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NDICE
DEDICATORIA I
AGRADECIMIENTO II
PRESENTACIN III
INDICE IV
1. INTRODUCCIN 5
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 6
3. CONSIDERACIONES GENERALES 9
4. TEORA GENERAL DEL CONTRATO 13
4.1 EL CONTRATO: EVOLUCIN HISTRICA DEL
PENSAMIENTO JURDICO 20
4.2 EL CONTRATO 24
5. LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO 27
5.1 LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA
CONTRATACIN PRIVADA 29
5.2 EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMA
DE MERCADO 31
6. LA AUTONOMA PRIVADA 32
6.1 ANTECEDENTES 32
6.2 ACERCA DE LAS DEFINICIONES 39
7. CONCLUSIONES 40
8. BIBLIOGRAFA 43
2
LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO
1. INTRODUCCIN
La aparicin de la contratacin masiva como un nuevo sistema en el intercambio de
bienes y servicios en la contratacin privada. Recordemos que el sistema de
contratacin privada fue concebido sobre la base de la contratacin paritaria o clsica,
la misma que en la actualidad ha perdido la hegemona que tuvo antao.
La crisis del contrato" debe entenderse como una mutacin, una evolucin de la
institucin contractual1. Hoy en da constituye la excepcin que se contrate bajo el
esquema tradicional o paritario, la regla es, la contratacin masiva; y, en este sentido, el
legislador no puede dejar de lado las necesidades y las exigencias de la sociedad; por el
contrario, debe recogerlas y sistematizarlas a fin de evitar un divorcio entre la realidad y
la ley.
Ante los avances tecnolgicos y los cambios en las estructuras sociales, polticas,
econmicas lleva a que en primer trmino el legislador, y en segundo, el operador del
derecho, este alerta a estos cambios y no darles la espalda.
1
Sobre las diferentes acepciones del trmino "crisis" puede consultarse el trabajo de los profesores Atilio
Anbal ALTERINI Y Roberto LOPEZ CABANA. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 12-16. Para estos autores, la crisis del contrato no es tal, sino es una crisis
de la autonoma de la voluntad.
3
DEZ-PICAZO2 seala que este fenmeno "ha determinado un trfico econmico,
cada vez ms acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente puede
llamarse "trfico en masa""3. Pero para que productores y adquirentes (consumidores
o no) satisfagan sus necesidades e intereses (productores que distribuyan y personas
que adquieran o consuman los bienes o servicios) y se vinculen jurdicamente,
necesitan de un canal o instrumento que brinde seguridad a sus relaciones y que est
permitido por el ordenamiento jurdico. Este es el contrato4.
Sin embargo, los contratos que celebran productores y adquirentes a cada instante y
que les permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan dentro de la estructura
del contrato tradicional o clsico.
En esta perspectiva, no le falta razn a Luigi FERRI cuando dice que "[] la moderna
economa, caracterizada por la produccin 'standarizada" y en masa de bienes y
servicios y del vasto consumo de ellos, ha favorecido la difusin de un tipo particular de
negociacin orientada a permitir la rapidez de la circulacin de los productos a travs
de la predisposicin de los esquemas contractuales uniformes y la consiguiente
simplificacin del iter formativo del contrato. Tal tipo de contratacin no satisface
solamente la exigencia de la produccin y del comercio, sino que adems se adecua
tambin al rpido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de 'no perder el tiempo'
comn tambin al consumidor, el cual si de un lado debe estar sujeto a una especie de
2
El jurista espaol naci en Burgos. Se doctor en la Universidad de Madrid con la tesis El arbitrio de un
tercero en los negocios jurdicos. Discpulo de Federico de Castro y Bravo, Garca de Enterra, Alonso
Olea, Joaqun Garrigues y de Jaime Guasp. Fue Magistrado del Tribunal Constitucional (1980-1989). Autor
de varios libros y ensayos.
3
DEZ-PICAZO. Derecho y masificacin social. Tecnologa y Derecho privado (Dos esbozos). 2 ed., Madrid,
Civitas, 1987, p. 42.
4
CDIGO CIVIL. Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
4
'diktat' del otro contratante, por otro lado est garantizado de ser las condiciones
generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar con su
aplicacin uniforme, en orden al mismo tipo de relacin, igualdad de tratamiento [...]"5.
5
FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto: corso di diritto civile. 2 ed. 6 rist., Bologna, Zanichelli, 1987, p. 112.
5
Frente a esta perspectiva, Alfredo BULLARD opina que "... el diseo del contrato
aludido esta hecho para responder a un liberalismo de corte "artesanal"6; agregando
que "... la contratacin en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepcin
tradicional de "contrato" con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al
concepto "contrato" un contenido distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades,
para poder englobar a la llamada "contratacin en masa", o creamos una nueva
terminologa que permita explicar a cabalidad este nuevo fenmeno"7.
3. CONSIDERACIONES GENERALES
Es necesario conocer la relacin del contrato con el acto jurdico, pues de no hacerlo
podramos incurrir en serios problemas de concepto.
Por ello, antes de entrar a estudiar la relacin que existe entre el contrato y el acto
jurdico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema que ha
surgido con la introduccin del concepto de negocio jurdico.
6
BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratacin en masa. Contratacin?. En su Estudios de Anlisis
Econmico del Derecho. Lima, ARA Editores, 1996, p. 54.
7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Lima, Cultural Cuzco, 1983, T.I., p.
42.
6
As, no puede escapar a la atencin de cualquier estudioso del Derecho civil la
orientacin de la doctrina a sustituir la tradicional teora del acto jurdico por la
relativamente moderna del negocio jurdico.
Entre las definiciones de negocio jurdico que dan los autores alemanes puede citarse
la de ENNECCERUS10 (1843-1928), que dice que es un supuesto de hecho que
contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurdico
reconoce como base para producir el efecto jurdico querido. En la doctrina italiana
que, como se sabe, ha acogido casi sin reservas la teora del negocio jurdico, STOLFI11
define dicho negocio como la manifestacin de voluntad de una o ms personas con
miras a producir un efecto jurdico, es decir, el nacimiento, la modificacin de un
derecho subjetivo o bien su garanta o extincin.
