Daos por tratos preliminares en el Cdigo Civil.

Marcelo Barrientos Zamorano. Doctor en Derecho; Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica de Chile y
Director Acadmico del Diplomado en Nuevas Tendencias en Contratos y Daos UC.

RESUMEN: El retiro de las negociaciones de un contrato por una persona en la etapa

precontractual efectuada de manera no arbitraria, pura y simple, justificada por razn de
negocios o econmica y deducida de las negociaciones mismas, sigue siendo posible
siempre en las tratativas preliminares, ya que la voluntad no est sometida a negocio
jurdico alguno y no pugna con la buena fe in contrahendo.

En la fase de tratos preliminares conseguimos diferenciar dos clases de elementos: uno

objetivo y otro subjetivo. En el primero de ellos se engloban todas las actuaciones de las
partes dirigidas a la formacin del contrato (reuniones, proyectos, viajes, estudios, etc.) y es
inseparable de la relacin social que establece el soporte de las negociaciones
precontractuales. El segundo elemento, el subjetivo, es derivacin inmediata de los
principios rectores del ordenamiento jurdico; de esta manera quienes acten en esta fase
precontractual han de ajustar su conducta al criterio de la buena fe.

Si bien es cierto que entre las partes intervinientes en las negociaciones no existe una
verdadera relacin jurdica, sino social (lo que los alemanes llaman contacto social), no
lo es menos que se hallan vinculadas por ciertos deberes: han de proceder de buena fe y con
la lealtad requerida por las convicciones ticas imperantes en el momento en que se
mantengan los contactos. De la violacin de este segundo componente de los tratos
preliminares se derivar la denominada responsabilidad precontractual.

Existe, de acuerdo a lo expresado, un elemento objetivo de buena fe presente en todo

contrato y tambin en la etapa precontractual, caracterizado por ser una faz de la
contratacin de la que no podemos desentendernos y que tiene un dominio del proceso en
su totalidad. Tiene esta etapa de buena fe objetiva, la peculiar caracterstica de ser
comprobable a travs del desarrollo de los tratos, esto gracias a una sucesin de eventos
tales como dilogos, exploraciones, propsitos, valoraciones y todo acto prenegocial en
general. Devela en quien desarrolla los tratos, la intencin de contratar o al menos integrar
el proceso conducente al contrato proyectado.

Concurre tambin en toda la etapa prenegocial el elemento subjetivo de esa buena fe,
tributaria de los principios directores del ordenamiento jurdico y que es reconocible como
aquella que ha de regir en todo momento la tratativa preliminar. Este elemento subjetivo es
el determinante de la responsabilidad precontractual y corresponde a la conducta
desplegada y su mayor o menor cercana con la esperada idealmente en alguien que acta
de buena fe.

Tanto la buena fe objetiva como la subjetiva emanan de los principios recogidos y

expuestos por el artculo 1337 del Cdigo Civil Italiano, en el que encuentra consagracin
expresa en relacin a los tratos, como de la interpretacin del artculo 1560 2314 de
nuestro Cdigo Civil. La violacin de la buena fe en materia precontractual no es sino una
violacin del principio genrico del alterum non laedere que halla su fundamento en una
relacin de carcter social entre dos esferas contiguas de intereses, los futuros contratantes
y actuales tratantes, independientemente de que se instaure una relacin jurdica entre una y
otra parte que arribe a la formacin de un contrato 1.

Ahora bien, Qu es la buena fe in contrahendo? Es posible, todava hoy, considerar a la

buena fe en los contratos en masa o en aquellos en que slo se ofrece unas determinadas
prestaciones a un pblico indeterminado? No nos resulta fcil responder esto de manera
categrica.

