Modulo III LaTransaccionComoSistemaDeResolucionDeConflictosDi-3625355 y Otro

Anuario Jurdico y Econmico Escurialense, XLIV (2011) 277-302 / ISSN: 1133-3677
La transaccin como sistema de resolucin

de conflictos disponibles
Susana SAN CRISTBAL REALES

Universidad Antonio de Nebrija
Madrid
Resumen: El contrato de transaccin es un mecanismo de solucin de

conflictos, para evitar o poner fin al proceso judicial o al proceso arbitral.
Este artculo analiza el mencionado contrato.
Abstract: The transaction is a contract dispute resolution mechanism to

prevent or put an end to judicial or arbitral process. This article analyzes the
said contract
Palabras clave: contrato de transaccin, proceso judicial, proceso

arbitral.
Keywords: transaction contract, procedural, arbitration process.
Sumario:
I. Concepto y caractersticas de la transaccin.
II. Clases de transaccin atendiendo a su finalidad.

2.1. Las transacciones preprocesales cuya finalidad es evitar el
proceso judicial o arbitral.
2.2. Las transacciones realizadas pendiente el proceso judicial o
el proceso arbitral.
2.2.1. Las transacciones pendiente el proceso judicial.
2.2.2. Las transacciones pendiente el proceso arbitral.
278 SUSANA SAN CRISTBAL REALES
278
278 III. La disponibilidad como requisito objetivo para la transaccin.
IV. El elemento subjetivo de la transaccin.
V. La transaccin procesal.
VI. La transaccin preprocesal o extraprocesal.
VII. Los medios de impugnacin de una transaccin preprocesal,

procesal o extra-procesal.
7.1. Impugnacin de una transaccin para evitar o poner fin a

un proceso judicial
7.2. Impugnacin de una transaccin para evitar o poner fin a

un proceso arbitral.
Recibido: diciembre de 2010.

Aceptado: febrero de 2011.
AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
I. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN
La transaccin es un sistema autocompositivo de resolucin de controversias,

por el que los propios contendientes pueden resolver su conflicto, incluso aunque
hayan iniciado un proceso judicial o arbitral. Se basa en el principio general
de la libertad de contratacin (art. 1255 del Cdigo Civil), por el que las partes
pueden disponer de todo aquello que tengan por conveniente, en tanto no se
vulneren normas de orden pblico.
El contrato de transaccin tiene por objeto evitar un proceso judicial o

arbitral, o poner fin al ya iniciado, cuando por la autonoma de la voluntad,
los contendientes resuelven su conflicto, siempre que ste sea disponible (art.
1814 CC). El contenido del citado contra o, queda fijado por las partes, dando,
prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa. (art. 1809 CC). Est integrado
por tres elementos :
1. La res dubia o derecho discutido que comporta una relacin jurdica

incierta (o al menos incierta subjetivamente para las partes, aunque objetivamente
no haya fundamento para la duda), susceptible de provocar litigios, se haya
iniciado o no proceso judicial o arbitral2
2. La intencin de las partes de sustituir la relacin dudosa por una relacin

cierta e incontestable.
3. Las recprocas concesiones por parte de los interesados, para resolver la

controversia. Este requisito esencial, tal y como lo interpreta la jurisprudencia3,
no exige la paridad en los sacrificios o concesiones, porque el mvil de la
solucin de conflictos puede determinar desigualdad en las concesiones, y
aunque si una de las partes no da, promete o cede su derecho, existira una
1
En este sentido Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 10, Sentencia de 16 Nov.
2004, (LA LEY, 239990/2004).
2
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala Primera, ST de 17 de julio de 2008 (LA LEY,
137714/2008)
3
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala Primera, ST de 17 de julio de 2008 (LALEY,
137714/2008)
280TRANSACCIN COMO SISTEMA DE RESOLUCIN
LA DE CONFLICTOS
SUSANA SAN CRISTBAL REALES
280
mera renuncia de la otra, no obstante, las prestaciones pueden ser sacrificios

de orden moral y no han de tener necesariamente contenido patrimonial4.
Toda transaccin, como indica el Tribunal Supremo5 produce el efecto

de sustituir una relacin jurdica controvertida, por otra cierta y no controvertida,
extinguiendo los derechos y acciones de las que trae causa y originando nuevos
vnculos y obligaciones. De tal manera que, no se pueden plantear cuestiones
que afecten a las situaciones preexistentes a la transaccin, que han perdido
la proteccin jurdica al ser transigidas.
Por tanto, la transaccin provoca el nacimiento de nuevos vnculos u

obligaciones, en sustitucin de los extinguidos, o la modificacin de stos,
por lo que tiene carcter novatorio, sustituyendo la situacin controvertida, por
otra cierta e incontrovertida. Lo anterior, no impide que puedan surgir controversias
respecto a lo transigido, pero es obvio, que las mismas deben circunscribirse
y limitarse a las obligaciones o derechos contrados como consecuencia de la
referida transaccin, por ser ese el nuevo contrato concluido entre las partes
para resolver sus diferencias, y por tanto, en ningn caso se pueden plantear
cuestiones que afecten a las situaciones previas a la transaccin que han sido
modificadas por sta.
Ahora bien, las obligaciones adquiridas en la transaccin se considerarn

cumplidas o incumplidas conforme a las normas establecidas con carcter
general en el Cdigo Civil, al no existir un precepto legal que establezca otra
cosa, ni deducirse de ellos6. El contrato de transaccin (como todo contrato)
debe recaer sobre un objeto cierto, real o posible, determinado o susceptible de
determinacin y que est dentro del lcito comercio (arts. 1.271 a 1.273 del CC).
La ley no exige requisitos de forma para la validez del contrato de transaccin,

por tanto, es posible realizar la transaccin en forma oral7. Sin embargo,
es requisito esencial el consentimiento recproco de ambas, libre y definitivo
(que no de lugar a dudas), sin que pueda considerarse otorgado por la mera
interpretacin subjetiva de las conductas de las partes. Por ello, la transaccin,
solo puede afectar a quienes de forma expresa o tcita transigieron, quedando
obligados por el mismo.
4
En este sentido Tribunal Supremo, Sala Primera, Sentencia de 26 de junio de 1969, y 14
de marzo de 1993).
5
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala Primera, ST, 5 de abril de 2010 (LA LEY,
27/10/2010), que cita otras anteriores del mismo tribunal.
LA DE CONFLICTOS
281
6
En este sentido, STS de 30 de enero de 1999
7
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Seccin 1, Sentencia, de 28 de
mayo de 2009 (LA LEY, 75419/2009).
LA DE CONFLICTOS
282
Para que el silencio de una de las partes sea expresin del consentimiento
tcito, hay que tener en cuenta, como indica el Tribunal Supremo, en su
sentencia de 23 de octubre de 2008, las relaciones preexistentes entre las partes,
la conducta o comportamiento de stas, y las circunstancias que preceden y
acompaan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento, y por
tanto, manifestacin del querer. Por tanto, el tribunal, lo valorar caso por caso.
El contenido y alcance de las obligaciones, queda especficamente fijado

por las concesiones convenidas, que se interpretarn de forma estricta. Por
ello, la transaccin solo comprende los objetos expresados determinadamente en
ella, o que, por una induccin necesaria de sus palabras, deban reputarse
comprendidos en la misma. En este sentido, la renuncia general de derechos,
se entiende solo a los que tienen relacin con la disputa sobre la que ha recado
la transaccin (art. 1815 CC).
Por tanto, los trminos literales del contrato son los que obligan a las
partes siempre que no dejen lugar a dudas sobre la intencin de las partes, en
caso contrario, entraran en juego los artculos 1281 al 1289 del Cdigo Civil8.
Por otro lado, si nada se dice en cuanto a la validez de pactos anteriores, es
forzoso estimar la eficacia de estos en cuanto no aparezcan modificados por
la transaccin (STS, Sala Primera, de 11 de noviembre de 1904).
El contrato de transaccin se caracteriza por ser consensual, ya que se

perfecciona con el mero consentimiento de los contratantes siempre que tengan
capacidad suficiente para transigir, sin necesidad de formalidades externas
especiales para su validez inter partes. Es bilateral, aunque no hace falta que
las contraprestaciones sean de la misma intensidad, ni de la misma especie (unas
pueden ser econmicas y otras morales). Es oneroso, pues cada una de las
partes ha de dar, prometer o retener algo (aunque sea de carcter moral) para
resolver el conflicto. Es obligatorio, porque las partes, ante una relacin
conflictiva, deciden ponerle trmino, mediante la asuncin de obligaciones
recprocas (art. 1088 CC), aunque no sean equivalentes.
Adems de lo anterior, cuando la transaccin es procesal judicial, o es

preprocesal, o extra-procesal (en estos dos ltimos casos, si se eleva a escritura
pblica), tiene naturaleza dual, porque mantiene su carcter contractual pero
adems es ttulo ejecutivo9
LA DE CONFLICTOS
283
8
Los artculos 1281 al 1289 del Cdigo Civil, son un cuerpo subordinado y
complementario de criterios de interpretacin contractual. Vid. al respecto, Sentencia Tribunal
Supremo, Sala primera, de 10 de marzo de 2010.
9
En este sentido, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, ST de 5 de abril de 2010, rec.
2371/2005 (LA LEY, 27010/2010).
LA DE CONFLICTOS
284
Sin embargo, y como excepcin a lo anterior, si la transaccin es procesal

homologada por el rbitro o rbitros (en el laudo que recoge su contenido y
pone fin al proceso arbitral), deja de ser un contrato entre partes, y adquiere
autoridad de cosa juzgada, exactamente igual que si se hubiera dictado el laudo
tras la conclusin del proceso arbitral.
La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se refiere a la transaccin, en su

artculo 19, como una de las manifestaciones del poder de disposicin de las
partes sobre el objeto del proceso10. La Ley de arbitraje, Ley 60/2003, de 23
de diciembre (LA) se refiere a la transaccin en su artculo 36, que pondr fin al
proceso arbitral dictndose un laudo cuyo contenido es el convenio transaccional11
II. CLASES DE TRANSACCIN ATENDIENDO A SU FINALIDAD
Atendiendo a la finalidad del contrato de transaccin, se pueden distinguir

dos tipos de transaccin: La transaccin cuya finalidad es evitar el proceso
judicial o arbitral. Este tipo de transacci es siempre preprocesal (por ser anterior
al proceso judicial o arbitral); y la transaccin para poner fin al juicio jurisdiccional o
arbitral ya iniciado12. Esta segunda, puede ser a su vez de dos clases: procesal o
extraprocesal. Es procesal, cuando la transaccin, se homologa por el juez o
10
El artculo 19 LEC apartado primero dispone que "1.- Los litigantes estn facultados
para disponer del objeto del juicio y podrn renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse
a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohba o
establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero. 2.- Si las
partes pretendieran una transaccin judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere
conforme a lo previsto en el apartado anterior, ser homologado por el tribunal que est
conociendo del litigio al que se pretenda poner fin".
11
El artculo 36 de la LA establece que si durante las actuaciones arbitrales las partes
llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los rbitros darn por
terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan
y los rbitros no aprecian motivo para oponerse, harn constar ese acuerdo en forma de laudo
en los trminos convenidos por las partes. El laudo se dictar con arreglo a lo dispuesto en el
artculo siguiente y tendr la misma eficacia que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo
del litigio.
12
Tambin se pueden clasificar las transacciones atendiendo a otros criterios que distinguen
entre:
y : La propia es la regulada en el art 1.809 del
C.C y en ella son los mismos contratantes interesados los que la llevan a cabo. La impropia es
la que, se obtiene con la intervencin de un tercero (mediador), que no impone la resolucin
pero logra el acercamiento de las partes para conseguir un acuerdo entre ellas. Transaccin
Pura y Transaccin compleja: La Pura es la definida en el art 1.809, y solo comprende cosas
LA DE CONFLICTOS
285
que son motivo de la controversia y la Transaccin compleja es la que comprende adems,

cosas que no son motivo de controversia surgida entre las partes, y las partes sacrifican algo
diferente a lo pretendido.
LA DE CONFLICTOS
286
el rbitro que est conociendo del proceso, al que se pone fin por auto o
por laudo (respectivamente). Es extraprocesal, cuando la transaccin no se
homologa en el proceso judicial o arbitral, pero repercute en la finalizacin
del mismo por otros mecanismos procesales.
2.1. Las transacciones preprocesales cuya finalidad es evitar el proceso

judicial o arbitral
Las transacciones preprocesales (que no sean actos de conciliacin preprocesal

arts. 476 y ss LEC de 188113), se realizan con carcter previo al proceso
judicial o arbitral, y fuera de la sede judicial. A su vez, dentro de las de este
tipo, pueden estar elevadas a escritura pblica, o carecer de este efecto y ser
nicamente un contrato entre partes.
Respecto a las transacciones otorgadas en documento pblico, hay que

recordar, que la primera copia de la escritura tiene aparejada ejecucin; tambin
la tiene la segunda copia, si es dada en virtud de mandamiento judicial y con
citacin de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o si se expide
con la conformidad de todas las partes. (517.2.4 LEC). El resto de las transacciones
no son ttulo ejecutivo, y por tanto, no llevan aparejada ejecucin, considerndose
nicamente un contrato entre partes.
2.2. Las transacciones realizadas pendiente el proceso judicial o el proceso

arbitral
2.2.1. Las transacciones pendiente el proceso judicial
Pueden ser a su vez de dos clases:
Transaccin procesal, es la que tiene lugar pendiente el proceso ante los

tribunales y consta en autos, como consecuencia de la homologacin del
acuerdo de transaccin por el juez (art. 415 LEC).
Por tanto, podemos definir la transaccin procesal judicial, como el contrato

por el que las partes de un proceso ya iniciado, dando, prometiendo o reteniendo
13
Las transacciones efectuadas a travs de un acto de conciliacin preprocesal ante el juez
de paz competente, o ante el secretario judicial del juez de primera instancia competente (art.
456.3,c) LOPJ, es ttulo ejecutivo (art. 517.2.9 LEC en relacin con el artculo 476 LEC
LA DE CONFLICTOS
287
1881). Es decir, constituye un ttulo que por poseer ciertas caractersticas, permite considerarlos
fundamento razonable de la certeza de una deuda, a los efectos del despacho de una ejecucin
forzosa.
LA DE CONFLICTOS
288
cada una alguna cosa, ponen fin al mismo, siendo aprobado el acuerdo
alcanzado por el rgano jurisdiccional que est conociendo del proceso por
medio de auto. Estas transacciones homologadas por el juez son ttulo ejecutivo
asimilado a sentencia judicial (art. 517.3 LEC). Como indica el artculo 415.2
LEC, el acuerdo homologado judicialmente surtir los efectos atribuido por la
ley a la transaccin judicial, que es l obtenida por medio de la conciliacin
intraprocesal, efectuada ante el juez competente dentro del proceso judicial.
Transaccin extraprocesal, es la que tiene lugar iniciado el proceso judicial y

al margen del mismo, pero con la finalidad de ponerle fin, cuando exista un
acuerdo entre las partes por el que resuelvan el conflicto (dando, prometiendo o
reteniendo cada una alguna cosa), y este contrato no llegue al proceso, bien
porque las partes han pedido la suspensin y dejan caducar la instancia, bien
porque han utilizado otras figuras procesales para poner fin al proceso como
la renuncia, el desistimiento, etc. Dentro de este tipo de transacciones, hay que
distinguir a su vez, aquellas que se otorgan en documento pblico, de las que
son nicamente un contrato entre partes.
2.2.2. La transaccin pendiente el proceso arbitral:
Tambin puede ser a su vez de dos tipos:
Transaccin procesal arbitral, que es aquella transaccin producida al margen

del proceso arbitral pero homologada por el rbitro o rbitros que estn conociendo
del proceso, dictando un laudo con el contenido de la transaccin, que pone fin
al proceso.
Transaccin extraprocesal, que es aquella transaccin no homologada por

el rbitro en forma de laudo, que se realiza al margen del proceso arbitral, y
sirve para poner fin al arbitraje por otros mecanismos como el desistimiento,
el acuerdo de las partes, la carencia sobrevenida del proceso (art. 38 LA). En
estos casos, igual que en las transacciones extraprocesales pendiente el proceso
judicial, hay que distinguir a su vez, aquellas que se otorgan en documento
pblico, y son ttulo ejecutivo, de las que son nicamente un contrato entre partes.
III. LA DISPONIBILIDAD COMO REQUISITO OBJETIVO PARA LA

