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LA PRUEBA PERICIAL Y SU
ADMISIBILIDAD EN UN NUEVO
PROCESO CIVIL*
Mauricio Duce J.**
* Este trabajo ha sido estructurado tomando como base dos publicaciones previas del
autor véase Duce, 2007 y Duce, 2010.
** Abogado, Magíster en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Stanford, Profesor Ti-
tular de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. E-mail: mauricio.
duce@udp.cl
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1 Entre otros, puede verse: Casarino (1997) pp. 197-198; Rodríguez (2005) pp. 234-
235; Paillás (1979) pp. 113-114); y Carocca (2003) pp. 288-290.
2 Sobre este punto véase Rioseco (2002) pp. 327-340.
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3 Una de las pocas notas disonantes en este estado de consenso en la doctrina nacional
está contenida en la descripción que hace Rodríguez Papic quien, al referirse a la nece-
sidad del conocimiento experto en juicio, señala que este procede cuando: “…el juez
no está en condiciones de percibir ciertos hechos… a causa del peligro o desagrado
que la percepción lleva aparejada (como en el evento de una autopsia por ejemplo)”.
Rodríguez (2003) p. 234. En esta descripción pareciera más bien que la necesidad no
emana de la falta de conocimiento técnico de un juez para realizar una autopsia, sino
simplemente como una forma de evitarle el “desagrado” que operaciones de esa natu-
raleza le podrían producir. Me parece que la cita es autosuficiente como para no tener
que invertir tiempo en justificar lo errada de la misma.
4 Una redacción prácticamente equivalente se contiene en el artículo 45 inciso segundo
de la Ley 19.968 sobre Tribunales de Familia.
La prueba pericial y su admisibilidad en un nuevo proceso civil / Mauricio Duce J.
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más que el fraseo de la norma legal respectiva) y su preocupación
por algunas cuestiones derivadas de la regulación normativa de los
peritajes, no exista prácticamente ninguna reflexión acerca de las
funciones o ámbitos que abarca la prueba pericial, ni menos sobre
las condiciones de admisibilidad de la misma. En efecto, si se revi-
san los textos de derecho procesal civil más tradicionales en nuestro
país, es posible constatar que ellos se limitan a un análisis superfi-
cial y principalmente descriptivo de las reglas legales contenidas en
el CPC.
En algunas páginas más tendré la oportunidad de analizar con de-
talle los problemas que plantea la admisibilidad de la prueba peri-
cial al juicio oral. Por ahora, es necesario tener presente para este
análisis posterior una breve noción de las actividades o el tipo de
opiniones o información que corresponde que el perito incluya en
el juicio oral. El tener claro esto facilitará entender el alcance de las
reglas de admisibilidad.
Lo primero que es necesario precisar es que el rol del testimonio
experto en juicio es entregar la interpretación de una información
que exige un conocimiento especializado, con el objeto de explicitar
sus significados en términos comunes y exactos dirigidos a generar
la convicción del tribunal que, de otra manera, no podría generarse.
Esta información no puede ser entregada al tribunal por cualquier
persona, pues se trata de un tipo de conocimiento que se encuen-
tra fuera del alcance de una “persona promedio”. Por lo mismo, el
aporte central de los peritos normalmente se produce en el lenguaje
de opiniones que surgen como consecuencia de la utilización de co-
nocimiento experto para comprender ciertos hechos o fenómenos.
No obstante lo sencillo de esta idea, es casi imposible encontrar en
nuestro país criterios más específicos que permitan identificar con
claridad qué aporte debe esperarse de este tipo de prueba. En alguna
medida esto es consecuencia directa del sistema de prueba legal en el
que se inserta en el proceso actual esta prueba. En efecto, el artículo
409 del actual CPC señala que se oirá el informe de peritos en “to-
dos los casos que la ley así lo disponga”. De esta forma, la proceden-
cia de esta prueba ha quedado normalmente reducida a la identifi-
cación de casos en que la ley señalaba su procedencia sin una mayor
reflexión sobre las necesidades concretas para los respectivos casos.
Por el contrario, cuando se revisa la literatura comparada en esta
materia es posible identificar bastante desarrollo y consenso en la
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litigio civil involucran hechos que van más allá de las fronteras de
una cultura común o promedio, que es el tipo de cultura no jurí-
dica de un juez o un jurado” (Taruffo, 2008: p. 90). Agrega, refi-
riéndose a la prueba científica, que “En realidad, la frecuencia con
que se recurre a la ciencia para suministrar prueba de los hechos de
un caso está creciendo en todos los sistemas procesales” (Taruffo,
2008: p. 97).
