LOS SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL EN AMERICA

LATINA

Mary Beloff

Sumario: 1 Introduccin; 2 Los Derechos de los nios y jvenes

que cometen delitos en la doctrina de la proteccin integral; 3 Los
sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina; 4
Anteproyectos y proyectos; 5 Comentarios finales.

1 Introduccin
Con la incorporacin en Amrica Latina de la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio a los sistemas jurdicos nacionales se han producido a
nivel normativo cambios sustanciales en la manera de concebir a los nios, a
los jvenes y a sus derechos. Tal transformacin se conoce, en el debate
actual, como la sustitucin de la "doctrina de la situacin irregular" por la
"doctrina de la proteccin integral", y ha sido caracterizada como el pasaje de
la consideracin de los menores como objetos de tutela y represin a la
consideracin de nios y jvenes como sujetos plenos de derecho.
Independientemente de que en efecto se haya producido un cambio legal en
los pases de la regin1, a nivel doctrinario se debaten los alcances de la
concepcin de los nios como sujetos plenos de derecho y la nocin de inters
superior del nio2, otra definicin que se usaba en el modelo de la situacin
irregular y que ahora requiere una reconceptualizacin en el nuevo marco legal.
En cualquier rea temtica relacionada con los derechos del nio, la falta de
claridad respecto de qu es lo que se entiende por inters superior o por sujeto
de derecho -an ms, por proteccin integral 3- plantea en muchos casos la
discusin en trminos del viejo paradigma de la situacin irregular. Esa
circunstancia explica que se sigan proyectando y eventualmente aprobando
leyes en diversos pases de Amrica Latina a fin de dar cumplimiento al artculo
2 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio que repiten un
diseo y una concepcin de la infancia propia del modelo anterior.
Existen tres reas en las que en el marco de la llamada doctrina de la
proteccin integral de los derechos de los nios las aguas continan divididas:
el trabajo infantil, la adopcin internacional y lo relacionado con las personas
que tienen menos de dieciocho aos que llevan a cabo una conducta descripta
como antecedente de una sancin en el Cdigo Penal. Este trabajo se propone
abordar esta ltima cuestin.
Donde con mayor claridad se plantea lo que podra considerarse como "cierta"
continuidad entre el antiguo modelo de la situacin irregular y el de la
proteccin integral, es en el rea que se relaciona con las personas menores de
dieciocho aos que cometen delitos. En realidad, la ruptura es precisa en
relacin con el reconocimiento de las garantas sustantivas y formales de que
deben gozar los nios y jvenes frente al aparato coactivo del Estado. Sin
embargo, la idea de un cambio sustancial no parece ser tal a la hora de discutir
la reforma legal en relacin con el contenido y los alcances de la
responsabilidad de estos infractores y con las caractersticas que debe tener la
reaccin estatal frente a sus comportamientos infractores de la ley penal.
Tambin en este tema la auto-proclamada "autonoma cientfica" del "derecho
de menores" se revela como una falacia4. En ese sentido, la tesis que se
defiende aqu es aquella segn la cual, en el marco de la doctrina de la
proteccin integral, las cuestiones relativas a la responsabilidad del nio o joven
infractor de la ley penal y a la reaccin coactiva estatal frente a sus conductas
delictivas pueden -y deben- ser comprendidas dentro de la discusin actual
acerca del sentido y los lmites de la pena estatal 5.
Esa discusin se extiende hoy desde las posturas abolicionistas, de importante
nivel diagnstico pero de compleja -y en ciertos aspectos cuestionable-
viabilidad poltico criminal en su conjunto, a la industria del control del delito y
los sistemas de derecho penal de mxima intervencin. En ese marco, el
derecho penal mnimo surge como la nica alternativa posible para justificar en
nuestras sociedades la administracin de los conflictos violentos mediante
reacciones estatales coactivas. Su importancia se hace ms evidente a la hora
de analizar y dar respuesta a los problemas sociales definidos como criminales
en el contexto de la tarea siempre inacabada de construccin de un Estado y
una sociedad democrticos.
Es a partir de esa idea que en Amrica Latina -en muchos casos acompaando
procesos de transicin y consolidacin democrticos- se han diseado y se
estn implementando sistemas que dan respuesta a las infracciones penales
cometidas por adolescentes del modo ms activo y menos reactivo posible6. Es
a esos sistemas que en este trabajo se llama sistemas de responsabilidad penal
juvenil.
En definitiva, el propsito de las pginas siguientes es describir y analizar cmo
las nuevas leyes en Amrica Latina abordan este tema; y plantear que,
redefinidos entonces los alcances y los lmites de la pena estatal a partir de los
principios que la limitan desarrollados por los tericos del derecho penal
mnimo, hablar de responsabilidad penal juvenil o admitir en algunos supuestos
excepcionales la sancin juvenil frente a las reacciones "blandas" caractersticas
del derecho penal de mxima intervencin, se revela como el camino adecuado
para dar contenido real a la nocin de sujeto pleno de derecho y a la idea de
inters superior del nio, en el marco de la doctrina de la proteccin integral.

2 Los derechos de los nios y jvenes que cometen delitos en la

doctrina de la proteccin integral
La doctrina de la proteccin integral surge de la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio7 y de otros instrumentos internacionales que, sin tener la
fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la
expresin de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta
materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretacin de los tratados y en
el diseo de las polticas de los Estados miembros de la Organizacin de las
Naciones Unidas -y devienen obligatorios en la medida en que se conviertan en
costumbre internacional-, segn la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados. Estos instrumentos son:

- las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la

Administracin de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas
de Beijing8;
 - las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los
Menores Privados de Libertad 9; y

- las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la

Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh10.