TRANSACCIN
LA DE CONFLICTOS
289
Solo se puede utilizar la transaccin como sistema autocompositivo de

resolucin de controversias cuando el objeto de la controversia sea disponible.
LA DE CONFLICTOS
290
Tanto en el mbito jurisdiccional como en el arbitral son manifestaciones de

la disponibilidad del objeto las siguientes14
La iniciacin del proceso corresponde nicamente a quien ostenta la

titularidad del derecho cuya proteccin se solicita. Ni el Estado ni un tercero
pueden defender sus intereses. El titular del derecho es quien debe delimitar
el objeto del proceso y la determinacin del objeto del debate corresponde al
demandado (art. 216 LEC). El rgano judicial est vinculado a las peticiones
formulada por las partes de manera que la sentencia debe ser congruente con
las mismas y no otorgar cosa distinta a la solicitada, ni ms de lo pedido, ni
menos de lo resistido (art. 218 LEC). Las partes pueden poner fin al proceso
en cualquier momento si as lo estiman conveniente (arts 19 a 22 LEC)
El M Fiscal no ostenta competencia alguna en esas materias.
El artculo 19.1 LEC 1/2000, prev que los litigantes estn facultados
para disponer del objeto del juicio y podrn renunciar, desistir del juicio,
allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo,
excepto cuando la ley lo prohiba o establezca limitaciones por razones de inters
general o en beneficio de tercero. La disponibilidad, coincide en general, con
los derechos y facultades sobre los cuales es posible transigir (art. 1814 CC).
Teniendo en cuenta que la disponibilidad, coincide en general, con los derechos y
facultades sobre los cuales es posible transigir (art. 1814 CC), no son materias
de libre disposicin conforme a derecho, las siguientes15.
Las relativas al estado civil de las personas, como nacionalidad, capacidad,

prodigalidad, filiacin, paternidad y maternidad, matrimonio, menores, los
que tengan por objeto la oposicin a las resoluciones administrativas en
materia de proteccin de menores; y los que versen sobre la necesidad de
asentimiento en la adopcin; y todas aquellas en que por razn de la materia
o en representacin y defensa de menores incapacitados o ausentes intervenga el
Ministerio Fiscal y la relativa a alimentos futuros al no ser posible transigir
sobre los mismos (arts. 1814 del Cdigo Civil y 748, y 551.1 LEC)16
14
En este sentido vid. MONTERO AROCA J., Derecho Jurisdiccional I, parte General
15 edicin, Tirant lo Blanch, 2007, pp. 337-338
15
En este sentido AP de Madrid, Seccin 10, Auto de 16 de octubre de 2007 (LA LEY,
252702/2007), que cita a su vez una Sentencia de 17 de mayo de 2005 de la AP de Vizcaya
16
No obstante, hay que hacer las siguientes precisiones: No se puede transigir sobre el
estado civil de las personas, pero cabe transaccin sobre las consecuencias de naturaleza
puramente patrimoniales derivadas de tal estado. Respecto a los alimentos futuros, La
jurisprudencia, (SSTS 10de noviembre de 1948, 2 de marzo de 1967, 14 de febrero de l976 y
LA DE CONFLICTOS
291
25de noviembre de 1985), ha venido admitiendo la posibilidad de transigirlos alimentos que

tengan un origen distinto de la ley. No cabe renunciar a reclamarlos en caso de necesidad (151
Cc.). En todo caso, la prohibicin se refiere nicamente a los alimentos futuros, los
LA DE CONFLICTOS
292
Las que no puedan ser objeto de contrato conforme al artculo 1271 del
Cdigo Civil. Aquellas cuya disposicin por una parte pueda perjudicar a un
tercero. (art. 6.2 del Cdigo Civil). No cabe arbitraje sobre una materia por falta
de libre disposicin, cuando la decisin que recaiga no afecte exclusivamente a
las partes del Convenio Arbitral, celebrado en el mbito de la autonoma de
la voluntad negociada) (art. 1255 del Cdigo Civil), sino a terceros, o al inters o
al orden pblico (art. 6.2 CC). Tampoco cabra transaccin, por falta de libre
disposicin, cuando un tercero al que afecte el citado contrato no haya intervenido
expresa o tcitamente en l, o sea contrario al orden pblico.
De lo anterior se deduce que el carcter imperativo de la norma que

regule la materia objeto de transaccin no la hace indisponible, salvo que
afecte a terceros que no hayan intervenido en el contrato de transaccin o en
el convenio arbitral (en caso de sometimiento a arbitraje), o afecte al orden
pblico. El orden pblico establece los lmites a la autonoma de la voluntad
en atencin a intereses generales y por tanto, queda fuera del poder de
disposicin.
El concepto de orden pblico, es un concepto de gran dificultad e

imprecisin que se ha ido fijando por la doctrina y jurisprudencia, con tres
posibles interpretaciones17.
Una primera interpretacin estricta o restringida de orden pblico, considera

que con arreglo a la nueva orientacin contenida en la Sentencia del TC de 15 de
abril de 1986, el orden pblico se vera vulnerado si se infringen los derechos
fundamentales y libertades pblicas garantizadas constitucionalmente a los
espaoles a travs, fundamentalmente, del artculo 24 de la CE. Siguiendo este
primer criterio interpretativo se podra indicar que la vulneracin del orden pblico
se producira a travs de las siguientes vas siguiendo a Cabanillas Snchez18.
La vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto,

cuando se pueda producir indefensin. Vulneracin de un tribunal o rbitro
devengados desde el momento del vencimiento han entrado en el patrimonio del alimentista y
por ello, puede transigir sobre ellos. No cabe transaccin sobre la legtima futura, conforme al
artculo 816 del CC, por la prohibicin de celebrar pactos sucesorios (1.271.II CC); ahora
bien, una vez abierta la sucesin por fallecimiento del causante, los legitimarios s pueden
transigir sobre su legtima.
17
Vid. En este sentido, GARBER LLOBREGAT, Comentarios a la Ley 60/2003, de 23
de diciembre de arbitraje I, Bosch, Barcelona 2004, pp.10009 y ss.
18
En este sentido CABANILLAS SNCHEZ A., La revisin de la aplicacin de las
LA DE CONFLICTOS
293
normas en el arbitraje de derecho o del pronunciamiento de los rbitros en el arbitraje de

equidad, en BERCOVITZ-CANO, R. (Coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Tectnos,
Madrid 1991, p. 728; cita a su vez a Lorca Navarrete.
LA DE CONFLICTOS
294
ordinario, entendido como el designado competente por las partes. Cuando

se haya vulnerado el derecho de acceso a la jurisdiccin y en el convenio se
contenga algn tipo de clusula que impid a las partes acceder a la va de la
anulacin del recurso.
Una segunda interpretacin ms amplia que la anterior, que podramos
considerar intermedia, y que es la mayoritaria, distingue entre orden pblico
material y procesal19.
El orden pblico material, siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo
de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979, incluye los principios
jurdicos, pblicos y privados, polticos, morales y econmicos que son
absolutamente obligatorios para la conservacin de la sociedad en un pueblo
y en una poca determinada.
Estos principios, como indica la jurisprudencia20 son informadores de las
instituciones jurdicas y esencialmente coincidentes con los principios generales
del derecho, y por extensin, los derechos y libertades reconocidos en el
Captulo II del Ttulo I CE. Por tanto, la infraccin del orden pblico material
incluye la vulneracin de los derechos y libertades reconocidos en los artculos
11 a 38 de la CE, que en virtud del artculo 53 de la CE, tienen aplicacin directa.
En el mbito del Derecho civil, los principios que integran el orden pblico
material, como indica OCallaghan 1 son los siguientes: el principio de igualdad
(art. 14); la proteccin del derecho a la vida e integridad fsica (art. 15);
libertad (arts. 16 y 17); honor, intimidad e imagen (art. 18); los derechos de
reunin (art. 21); asociacin (art. 22) y fundacin de inters pblico (art. 34);
el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24). Adems, son de aplicacin
directa las normas de la CE sobre mayora de edad (art. 12). Por tanto, a
travs de la infraccin del ordenamiento jurdico material no se puede alegar
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico material, sino nicamente las
anteriormente expuestas.
Por otro lado, el orden pblico procesal, estara integrado por los principios
esenciales de nuestro ordenamiento jurdico procesal recogidos en el artculo
19
Esta interpretacin es seguida entre otras, por la AP de Madrid, seccin 11, en su
sentencia de 22 de junio de 2009 (LA LEY, 128643/2009) que sigue a su vez la doctrina
sentada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 12, de 17 de junio de 2008
20
AP de Madrid, Seccin 14, ST de 3 de febrero de 2009 (LA LEY, 44919/2009), en su
F. J. octavo, que recoge la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Seccin
LA DE CONFLICTOS
295
4, de 5 de junio de 2007, hacindose eco de las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de

abril de 1995, 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006.
21
OCALLAGHAN X., Compendio de Derecho Civil, Parte General, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid 1997, t. I, p. 101.
LA DE CONFLICTOS
296
24 CE, al que nos hemos referido anteriormente22. De lo expuesto, resulta

que la nocin de orden pblico material y procesal que, en principio, parece
muy extensa, tiene unos mrgenes de aplicabilidad muy restringidos. Luego,
ni cualquier error de orden procesal, ni cualquier infraccin de norma
sustantiva, implican automticamente la infraccin del orden pblico, sino
slo aquellos supuestos en los que se produce infraccin de los derechos y
libertades fundamentales reconocidos en el captulo II, ttulo I de la CE. Por
ltimo, existe una tercera interpretacin, minoritaria en la actualidad, por
ser excesivamente amplia e indeterminada que comprende la totalidad del
ordenamiento jurdico constitucional, legal, e incluso principios morales
o econmicos 23
En resumen, pues, el orden pblico lo constituye, siguiendo a la doctrina

y jurisprudencia mayoritaria, el conjunto de principios que inspiran el
ordenamiento jurdico tanto en su aspecto material como procesal, los cuales, a
su vez, son consecuencia y, manifestacin de los principios que constituyen la
esencia misma de la sociedad que actualmente estn contenidos en la Constitucin
en el Captulo II, Ttulo I, relativos a los derechos y libertades fundamentales,
garantizados a travs de lo dispuesto en trminos de generalidad por el artculo
24 de la CE (Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1986)24.
Por tanto, el carcter imperativo de una norma civil o mercantil no impide

la transaccin salvo que se vulnere el orden pblico en el sentido expuesto25
22
No obstante, como indica la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Seccin 5, en su
sentencia de 28 de enero de 2008 (LA LEY, 74666/2008) tras analizar la aplicabilidad del
artculo 24 CE al arbitraje, resulta que la mayor parte de los derechos reconocidos en este
precepto son de muy difcil aplicacin arbitral, y, adems, aquellos que mejor se adecuan al
arbitraje pueden ser denunciados al amparo del art. 41.1 b). Por tanto, son constitutivas del
orden pblico procesal las violaciones del derecho de defensa constitucionalmente relevante y
del derecho a un proceso con todas las garantas -en cuanto recoge el derecho a la
imparcialidad del rbitro.
23
En este sentido GALLEGO SNCHEZ, E., Sobre el arbitraje estatutario. En particular
el de equidad, en Revista de Derecho de Sociedades, n 32 (2009) 76.
24
Esta interpretacin es la que utiliza entre otros tribunales, la AP de Madrid, Seccin 14,
ST de 3 de febrero de 2009 (LALEY 44919/2009).
25
Este criterio es el establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de abril
de 1995, 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006, en donde el citado Tribunal indica
que el concepto de orden pblico no es exactamente coincidente con el de norma imperativa,
especialmente por cuanto muchas normas imperativas no se refieren ni a la organizacin de la
comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores, y porque en determinadas materias
comprendidas dentro del mbito sealado no se requiere un carcter imperativo expreso para
que queden sustradas a la disponibilidad de los particulares. Este criterio es seguido tambin
LA DE CONFLICTOS
297
por la AP de Madrid, seccin 14, ST de 3 de febrero de 2009 (LA LEY, 44919/2009), en su F.

J. octavo, que recoge la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Cantabria, seccin 4, de
5 de junio de 2007, que a su vez asume lo dispuesto en las sentencias del Tribunal Supremo
LA DE CONFLICTOS
298
Ni impide, en el caso del arbitraje, que este sea de derecho o de equidad. La

accin civil nacida del delito o falta puede ser objeto de transaccin. (art.
1813 CC y arts. 106 y 107 de la LECrim). Los requisitos de la transaccin sobre
esta accin son los mismos que para el resto de de las acciones civiles y
mercantiles.
IV. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA TRANSACCIN
El mbito subjetivo del contrato de transaccin, lo constituyen quienes de

forma expresa o tcita transigieron, convirtindose en partes del citado
negocio jurdico (art. 1257 CC), y por t nto, a quienes nicamente vincula su
eficacia, para evitar el proceso, o poner fin al pleito comenzado. Aunque el
conflicto que se transige derive de una responsabilidad solidaria conforme a
la ley, todos los responsables solidarios deben transigir para considerarse
parte del contrato de transaccin y por ende afectados por el mismo.
Como todo contrato, la transaccin, solo puede celebrarla la persona que

sea capaz y que adems pueda disponer de los objetos comprendidos en la
transaccin. El mandatario o apoderado extrajudicial no puede transigir sin
autorizacin especial en la que se especificarn los bienes, derechos y acciones
sobre los cuales se quiera transigir. Por ello, el factor, necesita mandato expreso
para transigir (art. 1713.2 CC y 282 C de Comercio).
Las personas jurdicas, nicamente podrn transigir en el modo y forma

en que deban enajenar sus bienes (art. 1.812 CC). Esta referencia viene hecha a
las normas estatutarias. Se puede aplicar a corporaciones, fundaciones, asociaciones
y sociedades pblicas o privadas.
La Transaccin del Estado viene sometida a determinados requisitos que

deben concurrir cuando sta tenga por objeto bienes y derechos del Patrimonio
del Estado. El artculo 31 de la Ley 33/2003 de patrimonio de las Administraciones
Pblicas, dispone que la Transaccin sobre bienes y derechos del Patrimonio
del Estado, tanto judicial como extrajudicial, debe hacerse mediante Real Decreto
acordado en Consejo de Ministros, a propuesta de Hacienda, previo dictamen
del Consejo de Estado.
Respecto a la capacidad jurdica de las personas fsicas, para obligarse, hay

que tener en cuenta lo siguiente: Si la transaccin la realiza una persona fsica
LA DE CONFLICTOS
299
de 26 de abril de 1995, 26 de septiembre de 2006 y 7 de julio de 2006. Tambin la AP de