El factor que puede crear un elemento de confusin es que en la teora del negocio
jurdico se contempla la existencia del acto jurdico (en sentido restringido),
entendindolo como aqul que produce efectos jurdicos por la actividad del hombre,
8
MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Lecciones de Derecho civil. Buenos Aires, EJEA, 1960, Parte Segunda, Vol.
I., p. 69.
9
COMMISSION DE RFORME DU CODE CIVIL. Travaux de la Comission de Reforme du Code Civil. Anne
1946-1947. Paris, Recueil Sirey, 1960, p. 339.
10
ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Tratado de Derecho civil. Barcelona, Bosch, 1954, T.I., Vol.II, p. 64.
11
STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 1.
7
pero independientemente de su voluntad. Por ello, se dice, con razn, que en la teora
del negocio jurdico el acto jurdico es distinto del negocio jurdico.
12
DE CASTRO y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1971,
p. 23.
13
Rudolf von IHERING (Aurich in East Friesland, 22.08.1818 Gottingen, 17.09.1892). Estudi en las
universidades de Heildelberg, Munich, Gotinga y Berln, donde se laure con Homeyer, en el perodo en
que dominaba la Escuela histrica. En 1842 con la Dissertatio de hereditate possidente, docente libre en
Berln. Dos aos despus, desarrolla de su tesis de doctorado, una serie de disertaciones, ms
exactamente monografas dogmticas sobre el derecho civil comn. Es profesor ordinario en Basilea
(1845), en Rostick (1846), en Kiel (1849) y en Giessen (1851). Obras: Abreviatura de El espritu del derecho
romano. 2 ed., Madrid, Revista de Occidente, 1962; El espritu del derecho romano en las diversas fases de
su desarrollo. Granada, Comares, 1998; El fin en el derecho. Buenos Aires, Omeba, 1960; Jurisprudencia en
broma y en serio. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933; La lucha por el derecho. Madrid, Civitas, 1985.
Para ver ms sobre la vida del jurista alemn recomendamos ver la obra de Dino PASINI. Ensayo sobre
Ihering. Buenos Aires, EJEA, 1962.
8
Aos ms tarde (1992), el jurista italiano Francesco GALGANO14 expres: Entre
nosotros hablamos todava de negocio jurdico, aunque cada vez hablamos menos; nos
referimos al negocio jurdico sabiendo que se trata de una expresin que pertenece a
un dialecto jurdico usado en algunas subreas del actual mundo jurdico. Hablemos de
acto y de contrato si nos queremos hacer entender en un ms vasto circuito
internacional.
Advertimos que la mayora de Cdigos no ofrece una definicin de acto jurdico sino
que se define simplemente al contrato como Fuente de Obligaciones.
Las razones expuestas llevaron al codificador peruano a conservar la nocin del acto
jurdico, cuyos alcances precisos estn contenidos en la definicin que da el art. 140
CC15 peruano, asumido de la legislacin extranjera y recogido por otros cdigos
civiles16.
14
GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Valencia, Tirant to blanch, 1992, p. 12.
15
CDIGO CIVIL. Artculo 140.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz.
2.- Objeto fsica y jurdicamente posible.
3.- Fin lcito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
16
Concordado con los Cdigos: CODE CIVIL FRANCS. Article 1108. Quatre conditions sont essentielles pour
la validit d'une convention:
- Le consentement de la partie qui s'oblige;
- Sa capacit de contracter;
- Un objet certain qui forme la matire de l'engagement;
- Une cause licite dans l'obligation.
Tambin puede consultarse los siguientes artculos de los Cdigos Civiles: 125 BGB; 224 y 280 portugus;
944 y 953 argentino; 104 del Novo Cdigo Civil del Brasil. Lei n 10.406, vigente desde el 11.01.2003; 296 y 299
paraguayo y, art. 250 y 251 del Proyecto de Cdigo Civil Argentino.
17
Concordado con los Cdigos: CDIGO CIVIL FRANCS. Article 1101. Le contrat est une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne
pas faire quelque chose. CODICE CIVILE ITALIANO. Articolo 1321 Nozione. Il contratto l'accordo di due o
pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Tambin el art.
1325 refente a la indicazione dei requisiti. CDIGO CIVIL ESPAOL. Artculo 1.254. El contrato existe desde
que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o
prestar algn servicio. Tambin art. 1261 referente a los requisitos. Legge federale di complemento del
9
acuerdo de dos o ms partes es el acuerdo de las voluntades de stas y debe
exteriorizarse mediante la declaracin respectiva.
Definido el contrato en el art. 1351 CC. peruano se tiene que concluir que el
contrato es un acto plurilateral.
CODICE CIVILE SVIZZERO (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (Stato 25 giugno 2002).
Art. 1. 1 Il contratto non perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro
reciproca volont. 2 Tale manifestazione pu essere espressa o tacita. Tambin en los artculos de los
Cdigos Civiles de los siguientes pases: 420 ruso; 1792, 1793 y 1794 mexicano; 1481 y 1488 ecuatoriano;
450 y 452 boliviano; 2435 y 2447 nicaraguense; 669 y 673 paraguayo; 1247 y 1261 uruguayo; 1438 y 1445
chileno; 1133 y 1141 venezolano; 1206 y 1213 puertorriquense; 1495 colombiano y, 899.a del Proyecto de
CC. argentino.
18
DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 42.
19
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. 3 ed., Buenos Aires, EJEA, 1986, T.I., p. 1. Jurista
italiano e importante investigador de Derecho privado; naci en Calabria el 02.06.1886 y muri el
01.03.1974. Se dedic a la docencia universitaria en materia de Derecho civil y Derecho comercial en las
Universidades de Mesina, Miln y Macerata. Instalado definitivamente en Miln, imparti enseanzas de
Derecho civil tanto en la Universidad Catlica (1926-1950) como en la estatal (1950-61) de aquella ciudad.
Tuvo una destacada participacin en la Comisin para la Reforma del Cdigo Civil y en la redaccin del
proyecto del nuevo Cdigo de Comercio. Enclavado en el formalismo jurdico, Messineo se muestra
defensor de una tcnica jurdica autosuficiente que sirva de mtodo especfico en el campo del Derecho,
y de una construccin dogmtica elaborada a posteriori, esto es, a partir del propio ordenamiento jurdico
positivo.