Adems, si proteccin integral de los derechos de los nios representa una

nocin abierta, ya que cada Estado debe progresivamente asegurar nuevos y
mejores niveles de reconocimiento y efectivizacin de derechos a sus nios y
jvenes, deben considerarse includos todos los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos que sean pertinentes en la materia. Por
ejemplo, en la medida en que la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio no preve un rgano supranacional de carcter jurisdiccional, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos asegura en los pases
latinoamericanos un mejor nivel de reconocimiento de los derechos de los nios
al prever el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos en
general.
Como se sealaba en la introduccin, hay algunas cuestiones en las que la
llamada doctrina de la proteccin integral indudablemente representa un
cambio radical en la forma de entender a los nios, a los jvenes y a sus
derechos. Bsicamente, el cambio incluye algunas caractersticas que en lneas
generales se encuentran presentes en las legislaciones de los pases que han
adecuado su ordenamiento jurdico a la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio de manera sustancial y en una reforma total.
Estas caractersticas enfatizan los aspectos de promocin y defensa de los
derechos de los nios y jvenes en la regin que se expresan en construir
condiciones de vida para estos sectores de la poblacin que los pongan
completamente fuera de la posibilidad de ingresar a sistemas de
responsabilidad por conductas infractoras de la ley penal, como los analizados
en este trabajo.
Si se trata de un Cdigo integral, se definen al comienzo los derechos de los
nios y se establece que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre
amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado
restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a travs de mecanismos y
procedimientos efectivos tanto administrativos cuanto judiciales. De este modo
desaparecen las categoras de abandono, riesgo o peligro moral o material,
situacin irregular o las ms modernas de vulnerabilidad, o disfuncin familiar y
los remedios reestablecen derechos, en lugar de vulnerarlos, como en el
antiguo sistema.
Tambin en el caso de un Cdigo integral, se distinguen claramente las polticas
sociales de la poltica criminal, planteando la defensa y el reconocimiento de los
derechos de los nios y los jvenes como una cuestin que depende de un
adecuado desarrollo de las polticas sociales entendidas como responsabilidad
conjunta -en su diseo y ejecucin- de la sociedad civil y del Estado, y definidas
a partir de la descentralizacin y la municipalizacin. De ah que se
desjudicialicen prticamente todas las cuestiones relativas a la proteccin,
supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervencin de la jurisdiccin
especializada.
La desjudicializacin opera tambin en otro nivel, que es el tradicionalmente
considerado judicial penal o judicial de familia. En ambos casos las nuevas leyes
preven instancias prejudiciales de solucin de conflictos, siempre con control y
revisin judicial si fuere necesario.
En general se abandona la denominacin de menores11 como sujetos definidos
de manera negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan
a definirse de manera afirmativa, como sujetos plenos.
En cuanto a la poltica criminal, se reconocen a las personas menores de
dieciocho aos todas las garantas que les corresponden a los adultos en los
juicios criminales segn las constituciones nacionales y los instrumentos
internacionales pertinentes, ms garantas especficas que corresponden a la
condicin de personas que estn creciendo. Es importante insistir en que en un
modelo de proteccin integral la circunstancia de estar creciendo no implica
perder la condicin de sujeto. Por el contrario, estos sujetos precisamente por
esa circunstancia cuentan con algunos derechos extra adems de los que tienen
todas las personas. Ese es el fundamento, entre otros, de un sistema de
responsabilidad penal juvenil.
En un sistema de ese tipo, se establecen como consecuencia jurdica de la
comisin de un delito por parte de un joven o adolescente sanciones diferentes,
que se extienden desde la advertencia y la amonestacin hasta los regmenes
de semilibertad o internacin. En caso de que sea necesario recurrir a una
reaccin estatal coactiva, la centralidad la ocupan estas sanciones y lo
alternativo es la privacin de la libertad.
La alternatividad y excepcionalidad de la privacin de libertad se establece
asegurando que se trata de una medida de ltimo recurso, que debe aplicarse
por el tiempo ms breve que proceda y, en todos los casos, por tiempo
determinado.
Finalmente, desde el punto de vista procesal, se establece un sistema
acusatorio (oral, y contradictorio) que sea flexible y permita instancias
conciliatorias no solo al inicio sino todo a lo largo del proceso, esto es, flexible
para intentar una real solucin al conflicto de naturaleza jurdico penal que dio
origen al proceso, pero no para desconocer garantas, como en el sistema
anterior.
En lo que sigue se tratar de describir, a partir de algunas instituciones
centrales (mbito de aplicacin, rgimen de privacin de libertad, etc.), cmo
se organizan y funcionan -o no- estos sistemas de responsabilidad penal juvenil
en los pases que han modificado su legislacin. Se trata de un proceso que se
est dando en Amrica Latina y que se diferencia en muchos sentidos de las
discusiones que sobre el tema tienen lugar en otros contextos, en particular en
relacin con la llamada justicia juvenil12. Por ello, en lugar de hacer un anlisis
dogmtico de las categoras de responsabilidad, imputabilidad y culpabilidad, se
describirn y analizarn crticamente las nuevas leyes que regulan el tema en la
regin para, a partir de all, formular algunas conclusiones generales respecto
de este nuevo sistema.