No puedo desarrollar en detalle las causas que en mi opinión gene-
ran esta coincidencia en la comunidad académica que observa este
fenómeno en distintas partes del mundo. Solo me interesa afirmar
que se trata de una situación de hecho que parece presentarse en
distintas realidades y en la cual nuestro país no debiera estar ajeno.
El “rol dominante” que comienza a adquirir el conocimiento ex-
perto en la decisión de los procesos judiciales no es neutro para el
funcionamiento de los sistemas judiciales. La literatura especializa-
da identifica que este fenómeno ha sido fuente de dos problemas de
distinta índole. El primero de ellos tiene que ver con la posibilidad
que el uso de esta prueba fuera de los supuestos que la hacen nece-
saria importa un riesgo serio de afectación a los principios básicos
sobre los cuales se construye la actividad judicial en un sistema
judicial, generando así varios problemas. El segundo, en cambio, se
vincula al tema de la asignación racional de recursos estatales limi-
tados para el cumplimiento de ciertos fines socialmente deseables.
Ambos problemas no son solo teóricos sino que se manifiestan en
la práctica de los sistemas de justicia comparados como obstáculos
importantes para el funcionamiento de los mismos5.
En la primera área de problemas son básicamente dos los riesgos
que es posible advertir. Por una parte, se puede constatar que en
la medida en que la prueba pericial se utiliza extensivamente, para
casos en los cuales no es necesaria, ello tiende a generar un proceso
de sustitución del trabajo judicial por el trabajo de expertos, con lo
cual se afectan las bases sobre las cuales se construye la legitimidad
de las decisiones judiciales. De otra, vinculada a la anterior, el im-
pacto que produce este tipo de prueba en el juzgador, especialmen-
te tratándose de pericias en disciplinas de difícil comprensión para
6 Taruffo se manifiesta con la misma preocupación. Así, ha sostenido que “Como se dice
tradicionalmente, el juez es peritus peritorum y, por lo tanto, debe ser capaz de valorar
y controlar las bases y la opinión del perito. No obstante, esta es solo la teoría; en la
práctica, el juez o el jurado no tienen a menudo el entrenamiento técnico o científico
necesario para controlar de manera efectiva el trabajo del perito. Por ello la libre valo-
ración de las pruebas periciales por parte del tribunal puede no ser nada más que una
ficción, ya que el tribunal puede estar condicionado por una `deferencia epistémica´
hacia el experto y, entonces, puede ser que el perito determine realmente el contenido
del veredicto judicial”. Taruffo (2008) pp. 96-97.
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dos, en donde se constata que un porcentaje muy relevante está constituido por el mal
uso de pruebas periciales.
9 Véase, Report on the prevention of miscarraiges of justice (2004) pp. 115
a 132.
10 A lo largo de este trabajo me referiré a este desarrollo. Con todo, como referencia
general puede revisarse para Canadá Paciocco y Stuesser (2004) pp. 161-174 y,
Paciocco (1999) pp. 305-344. Un análisis del desarrollo de la jurisprudencia de la
Corte Suprema en los Estados Unidos puede revisarse en Berger (2000) pp. 9-38;
Un breve análisis sobre las Reglas Federales de Evidencia en este punto puede verse en
Méndez (2003) pp. 69-100. Conteniendo información sobre la legislación de varios
países de la tradición anglosajona (incluyendo Australia, Nueva Zelanda, Estados Uni-
dos y Reino Unido) véase Freckelton y Selby (2008).
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13 Así, por ejemplo, el artículo 413 del CPC hace extensiva a los peritos las mismas ta-
chas reguladas para los testigos, varias de las cuales giran en torno a la idea de falta de
imparcialidad (por ejemplo las contempladas en los numerales 6 y 7 del artículo 358
del CPC).
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por el SIAT y la autopsia practicada por el Servicio Médico Legal, argumentado que
ello infringe la regla de comparecencia básica del perito a la audiencia.
17 La doctrina se ha uniformado acerca que la exigencia de entrega del informe escrito es
para los efectos del examen de admisibilidad que debe hacer el juez de garantía y no
para ser presentado ante el tribunal oral. Véase, entre otros, Duce y Riego (2007) pp.
455-477; Horvitz y López (2004) p. 296; y Cerda (2005) pp. 392-395.