10
efecto entre los contratantes; luego, hay que considerar las reglas aplicables a este
contrato tpico dentro de un grupo determinado, como su reciprocidad, onerosidad,
entre otras caractersticas; finalmente, se le debe aplicar las normas particulares que
han sido diseadas exclusivamente para esta figura jurdica.
Por ltimo, esta Teora General del Contrato, que podemos denominarla Clsica o
Tradicional, descansa en los siguientes principios reconocidos por la doctrina civilista: la
autonoma privada, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el
efecto relativo. En este sentido, DEZ-PICAZO20 es claro al indicar que la teora
tradicional o clsica del contrato "[] considera al contrato como "un acuerdo de
voluntades de dos o ms personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear
obligaciones entre ellas (ad constituendum obligationem)".
20
DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis M. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introduccin. Teora
del Contrato. 2 ed., Madrid, Civitas, 1996, Vol. I., pp. 93-96.
21
En relacin al concepto de contrato paritario o discrecional la doctrina es uniforme. Vase DE LA PUENTE
Y LAVALLE. op. cit., pp. 50 y ss.; tambin en su El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1993, T.I., p. 52; DEZ-PICAZO. op. cit., p. 96; JOSSERAND, Louis. Derecho
Civil. Barcelona, Bosch, 1950, T.II., Vol.I., p. 31; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos.
Buenos Aires, Depalma, 1984, Vol. I., p. 222.
22
Vase Congreso de la Republica. Propuestas de Reformas al Cdigo Civil elaboradas por las Subcomisiones.
Lima, 1997. Tambin puede consultarse el libro publicado por el Instituto de Investigacin Jurdico-
Notarial "INDEJ" intitulado Reforma del Cdigo Civil peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurdica
Editores, 1998.
11
contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recprocas, la cesin de posicin
contractual, la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin, el contrato en favor de
tercero, la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, el contrato por persona
a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractacin y las obligaciones de
saneamiento.
23
BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. 18 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 15.
24
DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 36.
25
Un anlisis crtico de la autonoma privada, as como una visin particular de los cambios en el derecho
contractual moderno puede encontrarse en la obra de Ricardo Luis LORENZETTI. Las normas
fundamentales de derecho privado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, pp. 461-481.
26
DE LOS MOZOS, Jos L. La autonoma privada: Notas para una relectura del Ttulo de los Contratos en el
Cdigo Civil espaol. En: Atilio A. ALTERINI, Jos L. DE LOS MOZOS y Carlos A. SOTO Instituciones de
Derecho Privado Contratacin Contempornea. Temis, y Palestra, Bogot y Lima, 2000, Vol. I, p. 195.
12
reconstruir el contrato, so pretexto de una supuesta crisis, es preferible emprender con
toda humildad una paciente relectura del Cdigo Civil27.
27
DE LOS MOZOS. op. cit., p. 192.
28
MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis. La manifiesta intencin de obligarse y el Derecho nuevo.
Montecorvo, Madrid, 1963, pp. 30-31.
29
RISOLA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato. En nuestra legislacin civil. Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1958, p. 124.
13
organizacin social, la libertad, la contratacin, y por qu no decirlo, de la concepcin
del Derecho30.
Relata MOSSET31 que existen tres posiciones legislativas respecto al rol que juega,
en la codificacin civil, la teora general del contrato con relacin a la teora general del
acto jurdico.
1) Aqulla que regula la teora general del contrato y, por remisin, la hace
aplicable a los actos jurdicos en general, posicin que es la adoptada por el Cdigo
Civil suizo32 (art. 7), por el Cdigo Civil italiano33 (art. 1324) y por el Cdigo Civil
boliviano34 (art. 451).
Esta posicin ha sido observada por MIRABELLI35 diciendo que las normas sobre
contratos, que son actos jurdico entre vivos con contenido patrimonial, no pueden ser
aplicadas a los actos a causa de muerte, aunque tengan contenido patrimonial, ni a los
actos entre vivos sin contenido patrimonial, que quedaran hurfanos de regulacin
legal.
2) La que desarrolla la teora general del acto jurdico y declara que las reglas
generales sobre los actos jurdicos se aplican a los contratos, que segn MOSSET no ha
30
Sobre el desarrollo y la influencia de la informtica en el Derecho de contrato recomendamos la obra de
Ricardo Luis LORENZETTI. Tratado de los Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, T.III., pp. 814-868.
31
MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, p. 36.
32
CODE CIVIL SUISSE. Art. 7.- Les dispositions gnrales du droit des obligations relatives la conclusion,
aux effets et lextinction des contrats sont aussi applicables aux autres matires du droit civil.
33
CODICE CIVILE ITALIANO. Art. 1324.- Norme applicabili agli atti unilaterali
Salvo diverse disposizioni di legge le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili,
per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (1334, 1414).
34
CDIGO CIVIL BOLIVIANO. Art. 451.- Normas generales de los contratos. aplicacion a otros actos.
I. La normas contenidas en este ttulo son aplicables a todos los contratos, tengan o no denominacin
especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros
cdigos o leyes propias.
II. Son aplicables tambin, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales
contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos as como a los
actos jurdicos en general. (Arts. 584, 749, 955 del Cdigo Civil)
35
MIRABELII, Giuseppe. Delle obligazioni Dei contratto in generale (art. 1321 1469). 3 ed., Torino, UTET,
1980, p. 38.
14
recibido consagracin legislativa hasta el momento, pero s acogida en el campo de la
doctrina.
Piensa AGUILAR38 que la falta de una teora general del contrato dificulta el estudio
de los contratos en particular, por ignorarse los principios e instituciones de carcter
contractual que le son aplicables.
3) La postura que opta por legislar separadamente la teora general del acto
jurdico, en la que se consignan las reglas generales aplicables a los actos jurdicos, sean
stos unilaterales o plurilaterales, patrimoniales o no patrimoniales y la teora general
del contrato, que contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en
general, o sea considerados como una categora abstracta.