Madrid, Seccin 12, ST 25 noviembre 2008 (LA LEY, 307358/2008).
LA DE CONFLICTOS
300
mayor de edad no incapacitada y presente, cabe transaccin siempre que el

objeto de la misma sea de libre disposicin, no sea contraria a la ley, ni al orden
pblico, y en caso de suponer renuncia de derechos, no perjudique a terceros
(art. 6.2 CC y 1255 CC).
Si la transaccin es para una persona fsica menor de edad, incapaz o

ausente, se exigen los mismos requisitos que para los actos de enajenacin.
Para quienes ejercen la patria potestad, el artculo 1.810 CC remite al artculo
166 CC, que exige autorizacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal. Es
necesario el consentimiento de los pa oa , cuando
el menor emancipado realice una transaccin sobre inmuebles (art. 323 CC.).
precisa, autorizacin judicial para transigir

asuntos del tutelado (art. 271.3 CC). o (si as
lo establece la sentencia declaratoria de incapacitacin necesita autorizacin
judicial para transigir (art. 290 CC). El representante del ausente, necesita
autorizacin judicial, si la controversia versa sobre propiedad o sobre titularidad
de derechos reales (art. 186 del CC).
El cnyuge en quien recaiga la administracin y disposicin de los bienes

de la sociedad de gananciales, por ser tutor o representante legal de su
consorte por imperativo legal (1.387 CC), o por haberle sido conferida dicha
administracin por imposibilidad de prestar consentimiento el otro o por
abandono de familia o separacin de hecho (art.1.388), necesita la autorizacin
judicial, cuando la transaccin suponga la realizacin de actos de disposicin
sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores
mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente (1.389.2 CC).
Las autorizaciones judiciales, a los representantes legales, son actos de

jurisdiccin voluntaria, que se tramitarn por las normas de la LEC de 1881
(vigentes hasta que se dicte una nueva ley de la jurisdiccin voluntaria). En
estos casos, la transaccin solo puede ser procesal judicial, al constituir un
supuesto de jurisdiccin voluntaria judicial, donde la intervencin del juez es
necesaria para evitar la anulacin del citado contrato.
La autorizacin, se tiene que pedir ante el juez que est conociendo del
asunto (art. 2026 LEC1881), antes de la perfeccin de la Transaccin. En los
casos anteriores, en el escrito donde se pida la autorizacin judicial para la
transaccin, se expresar el motivo y el objeto de la misma; las razones que a
LA DE CONFLICTOS
301
juicio del representante, hacen til y conveniente el negocio, y se acompaar el

documento en que se hubieren formulado las bases de la transaccin (art.
2025 LEC 1881).
LA DE CONFLICTOS
302
Junto al escrito, hay que aportar los documentos y antecedentes necesarios

para justificar la necesidad de la transaccin (art. 2025 LEC 1885). Para
autorizar la transaccin, el juez, oir al M Fiscal, al menor o tutelado, si fuere
mayor de doce aos o lo considerase oportuno, y recabar los informes que le
sean solicitados o estime pertinentes. Posteriormente dictar auto estimando o
desestimando la transaccin, que puede ser recurrido en apelacin en ambos
efectos (art. 2029 LEC1881)26.
La falta de autorizacin judicial del representante legal en los supuestos

anteriores, conllevar la anulabilidad de la transaccin y no la nulidad
radical27. Por tanto, si los contratantes representados (por representacin
legal) no ejercitan la anulacin del negocio en el plazo de cuatro aos que
establece el artculo 1301 del Cdigo civil, se produce la confirmacin de la
transaccin por disposicin de la Ley, llamada prescripcin sanatoria, por
el transcurso del plazo de caducidad en el que podra ejercitarse aquella
accin de anulacin28
V. LA TRANSACCIN PROCESAL PENDIENTE EL PROCESO

JUDICIAL
La transaccin procesal se produce por la homologacin judicial del

acuerdo una vez iniciado el juicio, que adoptar forma de auto, y tiene fuerza
ejecutiva (arts. 19.2 y 517.2, 3). Por tanto, se trata en principio de una
transaccin extraprocesal, es decir, realizada por las partes fuera del proceso
y sin la presencia judicial, pero que se homologa por el juez que est conociendo
del asunto, con lo que surte los efectos de la conciliacin procesal, que es la
transaccin realizada dentro del proceso ante el tribunal que est conociendo
del asunto.
La homologacin judicial de la transaccin cabe en cualquier tipo de

proceso civil, tanto ordinario como especial, siempre que la materia sea
26
No obstante, el artculo 456.3 LOPJ, establece que los secretarios judiciales cuando as
lo prevean las leyes procesales tendrn competencias entre otras materias, para la jurisdiccin
voluntaria, asumiendo su tramitacin y resolucin. Como todava no se ha promulgado una
nueva ley de jurisdiccin voluntaria, la LEC de 1881, vigente para esta materia, sigue
considerando al juez y no al secretario judicial competente para los actos de jurisdiccin
voluntaria.
27
En este sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, n
225/2010, de 22 de abril de 2010; n recurso 483/2006, F.J. 4. (referida a quienes ejercen la
patria potestad).
LA DE CONFLICTOS
303
28
En este sentido, Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, n
225/2010, de 22 de abril de 2010; n recurso 483/2006, F.J. 4. (referida a quienes ejercen la
patria potestad).
LA DE CONFLICTOS
304
disponible29. El acuerdo transaccional tiene posibilidad de llegar al proceso

mediante un escrito donde conste el objeto del pacto. El escrito puede ser
confeccionado por ambas partes o por una de ellas solamente. En este caso,
debe conferirse traslado a la otra, para que se manifiesten sobre el pacto ofrecido.
Si acepta la transaccin, el juez la homologar o aprobar por medio de auto
(art. 415 LEC).
El tribunal, para la homologacin, no ha de comprobar los requisitos de

fondo de lo convenido30, puesto que la ley solo permite y exige, la concurrencia de
los requisitos de capacidad jurdica, y el poder de disposicin de las partes o de
sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto (art. 415 LEC).
Por tanto, el juez nicamente ha de analizar para la homologacin de la
transaccin, que la materia sobre la que versa sea disponible, (Vid. epgrafe III), es
decir, que la ley no lo prohba o establezca limitaciones por razones de inters
general o en beneficio de tercero (art. 19.1 LEC). Por otro lado, debe analizar la
capacidad jurdica de las partes para disponer (Vid.epigrafe IV), y por ltimo, si
stas no comparecen personalmente, que el procurador de la parte tenga poder
especial para poder transigir (art. 414.2).
El efecto bsico que produce la transaccin procesal es la terminacin del

proceso iniciado sin necesidad de sentencia, pero carece del efecto de cosa
juzgada, porque la homologacin judicial no modifica la naturaleza consensual
de la transaccin como negocio jurdico dirigido a la autorregulacin de los
intereses de las partes y, por ello el artculo 1817 CC permite la impugnacin por
vicios del consentimiento31
29
En este sentido, AP Madrid, A. de 19 de mayo de 2010 (LA LEY, 90559/2010)
30
BANACLOCHE PALAO, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Dir. De la
Oliva Santos, Civitas, 2001, p. 699.
31
En este sentido, STS de 26 de enero de 1993. (LA LEY, 12929/1993).
Como indic MONTERO AROCA, las transacciones, aunque sean judiciales, carecen del
efecto de cosa juzgada, y con mayor motivo, las transacciones no procesales por los siguientes
motivos: El fundamento de la vinculacin de las partes a lo transigido es la autonoma de la
voluntad, no una inexistente decisin judicial imperativa. Puede ser declarada nula, anulada,
rescindida o resuelta por las mismas causas que los contratos y no por la va del recurso de
revisin. No puede apreciarse de oficio (como excepcin de cosa juzgada). Si se alega en un
proceso posterior sirve para determinar el contenido de la sentencia sobre el fondo, no para
excluir una decisin sobre ese fondo, lo que supone que no tiene la eficacia negativa de la
cosa juzgada. Alegada por el actor para determinar el contenido de la sentencia de fondo, es
posible que el demandado discuta su validez y eficacia, y que el juez tenga que negar una u
otra en la sentencia. MONTERO AROCA, J., La cosa juzgada: conceptos generales, en Efectos
LA DE CONFLICTOS
305
jurdicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e intereses. Impugnaciones y jura de cuentas),
Cuadernos de Derecho Judicial Consejo General del Poder Judicial, Madrid, septiembre de 1995,
pp. 88 y 89.
LA DE CONFLICTOS
306
El citado artculo 1.817 CC, impide equiparar la transaccin (procesal o

extraprocesal) con la sentencia firme, puesto que admite la impugnacin de
lo convenido por vicios del consentimiento, careciendo la transaccin del
elemento fundamental de la cosa juzgada, que es la irrevocabilidad. En
consecuencia, la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.816 del CC no es
equiparable a la propia de las sentencias firmes, al carecer de las notas de
intangibilidad e invariabilidad consustanciales a la autoridad de cosa juzgada de
stas32
La transaccin puede ser impugnada, a travs del procedimiento corres-

pondiente, y ser declarada nula, anulada, rescindida o resuelta por las mismas
causas que los contratos, y no por va del recurso de revisin, audiencia al
rebelde o recurso de amparo (que seran los nicos mecanismos posibles ante
una resolucin con efectos de cosa juzgada material)33. Por lo anterior, el
tribunal, nunca podr apreciarla de oficio, puesto que no constituye una excepcin
de cosa juzgada material.
Ahora bien, como indica el Tribunal Supremo34, la transaccin procesal

tiene una naturaleza dual, ya que, manteniendo su carcter sustantivo, la
aprobacin judicial le confiere un carcter procesal como acto que pone fin
al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecucin como si se tratara de
una sentencia (arts. 1816 CC y 517.3 LEC).
Las transacciones procesales son tt lo ejecutivo y documento pblico
(art. 317.1 LEC y el 1.216 CC35. Por esta condicin, hacen prueba plena en
juicio del hecho, acto o estado de cosas que documente, de la fecha en que se
produce y de la identidad de los fedatarios y dems personas que, en su caso,
intervengan en ella (art. 319 LEC). Tambin hacen prueba contra los contratantes
32
2371/2005 (LA LEY, 27010/2010), que cita otras del mismo Tribunal, de 28 de septiembre de
1984, 10 de abril de 1985 y 14 de diciembre de 1988).
33
2371/2005 (LA LEY, 27010/2010), indica que la imposibilidad de replantear las cuestiones
transigidas no implica que la transaccin sea invulnerable, ya que puede impugnarse su
validez y eficacia, dejndola sin efecto y reavivando la situacin jurdica anterior. La
interpretacin del artculo 1816 CC ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de
la transaccin (STS de 8 de julio de 1999, RC n. 3614/1994). (LA LEY, 11512/1999).
34 En este sentido, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, ST de 5 de abril de 2010, rec.
2371/2005 (LA LEY, 27010/2010),
35 Dice el artculo 1.216 CC que son documentos pblicos los autorizados por un
Notario o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Y
conforme al artculo 317, prrafo primero, nmero 1, a efectos de prueba en el proceso, se
LA TRANSACCIN COMO SISTEMA DE RESOLUCIN
307 DE CONFLICTOS
SUSANA SAN CRISTBAL REALES 307
consideran documentos pblicos las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de
toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales.
LA DE CONFLICTOS
308
y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen

hecho los primeros (art. 1218 CC). Adems, por ser documento pblico, es
ttulo inscribible directamente en el Registro de la Propiedad conforme al
artculo 3 LH36.
Como consecuencia de lo anterior, la transaccin procesal, adems de ser

un contrato entre partes ( pues se trata de un acuerdo de voluntades), es un
documento pblico, que se puede alegar y aportar en un pleito posterior por
el actor, en caso de incumplimiento de lo convenido, para el ejercicio de una
accin de cumplimiento, o de una accin resolutoria por incumplimiento,
pero no evitar en ningn caso, una resolucin de fondo sobre el objeto del
juicio planteado, porque la transaccin carece del efecto de cosa juzgada
material en sentido negativo.
Tambin se puede alegar por el demandado en la contestacin a la demanda,

como excepcin material exceptio pact , impidiendo o extinguiendo la accin
del actor por el mismo objeto de la transaccin, salvo que se haya anulado (arts.
1.817 CC, 405 y 416 1.2. LEC). Cuando la transaccin se homologa por el
juez, es ttulo ejecutivo asimilado a la sentencia judicial, y puede contener todo
tipo de obligaciones: de dar, hacer o no hacer, y por tanto, segn el tipo de
obligacin documentada, se pude instar una ejecucin dineraria, de hacer, no
hacer, o dar bienes.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que, no se puede ejecutar el auto que
homologue una transaccin hasta pasados veinte das desde su notificacin.
Este plazo se aplica para el despacho de la ejecucin, no para la presentacin
de la demanda ejecutiva. Si la demanda se presenta antes de los veinte das,
el tribunal deber esperara a que transcurra el plazo para despachar la ejecucin,
puesto que todava cabra el cumplimiento voluntario (art. 548 LEC).
El ejercicio de una accin de ejecucin de un ttulo judicial o asimilado,

tiene un plazo de caducidad de cinco aos siguientes a la firmeza de la sentencia
o resolucin (art. 518 LEC). La transaccin procesal cabe a lo largo del proceso
de declaracin, por tanto, es posible tanto en la primera instancia, como en el
recurso de apelacin, infraccin procesal o casacin. La homologacin de la
transaccin en los recursos debe producir efectos procesales plenos, es decir,
que lo acordado en transaccin pendiente un recurso (por ejemplo de casacin)
y homologado por el Tribunal, sustituye lo resuelto en las instancias anteriores.
LA DE CONFLICTOS
309
36 En este sentido, Resolucin de 5 de mayo de 2003, de la Direccin General de los

Registros y del Notariado, en recurso gubernativo, contra la negativa de la Registradora de la
Propiedad n 3 de Crdoba, a inscribir determinados documentos judiciales sobre disolucin
de una comunidad.
LA DE CONFLICTOS
310
Tambin es posible transigir en fase de ejecucin, debido al principio

dispositivo que rige para los procesos civiles, cuya materia sea disponible, de
manera que prevalece lo transigido sobre el objeto de la ejecucin iniciada. Por
ello, en la ejecucin de un ttulo ejecutivo judicial o asimilado (como es la
transaccin homologada judicialmente), se puede oponer (adems del pago o
cumplimiento de lo ordenado), la transaccin que se hubiere convenido para
evitar la ejecucin, siempre que conste en documento pblico.
Aunque la nueva redaccin del artculo 556 .1 LEC reformado por Ley
13/2009, de 3 de noviembre, ha omitido esta posibilidad que constataba en la
redaccin anterior del precepto citado, creemos que si el legislador ha
mantenido este motivo de oposicin para la ejecucin provisional (art. 528.4
LEC), una interpretacin sistemtica de los motivos de oposicin a la ejecucin,
permite sostener actualmente su utilizacin37 (aunque no suspenda el curso
de la ejecucin: 556.2 LEC).
Las transacciones sobre indemnizaciones en accidentes de trfico homologadas

judicialmente se equiparan a las reconocidas en decisin judicial por la
Direccin General de Tributos a los efectos de exoneracin de tributacin por el
IRPF, conforme al artculo 7, letra d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre38.
Un supuesto peculiar de transaccin procesal, que modifica en parte lo

expuesto anteriormente, es el que se produce en los juicios de desahucio por
falta de pago de las rentas o cantidades debidas, o por expiracin legal o
contractual del plazo, en los que se produzca el allanamiento del demandado
como consecuencia del compromiso con efectos de transaccin, a que se refiere
el artculo 437.3 LEC , es decir, cuando el demandante en la demanda anunci
su compromiso de condonar al arrendatario todo o parte de la deuda y de las
costas condicionndolo al desalojo voluntario de la finca dentro del plazo
que se indique por el arrendador.
En estos casos, la resolucin que homologue la transaccin (sentencia de

allanamiento art. 447, segundo prrafo LEC), declarar que, de no cumplirse
con el plazo del desalojo establecido en la transaccin, sta quedar sin efecto, y
que se llevar a cabo el lanzamiento sin ms trmites y sin notificacin alguna al
condenado, en el da y hora fijados en la citacin si sta es de fecha posterior, o en
37
En este sentido, BERNARDO SAN JOS A., y SNCHEZ LPEZ B., Gua Prctica
de la nueva oficina Judicial, Coord. BANACLOCHE PALAO, J. p., 329, que consideran que
LA DE CONFLICTOS
311
la omisin obedece, no a la deliberada voluntad de suprimir estos motivos de oposicin de la

