IMPORTANCIA DEL LLAMADO "SOFT LAW"

A este efecto, el mtodo a seguir ser indagar, en primera medida por la

naturaleza de las directrices y recomendaciones de la OCDE, su papel en el
sistema de fuentes interno e internacional, las particularidades que
presentan las reservas al Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE) y las
observaciones sobre los comentarios.

En segundo lugar, se analizar cmo el soft law de OCDE opera en un primer

momento como fuente creadora de derecho, pero adems, en un segundo
momento, se integra con el orden jurdico para adquirir eficacia legal.

As tenemos:

INSTRUMENTO de ratificacin del Convenio entre el Reino de Espaa y la

Repblica de Colombia para evitar la doble imposicin y prevenir la evasin
fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio, hecho en Bogot el
31 de marzo de 2005. (BOE 28 octubre 2008)

La estructura de los convenios de doble imposicin firmados por los distintos

pases tienen su fundamento en los modelos propuestos por la OCDE y la ONU
para orientacin de los pases miembros.

Interpretacin de los convenios.- Los Convenios son normas de derecho

internacional y como tal deben ser interpretados, segn la Convencin de Viena,
sobre el Derecho de los Tratados, que establecen los principios generales de
buena fe, de la primaca del texto y de tener en cuenta el objeto y fin del Tratado.

En este mismo campo debe destacarse, al margen de los procedimientos

interpretativos amistosos de carcter bilateral, la creciente importancia de la
jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea en
materia de imposicin directa y no discriminacin.

Principios de aplicacin de los Convenios de doble imposicin.- En

los modelos propuestos se establecen tres principios esenciales:

Principio denominado de no discriminacin

Los Estados a los que afecta el convenio se obligan a dar un trato fiscal anlogo
a:

los residentes fiscales en dichos Estados, con independencia de la nacionalidad

de los mismos

los establecimientos permanentes de un Estado situados en el otro Estado, por

comparacin a la legislacin fiscal aplicable a cualquier empresa residente que
realice la misma actividad

las empresas que realicen su actividad en un Estado, con independencia de que

los accionistas de las mismas sean residentes en el otro Estado y por
comparacin a la legislacin fiscal aplicable a las empresas del primer Estado
con accionariado residente.

En la Unin Europea debe tenerse en cuenta, en materia de no discriminacin e

igualdad de trato fiscal, a las personas y empresas residentes en Estados de la
Unin, la interpretacin del Tribunal de Luxemburgo de los grandes principios
comunitarios referentes a las libertades de establecimiento, circulacin de
capitales y de personas, y libre prestacin de servicios.

El acervo comunitario asentado por dicha jurisprudencia alcanza cotas

superiores a las previstas en el marco de los Convenios en orden a la prohibicin
de medidas fiscales discriminatorias que restrinjan aquellas libertades.

Principio del procedimiento amistoso

Cualquier residente fiscal en dichos Estados puede instar un acuerdo amistoso

interestatal cuando considere que cualquiera de estos Estados ha adoptado una
medida que implique una aplicacin indebida del convenio.

Principio de intercambio de Informacin o asistencia mutua

En la finalidad de los convenios se busca objetivos ms ambiciosos que la

duplicidad impositiva, que alcanzan frmulas de cooperacin entre las
administraciones fiscales. Se establece la posibilidad de que se produzca
intercambio de informacin entre los Estados firmantes para la correcta
aplicacin del Convenio y prevenir el fraude y la evasin fiscal.

Primaca de los tratados y convenios internacionales sobre el derecho interno

Para contemplar de forma integral la fiscalidad de los no residentes, es

necesario considerar, adems de la legislacin interna en materia del Impuesto
sobre la renta de no residentes, los diferentes tratados y convenios
internacionales que tiene suscritos un pas en vigor, que tienen primaca sobre
el derecho interno.

En cuanto a la interpretacin de los convenios, se aplican las normas generales

de modo que, si un trmino aparece definido en el propio convenio, prevalece
esta definicin frente a cualquier otra. Si el trmino no se define en el convenio,
en principio habr que atender a la legislacin fiscal interna (antes que a las
categoras jurdico-privadas), salvo que del convenio resulte otra cosa. En
principio, la interpretacin debe hacerse de comn acuerdo por los Estados
contratantes pero ello no supone que las autoridades de un pas hayan de
aceptar automticamente las interpretaciones del otro.

Atentamente,

Luciano Tern Burgos

ESTUDIANTE