El Cdigo Civil peruano ha adoptado la tercera posicin, pues en su Libro II trata del
acto jurdico, regulando sus disposiciones generales sobre el mismo, su forma, la
representacin, la interpretacin del acto jurdico, sus modalidades, la simulacin, el
fraude del acto jurdico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto jurdico y su
confirmacin, o sea los principios aplicables a todos los actos jurdicos, inclusive los
contratos.
Este Libro est ubicado inmediatamente despus del Libro I dedicado al Derecho de
las Personas y antes de los Libros III, IV, V, VI y VII que versan sobre el Derecho de
36
MAZEAUD, Henri. Algunas consideraciones sobre la unificacin internacional del Derecho civil y el proyecto
de reforma del Cdigo Napolen en el campo de las obligaciones. Revista Jurdica del Per (III), 1952, p. 11.
37
COMMISSION DE RFORME DU CODE CIVIL. op. cit., p. 242.
38
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Mxico, Porra, 1977, p. 3.
15
Familia, el Derecho de Sucesiones, los Derechos Reales, el Derecho de las Obligaciones
y las Fuentes de las Obligaciones, respectivamente. Por su parte, en la Seccin Primera
de su Libro VII (Fuente de las Obligaciones) se desarrolla la Teora General del
Contrato, cuyo contenido ya se ha sealado.
En el Derecho romano haba contrato cuando se contraa una obligacin por medio
de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripcin de un
documento o por realizar un determinado comportamiento. En cambio, el simple
acuerdo de voluntades era por s solo constitutivo de un pacto desprovisto de accin.
39
Sobre el desarrollo histrico del concepto del contrato en las distintas sociedades antiguas, as como una
aproximacin comparada del contrato en los distintos sistemas jurdicos, recomendamos la obra de Jorge
LPEZ SANTA MARA. Los Contratos. Parte general. 2 ed., Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
1998, T.I., pp. 25-94.
40
Digesto, 50, 17, De regulis iuris, 202.
16
La teora del contrato que reposa en el acuerdo de voluntades fue elaborada con
posterioridad a esa poca, siendo necesaria la confluencia de diversas corrientes de
pensamiento. En primer lugar, al desarrollo del Derecho cannico, donde faltar a una
promesa es una mentira, un engao y, por consiguiente, un pecado (mendacium est si
quis non cumpleat quod promisit). La doctrina cannica confiri un valor fundamental
al consenso, imponiendo a las personas el deber de fidelidad a la palabra empeada y
el deber de veracidad en todas sus relaciones. La segunda lnea de pensamiento que
contribuy al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el Voluntarismo
Jurdico. Para esta corriente jurdica, cualquier persona que deseara obligarse, lo haca
por su sola voluntad. Hay que destacar que esta escuela jurdica contribuy
enormemente al desarrollo y auge del trfico comercial de la poca. La ltima corriente
de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural, desarrollada en los siglos XVII y
XVIII, donde por primera vez se sancion el aforismo jurdico: solus consensus obligat,
siendo Hugo GROCIO (1583-1645) y Samuel PUFFENDORF (1632-1694) los padres
directos del consensualismo contractual.
41
DEZ-PICAZO. op. cit., pp. 121-122.
42
Jean DOMAT (Clermont-Ferrand, 30-11-1625 Paris, 16-03-1696) abogado, jurista y amigo de Blas Pascal.
Su obra Les loix civiles dans leur ordre naturel; Le droit public, et Legum delectus. Avignon, P. De Laire,
1766. 2v., consagra su obra a la clarificacin del derecho civil, derecho pblico de su poca. Luis XIV
public su trabajo. Fue el jurista ms grande de su siglo.
43
Robert Joseph POTHIER (Orlans, 09.01.1699 id. 02.03.1772) hijo de magistrado. Estudia Derecho en
1715 en Orlans y obtiene su Licenciatura en 1718. Es nombrado consejero del rey. Aborda el estudio del
derecho romano y publica en 1748 una reedicin de las Pandectas. En 1761 aparece su Trait des
17
Respecto al gran DOMAT, los MAZEAUD han escrito que es el ms grande y el ms
clsico de los juristas franceses del antiguo derecho y los redactores del Cdigo Civil le
deben mucho a l y a su obra, principalmente a: Les loix civiles dans leur ordre
naturel44. El objetivo de DOMAT al escribir su obra, como dicen los MAZEAUD, "no
fue solamente el de proponer una presentacin de las reglas jurdicas ordenadas segn
el plan lgico, sino tambin el de hacer penetrar la moral cristiana en el derecho
romano de las obligaciones"45.
Obligations. As, ve DUPPIN en esta obra de POTHIER, el ms bello libro de Derecho salido de manos de
los hombres, una obra de todos los tiempos, de todos los pases, de todas las naciones; un libro al que en
la antigedad slo se le puede comparar con los Oficios, de CICERN, y que no tiene ms superior que el
Evangelio, porque el Evangelio es la palabra misma de Dios (Antonio HERNNDEZ-GIL. Metodologa del
Derecho. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945, p. 55).
44
MAZEAUD. op. cit., Parte Primera, Vol. I., p. 75.
45
MAZEAUD. op. cit., 1960, Parte Segunda, Vol. I., p. 52.
46
POTHIER, Robert J. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires, Heliasta, 1993, p. 13.
47
MESSINEO. op. cit., p. 51.
48
POTHIER. op. cit., p. 12.
49
CODE CIVIL FRANCS. Article 1134.
Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent tre excutes de bonne foi.
18
Como podemos observar, para esa poca, el contrato no slo es considerado como
un acuerdo de voluntades fruto de la autonoma privada y el consentimiento de los
contratantes, sino que adems es elevado a la categora de ley privada.
4.2 EL CONTRATO
Tal como dicen acertadamente MESSINEO50 y GARCA AMIGO51, hay que distinguir
entre el contrato y la relacin obligacional que nace del contrato.
El contrato, como acto jurdico, es una manifestacin de voluntad cuya razn de ser
es crear la relacin jurdica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza
plenamente con la sola manifestacin de voluntad (al menos en los contratos
consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol.