LEC, sino al error involuntario del legislador.
38
En cambio, en el mbito laboral la equiparacin no es total y absoluta en todos los casos.
LA DE CONFLICTOS
312
el da y hora que se seale en dicha resolucin (art. 21.3 LEC, introducido

por la Ley 19/2009, de medias de fomento y agilizacin procesal del alquiler).
La transaccin, en el supuesto anterior, contiene una condicin resolutoria

legal, que consiste en el desalojo del inmueble en el plazo fijado. Si no se
produce la condicin, la transaccin queda sin efecto, nicamente respecto a
la reclamacin de rentas y costas (si tambin se haban condonado). De manera
que se podra posteriormente ejercitar por el actor la accin de reclamacin
de rentas y costas.
Sin embargo, la aceptacin de la condonacin de dudas supone automtica-

mente el allanamiento respecto al desahucio, de modo que, si no se produce
el desalojado del inmueble en la fecha fijada por el actor, el lanzamiento se
producir sin ms trmites, ni notificacin al condenado, en el da y hora
fijadas en la citacin si sta es de fecha posterior, o en el da y hora que
seale la resolucin que homolog la transaccin.
Hay que tener en cuenta adems, que la transaccin judicial que cumpla
los requisitos del Reglamento 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 21 de abril de 2004 (en vigor en Espaa desde el 21 enero 2005) puede
convertirse en ttulo ejecutivo europeo con los efectos que el Reglamento prev
(arts. 26 y 33); bsicamente, la falta del requisito de exequatur para la ejecutividad
en los estados miembros de una transaccin judicial obtenida en otro estado.
VI. LA TRANSACCIN PREPROCESAL PARA EVITAR EL PROCESO

JUDICIAL O ARBITRAL, Y LA TRANSACCIN EXTRAPRO-
CESAL PARA PONER FIN AL PROCESO JUDICIAL O ARBITRAL
Ambas transacciones tienen el mismo tratamiento jurdico. La transaccin

preprocesal o la extraprocesal, carecen de la autoridad de cosa juzgada, a
pesar de lo dispuesto en el artculo 1816 CC, por constituir nicamente un
convenio entre partes, que produce efectos solo entre ellas, en virtud de lo
dispuesto en el artculo 1257 CC.
Por lo anterior, y como hemos indicado para la transaccin procesal, la

expresin cosa juzgada, que utiliza el citado precepto no se refiere a la
cosa juzgada material de los artculos 222 y concordantes de la LEC
LA DE CONFLICTOS
313
referidos a la sentencia firme, sino al efecto que para las partes produce la
obligatoriedad en el cumplimiento de los contratos (arts. 1.091, 1.256 y
1.278 del CC).
LA DE CONFLICTOS
314
La transaccin (preprocesal, procesal judicial, o extraprocesal) es una

institucin sometida al derecho material y susceptible de ser impugnada en
caso de que intervenga error, dolo, violencia o falsedad documental. En resumen,
no se puede equiparar sentencia firme y transaccin 39. Como excepcin, la
transaccin procesal arbitral, contenida en el laudo que pone fin al proceso
arbitral, s tiene efecto de cosa juzgada, y no se puede impugnar. Frente a
este laudo solo cabe la accin de anulacin, o la revisin.
Por otro lado, la autonoma de la voluntad no puede convertir en ejecutivo a

un ttulo que procesalmente no lo es, porque solo la ley determina que ttulos
tienen ese efecto. Por tanto, si no est previsto en el artculo 517 LEC, no
puede tener fuerza ejecutiva.
No obstante, la transaccin preprocesal o extra-procesal, al ser un contrato

entre partes, se puede alegar por el actor para exigir su cumplimiento, o por
el demandado, como excepcin material exceptio pacti en la contestacin
a la demanda, impidiendo o extinguiendo la accin del actor por el mismo
objeto de la transaccin (salvo que se haya anulado), tanto en un proceso
judicial como arbitral (arts. 1.817 CC, 405 y 416 1.2. LEC)40
Sin embargo, la transaccin (preprocesal o extraprocesal) convenida entre

las partes se convierte en ttulo ejecutivo si se eleva a escritura pblica (art.
517.4 LEC). En este caso, la transaccin, adems de constituir un ttulo
ejecutivo, es documento pblico (art. 317.1 LEC y el 1.216 CC41. Por esta
condicin, hacen prueba plena en juicio del hecho, acto o estado de cosas
que documente, de la fecha en que se produce, y de la identidad de los
fedatarios y dems personas que, en su caso, intervengan en ella (art. 319
LEC). Tambin hacen prueba contra los contratantes y sus causahabientes,
en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros (art.
1218 CC). Adems, por ser documento pblico, son inscribibles en el Registro
de la Propiedad. Ahora bien, los ttulos ejecutivos no judiciales, como las
39
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de septiembre de 2001, deniega el
exequatur de una sentencia dictada por un Tribunal de Puerto Rico que aprobada un acuerdo
transaccional, basndose precisamente en ese argumento.
40
Como indica el Tribunal Supremo, Sala Civil, ST. De 5 de abril de 2010, recl 2371/2005
(LA LEY, 27010/2010) La exceptio pacti [excepcin de transaccin], de significado semejante
al de la cosa juzgada material, puede ser opuesta en cualquier proceso, aunque la LEC slo se
refiere a ella como excepcin a la accin ejecutiva (artculo 557.1.6. LEC).
41
Dice el artculo 1.216 CC que son documentos pblicos los autorizados por un Notario
o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley. Y conforme al
artculo 317, prrafo primero, nmero 1, a efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos
LA DE CONFLICTOS
315
pblicos las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie, y los

testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales.
LA DE CONFLICTOS
316
transacciones preprocesales o extraprocesales a las que nos hemos referido

anteriormente, nicamente pueden documentar obligaciones dinerarias42.
Como afirma Fernndez-Ballesteros43, es funcin del legislador determinar

cules son los concretos supuestos de hecho con fuerza de ttulo ejecutivo,
que constituyen numerus clausus, y por ello, debe ser interpretado de modo
restrictivo44. Lo anterior, supone que los ttulos extrajudiciales que incorporen
obligaciones no pecuniarias no tienen carcter ejecutivo. Por tanto, para
hacer valer en ejecucin forzosa una obligacin no pecuniaria incluida en
una transaccin extraprocesal, o preprocesal (que no sea acto de conciliacin
preprocesal) habra que instar previamente un proceso declarativo, aportando
como documento pblico la escritura.
La accin ejecutiva de una escritura pblica que contenga una transaccin

preprocesal o extraprocesal, no est sometida al plazo de caducidad de cinco
aos al que se refiere el art.518 LEC, para los ttulos judiciales; ni al plazo
de espera de 20 das desde que la resolucin haya sido notificada al ejecutado,
establecido en el art. 548 LEC. Los ttulos no judiciales o arbitrales (entre los que
se encuentra la escritura pblica) estn sometidos a un plazo de prescripcin que
depender en cada caso de la obligacin que documente el ttulo ejecutivo.
Por ello, en general, debemos acudir a las reglas contenidas en los art.1965 y
ss. CC, salvo que exista norma o regla especial, como sucede con el auto de
mayor cuanta (que prescribe en el plazo de un ao).
42
Como indica DE LA OLIVA SANTOS, los citados ttulos (ttulos ejecutivos extrajudiciales),
solo permiten una ejecucin dineraria, y en concreto por cantidad determinada que exceda de 300
euros, ya sea en dinero en efectivo, en moneda extranjera convertible o en cosa o especie computable
en dinero, pudiendo alcanzarse ese lmite mnimo mediante la adicin de varios ttulos ejecutivos
Derecho Procesal Civil, Ejecucin forzosa , Procesos Especiales, tercera edicin, ed. universitaria
Ramn Areces, 2005, pp. 44.
En el mismo sentido, ROBLES GARZN, Conceptos Bsicos de Derecho Procesal Civil,
Tectnos, Madrid 2008, p. 510, que indica que respecto a los ttulos ejecutivos no judiciales debemos
resaltar que su carcter ejecutivo queda condicionado al cumplimiento de los requisitos previstos en el
artculo 520 LEC segn el cual solo podr despacharse ejecucin por cantidad determinada que
exceda de 300 euros. De ello se desprende que los ttulos ejecutivos no judiciales nicamente permiten
instar despacho de ejecucin dineraria por cantidad determinada y lquida que exceda de 3000 euros
independientemente que sea en dinero efectivo, en moneda extranjera convertible o en cosa o especie
computable en dinero. Cabe alcanzar la cuanta de 300 euros acumulando varios ttulos ejecutivos.
43
FERNNDEZ-BALLESTEROS. La ejecucin forzosa y las medias cautelares en la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Iurgium, Madrid, 2001, pp. 71 y ss.
44
Como afirma MONTERO AROCA Y FLORS MATIES, Tratado de Proceso de Ejecucin
Civil I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 50 y ss. es cierto que podra haber ocurrido de
otra manera, pues tericamente nada se opone a que el legislador hubiera admitido que stos
LA DE CONFLICTOS
317
ttulos no judiciales pudieran documentar tambin obligaciones de hacer, no hacer o dar cosas
especficas o genricas, pero el legislador ha optado por mantener la tradicin.
LA DE CONFLICTOS
318
Puesto que la transaccin extraprocesal tambin cabe en fase de ejecucin

forzosa, se puede alegar como causa de oposicin a la ejecucin instada, una
transaccin posterior, siempre que conste en documento pblico. Esta oposicin,
conlleva suspensin del curso de la ejecucin por parte del secretario judicial
mediante diligencia de ordenacin (art. 557.2 LEC).
VII. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN DE UNA TRANSACCIN

PREPROCESAL, PROCESAL O EXTRAPROCESAL
7.1. Impugnacin de una transaccin preprocesal, procesal o extraprocesal,

para evitar o poner fin a un proceso judicial
Como hemos indicado en los epgrafes anteriores, todas las transacciones:

tanto las preprocesales, como las procesales o extraprocesales son contratos
entre partes sin efecto de cosa juzgada, y por tanto, pueden ser declaradas
nulas, anulables, rescindidas, o resueltas por las mismas causas de los contratos.
Las transacciones procesales producen el efecto de terminar el proceso sin
sentencia, y el auto que homologa la transaccin es ttulo ejecutivo, pero no
produce cosa juzgada45, pudiendo ser impugnadas por las mismas causas de
los contratos.
Las transacciones preprocesales o extraprocesales son siempre contrato

entre las partes que llevar aparejada ejecucin si se eleva a escritura
pblica, pero en ningn caso tienen efecto de cosa juzgada, por lo que
pueden ser impugnadas por las mismas c usas de los contratos. La diferencia
de la transaccin con otros contratos estriba en la limitacin que impone el
artculo 1817 CC, que impide a una de las partes de la transaccin oponer el
error de hecho a la otra siempre que sta se haya apartado por la transaccin
de un pleito comenzado. Por tanto, la anterior diferencia, no regir si la
transaccin es preprocesal, siendo aplicable nicamente a las transacciones
procesales o extraprocesales realizadas pendiente el proceso judicial46
45
En la transaccin procesal el juez, antes de homologar la transaccin, ha de analizar
nicamente la capacidad y poder de disposicin de las partes, y si estas no comparecen
personalmente, el otorgamiento de poder especial al procurador para transigir (arts. 414.2 y
415 LEC), por lo que el resto de las posibles causas de nulidad no quedan afectadas por la
preclusin producida por la cosa juzgada.
46
Como indica MARTNEZ MARTINEZ Impugnar la transaccin judicial, (Aportacin
al estudio de los presupuestos para la impugnacin por nulidad y anulabilidad del acuerdo
homologado judicialmente de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000), en Estudios, 2007,
LA DE CONFLICTOS
319
Nulidad. Seguramente para salvar esta drstica conclusin, es tradicional distinguir, para
establecer la relevancia del error, en la transaccin entre error sobre la cuestin controvertida
(in caput controversum) o sobre cuestiones no controvertidas por las partes (in caput non
LA DE CONFLICTOS
320
Por otro lado, constituyen especialidades para la impugnacin de la

transaccin, las previstas en los artculos 1.818 y 1.819 CC. Conforme al
primer precepto indicado, el descubrimiento de nuevos documentos, no es
causa de anulabilidad si no hubo mala fe (para ninguno de los tipos de
transaccin: preprocesal, extraprocesal, o procesal). Por el segundo, cuando
estando decidido un pleito por sentencia firme, se celebrase transaccin sobre
l, por ignorar alguna de las partes interesadas la existencia de la sentencia firme,
podr pedir la rescisin de la transaccin (aplicable a la transaccin procesal y
extraprocesal). Por otro lado, la ignorancia de una sentencia que pueda revocarse,
no es causa para atacar la transaccin ni procesal ni extra-procesal.
Para impugnar lo convenido en transaccin, habr que entablar el proce-

dimiento declarativo ordinario que corresponda a la cuanta47, conforme a los
artculos 249 y 250 LEC48. La transaccin ser nula de pleno derecho si faltan
totalmente consentimiento, objeto o causa; por indeterminacin absoluta del
objeto o su ilicitud; por ilicitud de la causa o expresin de causa falsa; o por
no tratarse de materia disponible (en el sentido expuesto en el epgrafe tercero
de este trabajo) (1.255 y 6.3 Cc.).
Hay anulabilidad cuando concurren vicios del consentimiento, en caso de

incapacidad y cuando falta consentimiento del cnyuge de quien contrat, si
era necesario49. La LEC no modific el texto de los artculos 1.809 a 1.819
que no impiden la impugnacin porque sea procesal. El Tribunal Supremo
admite esta posibilidad, entre otras resoluciones, en su sentencia de 5 de
abril de 2010.
controversum). El error sobre cuestin controver ida no es causa para anular la transaccin,
pues precisamente las partes asumen superar sus diferencias derivadas de una res dubia y a
este respecto, no hay que distinguir entre error de hecho o de derecho (ninguno puede
alegarse). En cambio, podra alegarse error sobre cuestin no controvertida (por ejemplo,
transaccin entre herederos testamentarios cuando despus se conoce que el testamento haba
sido revocado por el testador) [Gulln].
47
En este sentido BARONA VILAR S., Derecho Jurisdiccional II, proceso civil, 18 ed.
Tiranto lo Blanch, Valencia 2010, p. 384.
48
Sobre los motivos de impugnacin de una transaccin Vid. MARTNEZ MARTNEZ
M., Impugnar la transaccin judicial (Aportacin al estudio de los presupuestos para la
impugnacin por nulidad y anulabilidad del acuerdo homologado judicialmente de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 2000), n Estudios 2007, Nulidad.
LA DE CONFLICTOS
321
49
Vid. sobre el tema, DELGADO ECHEVERRA, J. Y PARRA LUCN, M A., Las
nulidades de los contratos. En la teora y en la prctica, Dykinson, Madrid 2005, pp. 93 a
114 y 184 y ss.
LA DE CONFLICTOS
322
7.2. Impugnacin de una transaccin para evitar o poner fin a un proceso

