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UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE FAMILIA
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
UNIVERSIDAD PRIVADA CSAR

VALLEJO
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
FILIACIN MATRIMONIAL,
PATRIMONIAL Y DE ADOPCIN
CURSO
DERECHO DE FAMILIA
CICLO VIII
AUTOR:
DE LA TORRE NAVARRO, MXIMO ELAS

DEL CARPIO CARCAUSTO, RICHARD
ASESORA:
HAYDE MONTALVO
TRUJILLO PER
2009
FILIACIN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIN 1

DEDICATORIA
A mi familia que se esfuerzan

por hacer de nosotros mejores
seres humanos,
inculcndonos valores as
como tambin la tica y la
solidaridad con los dems.
A nuestros docentes porque

son ellos quien a menudo
resuelven nuestras
interrogantes jurdicas-sociales
que nos planteamos. De
manera muy especial a nuestra
docente de Derecho de Familia
que despert en nosotros la
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bsqueda de la verdad a travs

de las ciencias.
AGRADECIMIENTO
De manera muy especial le agradecemos a la docente de curso de Derecho de
Familia que hizo posible el cultivo de investigar en nuestra vida. As como a los
dems docentes de la universidad de su apoyo incondicional en la bsqueda de
solucin de diferentes problemas acadmicos que nos permiti realizar un
excelente estudio de investigacin que nos servir hoy y siempre.

NDICE
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
NDICE
INTRODUCCIN
I.ANTECEDENTES
1. DERECHO ROMANO
2. LA PATERNIDAD Y FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
2.1. Los hijos en el Cdigo Civil de 1852
2.3. Jurisprudencia histrica
LA FILIACIN
1.- Definicin.-
2.- Clases de filiacin
3.-Aspectos procedimentales respecto a la filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial.
4.- Formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
5.- El alimentista
6.- Las acciones de Estado
1.- LA FILIACIN
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1.2.- Determinacin de la maternidad. Inscripcin. Notificacin. Impugnacin.

1.2.-Determinacin de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos.
Inscripcin. Prueba. Falta de presuncin. Negacin e impugnacin. Impugnacin
preventiva.
1.3.-Determinacin de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento de la
filiacin: naturaleza jurdica, caracteres, formas. Capacidad. Posesin de estado.
Presuncin. Actuacin del Ministerio Pblico de Menores. Impugnacin.
1.4.-Inseminacin artificial. Fecundacin extrauterina. Las pruebas biolgicas.
1.5.-Acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial y extramatrimonial.
Maternidad y paternidad. Legitimacin activa y pasiva. Pruebas. Efectos.
Filiaciones superpuestas. Caducidad. Prescripcin.
2.-DERECHO DE ALIMENTOS
2.1.-Concepto
2.2.-Clasificacin
2.2.1.-Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios
2.2.2.-Alimentos provisorios y definitivos
2.2.3.-Alimentos provisorios en favor de los hijos menores
2.2.4.-Alimentos futuros o devengados
2.3.-Requisitos del derecho de alimentos
2.4.-Fuente legal.
2.4.1.-Orden de precedencia para demandar alimentos
2.4.2.-Obligacin de otorgar alimentos a los nietos
2.5.-Caractersticas del derecho de alimentos
2.6.-Caractersticas de la obligacin alimenticia
2.7.-Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden el pago de
alimentos.
LA ADOPCIN
I.CONCEPTO DE ADOPCIN
II.ANTECEDENTES HISTRICOS
DERECHO ANTIGUO

DERECHO MEDIEVAL
DERECHO MODERNO
DERECHO CONTEMPORNEO
LOS CONGRESOS PANAMERICANOS
III.ACCIN INTERNACIONAL
IV.DECLARACIONES INTERNACIONALES SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIO
DECLARACIN DE GINEBRA
DECLARACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL NIO
DECLARACIONES DE OPORTUNIDADES DEL NIO, FORMULADA EN
WASHINGTON EN EL AO DE 1942
LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO
V.TEORA SOBRE LA ADOPCIN
DOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL NIO Y ADOLESCENTES
DOCTRINA DE LA SITUACIN IRREGULAR
DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL DE LAS NACIONES UNIDAS
ADOPCIN
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
ADOPCIN
DEFINICIN
DOCTRINA
REQUISITOS PARA LA ADOPCIN
TRMITE DE LA ADOPCIN
1. Tipos de trmite de adopcin
2. Extensin de nueva partida de nacimiento
IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCIN
LA Adopcin COMO ACTO PURO
PROHIBICIN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES
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ADOPCIN POR EL TUTOR O CURADOR

INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO
CESE DE LA ADOPCIN A SOLICITUD DEL ADOPTADO
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN
Los derechos humanos son las prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles
erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condicin de tal, de
las que no puede ser privado por la accin del Estado ni de otros particulares,
porque ello implicara un desmedro o menoscabo a su dignidad.
Sin embargo, los derechos humanos no son absolutos; estn sujetos a lmites. No
solo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene lmites claros, sino que,
como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de
uno implica la lesin de un derecho de otra persona. Cmo dilucidar cul de los
dos es un ejercicio realmente vlido? Para resolver este problema se ha acuado
el principio de razonabilidad, como un criterio que orienta la labor del intrprete.
Segn este criterio, el conflicto entrara en una va de solucin cuando sea posible
justificar razonablemente la preferencia de uno de los bienes jurdicos en disputa,
una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso.
Un caso en el que se advierte un evidente conflicto de derechos con pretensiones

distintas es el referido a los procesos de filiacin. En la investigacin de la filiacin
coexisten dos intereses forzosamente contrapuestos: el inters del hijo, dirigido a
conocer su verdadera filiacin, su origen, en definitiva; y, el inters del presunto
progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra

accedido al reconocimiento.
La investigacin de la filiacin tiene como fin el establecimiento de una

adecuacin entre la verdad biolgica y la relacin jurdica de filiacin y con ello, la
superacin del formalismo que histricamente ha rodeado esta cuestin. La idea
clsica reside en la bondad intrnseca de la legitimacin, por cualquier medio,
dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos
habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de
todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor
de tcnicas ms avanzadas en la investigacin de filiacin, el inters del hijo
parece localizarse en el establecimiento de la verdad biolgica, aun cuando el
xito de una accin, en este sentido, pueda modificar en profundidad una realidad
sociolgica anterior. Del establecimiento de la verdad biolgica se deriva la
relacin de filiacin y el contenido inherente a la misma. Siendo as, la
investigacin de la filiacin se presenta como una cuestin prioritaria del hijo en
aras del inters en conocer a sus padres.
Pero, el derecho del presunto progenitor a resguardar su intimidad personal,

puede argumentarse para frustrar el derecho del hijo a conocer a sus padres,
por considerarse que el engendrar un hijo es una accin privada autorreferente?
Puede sustentar la negativa del presunto progenitor a someterse a las pruebas
biolgicas?
De otro lado, puede imponerse coercitivamente al presunto progenitor la
aplicacin de las pruebas biolgicas? Puede darse a la negativa a someterse a
las pruebas biolgicas un valor definitivo a efectos de admitirse la filiacin?
En todas estas interrogantes est presente el conflicto de derechos antes aludido.
Es claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza de

reconocimiento en la Convencin sobre los Derechos del Nio est garantizado
por la Constitucin y debe ser interpretado conforme a su texto. Por ello, este
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derecho tiene fundamento constitucional expresamente reconocido.
Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiacin, a

conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio
de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no
violentar los derechos del presunto progenitor.
Para tal propsito, resulta necesario precisar previamente los alcances del
derecho del nio a conocer a los padres en el marco del sistema internacional de
derechos humanos definido en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
El derecho a la identidad de todo nio, nia y adolescente reconocido en la

Convencin de los Derechos del Nio (1989); conforman el derecho natural de
toda persona humana a tener una relacin de parentesco y linaje respecto a sus
padres biolgicos y su entorno familiar. La tradicin jurdica Romana-Francesa, si
bien en momentos diferentes, mostraron grandes niveles de exclusin de los(as)
hijos (as) naturales; obligando a los juristas de la poca a buscar soluciones
alternativas para resolver la problemtica jurdica de stos, al no tener las
relaciones concubinarias reconocimiento legal, aunque s de hecho.
Haciendo una referencia histrica, el Derecho Romano, acept de hecho el
concubinato otorgndole al padre el reconocimiento de la filius; en tanto el
Derecho Francs, ha evolucionado en esta realidad, no mostrando discriminacin
en la actualidad; mientras que el Cdigo Civil Dominicano de 1810, contina
apegado a concepciones individualistas y de carcter excluyente, al reconocer
derechos a los hijos naturales slo cuando son reconocidos por los padres, sea
mediante el reconocimiento o la legitimacin a travs del matrimonio, dejando
fuera a los(as) hijos(as) adulterinos, incestuosos, etc.

II.ANTECEDENTES
1. DERECHO ROMANO
El trmino Filiacin est asociado a linaje y parentesco, y en ese orden
algunos autores como M. Castellano Arroyo, consideran que la curiosidad por
la forma en que se transmiten la vida y los rasgos familiares ha acompaado
siempre al ser humano; elemento al que tratadistas, la doctrina y la
jurisprudencia han tenido que dar soluciones.
Para la doctrina jurdica romana, estaba ntimamente ligada a la procedencia
familiar y al igual que toda la estructura social, estaba permeada por la
desigualdad que caracteriz este tipo de sociedad. La familia era la base de la
sociedad romana, regulada por el control patriarcal, se destacan en ella un
conjunto de condiciones mediante las cuales deban regirse.
La Autoridad del Pater Familia

La familia era la reunin de personas colocadas bajo la autoridad o la manu
de un jefe nico, el rgimen dominante estaba en la soberana del padre o
del abuelo paterno, era dueo absoluto de las personas colocadas bajo su
autoridad y ste arreglaba a su manera la composicin de la misma: poda
excluir a sus descendientes por la emancipacin.
Poda por la adopcin, hacer ingresar algn extranjero, su poder se
extenda hasta las cosas: todas las adquisiciones y las de los miembros de
la familia se concentraban en un patrimonio nico sobre el cual l slo
durante toda su vida ejerca los derechos de propiedad.
Es importante observar que la organizacin familiar descansaba bajo el
control masculino, por tanto, la primogenitura o filiacin recaa sobre ste.
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La mujer no tena ms que una funcin biolgica y domstica.
El Parentesco Civil
Consista en una relacin de carcter civil que se estableca entre el poder
familiar y sus descendientes, aqu la sangre no era lo ms importante sino
la relacin de control y autoridad que existiere; la tradicin romana,
distingue el parentesco natural que es el cognatio del parentesco civil o
agnatio.
El cognatio es el parentesco que une las personas descendientes una de
otras en lnea directa o descendiendo de un autor comn sin distincin de
sexo. La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal
o marital, que son los descendientes, por va de varones de un jefe comn,
colocados bajo su autoridad.
El Pater Familiar como definidor de la filiacin tena una funcin
fundamental en el Derecho sobre la identidad de las personas; para el
tratadista el pater-familiar era el jefe de familia y las personas estaban
colocadas bajo su autoridad paternal o la manus.
Estn unidos entre ellos por el parentesco civil llamado agnatio, el cual
subsiste a la muerte del padre y se transmite a los hijos "sui juris o
personas libres" que formaron nuevas familias o domus. La familia se
compone de agnados, que no es ms que el conjunto de personas unidas
entre ellos por el parentesco civil.
El pater familiar era un magistrado domstico, tomando decisiones sin
nmero y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas ms rigurosas. Tiene
sobre ellos poder de vida y de muerte, puede venderlos a un tercero y
abandonarlos.

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De ah que la familia agnica se divide segn la relacin jurdica entre sus
miembros:
Los que estn bajo la autoridad penal o la manus del jefe de familia, entre
ellos y con relacin al jefe. La agnacin existe entre el padre y los hijos o
hijas nacidos de su matrimonio legtimo o adquirido por adopcin.
Cuando los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos estn agnados entre
ellos y agnado de su padre y de su abuelo paterno. Los hijos no son
agnados de su madre, a menos que sea in manu, de lo contrario slo son
sus cognados, por no tener nunca sobre ellos autoridad penal.
Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe y que lo estaran si an
viviese. Cuando el jefe muere los descendientes, ya unidos por la
agnacin, quedan agnados tambin entre ellos.
Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre, pero que lo hubiesen
estado de haber vivido, si el jefe ha muerto al casarse sus hijos y estos
tienen hijos, estos hijos estarn agnados entre ellos. La agnacin puede
mantenerse hasta lo infinito, aunque slo se transmite por varones. Cuando
un jefe de familia tiene un hijo y una hija, los hijos del hijo sern agnados, y
los de su hija estarn bajo la autoridad del marido, que es su padre, porque
la agnacin queda suspensa por va de las mujeres.
El derecho civil concibe importantes prerrogativas a los agnados que componen

solo la familia, especialmente en derechos de tutela, en derecho de curatela y en
derecho de sucesin. En cambio, la capitis diminutio hace perder la agnacin
con las ventajas que le estn unidas, mientras que no tiene influencia sobre la
cognacin.
La composicin de la familia romana era arbitraria en el derecho natural, ya que si
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la ligadura de la sangre exista casi siempre entre los agnados, la familia civil
poda estar compuesta por hijos adoptivos. La madre estaba excluida, a menos
que fuera en manu y se extenda a todos los parientes por parte de las mujeres;
los hijos que emancipaba el padre o entregaba en adopcin, dejaban de ser parte
de la familia ya que dejaban de ser agnados.
El pretor fue el primer personaje que sinti que la composicin de la familia deba
ir cambiando. Concedindoles en varios casos los derechos de sumisin a los
cognados ya que el derecho civil slo lo reservaba para los agnados. Luego
durante el imperio de Justiniano y despus de las novelas, fue que
desaparecieron definitivamente los privilegios de la agnacin, quedando slo la
cognacin para conferir los derechos de la familia.
La Patria Potestad, slo pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que
forman parte de la familia civil, a falta de ste corresponda al abuelo, bisabuelo y
para control de la mujer, al hijo de sta. La mujer no poda ejercer la patria
potestad, porque estaba en tutela permanente.
2. LA PATERNIDAD Y FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

Los hijos legtimos

Son hijos legtimos los que nacen de matrimonio "y aun diez meses
despus de disuelto, porque es el trmino a que ordinariamente se alarga
la gestacin" (Silva Santisteban, Jos).
Los hijos ilegtimos

Los hijos ilegtimos quedaron divididos en dos clases: los naturales,
aquellos cuyos padres no tuvieron impedimento de casarse al tiempo de la
concepcin, y los espreos. Esta ltima denominacin corresponde al hijo
adulterino, concebido por mujer casada.
De la declaracin de paternidad

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Como en Francia, la investigacin de la paternidad estaba prohibida, salvo
en el caso de rapto, al cual agreg el Cdigo civil peruano el estupro.
De la filiacin legtima
El art. 299 del Cdigo civil, establece que "El hijo nacido durante el
matrimonio, o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin,
tiene por padre al marido".
De la filiacin ilegtima
De otro lado, se considera que "Son hijos ilegtimos los nacidos fuera de
matrimonio"(art. 348 del Cdigo civil).
De la legitimacin
Procede la legitimacin de los hijos nacidos fuera de matrimonio: por el
subsiguiente matrimonio de los padres, en cuyo caso opera de pleno
derecho; y, por declaracin judicial (art.314 del Cdigo civil).
De la declaracin judicial de paternidad

El art. 366 del Cdigo civil seala las presunciones que permiten declarar
judicialmente la paternidad ilegtima: 1. cuando exista escrito indubitado del
padre en que la reconozca; 2.cuando el hijo se halle en la posesin
constante del estado de hijo ilegtimo del padre, justificada por actos
directos ste o de su familia; 3. en los casos de violacin, estupro o rapto,
cuando la poca del delito coincida con la de la concepcin; 4. cuando el
presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la
poca de la concepcin; 5. en el caso de seduccin de la madre, cumplida
con abuso de autoridad o con promesa de matrimonio, en poca
contempornea de la concepcin, y siempre que para el segundo supuesto
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exista principio de prueba escrita.
2.3. Jurisprudencia histrica

Con el Cdigo civil de 1852
Sumilla: "La filiacin del hijo natural slo puede declararse por el
reconocimiento explcito y directo del padre aun en el caso de que la
abuela lo haya reconocido como hijo de su hijo".
Con el Cdigo civil de 1936
Sumilla: "Para declarar la filiacin, son insuficientes las declaraciones
testimoniales que afirman la posesin constante de hijo, sin referencia a
hechos directos del padre que envolvan el reconocimiento del hijo".
Sumilla: "Por el solo mrito de la prueba testimonial no puede declararse la
filiacin ilegtima"
En las antigua legislaciones se distingui no solo a los hijos legtimos de los

ilegtimos, sino que subclasificaron a estos ltimos en naturales y espurios;
volvieron a subdividir a los ltimos en fornezinos, sacrlegos y manceres; y
subclasificaron una vez mas a los primeros en adulterinos o notos e incestuosos
(incluyendo a los nefarios).
El Cdigo Civil de 1936, mantiene la posibilidad de legitimar por subsiguiente
matrimonio tratndose de hijos adulterinos e incestuosos.
La constitucin de 1979, en el prrafo final de su artculo 6, proclama que
Todos los hijos tiene iguales derechos y prohbe todo mencin sobre el
estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los hijos en los
registros civiles y en cualquier documento de identidad
Es ante esta nueva realidad constitucional que, al elaborar la exposicin de
motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1984,
comentamos a la letra lo que sigue:

