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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - Gustavo D. Mussi (Junín) PDF
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - Gustavo D. Mussi (Junín) PDF
Convencionalidad
Control de Constitucionalidad y
Introduccin
El objetivo de este trabajo es llevar al lector a una comprensin del fun-
cionamiento del Principio de Supremaca Constitucional a travs del anlisis del
Subprincipio de Control de Constitucionalidad y Convencionalidad.
El mismo se realiz a los fines de su presentacin en el marco del Pro-
grama de Capacitacin y Profesionalizacin para Oficiales Notificadores y Ofi-
ciales de Justicia, dictado por el Instituto de Estudios Judiciales.
Los temas aqu abordados corresponden a uno de los puntos del Progra-
ma de la materia Derecho Constitucional perteneciente al ciclo de formacin
bsica para la carrera de abogaca.
Se ver primeramente la organizacin jurdica del Estado Federal para
luego pasar a analizar los mecanismos de control de dicha organizacin.
Desarrollo.
Principio de Supremaca.
En todo ordenamiento jurdico existen normas, las cuales deben asegurar
su compatibilidad a fin de no entrar en contradicciones. Si bien esto en la teora
parecera ser un mecanismo aceitado, la prctica nos indica que ello no es as,
por lo que existen en los ordenamientos jurdicos mecanismos de control para
fiscalizar el cumplimiento de este principio.
Ahora bien, si nos preguntamos qu es el Principio de Supremaca? En
palabras del Dr. Quiroga Lavi1, podramos responder que, es la particular re-
lacin de supra subordinacin en que se encuentran las normas dentro de un
ordenamiento jurdico determinado.
En un ordenamiento jurdico, este principio implica lo siguiente:
La validez de las normas est dada por el procedimiento que se debe se-
guirse para su creacin.
La compatibilidad de las normas, tanto a nivel vertical (toda norma inferior
debe adecuarse a la norma superior) como a nivel horizontal (no debe existir
contradiccin entre normas de igual grado).
La rigidez de las Constituciones, ya que si no hubiera Supremaca de las
mismas, estas podran ser reformadas por procedimientos legislativos ordina-
rios.
Todo lo expresado hasta aqu nos lleva a una gradacin del ordenamiento
jurdico, es decir, distintos niveles como peldaos que van de mayor a menor
especificacin normativa a partir de la norma fundamental.
En nuestro pas, hasta antes de la ltima reforma de nuestra Carta Mag-
na, la mayora de la doctrina pretendi fundar la recepcin constitucional de la
supremaca en el Artculo 31 de la C.N., olvidando que existen otras clusulas
de supremaca como ser el Artculo 27 (supremaca sobre los tratados) y el
artculo 28 (supremaca sobre la ley, tambin denominado principio de razona-
bilidad).
La reforma introducida en el ao 1994, vino a completar los peldaos, es-
tableciendo con respecto a los Tratados Internacionales, dos tipos de grada-
cin: los del artculo 75 inciso 22, que los ubica dentro del Bloque de Constitu-
cionalidad junto con nuestra Constitucin; y los del artculo 75 inciso 24, que se
encuentran por debajo de la C.N., pero con jerarqua superior a las leyes.
Los distintos peldaos luego de la reforma del ao 1994, se encuentran
en el siguiente grfico:
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Quiroga Lavi Benedetti Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni Editores, 2001,
Tomo I, pgina 523.
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CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD
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Primer peldao
Bloque de Constitucionalidad:
CN (Art. 27, 28 y 31)
Inst. Intern. Der. Humanos
(art 75, inc. 22, prr. 2 y 3)
Segundo peldao
Tercer peldao
Cuarto peldao
Quinto peldao
En esta gradacin del ordenamiento jurdico, vemos que todas las normas
de los peldaos 1, 2, 3 y 4 se imponen por sobre el derecho local de las provin-
cias y la Ciudad de Buenos Aires, como surge del artculo 31.
El primer peldao, llamado Bloque de Constitucionalidad, agrupa a la
Constitucin Nacional y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos
Humanos con rango constitucional a partir de la reforma de 1994. Estos Ins-
trumentos Internacionales que al momento de la reforma eran slo once 3, se
2
Quiroga Lavi Benedetti Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni Editores, 2001,
Tomo I, pgina 525.