3 Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina

3.1 Los sistemas de responsabilidad penal juvenil includos en Cdigos
integrales de derechos de nios y adolescentes
Brasil
El proceso de reforma legal comenz en Amrica Latina con la aprobacin por
Brasil del Estatuto del Nio y del Adolescente13 en 1990.
El Estatuto establece por primera vez en la regin algunas precisiones sobre el
tema de la respuesta estatal a las conductas tipificadas como delitos o faltas
cuando son llevadas a cabo por personas que tienen menos de dieciocho aos.
En principio parecera que el Estatuto utiliza la frmula tradicional, ya que el
artculo 104 deja fuera del derecho penal de adultos a las personas menores de
dieciocho aos, al establecer que "son penalmente inimputables" y que estn
sujetas a las medidas previstas por el Estatuto. El Estatuto no habla de
responsabilidad penal juvenil ni de imputabilidad. Todo lo contrario, mantiene la
categora de inimputables para las personas menores de dieciocho aos. Sin
embargo, como se ver ms adelante, con un sentido completamente diferente
al que esta categora tena en los modelos de la situacin irregular.
Por su parte el artculo 103, para hacer esta exclusin ms precisa pero al
mismo tiempo para superar el fraude de etiquetas propio de las leyes de la
situacin irregular, establece una categora que le da nombre al ttulo "prctica
de acto infractor", definiendo a este ltimo como la conducta descripta como
delito o contravencin por la ley penal.
Ello permite ya establecer tres caractersticas de un sistema de responsabilidad
penal juvenil. En primer lugar, que trata de personas menores de dieciocho
aos que realizan la conducta descripta como antecedente de una sancin,
sean delitos o contravenciones. En segundo lugar, es un sistema
completamente diferente del sistema de justicia penal para adultos ("son
penalmente inimputables); y, en tercer lugar, una de esas diferencias se
expresa en las "medidas" o consecuencias jurdicas de la conducta transgresora
de la ley penal cuando es llevada a cabo por una persona menor de dieciocho
aos.
Para dejar fuera de este sistema a los nios (las personas menores de doce
aos) el Estatuto establece en el artculo 105 que "al acto infractor practicado
por un nio le correspondern las medidas previstas en el artculo 101", que
son las medidas de proteccin previstas para aquellos nios o adolescentes
cuyos derechos se encuentran amenazados o violados14.
Aqu aparece una cuarta caracterstica que es la que habilita a hablar de
sistemas de responsabilidad penal juvenil: es la exclusin de los nios de este
sistema. El Estatuto establece una solucin en estos casos que ha sido
posteriormente revisada. Se trata de la casi automtica derivacin de los nios
imputados de la comisin de delitos o contravenciones a los sistemas de
proteccin, ya que establece que a estos les corresponden medidas de
proteccin.
Sobre este punto se han encontrado otras soluciones a la derivacin
automtica. Es que sin debido proceso es imposible establecer si efectivamente
un nio ha cometido un delito o contravencin, circunstancia que segn el
Estatuto lo pondr en contacto con las instancias de proteccin. Por tal motivo
y como se ver ms adelante, la exclusin de los nios de algn sistema de
reaccin estatal coactiva se establece de manera absoluta y, excepcionalmente,
se preve la derivacin si y solo si el juez que entiende en el caso advierte que
los derechos de ese nio se encuentran amenazados o violados.
El Estatuto establece garantas sustantivas en los artculos 106 a 109 y
procesales en los artculos 110 y 111, pero no desarrolla en detalle el proceso a
seguirse a un adolescente infractor (artculos 171 a 190). El reconocimiento de
todas las garantas es la quinta caracterstica de un sistema de responsabilidad
penal juvenil.
Las sanciones juveniles en el Estatuto son denominadas medidas
socioeducativas y son enumeradas y descriptas en los artculos 112 a 125. Se
trata de la advertencia, la obligacin de reparar el dao, la prestacin de
servicios a la comunidad, la libertad asistida, la semilibertad, la internacin o
privacin de la libertad y todas las medidas de proteccin con excepcin del
abrigo y la colocacin en familia sustituta.
Algunas cuestiones que han sido posteriormente revisadas en relacin con las
medidas socioeducativas son la posibilidad de su aplicacin conjunta, o su
sustitucin, como ocurre con las medidas de proteccin (artculos 99 y 113).
Ello porque la utilizacin de esta norma sin un anlisis cuidadoso podra dar
lugar a una afectacin del principio de responsabilidad por el acto.
El Estatuto define las medidas socioeducativas y en particular a la internacin, a
la que considera una medida privativa de la libertad. Esta, si bien puede
ordenarse por tiempo indeterminado (artculo 121.2) -lo que afectara los
principios de legalidad y proporcionalidad- nunca puede exceder los tres aos.
Esta es la sexta caracterstica del sistema.
El Estatuto intenta limitar la aplicacin de esta medida socioeducativa (artculo
122) a los supuestos de:
a) acto infractor cometido mediante grave amenaza o violencia en la persona;
b) reiteracin en la comisin de otras infracciones graves; y
c) falta de cumplimiento reiterada e injustificada de una medida impuesta
anteriormente, no pudiendo en este caso la internacin ser superior a tres
meses.
Esta limitacin, por su vaguedad, ha dado lugar a interpretaciones amplias que
admiten la privacin de la libertad en prcticamente todos los casos de
adolescentes infractores, por lo que posteriores leyes han revisado estos lmites
y encontrado frmulas ms precisas que hagan efectiva la excepcionalidad de
esta medida.
Finalmente, y como sptima caracterstica, el Estatuto incorpora la remisin
(artculos 126 a 128) como facultad del Ministerio Pblico antes de iniciado el
proceso. Tambin puede ser otorgada por el juez si el proceso ya se inici, lo
que implica la suspensin o extincin del proceso. No requiere el
consentimiento del adolescente, con lo que aparece como ejercicio de un
criterio de oportunidad del Ministerio Pblico antes que de la reglamentacin de
la remisin contenida en las Reglas de Beijing. Si bien expresamente se
establece que la remisin no implica necesariamente el reconocimiento o
comprobacin de responsabilidad ni tiene consecuencias a los efectos de los
antecedentes, se puede ordenar la remisin con cualquiera de las medidas
socioeducativas excepto la semilibertad y la internacin. Esta "remisin con
medida", aunque puede ser revisada judicialmente, presenta algunos problemas
en relacin con la responsabilidad y con las garantas del adolescente infractor
que han sido en parte subsanados en leyes posteriores.
En sntesis, el sistema de responsabilidad penal juvenil que se inaugura con el
Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil, y que ha servido de modelo para
el resto de los pases establece:
1. que comprende exclusivamente aquellos supuestos en los que una persona
que tiene menos de dieciocho aos comete un delito o una contravencin;
2. que es un sistema que coloca a estas personas fuera del sistema de justicia
penal de adultos y en ese sentido exclusivamente se habla de inimputabilidad;
3. que la atribucin de responsabilidad en funcin de la particular condicin de
sujeto en desarrollo se expresa en consecuencias jurdicas diferentes, llamadas
en este caso medidas socio-educativas;
4. que esa atribucin de responsabilidad tambin se expresa en la exclusin de
este sistema de los nios;
5. que los jvenes, en tanto sujetos de derechos y de responsabilidades en el
sentido descripto ms arriba, gozan de todas las garantas procesales y
sustantivas de las que goza un adulto en un Estado de Derecho frente al
aparato coactivo del Estado, ms derechos particulares que se expresan en este
sistema;
6. que la privacin de la libertad es excepcional, alternativa, limitada en el
tiempo y breve; y
7. que se preven soluciones alternativas a la reaccin estatal frente al conflicto
jurdico-penal.
Per
El Cdigo de los Nios y Adolescentes de Per15 recoge la propuesta de
adecuacin sustancial del Estatuto de Brasil y establece un sistema muy similar
en relacin con los infractores de la ley penal. Similar descripcin del principio