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<< Importante como es la innovacin y discutible tambin- no tiene, sin
embargo, efectos demasiado espectaculares o novedosos: En efecto, eran ya
escasas las diferencias legales entre ambas clases de hijos. En el campo del
derecho civil se circunscriba bsicamente, el apellido, la legitimacin, la patria
potestad y la herencia.
Ahora bien, la vinculacin de una persona con sus padres aparece muy clara,
aun desde antes del nacimiento de esa persona, cuando es habida relaciones
matrimoniales.
Este fenmeno se debe a dos razones principales: en primer lugar, el matrimonio
ata a los cnyuges con el deber de fidelidad, que importa la renuncia que cada
cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad de tener trato sexual con
tercero, e impone ambos el debito sexual. Por el principio de que, mientras no se
demuestre lo contrario se presume que las personas cumplen sus deberes y se
comportan honorablemente, se supone que el embarazo de una mujer casada es
obra de su marido.
Esta vinculacin lgica y automtica, que otorga certidumbre y fijeza al status del
hijo legitimo, no se da en el hijo ilegitimo. Este podr por lo general, sealar
ciertamente a su madre, pero ser mucho menos fcil que ubique a su padre.
El nacimiento de un hijo legitimo constituye, ordinariamente, un acontecimiento
que, no solo no se oculta, sino que mas bien se exhibe y hasta se publica; que se
espera por los padres y sus relacionados como un evento venturoso; y que, por lo
mismo, seala a los progenitores incluso antes de nacer el hijo.
LA FILIACION
1. Definicin:
La Filiacin es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que
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el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiacin puede tener lugar
por naturaleza y por adopcin. La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial
y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos.
Conocer nuestros orgenes, saber quin es nuestro progenitor, es un deseo

natural y un derecho que se remonta a los inicios de la humanidad. Y desde
sus orgenes tambin fue, en muchos casos, motivo de juicios de filiacin, en
cuyo tratamiento tuvo importante participacin la ciencia mdica.
Es la relacin que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus
descendientes (filiacin en sentido genrico) y, ms restringidamente, la que
vincula a los padres con sus hijos (filiacin en sentido estricto).
Desde ultimo punto de vista que es el que particularmente nos interesa la
relacin parental se denomina mas propiamente paterno filial, pues si desde
el ngulo del hijo se llama filiacin, desde el punto de vista de los progenitores
se denomina paternidad o maternidad.
Existen dos variedades bsicas de filiacin: la Matrimonial (llamada legitima),

es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre si; y la
Extramatrimonial (llamada ilegitima) origina en relaciones de un varn y una
mujer no casados entre si.
Surez Franco ensea que: La filiacin es un estado jurdico que la ley asigna
a determinada persona, como consecuencia de la relacin natural de procreacin
que la liga contra otra. Es un estado social en cuanto se tiene con respecto a otra
u otras personas; es un estado civil, por cuanto implica la situacin jurdica del hijo
frente a la familia y a la sociedad, lo cual determina su capacidad para el ejercicio
de ciertos derechos y el cumplimiento de determinadas obligaciones.
Hoy la institucin de la filiacin ha renovado sus conceptos tradicionales basados

en supuestos o presunciones de paternidad y ha dado paso a la investigacin del

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nexo filial a travs de las pruebas biogenticas. Este cambio de la filiacin social
hacia la biolgica implica un razonamiento exhaustivo que el autor desarrolla en
Filiacin, derecho y gentica. Adems evala lo que son los principios de la
familia y la legitimidad de los derechos de la persona, que tambin han venido
cambiando con el transcurso del tiempo, planteando con detalle los principales
problemas procesales que derivaran de una accin de estado filial1[1].
Actualmente nuestro Cdigo vigente los considera hijos matrimoniales e hijos

extramatrimoniales a diferencia del Cdigo derogado que estableci las
categoras de hijos legtimos e ilegtimos; de lo que se concluye que la filiacin
puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiacin es el vnculo jurdico, determinado por la procreacin, entre los

progenitores y sus hijos.
El Cdigo Civil estableci originariamente las categoras de hijos legtimos e
ilegtimos y entre estos ltimos distingua los hijos sacrlegos, incestuosos,
adulterinos y naturales (nacidos de quienes habran podido contraer matrimonio al
tiempo de la concepcin del hijo).
La ley 14367 elimin la calificacin entre los hijos extramatrimoniales y elev su
porcin hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondera a un hijo
matrimonial.
Con la ley 23264 la filiacin matrimonial y extramatrimonial producen los mismos
efectos.
La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales slo se mantiene en
cuanto a las formas para establecer la paternidad.
2. Clases de filiacin
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Actualmente nuestro Cdigo vigente los considera hijos matrimoniales e hijos

extramatrimoniales a diferencia del Cdigo derogado que estableci las
categoras de hijos legtimos e ilegtimos; de lo que se concluye que la filiacin
puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiacin matrimonial deriva de las palabras latinas filius y matrimonium
que significa hijo que procede de padres casados, es decir hijo nacido de padre
y madre que estn unidos por el vnculo matrimonial de acuerdo a las
formalidades establecidas por nuestra ley civil, se le ha denominado tambin
filiacin legitima.
La filiacin legitima tiene su origen en el matrimonio refiere Josserand, solo
tendr la calidad de legitimo aquel cuya concepcin sea obra de dos esposos.
Por su parte Rojina Villegas manifiesta que la filiacin legitima es un vnculo
jurdico que se crea entre el hijo concebido en matrimonio y sus padres.
La prueba de la filiacin matrimonial es el titulo con el cual una persona
acredita frente a terceros el estado de hijo matrimonial. Son todas aquellas
permitidas por el Cdigo Procesal Civil que puedan demostrar que el
demandante tiene la calidad de fijo matrimonial del demandado.
La filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y las
partidas de matrimonio de los padres. Tambin puede demostrarse con otro
instrumento publico en los casos en que el padre haya admitido en forma
expresa que el hijo efectivamente es suyo.
En defecto de tales medios probatorios, puede probarse la filiacin matrimonial
con la sentencia resultante del juicio en que se haya demostrado la posesin
constante del estado, o sino por cualquier otro medio de prueba, los que
tendrn merito a condicin de que haya un principio de prueba escrita que
provenga de uno de los progenitores, conforme as lo establece el artculo 375
del Cdigo Civil.
La filiacin extramatrimonial se refiere a los hijos concebidos y nacidos fuera
de una relacin matrimonial: en ste caso para establecer la filiacin se
requiere el reconocimiento efectuado por el respectivo padre o madre o en su

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defecto una sentencia declaratoria, el reconocimiento es un acto personal que
se puede realizar en el registro al momento de declararlo, tambin se puede
efectuar por Escritura Publica y Testamento, conforme as lo prescriben los
artculos 390 y 391 del Cdigo Civil, el reconocimiento del hijo nacido fuera del
matrimonio no admite modalidad y es irrevocable, as lo establece el artculo
395 del Cdigo precitado.
Dentro de Nuestro sistema Jurdico se hace referencia a la filiacin Materna y
la Filiacin Paterna.
La Filiacin Materna se acredita con el parto y con el nacimiento y no se
presentan muchos problemas jurdicos.
Lo que si es cuestionable la filiacin paterna. Como probarla. Y el problema
se agranda cuando nos referimos a la filiacin Extramatrimonial.
El ADN es el mtodo ms preciso que existe a efectos de probar la filiacin,
debido a que el ADN de cada persona es nico.
Esta prueba esta basada en un anlisis exacto de los perfiles genticos de la
madre, del nio (a) y del presunto padre. La prueba de ADN es la forma ms
precisa para determinar la paternidad y se puede realizar por razones legales,
mdicas o personales.
De esta manera se beneficia a las mujeres que buscan el reconocimiento de
filiacin para sus hijos. Tambin puede ser ofrecida por los varones que
desean demostrar que no son los padres biolgicos de un determinado nio
que es imputado como hijo suyo.
Nuestro ordenamiento jurdico contempla la prueba de ADN como medio
probatorio a efectos de acreditar la filiacin, en los procesos judiciales que con
ste objeto se instauren. Actualmente en todo proceso judicial de filiacin de
paternidad con respecto a un menor, que sea objeto de contradiccin por el
demandado, el Juzgador debe disponer la actuacin de ste medio probatorio,
en caso de negarse el demandado a someterse a la prueba ser declarada la
filiacin, de no ser ste caso y el demandado acepte a ser sometido a sta
prueba, el resultado del proceso se sujetara al resultado de la misma, ya que
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sta prueba de ADN tiene un 99.9% de grado de certeza, por lo que hoy en da
es el mtodo mas eficaz que existe para probar la filiacin.
Cuando el hijo no ha sido reconocido por su padre, puede demandar la

Declaracin Judicial de Paternidad o Declaracin Judicial de Filiacin, con el
objeto de que por sentencia se declare al demandado padre del demandante y
a su vez a ste su hijo, similar accin puede realizar la madre del menor de
edad que no ha sido reconocido por su progenitor.
La prueba cientfica materia de esta exposicin, la cual se da a travs del
examen comparado de huellas genticas del presunto padre y del hijo, resulta
ser ms que suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad, pues
permite disipar toda duda respecto de la existencia del vnculo de filiacin
biolgico, por lo mismo algunos autores la consideran como "La reina de las
pruebas", otros la califican como "La prueba perfecta", advirtindose que tal
como est regulada en nuestro ordenamiento jurdico procesal, se trata de una
prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas establecidas en el Cdigo
Procesal Civil, para la actuacin de este medio probatorio dentro de un proceso
judicial, que lgicamente est supeditada incluso al contradictorio de la prueba.
No perdindose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurdico procesal
prev que los medios probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la
eficacia probatoria que tiene dicha prueba biolgica respecto a los dems
medios probatorios que pueden haberse admitido y actuado en un proceso
judicial sobre Declaracin de Paternidad Extramatrimonial.
Como se mencion anteriormente con la dacin de la ley N 28457, ha

modificado el texto del inciso sexto del art. 402, suprimindose la negativa del
demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido
debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluar
tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado
declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los

1
derechos contemplados en el Artculo 415, ello trae consigo y reanuda el
debate existente a la fecha, cual es: Existe algn fundamento jurdico que
ampara la coercin para someterse una persona a la prueba de ADN?, por
supuesto la respuesta es negativa, pues materia civil la oposicin del
demandado convierte en imposible la realizacin de la prueba, la imposibilidad
de ejercer algn tipo de coercin para obligar al supuesto padre a someterse a
la pericia gentica, se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad del
cuerpo humano, EL cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo latino
noli me tangere ("No me toquen").
3. Aspectos Procedimentales respecto a la Filiacin Judicial

de paternidad extramatrimonial.
Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005)
sali publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley N
28457 que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia
procesal respecto a tal declaracin, pues se trata de una ley
especial que determina la competencia y la va procedimental
solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto
del art. 402 del Cdigo Civil, siendo esto as constituye una
ley que ha sido dada por el Congreso de la Repblica en uso
de las facultades conferidas por el artculo 103 de la
Constitucin Poltica del Estado, pudiendo expedirse leyes de
carcter especial porque as lo exige la naturaleza de las
cosas, y no por razones de diferencias de personas,
constituyendo una frmula diferenciada respecto a las dems
causales para declarar la filiacin judicial extramatrimonial,
entindase a los cinco restantes supuestos previstos en el art.
402), ello debido a las siguientes razones:
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En primer lugar la medida especial de regular el proceso de

reclamacin de paternidad para aquellas pretensiones que se
sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402 del
Cdigo Civil, constituyendo poltica legislativa en materia
social establecida por el Estado, promoviendo el
reconocimiento de la filiacin por parte de los presuntos
progenitores, fomentando la plena vigencia de los derechos
humanos y la asuncin de la paternidad responsable; en
segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se
opt por un procedimiento especialsimo para dilucidar tal
reclamacin y no estar sometido a las reglas previstas para la
va procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en
cuenta la certeza de la prueba gentica del ADN.
Ahora, con la modificacin efectuada por la ley N 28457 que establece una
competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una va procedimental
propia especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia,
y que tal opcin adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser
inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgnica del Poder Judicial,
respecto a competencia de los rganos Jurisdiccionales, no es menos cierto
que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podra traer
consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el rgano
jurisdiccional ms adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que
para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelacin ya no sea
Sala de la Corte Superior.
Otro problema trascendental que se podra presentar es lo concerniente al un
debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente
un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una direccin
domiciliaria inexistente o inexacta, se estara atentando con una de las
garantas de la Administracin de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO,

3
la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de
manifiesto ste en el debido emplazamiento, que no slo importa tal, sino la
posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, tcnicos y de defensa para
los justiciables que prev nuestro Ordenamiento Jurdico Procesal, ante lo cual
debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real
y vlido emplazamiento.
Resulta oportuno traer a colacin lo previsto en la Cuarta Disposicin

Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesos en
trmite se adecuarn a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la
Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, que dispone que las
normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite,
en mi modesto parecer deberan adecuarse los procesos en trmite al
procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar
sustentada la pretensin de declaracin judicial de filiacin al inciso sexto del
art. 402, resultara engorroso someterse a las reglas previstas para la va
procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la
realizacin de la prueba cientfica del ADN.
Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de colorario, en la

investigacin sobre la filiacin siempre van a existir intereses contrapuesto, es
la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialctica, pero por encima
de ello est el inters superior de toda persona, su derecho universal a su
propia identidad, de conocer quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto
derecho a la intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se
halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el
cual permite la prevalencia de un bien jurdico sobre otro, es all donde se
presenta el lmite de un derecho constitucional frente a otro.
4. Formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

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En la actualidad, la filiacin es el instituto ms preocupante del Derecho de

Familia. Su regulacin resulta obsoleta e impropia, a pesar del reconocimiento
constitucional a la igualdad de los hijos (artculo.6) y la prohibicin a toda
forma de discriminacin (artculo.2).
La normatividad contenida en el Libro de Derecho de Familia del Cdigo Civil
peruano vigente, regula dos clases de filiacin, matrimonial y extramatrimonial,
con marcadas diferencias a favor de la primera. Se constata las dificultades del
hijo no nacido dentro del matrimonio, para acceder a la filiacin paterna. Al hijo
matrimonial, para alcanzar el status de hijo de su progenitor, le basta haber
nacido dentro del matrimonio, an en el caso de no ser declarada su
progenitura por aqul. El hijo extramatrimonial, por el contrario, slo podr
acceder a la condicin de hijo, si es reconocido voluntariamente por el padre en
el registro civil, en testamento o en escritura pblica o ante la negativa de ste,
recurrir al rgano jurisdiccional, para que va judicial y previa investigacin, lo
declare como tal (declaracin judicial de paternidad extramatrimonial: art. 402
C.C.).
El reconocimiento de paternidad, es eminentemente un acto voluntario, es la
expresin formal de la voluntad del progenitor que declara su paternidad y,
consecuentemente, constituye un acto de emplazamiento filial. Este acto slo
otorga la filiacin a los hijos que por una u otra razn tienen la anuencia o
gracia del padre, dejando de lado a quienes no cuentan con ella, de tal manea
que siendo hijos biolgicamente, el progenitor les niega el derecho a ser
considerados jurdicamente como tales.
Ante esta realidad, se ha revisado con mayor detenimiento la regulacin del
instituto del reconocimiento filial contenida en el Cdigo Civil peruano, dado
que en innumerables casos el presunto padre, habra declarado expresamente
su paternidad en actuados judiciales con motivaciones diferentes (caso de
alimentos) o en documentos privados (otorgamiento de permisos o
autorizaciones, matrcula en el colegio etc.), no constituyendo estas
manifestaciones, en el Per, actos de reconocimiento de filiacin

5
extramatrimonial por carecer de la forma establecida en el artculo 390 del
C.C., esto es, por no constar en el registro de nacimiento, en un testamento o
en escritura pblica; a lo ms, podran importar prueba para solicitar la
declaracin judicial de paternidad.
Una de las formas de reconocimiento es la escritura pblica, como ya se ha
expresado, mientras en otros pases no se limita a esta exigencia, sino se
regula a favor de todo documento pblico, estando dentro de stos, la escritura
pblica. El legislador nacional ha optado por la especie, mientras la legislacin
extranjera se orienta modernamente por el gnero; Francia, Italia, Espaa, los
Pases Bajos y Suiza, entre algunos de los pases europeos; Argentina, Bolivia,
Mjico y Venezuela, entre los americanos, prescriben una formalidad ms
amplia que va desde el documento pblico, o privado, debidamente reconocido,
o la declaracin ante el tribunal o el notario con motivo distinto, incluso la
efectuada ante el prroco (Bolivia). Esta amplitud constituye a todas luces un
acceso mayor a la filiacin a travs del acto de reconocimiento.
Agrava la situacin de los hijos extramatrimoniales, la regulacin contenida en
el art. 392 del C.C., que prohbe que el hijo no reconocido lleve el apellido del
presunto padre, exponiendo socialmente su posicin filial, constituyendo por
tanto, un atentado a su dignidad. Jurdicamente se presenta a un hijo sin padre,
que si bien es posible en el Derecho, es inadmisible biolgicamente. Posicin
legal que a todas luces resulta inconstitucional, ya que al figurar un hijo con los
apellidos de la madre, se est atentando contra el art. 6 de la Constitucin,
que prohbe toda mencin del origen de la filiacin. En este caso al excluirse el
apellido del padre, se pone en evidencia cul es el origen y condicin filial del
hijo, situacin que no debe ser expuesta ni trasuntar el aspecto absolutamente
privado del involucrado.
Otro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hijo
extramatrimonial de mujer casada, el que slo podr efectuarse si el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable, por tanto no le est permitido
al padre biolgico reconocer al hijo que hubiera tenido con mujer casada,
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constituyendo esta norma un atentado al derecho a ostentar la filiacin que le

corresponde.
No slo existe en el reconocimiento disposiciones que limitan el acceso a la
filiacin, o a los apellidos, tambin existen otras normas que evidencian
desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. 397 C.C. que prescribe que
el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en
la casa conyugal sin asentimiento del otro, violando los arts. 37 y 418 del C.C. y
art. 7 de la Convencin de los Derechos del Nio, segn los cuales los hijos
tienen como domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser cuidados por
stos y a vivir en el seno de una familia.
5. El alimentista
El hijo alimentista es aquel que no ha sido reconocido por el presunto padre y
cuya filiacin no ha sido declarada judicialmente. No obstante ello, se genera
una posibilidad razonable de que sea el hijo del que tuvo relaciones sexuales
con la madre durante la poca de concepcin, por lo que la ley le reconoce el
derecho de ser acreedor alimentario.
Cul es la diferencia en el tratamiento legal entre un hijo con vnculo
paterno-filial y un hijo alimentista?
Si bien el tercer prrafo del artculo seis de la Constitucin Poltica del Estado
seala que todos los hijos tienen iguales deberes y derechos, tratndose de
derecho de alimentos existe diferencia entre aquellos hijos extramatrimoniales
que tienen relacin paterno filial de aquellos que no tienen filiacin con el
presunto padre, como son los denominados hijos puramente alimentistas, con
quienes solo mantienen una obligacin pecuniaria. Sostener una completa
igualdad entre los hijos cuyo vnculo paternal se encuentra establecido, con los
hijos cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada judicialmente,
significara admitir que el obligado en este ltimo caso tiene la calidad de
padre y que por tanto, adems de alimentos, el alimentista tambin puede
reclamar herencia y otros derechos, lo que evidentemente no refleja la voluntad

7
objetiva de la norma constitucional. En este sentido, al hijo no reconocido ni
declarado solo le corresponden alimentos hasta los dieciocho aos de edad,
salvo que acredite incapacidad fsica o mental
Cules son los criterios para la asignacin de pensin al hijo
alimentista?
En el proceso no est en discusin la paternidad de la menor, sino apreciar los
indicios que contribuyan a formar conviccin respecto a la presuncin pater
iuris esta; por la que el hijo alimentista solo puede reclamar alimentos de quien
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin.
La pensin alimenticia debe ser graduada segn las particularidades del
alimentante y de la alimentista; esto es, que la menor no se encuentra en
aptitud de atender por s misma su subsistencia y que el demandado es casado
y tiene un hijo de corta edad.
La declaracin de hijo alimentista genera un vnculo de filiacin con el
alimentante?
La declaracin de hijo alimentista no genera vnculo paterno filial alguno,
establecindose nicamente un derecho alimentario a favor del probable hijo.
Para ello se requiere que la madre acredite haber mantenido relaciones
sexuales durante la poca de la concepcin con el presunto padre y este, que
no haya aportado prueba alguna conforme al art. 403 del Cdigo Civil.
Para la demanda de alimentos son necesarios los mismos requisitos que
para la declaracin de filiacin?
Tratndose de una demanda de alimentos para una menor no reconocida,
nacida de relaciones extramatrimoniales, la exigencia de la ley no es la misma
que la requerida para la declaracin judicial de filiacin. Son suficientes las
pruebas que conlleven al convencimiento sobre la existencia de relaciones
sexuales en la poca de la concepcin.
6. Las acciones de Estado

En torno a la filiacin legitima pueden suscitarse diversas acciones, segn que
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alguien niegue o impugne la que tiene una persona; o que, por el contrario se
reclame tal estado para quien debiendo tenerlo, no goza de el.
Esas acciones pueden ser:
a) De contestacin (negacin o desconocimiento de la paternidad,
impugnacin de la paternidad, impugnacin de la maternidad, impugnacin
de legitimidad!, repudio de la filiacin) ; y
b) De reclamacin (de la paternidad, de la maternidad, de la legitimidad, de
la filiacin).
6.1. Contestacin de la paternidad

Numerosos autores se ocupan de esta accin distinguiendo la negacin
desconocimiento de la impugnacin.
a) La negacin o desconocimiento de la paternidad ocurre cuando el hijo
tenido por mujer casa no esta amparado por la presuncin pater is, de
modo que el marido se limita a expresar ad nutum que no es suyo el hijo
de su mujer, y es a la madre y al hijo por conducto de su representante
legal- a quienes corresponde probar lo contrario.
Generalmente esta accin se funda en haber nacido el hijo antes de
cumplido ciento ochenta das desde la celebracin del matrimonio o en
haber sido concebido durante un periodo de separacin legal de cuerpo, o
en haber nacido despus de trescientos das de la disolucin o anulacin
del matrimonio.
b) En cambio, la accin de impugnacin corresponde al marido cuando el hijo
tenido por su mujer y a quien no considera suyo esta amparado por la
presuncin pater islo que, por regla general, sucede si ha nacido
despus de ciento ochenta das de la celebracin del casamiento y antes
de vencidos los trescientos posteriores a su disolucin o anulacin, esto
es, cuando se presume que tanto la concepcin como el nacimiento o por
lo menos la concepcin ha incurrido durante la vigencia plena del deber de

9
cohabitacin.
En la prctica, la diferencia esencial entre ambas acciones la de simple
negacin o desconocimiento y la de impugnacin radica en que el fardo
de la prueba recae en aquella principalmente sobre el hijo y su madre,
mientras que en esta recae sobre el marido.
As, el marido funda su accin en el hecho de haber nacido el hijo antes de
cumplidos ciento ochenta das de matrimonio o despus de trescientos de
su disolucin o anulacin, o de haber sido concebido durante un periodo de
separacin legal, no tiene que probar sino las fechas respectivas: la del
matrimonio y la del nacimiento en el primer evento, la de la disolucin o
anulacin y la del nacimiento en el segundo, o la de separacin y la de
nacimiento en el tercero; prueba esta que ordinariamente se produce con
una simple exhibicin de partidas o sentencias. Ser a la madre y al hijo a
quienes incumba acreditar que, pese a haber nacido este en tales
circunstancias, el padre es el marido la madre.
En cambio, la impugnacin de la paternidad se dirige a destruir la
presuncin pater is, (casos del marido que por motivo de ausencia,
privacin de libertad, enfermedad, accidente, impotencia, etc., no pudo
engendrar al hijo, no obstante existir un vinculo matrimonial en plena
vigencia). En estos casos, el marido no solo tiene que producir prueba para
determinar las fechas entre las cuales transcurrieron los ciento veintin
primeros das de los trescientos anteriores al nacimiento, sino que deber
acreditar que en ese lapso no pudo tener acceso carnal a su mujer.
1.2.- Determinacin de la maternidad. Inscripcin. Notificacin.