arbitral
Si pendiente el proceso arbitral las partes llegan a un acuerdo que ponga

fin a la controversia, los rbitros darn por terminadas las actuaciones con
respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan, y los rbitros
no aprecian motivo para oponerse, harn constar ese acuerdo en forma de
laudo en los trminos convenidos por las partes, que tendr la misma eficacia
que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio (art. 36 Ley
60/2003, de arbitraje (LA)).
Por tanto, la transaccin procesal arbitral pone fin al litigio por laudo,
igual que si se hubiera resuelto la controversia tras la finalizacin del
proceso arbitral. A diferencia de la transaccin procesal judicial, el laudo que
recoge la transaccin poniendo fin al proceso arbitral tiene efecto de cosa
juzgada, y frente a l solo cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en
la LEC para sentencias firmes (art. 43 LA). No obstante, el laudo arbitral
firme, se puede impugnar genricamente por los motivos de anulacin del
artculo 41 LA. De estos motivos, el nico que se podra esgrimir para anular
un laudo transaccional es que lo convenido por las partes fuera contrario al
orden pblico (en el sentido expuesto en el epgrafe tercero de este trabajo).
Por tanto, la transaccin incorporada a un laudo arbitral, no se puede

impugnar por los motivos de nulidad o anulabilidad que afectan al resto de
los contratos, a travs del procedimiento judicial correspondiente. Por la autonoma
de la voluntad, lo convenido entre las partes para poner fin a un proceso
arbitral, tiene efectos de cosa juzgada similar a la sentencia judicial.
Sin embargo, las transacciones preprocesales para evitar el proceso arbitral, o

las que se realicen al margen del proceso arbitral, y no se incorporen por
voluntad de las partes, en el laudo arbitral, pueden impugnarse por las mismas
causas que invalidan los contratos a travs del procedimiento judicial corres-
pondientes. Por tanto, tienen el mismo tratamiento que las transacciones
procesales o extraprocesales para evitar o poner fin al proceso jurisdiccional.
1
MEDIACIN Y TRANSACCIN
EN EL DERECHO CIVIL
Carlos Rogel Vide

catedrtico de Derecho civil
1. Mediacin y solucin de conflictos.

2. Mediacin y mandato.
3. Mediacin en conflictos. Relacin del mediador con las
partes y contrato de mediacin.
4. Obligaciones del mediador y fuentes de las mismas.
5. Mediacin y transaccin.
6. Lmites de la transaccin.
7. Capacidad para transigir
8. Materias sobre las que se puede y sobre las que no se
puede transigir.
9. Transaccin y cuestiones matrimoniales.

10. Recapitulacin.
2
1. Mediacin y solucin de conflictos
En los tiempos presentes, ha alcanzado extraordinario auge la mediacin

entendida como sistema o procedimiento mediante el cual un experto
tercia, se coloca en medio de personas con posturas enfrentadas, con
conflictos de intereses entre ellas, haciendo lo posible para que estos se
resuelvan y lleguen las personas dichas, incluso y llegado el caso, a
suscribir un acuerdo transaccional que ponga fin a los mismos 1 .
La mediacin -entendida como acabo de decir- se integra, habitualmente,
dentro de las llamadas ADR, siglas de las palabras inglesas Alternative
Dispute Resolutin, que tanto quiere decir, en espaol, como Sistemas
1
En un artculo titulado La mediacin en Espaa. Edicin 2009 accesible en la Red
http://www.mediate.com/articles/la_mediacion_en_espana_2009.cfm , Franco Conforti
nos recuerda la siguiente definicin de mediacin hecha por John M. Hayner, fundador
de la Academia de Mediadores Familiares de los Estados Unidos: Procedimiento en
virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a los participes en una situacin
conflictiva a su solucin, que se expresa en un acuerdo consistente, mutuamente
aceptado por las partes y documentado de manera tal que permita, si fuese necesario, la
continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto dicho.
En la misma lnea, pueden traerse a colacin las siguientes definiciones de mediacin:
- Procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominacin, en el que dos o
ms partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por si mismas un acuerdo con
la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido
u ordenado por un rgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho (artculo 3.a) de la
Directiva 2008/52, de 21 de mayo, sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos
civiles y mercantiles).
- Procedimiento no jurisdiccional de carcter voluntario y confidencial que se dirige a
facilitar la comunicacin entre las personas, a fin de que gestiones, para ellas mismas,
una solucin de los conflictos que los afectan, con la asistencia de una persona
mediadora que acta de forma imparcial y neutral (artculo 1.1 de la Ley catalana de
2009, de mediacin en el mbito del Derecho privado).
La mediacin familiar, especficamente, viene definida en el artculo 2.1 de la ley
andaluz 1/2009, sobre la materia, del siguiente modo: Procedimiento extrajudicial de
gestin de conflictos no violentos que puedan surgir entre miembros de una familia o
grupo convivencial, mediante la intervencin de profesionales especializados que, sin
capacidad de decisin sobre el conflicto, les asistan facilitando la comunicacin, el
dilogo y la negociacin entre ellos y ellas, al objeto de promover la toma de decisiones
consensuadas en torno a dicho conflicto.
3
Alternativos de Solucin de Conflictos2 , hablndose tambin, en la Unin

Europea, de MASC, siglas de Modalidades Alternativas de Solucin de
Conflictos 3 .
Alternativas, a lo que parece y por cuanto se dice, al proceso -al arbitraje
incluso-, a pesar de que, en tales casos y a la postre, lo que resuelve la
disputa, propiamente hablando, es la sentencia -o el laudo-, siendo el
proceso -o el arbitraje-, cual la mediacin -que desemboque en la
transaccin-, meros cauces o medios para lograr el resultado apetecido,
por mucho que, en ocasiones y no pocos, puedan pensar lo contrario,
confundiendo, al hacerlo y en mi opinin, el camino seguido con la meta
perseguida4 .
Una cierta confusin en la utilizacin de los trminos se aprecia, al
respecto y en efecto, en los textos legales que se ocupan de la cuestin. As,
en el Considerando 6 de la Directiva 2008/52, sobre ciertos aspectos de la
mediacin, se dice que la misma puede dar una solucin extrajudicial
econmica y rpida a determinados conflictos, en tanto que, en el
Considerando 10 de la misma se precisa que son las partes las que han de
2
A los sistemas alternativos de resolucin de conflictos (ADR) dedica Marta BLANCO
CARRASCO los captulos 1 (pginas 9 a 26) y 2 (pginas 27 a 71) de su monografa
sobre Mediacin y sistemas alternativos de resolucin de conflictos. Una visin jurdica
-Madrid, Reus, 2009-.
3
En un Documento de la Comisin Europea Red Judicial Europea- accesible en la Red
http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_es.htm puede leerse, a respecto, lo siguiente:
A partir del Plan de Accin de Viena de 1998 y las Conclusiones del Consejo Europeo
de Tampere de 1999, el Consejo de Ministros de Justicia e Interior invit a la Comisin
a que presentara un Libro Verde sobre modalidades alternativas de solucin de
conflictos en materia civil y mercantil distintas del arbitraje, publicando la Comisin, en
2002,
AJEE, XLIVun documento
(2011) de debate
277-302/ISSN al AJEE,
1133-3677 respecto.
XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
4
Confusin del gnero puede apreciarse, de algn modo, en las conclusiones sobre el
concepto del sistema alternativo de resolucin de conflictos o ADR contenidas en las
pginas 341 y 342 del libro, ya citado, de Marta BANCO CARRASCO sobre
Mediacin y sistemas alternativos de resolucin de conflictos, al incluir, en los mismos
-entendidos en sentido estricto-, a la transaccin y, luego, dejarla fuera, entendiendo que
en los ADR -entendidos en sentido estricto- ha de participar un tercero en la solucin
del conflicto, a pesar de haber dicho antes que han de ser las partes en conflicto las que
alcancen la solucin del mismo al margen del proceso, razn que -por cierto- lleva a
excluir al arbitraje de los mismos, a pesar de haberlo incluido, antes, en ellos.
4
alcanzar por si mismas la solucin -resolucin se dice, por influencia del

trmino ingles resolution- del conflicto, con la ayuda, eso si, del mediador.
La misma imprecisin se aprecia en el artculo 1.1 de la Directiva en
cuestin, a decir del cual el objeto de la misma es facilitar el acceso a
modalidades alternativas de solucin de conflictos y fomentar la resolucin
amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediacin.
Solucin, resolucin e, incluso, gestin y transformacin de conflictos
referidas, siempre, a la mediacin, por mucho que estemos en presencia de
realidades distintas y ms prxima, a la postre y posiblemente, a la
transaccin que a la mediacin propiamente dicha.
Una cierta confusin, al respecto, se aprecia tambin en la Ley catalana de
mediacin en el mbito privado, de 2009, al sealar, en su artculo 1.2, que
la mediacin, como mtodo de gestin pacfica de conflictos, pretende
evitar la apertura de procesos judiciales de carcter contencioso, poner fin a
los ya iniciados o reducir su alcance, cuando sta es, precisamente, la
finalidad de la transaccin, contrato por el cual -dice el artculo 1809 del
Cdigo civil, iniciando su regulacin- las partes, dando, prometiendo o
reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito o
ponen trmino al que haba comenzado.
Primera precisin, sta, que me parece necesaria, en pagos bsicamente
procesales, parecindome necesaria tambin la que sigue, en sede, ya, de
Derecho civil.
2.XLIV
AJEE, Mediacin y mandato
(2011) 277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
En tiempos relativamente recientes, la mediacin -en Derecho civil- era,

solo y exclusivamente, un contrato atpico, dotado de tipicidad social y
prximo al mandato, en virtud del cual una persona, a cambio de una
remuneracin normalmente, pona en relacin a personas sin conflictos
5
pendientes, con el fin de que pudieran cerrar o cerrasen acuerdos entre

ellas 5 .
El mediador poda haber sido contratado previamente, al efecto, por una
de las partes -o, incluso, por ambas-, cabiendo tambin que, sin contrato
previo, ofreciese sus servicios a las partes dichas, partes que, si se servan
de los datos e informacin suministrada por el mediador, habran de
compensar sus esfuerzos, so pena de ser acusadas de enriquecimiento
injusto.
Tal mediacin -cuando no idntica6 - es muy similar al corretaje,
denominacin ms utilizada en el mbito mercantil, dedicando, por otra
parte, nuestro Cdigo de comercio el Ttulo VI de su Libro I (artculos 88
y siguientes) a la regulacin De los agentes mediadores del comercio y de
sus obligaciones respectivas, dedicando la Seccin Primera a las
disposiciones comunes al respecto, y la tercera a los Corredores colegiados
de Comercio7 .
5
CASTAN TOBEAS, en la pgina 567 del Tomo Cuarto. Derecho de obligaciones.
Las particulares relaciones obligatorias de su Derecho civil espaol -Decimoquinta
edicin revisada y puesta al da por Ferrandis Vilella, Reus, Madrid, 1993- dice: Se
llama contrato de corretaje o mediacin aquel por el cual una de las partes (el corredor o
mediador) se compromete a indicar a la otra la oportunidad de concluir un negocio
con un tercero o a servirle de intermediario en esta conclusin, a cambio de una
retribucin Lo caracterstico de la actuacin del mediador consiste en que se limita a
poner en relacin, directa o indirectamente, a los futuros contratantes, sin participar l
personalmente en el contrato.
6
CASTN TOBEAS -op. loc. ult. cit.- y muchos otros hablan indistintamente de
mediacin o corretaje.
7
El contrato de corretaje fue estudiado monogrficamente por el abogado Manuel
SAMPONS DELGADO, que public una monografa con dicho titulo en la Editorial
Montecorvo
AJEE, de Madrid
XLIV (2011) 277-302/ISSN el ao
1133-3677 1965.
AJEE, XLIVEn misma y 1133-3677
la 277-302/ISSN
(2011) entre otras cosas dice: La
intervencin de una persona reducida a realizar las gestiones necesarias para poner en
relacin a otras dos para la celebracin de un contrato, sin contratar aquella en nombre
propio ni en el de su pretendido comitente, no puede calificarse de comisin mercantil y
s debe considerarse como un contrato innominado; es la figura propia del contrato de
corretaje (pgina 42).
A decir de Sampons -pginas 48 y 49-, el corredor ha de indicar la ocasin de concluir
un negocio, poniendo en relacin a quienes puedan llevarlo a cabo, eliminando
diferencias y logrando la avenencia entre ellas -manejando, con su tcnica profesional,
la suave lima que reduzca a cero al diferencia de intereses de los contratantes-,
6
La mediacin dicha sigue existiendo y es bueno saberlo para no

confundirla con la anterior, ms reciente, sabido el viejo aforismo prior in
tempore, potior in iure, aforismo -justo es decirlo- ms citado que
respetado.
Para intentar superar la confusin resultante de designar, con un mismo
trmino, dos realidades distintas, se ha recurrido -si no me equivoco- a la
distincin entre mediacin e intermediacin8 , lo cual no deja de plantear
problemas, pues tambin el mediador est siempre entre las personas
respecto de las cuales ejerce sus buenos oficios. Por otra parte, no se sabe
bien cual de las mediaciones, en buena lid, habra de pasar a llamarse
intermediacin, por mucho que los mediadores en conflictos tiendan -con
ms xito que menos- a monopolizar el trmino.
Quizs sera mejor solucin utilizar el trmino corretaje para referirse a
la mediacin sita en las proximidades del mandato, como quiere Sampons 9 ,
reservando el de mediacin, como quiere Blanco Carrasco 10 , para la
mediacin sita en las proximidades del conflicto.
En todo caso, es un hecho consumado la existencia de numerosas leyes
autonmicas espaolas relativas, expresamente, a la mediacin familiar
-la ltima de las cuales, por cuanto me resulta, es la de Andaluca (Ley
gestionando, adems, los necesario -autorizaciones, permisos- para obtener el contrato

deseado.
8
De intermediacin en ventas habla CASTN TOBEAS -op. ult. cit., p. 569-.
9
SAMPONS DELGADO -El contrato de corretaje, cit., pp. 51 y 52- dice, al respecto,
lo siguiente: Ms esencial que la puridad del nombre de las figuras del Derecho es la
AJEE,
deXLIV (2011) 277-302/ISSN
su concepto. Pero, en1133-3677
el caso AJEE, XLIV (2011)tiene
del corretaje, 277-302/ISSN
o puede 1133-3677
tener bastante importancia
que se le atribuya un sinnimo tan confuso como es el trmino mediacinMejor
sera, en el futuro, prescindir de l y acoger, tan solo, el trmino corretaje, que define la
Real Academia como diligencia y trabajo que pone el corredor en los ajustes y ventas.
10
Para distinguir ambas situaciones -dice Marta BLANCO CARRASCO en la pgina
251 de su monografa, ya citada, sobre Mediacin y Sistemas Alternativos de
Resolucin de Conflictos-, utilizaremos los trminos contrato de mediacin y mediador
para referirnos a esta figura como ADR y los de contrato de corretaje y corredor para
referirnos al contrato por el cual un sujeto solicita la ayuda de un tercero para la
conclusin de un contrato con una tercera persona.
7
1/2009, de 27 de febrero)- 11 , como hecho consumado es la existencia de la