de legalidad (delito o falta) y similar exclusin de los nios, quienes segn el
artculo 208 "sern pasibles" de medidas de proteccin, lo que plantea idntico
problema con la derivacin automtica de los nios al sistema de proteccin.
El Cdigo regula la cuestin sin entrar en la discusin sobre responsabilidad o
inimputabilidad. Las garantas y disposiciones de carcter procesal se
encuentran an menos detalladas que en el Estatuto de Brasil, el contradictorio
se encuentra debilitado y ello se refleja en la implementacin de la ley.
Incluye clusulas como la del artculo 214 (y la ya mencionada que se refiere a
los nios) que de no ser interpretadas de modo armnico con los principios de
la proteccin integral, podran afectar garantas fundamentales de los
adolescentes: "El sistema de justicia del adolescente infractor se orientar a su
rehabilitacin encaminada a su bienestar. La medida no solo deber basarse en
el examen de la gravedad del hecho sino tambin de las circunstancias
personales que lo rodean."
En cuanto a la remisin, a diferencia de Brasil, se admite tambin la posibilidad
de la semilibertad como medida a cumplir, lo que agrava la situacin descripta
en relacin con el Estatuto 16. Tambin se complica la cuestin respecto del
consentimiento del adolescente, ya que se establece que el trabajo que se
imponga como consecuencia de la remisin deber contar con su
consentimiento; pero no se lo requiere para el otorgamiento de la remisin en
s. Por otra parte, no queda claro si en todos los casos la remisin ser con
medida.
En cuanto a la limitacin de la privacin de la libertad, el Cdigo coincide con el
Estatuto en el plazo mximo de tres aos (artculo 250) y preve una mejor
limitacin al establecer que procede cuando, en primer lugar, se trate de acto
infractor doloso cuya pena sea mayor de cuatro aos. Las otras dos limitaciones
son similares a las del Estatuto y no se preve que en el supuesto de
incumplimiento la internacin no puede exceder de tres meses. En otras
palabras, si bien el Cdigo intenta superar el problema de la interpretacin de
la categora gravedad en el primer inciso al establecerse que se trate de delitos
dolosos reprimidos con penas mayores de cuatro aos, luego, al volver a hablar
de infracciones graves, surge el mismo problema de vaguedad sealado en
relacin con el Estatuto.
Guatemala
El Cdigo de la Niez y Adolescencia17 establece que debe entenderse como
una accin cometida por un joven en conflicto con la ley penal a aquella que
sea tipificada como delito o contravencin en el Cdigo Penal o en las leyes
especiales. Son sujetos de esta ley todas las personas que tengan una edad
comprendida entre los doce aos y menos de dieciocho aos al momento de
incurrir en una accin en conflicto con la ley penal o leyes especiales (artculo
160).
El Cdigo distingue entre dos grupos etarios en cuanto al proceso, a las
medidas y a su ejecucin: a partir de los doce aos de edad y hasta los quince
aos de edad, y a partir de los quince aos de edad y hasta tanto no se hayan
cumplido los dieciocho aos de edad.
Los actos cometidos por personas menores de doce aos de edad que
constituyan delito o contravencin no son materia de este Ttulo del Cdigo,
previndose que estos nios y nias sean objeto de la atencin mdica,
psicolgica y pedaggica que fuere necesaria bajo el cuidado y custodia de los
padres o encargados, siendo atendidos por los Juzgados de la Niez y
Juventud.
Se preven formas anticipadas de terminacin del proceso como el cumplimiento
de las obligaciones impuestas en el acta de conciliacin, la remisin y el criterio
de oportunidad reglado (artculo 211).
El proceso preve una instancia nueva en el debate para adolescentes
infractores que es la cesura. As, el artculo 241 establece que el el juez dividir
el debate en dos etapas: una que verse sobre el grado de responsabilidad del
joven en el acto que viole la ley penal, y otra que verse sobre la idoneidad y
justificacin de la medida.
En cuanto a las medidas privativas de libertad, y en particular a la de
internamiento en centros especializados se la limita admitindose su aplicacin
en los siguientes casos:
a) cuando se trate de una conducta realizada mediante grave amenaza o
violencia hacia las personas;
b) cuando se trate de delitos dolosos sancionados en el Cdigo Penal o leyes
especiales con pena de prisin superior a seis aos; y
c) cuando haya incumplido injustificadamente las medidas socio-educativas o
las rdenes de orientacin y supervisin impuestas.
La medida de internamiento durar un perodo mximo de cinco aos para
jvenes entre los quince y los dieciocho aos, y de tres aos para jvenes con
edades entre los doce y los quince aos. Se preve tambin la suspensin
condicional de la sancin de internamiento por un perodo igual al doble de la
medida impuesta.
Se preve finalmente el control de la ejecucin de las medidas.
Honduras
En lo sustancial, el Cdigo de la Niez y de la Adolescencia18 establece un
sistema de responsabilidad penal juvenil muy similar al establecido por la Ley
del Menor Infractor de El Salvador. Si bien est en muchos aspectos infludo por
cuestiones tutelares y asistenciales, el tema est tratado en un ttulo aparte y
claramente se establece en el artculo 180 que los nios no se encuentran
sujetos a la jurisdiccin penal ordinaria y "solo podr deducrseles la
responsabilidad prevista en este Cdigo por las acciones u omisiones ilcitas que
realicen."
Ahora bien, se establece que el sistema previsto por el Cdigo se aplica a
mayores de doce aos que cometan una infraccin o falta, y que los menores
de doce aos "no delinquen" y "en caso de que cometan una infraccin de
carcter penal solo se les brindar la proteccin especial que su caso requiera y
se procurar su formacin integral".
Siguiendo el modelo de Guatemala, y a pesar de algunos problemas en la
regulacin del proceso, se dedican muchos artculos al tema y se preven
instituciones alternativas como la remisin, la conciliacin y la aplicacin de
criterios de oportunidad.
Los supuestos que habilitan el dictado de una medida de privacin de la libertad
son similares a los del Estatuto de Brasil, y la duracin mxima de esa medida
es de ocho aos (artculo 198).
Nicaragua
El Cdigo de Niez y Adolescentes de Nicaragua recientemente aprobado por el
Congreso crea una "justicia penal del adolescente" para las personas entre
trece y dieciocho aos no cumplidos. Se establece una distincin entre aquellos
que tienen quince a dieciocho aos no cumplidos y quienes tienen trece y
catorce aos, no pudiendo estos ltimos ser sometidos a medidas que
impliquen privacin de la libertad. En ambos casos se habla de responsabilidad.
En cuanto a los menores de trece aos, se establece que no sern sujetos a la
justicia penal del adolescente, que estn exentos de responsabilidad (excepto la
civil); aunque se preve que el juez remita el caso al rgano administrativo
correspondiente a los fines de su proteccin integral (artculo 95). Si bien se
trata de un supuesto de derivacin automtica, se preve que se respeten las
garantas y derechos del nio y que bajo ningn motivo se les aplique una
medida privativa de la libertad.
Las garantas para aquellos sujetos a la justicia penal de adolescentes (se
reconoce expresamente que se trata de una jurisdiccin penal especial) se
encuentran desarrolladas en los artculos 101 y siguientes. Se preve un proceso
detallado e instancias alternativas al proceso, como la conciliacin (artculo
145).
En cuanto a la privacin de libertad se establece la posibilidad de su dictado a
partir, por un lado, de una enumeracin de los delitos que permiten su
aplicacin19y, por el otro, el supuesto de incumplimiento de otras medidas, que
habilita una privacin de libertad por un perodo mximo de tres meses. La
privacin de libertad puede dictarse a partir del mnimo establecido para el
delito por la ley penal pero en ningn caso podr exceder de seis aos.
Bolivia
En Bolivia el Cdigo del Menor20 de 1992 no regula el tema en detalle ni crea un
sistema de responsabilidad penal juvenil. Establece la proteccin legal de los
menores imputables que sern sometidos a la legislacin ordinaria, contando
con las normas de proteccin del Cdigo (artculo 182). Se mencionan mnimas
garantas entre las cuales la ms importante es la duracin mxima de cuarenta