Impugnacin.
La filiacin que tiene lugar por naturaleza, presupone un vnculo biolgico
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entre el hijo y sus padres. La determinacin de la filiacin puede ser legal,

voluntaria (o negocial) y judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es
voluntaria cuando la determinacin proviene de la eficacia que se atribuye al
reconocimiento del hijo. Es judicial la determinacin que resulta de la
sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a
las pruebas relativas al nexo biolgico.
Prueba de la filiacin. Si se trata de filiacin matrimonial, se probar con la

inscripcin del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el
Registro Civil, o con la sentencia que establece el vnculo de filiacin. Si se
trata de filiacin extramatrimonial, por el reconocimiento del progenitor ante el
Registro Civil o por la sentencia dictada en juicio de filiacin.
Determinacin de la maternidad: El vnculo biolgico que determina la

maternidad resulta del parto. La maternidad quedar establecida por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
Inscripcin: Deber realizarse a peticin de quien presente un certificado
del mdico u obsttrica que atendi el parto de la mujer a la que se le
atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificacin del recin nacido.
Notificacin a la madre: Si un tercero inscribiera al hijo, y no mediara
reconocimiento expreso de la madre, deber serle notificada a ella la
inscripcin del nacimiento. No hay trminos de caducidad para accionar en
contra de dicha inscripcin. La notificacin no es necesaria cuando la mujer
es casada y es el marido el que inscribe a hijo.
Impugnacin: Si la madre deja transcurrir un largo lapso para impugnar la
maternidad, a pesar de haber sido notificada, el juez evaluar ese silencio
entre los elementos de prueba que se aporten. Pero si las pruebas
biolgicas demuestran que no existe el vnculo, la accin prosperar.

1
II.2. Determinacin de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos.
Inscripcin. Prueba. Falta de presuncin. Negacin e impugnacin.
Impugnacin preventiva.
En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida
al marido de sta, aunque luego podr impugnarse. Esta atribucin de
paternidad tiene carcter imperativo. Slo puede modificarse a travs de
sentencia judicial.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el trmino mximo de embarazo
es de 300 das y el mnimo, de 180, excluyendo el da del nacimiento. La
presuncin de paternidad rige hasta los 300 das posteriores a la disolucin,
anulacin del matrimonio, divorcio vincular o separacin personal o de hecho
de los esposos. No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace
despus de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio
vincular, separacin personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en
contrario.
En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente, contraiga
matrimonio antes de los 300 das de haber enviudado o haberse divorciado, y
el hijo nace tambin dentro de ese lapso, la ley presume que es hijo del
primer marido si el nio nace antes de cumplidos 180 das de haberse
celebrado el segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que es hijo
del segundo marido. Todo est sujeto a prueba en contrario.
II.3. Determinacin de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento de

la filiacin: naturaleza jurdica, caracteres, formas. Capacidad.
Posesin de estado. Presuncin. Actuacin del Ministerio Pblico de
Menores. Impugnacin.
El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser practicado por escrito.
Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, y se
realiza entonces la inscripcin pertinente, el hijo queda emplazado en el
estado de tal y obtiene el ttulo de estado en sentido formal.
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Si se trata de una declaracin que el progenitor realiza en documento pblico

o privado, incluido el testamento, o se invoca la posesin de estado, ello no es
suficiente para emplazar en el estado de hijo. Estas formas de
reconocimiento slo representan presupuestos para obtener, por la va
pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo y la constitucin del ttulo de
estado.
Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto tendr plena
validez.
El reconocimiento es un acto jurdico familiar. Caracteres: es unilateral (no
intervienen ni un tercero ni el reconocido), irrevocable (excepto por las
acciones de impugnacin y nulidad), es puro y simple (no se sujeta a
modalidad, condicin o plazo).
Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia,
si bien la ley admite el reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que
quien lo formula y sus ascendientes, no tendrn derechos hereditarios en la
sucesin del reconocido.
En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro

progenitor.
Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento
como hijo de otra persona, deber previamente impugnar ese
vnculo de filiacin, para luego poder practicar el reconocimiento.
El Ministerio Pblico de Menores debe procurar la determinacin
de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. Para ello debe citar a la madre, intentar obtener los datos
para identificar al padre, citar a esa persona e intentar obtener
su reconocimiento. Esta norma se refiere al hijo
extramatrimonial.

3
Por medio de la accin de impugnacin de la maternidad, se
trata de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que,
conforme a las inscripciones registrales, aparece como su
madre. La accin se podr fundar en que hubo sustitucin de
hijo o en suposicin de parto.
II.4. Inseminacin artificial. Fecundacin extrauterina. Las pruebas

biolgicas.
Las pruebas biolgicas consisten en procedimientos cientficos que

establecen la imposibilidad o realidad de un vnculo.
Aun faltando el supuesto padre (suponiendo que estuviere muerto o

ausente), si los abuelos paternos se prestan, la prueba puede realizarse
extrayendo para el anlisis sangre de ellos.
La prueba biolgica ms precisa es la de la tipificacin del ADN. Su

examen permite obtener una huella gentica del individuo a partir de una
muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido.
La negativa a someterse a las pruebas har presumir el acierto de la

posicin contraria.
Estas pruebas biolgicas pueden ser pedidas de oficio por el juez, adems
de ser ofrecidas por las partes.
La inseminacin artificial es el mtodo por el cual una mujer puede ser

fecundada sin mediar acto sexual. Previa extraccin del semen, ste es
introducido en la vagina, en el cuello o en el interior del tero. La ley
argentina no resuelve las cuestiones atinentes a la inseminacin artificial
que queda a la interpretacin de los jueces.
Alquiler de vientre: no es posible negociar sobre el estado de familia de las

personas.
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Es el hecho del nacimiento lo que vincula al hijo con la madre.
II.5. Acciones de reclamacin de la filiacin matrimonial y

extramatrimonial. Maternidad y paternidad. Legitimacin activa y
pasiva. Pruebas. Efectos. Filiaciones superpuestas. Caducidad.
Prescripcin.
Antes de la ley 23264, para destruir la presuncin de paternidad de los hijos

concebidos por su mujer, el marido deba invocar estos supuestos:
imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones sexuales con su esposa en
el perodo de la concepcin, adulterio de la esposa y ocultacin del parto, o
impotencia del marido posterior al matrimonio.
La reforma de 1985 suprimi este rgimen. Ahora el marido puede impugnar
la paternidad alegando que l no puede ser el padre o que la paternidad
presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de
pruebas que la contradicen.
La accin de impugnacin que se confiere al marido caduca al ao de la
inscripcin del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo
conocimiento del parto (en cuyo caso el ao se empieza a contar desde que
tuvo conocimiento de l).
Impugnacin preventiva. Puede ocurrir el caso de que la esposa

quede embarazada y el marido pretenda, preventivamente, impugnar la
presuncin de paternidad. Esta impugnacin preventiva, respecto de la
cual no corre plazo de caducidad alguno, ya que es una mera facultad
que se otorga al marido, determinar que al inscribirse el nacimiento
del hijo no surja la presuncin de paternidad, salvo que la accin sea
rechazada.
Aspectos procesales. El juicio tramitar por la va ordinaria. La

5
demanda deber ser dirigida contra el hijo, a quien se designar un
tutor especial, y tambin contra la madre, pues la sentencia, si acoge la
demanda, dar carcter extramatrimonial a su vnculo con el hijo.
o Para que resulte admisible la demanda, se deber acreditar

previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.
o Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. Sin
embargo, no ser suficiente la sola declaracin de la madre.
Accin del hijo. El hijo tambin puede impugnar en todo tiempo la

paternidad atribuida al marido de su madre. Su accin no prescribe ni
caduca. Deber ser dirigida contra el padre, pero tambin contra la
madre.
Si el hijo es menor adulto podr solicitar autorizacin judicial para
promover la demanda.
Accin de los herederos del marido. La ley permite impugnar la

paternidad a los herederos del marido, si ste falleci antes de
transcurrir el plazo de caducidad. En cambio, no se faculta a interponer
la demanda a los herederos del hijo. En casos de fallecimiento del
marido o del hijo que demandaron, los herederos podrn continuar la
accin.
Rechazo de la demanda. La madre, o el tutor especial que se designe

al hijo, podrn pedir el rechazo de la demanda de negacin, por haber
conocido el marido al tiempo de su casamiento el embarazo de su
mujer, o si despus del nacimiento reconoci expresa o tcitamente al
hijo, o consinti que se le diera su apellido.
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Impugnacin y nulidad del reconocimiento: El reconocimiento de los

hijos extramatrimoniales puede ser impugnado por el propio hijo y por
quienes tienen inters en hacerlo; esto es, por razones hereditarias.
Esta accin, que tramitar por juicio ordinario, est destinada a
demostrar que no es cierto (en el plano biolgico) que el reconocido sea
hijo de quien practic el reconocimiento.
Cuando la accin la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad o
prescripcin. Cuando actan otros interesados, rige el plazo de
prescripcin de dos aos desde que quien acta ha tomado
conocimiento del acto de reconocimiento.
Quien ha practicado el reconocimiento tambin podr pedir la nulidad
alegando vicios del consentimiento.
Impugnacin de la maternidad: La accin se podr fundar en que

hubo sustitucin de hijo o suposicin de parto.
Se confiere la accin a todos aquellos que tienen un inters legtimo,
incluyendo al propio hijo, al marido de la mujer, a los herederos y a los
parientes de la madre.
La madre o el marido no podrn actuar si como fundamento de su accin
sealan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que
no lo era.
Tratndose de filiacin matrimonial, la demanda debe ser dirigida contra
la madre y tambin contra su marido, ya que, anulado el vnculo de
maternidad, caer la presuncin de paternidad que la ley crea respecto
de aquel y se extinguir el vnculo de filiacin entre el marido y el hijo.
Reclamacin de la filiacin matrimonial y extramatrimonial

7
Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la accin de
reclamacin de filiacin.
La accin puede ser dirigida contra la madre, el padre, o contra ambos.
En caso de reclamarse por una filiacin matrimonial no establecida,
se tratar de demostrar la maternidad, pues siendo la madre mujer
casada, legalmente se presume la paternidad del marido. La accin
debe dirigirse contra ambos esposos. Si se reclama el vnculo de
filiacin con mujer que no estaba casada al tiempo del nacimiento
del actor, slo contra ella se dirigir la accin.
El hijo puede reclamar la filiacin en todo tiempo. Los herederos del
hijo tendrn como plazo para demandar el tiempo que falte para
llegar a los dos aos posteriores a la mayora de edad,
recuperacin de plena capacidad o descubrimiento de pruebas en
que se podra fundar la demanda, del hijo fallecido.
La posesin de estado es un medio ms dentro del contexto
probatorio (tiene valor de reconocimiento pero no tiene el efecto de
emplazar en el estado de hijo).
Si durante el perodo de la concepcin, el demandado haba vivido
en concubinato con la madre del actor que reclama su filiacin, se
presumir la paternidad del demandado salvo prueba en contrario.
El hijo que no fue espontneamente reconocido por su progenitor y
que debe reclamar judicialmente su filiacin, tiene derecho a
demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios sufridos.
2.-DERECHO DE ALIMENTOS
2.1.-Concepto
El concepto jurdico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no
slo el sustento (comida) sino tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza
bsica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As se
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colige del anlisis del artculo 323 del cdigo civil.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara
idea de ellos en el artculo 323: Los alimentos deben habilitar al alimentado para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (inc. 1)
Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor de veintin aos
la enseanza bsica y media, y la de alguna profesin u oficio. Los alimentos que
se concedan segn el artculo 332 al descendiente o hermano mayor de veintin
aos comprender tambin la obligacin de proporcionar la enseanza de alguna
profesin u oficio.
Tomando pie en lo dicho en el artculo 323, y relacionndolo con los artculos 329
y 330, Ramos define el derecho de alimentos como el que la ley otorga a una
persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a
su posicin social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos,
salud, movilizacin, enseanza bsica y media y aprendizaje de alguna profesin
u oficio.
2.2.-Clasificacin
Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:
a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la
voluntad de las partes, pueden ser:
alimentos voluntarios; y
alimentos legales o forzosos;
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma

definitiva, los alimentos legales pueden ser:
provisionales o
definitivos;
c) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos que del

9
derecho en s, es la que distingue entre:
pensiones futuras y
pensiones devengadas.
2.2.1.-Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios

Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del
acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una parte.
Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el ttulo XVIII, del Libro I, artculos
321 y siguientes, ha reglamentado nicamente los alimentos legales. La
denominacin del Ttulo es De los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas". Y el artculo 337 seala que las disposiciones de este ttulo no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento
o por donacin entre vivos; acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del
testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.
2.2.2.-Alimentos provisorios y definitivos

Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de
alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento
plausible (art. 327). En cambio son alimentos definitivos, los que se determinan
en una sentencia definitiva firme.
2.2.3.-Alimentos provisorios en favor de los hijos menores

El artculo 5 de la ley 14.908, contiene reglas especiales respecto de los
alimentos provisorios en favor de los hijos menores. Establece que en los juicios
en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos menores del demandado,
siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez
deber decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez
transcurrido el trmino de diez das contados desde la fecha de la notificacin de
la demanda. En el inciso 2 se aclara que se entender que existe fundamento
plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo que habilita para pedir alimentos y
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ESCULA DE DERECHO
no exista una manifiesta incapacidad para proveer.
2.2.4.-Alimentos futuros o devengados

Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de
alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta
distincin es muy importante, porque, las primeras tienen caractersticas
totalmente diferentes a las segundas.
2.3.-Requisitos del derecho de alimentos

Estado de necesidad en el alimentario.
Este requisito lo establece el artculo 330: "Los alimentos no se deben
sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.
Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

As se desprende del artculo 329: "En la tasacin de los alimentos se
debern tomar siempre en consideracin las facultades del deudor y sus
circunstancias domsticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene
los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).
Por excepcin, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones
alimenticias, Ley 14.908, en su artculo 3, inc. 1, presume que el
alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un
menor a su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente legal, que
slo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco
indicado. Agrega dicho art. 3 que en virtud de esta presuncin, el monto
mnimo de la pensin alimenticia que se decrete a favor de un menor
alimentario no podr ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mnimo
remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante.
Tratndose de dos o ms menores, dicho monto no podr ser inferior al
30% por cada uno de ellos (inc. 2). Lo anterior es sin perjuicio de lo

1
dispuesto en el artculo 7 inc. 1, que impide al tribunal fijar como pensin
una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante
(art. 3 inc. 3).
2.4.-Fuente legal.
Como estamos hablando de alimentos legales, es incuestionable que tiene que
existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es
el artculo 321 del Cdigo Civil. Pero no es la nica. Hay otros casos: ej. artculo
2 inc. 3 de la Ley 14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que est por
nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4, etc.
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Casos del artculo 321

Esta disposicin establece: "Se deben alimentos:
1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos; y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una
ley expresa se los niegue".
2.4.1.-Orden de precedencia para demandar alimentos

El Cdigo ha reglamentado en el artculo 326, la situacin que se produce cuando
se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una
mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (art. 321 N 1),
pero tambin a sus ascendientes (art. 321 N 3); si tiene descendientes podra
demandarlos de stos (art. 321 N1 2); y si hizo una donacin cuantiosa, al
donatario (art. 321 N 5), etc.
2.4.2.-Obligacin de otorgar alimentos a los nietos

El artculo 3 de la ley 14.908, inciso final, establece que Cuando los alimentos
decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las
necesidades del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el artculo 232 del Cdigo Civil. Luego la
responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligacin corresponde en
primer trmino a los padres.
Por su parte, el referido artculo 232 prescribe que La obligacin de alimentar y
educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos
padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente.

3
2.5.-Caractersticas del derecho de alimentos
El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta
caracterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto inters:
1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);
2. Es irrenunciable (art. 334);
3. Es imprescriptible. Se podr demandar alimentos en cualquier tiempo siempre
que en ese momento se cumplan las exigencias legales;
4. Es inembargable (art. 1618 N 9 del Cdigo Civil y 445 N 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil);
5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo Orgnico de
Tribunales);
6. La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente
(art. 2451).
2.6.-Caractersticas de la obligacin alimenticia

La obligacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales:
1. No se puede extinguir por compensacin. As lo seale el artculo 335: "El que
debe alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que el
demandante le deba a l. Y esta misma idea est reiterada en el artculo 1662
inciso 2.
2. La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos as es para un sector
importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artculo 1168 "los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria,
menos cuando el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms de los
partcipes en la sucesin".
2.7.-Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden el

pago de alimentos.
La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensin de
alimentos.
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1) En primer lugar, se puede demandar

ejecutivamente al alimentante. El artculo 11 de
la Ley 14.908, establece que "toda resolucin
judicial que fijare una pensin alimenticia o que
aprobare una transaccin bajo las condiciones
establecidas en el inciso 3 tendr mrito ejecutivo.
Ser competente para conocer de la ejecucin el
tribunal que la dict en nica o en primera instancia
o el del nuevo domicilio del alimentario.
El artculo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo.

2) Se puede obtener tambin el pago, recurriendo al
artculo 8 de la ley 14.908: Las resoluciones
judiciales que ordenen el pago de una pensin
alimenticia por un trabajador dependiente
establecern, como modalidad de pago, la
retencin por parte del empleador. La resolucin
judicial que as lo ordene se notificar a la persona
natural o jurdica que, por cuenta propia o ajena o
en el desempeo de un empleo o cargo, deba
pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier
otra prestacin en dinero, a fin de que retenga y
entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en ella
directamente al alimentario, a su representante
legal, o a la persona a cuyo cuidado est.
3) Finalmente, si, decretados los alimentos por

resolucin que cause ejecutoria, en favor del
cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado,
el alimentante no hubiere cumplido su obligacin en

5
la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de
pagar una o ms cuotas, el tribunal que dict la
resolucin deber a peticin de parte o de oficio y
sin ms trmite imponer al deudor como medida de
apremio, el arresto nocturno entre las veintids
horas de cada da hasta las seis horas del da
siguiente, hasta por quince das. El juez podr
repetir esta medida hasta obtener el ntegro pago
de la obligacin (art. 14 inc. 1). Si el alimentante
infringiere el arresto nocturno o persistiere en el
incumplimiento de la obligacin alimenticia despus
de dos perodos de arresto nocturno, el juez podr
apremiarlo con arresto hasta por quince das. En
caso de que procedan nuevos apremios, podr
ampliar el arresto hasta por treinta das (inc. 2).
Igualmente el juez puede dictar orden de arraigo en
contra del alimentante (inc. 5).
Extincin de la obligacin de pagar alimentos

El artculo 332 establece que los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (inc. 1).
Obligaciones entre padres e hijos

La autoridad paterna, en particular es un efecto recproco, es decir, se trata de
derechos de los padres e hijos y de los deberes recprocos de unos y otros
Deber de respeto y obediencia
Deber de cuidado
Los padres deben atender el cuidado personal, La crianza y educacin de
los hijos.
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Derecho Deber del padre de elegir la educacin del hijo.