Lo que subsiste es la relacin obligacional nacida del contrato, que es la que vincula
a las partes y la que debe ser cumplida. En este sentido, lo que obliga, lo que se
cumple, lo que se resuelve, es la relacin obligacional nacida del contrato y no del
contrato mismo que, repito, deja de existir en el momento en que se perfecciona. Sin
embargo, est tan difundido el concepto que el contrato es lo que obliga a las partes,
que se identifica el contrato con la relacin jurdica creada por l y se habla
generalmente, como he dicho, de resolucin del contrato o de cumplimiento del
contrato.
50
MESSINEO. op. cit., p. 42.
51
GARCA AMIGO, Miguel. La cesin del contrato en el Derecho espaol. Madrid, Revista de Derecho Privado,
1964, p. 26.
19
DEZ-PICAZO52 describe esta posicin diciendo: Los sujetos de toda relacin
jurdica son siempre las personas entre quienes la relacin se traba o se establece. Una
relacin jurdica es siempre una situacin en la cual se encuentran dos o ms personas.
No es admisible, en buena tcnica, utilizar la idea de relacin jurdica para aludir a la
situacin en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto
a un lugar o varias cosas entre s. La relacin jurdica es siempre relacin entre
personas.
Por otra parte, -escribe Emmanuel GOUNOT- es posible obligarse con quien uno
quiere y para todo lo que se quiere; todo lo que se ha querido libremente es justo. Las
voluntades que contratan no tienen que plegarse a una justicia superior, sino que ellas
52
DEZ-PICAZO. op. cit.,p. 49.
53
GARCA AMIGO. Instituciones de Derecho civil. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979, T.I., p. 224.
54
Marcel PLANIOL (Nante, 1853 Pars, 1931). Desde 1880 fue agregado de la Facultad de Derecho,
enseando consecutivamente en las Universidades de Grenoble, Rennes y Pars, ciudad esta ltima
donde desempe la ctedra de Derecho civil. En 1879 se doctor con la tesis: Droit romain. des
bnfices accords aux hretiers. Droit (rancais: du bnfice d'inventaire. A ella seguirn ms tarde una
serie de obras demostrativas de su inters por la Historia del Derecho francs: L'Assise au Cte. Geffroi (La
pesquisa en el Condado de Geffroi; 1888); Les appropiances par bannis (Las apropiaciones por
desterrados; 1890); L'esprit de la coutume de Bretagne (El espritu de la costumbre de Bretaa; 1891) y La
trs ancienne coutume de Bretagne (La muy antigua costumbre de Bretaa; 1896). Pero junto a todas
estas monografas es indudable que la obra ms representativa de Planiol es su Trait lmentaire de
Droit civil en 3 vol. (10 ed. 1925-1927). Ha dirigido tambin un Trait practique de Droit civil (rancais en 14
vol. (1925-1934). Se caracteriz por romper con el mtodo utilizado por la Escuela de la exgesis, elabora
un verdadero sistema superador del exclusivismo de la lgica y en donde tuviera cabida la consideracin
de los antecedentes histricos, las opiniones doctrinales, la jurisprudencia, los factores sociales y la
legislacin comparada. Estos rasgos, caractersticos de un miembro de la Escuela cientfica francesa
como es Planiol, coinciden en parte con los de Gny y denotan, en cuanto a su finalismo, la influencia de
Ihering.
55
cit. p. Manuel BORJA SORIANO. Teora General de las Obligaciones. 5 ed., Mxico, Porra, 1966, T.I., p.
100.
20
mismas crean lo justo. La ley suprema consiste, pues, en que la voluntad de los
individuos se cumpla"56.
Hoy en da, nos encontramos con los grandes debates de la teora contractual. El
estatus jurdico de la autonoma privada ha desvelado a la doctrina durante muchos
aos57.
56
GOUNOT, Emmanuel. La Libertad de los Contratos y sus Justos Lmites. En Hctor GONZLEZ URIBE
Libertad y Sociedad. Mxico, JUS, 1947, p. 93.
57
ALTERINI y LPEZ C. op. cit., p. 12; STIGLITZ, Rubn. Autonoma de la voluntad y revisin del contrato.
Buenos Aires, Depalma, 1992. Ha ejercido gran influencia la obra de Luigi FERRI. La autonoma privada.
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969.
58
CALAMARI, John D. & PERILLO, Joseph M. Contracts. 4 ed., Minnessota, West Publishing Co., St. Paul,
1990, p. 7.
21
- No hay una soberana preestatal, sino una delegacin del Estado a la autonoma
privada, y en consecuencia puede ser controlada en sus excesos. El control es slo
formal.
- No hay un fundamento en la voluntad, sino en el intercambio, en las expectativas
creadas y la confianza depositada. Esto implica examinar la causa, la
correspondencia entre las prestaciones.
- El contrato es un instrumento para el orden social y econmico. Aqu es relevante
el estudio de la eficiencia de esa herramienta para cumplir los objetivos, sobre
todo desde una visin utilitarista.
Ante ello, de inmediato surge la inquietud, cmo hablar de la crisis del contrato
cuando acrece su nmero, se diversifican sus especies y se abulta su contenido
obligatorio?.
59
RISOLIA. op. cit., pp. 116-117.
60
Ibd, p. 80.
22
As, la crisis del contrato se presenta como una crisis de la autonoma de la voluntad,
de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurdica de las partes contratantes, todos ellos
pilares fundamentales de la teora clsica del contrato.
61
Vase su Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. 8 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, T.II., pp. 122-
131; y su Manual...cit., pp. 15-22.
62
CDIGO CIVIL. Artculo 1355.- La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
23
respetarse y cumplirse, pero deben buscar la justicia y la equidad antes que lo
deseado individualmente.
Podemos citar como dos las causas de la crisis del contrato, primero el
intervensionismo del Estado en la contratacin privada y, segundo, la contratacin
masiva.
Para efectos de nuestra tesis, solamente nos vamos a referir al primero, ya que
respecto al segundo, ya hemos hecho algunos comentarios.
63
DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., pp. 260-261. En la doctrina italiana, FERRI es de igual parecer (Vase
FERRI. op. cit., p. 5).