y cinco das de la internacin provisional (artculo 188). S se enumeran
medidas socioeducativas que sern aplicadas a menores de dieciseis aos que
realicen actos "contrarios a la convivencia social" por el Organismo Nacional, a
travs de los Servicios Tutelares del Menor (artculo 190). Se preve la
excepcionalidad de la internacin y se elimina el de incumplimiento injustificado
de otras medidas, de los supuestos que habilitan la adopcin de la medida de
internacin La internacin se puede dictar por tiempo indeterminado pero no
superior a dos aos (artculo 198).
Ecuador
En Ecuador tampoco se establece un sistema de responsabilidad penal juvenil.
El Cdigo de Menores21 de 1992 trata el tema de los infractores dentro del
Ttulo referido a los menores en situacin de riesgo. Ello ya cambia
sustancialmente la perspectiva establecida por Brasil y Per.
En lneas generales parecera que se sigue un sistema similar al establecido por
el Estatuto de Brasil, pero esto es as solo en una primera lectura. Se afirma
que las personas menores de dieciocho aos son penalmente inimputables y
que estn sujetas a las disposiciones del Cdigo. No se distingue entre nios y
jvenes en funcin de la responsabilidad sino en relacin con la privacin de la
libertad. Se establece en el artculo 166 que ningn menor de doce aos podr
ser privado de libertad y que "en estos casos" el Tribunal de Menores deber
resolver la medida socio-educativa que ms le convenga, con el fin de
promover su desarrollo, dignidad y responsabilidad. Advirtase que la privacin
de libertad existe como medida socio-educativa con el nombre de ubicacin
institucional (artculo 184).
Se preve que el proceso de investigacin tenga como finalidad, adems de
conocer el grado de participacin del menor en los hechos, el investigar su
personalidad, las circunstancias del acto, comprobar su conducta, descubrir las
causas, y el medio en que se desenvuelve con el fin de aplicar el tratamiento
socio-educativo necesario para su reintegracin social (artculo 179).
Se otorga validez a las actuaciones policiales y se preve la intervencin judicial
y/o administrativa (aunque excluidos los supuestos de privacin de libertad,
libertad asistida y reparacin del dao) cuando familiares o responsables
soliciten al tribunal o al organismo administrador ayuda para tratar a menores
cuyo comportamiento, sin implicar comisin de delitos o faltas, "se traduzca en
actos concretos que afecten la convivencia familiar, social, o escolar, o a su
propio desarrollo".
Se establece que todas las medidas sean dictadas por tiempo determinado. No
existe una estricta limitacin de los supuestos que habilitan la medida de
privacin de libertad, que tiene una duracin mxima de cuatro aos.
Tambin se establecen tambin las garantas sustantivas y procesales bsicas
reconocidas por los instrumentos internacionales.
Repblica Dominicana
Tampoco en este caso existe un sistema de responsabilidad penal juvenil. El
Cdigo para la Proteccin del Nio, Nia y adolescente define como nios, nias
y adolescentes infractores a aquellos que incurran en hechos sancionados por la
ley (artculo 122). Los clasifica en infractores leves, graves y habituales
(artculos 123, 124 y 125).
Ms adelante trata de modo similar las medidas de proteccin y socio-
educativas (artculos 188 a 229) y a partir del artculo 230 en el ttulo sobre el
acceso a la justicia se dedica una seccin a los adolescentes infractores. Aqu s
se precisa que acto infraccional se refiere a la conducta tipificada como crimen,
delito o contravencin por las leyes penales y se establece que nios, nias y
adolescentes son inimputables (artculo 231). En este caso la inimputabilidad
una vez ms se refiere a la prohibicin de ser juzgados por tribunales ordinarios
y a su sometimiento a la justicia especializada. No se desarrolla en extenso el
procedimiento.
Anteproyectos y Proyectos
En cuanto a los Anteproyectos y Proyectos de Cdigos integrales, tanto el de
Uruguay como el de Venezuela establecen modernos sistemas de
responsabilidad penal juvenil.
El Proyecto de Uruguay establece el sistema para adolescentes a partir de los
catorce aos. En este sistema, que incluye un procedimiento especfico, la
privacin de la libertad no puede exceder de cinco aos.
En cuanto a Venezuela, el Proyecto de Ley Orgnica para la Proteccin del Nio
y del Adolescente expresamente establece un "sistema penal de responsabilidad
del adolescente". Define a este sistema como el conjunto de rganos y
entidades que establecen la responsabilidad del adolescente por los hechos
punibles en los que incurra, que aplican y que controlan las sanciones
correspondientes (artculo 552). Tambin preve expresamente que el
adolescente que viole derechos penalmente protegidos responde por el hecho
en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada al adulto. La diferencia
consiste en la jurisdiccin especializada y en la sancin que se le impone
(artculo 554).
El sistema se aplica a las personas comprendidas entre los doce y los dieciocho
aos no cumplidos y si se trata de un nio, se le aplican medidas de proteccin
de acuerdo a lo previsto en la propia ley (artculo 560). Se establece una
distincin a los efectos de la aplicacin y ejecucin de las sanciones entre los
que tienen entre doce y catorce aos no cumplidos, y catorce a dieciocho aos
no cumplidos (artculo 561). Se preve un diseo procesal acorde con los ms
modernos sistemas procesales penales. En cuanto a la privacin de la libertad,
puede ser dictada solo si se trata de algunos delitos en particular 22, en caso de
reincidencia y de que el hecho de la nueva sancin est reprimido con pena que
en su mximo sea igual o mayor a cinco aos, y el supuesto de incumplimiento
de otras medidas que habilita la privacin de la libertad hasta por seis meses.
En cuanto a la duracin mxima de la privacin de la libertad, que as es
llamada en el Proyecto (artculos 654, 662 y concordantes), se preve una
duracin no inferior a un ao y no superior a siete para aquellos adolescentes
mayores de catorce aos. Si se trata de menores, no podr ser menor de seis
meses ni mayor de tres aos. Se establece un lmite adicional y es que en
ningn caso podr imponerse al adolescente un lapso de privacin de la libertad
mayor al lmite mnimo de pena establecido en la ley penal para el hecho
punible correspondiente.
Tratndose de un Cdigo integral, el Proyecto de Venezuela representa hasta el
momento el sistema ms moderno, completo y respetuoso de los derechos y
garantas de los nios y jvenes imputados de la comisin de delitos.
3.2 Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en leyes especficas
El Salvador
La Ley del Menor Infractor23 representa la primer reforma que se limit al tema
de las personas menores de dieciocho aos imputadas de una infraccin penal
dirigida a adecuar el derecho interno del pas a la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio. La decisin respecto de llevar adelante un proceso
de adecuacin sustancial total o parcial y mediante leyes integrales o leyes
especficas ha estado presente en la regin en los ltimos aos, con resultados
diversos. El principal problema que se advierte en la variante de la reforma
parcial es la indefinida postergacin de la reforma referida al mbito de
proteccin de derechos.
A partir de la Ley del Menor Infractor todos los pases que han dictado leyes
especficas (o que las han proyectado) han optado por elaborar sistemas de
responsabilidad penal juvenil. Las diferencias entre las diferentes leyes se
explican, por un lado, a partir de la experiencia acumulada por cada proceso de
reforma legal que permiti mejorar los textos considerablemente a lo largo de
los ltimos tres aos. Por el otro, a partir de los diferenes contextos polticos
nacionales en los que se discutieron y aprobaron las diferentes leyes.
La Ley del Menor Infractor establece en el artculo 2 que se aplicar a las
personas mayores de doce y menores de dieciocho aos de edad. Distingue
entre los grupos de diecisesis a dieciocho aos no cumplidos y entre doce y
quince aos. En relacin con los menores de doce aos que "presenten una
conducta antisocial" se establece que no estn sujetos ni al rgimen jurdico
especial de la Ley ni al comn, que estn exentos de responsabilidad y que, en