Derecho de los padres para corregir a los hijos.
Derecho Deber de Visitas
(Relacin Directa y Regular)
LA ADOPCIN
INTRODUCCIN
El presente trabajo concerniente a la Legislacin sobre el instituto jurdico de la

adopcin, es una institucin propia del derecho de menores y derecho de la
familia.
Desde tiempos remotos los Estados se han preocupado por los derechos del nio
ya que ellos son el presente y el futuro de los Estados, todos los peruanos
deseamos el bienestar y una patria donde no existan nios abandonados, nios
en las calles, nios explotados.
Para solucionar el problema de los nios abandonados surge la adopcin de los
menores desde tiempos antiguos antes de Cristo.
La adopcin como medida de proteccin del nio y adolescente bajo vigilancia del
Estado. Se encuentra estipulado en el Actual Cdigo de los Nio y Adolescentes
en los artculos 115 al 132. (Ley 27337 de fecha 07 de Agosto del 2000)

7
Finalmente invocamos al cumplimiento de las disposiciones legales que previenen
el bienestar familiar respecto al abandono de nios y a las adopciones.
Los Alumnos.
I.LA ADOPCIN
CONCEPTO DE ADOPCIN
La adopcin es la creacin de una filiacin artificial por medio de un acto
condicin, en el cual se hace de un hijo biolgicamente ajeno, un hijo propio.
ETIMOLOGA:
Proviene de la palabra latina "Adoptio".
En el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 115 se define a la
Adopcin como; "Una medida de proteccin al nio y al adolescente por la cual,
bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relacin
paterno filial entre personas que no la tiene por naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea".
Es con actos de amor que se crea un vnculo irreversible entre los nios y
adolescentes as como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro de sus
familias.
Tcnicamente la adopcin es una medida de proteccin a las nias, nios y
adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.
II.ANTECEDENTES HISTRICOS
DERECHO ANTIGUO
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ESCULA DE DERECHO
No se conoce pas civilizado en donde no se haya establecido normas legajos

en forma indumentaria.
4000 A. C., surgen las civilizaciones en Egipto y Sumeria, en ellas ya existan
acciones de represin contra menores y proteccin a favor de ellos. En cuanto
a las primeras, recordemos que en la Biblia el Exodo, nos da a conocer cmo
los Egipcios esclavizaron cruelmente a los Israelitas, y dispusieron que cuando
los que atendan los partos sirvieran a los hebreos se fijasen en el sexo del
recin nacido estipulando que, "Si era nia dejarle vivir pero si es nio
mtadlo". Sin embargo, las parteras tuvieron temor de Dios y no hicieron lo
que el Rey de Egipto les haba ordenado, sino que dejaron vivir a los nios.
Fue en esta poca cuando un hombre de la tribu de Levi, se cas con una
mujer de la misma tribu, la cual qued embarazada y tuvo un hijo. Al ver que
era el nio hermoso, lo escondi durante tres meses, pero al ver que no lo
poda tener escondido por ms tiempo, lo tomo, lo puso en un canastillo de
Junco, seguidamente le tap todas las rendijas con asfalto natural y brea, para
que no le entrara agua y luego puso al nio dentro del canastillo para
posteriormente dejarlo entre juncos a orillas del ro Abilo, adems dejo a una
hermana del nio para que se quedara a una distancia prudencial y estuviera
al tanto de lo que pasar con l. Luego de pasado un tiempo y de haberse
deslizado el canastillo por el ro la hija del Faran al momento de baarse en
el ro y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla esta vio el canastillo. La hija
del Faran llamada Termala al abrir el canastillo y ver que ah dentro haba un
nio llorando, sinti compasin por l y dijo "este es un nio llorando". Ms
adelante aquel nio adoptado se convertira en Moiss, cuyo nombre traducido
significa para algunos el salvado de las aguas o el marido.
Recordemos que los Egipcios condenaban al padre cuyos maltratos
ocasionaban la muerte del hijo, a permanecer abrazando al cadver durante
tres das. Frente a ellos, vemos que los rabes enterraban vivas a las
primognitas (mujeres) que nacan, por que consideraban un signo fatal para

9
la estabilidad de la familia. Entre los griegos la Patria potestad estaba
subordinada a la ciudad. El menor perteneca a la ciudad, la cual exiga una
educacin adecuada para que sirviese con eficacia a la comunidad.
Los nios abandonados fueron ayudados por primera vez en Roma mediante
hojas de asistencia instituidas desde los aos 100 D.C. por Trajano y Adriano,
para solventarles sus ms vitales necesidades.
"En el Derecho Romano en el perodo de Justiniano, se distingua 3 perodos
en la edad: uno de irresponsabilidad absoluta hasta los 7 aos, llamado de la
infancia y el prximo a la infancia (infantil) hasta 10 aos y medio en el varn y
9 aos y medio en la mujer. El infante no poda hablar, an no era capaz de
pensamiento criminal, el segundo correspondiente a la proximidad de la
pubertad, hasta los doce aos en la mujer y en el varn hasta los 14 aos, en
que el menor no poda an engendrar, pero en el cual la incapacidad de
pensamiento poda ser avivada por la malicia, el impber poda ser castigado;
y el tercero de la Pubertad hasta los 18 aos extendido despus hasta los 25
aos, denominado de minoridad, en que eran castigados los actos delictuosos
cometidos por los menores, estableciendo slo diferencias en la naturaleza y
en la calidad de la pena"
Segn el antiguo criterio de los romanos, el infante era literalmente, el que no
poda hablar. Como se ha indicado en la poca de Justiniano la infancia
terminaba a los 7 aos y la impubertad, a los 14 aos; profari significo
entonces pronunciar palabras cuyo sentido no se entenda y no como antes,
que era no hablar.
Durante la poca de Constantino (ao 315 D.C.) se protegi a los nios
desamparados y bajo la influencia del Cristianismo se crearon los primeros
establecimientos para nios en situacin difcil.
En Roma surge la Patria potestad como un derecho de los padres; sobre todo
del padre, en relacin con los hijos en derechos sobre la vida y la propiedad
del mismo.
En Roma surge la adopcin de caracteres definidos. Los romanos la
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sistematizaron y le dieron gran importancia, considerndose por tanto la

adopcin como de origen romano: "La adopcin surge de una necesidad
religiosa: Continuar el culto domstico a los antepasados, el mismo que debi
ser realizado por un varn".
Conjuntamente con el motivo religioso coexista el inters poltico, ya que slo
el varn poda ejercerlo, tal es el caso de la adopcin de Octavio por Cesar y
la de Nern por Claudio en Roma. Otros motivos como el de pasar de la
calidad de Plebeyo a Patricio o viceversa, el inters econmico, etc., dieron
vigencia a esa adopcin la misma que era establecida en beneficio del
adoptante y del grupo social al cual este perteneca resultando el adoptando
un medio del cual se serva un individuo o familia para darse un sucesor de los
bienes, del nombre, de las tradiciones aristocrticas y del culto de los
antepasados familiares. La palabra adopcin en Roma se convirti en una voz
genrica, y se distinguieron 2 especies: adrogacin, que se aplica a los jefes
de familia a sui uiris, y la adopcin propiamente dicha, aplicable a los alieni
uiris o hijos de familia. Por la primera el adoptado pasaba con todos sus
bienes y con las personas que de l dependan, a la familia del adoptante. La
segunda en cambio, se hizo a travs de una forma ficticia; la mancipalia,
alienato, per a est et libran, que destrua la patria potestyad y la In Jure Cesto,
por la que el magistrado declaraba que el hijo perteneca, como tal al
adoptante. En los ltimos tiempos de la Repblica se introdujo la costumbre de
declararla testamentariamente, en la misma que se consideraba como hijo de
un ciudadano determinado, como hizo por ejemplo Julio Csar respecto a
Octavio, pero entonces era precisa la ratificacin por un plebiscito ni aun as,
tal forma de adopcin slo otorgaba derechos hereditarios.
"El Derecho Germnico, conoci un tipo especial de adopcin, realizada
solemnemente ante la asamblea a travs de varios ritos simblicos y con
efectos ms bien de orden moral que jurdico.
Al ponerse en contacto con el derecho romano, los germanos encontraron en

1
la adopcin de este un modo adecuado de suplir la sucesin testamentaria,
que desconoca"
DERECHO MEDIEVAL
Durante la Edad Media sostuvieron diferentes mtodos de proteccin a favor
de los menores de edad. Los glosadores indicaban que los delitos cometidos
por los menores no deban sancionarse sino cuando stos cumplieran la
mayora de edad. Los germanos indicaron que no poda imponerse al
delincuente ciertas penas, como la de muerte y otras graves, y as lo dispuso
el viejo Cdigo Sajn. La Ley Carolina, que ordenaba remitir el caso del que a
causa de su juventud o de otro defecto no se daba cuenta de lo que haca,
sometindolo al arbitrio de los peritos en derecho.
Los pueblos del medioevo, consideraron la inimputabilidad en los primeros
aos, an cuando las leyes no la establecieran. En esa poca no poda el nio
cometer ciertos hechos, como la falsedad, la violacin, el rapto y el adulterio.
El Derecho cannico reconoci la irresponsabilidad de los menores hasta los 7
aos cumplidos, y de esta edad hasta los 14 aos, se aplicaba una pena
disminuida, atendindose su responsabilidad, sin embargo dividi a los
canonistas en 2 tendencias: unos sustentaron la tesis de que lo era si es que
obraba con discernimiento, y otros defendieron la imputabilidad siempre,
aunque castigndole en forma atenuada.
"El Parlamento de Pars en 1452, estableci el principio de que los seores
deban de participar en el mantenimiento de los nios pobres. Dos figuras
resplandecen en el siglo de las Luces en Francia; Vicente de Paul y Juan
Budos, quienes fundaron establecimientos para nios abandonados.
En el siglo XIV se fund "El padre de los hurfanos" una institucin
destinada a la educacin correctiva y la capacitacin profesional de los
menores delincuentes y desamparados en 1793. En 1407 se cre un juzgado
de hurfanos y en 1410 San Vicente Ferrer constituyo una cofrada que
atenda en un asilo a nios abandonados por sus padres. Un siglo ms tarde
igual iniciativa ampliada a los delincuentes tuvo en Francia San Vicente de
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Pal.
En Inglaterra, la situacin en el Medioevo y el Renacimiento era semejante al
resto de Europa. En el siglo X, ante el primer robo, los padres deban de
garantizar la futura honestidad del autor del delito y si era menor de 15 aos,
jurar que no reincidira. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era
aprisionado para pagar su culpa.
Cuando se produca un nuevo delito era conducido a la horca como los
mayores.
DERECHO MODERNO
En 1703 el Papa Clemente XI con fines de correccin, enmienda, formacin
profesional y moral, crea el hospicio de San Mechelle en Roma.
En el viejo Derecho Espaol, las partidas hicieron una distincin entre los
delitos de lujuria y los dems acerca de la edad, hacen muy curiosos
comentarios los Glosadores de esta ley de Partidas del siglo XIII, porque si
cesase la presuncin de que antes de los 14 aos fuere el nio pber, debera
ser castigado. El autor menciona la cita de San Gregorio en sus dilogos,
quien cuenta que un nio de 9 aos dej embarazada a su nodriza, Juan de
Anam, recuerda que San Jernimo en su carta a Viltalpbro, dice que Salomn
y Achaz procrearon hijos a los 11 aos, y aade luego que una mujerzuela cri
a un nio abandonado sirvindole de nodriza, y como el nio durmiese con ella
hasta la edad de 10 aos sucedi que habiendo la mujer bebido ms de lo que
permite la templanza, impulsado despus por su liviandad, con torpes
movimientos excit al nio para el coito. Por todo esto unos opinaban que el
menor de 14 aos deba ser penado por estupro, y los otros se atenan al texto
de la partidas que negaban toda la pena desde 1734, en Sevilla, se procuraba
mantener bibliografa del menor para resolver su caso.
DERECHO CONTEMPORANEO
En Alemania desde 1833, se establece institutos modelos para la readaptacin
de menores.

3
En Inglaterra en 1854 se determin la rehabilitacin en centros separados para
los menores delincuentes. En Espaa los menores fueron recluidos en la
crcel comn, lo que se rectific por su fracaso en nuevas leyes en 1904.
En Rusia, una Ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores infractores
entre los 10 y 17 aos deba hacerse a puertas cerradas y en audiencia
especial con participacin de los padres, debiendo aplicarse medidas
pedaggicas y por opcin sanciones penales correctivas. Es un precedente,
con equivalencia en otras naciones, de la discrecin con que relativas a la
minoridad surgen desde fines del siglo pasado y comienzos del presente. Se
aspira a reemplazar totalmente la idea de represin, expansin o
responsabilidad moral, por la instauracin de un sistema psico - pedaggico
tutelar y proteccionista, que pueda extenderse no slo a los hechos ilcitos de
menores sino a si mismo, a situaciones de menores en peligro material y
moral.
LOS CONGRESOS PANAMERICANOS
Desde los tiempos muy remotos en este planeta llamado tierra se han venido
haciendo a travs de congresos y de reuniones nacionales. Declaraciones a
favor de los nios. En Amrica se realizaron en 1916 en la ciudad de Buenos
Aires Argentina, en 1919 en Montevideo Repblica de Uruguay, en 1922 en
los Estados Unidos, en 1924 en Santiago de Chile, Repblica de Chile, en
1927 en la Habana Repblica de Cuba, en 1930 en Lima Per, en 1948 en
1948 en Caracas Venezuela, en 1955 en la ciudad de Panam, en 1959 en
Bogot Colombia, en 1963 en Mar de Plata Argentina, en 1968 en Quito
Ecuador, en 1973 en Santiago de Chile Repblica de Chile, en 1977 en
Montevideo Uruguay, en 1984 en Washington Estados Unidos.
Una Resolucin del tercer congreso panamericano del Nio inspir la creacin
de la oficina internacional panamericana del nio, la misma que tuvo su sede
en Montevideo, y pas a ser eje del sistema de congresos panamericanos
sobre la infancia, posteriormente en agosto de 1925 fue rebautizado como el
Instituto Internacional de Proteccin a la infancia y contina funcionando hasta
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el presente con el nombre de Instituto Interamericano del Nio, con sede en

Montevideo, como organismo especializado de la organizacin de Estados
Amricanos.
Durante el devenir de los 16 Congresos Panamericanos del Nio podemos
sealar dos etapas, la primera comprendida entre 1416 a 1935, denominado la
etapa del nio impuro. La segunda etapa comprendida entre 1924 y 1968.
Conocida como la del nio peligroso.
En esta etapa se busca al nio ideal en contraposicin con el nio real que
existe hasta ahora en Amrica, se trata de la eugenecia, de los temas de la
pureza racial, se considera la leche materna como uno de los productos
ideales para la alimentacin del nio, se trata de la gravedad que significo el
aumento de la tuberculosis y otras enfermedades infecto contagiosas que
llevan a la muerte a numerosos nios, del estado paternalista, de la proteccin
que precisa las madres y nios obreros, finalmente de aquel Estado que debe
de tener la virtud de ser paternalista, una legislacin codificada en la que se
trata del abandono, de la adopcin, de los tribunales de menores, de la
correccin y prevencin.
Los que participaron en los diferentes eventos en este lapso fueron los
protagonistas que persiguieron una misin redentora la realizacin del ms
bello humano, a consecucin y el mejoramiento de la "especie" iba variar la
calidad "Biolgica" de los nios latinoamericanos. "En la tierra de Amrica
germinan vigorosamente todas las semillas. Es menester sin embargo,
seleccionar lo que se siembra, si hubiese un acto sobre natural y escogiera a
los mejores para perpetrar la especie, as se manifestaron en el congreso de
1924.
En el Per en 1962 se promulgo el Congreso de menores y adopt entre otras,
la Declaracin de Oportunidades del Nio, del VIII Congreso Panamericano de
1942. Para esta etapa ya no van a ser actores solamente los profesionales
que hemos mencionado sino que van a intervenir socilogos, antroplogos,

5
psicopedagogos, estadistas, asistencias sociales, etc. van a asistir expertos en
la problemtica de menores. Es bueno hacer notar que en el VIII Congreso
Panamericano del Nio se resuelve reiterar y reafirmar los objetivos de
Amrica para con sus nios y reasegurar que estos objetivos tengan un lugar
principal para la justa y verdadera paz que anhelan los pases de Amrica.
III.ACCIN INTERNACIONAL
a. Medidas para establecer la paz, la seguridad colectiva enunciada en la
tercera reunin de Ministerios de Relaciones Exteriores de la Repblicas
Americanas en las siguientes declaraciones:
1. Que la paz del mundo ha de estar basada sobre los principios de
respeto al derecho, justicia y cooperacin que inspira a las naciones
de Amrica.
2. Que un nuevo orden pacfico ha de sustentarse en principios
econmicos que hagan equitativo y durable el trfico internacional
con igualdad de oportunidades para todas las naciones, que la
seguridad colectiva ha de fundarse no slo en instituciones polticas
sino en sistemas econmicos justo, eficaces y liberales.
ACCIN NACIONAL
a. Una poltica nacional que asegure la oportunidad econmica a
todos, un salario equitativo y un equilibrio justo entre la produccin y
el consumo para que puedan resultar utilidades de acuerdo con los
productores y un nivel de vida que favorezca a todos.
b. Precauciones de seguridad social contra los riesgos de muerte;
enfermedad y cesanta.
c. Disposicin de asistencia pblica para los que tienen oportunidades
de conseguir empleo remunerado y la seguridad social para un nivel
de vida adecuado.
En los Congresos de 1973, 1977, 1984 se sealaban algunas expresiones
clave: anemias, nutricionales de privacin, desnutricin irreversible,
situacin irregular, estrategia de sobrevivencia, grupos de riesgo,
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infraestructura de la violencia, nios vulnerables, persona deficitaria,

sociedad marginalizadora, pobreza crtica, zona marginal.
En el Congreso de 1977 en Chile, se afirmaba que la problemtica del
menor en situacin irregular tiene su causa principal en las contradicciones
socio econmicas de nuestros pases, solo superables con una profunda
transformacin de nuestra estructura.
En este congreso se opin que para corregir esta situacin y adoptar
medidas de justicia social, as como poder llenar la canasta familiar, o el
otorgamiento de prstamos para la adquisicin de viviendas y para apoyar
a las clases menos favorecidas con apoyo social. El menor necesita el
apoyo de su familia y de la comunidad y del Estado a travs de acciones y
polticas planificadas a travs del tiempo y en el espacio.
En el Congreso de Montevideo en 1984 en la ciudad de Washington se
plantearon estrategias diversas:
1. Que la familia sea el intermediario necesario y conveniente entre el
nio y los medios de comunicacin.
2. Que la familia asegure la educacin del menor junto con el Estado.
3. Que el Estado re encargue a la familia y a la comunidad el cuidado
de los menores que deambulan.
4. Que en los planes nacionales de educacin el punto de partida sea
la educacin para la familia.
5. Que se realicen campaas para la promocin de la vida en familia.
6. Que en la institucin familiar se de el marco indispensable para el
desarrollo fsico, afectivo y familiar del individuo y como fundamento
de la sociedad ordenada.
7. Que la salud es importante para el desarrollo armnico integral de la
familia para formar una unidad indisoluble.
8. Que la comunidad sirva para jugar un papel significativo en el control
de los factores biolgicos y sociales para promover la salud de los