Santos Briz, estima que si el empresario ofrece al pblico sus mercancas o servicios, ellas
estaran compuestas por slo propuestas, que nicamente con la adhesin a ellas estaran
dentro de la categora de un negocio jurdico 2. Por lo tanto, la oferta a una masa de
compradores o aceptantes potenciales, sera aquella etapa in contrahendo ya que
normalmente la iniciacin de esta fase, suele realizarse en el instante en que por primera
vez las partes toman contacto, siempre que ese contacto no se haya establecido a travs de
la formulacin de una oferta, dado que lo que caracteriza la actuacin de las partes en este
periodo es que su actividad no se encamina directamente a la creacin de relaciones
obligatorias entre ellas, sino a la elaboracin de una oferta que, una vez aceptada,
constituir el contrato.3

La redaccin unilateral de los contratos por parte del oferente, regularmente una poderosa
empresa de servicios, puede convertirse en fuente de graves abusos incluso ya antes de
contratar 4.

El problema que subyace detrs de esta situacin es precisamente la concepcin liberal del
contrato, fundada sobre la igualdad abstracta que permitira a cada una de las partes
defender por s misma sus propios intereses, todo ello basado en un principio elevado a la
categora de ficcin jurdica prcticamente en la actualidad: un contrato no podra nunca ser
injusto ni abusivo. Siendo la libertad, la filosofa esencial del Cdigo Civil, el principio de
la autonoma de la voluntad lo regula todo, desde el 1545 en adelante. Se da como regla
sagrada el principio qui dit contractuel, dit juste, el cual supone que los contratantes,
ambos, son siempre los mejores custodios de sus intereses y que, en la confrontacin
recproca de los mismos, el sistema de autotutela privada certifica por s sola las soluciones
de equilibrio que reclama la justicia distributiva.

A lo anterior, hay que agregar que la visin del hombre del Cdigo Civil de Bello est
basada en una voluntad firme, ntida, que anhela y busca la libertad.
Todos sabemos que esto en la actualidad no ocurre en la generalidad de los casos, resulta
claramente limitado y sesgado pensar en este mundo ideal de voluntades firmes y poderosas
y su atencin estricta en las relaciones contractuales, especialmente a oferentes
indeterminados, puede producir iniquidades.

Es por esto que regular las clusulas abusivas, limitando el principio de la autonoma de la
voluntad, en la prctica logra un restablecimiento de la equivalencia contractual,
impidiendo los abusos de la autonoma privada de un contratante fuerte sobre el otro,
generalmente ms dbil.
1.- LA RUPTURA DE LA RELACIN PRECONTRACTUAL: SUPUESTOS DEL
DAO.

Conectado con todo lo anteriormente expuesto y de alguna manera socorriendo a quien se

siente daado en los tratos rotos sin racional justificacin, hoy en da prcticamente nadie
discute que del hecho de haber acuerdo en iniciar las negociaciones se le impone a las dos
partes involucradas en una negociacin la obligacin de actuar conforme a la equidad
comercial y a la buena fe.

Para Larenz, Segn la doctrina hoy generalmente admitida, con la iniciacin de

negociaciones contractuales o de una relacin negocial en preparacin de las mismas se
constituye entre los participantes una obligacin legal que compromete a stos a una mutua
toma en consideracin y a una diligencia esmerada en la defensa de los intereses de la otra
parte en el mbito de la relacin creada con dicha obligacin (...) En caso de
quebrantamiento culposo de tal deber, el infractor responde frente al perjudicado por el
resarcimiento de daos, (...) aun cuando no se llegue a la conclusin del contrato o sea nulo
el contrato concluido posteriormente. Larenz observa que el 122 BGB consagra una
hiptesis de responsabilidad basada en la confianza y de ah que la indemnizacin prevista
en el precepto no tenga lugar cuando el destinatario conoci el error ajeno, ya que, en tal
supuesto, la declaracin no suscit en l ninguna confianza. La confianza es, por lo tanto, el
elemento fundamental que debe resultar ultrajado para provocar la obligacin de
indemnizar 5.

Al haber sido expresada la voluntad de entablar las negociaciones preliminares, expresa o

tcitamente, se da a entender que dichos contactos deben seguir su iter hasta la oferta
definitiva, a menos de un desacuerdo previo, el que en todo caso ha de ser justificado por la
divergencia de intereses econmicos u otros que ameriten ser calificados de justa causa
para abandonar los tratos.