su caso, debe darse aviso al organismo administrativo para su proteccin
integral.
La ley llama todava internacin a la privacin de la libertad, establecindose un
mximo en general para todas las medidas de cinco aos con excepcin de
aquellos que tuvieren dieciseis aos al momento de la comisin del hecho
(artculo 17). En este caso el juez puede ordenar el internamiento hasta por un
trmino cuyos mnimo y mximo sean la mitad de los establecidos como pena
de prisin respecto del delito de que se trate, pero en ningn caso la medida
podr exceder de siete aos (artculo 15).
El internamiento puede ser aplicado como medida cuando concurran los
supuestos que autorizan la privacin de libertad por orden judicial durante el
proceso, en este caso, que se trate de una infraccin cuya pena tenga como
mnimo dos aos de prisin.
Por primera vez se preve un minucioso procedimiento acusatorio para
adolescentes infractores que incluye todas las garantas procesales y las hasta
entonces inditas instituciones procesales en la regin como la conciliacin para
todos los delitos o faltas, excepto los que afecten intereses difusos (artculos 59
y siguientes).
Otra importante novedad introducida por la Ley del Menor Infractor es la figura
del juez de ejecucin de las medidas.
Costa Rica
La Ley de Justicia Penal Juvenil24 avanza considerablemente sobre las
disposiciones de la Ley del Menor Infractor. Si bien se denomina penal juvenil,
no habla de responsabilidad sino que establece su aplicacin para las personas
que tengan una edad comprendida entre los doce y los dieciocho aos no
cumplidos que cometan hechos tipificados como delitos o contravenciones por
el Cdigo Penal o las leyes especiales (artculo 1). La ley distingue dos grupos
etarios: entre doce y quince aos, y entre dieciseis y dieciocho aos no
cumplidos.
Respecto de las personas menores de doce aos preve que los casos sern
remitidos por los juzgados penales juveniles al rgano administrativo de
proteccin a fin de brindar la atencin y el seguimiento necesarios. Se establece
la garanta de que en caso de que las medidas administrativas que se apliquen
conlleven restriccin de la libertad ambulatoria del nio, se deber consultar al
juez de ejecucin penal juvenil, que las controlar (artculo 6).
La Ley de Justicia Penal Juvenil ya no habla de medidas sino de sanciones. Las
sanciones privativas de la libertad, llamadas internamientos, se dividen en tres
tipos. La ms grave, el internamiento en centro especializado, solo puede
dictarse cuando se trate de delitos dolosos sancionados por el Cdigo Penal o
por leyes especiales con pena de prisin superior a seis aos y en el caso de
incumplimiento injustificado de otras sanciones. La Ley preve un mximo para
esta sancin de quince aos para aquellos jvenes entre quince y dieciocho
aos no cumplidos. Este es un mximo de privacin de libertad que no tiene
antecedentes en ninguna otra ley, ni anterior ni posterior a la Ley de Justicia
Penal Juvenil. El mximo para los jvenes comprendidos entre los doce y los
quince aos tambin es elevadsimo y sin precedentes: diez aos (artculo 131).
Se preve no obstante la ejecucin condicional de esta sancin, por un perodo
igual al doble de la sancin impuesta.
Se preve tambin el control de la ejecucin de las sanciones. Esta parte ser
completada en el futuro con la aprobacin del Proyecto de Ley de Ejecucin de
las Sanciones Penales Juveniles, tambin nuevo en la regin.
Anteproyectos y Proyectos
En cuanto a los Anteproyectos y Proyectos, Panam y Chile cuentan con
Anteproyectos de leyes que expresamente aluden a la responsabilidad penal
juvenil.
En particular, el Anteproyecto de Panam en su artculo 1 sostiene que la ley
establece los trminos y condiciones en que los adolescentes son responsables
por las infracciones a la ley penal que cometan. La ley habla de acto infractor
como el hecho que viola la ley penal.
Trata de las personas entre catorce y dieciocho aos de edad no cumplidos
(artculo 7) y establece que los menores de catorce aos no son responsables
por las infracciones de la ley penal en que hubieren podido incurrir, en los
trminos de esta ley. Se preve que en estos casos los Jueces de la Niez y la
Adolescencia sern las autoridades competentes que solo aplicarn medidas
reeducativas acorde con la responsabilidad social de las personas menores de
catorce aos de que se trate.
Se incluyen formas anticipadas de terminacin del proceso como la remisin, la
conciliacin y la aplicacin de criterios de oportunidad (artculo 67).
La ley tambin trata de las sanciones, previndose la excepcionalidad de la
privacin de la libertad, en particular en su modalidad de reclusin en centro de
cumplimiento. Esta ltima modalidad solo puede ser dictada cuando se trate de
algunos delitos en particular 25 o en el caso de incumplimiento injustificado de
otras sanciones. La duracin mxima en el primer supuesto es de cinco aos y
de cuatro meses en el segundo supuesto.
4 Comentarios finales
Los sistemas de responsabilidad penal juvenil incorporados en la mayora de los
pases de Amrica Latina a partir de los procesos de adecuacin parcial o total
de las leyes internas a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
han ido perfeccionndose a partir de la experiencia acumulada y en particular, a
partir de que, en la regin, la reforma de las leyes relacionadas con las
personas menores de dieciocho aos imputadas de la comisin de delitos se ha
discutido conjuntamente con la discusin acerca de la reforma de la
administracin de justicia.
La participacin de la vctima en el proceso, los mtodos de solucin alternativa
de conflictos y el sistema acusatorio, entre otros, han sido paulatinamente
incorporados en las leyes sobre adolescentes infractores de la ley penal, como
garantas para el infractor y como respuesta a la sociedad que reclama una
administracin de justicia diferente, atenta a sus problemas, democrtica,
rpida y respetuosa de los derechos de todos y que en lo posible encuentre una
solucin real a los problemas sociales definidos como criminales.
Con el tiempo los textos legales han ido perfeccionndose desde el punto de
vista tcnico logrando un sistema compatible con los postulados del garantismo
aplicado a las personas que tienen menos de dieciocho aos que cometen
delitos. Salvo alguna excepcin que combina un excelente diseo procesal con
un extremadamente grave plazo mximo de sancin de internamiento en centro
especializado26, que no es compatible con el postulado de brevedad de la
privacin de la libertad en un marco de proteccin integral, las leyes han
transformado absolutamente la condicin de los jvenes imputados de la
comisin de delitos en el sentido de un reconocimiento de su condicin de
sujetos y de sus derechos.
Los sistemas descriptos tratan, a partir del reconocimiento de la condicin de
sujetos plenos de los nios y jvenes por el orden jurdico vigente, en particular
por la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, de vincular al
adolescente con su acto infractor a travs de diferentes formas e instancias.
Excepcionalmente, esa atribucin de responsabilidad tiene como consecuencia
una reaccin estatal coactiva. An ms excepcionalmente, esa reaccin estatal
coactiva puede consistir en privacin de la libertad.
En definitiva, los sistemas creados en Amrica Latina hasta el momento no son
sistemas de justicia juvenil en el sentido en el que tradicionalmente los han
entendido el mundo anglosajn y continental europeo. Estos sistemas, a los
que se llama de responsabilidad penal juvenil, solo tratan de los jvenes o
adolescentes -como sea que se los defina desde el punto de vista de las edades
comprendidas- que lleven a cabo actos u omisiones descriptos como
antecedentes de una sancin penal. En este sentido es importante sealar que
pese a los avances que representan las nuevas leyes analizadas ms arriba, en
general todas incluyen en el sistema delitos y contravenciones. En el marco de
la proteccin integral las conductas de los adolescentes que constituyan
contravenciones no deben ser objeto de un sistema de responsabilidad como el
aqu analizado. El hecho de la contravencin podr eventualmente dar lugar a
la intervencin de las instancias de proteccin siempre que los derechos de ese