64
La teora individualista "sostiene que los derechos subjetivos no derivan de un derecho objetivo primordial
sino de la esencia misma del hombre, por lo cual ste es totalmente autnomo para regular sus intereses,
que es lo que justifica la autonoma privada" (Ibd, p. 265).
65
La teora normativista sanciona que "la autonoma privada le es concedida a la persona por expresa
delegacin del ordenamiento jurdico, el cual, para no entorpecer el trfico econmico-jurdico, confa a
los particulares la autorregulacin de sus intereses, dentro de los cauces que le seala dicho
ordenamiento" (Ibd).
24
produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y de
confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente justas, sino el
estrecho del siglo XX, que constat la realidad de la desigualdad econmica de los
contratantes y la importancia determinante de los principios socio-econmicos."66. Por
ello, creemos que la crisis del contrato debe entenderse como una mutacin
importante en su desarrollo.
Sin embargo, las sociedades van siendo cada vez ms complejas, al extremo de llegar
a un abuso de la autonoma privada de unos contratantes sobre otros, as como el
debilitamiento de la concepcin liberal e individualista cedi el paso a una corriente de
contenido ms social y humano. En este contexto, el Estado, titular de la potestad de
regular las relaciones de los particulares, decidi intervenir para lograr la igualdad
jurdica entre los contratantes y proteger a la parte ms dbil, con lo cual no hizo otra
cosa que reducir y limitar la autonoma privada. Un ejemplo del ius imperium del
Estado puede encontrarse en la admisin de los contratos en favor de tercero, donde
los efectos de los contratos no slo afectan a las partes contratantes, sino que pueden
beneficiar y an perjudicar a terceros. El aforismo romano res inter alios acta alios
nocere neque prodesse potest (los contratos no pueden beneficiar ni perjudicar a
terceros) es derogado por la Ley67.
66
Ibd, p. 309.
67
DE LA PUENTE Y LAVALLE. Estudios... cit., pp. 197 y ss.
25
Entonces, como se han presentado -y estn- las cosas, no consideramos que la
intervencin del Estado genere una crisis o decadencia del contrato. En efecto,
depender mucho la voluntad poltica -por no decir todas las veces- del Estado para
decidir si interviene o no en las relaciones de los particulares. En este sentido, la teora
clsica del contrato puede pasar por momentos de estabilidad y hegemona y luego
por situaciones de crisis y viceversa, y as sucesivamente, entendiendo todo este
proceso como una evolucin y desarrollo del contrato.
68
DEZ-PICAZO. Derecho...cit., p. 11.
69
TORRES LOPEZ, Juan. Anlisis econmico del derecho: panorama doctrinal. Madrid, Tecnos, 1987, pp. 59-
60 y POLINSKY A., Mitchell. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Barcelona, Ariel, 1983, pp. 39-
44.
70
ALTERINI, Atilio A. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teora general. Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1998, p. 45
26
adems logren un mayor beneficio para las partes, permitan un intercambio eficiente y
brinden seguridad jurdica a las relaciones de las personas.
6. LA AUTONOMA PRIVADA
Preferimos utilizar el trmino de autonoma privada, por ser el ms apropiado en el
campo del derecho contractual.
6.1 ANTECEDENTES
En la historia del Derecho de las distintas sociedades vemos cmo se le dio distinta
importancia a la voluntad como artfice principal de las relaciones jurdicas; en la
concepcin aristotlica, construida sobre el concepto del synalagma, la voluntad no
tiene ciudadana. Su mtodo, segn lo expresa Michel VILLEY71, no consiste en
construir la ciencia jurdica sobre ideas tal como la del hombre aislado o del producto
de acuerdo de voluntades individuales ni sobre la soberana absoluta de la ley. Lo que
Aristteles tiene en cuenta son las operaciones de cambio, las conmutaciones; el
synalagma est caracterizado por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a
otro lo que da lugar a la restitucin de un valor igual. De esta manera vemos que el
contrato no tiene su fundamente en unin de voluntad alguna, sino en un principio de
justicia correctiva que tiende a equilibrar lo que el desplazamiento desequilibr.
71
VILLEY, Michel. En torno al contrato, la propiedad y la obligacin. Buenos Aires, Ghersi, 1981, p. 32.
72
SALAS, Acdeel. Voz autonoma contractual. Enciclopedia jurdica Omeba (A), Buenos Aires, Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1954, T.I., pp. 962-968, all cita a Pomponio que dice: in pretio emptionis et
venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumveniere (D.,IV. 4, 16, 4); No comparte este criterio
VILLEY sosteniendo que.. nuestros manuales prefieren exponer la soluciones del derecho romano en el
lenguaje del Cdigo Civil, ya sea con el fin pedaggico de no sobrecargar las meninges de los estudiantes,
ya sea porque ello exigira demasiado esfuerzo por parte del profesor que debera modificar sus categoras
de rutina. Y agrega ...los juristas romanos elaboraron su ciencia del derecho sin proceder a la
construccin, al modo de los geometras, sobre la base de ciertos axiomas como el de la libertad primitiva
del individuo o sobre la soberana de la ley. Sino, como Aristteles, observan lo dado natural; su
jurisprudencia gira en torno al conocimiento de las cosas ..... la ciencia jurdica se esforzara por
determinar en que consisten esas relaciones de negocios que influyen en la existencia de obligaciones.
27
En la Edad Media, por influencia del cristianismo, aparecen otras limitaciones a la
voluntad privada de orden moral en lo que se refiere fundamentalmente a la teora del
prstamo usurario y a la equivalencia prestacional, todas ellas basadas en el concepto
de equidad. Lo mismo ocurra en Inglaterra donde, dada la rigidez del Common Law,
que no permita la modificacin de lo pactado, se utilizaba la regla de equity que era
aplicada por la Corte de Cancillera. GUTTERIDGE en su La revisin de los contratos por
el juez en el derecho ingls, dice que despus de una larga lucha esta Corte afirm su
derecho de hacer caso omiso a los procedimientos seguidos en los tribunales reales
cuando afectaban la regla de la equity. En consecuencia, la jurisprudencia de la
cancillera es la fuente principal en los casos de actos viciados por lesin.
73
Jean-tienne-Marie PORTALIS (Beausset, 01.04.1746 Pars, 25.08.1807) filsofo, poltico, orador y jurista.