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nios.
IV.DECLARACIONES INTERNACIONALES SOBRE LOS DERECHOS DEL
NIO
Desde tiempos remotos que no se precisa la fecha se ha venido haciendo
declaraciones a favor de los nios, declaraciones nacionales, internacionales,
veamos 3 fundamentales:
DECLARACIN DE GINEBRA
La primera declaracin sistemtica fue compuesta por la pedagoga Suiza
Englontine Jebb y el 28 de setiembre de 1924, la Asamblea de las Naciones, la
denomino "Declaracin de Ginebra, la cual fue una respuesta de esperanza frente
al holocausto que significo la primera guerra mundial, era una esperanza de paz.
Cuando estall la segunda guerra mundial en 1939 las declaraciones se
convirtieron en un simple papel sin valor.
La declaracin de Ginebra consta de 5 puntos. Ellos son los siguientes:
I.El nio debe ser colocado en condiciones de desarrollarse de una manera
normal, fsica y espiritualmente.
II.El nio hambriento debe ser alimentado, el enfermo debe ser asistido, el
retrasado debe ser estimulado, el extraviado debe ser conducido, el
hurfano y el abandonado deben ser recogidos y socorridos.
III.El nio debe recibir el apoyo en poca de calamidad.
IV.El nio debe ser dotado de medios con que ganarse la vida; debe ser
protegido contra la explotacin.
V.El nio debe ser educado y sus mejores cualidades deben ser puestas al
servicio de sus hermanos.
DECLARACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS
El 1 de diciembre de 1948 fue proclamada por las naciones unidas,
denominndola Declaracin de los Derechos del Hombre siendo cambiado el
Ttulo el 05 de febrero de 1952, la Declaracin de los Derechos Humanos consta
de un prembulo y 30 artculos.
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DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL NIO

Fue aprobada por la asamblea de las naciones unidas el 20 de noviembre de
1959. Su texto es el siguiente contiene 10 principios:
Principio I
El nio disfrutar de todos los derechos enunciados en esta declaracin. Estos
derechos sern reconocidos a todos los nios sin excepcin alguna ni distincin o
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas, nacionalidad o posicin social, posesin econmica, nacimiento de otros
motivos de l o de su familia.
Principio II
El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y
servicios dispensando todo ello por la Ley y otros medios, para que pueda
desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual, socialmente en forma saludable y
normal en condiciones de libertad y dignidad.
Al promulgar la ley con este fin, la consideracin fundamental ser el inters
superior del nio.
Principio III
El nio tiene el derecho desde su nacimiento a su nombre y a una nacionalidad.
Principio IV
El nio debe gozar de beneficios de la seguridad social, tendr derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud, la madre y el recibirn cuidados especiales, incluso
prenatal y postnatal.
Principio V
El nio fsico o mentalmente impedido o que sufra algn impedimento social debe
recibir tratamiento, la educacin y el cuidado especial, que requiere.
Principio VI
El nio para el pleno, armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y
comprensin.
Principio VII

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El nio tiene derecho a recibir educacin que ser gratuita, obligatoria por lo
menos en etapas elementales.
El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la
responsabilidad de su educacin y orientacin, dicha responsabilidad incumbe en
primer trmino a sus padres.
El nio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones para lograr el fin
perseguido.
Principio VIII
El nio debe, en todas las circunstancias, figuras entre los primeros que reciban
proteccin y socorro.
Principio IX
El nio debe ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotacin.
No se le permitir al nio trabajar antes de una edad adecuada.
Principio X
El nio debe ser protegido contra las prcticas que puede fomentar la
discriminacin racial, religiosa o de cualquier otra ndole, debe ser educado en un
espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos paz y fraternidad
universal as como con aptitudes al servicio de sus semejantes.
DECLARACIONES DE OPORTUNIDADES DEL NIO, FORMULADA EN
WASHINGTON EN EL AO DE 1942
LA VIDA DE FAMILIA
OPORTUNIDADES: Para que cada nio pueda crecer rodeado de cario y con la
disciplina indulgente con la vida familiar se debe adoptar las siguientes medidas.
a. Todos los nios debern vivir en el seno de la familia cuyo nivel de vida sea
adecuado y disfrute de una situacin econmica estable.
b. El Estado debe tomar las medidas necesarias para asegurar la estabilidad
econmica de la familia.
c. El Estado debe procurar que los nios que no tienen hogar, deban crecer
en un ambiente adecuado.
d. Solo cuando no es posible cuidar a los nios en un ambiente familiar se le
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colocar en un asilo.
HORAS LIBRES
OPORTUNIDAD: Para que el nio pueda hacer uso de sus facultades
creadoras en sus horas libres, se debe fomentar el buen aprovechamiento de
las horas libres.
CIUDADANA
OPORTUNIDAD: Para que el nio se pueda incorporar a la vida de la
colectividad.
Con este propsito en mente es necesario estimular la conciencia del Nio
para que se de cuenta de su obligacin de contribuir al progreso de la
comunidad y prepararlos para las responsabilidades de la ciudadana y que se
de cuenta que los derechos disfrutados es democracia.
OPORTUNIDAD: Para que el nio pueda tener parte en las actividades que
conviertan las materias primas de la vida humana en creaciones de utilidad o
de belleza como artista o en la fbrica, como miembro de las instituciones
organizadas para el mejoramiento social.
La indigencia de la madre no poda ser motivada para separarlos por completo
de su hijo, el Estado deber proporcionarle un subsidio o pensin mientras se
resuelva su situacin.
OPORTUNIDAD: Para que cada nio pueda obtener los alimentos esenciales
de una vida sana y correcta: alimento nutritivo, recreo saludable suficiente
descanso, para un buen desarrollo fsico, emocional e intelectual y tambin
para los que le rodeen, se requiere lo siguiente:
a. Alimentacin adecuada.
b. Vigilancia regular, mdica psicolgica.
c. Recreacin experimentalmente dirigida.
d. Descanso suficiente y reparacin.
e. Orientacin de la personalidad en todos sus aspectos y manifestaciones.

1
f. Preparacin para la vida colectiva.
EDUCACIN
OPORTUNIDAD: Para que el nio pueda determinar cuales son sus aptitudes
especiales debe recibir una solucin de acuerdo con su edad y capacidad mental.
a. Orientacin de las vacaciones del nio.
b. Organizacin apropiada de la educacin intelectual, fsica, espiritual y
cultural.
PERSONALIDAD Y TRABAJO
OPORTUNIDAD: Para que cada nio aprenda a asumir responsabilidades y
tenerlas en la vida de la colectividad.
Con este propsito en mente es necesario crear trabajo de acuerdo a su edad,
tales como:
a. Ensear al nio a dominarse en su vida de manera que pueda asumir la
debida responsabilidad a cualquier edad.
b. Fomentar leyes sobre el trabajo, que fijen edad mnima para que puedan
dedicarse a ocupaciones de seis horas. Mximo.
LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO
El 20 de noviembre de 1989, en su cuadragsima cuarta asamblea de las
naciones unidas se aprob la convencin sobre los derechos del nio.
El Per suscribi la Convencin pre citada el 26 de enero de 1990 la misma que
fue aprobada, mediante resolucin legislativa N 22278, el 3 de agosto del mismo
ao por el Congreso de la Repblica en cumplimiento de la facultad que le
confiere los Incs. 1 y 3 del Art. 186 de la Constitucin Poltica del Per.
La convencin sobre los derechos del nio entro en vigencia el 2 de setiembre de
1990, tras su necesaria ratificacin por 20 Estados.
Los Estados se encuentran preocupados por la proteccin integral del nio, no
olvidemos que a pesar de los adelantos cientficos que realiza el hombre, en
muchos pases del mundo muere cada hora de cada da muchos nios por falta
de alimento, de abrigo, de cuidado o son marginados, olvidados no quieren
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recordar que han sido nios ni de las sabias enseanzas de Jess "Dejad que los
nios vengan a mi porque de ellos es el reino de los cielos".
En el artculo 21 de la Convencin sobre los derechos del nio esta considerado
la adopcin.
Los Estados que reconocen y/o permiten el sistema de adopcin, cuidaran de que
el inters superior del nio sea la consideracin primordial y.
a. Velar porque la adopcin del nio solo sea autorizado por las
autoridades competentes.
b. Reconocern que la adopcin por personas que vivan en otros
pases pueda ser considerado como otro medio de cuidar del
nio en el caso de que este no puede ser colocado en un hogar
de guarda o entregado a una familia adoptiva o no puede ser
atendido de manera adecuada en el pas de origen.
c. Velaran por que el nio objeto de adopcin en otro pas goce de
salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto a
la adopcin por personas que residan en el pas.
d. Velarn las medidas apropiadas para garantizar que nieguen el
caso de adopcin por personas que residan en otro pas, la
colocacin no da lugar a beneficios financieros para quienes
participan en ella.
TEORA SOBRE LA ADOPCIN

La naturaleza jurdica de la adopcin ha variado con el tiempo, pudindose
sealar en la actualidad cuatro teoras:
a. La Contractual, que deja a la voluntad, de las partes su formulacin. El
autor seala a Planiol y Ripert, Colin y Capitant ellos definen como un
"Contrato Solemne" concluido entre el adoptante y el adoptado. Prima en
esta concepcin el espritu romanista, civilista, del acuerdo de voluntades
del consentimiento, y el concepto que domin la estructura familiar, de los
"Derechos poderes" el inters del padre de familia prescindiendo del

3
inters del hijo de familia, del menor.
b. La Teora del Acto Condicin, "Considerada as por autores como Julio
Armando, Doldo Tristtan Narvaja, Hctor Lafaile, Julian, quienes sealan a
la adopcin como un acto jurdico sometido a formas particulares, por
medio de las cuales los interesados ponen en movimiento en su provecho
la institucin de la adopcin.
c. La Teora de institucin, para unos de Derecho Privado, para otros de
derecho de familia, y para terceros los derechos de menores. Los primeros
sealan que es una institucin fundada en un acto de voluntad del
adoptante, nacida de la sentencia del juez en virtud al cual se establece
entre dos personas una relacin anloga la que surge de la filiacin
matrimonial anloga ms no igual por tener caractersticas singulares. Los
segundos indican que el vnculo adoptivo es una institucin del derecho de
familia y descansa en ese aspecto del derecho pblico que tiene todo el
derecho de familia, y los terceros preconizan que la adopcin es una
Institucin del Derecho de Menores que tiende a fines eminentemente de
proteccin de los nios menores. La adopcin es entendida as como la
institucin jurdica solemne y de orden pblico, que crea entre los
individuos relaciones de paternidad y filiacin.
EL NIO Y EL ADOLESCENTE EN ESTADO DE ABANDONO
CAUSAS DEL ABANDONO DEL NIO Y ADOLESCENTE
Entre las causas para que el nio y el adolescente este en estado de abandono
mencionramos algunos de ellos
Menores Vctimas de Guerra
La violencia poltica y los conflictos armados en algunos pases de Centro
Amrica y Sur Amrica en las ltimas dcadas han causado un nmero
enorme de vctimas. Las guerras llevadas a cabo entre grupos insurgentes,
paramilitares y fuerzas armadas adems de dejar una gran cantidad de
heridos y muertos, han arrastrado a miles de nios al combate han destruido
familias, han agudizado la pobreza, han forzado al desplazamiento interno o al
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refugio internacional.
Las guerras silenciosas siguen afectando en Colombia y han afectado al Per,
a las familias las mismas que se han desplazado a las ciudades formando
asentamientos humanos con una pobreza extrema y gran cantidad de nios
han perdido sus padres y familiares cercanos quedando abandonados con una
situacin socio afectiva lamentable.
Menores Vctimas de Maltrato
El menor que sufre en forma ocasional o habitual actos de violencia fsica y
sexual o emocional tanto por parte del grupo familiar, como por parte de
terceros va a ser una causa para abandonar su familia.
La Pobreza Crtica
La pobreza crtica de los padres hacen que abandonen a sus hijos, por falta de
alimentos vestido, vivienda y no poder dar salud. La pobreza crtica es por falta
de trabajo para muchos.
Menores Vctimas de la Violencia Armada
Esta categora est conformada por todos los menores que producto de la
violencia armada vivi el pas:
Han perdido por muerte, desaparicin a uno o ambos padres o familiares
cercanos, estas personas ya sean subversivos o personal de las fuerzas
armadas y policiales.
Tienen a sus padres encarcelados porque realizaron actividades subversivas o
por que cometieron algn error en sus funciones policiales por lo tanto sus
hijos estn en estado de abandono.
En esta categora tambin se encuentra a aquellos menores que han sido
llevados para participar en la subversin directamente.
Menores vctimas de desastres naturales o ecolgicos. En esta categora se
incluye los menores heridos, hurfanos, desplazados y en general afectados
por catstrofes naturales tales como inundaciones, sequa, accin volcnica o
terremoto y desastres ecolgicos.

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DOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL NIO Y ADOLESCENTES
Actualmente existen 2 teoras o doctrinas referentes al menor: una es la
denominada de la situacin irregular y otra de la proteccin integral. Ambas
doctrinas tienen un objetivo comn y es de la proteccin integral del nio para
lograr su pleno desarrollo y sus ms claras potencialidades para convertirse en un
sujeto que permita una contribucin eficiente de una sociedad en democracia,
libertad, justicia, igualdad.
V.DOCTRINA DE LA SITUACIN IRREGULAR
Esta doctrina sustentada desde tiempos atrs con el surgimiento del
llamado Derecho de Menores y avalada entre otros instrumentos
internacionales por la Declaracin de Ginebra de 1924, la declaracin de
los derechos del nio (1959) preconiza en primer lugar la proteccin no
solamente del nio en situacin irregular, sino tambin del menor que por
razones de conformacin fundamentalmente, de la familia en que conviene,
se desve de la regla normal impuesta por la sociedad.
La doctrina de la situacin irregular protege fundamentalmente al nio, para
unos desde el mismo momento de la adopcin (Per). Para otros desde el
mismo momento del nacimiento y cuando tiene figura humana (Espaa). El
nio es protegido pero como quiera que el nio no es un ser totalmente
independiente desde el momento en que es concebido, tambin se
dispensa proteccin a la madre en la etapa de embarazo, del parto y post
parto, protegindose adems el derecho de ser amamantado por su
progenitora.
La proteccin tambin comprende a la familia a esa familia nuclear,
formada por padres y por hijos.
Protege al nio en edad pre escolar, en edad escolar, en el trabajo del
denominado Juez de Menores y Tribunal de Apelacin de Menores,
establece un fuero especial cuyo objetivo fundamental es emitir las
resoluciones teniendo en consideracin el inters superior del nio. "Este
inters superior del nio no solamente se refiere segn esta doctrina, a la
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resolucin judicial sino tambin a la administrativa de cualquier orden".

En cuanto a los hechos que atentan o agraden a la sociedad, los considera
actos antisociales, anmicos, es decir con circunstancias de la vida del
menor de edad inimputable, es decir sin responsabilidad penal, en
consecuencia el Juez tiene la obligacin de imponer medidas que traten de
rehabilitar o readaptar o proteger al menor de edad que puede esta en
situaciones tales como: abandono moral y/o material, en estado peligroso
(antisociales) menores deficientes sensoriales y mentales, menores
impedidos fsicos, menores en crisis familiar.
Esta doctrina ha sido como tambin el trmino derecho de menores. Es
explicable la posicin que se adopte desde el punto de vista terico, por
que si tomamos como premisa que esta doctrina solamente qued escrita
en el papel y en la realidad no se cumple, tiene validez dicha recusacin.
Es muy importante el anlisis histrico como uno de los caminos ms
adecuados para llegar a una comprensin no ideolgica de los problemas
vinculados a la llamada cuestin criminal y a su control social.
En la dcada de los 70 la existencia de gobiernos autoritarios en la regin
tuvo las consecuencias perversas de que muchos intelectuales no
aceptaban realizar cambios en la esfera de lo jurdico. En la dcada de los
80 con el advenimiento de la democracia y persistencia de deficiencias y
malestares sociales, ponen en evidencia la necesidad de cambio gradual
en cuanto se refiere a los nios y adolescentes.
VI.DOCTRINA DE LA PROTECCIN INTEGRAL DE LAS NACIONES
UNIDAS
Es aquella que considera al nio como sujeto de derecho, y
consecuentemente ha de respetar los derechos humanos que tiene toda
persona, los derechos especficos que corresponde a esas personas en
desarrollo, le reconoce tambin las libertades est como sujeto en que se
le debe reconocer imperativamente tales derechos. En materia penal se

7
considera infractor penal al adolescente y transgresor penal al nio, para el
primero habrn medidas socioeducativas, para el segundo medidas de
proteccin pero qu se protege?. Se protege en que el infractor penal ha
de ser juzgado con las garantas que la ley seala.
No podr ser procesado por un delito que no est previamente tipificado en
la ley penal es decir se sigue el principio "no hay pena sin delito" se le ha
de reconocer el derecho de un debido proceso, el poder ser informado de
su detencin, el informrsele a los padres al no estar, conjuntamente con
adultos, etc. la doctrina de la proteccin integral se basa fundamentalmente
en el inters superior del nio, considerado a este como sujeto de
derechos.
Los representantes ms conocidos de esta doctrina son los doctores Emilio
Garca Mendez, Alejandro Barata, Elias Carranza, Antonio Amaral Da Silva.
Por lo expuesto el autor llega a la conclusin de que ambas doctrinas
apuntan a un mismo objetivo, la proteccin integral en base al inters,
superior del nio, pero que este sea una realidad no simplemente deben
desarrollarse las polticas, los programas, las acciones lo que la convencin
y el cdigo manden.
ADOPCIN
Artculo 377
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea.
Artculo 378.- Requisitos
Para la adopcin se requiere:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral.
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cnyuge.
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.
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5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad
o bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el juez.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta
de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de
salud.
Artculo 379.- Procedimiento
La adopcin se tramita con arreglo al Cdigo de Procedimientos Civiles o al de
Menores.
Terminado el procedimiento, el juez oficia al registro del estado civil respectivo
para que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitucin de
la original.
La partida original conserva vigencia slo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales.
La adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna concordancia C.C. Arts.
171 y 55.
Prohibicin de Pluralidad
Ms nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por los
cnyuges concordancia C.C. Art. 378, Inc. 3.
La adopcin por el tutor o el Curador
El tutor puede adoptar a su pupilo as como el curador, despus de aprobadas las
cuentas de su administracin y satisfecho el alcance que resulte de ellas. La
adopcin es irrevocable, concordancia artculo 342, 385 de las personas a
quienes se pretende, sin que dichos bienes sean inventariados o tasados
judicialmente y sin que el adoptante constituya garanta suficiente a juicio del juez.
El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin

9
efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora de edad o a la fecha en
que desapareci la incapacidad.
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Artculo 386
Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
C.C. 1852: Art. 235.
C.C. 1936: Art. 348.
Artculo 387
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son
los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial.
Artculo 388
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre
conjuntamente o por uno solo de ellos.
Artculo 389
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando stos se
hallen comprendidos en los artculos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, o en el
artculo 47.
Artculo 390
El reconocimiento en el registro puede ser hecho en el mmento de inscribirse el
nacimiento o en declaracin posterior mediante actas firmado por quien lo prctica
y autorizada por el funcionario correspondiente.
C.C. 1852: Art. 238.
C.C. 1936: Arts. 254 255.
ADOPCIN
DEFINICIN
ARTICULO 377
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Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de

pertenecer a su familia consangunea.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 22, 238, 816

C.P.C. arts. 749 ne. 3),781
C.N.A. arto 115 y ss.
LEY 26497 arto 44 ne. o)
LEY 26662 arts. 1 inc. 2), 21, 22, 23
D.S. 015-98-PCM arto 3 inc. v)
Comentario
Enrique Varsi Rospigliosi
La doctrina y legislacin tradicional conocieron a esta institucin como el

prohijamiento (Cdigo de 1852).
La adopcin es una institucin tutelar del Derecho de Familia mediante la cual una
persona adquiere de otra la calidad de hijo a pesar de carecer de vnculos
sanguneos con ella. De esta manera, la ley crea una relacin paterno filial plena
respecto del adoptante (padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja de
pertenecer a su familia biolgica y pasa a ser parte de su nueva familia con todos
los derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre, alimentos,
herencia y los derivados de ellos. Y es que la adopcin emplaza al adoptado en el
estado de familia de hijo. En este caso la familia queda estatuida por la ley.
Segn el artculo 238 del Cdigo Civil la adopcin es fuente de parentesco dentro