adolescente se encuentren amenazados o violados y nunca bajo la forma de
una intervencin estatal coactiva.
Este tema se relaciona con la exclusin de los nios de este sistema. La
exclusin debe ser absoluta en el sentido de que el Estado renuncia a intervenir
coactivamente en la vida de un nio en razn de la comisin de un delito
cualquiera. Una vez ms, si alguna intervencin tiene lugar, sta deber
basarse en una situacin de amenaza o violacin de derechos que no puede
presuponerse en el caso de que un nio est involucrado en conflictos sociales
definidos como criminales. Obviamente, esta intervencin no podr tener
carcter coactivo.
Son entonces los jvenes o adolescentes los sujetos de este sistema, que trata
de encontrar una solucin al conflicto jurdico penal originario a travs de la
aplicacin de criterios de oportunidad, de la conciliacin, de la remisin, la
reparacin del dao, entre otros; y, en caso de que ello no sea posible, preve
sanciones por parte del Estado dentro de las cuales la privacin de la libertad es
una respuesta alternativa, excepcional, limitada en el tiempo y breve, que se
aplica a hechos excepcionalmente graves y violentos. De ah que las leyes ms
modernas prevean expresamente sin dejar lugar a interpretaciones cules son
los delitos que pueden acarrear llegado el caso una sancin privativa de la
libertad para un adolescente infractor.
En relacin con las formas anticipadas de terminacin del proceso, o con las
formas de derivacin del caso a instancias no judiciales, es importante reiterar
que en caso de que esas soluciones impliquen la adopcin de alguna medida
que corresponde a las sanciones juveniles o medidas socio-educativas, deber
procederse con sumo cuidado a fin de no afectar garantas bsicas del joven
infractor27. El consentimiento en estos casos y la asistencia letrada constituyen
dos elementos fundamentales.
La lgica es siempre la misma. Si el Estado renuncia a intervenir coactivamente,
entonces el episodio no implicar ninguna modificacin ni intervencin en la
vida del joven y de su familia. Si existe alguna modificacin o intervencin
estatal (en sentido amplio) entonces debe recurrirse a todas las garantas para
que esa intervencin sea realizada en un marco de legalidad.
As como las medidas de proteccin deben -y de hecho han sido- claramente
separadas de un sistema de este tipo, las medidas cautelares tambin
requieren una regulacin minuciosa. Debe ser claramente establecida su
finalidad cautelar y los supuestos que entonces justifican su dictado, y deben
existir diferentes medidas a fin de que la excepcionalidad en este tema opere
no solo en relacin con el dictado de la medida cautelar -a fin de compatibilizar
el sistema con el estado jurdico de inocencia- sino tambin en relacin con la
privacin de la libertad.
En relacin con el proceso, debe preverse expresamente que en caso de ser
posible llegar a una solucin del conflicto originario, en todo momento las
partes puedan sentarse a intentar un arreglo conciliatorio.
Tambin debe preverse la cesura del debate, como en el caso de Guatemala,
de modo de diferenciar claramente la discusin en relacin con la
responsabilidad por el hecho, de la discusin en torno de la sancin o medida a
aplicar, en donde las circunstancias personales y de mayor o menor
vulnerabilidad del joven infractor solo puedan operar como un correctivo que
disminuya el reproche por el hecho.
En cuanto a los actores procesales, la circunstancia de contar con un Ministerio
Pblico Fiscal especializado en la materia en algunos casos ha debilitado la
figura del defensor, en particular del defensor pblico en estos sistemas. Es
importante sobre este punto insistir con que la garanta de defensa se integra
tanto por el nivel de la defensa material cuanto por el de la defensa tcnica,
que no puede ser suplido por un fiscal respetuoso de la legalidad y de los
derechos del joven infractor. En general en los sistemas de responsabilidad
penal juvenil vigentes la revalorizacin del rol del defensor sigue siendo una
tarea pendiente.
Las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora de la ley penal
realizada por un adolescente son en este sistemas sanciones. Por ese motivo
deben ser establecidas por tiempo determinado en funcin del hecho cometido.
Las circunstancias personales, como se seal en el prrafo anterior, solo
pueden operar para reducir la gravedad de la sancin a imponer. En este
sentido, los fines de reintegracin o integracin social del joven declarado
penalmente responsable no pueden anteponerse al reproche por el acto.
A fin de que se hagan efectivos los principios de excepcionalidad y brevedad de
la privacin de la libertad, deben establecerse supuestos taxativos de aplicacin
que remitan a los delitos cuya gravedad se expresa en que estn reprimidos
con penas severas en el Cdigo Penal, y debe eliminarse el supuesto de
incumplimiento de otras sanciones. Asimismo, debe establecerse un mximo de
duracin de la privacin de la libertad en centro especializado que no exceda
del mnimo previsto para esos delitos graves.
Los sistemas de responsabilidad penal juvenil descriptos en este trabajo han
sido recientemente implementados, por lo que el anlisis se ha limitado a la
formulacin del sistema en los textos legales. En un momento no lejano,
debera analizarse de manera minuciosa la implementacin a fin de introducir
los ajustes que sean necesarios. Por cierto, la reforma de las instituciones que
implica todo proceso de reforma legal en materia de infancia y juventud que en
muchos pases es una tarea pendiente -reforma institucional, creacin de
programas, desinstitucionalizacin, participacin de la comunidad, etc.- tiene un
impacto directo en la implementacin de estos sistemas; en tanto esta reforma
y adecuacin no tenga lugar, no podr seriamente hablarse de la existencia de
un sistema de responsabilidad penal juvenil en el marco de la doctrina de la
proteccin integral de derechos. Algunas posiciones sobre este tema plantean
que desarrollar sistemas de responsabilidad penal juvenil resulta una
innecesaria expansin del mbito de lo penal, dado que los grandes problemas
sociales que seran materia de un derecho penal reformulado no pueden hoy -
como tampoco en el pasado-, ser seriamente enfrentados por la justicia
criminal. Adems, no son estos los hechos en los que se ven habitualmente
involucrados jvenes o adolescentes. Sin embargo, estas posiciones no ofrecen
una respuesta concreta a los problemas sociales que implican conflictos y
sufrimientos que son definidos como delitos cuando son cometidos por
adolescentes. Ello en muchos casos conduce a soluciones an ms lesivas de
derechos (las llamadas soluciones "blandas") que las representadas por los
sistemas de responsabilidad penal juvenil.
Al mismo tiempo, un sistema de responsabilidad penal juvenil enmarcado en la
doctrina de la proteccin integral de derechos solo tiene sentido si su
formulacin no queda solamente reducida al tema del reconocimiento de las
garantas, a la reduccin del mbito de lo penal o a su abolicin. Es que no se
trata solamente de la asociacin de los ms dbiles (frente al infractor o frente
al Estado) contra los ms fuertes (en el conflicto originario y en su posterior
derivacin a una agencia estatal) sino de la construccin de relaciones sociales
y condiciones de vida que pongan a los nios y a los jvenes al margen de la
realizacin de los comportamientos no deseados que provocan sufrimiento real.
En definitiva, "La cuestin de fondo (...) es que los procesos de construccin
democrtica, de legitimacin racional del poder poltico y de aumento de un
tipo de control social fundado sobre la capacidad de autocontrol de los
individuos, son todos procesos ntimamente vinculados. El problema del control
social no es un problema que se pueda eludir, as como Foucault ha recordado,
no se puede eludir el problema del poder. Slo se puede intentar cambiar la
forma, y el fundamento de legitimacin, del "exterior" del individuo y autoritario
(o sea monista), al "interior" y democrtico (o sea pluralista), con la esperanza
-solo la esperanza- de que tales cambios constituyan la aproximacin ms
cercana concedida a los seres humanos de la idea de "libertad"28.
Notas
1