18 En este mismo sentido Taruffo ha señalado refiriéndose a los sistemas de peritos de
parte que: “Así pues, parece intuitivo que en un sistema de este tipo, el riesgo de que
entre junk science en el proceso es especialmente alto y, por ende, la tarea de control
preliminar que debe desempeñar el juez sobre los elementos probatorios que serán ad-
mitidos en el proceso es sumamente importante”. Taruffo (2008) p. 291.
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21 Mayores detalles sobre este tema pueden revisarse en mis trabajos citados en la nota a
pie de página nº 1 de este trabajo. Cabe señalar que no se trata de un tema tan simple
ya que el alcance de la exigencia de pertinencia o irrelevancia suele involucrar diversos
alcances y confundirse con otros conceptos. Por ejemplo véase Sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago de 10 de noviembre de 2009 en rol nº 4076-2008 en don-
de el concepto de irrelevancia se utiliza como sinónimo de sobreabundante. En el caso
se desecha prueba pericial debido a que se estima que el punto había sido acreditado
fehacientemente por otros medios probatorios.
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22 En este mismo sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema desde antiguo. Por
ejemplo, en una casación de 28 de octubre de 1937 (REV., T. 35, SEC. 1ª, p. 163) en
la que se estableció que el informe de peritos “sólo tiene lugar cuando en el esclareci-
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En este primer nivel se busca, por una parte, evitar la presentación
de prueba superflua o redundante (Paccioco y Stuesser: 2004, p.
163), pero por otra, impedir que el trabajo de los peritos sustituya
la función propia del juzgador al pronunciarse sobre cuestiones
que son de competencia de quien decide el caso y sin que sea nece-
sario para tal función la ayuda de expertos. Como puede apreciar-
se, se trata de un requisito de admisibilidad que tiene relevancia
tanto para evitar el problema de uso racional de los recursos como
el de principios del sistema descrito en un capítulo anterior de este
trabajo.
Debe destacarse que en este nivel no basta simplemente que la in-
troducción del peritaje sea “útil” para el juzgador, sino que debe
ser necesario. En este sentido la jurisprudencia de Canadá ha esta-
blecido que es necesario solo cuando “...un lego podría llegar a una
conclusión errónea sin la ayuda de un experto o cuando el acceso a
información importante podría perderse a menos que no se pudiera
contar con información prestada por las enseñanzas de un experto”
(Paccioco y Stuesser: 2004, p. 163) (el subrayado es mío). Como
se puede observar, se trata de un estándar más bien alto de admisi-
bilidad.
Es en este contexto, es necesario analizar la frase del inciso segundo
del artículo 289 del PCPC que señala que para que proceda esta
prueba son “…necesarios o convenientes conocimientos especiales…”.
Es decir, en donde aparentemente el PCPC reduciría el estándar
de necesidad en análisis por medio de hacer admisible este tipo de
prueba en casos de “conveniencia”. La conveniencia no puede ser
leída como una cláusula que otorga al juez discrecionalidad amplia
para determinar la admisibilidad de los peritajes ya que ello signifi-
caría hacer perder sentido a la idea de necesidad y el objetivo básico
que existe detrás de admitir la prueba pericial. ¿Qué sentido tendría
que el PCPC exigiera necesidad y luego simplemente permitiera
la introducción de cualquier peritaje “conveniente”? La respuesta
a esta interrogante debe ser contestada pesando los valores y prin-
cipios en juego. En mi opinión, la conveniencia abre un cierto
miento y apreciación de los hechos controvertidos no pueden los jueces tomar por sí
mismos conocimiento personal, ya sea por la naturaleza de la materia discutida o por
la necesidad de aplicar en su examen conocimientos técnicos que el juez carece” (cita-
do por Rioseco (2002) p. 328).
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23 Taruffo ha señalado sobre este punto “Así pues, la experiencia estadounidense es una
referencia indispensable cuando se trata de definir las condiciones de admisión de las
pruebas científicas” Taruffo (2008) p. 284.
24 Junto con los trabajos ya citados recomiendo revisar como complemento de esta sec-
ción Chiesa (1998) pp. 541 - 613 y Federal Judicial Center (2004) pp. 469-484.