Fue Ministro de Cultura en 1804 y tambin del Interior en el mismo ao. Participa en la redaccin del
28
INGENIEROS74 (1877-1925), escriba en 1918 de esta manera: Por el pensamiento
medimos, en toda empresa, nuestras fuerzas ante los obstculos, equivocarse es una
culpa. Una vez pronunciado el s! - claro, recto, como un rayo de luz- la voluntad debe
ser inflexible. Vacilar en la mitad del camino es traicionar el pensamiento: desfallecer es
repudiarlo. La voluntad sana jams traiciona ni repudia; cuando falla, el hombre es una
escoria. Sin la firmeza de conducta no hay moral; no puede haberla....los hombres sin
voluntad se proponen volar y acaban arrastrndose, persiguen la excelencia y se
enlodazan en cinagas, conciben poemas y ejecutan criticas, suean vivir intensamente
y se agitan en perpetua agona.
Estas agudas palabras muestran al hombre como ser moral, donde la voluntad y la
libertad son intrnsecas a l como principios orientados a la accin. Nadie me puede
decir qu contrato y sobre qu contrato, mientras ello no ataque la moral, el orden
publico y al prjimo; cuando mi acto no ataca ninguna de estas cosas no puede serme
restringido porque es la misma Constitucin la que lo garantiza al reconocer el derecho
fundamental a la libertad.
Pero esta voluntad, libremente determinada, no es apta, todava, para crear derecho
ya que ella no puede desconocer al orden jurdico; este establece el mbito donde la
voluntad se va a desarrollar y es el marco donde ella tiene realidad. En el orden
psicolgico, AGUIAR76, nos muestra cules son las distintas etapas por la cual la
voluntad nace y se manifiesta; ellas son: la concepcin, la representacin, la
deliberacin, la decisin y la ejecucin; las cuatro primeras en el orden interno (en las
cuales existe lo querido informado por lo conocido) y la quinta en el externo (en la cual
Cdigo de Napolen. Obra: Discurso Preliminar del Proyecto del Cdigo civil francs. Valparaso, Edeval,
1978.
74
INGENIEROS, Jos. Las fuerzas morales. Buenos Aires, Losada, 1968, p. 23.
75
Santo Tomas de Aquino, Summa Theologica, I, 2, g. I, Art.2.
76
AGUIAR, Henoch D. Hechos y Actos jurdicos en la doctrina y en la ley. Buenos Aires, Tipogrfica Editora
Argentina, 1951, p. 32.
29
existe lo decidido -el acto imprime su carcter en la realidad-). Cuando todas estas
fases se cumplen podemos decir que estamos ante un acto voluntario que procede de
la libertad de quien lo realiza. Pero esta voluntad no es jurdica, sino solo psicolgica.
En este punto no podemos mas que discrepar con el maestro. Nosotros pensamos que
la voluntad necesaria para formar el acto no es la "voluntad psicolgica" sino la
"voluntad jurdica". La una difiere de la otra en que la primera es producto de un
proceso psicolgico que se da en el hombre, el cual, ejerciendo su libertad natural o
moral, se determina de un modo u otro. Ello seria valido solo en un mbito naturalista,
mas no en uno jurdico; la segunda es mucho ms que ello. Es la voluntad que pasa por
el tamiz del derecho objetivo: no cualquier voluntad es apta para crear derecho, sino
solo aquella que fue "filtrada" por el ordenamiento. La voluntad psicolgica responde a
la incitativa privada; la jurdica a la autonoma privada.
La voluntad por si sola no crea derecho, debe estar subordinada a la ley. Ella acta
en el mbito jurdico subordinada a la norma y es ella la que le reconoce fuerza
obligatoria; puede ser mayor o menor la injerencia del Estado en el negocio, pero
siempre est presente: ello no podra ser de otra manera ya que de esta manera
cumple su funcin de tutelar, con el debido respeto a la personalidad humana, el
inters de la comunidad. El negocio que no es creado de conformidad a la ley no puede
ser reconocido como fuente de derecho; de obligaciones, en el caso del contrato.
FERRI dice que la norma general habilita a los individuos para crear derecho objetivo, y
por ello son stos quienes crean derecho objetivo en cuanto habilitados por la norma
general, y el derecho as creado es expresin de su querer.
La accin moral del Estado, la cual regula el desarrollo de las convenciones de los
particulares me parece que no es posible combatirla, pero, en dicha accin existe la
obligacin de reconocer y amparar la misin creadora de la voluntad como poder y
libertad jurdicas. Con magnificas palabras dice IHERING77: La personalidad, con su
derecho a la libre actividad creadora, se realiza tanto por la gracia de Dios como por la
del Estado. No es solamente un derecho, sino un deber sagrado para el individuo
reivindicar y ejercer esta actividad. Pero al mismo tiempo la personalidad no existe
77
IHERING. El Espritu... cit., p.141.
30
solamente por si sola, sino que proviene de un organismo moral ms elevado, el que
descansa, ni ms ni menos que el suyo, en la institucin divina, habiendo recibido
igualmente su misin de Dios: tal es el Estado. Ambos se limitan pero no se excluyen.
No reciben sus derechos el uno del otro; ni el Estado los toma del individuo como lo
enseaba antiguamente la doctrina del derecho natural, ni el individuo los recibe del
Estado.
La forma puede ser libre o no; la primera es al mismo tiempo individual, se resume
por completo en tal acto determinado, nace y muere con l; la forma no libre es
estereotipada y abstracta. Aunque solo aparece unida a un acto concreto tiene
existencia independientemente abstracta, que no resulta de ese acto jurdico aislado, y
que no nace con l sino que es impuesta fuera de l como una cosa que le es superior y
sustancial79.
78
Ibd, pp.178-401; en este trabajo el maestro alemn desarrolla la esencia de las forma en el derecho: su
importancia en el derecho romano antiguo y su evolucin posterior.
79
Ibd, p. 185.
80
JOSSERAND. op. cit., II-II., pp. 281 y ss. Jurista francs y destacado investigador en materia de Derecho
civil. Naci en Lyon en 1868 y comienza su docencia universitaria como profesor de Derecho en 1898.