1
de los alcances de la institucin. Dicha norma est en estrecha concordancia con
el artculo en comentario ya que, en efecto, si mediante la adopcin el adoptado
deja de pertenecer a su familia consangunea para entroncarse en la familia del
adoptante, esto implica el establecimiento de una filiacin legal, de all que se le
conozca tambin como filiacin por asimilacin (BARBERO). Esto indica que la
adopcin establece el surgimiento de un parentesco creado por la ley. Mediante la
adopcin se instituye (entindase) se crea, una relacin paternofilial entre
personas que no la tienen por naturaleza -criterio seguido por el Cdigo de los
Nios y Adolescentes (artculo 115)-. En este caso el presupuesto necesario para
que surja el vnculo jurdico no se encuentra en la naturaleza sino en la ley
(ROSSEL). Se disocia, en otras palabras, el presupuesto biolgico de la filiacin
para atribuir el vnculo jurdico (ZANNONI).
Uno de los caracteres que se ha mantenido estable durante el correr de los siglos
es el de crear un vnculo de filiacin entre dos personas que no se encuentran
unidas biolgicamente (MEDINA) situacin que se desplaza, y por qu no decirlo,
trasciende a los dems miembros de la familia. Esto implica que exista, a su vez,
una equiparacin de los hijos de sangre con los adoptivos lo que es una
verdadera desbiologizacin de la paternidad (THEODORO). Como considera el
Proyecto de Cdigo Civil argentino (Captulo IV. Parentesco por adopcin) en la
adopcin plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra un hijo del
adoptante con los parientes de ste (artculo 613). Asimismo, el Cdigo Civil de
Qubec menciona expresamente que "la adopcin crea los mismos derechos y
obligaciones que la filiacin sangunea. El adoptado deja de pertenecer a su
familia sangunea, pero sigue sujeta a la misma para efectos de los impedimentos
matrimoniales" (artculo 577), "adopcin crea los mismos derechos y obligaciones
que la filiacin sangunea. La corte puede, de acuerdo a las circunstancias,
permitir el matrimonio en la lnea colateral entre la persona adoptada ~un
miembro de su familia adoptiva" (artculo 578) y "cuando la adopcin es
concedida, los efectos de la filiacin precedente cesan; el tutor, si hubiere, pierde
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sus derechos y es removido de sus deberes respecto a la persona adoptada,

quedando a salvo la obligacin de rendir cuentas. No obstante lo anterior, la
adopcin por parte de una persona, del hijo de su cnyuge o concubina no
disuelve los lazos de filiacin entre el nio y su padre o madre (artculo 579). Por
su parte el Cdigo Civil de Brasil indica que el parentesco resultante de la
adopcin es de orden civil (artculo 336).
A nivel mundial los ndices de adopcin son variables. As tenemos que Estados
Unidos ocupa el primer lugar de los llamados "pases de acogida": 13,621 nios
fueron adoptados en 1997 por padres norteamericanos, dos veces ms que en
1977, segn las cifras oficiales. Esos nios nacieron en Rusia (3,816), China
(3,597), Carea del Sur (1,654), Guatemala (788) y Rumania (621), por citar solo
principales pases. Francia se encuentra en segundo lugar. Cerca de 3,528 nios,
originarios de setenta pases, fueron adoptados por padres franceses en 1997. En
1979, solo fueron acogidos 971 nios procedentes de diez pases. Actualmente
cerca de la mitad de los nios adoptados en Francia provienen de Vietnam,
seguido por Colombia, Madagascar, Rusia, Brasil, Guatemala, Rumania, Bulgaria
y Etiopa. La geografa de la adopcin internacional vara enormemente, a veces
de un ao para otro. Corea del Sur (66% de las adopciones internacionales
francesas en 1979), por ejemplo, limit considerablemente la adopcin
internacional desde los Juegos Olmpicos de Sel, en 1988. Como en la India y
China, los candidatos a padres adoptivos deben actuar obligatoriamente a travs
de un organismo reconocido. En China, donde la adopcin internacional empez
solo en 1991, por el contrario, las condiciones exigidas se han hecho menos
estrictas a fin de aliviar a los orfelinatos abarrotados de nias, desde que los
chinos solo tienen derechos a un nio en las ciudades y dos en el campo.
Numerosos hurfanos rumanos fueron adoptados tras la cada de Ceaucescu,
pero despus el pas impuso procedimientos sumamente rigurosos. En la mayora
de los pases donde impera el Derecho musulmn, la adopcin es imposible tanto

3
por los nacionales como por los extranjeros (UNESCO, febrero 1999).
La adopcin ha pasado por un proceso de adecuacin y modernizacin.

Actualmente la adopcin est pensada en beneficio de la niez abandonada o en
peligro material o moral, dejndose de lado la idea de que la adopcin es una
institucin dirigida solo a dar al adoptante un heredero forzoso o legitimario o a
perpetuar su apellido (ZANNONI).
Sera conveniente establecer de manera expresa que los hijos adoptivos de un

mismo adoptante sern considerados hermanos entre s, conforme lo establece la
legislacin argentina (artculo 20, Ley 19134). Al respecto, se aclara que entre
ellos se origina un vnculo que, aunque sujeto a las vicisitudes de la adopcin
misma, se asimila integralmente al parentesco colateral consanguneo de igual
grado (ZANNONI).
Al afirmarse que la adopcin confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la

de origen se colige su naturaleza emplazatoria-desplazatoria que, respecto del
estado de familia, asume la sentencia que acuerda la adopcin (ZANNONI).
Cuando el Cdigo dice "adquiere la calidad de hijo" quiere decir que ella genera
toda una gama de relaciones jurdicas familiares, como son:
1. Derecho al nombre.
2. Vocacin hereditaria.
3. Derecho y obligacin alimentaria.
4. Impedimentos matrimoniales.
5. La patria potestad corresponde al adoptante y si fuese adoptado por cnyuges
su ejercicio corresponde a ambos.
En cuanto a la determinacin del nombre el artculo 22 del nuestro Cdigo indica

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que "el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes", al respecto el
Cdigo Civil de Qubec indica que "La orden de posicionamiento confiere el
ejercicio de la autoridad de paternidad en el adoptante y permite al nio ejercitar
sus derechos civiles bajo un apellido y nombres elegidos por el adoptante, que
sern inscritos en ese mismo orden" (artculo 569). Pero existe una norma
singular en cuanto a la composicin del nombre que refiere que "la Corte asigna a
la persona adoptada un apellido y nombre escogido por el adoptante, a menos de
que exista un requerimiento del adoptado. ste le permite mantener su apellido
original y sus nombres anteriores" (artculo 576).
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho privado. Tomo II. EJEA. Buenos
Aires, 1967; CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6i!
edicin. librera Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1.
Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique.
Manual de Derecho de Familia. 5i! edicin. Editorial jurdica de Chile. Santiago de
Chile, 1986; THEDORO JUNIOR, Humberto. Alguns impactos da no va ordem
constitucional sobre o direito civil. En: Revista dos tribunais. Ao 79. Diciembre
1990. Vol. 662. Adopcin: entre amor y trfico. En: El Correo de la UNESCO.
Febrero, 1999; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2i! edicin. Astrea.
Buenos Aires, 1989.
PLENO JURISDICCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL 1997: ACUERDO N 2: ADOPCIN
Cul es el juez competente para conocer de las adopciones civiles en los casos
de peruanos que tuvieron guarda prolongada?

5
En los distritos judiciales con mayor poblacin y con varios Juzgados de la
especialidad, se venan suscitando interpretaciones contradictorias respecto a la
competencia que establecen las normas del Cdigo de los Nios y Adolescentes
en materia de adopcin por excepcin. As por ejemplo algunos Juzgados que
tuvieron a su cargo la investigacin tutelar a favor de un nio que fue luego dado
en colocacin familiar -o en guarda con el anterior Cdigo de Menores- han
considerado que les corresponde la tramitacin dentro del mismo cuaderno, de la
solicitud de adopcin que en fecha posterior han planteado los guardadores o los
beneficiados con la colocacin acogindose a los casos de excepcin
especificados en el artculo 145 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
Otros por el contrario, a pesar de haber tramitado la investigacin tutelar y

teniendo los antecedentes del caso, se inhiben de su conocimiento y lo han
tfasferido a otra Judicatura pues a su criterio, tratndose de una demanda nueva
en va civil, no necesariamente corresponde a su despacho darle trmite, sino que
puede ser materia de la distribucin alejtoria que como cualquier otra demanda,
se realiza entre los Juzgados que atienden carga de contenido civil.
Si en un caso determinado el nio hubiera sido materia de una declaracin de

estado de abandono, pero los guardadores deciden iniciar una accin civil
acogindose a los casos de excepcin: debe el juez de la investigacin tutelar
inicial continuar con el trmite de adopcin en el mismo cuaderno o por el
contrario debe remitirlo al juez que con competencia civil, debe tramitarla como
una nueva demanda?
No resulta extrao haber introducido en el dilogo en cuanto a este tema, algunos

casos que se han suscitado con las adopciones encaminadas por la Secretara
Tcnica de Adopciones a cargo del PROMUDEH en la fecha, y antes del
Ministerio de la Presidencia. As, todos conocemos que an son muchos los
distritos judiciales en los cuales, a pesar de la cercana -Junn por ejemplo-
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
todava no se cuenta con un nexo eficaz con dicha Secretara, entonces es

importante conocer de las necesidades de poblaciones como la mencionada, en
las cuales existe un ndice alto de nios desatendidos por sus familiares, que
pululan en las calles arriesgando su propia integridad.
Efectivamente es en estos casos que el rea tutelar de competencia del Juzgado
de Familia adquiere una sensibilidad especial y a pesar de los esfuerzos del juez,
no puede enfocar una solucin solo desde el punto de vista jurdico sino tambin
resulta imprescindible la participacin de los dems entes estatales y privados,
pues se trata de un problema social que debe ser atendido de manera integral.
Por mayora de 38 votos se acord que la adopcin civil es independiente de la

investigacin tutelar y, por lo tanto, el juez de familia en lo civil es competente
para conocer de las solicitudes de adopcin.
Una posicin en minora de 4 votos sostuvo que el juez tutelar que tuvo a su
cargo la investigacin tutelar es competente para conocer de las adopciones
civiles.
(1 Pleno Jurisdiccional, Acuerdo Ng 2, lea, 1997)

7
REQUISITOS PARA LA ADOPCIN
ARTICULO 378
Para la adopcin se requiere:

1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.
2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar.
3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cnyuge.
4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7.- Que sea aprobada por el juez, con excepcin de lo dispuesto en las leyes
especiales. (*)
(*) Texto del inciso segn modificatoria introducida por la Ley 26981 de 3-10-
98.
8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul ratifique
personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de este requisito,
si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 238, 382, 816, 2087

C.P.C. arto 782
C.N.A.arts. 115, 117, 129, 130,248
Comentario
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Como institucin tutelar la adopcin requiere de condiciones tpicas para su

eficacia.
La validez de este acto jurdico familiar exige el cumplimiento de ciertos requisitos
especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la ley. Estos
requerimientos para realizar la adopcin vienen a ser los elementos necesarios
que deben cumplirse a efectos de crear el vnculo legal y el origen jurdico de este
tipo de filiacin. Como tales, estos requisitos estn en concordancia con los fines
~ de la adopcin (MEDINA), esto es:
- Proteccin de la niez abandonada.
- Dar hijos a quien no los tiene, integrar una familia.
- Legitimar una situacin de hecho, entre otros.
a) Inciso 1
La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la adopcin busca
proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a su formacin por la
existencia de los indispensables valores ticos, es por ello que se evita el
prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia
(CORNEJO CHVEZ). Este requisito no es tan sencillo de probar pues no bastan
los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena conducta sino que
es fundamental demostrar que la vida llevada por el futuro adoptante ha sido
adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y trascendencia de las
relaciones humanas. Es que la adopcin procura la formacin material y moral de
seres humanos que sean tiles para s y para los dems; de all que el menor
debe recibir una formacin moral, y la moral no se ensea solamente con
palabras sino con el ejemplo vivo y constante (MEDINA).

9
El objeto de la norma es brindar una herramienta al juzgador para denegar el
pedido de adopcin de un menor, cuando considere que el o los adoptantes no
son idneos para asumir el rol de padres (MEDINA).
Esta norma est en relacin con el artculo 12 del D.S. N 001-99-PROMUDEH

(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley N 26981 (31/10/1998) referida al
procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados
judicialmente en abandono, cuando refiere que para ser aceptados como
adoptantes los solicitantes deben tener las siguientes aptitudes: d) tica,
integridad moral, autoconfianza y seguridad personal y e) Aptitudes, valores y
sentimientos positivos hacia nias, nios y adolescentes.
b) lnciso 2
De la adopcin se ha dicho siempre que naturam imitat (DEZ-PICAZO) en el

sentido de que mediante esta institucin buscamos imitar a la naturaleza (adopti
enim naturam imitatur). Lo que se tiene en miras al otorgar la adopcin es generar
un vnculo familiar que se parezca lo ms posible al biolgico (MEDINA).
Se puede ser padre a partir de cierta edad y resultara monstruoso y antinatural

que el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o
madre antes de cierta edad, lo que significa que entre el progenitor y procreado
hay una cierta diferencia de aos por lo menos (CORNEJO CHVEZ).
La esencia original de la filiacin es el vnculo biolgico y la excepcin a esta regla

es la adopcin, por esta razn la ley impone condiciones que, de alguna manera,
pretenden asimilar el vnculo adoptivo al derivado de la descendencia biolgica.
La diferencia de edad que exige la leyes necesaria para proteger la esencia
misma de la institucin, cual es la creacin de lazos de filiacin entre adoptante y
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
adoptado, los que difcilmente surgiran sin la diferencia de edad.

Asimismo, se busca lograr la aptitud dialctica paterno-filial que no puede ni debe
confundirse con la fraternal. La patria potestad encuentra en la diferencia de edad
entre padre e hijo, impuesta en lo biolgico por la naturaleza misma, las
posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y humana (ZANNONI).
La frmula utilizada por el Cdigo es algo confusa y pudo, por cierto, haber sido
ms directa en su redaccin, por ejemplo: establecer que entre el adoptante y el
adoptado debe haber al menos 18 aos de diferencia en la edad (tal como
establece en el Cdigo Civil de Qubec). Pero se prefiri la indicada en el texto de
la norma para no tener que cambiar el artculo cuando se modifique la edad para
adquirir la mayora (como ocurri luego) (CORNEJO CHVEZ). Algunas
legislaciones no establecen esta ecuacin y solo limitan la edad en relacin a la
falta de procreacin. Donde s existe coincidencia en el Derecho comparado es en
establecer una diferencia de edad mnima entre adoptante y adoptado. Una cosa
curiosa es la contenida en el Cdigo de Venezuela, que establece que el
adoptante, si es varn, ha de tener por lo menos 18 aos ms que el adoptado, y
15 si es hembra (artculo 246). Por su parte el Cdigo Civil de Brasil establece
que el adoptante tiene que ser, por lo menos, 16 aos ms viejo que el adoptado
(artculo 1619).
Hay legislaciones que ponen una edad mnima, caso de nuestro Cdigo del 36
que estableca 50 aos. El Cdigo Civil espaol y el chileno requieren si mayor
de 25 aos, el Cdigo de Familia boliviano pide 40 aos y tambin el Cdigo Civil
de Chile (para la adpcin general) y el de Venezuela, mientras que en Argentina
(tanto en su Cdigo Civil como el Proyecto de Cdigo) se requiere los 30 aos as
como tambin en Ecuador y en Italia. En el Derecho espaol la edad entre
adoptante y adoptado debe diferenciarse en 14 aos, situacin similar en Puerto
Rico y en Ecuador. El Cdigo Civil chileno requiere una diferencia de 15 aos (y
20 para la adopcin plena) y en el sistema Federal de Mxico es de 17 aos as

1
tambin en Portugal. Algunas legislaciones como la de Portugal determinan la
edad del adoptante en base a su estado civil, es decir si es casado (25 aos) y si
es soltero (50 aos).
La ley no estipula una edad mxima, solo una mnima, situacin que s es
contemplada en el Cdigo Civil chileno que establece que el adoptado tiene que
ser menor de 60 aos. Pero tngase en cuenta que no puede permitirse que los
adoptantes aparenten fsicamente ser abuelos, esto queda al criterio discrecional
del juez o del funcionario que autoriza la adopcin. As como podra ser
inconveniente una corta diferencia de edad, tambin podra serio una excesiva
diferencia, la amplia brecha generacional existente entre ambos, porque si el
adoptante fuera una persona de elevada edad, se correra el riesgo de que a una
corta edad del "menor su madre o padre adoptivo falleciera (MEDINA).
La jurisprudencia argentina ha llegado a determinar que "la pronunciada diferencia

de edad entre adoptante y adoptado (en el caso, 53 aos y 3 aos y medio) es, en
principio, inconveniente para conceder la adopcin. Sin embargo, habindose
demostrado que la aspirante a la adopcin trata a la menor con todo cario y
dems circunstancias del caso, procede acordarla" (1 !l. Inst. Civ. de Capital
Federal, Juzg. 23, firme, 30/10/1959, E.D. 6-324) (MEDINA).
Tngase en cuenta que el artculo 12 literal g del D.S. NQ 001-99-PROMUDEH

(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley 26981 (31/10/1998), referida al
judicialmente en abandono refiere que para ser aceptado como adoptante la edad
de los solicitantes debe estar en relacin directa a lograr la atencin ms
adecuada de la nia, nio o adolescente sujeto a adopcin. Como puede
apreciarse, para las adopciones tramitadas por va administrativa no se requerira
la diferencia de 18 aos para adoptar.
Si analizamos la norma la adopcin de mayores de edad est permitida siempre
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que exista o se cumpla con la ecuacin cronolgica establecida. Situacin distinta

sucede en otros pases, en los que sus cdigos civiles limitan la adopcin de un
mayor de edad. Tal el es caso del Cdigo de Qubec que indica: "Ningn mayor
de edad podr ser adoptado, excepto por las personas que estuvieron en
posesin de estado de padres cuando ste era un menor. No obstante, la corte
podr dispensar este requisito en inters de la persona a ser adoptada" (artculo
545). Asimismo, el Cdigo de Familia de Bolivia establece que el adoptando no
haya cumplido 18 aos de edad (artculo 217, 1).
Esta regla de la diferencia de la edad tiene varias excepciones en la legislacin
comparada. stas son:
- La adopcin de ancianos. Actualmente, ya efectos de proteger a las personas de

la tercera edad y encontrarles una familia, se viene fomentando la adopcin de
personas que son mayores que sus padres adoptivos, tal es el caso de los
jubilados, ancianos, pensionistas. En esta corriente se encuentra, por citar, la ley
catalana que regula la adopcin de mayores, aprobada el 29 de diciembre de
2000 ("Una familia de Tarragona, la primera en adoptar ancianos", en: Diario El
peridico de Catalua, 27/07/2001).
- La adopcin de embriones. La adopcin del concebido o como se conoce

filiacin por dacin prenatal (ARIAS DE RIONCHETIO) es un tema de palpitante
inters, sobre todo tomando en cuenta los avances de la tcnicas de
reproduccin. Para el caso de la adopcin del concebido el Cdigo Civil peruano
no lo prohbe, por tanto sera admisible. Casos expresos y especficos de
normacin sobre este tema lo tenamos en el Cdigo de Brasil de 1916, hoy
derogado, que indicaba en su artculo 372 que no se puede adoptar sin el
consentimiento del adoptado o de su representante si es incapaz o concebido, lo
que implicaba una permisin expresa. El actual Cdigo del Brasil (2003) no trata
expresamente la materia, pero sera permisible de acuerdo con el artculo 1621

3
que menciona que para la adopcin se requiere el consentimiento de los padres o
representantes. A la fecha es muy comn que se adopten embriones fertilizados in
vitro para evitar su muerte (ACI, Washington DC, 17/07/2001
"Familias adoptivas de embriones confirman que vida comienza en fertilizacin").