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a los jueces para decidir qué y qué no admitir a juicio, incluso les
permitía admitir peritajes en ciencias noveles aun cuando todavía
no fueran de general aceptación. Esta situación cambia de manera
radical el año 1993, año en el que se da inicio a una serie de de-
cisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema (conocidas como
la “trilogía”) que rediseñaron las exigencias de admisibilidad de la
prueba pericial en dicho país. El caso Daubert constituye el punto
de partida de la jurisprudencia actual25. Daubert restringe de ma-
nera importante la admisibilidad de la prueba pericial poniendo
énfasis en la necesidad de que junto con la relevancia de la misma
este deba ser confiable. Para ello, esta decisión refuerza el rol de
“portero” (gatekeeper) del juez del juicio para evitar el ingreso de
evidencia experta que no satisfaga las exigencias de relevancia y
confiabilidad. Así, se establece que el juez no solo tiene el poder
sino que la obligación de constituirse en un filtro en este tipo de
pruebas26. Además, Daubert exige que la metodología utilizada en
el peritaje sea correcta desde un punto de vista científico. En este
segundo punto Daubert incrementa de manera significativa el test
Frye. Para determinar la corrección de la metodología se elabora
una lista de cuatro factores que el juez debe examinar. Desde ya es
importante mencionar que estos cuatro criterios no son ni exclusi-
vos ni excluyentes de otros potenciales, pero sí deben formar parte
del análisis que realiza el juez. Estos son:
– La falsificabilidad de la teoría o posibilidad de que esta sea tes-
teada.
– Que haya sido sometida a revisión de pares o publicada.
– Conocimiento del la tasa potencial de error y la existencia de
estándares que controlan la investigación sobre la cual se basa
la teoría
– Aceptación general de la metodología que subyace a la teoría
en la comunidad científica
27 Sobre este punto existe un muy interesante estudio empírico llevado adelante por
el Rand Institute of Civil Justice en el cual se analiza el impacto de Daubert en los
procesos civiles a nivel federal en los Estados Unidos. El estudio concluye que Dau-
bert produjo un impacto muy significativo en elevar el estándar de admisibilidad por
confiabilidad de la prueba pericial y el rol de “portero” de los jueces. Dixon y Gill
(2001).
28 La identificación completa del caso es es Kumho Tire Co. V. Carmichel, 526 U.S. 137
(1999). Al igual que en los casos anteriores, se trata de una jurisprudencia producida
en el contexto de un proceso de carácter civil.
29 La regla 702 podría traducirse de la siguiente forma: “Si conocimiento científico,
técnico u otro especializado ayuda al juzgador a entender la evidencia o determinar
un hecho en cuestión, un perito calificado por conocimiento, destrezas, experiencia,
entrenamiento o educación puede declarar como experto si (1) el testimonio está sufi-
cientemente basado en hechos o información confiable, (2) el testimonio es producto
de principios y métodos confiables, y (3) el experto ha ocupado principios y métodos
adecuados a las circunstancias del caso”.
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30 La identificación completa del caso es General Electric Co. V. Joiner, 522 U.S. 136
(1997), también se trata de un caso llevado en un proceso civil.
31 La identificación completa del caso es R. V. Mohan (1994) 2 S.C.R 9.
32 El caso paradigmático es R. V.J-L.J (2000) 2 S.C.R. 600.
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ser admitida sin ningún tipo de criterio de confiabilidad. Me pare-
ce que, al menos, debemos partir por exigir que los testimonios de
peritos estén basados en teorías admitidas como confiables dentro
de las respectivas disciplinas y que se utilicen, además, los procedi-
mientos y metodologías adecuados para obtener los resultados en
ese caso concreto. Menos que eso supone admitir la incorporación
a juicio de información potencialmente muy riesgosa que expone al
sistema a la posibilidad de cometer errores graves, como lo demues-
tra la experiencia comparada.
El criterio de admisibilidad de la prueba pericial, basado en la
confiabilidad de la misma, aun cuando sea introducido en niveles
relativamente básicos, podría cuestionar seriamente la introducción
de diversos tipos de peritajes que son de común ocurrencia en el
nuevo sistema procesal. Nuevamente, su exigencia podría corregir
problemas tanto de uso racional de los recursos como de principios
básicos sobre los que se estructura el sistema que se están presentan-
do en el funcionamiento del nuevo sistema.
5. OBSERVACIONES FINALES
La idea de instalar un nuevo proceso civil organizado sobre la base
de audiencias orales, públicas y contradictorias, representa un
avance muy significativo en la modernización de nuestro sistema
judicial. Con todo, supone un cambio de paradigma muy radical
que obliga a examinar con mucho cuidado la concepción y regula-
ción legal tradicional sobre varios temas que no han sido objeto de
reflexión intensa en nuestro país. Dentro de ellos, la regulación de
los temas probatorios presenta una de las áreas en donde este cam-
bio de paradigma debiera producir transformaciones más significa-
tivas. De no producirse estas se corre el serio riesgo que el sistema
solo se transforme de manera cosmética, es decir, manifestándose
superficialmente como un sistema de audiencias, pero mantenien-
do una fuerte lógica del sistema anterior.