Pasa a la Universidad de Lyon en 1903, llegando a desempear en este centro el cargo de Decano de la
Facultad de Derecho y posteriormente el de Decano Honorario. En 1931, su obra "Cours de droit civil positif
franais" es galardonada con el Prix Chevalier. Fue miembro fundador de la "Asociacin de juristas de
Lengua Francesa" y Consejero del Tribunal de Casacin desde 1935. Sus mritos acadmicos le valieron
ser recibido como Doctor Honoris Causa por las Universidades de Bruselas, Coimbra, Lisboa y Montreal.
La aportacin cientfica de J. al Derecho civil se inicia en 1892 con la monografa Les succesions entre
poux. Posiblemente, el rasgo ms destacable en la produccin de J. sea el relieve dado al Derecho
31
Pero la intervencin parece ms criticable cuando dicha finalidad tuitiva no es clara y
es un medio de manipular la libertad de los ciudadanos solo por un acto de autoridad.
Esta no es la finalidad de la ley. Marco Aurelio RISOLIA cita a PORTALIS que en su
discurso dice: "Las leyes no son meros actos de autoridad; son, sobre todo, actos de
sabidura, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce menos una autoridad
que un sacerdocio. En consecuencia no debe jams olvidar que las leyes son hechas
para los hombres y no los hombres para las leyes; que stas deben adecuarse al
carcter, a los usos, a la realidad humana e histrica del pueblo para el cual son
dictadas; que cuando se legisla es preciso ser sobrio en novedades, ya que, si bien
siempre cabe calcular las ventajas tericas que la creacin ofrece, no es posible, en
cambio, conocer de antemano todos sus ocultos inconvenientes que tan solo la
prctica habr de evidenciar; que debe mantenerse lo bueno cuando se duda lo que
puede ser mejor; que puestos a corregir un abuso, debe tambin tomarse en cuenta los
peligros que la misma correccin es susceptible entraar; que es absoluto entregarse a
ideas de perfeccin absoluta cuando se trata de cosas en las cuales no es posible lograr
mas que una bondad relativa; que casi siempre es mas til que cambiar las leyes es dar
a los hombres nuevos motivos para que amen las ya existentes........
comparado, caracterstica que, unida a la importancia doctrinal de algunos de los temas por l tratados
(por ejemplo, la teora sobre el abuso del derecho), presta a su obra todava un especial inters.
81
Sobre el tema puede consultarse: SPOTA. op. cit., p. 20; DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato... cit., pp.
259 y ss.
32
presupuesto, un pilar o un principio que puede ser cuestionado y aun modificado,
mas no un dogma82 intocable.
82
Un dogma es una "[] Proposicin que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una
ciencia. [] Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia para nuestra creencia. []
Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religin." (Cfr. Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola. Vigsima primera edicin. Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A., p. 545).
83
Sobre la distincin entre "Libertad de Contratar" y "Libertad Contractual", Vase MESSINEO. op. cit., pp. 13
y ss.
84
Constitucin Poltica de 1993. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: [] 14. A contratar con fines
lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. [].
85
SPOTA. op. cit., p. 22.
86
CDIGO CIVIL. Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
87
CONSTITUCIN POLTICA DE 1993. Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes puedan
pactar validamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no
33
7. CONCLUSIONES
PRIMERA: El progreso econmico y el desarrollo tecnolgico han originado una
alteracin en las estructuras sociales: un cambio social. En este contexto, la
contratacin privada, basada en un sistema de intercambio paritario, ha cedido ante la
exigencia de la sociedad por acceder al mercado en forma masiva, para dar paso a un
nuevo sistema de contratacin: la contratacin en masa.
CUARTA: Pese a los esfuerzos de los legisladores por incorporar dentro de la Teora
General del Contrato normas relativas a este nuevo fenmeno, consideramos que ello
no es suficiente, en razn de que no se trata de ver este nuevo sistema de contratacin
como una excepcin. Actualmente, la contratacin masiva es la regla. La excepcin,
son los contratos paritarios. Si esto es de conocimiento del legislador, consideramos
que no tiene sentido seguir manteniendo dentro del Ordenamiento Jurdico una teora
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos ley, el Estado puede
establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de
la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.
34
que no responde a una realidad mayoritaria. No negamos la validez de sus postulados
en cuanto se aplican a los contratos clsicos o paritarios. Pero, reiteramos, esto
constituye la excepcin. No hay razn para tratar de encasillar el fenmeno jurdico de
la contratacin masiva dentro del esquema tradicional, ello sera cerrar los ojos ante la
realidad.
SEXTA: En suma, tal como estn las cosas, es indispensable que el legislador revise las
viejas estructuras de la teora clsica del contrato, las que no deben ser consideradas
como dogmas. Por el contrario, se ha vuelto necesaria una reformulacin de la teora
del contrato en donde puedan contemplarse a los sistemas de contratacin, paritario y
masivo, pero sin pretender encuadrar una dentro de la otra, ms bien s
retroalimentarse mutuamente.
STIMA: As, los juristas argentinos en el novsimo Proyecto de Cdigo Civil de 199888,
han enfrentado el fenmeno de la contratacin masiva, admitindola como un nuevo
sistema de contratacin, hecho que fortalece nuestra hiptesis, en tanto no niegan la
existencia de dos formas de contratar: paritaria o discrecionalmente (como la
denominan en el proyecto) y masiva o predispuesta (como prefieren denominarla). Es
importante y trascendental este proyecto que, de convertirse en ley, colocar a nuestro
hermano pas a la vanguardia en materia de legislacin civil.
88
PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO. Artculo 899.- Definiciones. Se denomina:
a) Contrato, al acto jurdico mediante el cual dos (2) o ms partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.
b) Contrato discrecional, a aqul cuyas estipulaciones han sido determinadas de comn acuerdo por
todas las partes.
c) Contrato predispuesto, a aqul cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna
de las partes; y clusula predispuesta, a la clusula del contrato en iguales circunstancias.
d) Condiciones generales, a las clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y
para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en el instrumento del
contrato, o en otro separado.
e) Contrato celebrado por adhesin, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado
precisada a declarar su aceptacin.
35
8. BIBLIOGRAFA
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