Ley catalana de mediacin en el mbito del derecho privado de 200912 , ello
sin olvidar la ley espaola de mediacin de mbito general, anunciada por
la Ley 15/2005 13 , ni la Directiva de la Unin Europea -la 2008/52, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008- sobre ciertos
aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles 14 .
11
Las restantes leyes autonmicas sobre la materia, por cuanto me resulta, son las
siguientes: Galicia: ley 4/2001, de 31 de mayo. Valencia: Ley 7/2001, de 26 de
noviembre. Canarias: Ley 15/2003, de 8 de abril. Castilla / La Mancha: Ley 4/2005, de
24 de mayo. Castilla y Len: Ley 1/2006, de 6 de abril. Islas Baleares; Ley 18/2006, de
22 de noviembre. Madrid: Ley 1/2007, de 21 de febrero. Asturias: Ley 3/2007, de 23 de
marzo. Euskadi: Ley 1/2008, de 8 de febrero.
12
Ley aprobada por el Pleno del Parlamento Cataln en la Sesin n 60, del 15 de julio
de 2009 (DSPC-P 89). Dicha Ley deroga la Ley catalana de mediacin familiar 1/2001,
de 15 de marzo. En el Prembulo de la Ley catalana de 2009 se dice que la misma se
inscribe en una corriente europea para la actualizacin de las leyes de mediacin,
indicndose tambin que Austria -Ley 29/2003- y Blgica -Ley de 21 de febrero de
2005- han promulgado leyes generales de mediacin, no circunscritas al mbito familiar
y vlidas para la mediacin comunitaria, social, ciudadana, para los conflictos derivados
de compartir un espacio comn, las relaciones de vecindad, profesionales, asociativas,
colegiales, empresariales o las que puedan suscitarse en asuntos civiles y mercantiles.
13
La Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Cdigo civil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, seala, en su Exposicin de
Motivos, que se establece la mediacin como un recurso voluntario alternativo de
solucin de los litigios familiares por va de mutuo acuerdo, con la intervencin de un
mediador, imparcial y neutral, habiendo precisado antes que las partes pueden pedir,
en cualquier momento, al Juez la suspensin de las actuaciones judiciales para acudir a
la mediacin familiar. Ello sabido, decir que la Disposicin final tercera de la dicha
Ley 14/2005 establece que El Gobierno remitir a las Cortes un proyecto de ley sobre
mediacin basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unin
Europea y, en todo caso, en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y
confidencialidad.
14
La Directiva
AJEE, XLIV referida 1133-3677
(2011) 277-302/ISSN seala que el XLIV
AJEE, principio
(2011) de acceso a1133-3677
277-302/ISSN la justicia es fundamental y
que, con vistas a facilitarlo, el Consejo Europeo, en su reunin de Tampere de 15 y 16
de octubre de 1999, inst a los Estados miembros a que instauraran procedimientos
alternativos de carcter judicial, adoptando, en mayo de 2000, unas Conclusiones sobre
modalidades alternativas de solucin de conflictos en asuntos civiles y mercantiles,
seguidas, en abril de 2002, de un Libro Verde de la Comisin al respecto, antecedentes,
todos, de la actual Directiva sobre la materia, 2008/52, cuya incorporacin al
ordenamiento jurdico de los Estados miembros ha de hacerse antes del 21 de mayo de
2011, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 12 de la misma.
8
3. Mediacin en conflictos. Relacin del mediador con las partes y

contrato de mediacin
Centrado la atencin, seguidamente, en la acepcin de mediacin

primeramente vista, cabe decir que sta tiene su punto de partida en el
contacto establecido entre las partes en conflicto y el mediador o
mediadores que han de terciar en l, ya sea mediante el oportuno contrato
al respecto, ya en el marco de servicios de mediacin propiciados por
distintas entidades, pblicas o privadas, que ponen a disposicin de
determinadas personas o colectivos, gratuitamente incluso y cual ponen
mdicos de familia o abogados de oficio, mediadores vinculados con las
entidades dichas por una relacin funcionarial o laboral que conlleva
remuneracin por los servicios prestados a las personas en conflicto, sin
que medie relacin contractual alguna entre los mediadores y las personas
dichas 15 . Sin que medie contrato de mediacin previo, que conducir pueda
a ulterior contrato o negocio jurdico mediado16 .
15
Marta BLANCO CARRASCO, en la pgina 143 de su monografa, ya citada, sobre
Mediacin y sistemas alternativos de resolucin de conflictos. Una visin jurdica,
distingue, al respecto, entre la que llama mediacin pblica y la que llama privada,
diciendo lo siguiente: La mediacin privada se desarrolla por mediadores que ofrecen
sus servicios como profesionales libres, a cambio de una remuneracin previamente
pactada con los mediados La mediacin pblica -por el contrario- se desarrolla por
mediadores que llevan a cabo su funcin dentro de un servicio de marco institucional y
administrativo, prestando el servicio de mediacin como integrante de un servicio social
y, por lo tanto, de carcter gratuito para los mediados.
AJEE,
16 XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
De contrato de mediacin y de negocio jurdico mediado habla Leticia GARCA
VILLALUENGA en las pginas 461 y siguientes de su monografa sobre Mediacin en
conflictos familiares. Una construccin desde el Derecho de familia -Madrid, Reus,
2006-, indicando, en la pgina 465: no vemos inconveniente en asimilar el negocio
jurdico mediado tanto a la transaccin extrajudicial como a la transaccin judicial.
Del mismo parecer es Marta BLANCO CARRASCO, que trata el asunto en las
pginas 156 y siguientes de su libro, ya citado, sobre Mediacin y sistemas alternativos
de resolucin de conflictos, recordndonos que el negocio jurdico mediado puede ser
recogido en escritura pblica, pudiendo ser, asimismo, homologado en sentencia
judicial o en laudo arbitral.
9
4. Obligaciones del mediador y fuentes de las mismas
El contrato de mediacin, cuando existe, se mueve en la rbita de los

contratos de prestacin de servicios profesionales, de servicios en los que,
aun persiguindose resultados, como es lgico, se asumen solo
obligaciones de medio, al no poderse garantizar los resultados deseados.
Se trata de servicios en los que la diligencia exigible es la del buen
profesional, que no, simplemente, la del buen padre de familia, padre que,
aun siendo bueno, puede no ser particularmente competente o instruido.
Remuneracin al margen y cualquiera que sea el origen y la razn de ser
de la mediacin facilitada, la persona, el profesional que la presta ha de
actuar conforme a las reglas del arte y conforme a ellas responder.
Para fijar las obligaciones dichas ha de estarse a lo establecido en las
leyes existentes sobre la materia, cual la Directiva 2008/52, la Ley catalana
de mediacin de 2009 o -entre otras- la Ley reguladora de la Mediacin
Familiar en la Comunidad Autnoma de Andaluca, del 2009 tambin.
Para fijar las obligaciones dichas ha de estarse, a mayor abundamiento, a
lo establecido en las normas deontolgicas que puedan existir sobre el
particular, ya europeas, ya espaolas; ya especficas de la mediacin, ya
propias de colegios profesionales -como los de abogados- a los que puedan
-o deban- pertenecer las personas que medien, sabida la ausencia, hasta el
presente y en nuestro pas, de un colegio especfico de mediadores.
AJEE,En
XLIVla Unin
(2011) Europea
277-302/ISSN existe
1133-3677 un (2011)
AJEE, XLIV Cdigo de conducta
277-302/ISSN 1133-3677 europeo para
mediadores, que data de 2004 17 , existiendo tambin -en nuestro pas y en
17
Dos aos despus del documento de debate sobre las modalidades alternativas de
solucin de conflictos, publicado por la Comisin Europea en abril de 2002, dicha
Comisin, decidi crear un Cdigo de conducta de los mediadores, Cdigo elaborado en
colaboracin con muchas organizaciones y personas con experiencia en la materia, que
10
lo que a los abogados respecta- un Cdigo deontolgico de la abogaca

espaola, fechado en el ao 2000 18 .
Evidentemente, las normas jurdicas son vinculantes y llevan aparejada
una sancin, en tanto que las deontolgicas, las morales, vinculan ms en el
fuero interno, sancin social al margen. Con todo, justo es decir que, siendo
obligatoria, en muchas ocasiones, la colegiacin para los mediadores
pertenecientes a profesiones con colegios establecidos19 y siendo
obligatorio el cumplimiento de las normas deontolgicas, establecidas por
fue aprobado por un amplio nmero de expertos reunidos en Bruselas, en julio de 2004,
siendo adoptado en octubre de dicho ao (PDF File 118 KB).
18
Cdigo aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogaca Espaola de 30 de
junio de 2004, que trae causa del Cdigo Deontolgico Europeo, aprobado por el
Conseil Consultatif des Barreaux Europens (CCBE) -mximo rgano representativo
de la Abogaca ante las instituciones de la Unin Europea-, en la sesin plenaria
celebrada por dicho Consejo en Lin el 28 de noviembre de 1998.
19
En las leyes de mediacin familiar de las Comunidades Autnomas vena siendo
frecuente sealar las carreras -Derecho, Psicologa, Trabajo Social, etc.- que permitan
el acceso al ejercicio de la mediacin, sealndose tambin la obligacin de integrarse
en los colegios profesionales propios de las carreras dichas para dicho ejercicio.
Recientemente, se pone el acento, por el contrario, en la especializacin en mediacin,
como requisito previo para el ejercicio de la misma, ms que en la pertenencia a una
determinada carrera, siendo posible que cualquier titulado medio o superior
suficientemente instruido en la materia ejerza como mediador y se inscriba en los
Registros de Mediadores existentes. Con todo y cuando el mediador pertenezca a una
profesin que cuente con colegio profesional, la integracin en el mismo sigue siendo
obligatoria, al menos hasta el presente y por mucho que tal necesidad de colegiacin sea
ms cuestionada cada vez.
En la lnea sealada se mueve la Ley catalana de mediacin en el mbito del derecho
privado de 2009. En su artculo 3.1, en efecto, dice: Puede ejercer como mediadora, a
los efectos de la presente Ley, la persona fsica que est en posesin de un titulo
universitario de carcter oficial y acredite una formacin y una capacitacin especficas
en mediacin Adems, tiene que estar colegiada en el colegio profesional respectivo,
o prestar servicios en calidad de mediador o mediadora para la administracin pblica.
La Disposicin Adicional Tercera de la Ley dicha precisa, con todo, lo siguiente: Las
personas
AJEE, que277-302/ISSN
XLIV (2011) dispongan 1133-3677
de titulacin
AJEE, universitaria y que ejerzan
XLIV (2011) 277-302/ISSN una profesin no sujeta
1133-3677
a colegiacin, o las que prestan servicios en calidad de mediadores para la
administracin pblica, pueden solicitar su inclusin en los registros respectivos de
mediadores.
La no pertenencia a un colegio, en mi opinin, no libera a los mediadores del
sometimiento a normas deontolgicas, sobre todo cuando las mismas van referidas, con
carcter general, a los mediadores todos, al margen de que sean aplicables a los no
colegiados, por analoga, las normas deontolgicas de los colegios profesionales a que
pertenecen la mayora de los mediadores.
11
el colegio, por parte de los colegiados integrados en el mismo, so pena de

sancin disciplinaria, las normas deontolgicas dichas, a la postre, hacen
trnsito hacia las jurdicas, vinculando en el fuero externo y llevando
aparejada una sancin para el caso de incumplimiento, sancin que bien
puede consistir en la expulsin del colegio y consiguiente prohibicin de la
actividad mediadora 20 .
En unas y otras normas se contienen los comportamientos debidos por el
mediador, as como los deberes que ha de cumplir en el desempeo de su
tarea, comportamientos y deberes cuyo elenco intentar hacer
seguidamente, docendi causa y cualesquiera que sean las normas en que
se contengan. Es el siguiente:
Conducta profesional ntegra, honrada, leal, veraz y diligente21 ; actuacin
de acuerdo con las exigencias de la adecuada prctica profesional y de la
buena fe 22 ; dedicacin;23 competencia 24 ; independencia25 y neutralidad26;
20
Una cierta inseguridad -una inseguridad cierta- puede apreciarse, con todo, en el
carcter asignable a las normas deontolgicas que venimos considerando, colocadas, en
algunos casos, fuera del Derecho y, en otros, dentro del mismo.
As y mientras que, en el Prembulo del Cdigo de conducta europeo para mediadores,
se dice que el cumplimiento de los principios establecidos en el mismo se deja al
arbitrio de los mediadores individuales, bajo su propia responsabilidad, en el
Prembulo del Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola se afirma, de modo un
tanto heterodoxo, que, como toda norma, las deontolgicas -establecidas para el
ejercicio de la abogaca- se insertan en el universo del Derecho, regido por el principio
de jerarquia normativa. Mejor se dira que las normas incardinadas en el Derecho y
provistas de una sancin para el caso de incumplimiento son, lisa y llanamente,
jurdicas, aunque hubiese sido solo morales antes.
21
Artculo 4.1 del Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola.
22
A la adecuada prctica profesional remite el artculo 16 de la Ley andaluza de
AJEE, XLIV (2011)
mediacin 277-302/ISSN
familiar 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
de 2009.
Se refiere a la buena fe el artculo 9 de la Ley catalana de mediacin en el mbito del
Derecho privado de 2009, que no precisa nada al respecto. La buena fe, en todo caso, es
contraria a la mala fe, al dolo. Actuara dolosamente el mediador que, valga por caso, no
tenga intencin seria de mediar, queriendo solo averiguar datos confidenciales, o el que
oculte incompatibilidades para el ejercicio de su funcin conocidas por l.
Se refiere tambin a la buena fe el artculo 11 de la Ley andaluza de mediacin en el
mbito familiar de 2009, diciendo, al respecto, lo siguiente: La actuacin de la persona
mediadora y de las partes en conflicto se ajustar a las exigencias de la buena fe. Las
partes se comprometern a colaborar con la persona mediadora durante el desarrollo del
12
imparcialidad27 ; confidencialidad y secreto profesional28 ; suministro de

informacin, en fin, sobre las caractersticas y finalidad del procedimiento
proceso y al cumplimiento de los acuerdos que finalmente se adopten, si en ellos