En este trabajo he intentado mostrar cómo ese cambio debiera afec-
tar la lógica detrás de una de las pruebas: la prueba pericial. Mi en-
foque ha sido solo en un tema posible como lo es la admisibilidad
de la misma. Creo que este tema refleja con mucha intensidad la
necesidad de transformar de manera significativa la actual concep-
ción y prácticas en materia de prueba pericial. He tenido oportu-
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BIBLIOGRAFÍA
Alvarado Velloso, Adolfo (2005): La Prueba Judicial (Santiago,
Librotecnia) 186 pp.
Berger, Margaret (2000): “The Supreme Court Trilogy on the Ad-
missibility of Expert Testimony”, en: Federal Judicial Cen-
ter, Reference Manual on Scientific Evidence (Washington) pp.
9-28.
La prueba pericial y su admisibilidad en un nuevo proceso civil / Mauricio Duce J.
131
Bubela, Tania (2004): “Expert Evidence: The Ethical Responsa-
bility of the Legal Profesion”, Alberta Law Review, nº 41: pp.
853-870.
Carocca, Alex (2003): Manual de Derecho Procesal Tomo II. (San-
tiago, LexisNexis) 367 pp.
Casarino, Mario (1997): Manual de Derecho Procesal: Derecho
Procesal Civil. Tomo IV. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile)
470 pp.
Cerda, Rodrigo (2005): Manual del Nuevo Sistema de Justicia Cri-
minal (Santiago, Librotecnia) 642 pp.
Chiesa, Ernesto (1998): Tratado de Derecho Probatorio Tomo I.
(Puerto Rico, Publicaciones JTS) 485 pp.
Choo, Andrew (2009): Evidence (Oxford, Oxford University
Press) 423 pp.
Dixon, Lloyd y Gill, Brian (2001): Changes in the Standards for
Admitting Expert Evidence in Federal Civil Cases Since the Dau-
bert Decision (Santa Mónica, RAND Institute for Civil Justi-
cie) 90 pp.
Duce, Mauricio (2010): “Admisibilidad de la Prueba Pericial en
Juicios Orales: Un Modelo para Armar en la Jurisprudencia
Nacional”, en: Accantino, Daniela (coordinadora), Forma-
ción y Valoración de la Prueba en el Proceso Penal (Santiago,
Abeledo Perrot) pp. 45-86.
Duce, Mauricio (2007): “La Prueba Pericial en los Proceso Orales”,
en: Romero Seguel (coordinador), Estudios de Derecho en
Homenaje a Raúl Tavoari Oliveros (Santiago, LexisNexis) pp.
383-428.
Duce, Mauricio y Riego, Cristián (2007): Proceso Penal (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile) 583 pp.
Freckelton, Ian y Selby, Hugh (2008): Expert Evidence (Australia,
Thomson Reuters) 1.395 pp.
Gold, Alan (2003): Expert Evidence in Criminal Law: The Scientific
Approach (Canadá, Irwin Law) 253 pp.
Horwitz, María Inés y López, Julian (2004): Derecho Procesal Penal
Chileno. Tomo II. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 659 pp.
132 Justicia civil y comercial: Una reforma cercana
JURISPRUDENCIA CITADA
Jurisprudencia Nacional
Corte de Apelaciones de Arica (2007), Causa Rol 448 – 2007,
Sentencia de 14 de noviembre de 2007.
Corte de Apelaciones de Santiago (1980), Sentencia de 12 de
marzo de 1980, REV., T. 77, SEC 4ª, pág. 22.
Corte de Apelaciones de Santiago (2009), Causa Rol 4076-
2008, Sentencia de 10 de noviembre de 2009.
La prueba pericial y su admisibilidad en un nuevo proceso civil / Mauricio Duce J.
133
Corte de Apelaciones de Valdivia (2005); Causa Rol 263-04,
Sentencia de 5 de enero de 2005.
Jurisprudencia Extranjera
Corte Suprema de Canadá, R. V. Mohan, (1994) 2 S.C.R 9.
Corte Suprema de Canadá, R. V.J-L.J. (2000) 2 S.C.R. 600.
Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, Daubert
contra Merrel Dow Pharmaceuticals, Inc. 509 U.S. 579 (1993).
Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, General
Electric Co. contra Joiner, 522 U.S. 136 (1997).
Corte Suprema de Estados Unidos de Norteamérica, Kumho
Tire Co. contra Carmichael, 526 U.S. 137 (1999).