Es ms, existen instituciones como Snowflakes Embryo Adoption Program que se
encargan de promover este tipo de adopciones. Uno de los fines de esta adopcin
es impedir el descarte de embriones o permitir la vida de embriones
supernumerarios, lo cual requiere ser reglamentado (MEDINA). Francia ha
permitido este tipo de adopcin a travs de leyes de biotica que reformularon el
Cdigo Napolenico (artculo 152-4, 5 de la Ley 654 de 1994), en Espaa los
embriones pueden ser donados (artculo 5, Ley 35 de 1988), mientras que, con
criterio dispar, en Colombia se prohbe la adopcin del hijo por nacer. Por nuestra
parte creemos que la adopcin del concebido es factible basada en la teora de
los efectos favorables.
- La adopcin del hijo del cnyuge suprstite. Si se produce la muerte del

adoptante, el hijo adoptivo puede ser adoptado por el cnyuge suprstite a pesar
de no contar con la diferencia de edad. Esto con la finalidad de formalizar las
relaciones familiares, permitir la trascendencia de las mismas y hacer permanecer
en el futuro las relaciones con el adoptado y evitar que pase a ser un extrao si,
en los hechos, vive una relacin paterna o materna que importa ser mantenida
(ZANNONI).
- La adopcin del pariente consanguneo. Como lo indica el Cdigo Civil chileno,

los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no sern exigibles
cuando medie entre el adoptante y el adoptado un vnculo de consaguinidad, la
regla es lgica pues justamente siendo la adopcin una institucin de proteccin y
cautela debe darse un mayor sustento y facilidad en su realizacin cuando la
adopcin se realice entre parientes.
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c) Inciso 3
La adopcin no solo significa el ingreso en el hogar de una persona extraa al

cnyuge del adoptante. Tambin implica un desmedro en los derechos y la
expectativa hereditaria de dicho cnyuge, lo que, por no tratarse de un vnculo
nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del
afectado (CORNEJO CHVEZ).
Ntese que este artculo permite que uno solo de los cnyuges sea el adoptante,
es decir figurara como el nico padre o madre en tanto que el otro cnyuge no
tendr ningn tipo de relacin paterno-filial con el adoptado. El principio general
que establece la norma supone que la adopcin no es realizada por ambos
cnyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro solicite ni se adhiera a ella
(ZANNONI), solo se requiere su asentimiento.
Sin duda la adopcin por uno solo de los cnyuges (adopcin unipersonal) no es
la regla sino la excepcin, pues solo se dar en aquellos casos en los cuales la
unin conyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una
separacin de cuerpos. Y es, en este sentido, que siendo el matrimonio un
compartirse, un entregarse, un darse mutuamente la adopcin implica, tambin,
una situacin que debe ser asumida de manera conjunta por ambos, marido y
mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco puede
negarse a que el otro lo haga si est decidido, de all que se establece la salvedad
del asentimiento. Esta situacin no es uniforme en el Derecho comparado ya que,
por ejemplo en Chile, Espaa y Portugal se requiere el consentimiento del
cnyuge, con algunas excepciones.
La adopcin unilateral, aquella realizada por uno de los cnyuges, es una

5
situacin anmala (ZANNONI). Es decir, se admite la adopcin por el padre o la
madre, separadamente, respecto de quienes el adoptado ser reputado a la vez
hijo legtimo de uno de ellos y extrao con respecto del otro. A nivel legal el
problema resulta insoluble y, evidentemente, aparecen neutralizados los fines de
la institucin amn de los perjuicios que esta adopcin unilateral puede acarrear
al menor. Recordemos que, como hijo, ha sido negado por el cnyuge no
adoptante sin perjuicio del asentimiento que prest para que el otro pudiese, as,
obtener la adopcin (ZANNONI).
La legislacin de adopcin argentina prohbe la adopcin unilateral de uno de los

cnyuges, en el sentido que "las personas casadas solo podrn adoptar si lo
hacen conjuntamente", estableciendo como excepciones de separacin judicial, la
declaracin de insana o la declaracin de audiencia.
Tngase presente que en algunos casos el asentimiento del otro cnyuge no ha

de ser necesario, como en la separacin judicial de cuerpos o la ausencia, por
mencionar algunos.
Debiramos preguntarnos si resulta excesivo este requisito, el cual solo debiera

pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en consideracin
la eventual merma de las expectativas hereditarias o alimentarias del otro
cnyuge, ya que sta se puede dar por otros casos, como es el del
reconocimiento de hijos extramatrimoniales (CORNEJO CHVEZ). Sin embargo,
la asimilacin de la adopcin al reconocimiento de paternidad nos hace dar
cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del cnyuge, pues se
trata de un acto de ciencia (s que soy el padre y lo declaro como tal), en el caso
de la adopcin se trata de un acto de voluntad (quiero ser padre y lo constituyo
como tal) de all la importancia de la decisin del cnyuge del adoptante. Si la
adopcin sustituye la filiacin de origen, consangunea, esa sustitucin debe
alentarse cuando el adoptado se integre como hijo en un mbito familiar con
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viabilidad sustitutiva (ZANNONI).
Este inciso permite la adopcin de los solteros. Esto se sustenta en el principio

natural de que alguien puede perder a uno de sus padres. Luego, es legalmente
posible la adopcin por una sola persona (CORNEJO CHVEZ). Sin embargo,
esta norma representa unlllimitacin implcita a la adopcin de pareja de
homosexuales y tambin de concubinos.
d) Inciso 4
ste es un requisito por dems esencial y comn en el Derecho comparado.
La razn de esta exigencia es obvia, pues nadie hay ms interesado en la
adopcin que el propio adoptado y repugnara el prescindir de su opinin para
darle por padre o madre a persona que l rechaza (CORNEJO CHVEZ).
Con un criterio similar el moderno Cdigo Civil de Qubec indica que "ningn nio
de diez aos de edad o ms podr ser adoptado sin su consentimiento, a menos
que sea incapaz de expresar su voluntad. No obstante, cuando un nio menor de
catorce aos se niegue a dar su consentimiento, la corte podr posponer su fallo
por el perodo de tiempo que indique, o conceder la adopcin sin oponerse a su
negacin" (artculo 549). Es ms, "la negacin de un nio de catorce aos de
edad o ms es un obstculo para la adopcin" (artculo 550).
Norma similar es la establecida en el Cdigo Civil de Puerto Rico (artculo 134-2).
e) Inciso .5
Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopcin
(CORNEJO CHVEZ) de all que deba dar su asentimiento frente a este acto
jurdico familiar. Este asentimiento de los padres se dar siempre que los hijos
estn bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o
incapaces por algn tipo de deficiencia (curatela).
Esta norma est en concordancia con el Cdigo Civil de Qubec, que

7
indica que "Ningn menor podr ser adoptado, a menos que su padre y
madre o su tutor hayan consentido la adopcin; o a menos que haya sido
judicialmente declarado elegible para adopcin" (artculo 544). Asimismo
indica que "cuando la adopcin se realiza con el consentimiento de los
padres, es necesario el consentimiento de ambos para la adopcin si la
filiacin del menor es establecida en consideracin de ambos padres. Si la
filiacin del menor es establecida en consideracin de solo uno de los
padres, el consentimiento de uno solo de los padres es suficiente" (artculo
551), Y "si alguno de los padres ha muerto, o si no puede expresar su
voluntad, o si carece de autoridad paternal, el consentimiento del otro
padre es suficiente" (artculo 552). Finalmente, se establece que "si ambos
padres han muerto/si estn imposibilitados de expresar su voluntad, o si
carecen de autoridad paternal, la adopcin del menor estar sujeta al
consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (artculo 553).
Es importante sealar que el asentimiento de los padres es esencial para la

formalizacin de este acto jurdico familiar, de all que debe ser formal y
ajustarse a derecho. Si tomamos en cuenta esta premisa el (o los) padre
(s) menores de edad o incapaces no podrn dar su asentimiento por
carecer de capacidad. Este supuesto ha sido considerado en el Cdigo
Civil de Qubec al sealarse que "Si ambos padres han muerto, si estn
imposibilitados de expresar su voluntad, o si carecen de autoridad paternal,
la adopcin del menor estar sujeta al consentimiento del tutor, si el menor
tiene un tutor" (artculo 553). Asimismo, "un padre menor de edad puede
por s mismo, sin autorizacin, dar su consentimiento para la adopcin de
su hijo" (artculo 554).
f) Inciso 6
A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su asentimiento
sino solo su opinin (CORNEJO CHVEZ). Esto se da por razones lgicas ya que
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el tutor o el curador, si bien tienen una relacin de custodia y cuidado de la

persona y bienes, carecen del vnculo afectivo, espiritual y legal de la paternidad,
el cual justifica s el asentimiento.
g) Inciso 7
Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente existen 3
tipos de procesos para lograr una adopcin:
Proceso judicial de adopciones, esta adopcin se da para nios,
adolescentes y mayores de edad. Para los primeros dos casos no es
necesaria la declaracin de estado de abandono. Inicialmente, en el
Cdigo del 84 antes de su modificacin la adopcin solo poda tener lugar
mediante proceso judicial, es decir era de exclusiva competencia de los
jueces, la adopcin era, como dice el Cdigo de Familia boliviano, un acto
de autoridad judicial. En un gran sector de la doctrina comparada la
adopcin solo se tramita por va judicial.
Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza

exclusivamente para los casos de los nios o adolescentes declarados en
estado de abandono. Este tipo de adopcin se rige por el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, por la Ley NQ 26981 (31/10/1998) referida al
judicialmente en abandono y su reglamento O.S. N 001-99-PROMUOEH.
Procedimiento notarial, se tramita ante notario las adopciones de

personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, esto
segn la Ley NQ 26662 (22/09/1996) referida a la competencia notarial en
asuntos no contenciosos.
De esta manera apreciamos que la norma del CCligo Civil tiene una
aplicacin especial para los casos de adopciones mediante procedimiento
judicial, ya que para los otros casos no se requiere la autorizacin del juez

9
sino, simplemente, la resolucin que aprueba la adopcin que es firmada
por el jefe de la oficina de adopciones.
h) Inciso 8
La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero surge
cuando un nmero no determinado de casos pusieron en evidencia graves
abusos cometidos en perjuicios de menores de edad llevados al exterior en
calidad formal de hijos adoptivos (CORNEJO CHVEZ). Muchos pases, por
temor al trfico de nios, se niegan a permitir la adopcin internacional.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes establecen disposiciones especiales para
adopciones internacionales, de manera que:
Se entiende como tal a aquella solicitada por residentes en el exterior

quienes no estn exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos
por la ley. Para que proceda este tipo de adopcin es indispensable la
existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los
extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por stos. Los
extranjeros residentes en el Per con una permanencia menor de dos aos
se rigen por las-tlisposiciones sobre adopcin internacional. Los extranjems
residentes en el Per con una permanencia mayor se sujetan a las
disposiciones que rigen la adopcin para los peruanos (artculo 129).
Los extranjeros no residentes en el Per que desearan adoptar a un nio o

adolescente peruano presentarn su solicitud de adopcin, por medio de
los representantes de los centros o instituciones autorizados por ese pas
para tramitar adopciones internacionales. Lo harn ante la Oficina de
Adopciones o las instituciones pblicas debidamente autorizadas por sta.
Estas organizaciones actuarn respaldadas en convenios celebrados entre
el Estado del Per y los Estados correspondientes, o entre los organismos
reconocidos por su Estado de origen y el Estado Peruano. Aparte de las
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exigencias que establece el Cdigo Civil y el Cdigo de los Nios y

Adolescentes (artculo 130).
DOCTRINA
ARIAS DE RIONCHETTO, Catalina. Procreaci~n humana, ingeniera gentica y

procreacin artificial. En: La persona humana (Guillermo Borda, Director). La Ley.
Buenos Aires, 2001; BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. 3!
edicin. De Palma. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho
de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
familiar peruano. Tomo 11. 61 edicin. Librera Studium. Lima, 1987; DAZ DE
GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos
Aires, 1953; DEZ-PICAZO, L. y GULLN, A. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.
31 edicin. Tecnos. Madrid, 1983; LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia.
Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos Aires, 1930; MEDINA, Graciela. La
adopcin. Tomo 1. Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.
PLENO JURISDICCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL 1997:
ACUERDO NI13: CRITERIOS PARA VALORAR LA DECLARACIN DEL NIO

Y LA OPININ DEL ADOLESCENTE
Criterios concretos que se emplean para valorar la declaracin del nio y la

opinin del adolescente.
Resulta difcil esbozar en una relacin los criterios que permitan otorgar una

1
mayor o menor validez a la declaracin prestada por un nio o adolescente en
una entrevista, si conocemos de la dificultad de un dilogo prolongado con un
menor de edad, que muchas veces est asustado o intimidado al acercarse al
despacho judicial, sea por la presin psicolgica que los padres eri conflicto
ejercen sobre el mismo, por resultarle totalmente ajena y extraa la persona del
juez, o porque simplemente se trata de un nio que no tiene facilidad para
entablar un dilogo con personas que le resultan totalmente desconocidas.
Cules son los criterios para valorar estas declaraciones y si existe alguna
diferencia cuando se trata de un adolescente infractor o de un adolescente dentro
de un proceso civil de tenencia.
Pueden acaso considerarse otros diferentes para valorar la declaracin de un

adolescente que viene siendo investigado por una infraccin a la ley penal?
Cules los ms prudentes en todo caso para que esta prueba tan especial y
propia del Derecho de Familia sea valorada en forma conjunta y razonada con las
dems pruebas aportadas al caso concreto. Es por ejemplo que esta declaracin
en el caso de un adolescente que no est de acuerdo con la remisin que el juez
desea otorgar en un proceso sobre infraccin, no resulta suficiente para que se d
inicio al trmite de la investigacin, yen todo caso se satisfaga el derecho del
adolescente a una declaracin de absolucin plena?
Cmo ha de influir esta prueba especial, que busca hacer patente el derecho de
opinin del nio o adolescente consagrado en los artculos 11 y 95 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, al dictar una medida cautelar, al resolver un proceso de
tenencia, o al imponer una medida socio-educativa.
Sera necesario contar durante el desarrollo de la entrevista con un apoyo de un

miembro del equipo multidisciplinario especficamente en el campo de la
psicologa, mas tal apoyo an no se logrado, de ah que muchos jueces hayan
introyectado tcnicas de entrevista a menores de edad, para que sta sea a la vez
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
que lo menos traumtica para el entrevistado, lo ms completa posible.

Se acord por consenso que los criterios a ser tomados en consideracin para
valorar la declaracin del nio y la opinin del adolescente son los siguientes: -
La edad (requisito legal).
El grado de madurez (requisito legal).
El entorno psicosocial.
El tiempo de permanencia con los padres.
La libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno.
Razonamientos y valores (consistencia de las versiones).
Grado de instruccin.
Estado de salud fsica y mental.
Medio familiar estado emocional al momento de la entrevista.
Carcter espontneo o programado de la declaracin.
(1 Pleno Jurisdiccional, Acuerdo N 3, Ica, 1997)

3
TRMITE DE LA ADOPCIN
ARTICULO 379
La adopcin se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley N 26981, Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial, segn corresponda.
Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de

Adopciones o el Notario, que tramit la adopcin, oficiar al Registro del Estado
Civil donde se inscribi el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitucin de la original, en cuyo margen se anotar la adopcin.
En la nueva partida de nacimiento se consignar como declarantes a los padres
adoptantes, quienes firmarn la partida. Queda prohibida toda mencin respecto
de la adopcin, bajo responsabilidad del registrador.
La partida original conserva vigencia slo para e/efecto de los impedimentos
matrimoniales. (*)
(') Texto segn modificatoria introducida por la Ley 27442 de 02-04-2001.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 22, 25, 238, 242 inc. 5); 274 incs. 4), 5), 6); 385
C.P.C. arts. 749 inc. 3), 781 Y ss.
C.N.A. arts. 115 y ss, 128
LEY 26497 arto 44 nc. o)
LEY 26662 arts. 1 inc. 2), 21, 22, 23
LEY 26981 arts. 1 y ss.
D.S. 015-98-PCM arts. 3 inc. u), 22 inciso e), 39
D.S. 001-99-PROMUDEH arts. 1 y ss.
Comentario
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
El artculo en su versin original deca "la adopcin se tramita con arreglo al

Cdigo de Procedimientos Civiles o al de menores".
1. Tipos de trmite de adopcin

Actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopcin:
a) Proceso judicial de adopciones, esta adopcin se da para nios,

adolescentes y mayores de edad. Para los dos primeros casos no es
necesaria la declaracin de estado de abandono.
Estos procesos, segn el artculo 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
se realizan en va de excepcin ante el juez especializado, inclusive sin que
medie declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente.
Los peticionarios deben de cumplir con los siguientes requisitos: a) El que
posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el adolescente por
adoptar. En este caso el nio o adolescente mantienen los vnculos de filiacin
con el padre o madre biolgicos; b) El que posea vnculo de parentesco hasta
el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio o
adolescente pasible de adopcin; y c) El que ha prohijado o convivido con el
nio o el adolescente por adoptar, durante un perodo no menor de dos aos.
b) Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente

para los casos de los nios o adolescentes declarados en estado de
abandono. Este tipo de adopcin se rige por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, por la Ley N 26981 (31/10/1998) referida al procedimiento
administrativo de adopcin de menores de edad declarados judicialmente en
abandono y su reglamento DS. N 001-99-PROMUDEH.

5
La declaracin de estado de abandono, segn el artculo 248 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, podr ser declarada por el juez especializado cuando:
Sea expsito;
Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme
a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educacin
o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes
correspondientes; o carecieran de las calidades morales o
mentales necesarias para asegurar la correcta formacin;
Sea objeto de maltratos por quienes estn obligados a
protegerlos o permitir que otros lo hicieran;
Sea entregado por sus padres a un establecimiento de
asistencia social pblico o privado y lo hubieran desatendido
injustificadamente por seis meses continuos o cuando la
duracin sumada exceda de este plazo;
Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares
con el evidente propsito de abandonarlo;
Haya sido entregado por sus padres o responsables a
instituciones pblicas o privadas, para ser promovido en
adopcin;
Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades
contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres
o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas
en su presencia.
Sea entregado por sus padres o responsables a otra
persona mediante rem acin o sin ella con el propsito de
ser obligado a realizar trabajos no acorde con su edad; y
Se encuentre en total desamparo. La falta o carencia de
recursos materiales en ningn caso da lugar a la declaracin
del estado de abandono.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
c) Procedimiento notarial, para estos efectos se tramita ante notario las

adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de
ejercicio, esto segn la Ley N 26662 (22/09/1996) referida a la competencia
notarial en asuntos no contenciosos.
2. Extensin de nueva partida de nacimiento
La extensin de nueva partida en sustitucin de la original en cuyo margen se

anotar la adopcin refleja el propsito de asimilar al mximo posible la condicin
de hijo adoptivo a la del consanguneo al punto de que no sea necesario siquiera
que el propio adoptado llegue a saber que tal es su condicin (CORNEJO
CHVEZ). Esta situacin, a pesar de que no es la ratio esendi de la norma se
encarga de borrar -si bien no todo- el vestigio de la verdadera filiacin del
adoptado. Estp. situacin puede generar inconvenientes en la determinacin del
origen del adoptado quien no pierde su derecho a conocer su origen biolgico. Y
es en este punto que nuestra legislacin no trata el tema del conocimiento del
derecho que le asiste al hijo adoptivo de conocer su estado civil, mientras que
otras legislaciones ya lo consideran. Sobre este punto tngase en cuenta que es
un dere.cho natural de la persona saber, conocer quines son sus progenitores.
Tal es el caso del Proyecto de Cdigo Civil argentino el cual indica, a partir del
principio de la filiacin biolgica, que el adoptado tiene derecho de conocer su
filiacin biolgica ya partir de los dieciocho (18) aos de edad puede tomar
conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su adopcin. Asimismo,
se establece que los adoptantes deben, al solicitar la adopcin, comprometerse a
hacerle conocer dicha filiacin en el momento'oportuno (artculo 63?).
Desde un el mbito operativo, la extensin de un nueva partida de nacimiento

debe darse en el caso de que la adopcin se produzca por una pareja (CORNEJO

7
CHVEZ), de manera tal que existir un padre y una madre. No debera
extenderse nueva partida de nacimiento, sino solo realizar una anotacin marginal
en la partida original, cuando la adopcin se realiza por una sola persona, lo
contrario implica que la nueva partida solo tenga el nombre de un progenitor. La
tesis de la integralidad familiar es la forma ms adecuada de respetar por igual los
derechos a la identidad y a la intimidad familiar, de all que la confeccin de un
acta de nacimiento "nueva" (MEDlNA) ser el medio ms adecuado para
sustentar la adopcin.
El reglamento de inscripciones del registro nacional de identificacin y estado civil

indica en su artculo 39 "la adopcin notarial o judicial generar una nueva partida
en sustitucin de la original, en la que deber consignarse el mandato de
adopcin. La partida original conserva su vigencia para los efectos de ley".
En este ltimo punto, el referido a que la partida original conserva vigencia solo
para el efecto de los impedimentos matrimoniales, se determina que la adopcin
como fuente generadora de parentesco legal genera un impedimento matrimonial
dirigido a evitar que el hoy adoptado contraiga matrimonio con sus parientes
biolgicos, a pesar de carecer de vnculos legales con ellos.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6! edicin.