concurren lo requisitos necesarios para la validez de los contratos.
23
El Abogado -dice el artculo 10 del Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola-
asumir personalmente la responsabilidad del trabajo encargado, sin perjuicio de las
colaboraciones que recabe.
Tal afirmacin viene matizada, en el mbito que le es propio, por la Ley catalana de
mediacin en el mbito del derecho privado de 2009, cuyo artculo 3.2 dice: La
persona mediadora puede contar con la colaboracin de tcnicos, a fin de que
intervengan en calidad de expertos, y con la participacin de co-mediadores,
especialmente en las mediaciones entre ms de dos partes.
24
Los mediadores -dice el artculo 1.1 del Cdigo de conducta europeo para
mediadores- sern competentes y debern conocer el proceso de la mediacin. Ser
esencial que posean la formacin apropiada y actualicen constantemente sus
competencias tericas y prcticas.
El abogado -dice el artculo 8 del Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola- no
aceptar ningn asunto si no se considera o no debiera considerarse competente para
dirigirlo, a menos que colabore con un abogado que lo sea.
25
Independencia -dice el artculo 2 del Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola-
frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los
poderes pblicos, econmicos o fcticos, los tribunales, su cliente mismo o, incluso, sus
propios compaeros o colaboradores.
26
La persona mediadora -dice el artculo 5.2 de la Ley catalana de mediacin en el
mbito del derecho privado de 2009- tiene que ayudar a los participantes a alcanzar, por
ellos mismos, los compromisos y las decisiones, sin imponer ninguna solucin ni
medida concreta, ni tomar partido. La persona mediadora, por ende y a decir del
artculo 13.a) de la dicha Ley, facilita el dilogo, promueve la comprensin entre las
partes y ayuda a buscar posibles soluciones al conflicto.
Antes de iniciar o continuar su tarea, el mediador -dice el artculo 2.1 del Cdigo de
conducta europeo para mediadores- debe revelar toda circunstancia -relacin con una de
las partes, amistad ntima o enemistad manifiesta con ella, inters en el resultado de la
mediacin- que pueda afectar a su independencia o suponer un conflicto de intereses.
27
La persona mediadora -dice el artculo 6.1 de la Ley catalana de mediacin en el
mbito del derecho privado de 2009- ejerce su funcin con imparcialidad, garantizando
la igualdad entre las partes. Si es necesario, tiene que interrumpir el procedimiento de
mediacin mientras la igualdad de poder y la libertad de decidir de las partes no est
garantizada, especialmente como consecuencia de situaciones de violencia.
En clave de imparcialidad, el artculo 3.2 del Cdigo de conducta europeo para
mediadores permite a stos poner fin a la mediacin si las partes pretenden llegar a un
acuerdo ilegal o imposible de aplicar o cuando resulte improbable que la continuacin
de la mediacin de lugar a un acuerdo, requirindose en otras normas, cual el artculo
15.b).II de la Ley andaluza de mediacin familiar de 2009, una justificacin, escrita y
razonada, de la dicha decisin del mediador de poner punto final a su tarea.
En la misma lnea, pero ms drstico, el artculo 14.b) de la Ley catalana de mediacin
en el mbito del derecho privado de 2009, seala, como deber del mediador, el
siguiente: Dar por acabada la mediacin ante cualquier causa previa o sobrevenida que
haga incompatible la continuacin del procedimiento con las exigencias establecidas por
13
de mediacin, el papel de las partes y del mediador en l mismo y los

honorarios correspondientes a ste, cuando la mediacin sea remunerada.
Los antes dichos son principios inspiradores, deberes, obligaciones del
mediador que juegan por regla muy general, lo cual no impide, entindase
bien, que, en ocasiones y justificando la propia regla, existan excepciones a
la misma 29 . Tal sucede, pongo por caso, con el secreto o la
confidencialidad que, en ocasiones y en base a intereses superiores, han de
ser rotos 30 . Tal sucede con la neutralidad, que cede ante la superior
la dicha Ley y, tambin, si aprecia falta de colaboracin de las partes o si el

procedimiento deviene intil para la finalidad perseguida.
28
El mediador -dice el artculo 4 del Cdigo de conducta europeo para mediadores-
observar la confidencialidad sobre toda informacin, relativa o con respecto a la
mediacin, incluido el hecho de que existe o haya tenido lugar Salvo obligacin legal,
ninguna informacin revelada confidencialmente a los mediadores por una de las partes
se revelar a las otras partes sin su permiso.
El artculo 7.1 de la Directiva 2008/52 seala, por su parte, que los Estados miembros
garantizarn, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas
que participan en la administracin del procedimiento de mediacin estn obligadas a
declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la informacin
derivada de un procedimiento de mediacin o relacionada con dicho proceso.
Al secreto profesional se refiere tambin el artculo 5 del Cdigo Deontolgico de la
Abogaca Espaola, que remite al artculo 437.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
29
Un estudio minucioso de los principios que rigen la mediacin familiar -
singularmente, de la voluntariedad, imparcialidad, neutralidad, confidencialidad y
profesionalidad (formacin de los mediadores incluida)- y de su reflejo en la legislacin
espaola se contiene en las pginas 379 y siguientes de la monografa, ya citada, de
Leticia GARCIA VILLALUENGA sobre Mediacin en conflictos familiares. Una
construccin desde el Derecho de familia.
30
El artculo 7.1.a) de la Directiva 2008/52 permite y hasta obliga a prescindir de la
confidencialidad cuando sea necesario por razones imperiosas de orden pblico en el
Estado miembro de que se trate, en particular cuando as lo requiera la proteccin del
inters superior del menor o la prevencin de daos a la integridad fsica o psicolgica
deXLIV
AJEE, persona.
una (2011) De razones
277-302/ISSN legales
1133-3677 AJEE,oXLIV
de orden pblico contrarias
(2011) 277-302/ISSN 1133-3677a la confidencialidad
habla tambin el artculo 4 del Cdigo de conducta europeo para mediadores.
El secreto, por su parte y a decir del artculo 7.5 de la Ley catalana de mediacin en el
mbito del derecho privado de 2009, no juega cuando el mediador tiene datos que
revelen la existencia de una amenaza para la vida o la integridad fsica o psquica de una
persona o la de hechos delictivos perseguibles de oficio, en cuyo caso ha de detener el
procedimiento de mediacin e informar de las circunstancias dichas a las autoridades
judiciales. En la misma lnea se mueve el artculo 16.h).II de la Ley andaluza de
mediacin en el mbito familiar.
14
necesidad de proteger a los menores, a los discapacitados o a las personas

que sean vctimas de una situacin de violencia 31 .
5. Mediacin y transaccin
En muchas ocasiones, la mediacin -si tiene xito- determina la

celebracin, por las personas con las que se ha mediado, de un acuerdo
transaccional mediante el cual y como ha quedado dicho se pone fin a
todas las disputas existentes entre las mismas o a algunas de ellas, cabiendo
tambin, en el mbito del Derecho de familia que tal acuerdo se plasme,
especficamente, en un convenio regulador o, si cabe, en cualquier otro
negocio jurdico singular y propio de la materia, normas imperativas
sabidas y respetadas necesariamente.
En tales casos y a la postre, la mediacin conduce a la transaccin,
como el arbitraje al laudo o el proceso a la sentencia.
6. Lmites de la transaccin
Las personas no son siempre enteramente libres para zanjar, por su sola
voluntad, las cuestiones que a ellas afectan o a las personas que de ellas
dependen por va transaccional, mediacin previa mediante, llegado el caso
y en esa lnea se mueve el Prembulo de la Ley 1/2009, reguladora de la
Mediacin Familiar en la Comunidad de Andaluca, cuando dice: No debe
considerarse
AJEE, que la mediacin
XLIV (2011) 277-302/ISSN vaya
1133-3677 AJEE, a posibilitar
XLIV (2011) la1133-3677
277-302/ISSN resolucin de todos los
problemas o conflictos familiares y es preciso reconocer que, como
31
La Ley andaluza de mediacin familiar de 2009 dice, en su artculo 16.d), que es
deber de los mediadores velar, en todas sus actuaciones, por el inters preferente de los
hijos e hijas menores y de las personas dependientes, como es deber suyo, en base al
artculo 16.h), dar efectivo cumplimiento al principio de igualdad por razn de gnero.
15
cualquier otro procedimiento, tiene sus limitaciones, por lo que es preciso

verificar, segn el caso, la pertinencia o idoneidad de la misma.
En efecto, hay muchas cuestiones -relacionadas, en mayor o menor
medida, con el orden pblico, o en las que hay un inters, legtimo y
atendible, prevalente, o la necesidad de proteger a personas desvalidas y
necesitadas de proteccin, cual los nios o los dementes- reguladas por
normas imperativas, normas particularmente frecuentes en los pagos del
Derecho de familia o del Laboral, que no pueden ser cambiadas ni alteradas
por pactos ni por acuerdos de voluntades, transaccionales o no.
La transaccin, pues, tiene sus lmites, lmites que, de buena fe, pueden
ignorar los buenos padres e hijos de familia, las buenas madres e hijas de la
misma guisa, mas no los mediadores, que son profesionales y, como tales,
conocedores obligados de la materia que les ocupa, en todas las vertientes
conocidas o previsibles de la misma 32 .
Los mediadores, pues y en mi opinin, han de saber, necesariamente,
cosas sobre la transaccin, meta deseable de su quehacer. Han de saber,
32
La preparacin, la competencia de los mediadores, citada desde siempre entre los
deberes, entre las obligaciones propias de los mismos -cual hemos hecho nosotros ya-,
aparece particularmente destacada en el Prembulo de la Ley catalana de mediacin en
el mbito del derecho privado, cuando seala la necesidad de que, el reto de incrementar
la calidad de los servicios de mediacin, sea visible desde el punto de vista legislativo,
la necesidad de fijar nuevos objetivos en la especializacin y el reciclaje profesional de
los mediadores, de incentivar la preparacin tcnica de las persona mediadoras.
Insista ya en la necesidad de conocimientos especializados de los mediadores, de
formacin y de competencia de los mismos, la Directiva 2008/52, cuyo artculo 4 insta a
los Estados a que fomenten la formacin inicial y continua de los mediadores y el
establecimiento de mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la prestacin
de servicios de mediacin.
Insista en lo mismo, tambin y antes, el Cdigo de conducta europeo para mediadores,
cuyo artculo 1.1, bajo el comn denominador de competencia, seala: Los
mediadores sern competentes y debern conocer el proceso de mediacin. Ser
esencial que posean la formacin apropiada y actualicen constantemente sus
competencias tericas y prcticas.
16
sealadamente, quien puede transigir y quien no33 . Han de saber sobre

que cosas se puede transigir y sobre cuales no.
Para ello, y al margen de las leyes y normas deontolgicas especficas
sobre mediacin ya citadas, han de tener presentes los artculos 1809 a
1819 del Cdigo civil, que integran el Captulo dedicado a la transaccin
en el mismo -Captulo I del Ttulo XIII del Libro IV- y, muy en particular,
los artculos 1809 a 1814, que se ocupan de sealar quienes pueden
transigir y sobre que materias. Han de tener presentes tambin los artculos
concordantes con los mismos del citado Cdigo -162 a 168 (en sede de
patria potestad), 268 a 273 (en sede de tutela) y 1713 (en sede de mandato),
cuando menos-. Han de tener presentes, tambin, determinados artculos
de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -Ley 1/2000, de 7 de enero-,
como los artculos 6 a 11 (que integran el Captulo que trata de la
capacidad para ser parte, de la capacidad procesal y de la legitimacin), los
19 a 22 (que se ocupan del poder de disposicin de las partes sobre el
proceso y sobre sus pretensiones) y los 414 a 429 (sitos en el Captulo que
trata de la audiencia previa al juicio). Han de tener presentes, por ende, los
artculos 2011 y siguientes de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil,
aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, cuyo Libro III queda
en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre Jurisdiccin voluntaria, en base a
lo dispuesto en la Disposicin Derogatoria nica 1.1 de la Ley 1/2000-
(los artculos 2011 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil del XIX
se enmarcan en un Ttulo que trata de la enajenacin de bienes de menores
e incapacitados
AJEE, y transaccin
XLIV (2011) 277-302/ISSN acerca
1133-3677 AJEE, XLIVde sus277-302/ISSN
(2011) derechos). 1133-3677
Transaccin, como se ve, en la vieja y en la nueva Ley de Enjuiciamiento

civil, en normas que se mezclan, que se cruzan, sin confundirse, con las
33
El Cdigo Deontolgico de la Abogaca Espaola -de aplicacin en buena parte de
estos pagos, cual sabemos-, al hablar de las relaciones del abogado con los clientes,
dice, tajantemente, en el artculo 13.2, in fine: El Abogado deber comprobar la
identidad y facultades de quien hace el encargo.
17
dedicadas, en el Cdigo civil, a la cuestin. A todas nos iremos refiriendo

seguidamente -sobre todo y como qued dicho, a las relativas a quienes
pueden transigir y sobre qu materias es posible la transaccin-.
7. Capacidad para transigir
En cualquier caso y circunstancia, transigir -de conformidad con lo

dispuesto en el artculo 1713.II del Cdigo civil y cual enajenar o
hipotecar- es alienar, es un acto de riguroso dominio, mas all de los
actos de administracin -ordinaria o extraordinaria que sea -sta-,
exigindose, pues y para ello, la capacidad necesaria para enajenar -
capacidad de obrar plena, no restringida por ningn estado civil, cual la
menor edad o la incapacitacin, que la pueda limitar- y, cuando fuese
necesario, las oportunas autorizaciones judiciales, requeridas,
fundamentalmente, en el mbito de la representacin legal.
En clave de mediacin, la Ley catalana relativa a la misma en el mbito
del Derecho privado cuenta con un artculo 4, titulado personas
legitimadas para participar en un procedimiento de mediacin, del
siguiente tenor: 1. Pueden intervenir e instar un procedimiento de
mediacin las personas que tienen capacidad para disponer del objeto de la
mediacin. 2. Los menores de edad, siempre que tengan bastante
conocimiento, pueden intervenir en los procedimientos de mediacin que
les afecte. Excepcionalmente -y en asuntos que les afecten directamente-
pueden
AJEE, instar
XLIV (2011) la mediacin.
277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
En clave de transaccin ya, el artculo 1812 del Cdigo civil sienta que las
corporaciones que tengan personalidad jurdica solo podrn transigir en la
forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes.
Por su parte, el artculo 1810 del Cdigo dicho establece que, para
transigir sobre los bienes y los derechos de los hijos bajo patria potestad, se
18
aplicarn las mismas reglas que para enajenarlos, en el bien entendido de

que, para llevar a cabo determinadas enajenaciones, los padres necesitan la
oportuna autorizacin judicial, de conformidad con la dispuesto en el
artculo 166 del Cdigo y sabido que, en caso de conflicto y de
conformidad con el 163 del mismo, el hijo ser representado por el padre
que no lo tenga con l y, si el conflicto es con ambos progenitores, por un
defensor designado al efecto, que lo representar en juicio y fuera de l.
El 1811 del mismo cuerpo legal seala, por su parte, que el tutor, para
transigir sobre los derechos de la persona que tiene en su guarda, necesita
de la autorizacin judicial a que hace referencia el artculo 271.3, en sede
de tutela.
La Ley de Enjuiciamiento Civil, en fin, contiene tambin normas
relativas a las personas que pueden iniciar procesos, pudiendo disponer,
adems y en su caso, del proceso iniciado. Son, bsicamente, las siguientes:
Artculo 7: 1. Solo podrn comparecer en juicio los que estn en el pleno
ejercicio de sus derechos civiles. 2. Las personas fsicas que no se hallen
en el caso del apartado anterior habrn de comparecer mediante la
representacin o con la asistencia, la autorizacin, la habilitacin o el
defensor exigidos por la ley 4. Por las personas jurdicas comparecern
quienes legtimamente las representen.
Artculo 19.1: Los litigantes estn facultados para disponer del objeto del
juicio y podrn transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto
cuando la ley lo prohba o establezca limitaciones por razones de inters
general
AJEE, o en277-302/ISSN
XLIV (2011) beneficio de tercero.
1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
En suma y tanto para la mediacin como para la hipottica transaccin

subsiguiente, se requiere la oportuna capacidad o, en su caso, la oportuna
representacin legal, mediante, llegado el caso, la oportuna autorizacin
judicial, todo lo cual ha de ser sabido y tenido en cuenta por el mediador.
19
8. Materias sobre las que se puede y sobre las que no se puede transigir
Hay, como sabemos ya, materias sobre las que se puede transigir y
otras respecto de las cuales la transaccin no es posible, por razones de
moralidad -dice Manresa 34 - o por otras consideraciones no menos
atendibles.
Se trata, ello sabido y sobre todo, de identificar los supuestos mas
notables de la imposibilidad dicha, que restara sentido a una previa
mediacin sobre el particular.
Contemplando el asunto desde la perspectiva de la mediacin, el artculo
1 de la Ley andaluza de mediacin familiar solo permite la misma respecto
de los conflictos sobre los que las partes tengan poder de decisin.
Por su parte, la Ley catalana de mediacin en el mbito del derecho
privado seala que, dicha mediacin, solo es susceptible respecto de
conflictos susceptibles de ser planteados judicialmente, de cuestiones o
pretensiones que puedan ser objeto de conocimiento en un proceso judicial.
El Cdigo civil, en sede ya de transaccin y estableciendo restricciones
por razn de la materia, seala textualmente, en su artculo 1814, que no
se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las
cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros, identificando -
prima facie, al menos- una serie de temas excluidos de la transaccin -y
de la mediacin tambin, lgicamente-, una serie de temas sobre los que los
litigantes, con el artculo 19 de la Ley de Enjuiciamiento civil -ya visto- en
la XLIV
AJEE, mano, no277-302/ISSN
(2011) pueden transigir.
1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
No se puede transigir sobre el estado civil porque es materia de orden