El proceso que han seguido los pases de Amrica Latina luego de ratificar la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio ha sido caracterizado
como un proceso de triple va. En algunos pases la ratificacin del mencionado
instrumento internacional no ha producido impacto alguno o, en todo caso, ha
tenido un impacto poltico superficial. En otros pases se ha llevado a cabo una
adecuacin meramente formal o eufemstica de las normas de derecho interno
al instrumento internacional. Finalmente, otros pases han realizado -o se
encuentran en proceso de- una adecuacin sustancial de su orden jurdico
interno al instrumento internacional. Cf. Unicef/Tacro, Informe final. Reunin de
puntos focales. Area Derechos del Nio, Paipa, diciembre 6 al 9 de 1993, pg.
16. Esta sistematizacin puede y debe ser actualizada a partir de las reformas
ocurridas en los ltimos aos y, en particular, a partir del balance y anlisis que
se propone este libro.
2
Ver sobre este tema Cillero, Miguel, El inters superior del nio, contenido en
este libro.
3
El "Rgimen Penal de la Minoridad" (Leyes 22278 y 22803) de la Repblica
Argentina, sistema para infractores de la ley penal menores de dieciocho aos
de edad tpico de la llamada doctrina de la situacin irregular, establece en el
artculo 3: "La disposicin determinar:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada
formacin de aquel mediante su proteccin integral. Para alcanzar tal finalidad
el magistrado podr ordenar las medidas que crea conveniente respecto del
menor, que siempre sern modificables en su beneficio; ..." (Las cursivas son
propias).
4
Como ha quedado perfectamente claro del anlisis de las leyes, de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del fallo Gault
y de otros pases, y del funcionamiento real de la "justicia de menores" en
Amrica Latina, la alegada autonoma del "derecho de menores" por cierto ha
existido, pero respecto del derecho constitucional. Ello por su parte cuestiona
ya no solo su status de rama autnoma, sino propiamente de derecho. En
general sobre este tema ver Ferrajoli, Luigi, Diritto e ragione. Teoria del
garantismo penale. Gius. Laterza & Figli, 1989, en espaol Derecho y razn.
Teora del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrs Ibaez y otros, Trotta,
Madrid, 1995. Desde otra perspectiva ver tambin Habermas, Jurgen,
Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en
trminos de teora del discurso, edicin en espaol en traduccin de Manuel
Jimenez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, de Faktizitat und Geltung. Beitrage zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechsstaats, Suhrkamp
Verlag, Frankfurt am Main, 1992 y 1994.
5
Roxin, Claus, Sentido y Lmites de la Pena Estatal en Problemas Bsicos del
Derecho Penal, Reus, Madrid, 1976.
6
Melossi, Dario, The state of social control, St. Martin Press, New York, 1990.
7
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20
de noviembre de 1989.
8
Resolucin 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el
29 de noviembre de 1985.
9
Resolucin 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el
14 de diciembre de 1990.
10
Resolucin 45/112 aprobada por la Asamblea General sobre la base del
informe de la Tercera Comisin A/45/756 en el Cuadragsimo Quinto Perodo
de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.
11
La ley del Menor Infractor de El Salvador es un ejemplo en contrario solo en
relacin con este punto.
12
Los estudios sobre justicia juvenil incluyen cuestiones relacionadas con las
llamadas "ofensa de estado" y con las situaciones relacionadas con el bienestar
de los nios y los jvenes, excludas de los sistemas de responsabilidad penal
juvenil desarrollados en los ltimos aos en Amrica Latina.
13
Ley Nro. 8069 del 13 de julio de 1990.
14
Las medidas de proteccin previstas por el Estatuto son: encaminamiento a
los padres o responsable, mediante declaracin de responsabilidad; orientacin,
apoyo y seguimiento temporarios; matrcula y asistencia obligatorias en
establecimiento oficial de enseanza fundamental; inclusin en programa oficial
o comunitario de auxilio a la familia, al nio y al adolescente; solicitud de
tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico, en rgimen de internacin en
hospital o con un tratamiento ambulatorio; inclusin en programa oficial o
comunitario de auxilio, orientacin y tratamiento a alcohlicos y toxicmanos;
abrigo en entidad y colocacin en familia sustituta. El Estatuto expresamente
preve que el abrigo es una medida provisoria y excepcional que funciona como
transicin para la colocacin en familia sustituta y que no implica privacin de la
libertad.
15
Decreto Ley 26102 del 24 de diciembre de 1992.
16
Tanto en relacin con la remisin con medida como en relacin con los nios
imputados de delito o falta, la derivacin se realiza a otro juez o dentro del
mismo juzgado a otra secretara, de modo que no opera la desjudicializacin
pretendida por los instrumentos internacionales al prever esta figura. As, la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio: "Art. 40 (...) 3. Los
Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones
especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido las leyes
penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes,
y en particular: (...) b) siempre que sea apropiado y deseable la adopcin de
medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales,
respetando plenamente los derechos humanos y las garantas legales ..."; y las
Reglas de Beijing: "11. Remisin de casos. 11.1. Se examinar la posibilidad,
cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las
autoridades competentes, mencionadas en la regla 14.1 infra, para que los
juzguen oficialmente. 11.2. La polica, el ministerio fiscal y otros organismos
que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarn facultados para
fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial con arreglo
a los respectivos sistemas jurdicos y tambin en armona con los principios
contenidos en las presentes Reglas. 11.3. Toda remisin que signifique poner al
menor a disposicin de las instituciones pertinentes de la comunidad o de otro
tipo estar supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su
tutor; sin embargo, la decisin relativa a la remisin del caso se someter al
examen de una autoridad competente, cuando as se solicite. 11.4. Para facilitar
la tramitacin discrecional de los casos de menores, se procurar facilitar a la
comunidad programas de supervisin y orientacin temporales, restitucin y
compensacin a las vctimas."
17
Decreto 78/96 del 11 de septiembre de 1996.
18
Decreto 73-96 del 30 de mayo de 1996.
19
Asesinato atroz, assesinato, homicidio doloso, infanticidio, parricidio, lesiones
graves, violacin, abusos deshonestos, rapto, robo, trfico de drogas, incendio
y otros estragos, envenenamiento o adulteramiento de agua potable, bebidas,
comestibles o sustancias medicinales (artculo 203).
20
Ley 1403 del 18 de diciembre de 1992.
21
Registro Oficial 995 del 7 de agosto de 1992.
22
Homicidio excepto el culposo, lesiones gravisimas, salvo las culposas,
violacion, robo agravado, secuestro, trafico de drogas y robo y hurto sobre
automotores.
23
Decreto 863 aprobado el 16 de febrero de 1995.
24
Nro. 7576 del 6 de febrero de 1996.
25
Homicidio doloso, violacin, secuestro, robo y trfico de dogas (artculo 141).
26
Se trata de la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica.
27
Un problema que aparece reiteradamente en el trabajo con los equipos
tcnicos es el relacionado con la adopcin de la libertad asistida en estos casos
en los que no existe juicio ni debido proceso, sino una solucin anticipada
(remisin por ejemplo). Tcnicamente el adolescente no ha sido encontrado
responsable del hecho imputado; sin embargo, al ser sometido a un programa
de libertad asistida que se basa en su presunta responsabilidad, los equipos
tcnicos se encuentran frente al problema de tener que discutir la
responsabilidad del joven en el hecho -que no ha sido judicialmente
determinada- para definir el plan a seguir.
28
Melossi, Dario, Ideologa y derecho penal, garantismo jurdico y criminologa
crtica: nuevas ideologas de la subordinacin, en Revista "Nueva Doctrina
Penal", Editores del Puerto, Buenos Aires, A/1996, pg. 83.