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Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de Derechos Humanos; Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales;
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos y su Protocolo Facultativo; Convencin sobre la Prevencin y San-
cin del Delito de Genocidio; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial; Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; Convencin sobre la
Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y Convencin sobre los Derechos del Nio.
4
CIDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101, Voto Con-
currente Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez.
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gentina con cierta cautela y con algunas idas y vueltas, aunque en los ltimos
tiempos fue acatada in totum, con algunas disidencias5.
Subprincipio de Control
La supremaca constitucional sera un principio meramente retrico o de-
clarativo si no estuviera acompaada de un instrumento con eficacia suficiente
para resguardarla de los posibles ataques que pudiera sufrir.
Esta tutela puede ser conseguida mediante el control de constitucionali-
dad, que es el rgimen con el cual se asegura la supremaca constitucional. En
virtud de su aplicacin, las leyes y actos contrarios a la ley fundamental se con-
vertirn en ineficaces o invlidos, por ser inconstitucionales.
El derecho existe bajo la condicin de que sus prescripciones se impon-
gan, de forma tal que si existe violacin de la supremaca constitucional, esta
solo ser resguardada si esta previsto algn mecanismo o sistema de repara-
cin en manos de alguno o algunos rganos independientes de aquellos que
crearon las normas o actos infraconstitucionales, quienes debern dejar de la-
do la violacin y asegurar la efectiva vigencia de la norma suprema. Esto es lo
que en derecho constitucional se denomina sistema de control de constitucio-
nalidad stricto sensu.6
Como vemos, quienes tienen el poder de contralor, se encuentran con
una herramienta de altsimo valor, digamos peligrosa si permanece en manos
de pocos hombres sin legitimacin popular directa.
Sin embargo existen otros medios destinados a limitar los poderes del Es-
tado que funcionan como sistemas de control, por ejemplo cuando el Ejecutivo
veta un proyecto de Ley por considerarlo inconstitucional o cuando se intervie-
ne una provincia por parte del gobierno federal para garantizar la forma republi-
cana de gobierno.
En qu consiste el Control de Constitucionalidad y de Convencionali-
dad?
A partir de la reforma del ao 1994 de nuestra Carta Magna, y al encon-
trarse en el primer peldao de la gradacin jerrquica el llamado Bloque de
Constitucionalidad, ya no solo hablamos de control constitucional, sino que al
estar incorporados los Instrumentos Internacionales a dicho bloque, debe existir
por parte de quien ejerce el control de el llamado control de convencionalidad
y tanto uno como otro consiste el sentido estricto en cotejar la norma o acto
impugnado con la norma perteneciente al Bloque de Constitucionalidad y en
5
Recientemente uno de los Ministros del ms Alto Tribunal Nacional Argentino ha expresado que: "La salvaguarda de
los derechos y libertades del menor y la proteccin especial a que ste es acreedor, con arreglo a la Convencin sobre
los Derechos del Nio y a la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), requiere que los tribunales atiendan al inters superior de
aqul, llevando a cabo una supervisin adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre
las normas jurdicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75, inciso 22, de
la Constitucin Nacional, siendo funcin elemental y notoria de los jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo
eventual menoscabo que sufra el menor, para lo cual dicha supervisin implica una permanente y puntual actividad de
oficio" (CNS. Garca Mndez, Emilio y Musa, Mara Laura s/causa N 7537. Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi).
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Quiroga Lavi Benedetti Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal Culzoni Editores, 2001,
Tomo I, pgina 551.
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Marbury vs. Madison, EE. UU., 1803: Hechos: el presidente Adams se apresur a cubrir 42 vacantes de nuevos
jueces pues su partido (el Federalista) haba perdido las elecciones presidenciales ganadas por el candidato demcrata
Jefferson, lo que tambin motiv la designacin del hasta entonces secretario de estado, John Marshall, como Presi-
dente de la Corte Suprema de Justicia. Dada la premura del procedimiento, Adams no alcanz a comunicar todas las
designaciones antes de que asumiera Jefferson y ste, luego de asumir, le orden al nuevo secretario de estado,
Madison, no efectuar las comunicaciones pendientes. En tal situacin, cuatro de los afectados, encabezados por Mar-
bury, solicitaron a la Corte Suprema que librara un mandamiento a Madison para que este comunicara los nombramien-
tos; se apoyaron en la Judiciary Act de 1789 (de organizacin de la justicia federal, fuente de nuestra Ley 48 de 1863)
que, segn ellos, le otorgaba a la Corte la facultad de emitir dicho mandamiento.