pblico, indisponible por los particulares. En opinin, muy autorizada, de
34
MANRESA NAVARRO, Comentarios al Cdigo civil espaol. Tomo XII, Madrid,
Imprenta de la Revista de Legislacin, 1907, pgina 115, en la que hace referencia,
tambin y textualmente, a la existencia de excepciones o limitaciones a la facultad de
transigir.
20
Gulln 35 tampoco se puede transigir sobre derechos patrimoniales

derivados de un determinado estado civil. Con todo, hay autores, a decir de
Manresa 36 , y sentencias del Tribunal Supremo, como las de 19 de junio de
1944 y 13 de octubre de 1966 -citadas por el propio Gulln- han mantenido
lo contrario.
Por cuanto a los alimentos futuros respecta, decir -con Gulln tambin37 -
los alimentos sobre los que el 1814 del Cdigo civil prohbe transigir son
los legales -los alimentos debidos entre parientes-
La prohibicin contempla tanto el derecho otorgado por la ley a pedir
alimentos como el derecho a pensiones todava no vencidas. En cambio,
se puede transigir sobre las pensiones alimenticias que ya se han devengado
y no se han pagado (artculo 151.II del Cdigo civil)38 .
El artculo 1814 -en fin- no ha impedido a la jurisprudencia declarar la
validez de las convenciones por las que se fija el monto de la pensin
alimenticia No obstante, se deja siempre abierta la intervencin de la
autoridad judicial para su revisin cuando no cumplan la finalidad prevista
en la ley, que es, en esencia, la de procurar la subsistencia (Sentencias del
Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1976 y 25 de setiembre de 1985).
35
GULLN BALLESTEROS, Comentario al artculo 1814, en Comentario del
Cdigo civil. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 1772.
GULLN BALLESTEROS haba escrito antes sobre la transaccin
monogrficamente, publicando una monografa con tal ttulo en el Tomo XLIII,
Volumen Segundo, del Tratado prctico y crtico de Derecho civil del Instituto
Nacional de Estudios Jurdicos. Madrid, 1964.
36 XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
AJEE, MANRESA NAVARRO dice, al respecto, lo siguiente -op. ult. cit., p. 119-:Algunos
tratadistas estiman perfectamente vlida la transaccin sobre las consecuencias
econmicas o sobre el inters pecuniario que surgen o nacen del estado civil.
37
GULLN BALLESTEROS, op. ult. cit., pp. 1772-1773.
38
Desde el momento de su vencimiento o de su devengo -los alimentos, a decir de
MANRESA NAVARRO, op. ult. cit., p. 120- entran ya en el patrimonio del alimentista,
constituyendo un crdito legtimo a su favor contra el alimentante en el caso de no haber
sido hecho efectivos y, como se trata de bienes o de derechos que estn en el patrimonio
de los interesados, pueden stos transigir sobre ellos como sobre las dems cosas de su
pertenencia.
21
9. Transaccin y cuestiones matrimoniales
El artculo 1814 del Cdigo civil, en lo que ahora interesa y

textualmente, dice que no se puede transigir sobre cuestiones
matrimoniales, a pesar de ser, stas -entendidas en su literalidad,
aparentemente amplia-, fuentes cotidianas de conflictos que, en principio,
la mediacin puede ayudar a resolver, sin que de ello se derive perjuicio
par nadie, lo cual anima a trascender la literalidad del artculo 1814
dicho en este punto, teniendo en cuenta la existencia de distintas leyes
posteriores de mediacin familiar, as como la reciente aprobacin de la
Ley catalana de mediacin en el mbito del derecho privado, cuyo artculo
2.1 seala que la mediacin familiar comprende cualquier conflicto en el
mbito del derecho de la persona y de la familia susceptible de ser
planteado judicialmente y, de manera especfica y entre otras, las materias
que -en situaciones de nulidad del matrimonio, divorcio o separacin
judicial- tengan que ser acordadas en el convenio regulador, as como la
liquidacin de los regmenes econmicos matrimoniales.
El tenor literal del 1814 en este punto -con antecedentes, a decir de
Manresa 39 , en el Derecho romano y en la ley 24, ttulo 4 de la Partida 3, a
decir de la cual contienda o pleyto que naciese sobre casamiento de
algunos, non se poda meter en manos de avenidores- fue puesto
parcialmente en tela de juicio, antes de ver la luz incluso, por Garca
Goyena, trado a colacin por el propio Manresa 40 , que dice as:
AJEE,Otros autores
XLIV (2011) y, entre
277-302/ISSN ellos,
1133-3677 AJEE, Garca Goyena
XLIV (2011) opinan
277-302/ISSN que,
1133-3677 a pesar de la
prohibicin de la ley de Partida, que reprodujo el proyecto de 1851 -
artculo 1720- y ha reiterado el artculo 1814 de nuestro Cdigo, puede
39
MANRESA NAVARRO, op. ult. cit., p. 118.
40
MANRESA NAVARRO, op. ult. cit., pp. 119 y 120, que remite al folio 132 del tomo
4 de la obra titulada Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol,
escrita por Garcia Goyena.
22
transigirse en las causas matrimoniales en favor, pero no en contra, del

matrimonio.
Tngase en cuenta, por otra parte, que, a decir de Gulln 41 , las
cuestiones matrimoniales -rectamente entendidas y con las sentencias del
Tribunal Supremo de 5 de junio de 1926 y 19 de diciembre de 1952 en la
mano- son -solamente- las referentes a la sustancia del matrimonio -a la
existencia o subsistencia del mismo-.
Tngase en cuenta, en fin y con Gulln de nuevo 42 , que la profunda
modificacin operada en el Derecho de familia por las reformas de 1981,
han contractualizado, en gran medida, aspectos hasta ahora sometidos a la
voluntad de las partes.
Ello sabido, Leticia GARCA VILLALUENGA, sin nimo exhaustivo y
en va de principio, seala, como mbitos factibles de mediacin familiar,
los siguientes 43 : promesa de matrimonio como justa causa de un
desembolso patrimonial que podra pactarse; reconocimiento de un hijo
mayor no matrimonial; algunos de los efectos personales derivados del
matrimonio -eleccin de domicilio familiar, modo de hacer efectiva la
ayuda mutua, modo de compartir las responsabilidades domsticas y el
cuidado de personas- y los efectos patrimoniales -levantamiento de cargas
familiares, atribucin voluntaria de ganancialidad-; la separacin y el
divorcio consensual; el convenio, en fin, regulador de los efectos de las
crisis matrimoniales.
10.XLIV
AJEE, Recapitulacin
(2011) 277-302/ISSN 1133-3677 AJEE, XLIV (2011) 277-302/ISSN 1133-3677
41
GULLN BALLESTEROS, La transaccin, cit., p. 117. Ver tambin Comentario al
artculo 1814, cit., p. 1772.
42
GULLN BALLESTEROS, Comentario al artculo 1814, loc. ult. cit.
43
GARCA VILLALUENGA, Mediacin en mbitos familiares, cit., pp. 374 a 376.
23
La mediacin, rectamente entendida y enmarcada en los confines que le

sealan las normas imperativas, es un poderoso instrumento para lograr la
pacfica solucin de conflictos de intereses por quienes se ven inmersos en
ellos; procedimiento, mtodo, herramienta de autocomposicin de
conflictos a disposicin de personas que, sabido el carcter dispositivo del
proceso civil, tienen, con la Ley de Enjuiciamiento Civil en la mano, poder
de disposicin sobre el mismo, poder en virtud del cual pueden, entre otras
cosas, transigir, evitando la heterointegracin del conflicto y poniendo
punto final al proceso comenzado por ellos, sin que tal signifique, a mi
parecer, crisis del mismo, sino circunstancia que -afortunadamente- lo
hace, ya, innecesario. 44
El recurso a la mediacin, ello sabido, ha de ser propiciado, en la
medida de lo posible, por los abogados espaoles, a los que su Cdigo
Deontolgico asigna, en el Prembulo mismo, una funcin de concordia,
que les impone la obligacin de procurar un arreglo entre las partes y les
exige que la informacin facilitada por ellos no sea tendenciosa ni invite al
conflicto o litigio.
La inclinacin de la deontologa forense hacia la amigable composicin
del litigio fue tratada ya -de modo cas romntico- por Carlo Lega en su
Deontologia, algunos de cuyos prrafos quiero traer a colacin aqu, para
finalizar. Son los siguientes 45 :
44
CORTS DOMINGUEZ Y MORENO CATENA -Derecho procesal civil. Parte
General, 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 309 y 312- hablan de las
crisis procesales para referirse a la renuncia a la accin, al allanamiento, a la
transaccin, al desistimiento y a la caducidad de la instancia, mas, acto seguido y para
referirse a lo mismo, hablan -ms en lnea con la terminologa de la vigente Ley de
enjuiciamiento civil- de la terminacin anticipada del proceso por voluntad de las
partes o de alguna de ellas, diciendo que Lo comn en todos estos supuesto es que el
proceso se trunca, deviniendo innecesaria o imposible jurdicamente la terminacin del
mismo tras la tramitacin completa y normal del procedimiento La transaccin -en
particular- evita la sentencia y pone fin al proceso, porque deja a ste sin objeto.
45
Carlo LEGA, Deontologa de la profesin de abogado, cit., pp. 136 y 137.
24
Uno de los ms importantes criterios informadores de la conducta del

abogado es su deber de intentar constantemente la amigable composicin
de la litis
El hecho mismo de la contienda que se realiza en el proceso y el propio
desarrollo procesal, aparte de constituir un trauma psquico para las partes
litigantes, contribuyen a disminuir sus valores ticos, incrementando el
fenmeno de la litigiosidad, y constituyen un gasto intil, no solo para las
partes sino tambin para el Estado, por no decir otras cosas
Una transaccin razonable puede eliminar la materia contenciosa. Los
intentos de conciliacin que el abogado debe procurar apenas se vea su
posibilidad, responden a una indicacin bien de la moral usual, bien de
exigencias sociales, bien de la deontologa forense, que se orienta
claramente en esa direccin.
Para conseguir la amigable composicin de la litis, el abogado deber
renunciar, cas siempre, a su inters personal (econmico o moral),
directamente ligado al desarrollo del proceso (no tendr los honorarios que
derivan de un litigio largo, no se realzar su reputacin profesional). Esta
perdida, efectiva o potencial, de actividad profesional constituye,
ciertamente, un dao y un sacrificio para el abogado que, sin embargo -
concluye Lega y yo, con l- ha de soportar, por obediencia al principio del
desinters.
25

Modulo III LaTransaccionComoSistemaDeResolucionDeConflictosDi-3625355 y Otro

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Anuario Jurdico y Econmico Escurialense, XLIV (2011) 277-302 / ISSN: 1133-3677

La transaccin como sistema de resolucin

Susana SAN CRISTBAL REALES

Resumen: El contrato de transaccin es un mecanismo de solucin de

Abstract: The transaction is a contract dispute resolution mechanism to

Palabras clave: contrato de transaccin, proceso judicial, proceso

Keywords: transaction contract, procedural, arbitration process.

I. Concepto y caractersticas de la transaccin.

II. Clases de transaccin atendiendo a su finalidad.

IV. El elemento subjetivo de la transaccin.

VI. La transaccin preprocesal o extraprocesal.

VII. Los medios de impugnacin de una transaccin preprocesal,

7.1. Impugnacin de una transaccin para evitar o poner fin a

7.2. Impugnacin de una transaccin para evitar o poner fin a

Recibido: diciembre de 2010.

La transaccin es un sistema autocompositivo de resolucin de controversias,

El contrato de transaccin tiene por objeto evitar un proceso judicial o

1. La res dubia o derecho discutido que comporta una relacin jurdica

2. La intencin de las partes de sustituir la relacin dudosa por una relacin

3. Las recprocas concesiones por parte de los interesados, para resolver la

mera renuncia de la otra, no obstante, las prestaciones pueden ser sacrificios

Toda transaccin, como indica el Tribunal Supremo5 produce el efecto

Por tanto, la transaccin provoca el nacimiento de nuevos vnculos u

Ahora bien, las obligaciones adquiridas en la transaccin se considerarn

La ley no exige requisitos de forma para la validez del contrato de transaccin,

El contenido y alcance de las obligaciones, queda especficamente fijado

El contrato de transaccin se caracteriza por ser consensual, ya que se

Adems de lo anterior, cuando la transaccin es procesal judicial, o es

Sin embargo, y como excepcin a lo anterior, si la transaccin es procesal

La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se refiere a la transaccin, en su

II. CLASES DE TRANSACCIN ATENDIENDO A SU FINALIDAD

Atendiendo a la finalidad del contrato de transaccin, se pueden distinguir

que son motivo de la controversia y la Transaccin compleja es la que comprende adems,

2.1. Las transacciones preprocesales cuya finalidad es evitar el proceso

Las transacciones preprocesales (que no sean actos de conciliacin preprocesal

Respecto a las transacciones otorgadas en documento pblico, hay que

2.2. Las transacciones realizadas pendiente el proceso judicial o el proceso

2.2.1. Las transacciones pendiente el proceso judicial

Pueden ser a su vez de dos clases:

Transaccin procesal, es la que tiene lugar pendiente el proceso ante los

Por tanto, podemos definir la transaccin procesal judicial, como el contrato

Transaccin extraprocesal, es la que tiene lugar iniciado el proceso judicial y

2.2.2. La transaccin pendiente el proceso arbitral:

Tambin puede ser a su vez de dos tipos:

Transaccin procesal arbitral, que es aquella transaccin producida al margen

Transaccin extraprocesal, que es aquella transaccin no homologada por

III. LA DISPONIBILIDAD COMO REQUISITO OBJETIVO PARA LA

Solo se puede utilizar la transaccin como sistema autocompositivo de

Tanto en el mbito jurisdiccional como en el arbitral son manifestaciones de

La iniciacin del proceso corresponde nicamente a quien ostenta la

Las relativas al estado civil de las personas, como nacionalidad, capacidad,

25de noviembre de 1985), ha venido admitiendo la posibilidad de transigirlos alimentos que

De lo anterior se deduce que el carcter imperativo de la norma que

El concepto de orden pblico, es un concepto de gran dificultad e

Una primera interpretacin estricta o restringida de orden pblico, considera

La vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto,

normas en el arbitraje de derecho o del pronunciamiento de los rbitros en el arbitraje de

ordinario, entendido como el designado competente por las partes. Cuando

4, de 5 de junio de 2007, hacindose eco de las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de

24 CE, al que nos hemos referido anteriormente22. De lo expuesto, resulta

En resumen, pues, el orden pblico lo constituye, siguiendo a la doctrina

Por tanto, el carcter imperativo de una norma civil o mercantil no impide

por la AP de Madrid, seccin 14, ST de 3 de febrero de 2009 (LA LEY, 44919/2009), en su F.

Ni impide, en el caso del arbitraje, que este sea de derecho o de equidad. La