La retirada no arbitraria, pura y simple, justificada por razn comercial y deducida de las
negociaciones mismas, sigue siendo posible siempre en las negociaciones preliminares, ya
que la voluntad no est sometida a negocio jurdico alguno y no pugna con la buena fe in
contrahendo.

La libre competencia, en este sentido, en la mayora de los ordenamientos jurdicos

actuales, unida al correcto funcionamiento de la economa de mercado, demanda que las
partes que negocian un contrato sean libres de ponerle trmino a las tratativas preliminares
si consideran inconveniente el prospecto de contrato que discuten perfeccionar en un
momento futuro 6.

Sin embargo, cuestin distinta es si esta retirada unilateral vulnera la buena fe que debe
dirigir y reinar durante las relaciones precontractuales. En este caso, hay responsabilidad de
la que ha de responderse. La responsabilidad para estos supuestos se vertebra a partir de ese
trato preliminar que tcita o explcitamente ofrece una garanta basada en la equidad y que
ante la retirada arbitraria e intempestiva de las negociaciones queda vulnerado o violentado.

El contenido de esta responsabilidad supera lo que Jhering llamaba el inters contractual

negativo, ya que este no nicamente comprende al dao causado por el hecho de haber
contado con la formacin de un contrato que no ha llegado a concluirse, sino que alcanza
adems, todos los gastos preparatorios y la compensacin de las todas las perdidas a que
dieron lugar las negociaciones.

Estamos en presencia de una responsabilidad que halla su justificacin en un principio

objetivo, es decir, en la relacin de causalidad entre la retirada arbitraria de unos tratos
libremente iniciados y la produccin de daos a la otra parte.

Se debe comprender que hay en estos casos una obligacin de indemnizar que se extiende a
los gastos y desembolsos llevados a cabo en vistas a la ejecucin del contrato proyectado.

No quedara comprendida a nuestro entender en esta indemnizacin, la prdida de

oportunidades u ofertas ms favorables que en el tiempo intermedio hubiera recibido la
persona que reclama una indemnizacin por retirada intempestiva y arbitraria y que no
pueda demostrar en juicio que existieron, porque entendemos que ellas no son sino propias
de los negocios y han de ser asumidas por quien se somete a la disciplina de negociar. No
siempre se gana en todo, hay tambin un costo de oportunidad en negociar.
La mala fe consiste para estas situaciones de ruptura injustificada de la relacin
precontractual, en iniciar los tratos sin intencin seria de contratar o de prolongarlos sin
querer concluir las negociaciones o romperlas unilateralmente sin motivo justificado.

Los elementos, por tanto, que deben estar presentes en este tipo de responsabilidad civil que
para nosotros es de carcter extracontractual son:
1. La creacin de una razonable confianza en la conclusin o perfeccionamiento del
contrato proyectado.

2. El carcter injustificado e intempestivo de la ruptura de los tratos preliminares.

3. La produccin de un dao en el patrimonio de una de las partes, y

4. La relacin de causalidad entre el dao al patrimonio por un lado y la confianza que fue
promovida y result defraudada por el otro negociante.

Nos encontramos en la mala fe in contrahendo ante un propsito definido de fraude, no ante

un mero abandono caprichoso del trato y es indudable que tal conducta, en cuanto produce
dao, constituye propiamente un ilcito civil reparable por ir en contra del principio
alterum non laedere.

La buena fe en la etapa in contrahendo requiere decir las cosas por su nombre, evitar hacer
afirmaciones equvocas o guardar silencio sobre ciertas informaciones que puedan conducir
a la otra parte a una errada representacin de los elementos del contrato. La informacin
entregada ha de ser la necesaria para puntualizar los trminos del futuro contrato y se debe
orientar en su entrega por quien negocia bajo los criterios de la correccin y la lealtad.
Entre los deberes tpicos de la fase previa a la celebracin y que se reconocen como
tributarios de la buena fe precontractual se encuentran los deberes de informacin, lealtad y
proteccin. Ellos se manifiestan en los diversos supuestos que dan lugar a la
responsabilidad in contrahendo y han sido reconocidos por nuestra doctrina y
jurisprudencia nacional.

