre de los hechos materia de
la controversia8. No obstante, su valo-
racin, a efectos de resolver conforme a
justicia, no puede priorizar ni fundarse
exclusivamente en los mensajes de
WhatsApp, por ser un medio de comu-
nicacin, como hemos visto, fcilmente
vulnerable y manipulable.
Ergo, se deber confrontar la conver-
sacin con otras pruebas (testigos, docu-
mentacin, etc.) y con la postura de las
partes implicadas. En sntesis, una pltica
de WhatsApp puede usarse como arma
judicial, pero no como prueba nica9.
Adems, debemos tener en cuenta
que la actuacin notarial de certificacin
de la validez de una conversacin tenida
por alguno de estas aplicaciones no hace
7 Segn el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil,
todos los medios probatorios son valorados por
el juez en forma conjunta, utilizando su apre-
ciacin razonada.
8 Carrin Lugo, Jorge, Tratado de Derecho
Procesal Civil, vol. II, Lima: Grijley, 2000, pp.
53-54.
9 Paniagua, Esther, Sirve WhatsApp de prueba
en un juicio?, en El Mundo, 15 de marzo del
2016. Recuperado de <http://www.elmundo.es/
papel/todologia/2016/03/14/56e6cc6b22601d
01298b45fb.html>.
Actualidad Civil 199
 Actualidad
Civil Probatorio
vlido lo falso ya que se limita, nica-
mente, a constatar la existencia de los
mensajes de WhatsApp, en los que consta
un remitente y una hora, pero no entra a
valorar la veracidad de la conversacin10.
Al ser ello as, debemos concluir que
dichas certificaciones notariales, que
en la prctica legal se suele realizar, no
convalidan ni pueden generar mayor
conviccin en el juez sobre su validez.
Las nuevas tecnologas nos imponen
nuevos retos, y este es uno de ellos.
3. Referencias bibliogrficas
ABC Tecnologa, El 40% de los mensajes
de WhatsApp presentados en juicios estn
manipulados, en ABC Tecnologa, Madrid: 28
de agosto del 2014. Recuperado de <http://
10 Cuesta Llerandi, Sandra, WhatsApp como
prueba en un juicio, en Sandra Cuesta Blog,
Madrid: 1 de octubre del 2014. Recuperado de
<http://sandracuesta.com/derecho/whatsapp-
como-prueba-en-un-juicio/> [Consultado:
diciembre del 2015].
200 Instituto Pacfico
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manipular-201408220938.html>
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sal Civil, vol. II, Lima: Grijley, 2000.
Cuesta Llerandi, Sandra, WhatsApp como
prueba en un juicio, en Sandra Cuesta Blog,
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como-prueba-en-un-juicio/>
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de <http://www.eleconomista.es/valenciana/
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en-una-prueba-judicial.html>.
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en un juicio?, en El Mundo, 15 de marzo del
2016. Recuperado de <http://www.elmundo.es/
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1298b45fb.html>.
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Boliviana de Derecho, N. 19, La Paz: 2015.
Rubio Romero, Juana y Marta Perlado Lamo
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contexto de la comunicacin personal: Una apro-
ximacin a travs de los jvenes universitarios,
en Icono 14, vol. 13, N. 2 Madrid: 2015.
Volumen 24 Junio 2016