Librera Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 11.
Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.
JURISPRUDENCIA
"No son vlidas las adopciones de mayores de edad celebradas por escritura
pblica despus de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil, pues el
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
citado cuerpo de leyes estableci, sin excepcin alguna, que las adopciones
deban efectuarse mediante proceso no contencioso; derogando con ello
tcitamente al literal e) del artculo 58 de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002,
que permita las adopciones de mayores de edad mediante notario. Sin embargo,
a partir de la dacin de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no
contenciosos, en vigencia desde el 22 de noviembre de 1996, los notarios
tambin estn facultados para tramitar la adopcin de personas capaces".
(Cas. N 393-98, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 181)
IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCiN
ARTICULO 380
La adopcin es irrevocable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto 385

C.N.A.arto 115
Comentario

La naturaleza y finalidad de la adopcin es lo que determina la caracterstica de la
irrevocabilidad buscando equiparar en lo posible la filiacin adoptiva a la
consangunea (CORNEJO CH VEZ). El lmite a la irrevocabilidad de la adopcin
est dada para el adoptante, sin embargo para el adoptado el cdigo s se lo
permite (artculo 385).
Siendo el adoptante una persona capaz, la ley no quiere permitirle que por s y

9
ante s, por un simple acto de voluntad (que es, en realidad, en lo que consiste la
revocacin) altere o d por terminada una relacin paterno-filial que l mismo
quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status de hijo (CORNEJO
CHVEZ). El vnculo jurdico familiar creado por la adopcin es definitivo, salvo
eventual nulidad que lo afectara (ZANNONI). y es de esta manera como se
robustece y consolida la institucin de la adopcin ya que a travs de ella
formamos, creamos, constituimos una familia.
Admitir la revocabilidad de la adopcin introducira la inquietante y perjudicial

perspectiva de que quien hoyes, en su ntima conviccin y en la de los dems,
autnticamente hijo legtimo, se vea privado en el futuro de tal estado de familia
(BOSSERT). La revocacin de la adopcin importara tanto como desplazar el
estado de familia sin atribuir, o restituir, como efecto del desplazamiento, un nuevo
estado, lo cual no puede admitirse (ZANNONI).
No existe uniformidad en la doctrina ni en el Derecho comparado acerca de la

revocacin, en algunas se admite plenamente, en otras se admite de manera
restringida, en otras se prohbe de manera tajante mientras que en otras ni
siquiera se menciona el tema.
DOCTRINA
BOSSERT, Gustavo. Adopcin y legitimacin adoptiva. Rosario. 1967; CORNEJO
CH VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edicin. Librera
Studium. Lima, 1987. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 21 edicin. Astrea.
Buenos Aires, 1989.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
LA ADOPCIN COMO ACTO PURO

ARTICULO 381
La adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna.
CONCORDANCIA:
C.C. arts. 171 y ss.
Comentario
La adopcin es un acto jurdico familiar que constituye un estado de familia de
orden filial. Es por ello que se presenta como un acto puro, simple, incondicional.
Dada su trascendencia y los efectos que genera no puede estar sujeto a
modalidad alguna (sea condicin, plazo o modo). Sobre esta materia es necesario
recordar que dentro de las circunstancias del acto jurdico familiar est la de ser
puro, es decir que no puede estar sometido a ninguna modalidad, esto es,
condicin, plazo o cargo, para que surta efecto. Aquel acto que est sujeto a
condicin es nulo. La ley impide expresamente la realizacin de actos jurdicos de
familia sujetos a condicin, tal es el caso del reconocimiento y el que aqu
estudiamos, la adopcin. Como sabemos el acto modal es aquel que contiene
elementos accidentales, no esenciales en el negocio, y que constan en l por
estipulacin expresa de las partes, lo cual no puede darse por esencia en el acto
jurdico familiar (VARSI) ni mucho menos en la adopcin.
Esto implica que la determinacin de realizar una adopcin es plena: no puede
estar sujeta a hechos o al transcurso del tiempo.
Normas similares existen en los Cdigos Civiles de Chile, Ecuador y Venezuela.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6~ edicin.
Librera Studium. Lima, 1987; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. El negocio jurdico
familiar. En: Cuadernos de Derecho. Ao 2. NQ 2.

0
1
PROHIBICIN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES
ARTICULO 382
Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por los cnyuges.
CONCORDANCIA:
C.C. alt. 378 inciso 3)
Comentario
La norma en anlisis ha mantenido como principio general el de la adopcin
unipersona/, estableciendo a modo de excepcin que la adopcin puede
otorgarse a ms de una persona cuando stas sean cnyuges (MEDINA). Y es
que el fin de la adopcin es otorgar una familia a quien no la tiene, de esta
manera debe primar la familia biparental (padre y madre) y no la monoparental
(solo padre o solo madre). Es por ello que la adopcin por parte de los cnyuges
debera ser la regla, y solo excepcionalmente debera ser otorgada a una nica
persona (MEDINA).
sta es otra de las caractersticas mediante las cuales se busca la semejanza

entre la filiacin biolgica y la filiacin civil, en este sentido nadie puede tener sino
un padre y una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por un hombre y una
mujer (CORNEJO CHVEZ). Esto implicara una restriccin indirecta a la
adopcin de homosexuales, situacin que est permitida en otras legislaciones
(Asturias, Holanda, Navarra); es ms, actualmente en muchas otras legislaciones
internacionales se est promoviendo la adopcin del hijo del compaero
homosexual denominndose a estas instituciones adopciones de integracin o
adopciones integrativas (MEDINA).
El principio de que nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser
por los cnyuges, es indiscutido en la legislacin comparada ya que resultara
desde todo punto de vista inconveniente que un menor pudiese considerarse hijo
de dos o ms adoptantes, extraos entre s (ZANNONI). Es antinatural que uno
pueda tener ms de dos progenitores, de all que lado busca smil situacin.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
La finalidad prohibitiva de las adopciones simultneas por quienes no son

cnyuges es evitar los conflictos de influencias que implicaran para el adoptado,
adems, conflictos de patria potestad. Esos conflictos no son de temer) si una
adopcin se produce en caso de fallecimiento del primer adoptante (ZANNONI)
que son las llamadas adopciones sucesivas. Algunas legislaciones, como la
Argentina, indican de manera expresa que "nadie puede ser adoptado
simultneamente por ms de una persona...", de all que en la doctrina se analice
el alcance del trmino simultneo, segn este significado nadie puede ser
adoptado por ms de una persona en el mismo momento, sin embargo parecera
que puede otorgarse una adopcin aunque se encuentre subsistente otra
otorgada tiempo atrs (MEDINA). Las posibilidades son que no puedo tener tres
padres y no puedo quedar sin padre adoptivo por otro padre adoptivo.
Tngase presente que esta norma no se refiere a la permisibilidad expresa de la

adopcin sucesiva, es decir aquella concedida sobre un menor cuya adopcin
primigenia ha perdido vigencia por algn motivo especial, por ejemplo muerte del
(o de los) adoptante(s), revocacin o nulidad de la adopcin, incumplimiento de
los deberes derivados de la patria potestad. sta s est expresamente
reconocida en la legislacin argentina.
El Cdigo Civil de Qubec establece una norma bastantea amplia al indicar que
"cualquier persona mayor de edad podr, por s sola o junto con otra persona,
adoptar a un nio" (artculo 546).
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edicin.

Librera Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1. Rubinzal-
Culzoni editores. Buenos Aires, 1998; MEDINA, Graciela. La adopcin por
homosexuales en la jurisprudencia comparada. Eh: Dilogo con la jurisprudencia.
Agosto 2000.

0
3
ADOPCIN POR EL TUTOR O CURADOR
ARTICULO 383
El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente despus de
aprobadas las cuentas de su administracin y satisfecho el alcance que resulte de
ellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 540. 542, 543

c.p.c. arto 782
Comentario
Este artculo ofrece una proteccin al adoptado en lo referente a su patrimonio

(bienes, intereses pecuniarios) frente a alguien que pretenda disfrazar con la
adopcin malos manejos ya realizados o por efectuar (CORNEJO CHVEZ). En
definitiva la ratio iuris es que tanto el tutor como el curador podrn adoptar a su
pupilo o curado (segn sea el caso) una vez extinguidas las obligaciones
emergentes de su funcin tutelar.
El sentido es evitar que, mediante la adopcin, el tutor pretendiese liberarse o

eludir las responsabilidades que genera la administracin de la tutela, con lo cual
se habra desnaturalizado el fin mismo de la institucin (ZANNONI) este mismo
criterio es aplicable para la curatela.
Para que esta adopcin tenga validez debe cumplirse:

Aprobacin de la cuenta de su administracin.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Garantizarse el alcance que resulte de ellas.
El legislador ha querido evitar que el tutor evada las obligaciones que derivan de
su gestin como administrador de los bienes del menor que se encuentra bajo su
tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo ste, convertido en
hijo adoptivo, difcilmente podra reclamar judicialmente el cobro de la rendicin
de cuentas del adoptante durante su gestin como tutor (MEDINA).
De esta manera vemos que el tutor solo podr iniciar el proceso de adopcin de
su pupilo una vez extinguidas las obligaciones derivadas de la tutela. como, no
basta la simple rendicin de cuentas, es necesario que sta sea aprobada
judicialmente.
Esta posicin es asumida claramente por el Derecho comparado, leyes de
adopcin de El Salvador, Chile, Cdigos Civiles de Brasil, Costa Rica, Chile,
Ecuador, Mxico en su sistema federal, Espaa, Italia; Panam, Portugal,
Venezuela, el Proyecto de Cdigo Civil argentino, entre otros.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6@ edicin.
Librera Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1. Rubinzal-
Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.

0
5
INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO
ARTICULO 384
Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopcin no puede
realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y sin
que el adoptante constituya garanta suficiente a juicio del juez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 331, 382, 383, 520 incs. 1) y 2)

C.P.C. art.782
Comentario
En igual mensaje que el artculo 383, este artculo ofrece una proteccin al
adoptado en lo referente a su patrimonio (bienes, intereses pecuniarios) frente a
alguien que pretenda disfrazar con la adopcin malos manejos ya realizados o por
efectuar (CORNEJO CHVEZ).
Los requisitos para determinar la validez de la adopcin de aquellas personas que

cuentan con un patrimonio son:
Inventario y tasacin judicial de los bienes del adoptado, lo que permite
determinar cules son los bienes que forman el patrimonio de la persona a
adoptarse as como la valorizacin de cada uno de ellos. Este requisito se
relaciona con el establecimiento del patrimonio o hacienda del adoptado.
Constitucin de garanta a criterio del juez, de manera que sta funcione
como una caucin, como un aval que personalmente debe prestar el
adoptante, ahora bien esta garanta depender de la cantidad de bienes
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
as como de la valorizacin de cada uno de ellos. Este requisito que se

relaciona con la cautela del patrimonio o hacienda del adoptado.
Con estos dos requisitos si bien no se soluciona el problema de las

adopciones por conveniencia de manera cabal, si se pone un limite a ellas.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edicin.

Librera Studium. Lima, 1987.

0
7
CESE DE LA ADOPCIN A SOLICITUD DEL ADOPTADO
ARTICULO 385
El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin
efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha en que
desapareci su incapacidad. El juez lo declarar sin ms trmite.
En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiacin consangunea y
la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo har la
inscripcin del caso por mandato judicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 42 al 46, 377, 378, 380
C.P.C. art. 785
DS.015-9B-PCM art. 22 inc. e)
Comentario
1. Impugnacin de la adopcin
El menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la
adopcin dentro del ao siguiente a su mayora de edad o a la cesacin de su
incapacidad. Tngase presente que el plazo es de un ao que se computar
desde que adquiere su mayora o cesa de su incapacidad.
No es ste un verdadero caso de revocacin, es decir, uno que se retracte de su

voluntad quien libremente y con plena capacidad jurdica la dio, pues se trata de
un menor o un incapaz que no expresaron en forma alguna su voluntad; en este
caso no est revocando su voluntad sino manifestando, solo ahora, la que
realmente tiene (CORNEJO CHVEZ). SU carcter jurdico-legal va a permitir que
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
la adopcin sea susceptible de revocacin y de anulacin -actos y sanciones- que

son impensables en la filiacin biolgica (MEDINA).
Citemos un ejemplo: Juan fue adoptado siendo menor de edad cumplir 18 aos
el 24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el plazo para que pueda dejar
sin efecto la adopcin se computa dentro del ao siguiente a su mayora de edad.
Esto es que el plazo de 1 ao se computar recin a partir del 24 de setiembre de
2002, caducando su derecho a impugnar su adopcin el 24 de setiembre de 2003.
Ejemplo similar debe aplicarse desde el momento de la cesacin de la
incapacidad.
El Cdigo de Familia boliviano establece que la impugnacin de la adopcin

puede realizarse dentro de los dos aos siguientes a su mayoridad o cese de
incapacidad.
De acuerdo con el estudio del artculo 400 del Cdigo Civil peruano y tomando en
cuenta la tendencia de jurisprudencia existente, la aplicacin de este plazo de
caducidad implica la afectacin de derechos sustanciales del menor como es el
derecho a la filiacin y de gozar del estado de familia de acuerdo con su origen
biolgico, derechos estos contemplados en el inciso primero artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per, en el Pacto Civil de Derechos Civiles y Polticos, en
la Convencin Americana y en la Convencin de los Derechos del Nio.
2. Derecho a conocer el propio origen biolgico
Esta norma sienta sus bases en el denominado derecho a conocer el propio

origen biolgico y, actualmente, para el caso de la adopcin est teniendo mayor
connotacin y as viene siendo aceptado jurisprudencialmente, como el siguiente
caso "Una sentencia reconoce el derecho de los adoptados a conocer sus
orgenes" (El Pas, Madrid, 28 de mayo de 2001). Este derecho es reconocido
tambin en algunas legislaciones como es el caso de Argentina que indica que el

0
9
adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica (artculo 328), asimismo
el Proyecto de Cdigo Civil argentino, al considerar que "El adoptado tiene
derecho de conocer su filiacin biolgica y a partir de los dieciocho (18) aos de
edad puede tomar conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su
adopcin. Los adoptantes deben, al solicitar la adopcin, comprometerse a
hacerle conocer dicha filiacin en el momento oportuno" (artculo 637). El derecho
a conocer el propio origen biolgico es una facultad propia y natural del ser
humano que, sustentada en el principio de la verdad biolgica, le permite el
ejercicio de averiguar quin es su progenitor que, por distintas causas, puede ser
desconocido, estar en discusin o ser debatible (patre nullu natus) (VARSI). Debe
tomarse muy en cuenta que el culto al secreto del origen biolgico del adoptado
ha desaparecido, entrando en su lugar el derecho de todo ser humano a conocer
sus orgenes biolgicos, y para facilitarlo se permite el acceso al expediente de
adopcin al menor y se obliga a los adoptantes a asumir el compromiso y a hacer
conocer sus orgenes al adoptado (MEDINA).
El Cdigo Civil de Qubec tambin tiene una norma al respecto y se sustenta en

que "Cualquier persona adoptada tiene el derecho de acceder a la informacin
que le permita encontrar a sus padres naturales si es que previamente stos lo
han consentido. Lo mismo se aplica a los padres adoptivos, si es que el adoptado,
una vez mayor de edad, previamente lo ha consentido. Un nio adoptado menor
de 14 aos de edad tiene el derecho de acceder a la informacin que le permita
encontrar a sus padres naturales si es que tanto los padres naturales como los
padres adoptivos previamente lo han consentido. El consentimiento no puede ser
solicitado; sin embargo, no se le puede informar a un menor adoptado si los
padres naturales consintieron o no que se les pueda ubicar" (artculo 583), y
adems "Si el denegar la informacin relacionada con la adopcin sea causa de
dao serio a la salud de una persona adoptada (sea mayor o menor de edad) o a
cualquiera de sus parientes cercanos, la Corte puede permitir que el adoptado
acceda a esa informacin. Un pariente cercano de una persona adoptada tambin
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
tiene ese derecho si es que dicha informacin puede ser la causa de un dao
serio a su salud o de cualquiera de sus parientes cercanos" (artculo 584).
La renuncia ha de inscribirse en la partida de nacimiento segn lo indica el

Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil.
Norma similar existe en el sistema federal de Mxico.
El Cdigo Civil de Portugal (artculo 1985, Segredo da identidade) tiene una

norma un tanto difusa pues por un lado restringe el conocimiento de la identidad y
por otro lado la permite, veamos: 1. A identidade do adoptante nao pode ser
revelada aos pais naturais do adoptado, salvo se aquele declarar expressamente
que nao se opoe a essa revela9ao. 2. Os pais naturais do adoptado podem
oporse, mediante declara9ao expressa, a que a sua identidade seja revelada ao
adoptante (RedaC9aO do Oec.-Lei 185/93, de 22-5).
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 ediciO:---
Ubrera Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo l. Rubinzal-
Culzoni editores. Buenos Aires, 1998; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Filiacin,
Derecho y Gentic~. Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica.
Universidad de Lima. Lima, 1999.
1755
CONCLUSIONES
En la investigacin de la filiacin estn llamados a coexistir dos intereses

1
1
forzosamente contrapuestos. Normalmente el inters del hijo dirigido a conocer su
verdadera filiacin, su origen, en definitiva. Y el inters del presunto progenitor,
casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habra accedido al
reconocimiento. Unas veces por su solo inters personal, otras veces en aras de
proteger su paz familiar.
Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiacin, el criterio de la

ponderacin de bienes destaca la proteccin que demanda el ejercicio a conocer
el origen biolgico, lo que permite resolver la eventual colisin entre los derechos
fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia por la
finalidad protectora. La admisin en nuestro ordenamiento jurdico del derecho del
nio a conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del hijo a que se
declare su filiacin biolgica.
El expreso reconocimiento de este derecho determina que se est frente a un
principio rector de todo un sistema jurdico de filiacin dotado de plena eficacia.
Frente al derecho del nio a conocer a sus padres, ejercitado en un proceso, es

falaz acudir al argumento de la intimidad personal: engendrar un hijo es una
accin privada autorreferente solo en cuanto a la decisin procreativa originaria.
De ah en ms, concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad ni el
padre, ni la madre, ni ambos en comn puede alegarse para frustrar los
derechos del hijo ni durante su gestacin, ni despus de nacido.
De acuerdo con ello, debe ceder cualquier disposicin legal que, sustntandose
en la intimidad personal del presunto progenitor, restrinja o imposibilite el ejercicio
del derecho del nio a conocer a sus padres. Siendo as y considerando la
jerarqua constitucional de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la
aplicacin del control difuso determina el reconocimiento a una tutela
jurisdiccional efectiva en tales casos.
FACULTAD DE DERECHO
ESCULA DE DERECHO
Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiacin, a

conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio
de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no
violentar los derechos fundamentales del presunto progenitor.
BIBLIOGRAFA
Cdigo De los Nios y Adolescentes
CHUNGA LAMONJA, Fermin

Derecho de Menores, Lima, Per 1999 3 Edicin
GARCA MENDEZ, Hermilio, Primer Derecho del Nio es ser Nio en " El Peruano" de Lima,
da 25 07- 94
SANTOLAYA, Yaquelin

1
3
Trfico Internacional de Menores, en "El Peruano", da 24-05-94
UNICEF, Los Nios de Amrica 1992.
Jaime Ibaez Martel

jim124@latinmail.com

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