Sentencia de la Corte Suprema de los EE. UU.: desestim la pretensin de Marbury, pues sostuvo que la Judiciary Act
era inconstitucional dado que ampliaba la competencia originaria de la Corte a un caso no previsto en la Constitucin,
que es donde est fijada esa competencia. Por ello, estando en conflicto una ley ordinaria con la Constitucin, es fun-
cin de los jueces decidir cul de las dos debe ser aplicada, debiendo optar por la Constitucin y dejar de lado la ley,
pues la Constitucin es la ley suprema de la Nacin y las leyes slo son vlidas si son dictadas en su consecuencia.
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que pueden ser promovidas por la parte interesada o de oficio (por los propios
jueces que tramitan el proceso).
Control Mixto: es aquel en donde los rganos encargados del control de
constitucionalidad, segn el caso, derogan (efectos erga ommes) o inaplican
(efectos inter partes) la norma cuestionada por violar la supremaca constitu-
cional.
8
Ver caso Cullen c. Llerena de 1893 (F. 53:420).
9
Ver caso Ekmekdjian c. Sofovich de 1992 (F. 315:1492).
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Conclusin
En este breve trabajo he expuesto una sntesis del funcionamiento del
control de constitucionalidad y convencionalidad y sus distintos sistemas, para
luego abordar dicho control en la Argentina con sus caractersticas distintivas.
Entiendo que han quedado temas importantes sin abordar como ser las
cuestiones polticas en la doctrina, los procesos constitucionales para hacer
efectivo el principio de supremaca (amparo, habeas corpus, habeas data, ac-
cin declarativa de inconstitucionalidad, recurso extraordinario federal) y dos
instituciones (una inspirada en el modelo norteamericano y otra de creacin
pretoriana) como son el certiorari10 y el per saltum11; que a fin de no exten-
derme en demasa y adaptarme al modelo de presentacin que recomienda el
Curso lo realizare en un prximo trabajo.
Aconsejo al lector, a fin de tener un conocimiento ms en profundidad de
estos temas, la lectura de los textos que se indican en la bibliografa.
10
Facultad discrecional de la Corte para rechazar el recurso extraordinario y para resolver la queja. Ver artculo 280 y
285 del CPCCN.
11
Per Saltum o salto de instancia. Permite al justiciable acceder a la Corte sin cumplir el requisito propio del Superior
Tribunal de la causa, empalmando una instancia anterior directamente con el Alto Tribunal, quien pasa a intervenir
directamente en el asunto (recurso de avocacin). Para ampliar ver Dromi s/Avocacin en autos Fontela c/Estado
Nacional s/Amparo (F. 313:630 y 863).
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Bibliografa
Quiroga Lavi, Humberto Benedetti, Miguel ngel Cenicacelaya, Mar-
a de las Nieves; Derecho Constitucional Argentino; Tomo I; Rubinzal Culzoni
Editores; Buenos Aires, 2001.
Hitters, Juan Carlos; Control de constitucionalidad y control de convencio-
nalidad. Comparacin; LA LEY 2009 D, 1205.
Apuntes de Ctedra de la Asignatura Derecho Constitucional II de la Es-
cuela de Ciencias Econmicas y Jurdicas de la UNNOBA de los Dres. Miguel
Berri y Vicente Santos Atela.
Jurisprudencia de la C.S.J.N.
Cullen c. Llerena de 1893 publicado en F. 53:420.
Ekmekdjian c. Sofovich de 1992 publicado en F. 315:1492.
Dromi s/Avocacin en autos Fontela c/Estado Nacional s/Amparo publica-
do en F. 313:630 y 863.
ndice
Introduccin pgina 2
Desarrollo pgina 3
Principio de Supremaca pgina 3
Subprincipio de Control pgina 6
El Control de Constitucionalidad en Argentina pgina 8
Caract. del control de constitucionalidad arg. pgina 9
Inconstitucionalidad por omisin pgina 10
Conclusin pgina 11
Bibliografa pgina 12
ndice pgina 13