No son slo deberes los que se violan en definitiva, como tampoco todos y cada uno de los
perjuicios que pudiera haber sufrido el que se sienta defraudado por la frustracin del
negocio pueden o han de ser indemnizados. Muy por el contrario, esta responsabilidad se
concreta en la obligacin de resarcir o indemnizar los daos y perjuicios como cualquier
otra situacin que haga aplicable el artculo 2314 y siguientes del Cdigo Civil. Es as que
en estos casos al no haber vnculo jurdico o negocio jurdico patrimonial alguno, no
concurre sino una relacin particular donde a las partes no puede obligrseles a contratar en
caso alguno porque no se han sujeto a ningn diseo prestacional.

Las tratativas son instrumentales y si no se concretan en un contrato, a nuestro juicio, la

responsabilidad contractual no tiene cabida alguna en el dao que se ha de reparar en la
hiptesis de menoscabo o culpa de quien se retira intempestivamente o de quien ha
inducido a error provocando dilaciones o aplazamientos. Lo que se indemniza son, en
definitiva, los daos de la confianza por haber promovido en la otra parte genuinas
perspectivas de que el contrato se ultimara y de que las tratativas eran serias y conducentes
a un vnculo jurdico definitivo entre las partes. No se indemniza lo que las partes habran
ganado con el contrato que no llega a celebrarse, tampoco su probable ganancia, sino ms
bien la fe puesta en la futura existencia y validez del contrato, creencia fomentada por la
negociacin misma que se crea seria y veraz. Este es el id quod interest contractum initum
non fuisse, concepto que comprende los gastos que uno de los tratantes hizo en la creencia
del futuro contrato.

Conclusiones.

1. Est cada vez ms claro que las etapas de formacin del consentimiento han excedido ya
la restringida concepcin de la oferta o la aceptacin del Cdigo de Comercio. Hoy esta
fase comprende las negociaciones preliminares, puntualizacin, tratativas, oferta, cierre de
negocios, contrato preparatorio y contrato definitivo. Estas actuaciones pueden estar en
secuencia, como tambin ser prescindidas.

2. Nunca se debe perder de vista el hecho de que la negociacin es un proceso de

cimentacin de conductas reciprocas de confianza entre las partes negociadoras. Es
efectivo, en este sentido, que la posibilidad de ser eventualmente obligado a indemnizar por
retiro de las negociaciones de manera injusta instituye una restriccin a la libertad
contractual, sin embargo, creemos que no es justo mirar esta posibilidad de resarcimiento
como una pura y simple restriccin o slo como una limitacin, pues posee un efecto muy
positivo tambin cual es el de desincentivar a las partes a entrar en negociaciones intiles o
de escaso xito posible ya que se corre el riesgo de tener que indemnizar si solo se busca
especular con la tratativa preliminar.

3. El deber de respeto y confianza precontractual dice relacin con el comportamiento de

las personas que llevan adelante las tratativas, no con el hecho de que las partes llegarn al
momento anterior de firmar un contrato o una promesa o a dirigir una oferta. Lo que
rechaza el Derecho y la justicia es ese desprecio que lleva implcita la pura y simple ruptura
intempestiva y sin motivo, ese maltrato acaece, incluso, sin que las conversaciones hayan
tenido su desarrollo en etapas finales y su ltima etapa positiva o negativa de negociacin
se haya producido, sin perjuicio de que parece haber acuerdo en la doctrina nacional y
comparada de que debe haber habido un razonable avance. Este agravio de una de las
partes intempestivo y arbitrario lleva en l la violacin del acuerdo, tcito o explicito, de
negociar precontractualmente y tal quebrantamiento hace injusta e intempestiva la ruptura
en s misma cuando carece de causa razonable o estimable. Corresponde, en tal caso, la
obligacin de resarcir o indemnizar los daos y perjuicios como cualquier otra situacin
que haga aplicable el artculo 2314 y siguientes del Cdigo Civil.